CAPITULO I

INTRODUCCION

Al redactar el presente libro procurare fijar los puntos cardinales, a fin de que mi trabajo,
sin sacar abultadas proporciones que lo hagan inadecuado al estudio profesional, de una
idea completa de las partes constitutivas del estudio del “Derecho”, pues es indispensable
conocer que se entiende por “Derecho” en su más minucioso detalle, sin que,
principalmente, en su razón de existencia y en su origen histórico, su finalidad puedan ser
dejados de lado. Observo con frecuencia, los desengaños en que se encuentran algunos
docentes que enseñan con arreglo al texto de los Códigos sustantivos y adjetivos en que
aprendieron, como si el estudio del “Derecho” se agotara en las leyes; y soy testigo
presencial del mal resultado, no puede prescindirse nunca de la parte teórica y práctica,
ambos van de la mano.

Supuesta la existencia social de los hombres, esas relaciones entre sus miembros de una
comunidad requieren ser regulados por principios fijos y obligatorios, que la razón
descubre mediante el examen de convivencia pacífica, la misma que solo es conocida
entre nuestra especie, supone la base de nuestro mundo moderno, la idea de un paso de
exigir el cumplimiento de algo, que alguien se comprometió a dar, hacer o no hacer, para
aumentar nuestra calidad de vida, ello supone una invención, el “Derecho”, esto une a
los hombres en una relación para vivir juntos, es la clave que cambia la cara al horizonte
de la humanidad, supone la posibilidad de reclamar, exigir, así como dar es lo que
conocemos ahora como “derechos y deberes”. Ambos términos deberán ser delimitados
en otro capítulo.

El “Derecho” tiene como preocupación al “hombre”, ya sea como política jurídica, como
dogmática jurídica, como sociología jurídica, tiene como base al ser humano, lo que
pretende es regular una conducta humana. El “Derecho” fue creado para el hombre, y
conocerla supone identificarla lo que esa realidad es, como refiere García Garrido y
Fernández Galiano “(…) comenzar a desentrañar lo que esa realidad es, en que consiste,
cuál es su verdadero modo de ser (…) nos interesa constatar su existencia, es decir, nos
importa saber que son pero qué son, lo que no son (…)” (García Garrido & Fernández
Galiano, 2006, pág. 3). Esa calidad “Derecho” es atribuible sólo al ser humano, (sujeto
de Derecho) a todos los seres humanos sin excepción, excluyéndose la posibilidad de
configurar esa calidad a los objetos y/o bienes o animales, siendo esta posición humanista
o personalista, salvo muy contadas ocasiones se nos impone deberes respecto del uso de
los bienes y animales como por ejemplo la ley de protección frente al maltrato animal.
Dicha ley no supone reconocer un derecho del animal solo supone que los propietarios
tengan ciertas fines de protección, cierto comportamiento frente a sus mascotas (deberes).
Tampoco el derecho fue pensado para los bienes, por ejemplo cuando se dice que la
“pacha mama” tiene derecho, como si se pensara que frente a suceso causal como
fenómeno de la naturaleza permitiría al hombre entablarle una demanda de resarcimiento
de daños a la “tierra” (pacha mama) los resultados lesivos producto de los movimientos
telúricos. Tanto los “derechos y deberes” son atribuibles al ser humano, por ello el
concepto de “sujeto de derecho” como centro de referencia de imputación de derechos y
deberes, solo al hombre se le puede imponer un deber de no contaminar por ejemplo, de
no realizar actos de maltrato animal etcétera.

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El “Derecho” podríamos decir, se encuentra presente en todos los quehaceres del hombre;
por ello no deja de llamar la atención la afirmación dada por Atienza: “El Derecho es un
fenómeno omnipresente en nuestra sociedades. Prácticamente no hay ninguna relación
social que no esté, o pueda llegar a estar, regulada jurídicamente. Sin embargo, a
diferencia del Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba, el Derecho no
convierte sin más en jurídico todo aquello por lo que se interesa” (Atienza, El sentido
del Derecho, 2013, pág. 23). Evidentemente y con acierto, todas las posibilidades de
comportamiento en este mundo por parte del hombre se encuentran regulados por el
“Derecho”, se piensa que el hombre es libre, pero esa afirmación no es cierta, basta con
pensar que hasta nuestras actividades más sencillas están reguladas por el “Derecho”
como por ejemplo la compra de un cigarrillo, el manejar un vehículo, el simple acto de
presenciar una clase magistral del docente en la facultad. El primero es una compraventa
como fuente de obligación, el segundo es someterse a las reglas de transito que son
normas jurídicas, en el tercer caso el comportamiento del estudiante debe someterse
conforme a las reglas de convivencia de la facultad que también son normas jurídicas
caso contrario es expulsado; por tanto no hay acto humano que no está regulado, esas
actividades de los ejemplos y otras muchas que podrían proponerse el sujeto están
reguladas por el “Derecho”, vale mucho la afirmación de Alpachino en la película “el
abogado de diablo” en la que en una de la escenas refiere: “la abogacía es la nueva
religión que mueve el mundo”. Pero tampoco podemos favorecer una concepción
totalitaria del mismo, por ejemplo hay padres que indican como uno debe comportarse en
el colegio frente a ello debería el Derecho regular como educar a los hijos, hay actos que
pasan desapercibidos al mundo jurídico (Derecho) es lo que llamamos, los límites del
“Derecho”, no cabe el desarrollo de supuestos de hecho que son irrelevantes
jurídicamente; también lo es, que por política legislativa no se puede prescindirse de
ningún supuesto de hecho en lo absoluto.

En cuanto al contenido del “Derecho”, no son igualmente reconocidos y aplicados en

todas la naciones; como quiera que no todas ellas tiene la misma noción de justicia, ni se
encuentran en las mismas condiciones de avance social. Pero igualmente coincidimos, en
que todo tipo de nación-Estado, requiere la necesidad de regular sus relaciones entre sus
miembros, sin “Derecho” que regule comportamientos humanos resulta sencillamente
impensable las sociedades humanas. De lo cual resulta, que si una nación-Estado
reconoce ciertas “normas” para el desenvolvimiento de su vida práctica, esta será
denominada “legislación positiva”. Esa legislación positiva es conocida como: regla, ley,
norma jurídica. Estos vocablos deberán ser entendidos por el momento, como sinónimos
y son estudiados bajo su triple aspecto: filosófico, histórico y positivo. El primero
respecto al ¿cómo debiera ser el derecho?, el segundo, para el entendimiento de los
estudiantes, para que no se sufra una transición brusca, entender el ¿Por qué ese Derecho?
y finalmente el tercero, referido al Derecho que es, que responde: ¿Cuál es el “Derecho”
que está vigente?.

Finalmente, no debe pensarse que existe una ciencia del “Derecho”, sino por el contrario
existen ciencias del Derecho en plural y técnicas del “Derecho” e incluso señalar que
también el Derecho en algunos casos se manifiesta como arte, como veremos al abordar
el tema en el capítulo final de nuestro libro. De lo dicho, todos ellos son solo una parte de
aprendizaje de una metería tan basta denominado “Derecho”.

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 IDEA DEL ESTUDIO SOBRE EL DERECHO

La previsión del “Derecho” como estudio tiene diferentes matices, es decir, respecto de
todos los casos es que éste puede presentarse cuando es estudiado como fenómeno real
hay que distinguir dos clases: necesarias y prudenciales. La primera y la más grande hace
referencia a que él mismo (Derecho) pueda ser agrupado en diversas familias también
denominadas sistemas jurídicos, llámese estos: el sistema de common law o derecho
anglosajón; el sistema romano germánico o derecho continental; y finalmente los sistemas
religiosos que albergan al derecho musulmán y los derechos de extremo oriente. Todos
estos tienen una particularidad, fundamentan la necesidad de regular la conducta humana,
pero no todos estos comparten: similares orígenes, fines, etcétera. El estudio de estos
sistemas en cuanto a su origen, fines supone la base de una “ciencia histórica del
Derecho”; de otro lado, cada sistema en particular (sólo en el common law y civil law)
supone generar condiciones esenciales dentro del mismo, para elaborar una serie de
teorías jurídicas (doctrina jurídica) que dan respuesta a problemas de convivencia
humana.

Cada sistema jurídico permitiría la elaboración de estudios ya sea respecto de intuiciones

jurídicas, categorías jurídicas y otros de interés como problema dentro del mismo, pero
que se diferencian el uno del otro. Por ejemplo la Teoría del Delito dentro del Sistema
Romano Germanico es la parte del derecho penal que tiene por objeto el estudio de que
es delito, respecto de él sean elaborado una serie de teorías a nombrar: causalismo,
neocausalismo, finalismo, funcionalismo, todas estas teorías están dispuestas a esclarecer
las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito.
Todas estas teorías tiene matices distintas y se diferencia el uno del otro pero todos tiene
en común la explicación cuando estamos ante la presencia de un delito, en consecuencia
la teoría del delito que agrupa una serie de respuestas es una ciencia de muy alta y
trascendental importancia, porque sin ella la explicación ¿qué es delito? sería un conjunto
de formulaciones injustas e incoherentes, que pondrían la justicia en manos de la
casualidad, deducciones meramente prácticas, que conducirían inevitablemente al error;
porque faltaba la antorcha de la ciencia para ver las diferencias especulativas y esenciales
que existen entre los casos del ayer y los que se presenta hoy. Toda elaboración de una
teoría que dé respuesta a un problema jurídico supondría esfuerzos dirigidos a guiar
mediante una metodología de investigación científica con el fin de obtener resultados
claros y precisos.

En lo que respecta al segundo las que denominamos “prudenciales”, debemos tener

presente el papel de los legisladores, que teniendo en cuenta esos conocimientos
elaborados por la teoría (necesarias) deben declarar, limitar la teoría elaborada, mediante
la promulgación de una ley (derecho positivo) por ejemplo la promulgación del Código
Civil, Código Penal y los códigos Procesales respectivos que contiene una serie de
artículos entrelazados entre sí. Expresándonos de manera genérica, es la aplicación
práctica de la teoría, será norma jurídica como producto humano, como respuesta ante un
problema que tuvo diferentes respuestas (teoría). Es decir una piedra de toque que fue
apreciado desde varios puntos de vista deberá ser reducido a una sola mirada, libre de
defectos, que nos ofrezca un remedio, sin influencia de pasiones, sin las cavilosidades de
la temeridad, con la prueba del fuego, será respuesta (ley) ante un problema que tubo
distintas respuestas en un primer momento (teoría). Según lo expuesto esta parte del
estudio del “Derecho” se reduce a conocer la ley en un lugar y tiempo determinado, será
técnica y no ciencia, será reducido a aplicar la ley para un caso en concreto que llevado

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al órgano jurisdiccional merece ser solucionado, será la herramienta de los operadores
jurídicos (abogados, jueces, fiscales etcétera). Por ejemplo cuando se discute entre
demandante y demandado respecto al momento de la trasferencia de un bien inmueble, el
juez para solucionar el caso justiciable aplicara el artículo 949° del Código Civil de 1984
que a la letra dice. “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él, salvo disposición legal o pacto en contrario”. Respecto del
momento en que uno se convierte en propietario, la teoría elabora hasta tres soluciones
distintas, lo que se conoce como trasferencia de los derechos reales a saber: sistema de la
tradición o sistema romano que refiere que la trasmisión de los derechos reales se produce
con la traditio (entrega del bien); el segundo denominado sistema consensualista o
sistema francés que refiere que la trasmisión se produce con el solo consentimiento no
requiere el desplazamiento del bien la que es adoptado por nuestro Código Civil
contemplado en el artículo 949°; y finamente el denominado sistema de inscripción
registral constitutiva o sistema alemán que refiere que la trasmisión se produce con la
inscripción registral (registros públicos). Todas estas teorías forman parte del civil law.

Esta situación de aplicar la ley al caso justiciable en concreto, será contemplada en la

“sentencia” (jurisprudencia) emitida por un Juez es técnica o tecnología si se quiere y no
ciencia, es reducida si se quiere a la posición asumida por la ley de un determinado Estado
respecto de un problema. Hay entonces en nuestro estudio ciencia del derecho, técnica
del Derecho y arte en el Derecho, al respecto volveremos a explicar esta diferencia en el
capítulo final del presente libro.

Esta diferencia al que denominamos “esencial y prudencial” es conocida ampliamente en

la literatura jurídica por ejemplo Atienza en su Introducción al Derecho refiere: “(…) la
dogmática jurídica, lo que generalmente se denomina ciencia jurídica no es -ni tiene
sentido pretender que lo sea -una actividad propiamente científica, sino más bien una
técnica social específica, la otra es que el mapa de los saberes jurídicos tienen unos
contornos que rebasan con mucho los del saber jurídico tradicional (…)” más allá dice:
“el hecho de que la dogmática jurídica sea una técnica, y no una ciencia, no excluye que
pueda haber otros saberes jurídicos de tipo científico (…) (Atienza, Introducción
Derecho, 1998, pág. 255)

En ese entender el estudio (o investigación si se quiere) del “Derecho” supone tres campos
como lo sostenía Reale: “así las cosas hay tres órdenes de estudio diferentes, pero
correlativos, según el siguiente cuadro direccional” Ciencia del Derecho, Sociología del
Derecho y Filosofía del Derecho” (Reale, 1997, pág. 122). Lo que Reale denomina
ciencia del Derecho es lo que se suele denominar como dogmática jurídica de allí que
Luigi Ferrajoli (Ferrajoli, 1989) explica “uno de los objetivos principales de la teoría del
derecho es constatar tres divergencias deónticas que afectan a tres discursos distintos
sobre el derecho. La primera es la que se da entre justicia y validez, de interés para la
filosofía política; la segunda se da entre validez y vigencia, de interés para la dogmática
jurídica; y la tercera se da entre vigencia y eficacia, de interés para la sociología del
derecho”. Consiguientemente la diferencia entre la dogmática jurídica y los otros dos
campos denominados sociología jurídica y política jurídica, es la que existe entre técnica
y ciencia, la primera determina la norma positiva aplicable en un determinado Estado para
la administración de justicia; la segunda es el conjunto de conocimientos que pueden ser
adoptados en un Estado, supone una declaración de una investigación más o menos fiel
de lo que debiera ser una correcta administración de justicia es la que revelara a la
primera.

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 SU OBJETO, NECESIDAD Y UTILIDAD

El estudio de nuestra profesión, no se reduce a conocer las disposiciones contenidas en

las leyes, la explicación de lo que estudiamos, demanda más tiempo y contracción. La
razón de su existencia de una materia tan basta se iniciara a partir de su concepto, es decir
que deberíamos entender por “Derecho”. Y para entender el “Derecho”, cabe precisarse
cuál es su objeto de estudio. La necesidad del “Derecho” se deduce de su objeto, el que
según vemos depende mucho de lo que uno aspira.

El por qué estudiamos esta profesión es indispensable para conocer las razones que pesan
para determinar el objeto del estudio del “Derecho”, es decir, el ánimo de lo que uno
pretende hacer luego de haber culminado los estudios en la Facultad de Derecho. Para
conocer, con más acierto y seguridad a lo que me refiero es nuestra conveniencia, por
ejemplo, si uno se propone hacerse un “jurista” luego de haber culminado
satisfactoriamente sus estudios profesionales, podría pretender consagrarse
exclusivamente en ser un investigador y escritor de libros sobre el Derecho, una de la
condiciones es diferenciar dos cosas: ser un teórico del Derecho o en su caso ser un
comentarista de la ley (ambos son de nominados juristas). En lo que respecta al primero,
ser exclusivamente un teórico que pretende dar respuestas a ¿cómo debiera ser el
Derecho?, con formulaciones laboriosas y comprometidas por ejemplo la elaboración de
la “teoría del delito”, “la teoría del negocio jurídico”. Los esfuerzos están familiarizados
con una metodología de investigación científica, creando conciencia en un sector y que
inspira ser acogido en el ordenamiento jurídico de un país, al respecto Albert Eisten decía
que no debemos considerar el estudio como una obligación, sino como una oportunidad
para penetrar en el bello y maravilloso mundo del saber, esto implica descubrir en base a
una investigación por un asunto que interesa al mundo jurídico, el “objeto del estudio del
Derecho” en esta parte del estudio será por tanto “regular la conducta humana” para una
vida social pacifica, por ejemplo cuando se dice: el Derecho pretende regular conductas
humanas, las regula por una sencilla razón, no se puede permitir en una sociedad que al
guíen robe, mate, viole, estafe o en su caso incumpla una obligación, incumpla un contrato
etcétera. Esas conductas son reguladas con una finalidad, lograr una vida social pacifica,
por ello es que Muños Conde en su libro sobre teoría del delito en el ámbito penal finalista
de la acción refiere: “La norma jurídica penal pretende la regulación de la conductas
humanas y tiene por base la conducta humana que pretende regular (…)” De toda la
gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la norma selecciona una
parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es pues, la conducta humana
el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto al que se agregan
determinados predicados (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) que convierten esa
conducta humana en delito” (Muños Conde, 1999, pág. 7); En cuanto a lo segundo, como
opción en nuestra profesión es también ser un comentarista de la ley, ello supone elaborar
textos jurídicos, pero no con el afán de descubrir una nueva posición como el teórico, sino
por el contrario explicar las formulaciones dadas por la ley, es lo que se conoce como
comentadores de los Códigos, de la leyes en general, para que los operadores del derecho
puedan conocer con mar acierto y seguridad lo que dice la ley, en términos simples
responden a la pregunta ¿Cómo es el Derecho? pero no el Derecho en general sino solo
el Derecho vigente de un determinado Estado. En este último, el “Objeto del estudio
Derecho” será la norma jurídica, por cuanto es esa norma que se comenta atreves del texto
jurídico elaborado.

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Otra opción al que podamos recurrir luego de culminar nuestra profesión como
Abogados, es dedicarnos a la vida práctica ya sea como abogados litigantes
independientes o en asesoría jurídicas de instituciones, en procuradorias o como
magistrados (jueces y fiscales). En estos supuestos igualmente respondemos a la
interrogante ¿Cómo es el Derecho? obviamente el Derecho que es, es el vigente en un
determinado Estado, por tanto este es el “Objeto del estudio del Derecho”.

De todo lo dicho, la importancia de nuestro estudio en general, lo fundamental de nuestra

profesión, el saber porque nos dedicamos al estudio del “Derecho” vale repetir lo que
Monroy Cabra refiere: “Si el derecho desapareciera, la humanidad solo duraría el
tiempo necesario para su propia destrucción. Este pensamiento pone de relieve la enorme
importancia del derecho como un sistema para evitar la anarquía, imponer el orden en
la sociedad, solucionar conflictos entre los asociados, permitirles la convivencia y
coexistencia pacífica, el libre ejercicio de sus derechos y, en términos generales,
armonizar todas las actividades de la colectividad” (Monrroy Cabra, 2003, pág. 6)

Finalmente, la utilidad práctica del “objeto del estudio del Derecho” se desprende por
tanto necesariamente de lo que hacemos como Abogados, en algunos casos será la norma
jurídica en otras regular la conducta humana, estas expresiones suponen la necesidad del
“Derecho”, evitar nuestra extinción como sociedad, sin él sería un caos un desorden. Sin
embargo, pese a saber lo que hacemos como profesión, esta requiere una explicación
como veremos más adelante, la idea de “Derecho”, es decir llegar a un concepto de
“Derecho” es valerse de la adopción o posición que se tenga de una teoría del “Derecho”,
por ejemplo: teoría positivista, naturalista, teoría tridimensional, octodimensional,
egologica etcétera. Todas estas teorías están dispuestas a explicar un concepto de
“Derecho”. Por tanto el concepto de “Derecho” puede ser construido de manera diversa,
con contenidos distintos. No existe unanimidad en doctrina a la hora de definir ¿qué es
derecho?. Antes de definir conviene distinguir un concepto de definición.

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 LA DIFERENCIA DE CONCEPTO Y DEFINICION

Antes de iniciar a analizar las distintas repuestas del concepto del derecho, convine
diferenciar concepto de definición.

Como refiere Manuel Atienza: “existen diversas formas de entender las definiciones y
diversos usos de las mismas (…)” (Atienza, 2013, pág. 50). Creo oportuno la necesidad
de distinguir “concepto” de “definición”, ambos vocablos aparecen siempre en la
literatura jurídica a la hora de reproducir: una institución, una categoría jurídica, una
posición jurídica etcétera. El concepto según el diccionario de la lengua española: “es
una idea que concibe o forma el entendimiento”; me atrevo a decir, que el concepto
llevada a la norma jurídica, convierte el concepto en definición, sin embargo, la
definición, no es una cuestión pacifica en nuestra literatura jurídica, como veremos
existen muchas posturas.

La definición por su parte, es establecer cueles son sus elementos constitutivos que la
componen a la hora de describir la institución o categoría jurídica; resulta ilustrativa el
ejemplo de definición de delito consagrado en el artículo 11° del Código Penal “son
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley”. Esta
definición describe expresamente los elementos: acción, omisión, doloso, culposo; todos
ellos necesarios para considerar un comportamiento humano como delito o falta. Serán
indispensables en todo análisis del mismo para ser considerado como delito o falta, en
consecuencia será una “definición formal” y no simplemente un concepto como toda
conducta que el legislador sanciona con una pena a nivel de profano (concepto que la
gente común podría decirla).

Una particular suigeneris implica la idea que en el campo del “Derecho” las definiciones
no sólo están dados por la ley sino también por la doctrina (elaboraciones teóricas), por
ello, se suele indicar que la definición técnica de delito es: conducta-típica-antijurídica-
culpable; a diferencia de lo que sucede en otros saberes, el Derecho deja la posibilidad de
que sus instituciones sean definidas por el campo de lo que se conoce como “doctrina”.
El resultado puede dar lugar a diferenciar a las definiciones en el Derecho como:
definiciones formales (dadas por ley); definiciones técnicas (dadas por la doctrina). Una
mirada atenta del problema, suele ser que en muchos de nuestros textos se usan
indistintamente los términos definición y concepto como sinónimos.

Teniendo en cuenta lo señalado, cuando se pretende dar un concepto partiendo de un

estudio minucioso sobre los elementos que componen un objeto, todo ello traducido en
un texto, lo propio seria hablar de definición, pero como se dijo anteriormente se utiliza
indistintamente definición o concepto olvidándose de su particularidad por lo que por
cuestiones metodológicas utilizaremos ambos términos como sinónimos sin olvidar que
entre ellas existen diferencias.

En cuanto al “Concepto y/o definición (sin hacer la diferencias antes señaladas) se suele
distinguir entre “realismo verbal” y “convencionalismo”. Se dice que el concepto
necesariamente se tiene que relacionar con el objeto de la realidad que se pretende
describir, cuando se da un concepto por ejemplo de espejo su nota característica seria que
este es de vidrio (si fuera esta la evidencia), por lo menos desconociendo que existan
espejos que no sean de vidrio, esta relación entre lenguaje y la realidad que se pretende
describir es lo que se conoce como “realismo verbal”, al respecto Carlos Santiago Nino
explica: “Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que

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las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los
significados de la expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión
necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando
los aspectos esenciales de la realidad que deben ineludiblemente, estar recogidos en
nuestros conceptos” (Nino C. S., 2003, pág. 12). Ello, denota aún la vigencia de la
concepción platónica de relación necesaria entre el lenguaje y la realidad. A esta se le
denomina “definición real”, serán operaciones que permiten conectar palabras con
realidad, con objetos físicos o no, es lo que Hermann Katorowiez citado por Nino lo
denomina, “realismo verbal”; en tanto otro enfoque elaborado por los “filósofos
analíticos”, opone a esta primera, una concepción denominada “convencionalista” y
refiere que: “los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje que un
sistema de símbolos y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombre y,
aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados
símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a
seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a
cualquier clases de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que les resulte
convenientes”. Esto supone por ejemplo que en el campo del Derecho el uso de los
conceptos es convencional, el artículo 472° del Código Civil nos da una idea de la
afirmación “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica, según su situación y posibilidades de la familia”.
El razonamiento del legislador por amparar los alimentos, sobrepasan la idea de que estos
solo comprenden los que se consumen vía oral indispensable para sobrevivir. El concepto
de alimento por tanto es convencional abarca muchos aspectos, sobre pasando lo
engullidos por el alimentista.

En el mismo sentido Manuel Atienza refiere: “(…). Las definiciones, en sentido técnico,
son operaciones relativas a un lenguaje, no a la realidad: relacionan palabras (y los
conceptos que designan) con palabras (y los correspondientes conceptos). Además, la
pretensión de efectuar definiciones reales va muchas veces unida al esencialismo
lingüístico, esto es, a la creencia errónea de que la relación entre las palabras y su
significado no es convencional, si no carácter necesario (…)” (Atienza, 2013, pág. 60) .
Todo ello, explica que el “convencionalismo” plantea una cuestión verdadera a la hora de
definir en el Derecho, dejando de lado los conceptos “esencialistas”, aun cuando, esta
última parece ser el medio correcto para definir un objeto cualquiera que no sea Derecho.

Los especialistas “esencialistas” parten del “realismo verbal” denominado también

“definición real” y éstas suelen ser clasificadas en: “esencial” y “descriptivas”. Es
esencial, cuando explica el objeto por sus notas constitutivas, y se distinguen en
“definiciones constitutivas físicas” y “definiciones constitutivas metafísicas”. La primera
denota el objeto, en tanto la segunda, hace referencia a su género próximo y su última
diferencia; por su parte, las “definiciones descriptivas” es la que aclara, no por sus
elementos, sino por sus accidentes, propiedades, o causas.

La previsión, del “convencionalismo” respecto de todos los casos que puedan presentarse
en el Derecho, hace que el tema de las definiciones, puedan ser clasificados por los juristas
en: lexicográficas, estipulativas y redefiniciones, por ejemplo Atienza (Atienza, 2013,
pág. 50). Las lexicográficas, como su nombre mismo lo indica, hace referencia a los
hablantes de una lengua en particular, la que también podemos denominar como
“definiciones de diccionario”, dentro de ellos, se suelen indicarse también a las
“definiciones nominales” por cuanto estas hacen referencia al sentido etimológico de la

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palabra, así en nuestro caso “derecho” deriva del latín directum, que es el participio pasivo
de dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo “di” y la forma verbal
“regere”. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de
este acto, derecho significa la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

La “definición estipulativa” por su parte, es cuando a un término se le atribuye un

significado diferente. Norberto Bobbio señala: “Las definiciones de términos científicos
son convencionales (los lógicos hablan de definiciones estipulativas), lo que significa que
nadie tiene el monopolio de la palabra "derecho" que puede ser usada en sentido muy
amplio o muy estricto según las oportunidades cuyo único juez es el mismo científico”
(Bobbio, 1992, pág. 11) . En el mismo sentido Manuel Atienza afirma en cuanto a las
definiciones estipulativas: “esto último puede ocurrir cuando un término ya existente en
un lenguaje se le atribuye un significado diferente al usual, o cuando se introduce un
nuevo termino (lo que ocurre con frecuencia en el lenguaje científico y más raramente
en el jurídico) para el que se propone un determinado significado”. (Atienza, 2013, pág.
50)

Por su parte Carlos Nino hace la misma afirmación: “Para quienes suscriben una
concepción "esencialista" del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia
del derecho. Pero los que adoptan esta concepción no nos ofrecen un procedimiento
intersubjetivo para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en última
instancia, confiar en cierta intuición intelectual que no es objetivamente controlable. De
este modo, resulta difícil vislumbrar cómo puede resolverse esta controversia en el marco
de una concepción esencialista. En cambio, según la concepción "convencionalista" del
lenguaje, el significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales
que determinan las condiciones de uso de esa palabra” (Nino C. S., 2003, pág. 38)

De otro lado, la “redefinición” como refiere Manuel Atienza será: “esta última es una
operación que, en cierto modo, está a mitad de camino entre las definiciones
lexicográficas y las definiciones estipulativas”. Aun cuando es de importancia esta, el
“convencionalismo” reducido a definiciones estipulativas nos ayudan a delimitar una
institución, una categoría jurídica etcétera en el Derecho. (Atienza, 2013, pág. 51)

Es indudable, la importancia de tener en cuenta el papel que juega las “definiciones

estipulativas” en el Derecho, sin embargo, como se señaló anteriormente, hay que
distinguir “definición” de “concepto”. La definición por tanto está dirigida a explicar
breve y suficientemente una institución jurídica, una categoría jurídica, etcétera; para
nosotros, el concepto que es llevado a la norma jurídica, convierte al concepto en
definición. Sólo la norma jurídica define, por cuanto esta viene de un estudio del caso, en
tanto que el concepto lo encontraríamos en el plano del uso normal sin precisar sus notas
constitutivas, si solo la norma jurídica define formalmente, el tema jurídico por tanto,
resalta su importancia, sobre todo a la hora de hablar de leyes.

La definición en nuestra profesión, como consecuencia de lo anteriormente señalado, no

solo está dada por la ley sino también por la Doctrina. Por tanto definir, “en principio, es
una operación mediante la cual se describe, se especifica, se aclara o se establece el
significado de una expresión lingüística” como refiere Manuel Atienza (Atienza, 2013,
pág. 50); en ese orden de ideas Michele Giorgianni en el campo de las obligaciones
señala: “Definir una institución jurídica significa dar la noción, describirla con una
frase, con un periodo. La definición de una institución debería por ello ser en todo caso

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el resultado, expuesto en síntesis, de toda la investigación dirigida a la determinación de
los elementos fisonómicos de la misma institución, como resultado del examen de las
normas que la regulan” (Giorgianni, 1958, pág. 22)

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 IDEAS PARA DEFINIR EL DERECHO

Según lo expuesto en los párrafos anteriores, el objeto del estudio del Derecho depende
del interés en que se tenga en la profesión como abogado, será ciencia si la finalidad que
se tenga es regular la conducta humana ya sea como política jurídica o sociología jurídica
y de otro lado; será técnica jurídica si la preocupación se enfoca en la norma vigente lo
que se denomina dogmática jurídica.

Refiriéndonos así, nada impide que el “Derecho” pueda ser definido según el objeto de
estudio al que precisamos líneas arriba. Hay entonces ciencia en el “Derecho” como
actividad reflexiva para el mejoramiento de una convivencia humana donde se formula
hipótesis y se fundamenta nuevas teorías. El “Derecho” bajo esa perspectiva, es entonces
un conjunto de conocimientos orientada a solucionar problemas de convivencia humana
formando parte de las ciencias sociales; de otro lado, teniendo en cuenta la particularidad
de que el “Derecho” también es técnica, en lo que respecta a la práctica realizada por los
abogados litigantes, procuradores, magistrados etcétera, teniendo en cuenta que el objeto
de estudio es la norma jurídica vigente, el “Derecho” puede ser definido como el conjunto
de normas jurídicas aplicables al caso concreto con la finalidad de resolver un caso
justiciable.

Pareciera entonces, que la definición de “Derecho” ya es una cuestión acabada, sin

embargo, el término “Derecho” además de no ser exclusivo de nuestra profesión, tampoco
puede pensarse que solo exista una teoría al respecto, por lo que se ventila una serie de
cuestiones que corren por cuerdas separadas, hecho que motiva una disputa en cuanto a
su definición. Como refiere Catenacci: “no existe en la filosofía del derecho cuestión más
central y controvertida que la del concepto del derecho. Preguntas como qué es el
derecho o, reciben respuestas diversas, según la posición asumida por los autores, y
generan en quienes se aproximan a su concepto una sensación de perplejidad (…)”
(Catenacci, 2001, págs. 9-10)

Autores de renombrada talla como Hart empiezan el análisis del “Derecho”, con la
reflexión del concepto de Derecho: “pocas preguntas referentes a la sociedad humana
han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de
manera tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta ¿Qué es derecho?
(…) (H.L.A.Hart, 2009, pág. 1). Lo mismo ocurre con Nino: “esta pregunta es, quizá, la
que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas” (Nino S. , 2003, pág. 11).
Y se vuelve a repetir con García Máynez: “¿Qué es el derecho? He aquí lo primero que
el estudioso se pregunta, la hollar el umbral de la ciencia jurídica. El problema,
lógicamente anterior a los demás de la misma disciplina es, al propio tiempo, el más
arduo de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo ni en
el género próximo ni en la diferencia específica del concepto, lo explica el número
increíble de definiciones y la anarquía réinate en esta materia” (Garcia Máynez, 2002,
pág. 3)

Incluso no deja de llamar la atención lo afirmado por Kant y Flaubert autores citados por
en su libro Introducción al Derecho de Atienza: “En la crítica de la razón pura, Kant
ironizaba a propósito de los juristas que todavía estaban buscando una definición del
Concepto de Derecho; hoy, un par de siglos después, no puede decirse que la hayan
encontrado. Por su parte Flaubert, en su Diccionario de los lugares comunes, definía
“Derecho” de esta original manera “no se sabe que es” (…)” (Atienza, 1998, pág. 13)

11
Teniendo en cuenta que lo primero que se pregunta el estudiante, si se quiere explicar
¿qué es derecho?, el punto de partida será necesariamente el distinguir el uso del término
“Derecho”, por cuanto su uso no es exclusivo por parte de nuestra profesión de ahí la
necesidad de distinguir concepto de definición. El problema radica que el término
“Derecho” como suele suceder, es un tema a todas luces trascendental en nuestra sociedad
y genera opiniones de todos los sectores e instituciones que no necesariamente son
especialistas en temas jurídicos, lo que conlleva a pensar y refuerza la idea que cualquiera
podría definir el término “Derecho” sin la dosis jurídica, porque este queda librado a
eficacia en la justicia como refiere Garcia Garrido y Fernandez Galiano: “En efecto si
encuestásemos al hombre de la calle preguntándole qué entiende por Derecho, lo más
seguro es que identifique éste con las ideas de multas, obligaciones, impuestos, policías,
restricciones al obrar de manera que lo jurídico queda delineado como algo hostil,
agresivo, como un mal quizá necesario pero respecto del cual lo más conveniente es
adoptar una actitud de forzado acatamiento para evitar males mayores” (García Garrido
& Fernández Galiano, 2006, pág. 4)

Como dijimos el concepto es algo propio, y como propio el término es utilizado incluso
en el uso no jurídico, como modo usual, corriente o profano, así se dice: ¡Paga tu derecho!
¡Es mi derecho! ¡Camina derecho!. El término “derecho” en sentido usual, corriente,
profana puede significar: aquello que es recto ¡párate derecho! o ¡vete a tu casa derecho!
como directo a tu casa o “Derecho” como contrario a lo que es torcido y también lo que
se hace del modo justicia, o en su caso como refiere Goldschmidt: “suele indicarse que
en el ejercicio de una actividad de trabajo, el término hace referencia a una congerie de
conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, fiscales, abogados, procuradores en
las labores que realizan” (Goldschmidt, 1960, pág. 23). Todo ello, da lugar a que los
autores refieren que el término “Derecho” debido al uso diverso de la palabra “Derecho”
da lugar a referir que el término adolece de vaguedad y ambigüedad. La primera propia
de la textura abierta del lenguaje que se nutre de términos genéricos que determinan duda
e inseguridad acerca de los casos a los que se refiere (Catenacci, 2001, pág. 15); y la
segunda una característica de los términos o palabras que permite que una misma
expresión tenga más de un significado y que dependa del lector o del contexto en que se
use el privilegiar una de ellas (Catenacci, 2001, pág. 15)

Pero el lenguaje humano no solo está compuesto hoy en día por terminología de uso
común (usual, corriente, profana), que son conceptos, sino también por terminología
técnica cuyo significado es más o menos preciso dando campo al ámbito de las
definiciones, como refiere Cossio: “Los abogados saben muy bien a que complejas
circunstancias se están refiriendo con las expresiones gananciales, hijo alimentista,
leasing, fideicomiso, las cuales son ignotas para el común de las gentes. De ahí que
siempre exista la necesidad de traducir los vocablos o expresiones técnicas al lenguaje
común”. De lo cual resulta que en lenguaje técnico jurídico necesariamente deja der ser
un concepto para ser entendido como definición.

No debe olvidarse así mismo, que dentro del lenguaje técnico jurídico, cuando se agrega
al término “Derecho” la palabra “subjetivo”, puede ser entendido como pertenencia si se
considera el mismo como aspecto subjetivo de la persona al que se llama “derecho
subjetivo” y se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, o lo
que es suyo ¡mi derecho!; de otro lado, “Derecho” puede ser entendido como producto de
creación humana cuando se dice ¡el derecho como norma jurídica! este aspecto es lo que
se conoce como “Derecho Objetivo”. Ambos derecho subjetivo o Derecho objetivo por

12
tanto son lenguaje técnicos jurídicos que requieren ser delimitados como capitulo
independiente y son de suma importancia en nuestro estudio. Sin embargo, vaguedad y
la ambigüedad del uso del término “Derecho” se hacen presentes incluso cuando se
intenta hablar en un lenguaje técnico jurídico, es decir, el término “derecho” puede ser
entendido desde diversas acepciones, en cuanto es ambiguo, como susceptible de asumir
diversos significados, por ejemplo: “el Derecho Procesal Penal ha sufrido en esta última
década grandes trasformaciones”, se entiende que se designa el término “Derecho” como
concepto de derecho objetivo; otro, “el derecho a la vida es un derecho fundamental del
hombre, se entiende que se designa al término “Derecho” como derecho subjetivo; otro
ejemplo, “el carácter científico del Derecho es aún objeto de debates, se designa al
término “Derecho” como reflexión o estudio sobre su carácter científico.

Los sentidos de una expresión varían según el marco general significativo en que se les
emplea, en definitiva son cuatro las significaciones que atribuye a la voz derecho:
1. como norma o conjunto de normas vigentes (Derecho objetivo)
2. como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho
subjetivo)
3. ideal de justicia o su negación (lo justo como sinónimo de Derecho)
4. como saber humano aplicado a la realidad (Derecho como ciencia).

Finalmente desde una definición lexicográfica o de diccionario, atendiendo el origen del

término “Derecho”, por su derivación etimológica, el término “Derecho” dan la idea de
la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El citado vocablo proviene de
la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigiere; este último está constituido
por el prefijo cuantitativo di y la forma verbal regere, regir. Si regere equivale a guiar,
conducir o gobernar y di indica la continuidad de este acto, derecho significa la manera o
forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

13
 PROBLEMAS RESPECTO A LA DEFINICIÓN DE DERECHO

La previsión de contar con una única definición, respecto de todos los casos que puedan
presentarse el “Derecho” pareciera ser imposible, teniendo en cuenta a lo que hicimos
referencia líneas arriba de que el “Derecho” cuenta con múltiples objetos de estudio, si
esto es así, bastaría con saber cuáles son las características de ese objeto de estudio del
Derecho para ser definido correctamente, por tanto afirmaríamos que existen muchas
definiciones del Derecho según el objeto de estudio, sin embargo, muchas veces el intento
fallido de definir el “Derecho” recae en considerarlo como uno solo, y los esfuerzos de
su definición previamente recaen en las existencia o no de características propias del
“Derecho” en global, teniendo en cuenta la existencia o no de esas características propias
del mismo se dice, será posible definir correctamente ese fenómeno denominado
“Derecho”.

Preguntas referidas en torno al Derecho (en forma genérica) son formuladas por los
autores. La afirmación si el Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras sociedades
como refiere Atienza: “Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho
romano, según el cual, donde hay una sociedad hay también un Derecho (ubi societas ibi
ius). Pero no parece que haya ninguna razón convincente para aceptarlo sin más. Una
cosa es que puede decirse que donde hay una sociedad –por poco desarrollada que esté
–existen también normas y sanciones (…) Pero otra cosa es que a esas normas y a esas
sanciones las llamemos jurídicas (…) el derecho es un aspecto de la sociedad, no la
sociedad sin más, y de ahí que solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas,
morales, del trato social, costumbres…¿Por qué considerar que las normas que ponen
algún limite a la violencia (o que prohíben el incesto o el adulterio ) son jurídicas y no
meras costumbres, normas morales o religiosas? (Atienza, 2013, pág. 33) Si nos
centramos en el “Derecho” como uno sólo surge la pregunta, ¿toda sociedad desde su
origen tiene un Derecho?, es decir, si el derecho es un fenómeno presente y que tendrá su
existencia conjuntamente desde que el hombre hizo su aparición en la tierra o es un
fenómeno posterior, como refiere Rudolf Stammler: “hasta hoy nadie ha conseguido
descubrir un pueblo si derecho (…)” citado por Monroy Cabra (Monrroy Cabra, 2003,
pág. 6); de otro lado ¿cuáles son las rasgos o características propios de la existencia de
ese fenómeno llamado “Derecho”?, acaso son las sanciones, o lo denominado jurídico,
¿cuál es la diferencia del Derecho con la norma moral, religiosa o de trato social?. La
respuesta a estas interrogantes, lo crucial para responderlas, es centrarse en responder a
la pregunta central donde se desprenderían la existencia o no de rasgos o características
de ese fenómeno al cual llamamos “Derecho”. Si nos preguntamos sobre la existencia del
“Derecho”, esa pregunta central a nuestro modo de ver debería responder a lo formulado
por Atienza en su libro el Sentido del Derecho, en el cual refiere: ¿existió un Derecho de
los cheyes? (Atienza, 2013, págs. 27-33) Teniendo en cuenta que el pueblo Cheyen fue
un pueblo de cazadores y recolectores donde no existían: poder judicial, códigos, juristas
¿tiene sentido de hablar de Derecho en esas circunstancias?, El mismo da cuenta que:
“consistiría en averiguar cuáles son los rasgos sobresalientes que caracterizan a lo que
normalmente solemos llamar “Derecho” y comprobar luego hasta qué punto esos
elementos están presentes en todos los otros tipos de sociedad (…)” (Atienza, 2013, pág.
33).

Lo mismo ocurre de las lecturas de Hart, donde da cuenta si la legislatura o el carácter

institucionalizado (poder judicial) son características del fenómeno “Derecho”: “el
derecho primitivo y el derecho internacional son los más importantes de tales casos

14
dudosos (…). El derecho internacional carece de legislatura, los estados no pueden ser
llevados ante los tribunales internacionales si su previo consentimiento, y no existe un
sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones. Ciertos tipos de derecho
primitivo, incluso aquellos a partir de los cuales pueden haber ido evolucionando en
forma gradual algunos sistemas jurídicos contemporáneos, presentan características
similares a las señaladas, y es perfectamente claro para cualquiera que lo que hace que
su clasificación se presente como cuestionable en su desviación de los casos típicos, en
estos aspectos. No hay ningún misterio en ellos (…) ¿en qué difieren, pues, el derecho y
la obligación jurídica de las ordenes respaldadas por sanciones y como están
relacionados con ellas?” (H.L.A.Hart, 2009, pág. 4)

Atienza concluye su análisis de este modo: “Nos planteamos a continuación si el Derecho

es un fenómeno que ha estado presente en todo los tipos de sociedad y llegamos a la
conclusión de que no: con relación a los esquimales, sociedades primitivas no
encontramos allí ninguna de las instituciones que parece ser característica de los
sistemas jurídicos contemporáneos (policía, poder judicial, ministerio público,
abogados, legislación, etcétera)”. Atienza los denomina “grados de juricidad” como
respuesta donde refiere que existen sociedades donde no poseen ninguna institución
(mediación, tribunales, policía, abogados, legislación), otras algunas o todas ellas, por lo
que resulta factible agruparlos en grados 1°, 2°, 3°, 4° y grado 5°, siendo este último el
grado 5° de sociedad quien agruparía todos los rasgo o característico de lo que
denominamos a este fenómeno llamado “Derecho” para diferenciar de un Derecho
primitivo que no tiene todas estas características antes señaladas. (Atienza, 2013, pág. 37)

Si el “Derecho” (el actual) es un fenómeno que tiene ciertas características que la

diferencian del Derecho Primitivo (de los esquimales por ejemplo). ¿Cuáles son estas
características?, ¿será correcto lo formulado por Atienza? Según Reale “si se le
preguntase a Kelsen qué es el derecho, contestaría: derecho es norma jurídica y no es
nada más que norma (…)” (Reale, 1997, pág. 120). La coercitividad será la característica
principal de la norma jurídica por tanto del “Derecho” según Kelsen, para distinguirla de
la norma moral, ética y religiosa. Pero en que se distingue entonces lo que hace referencia
Hart: “el asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y la amenaza con disparar si
no lo hace; si la victima cumple, aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo
diciendo que se vio obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situación
en que una persona da otra una orden respaldada por amenazas, y, en ese sentido de
obligar, la obliga a cumplir muestra la esencia del derecho, o por lo menos, la clave de
la ciencia de la jurisprudencia. Ese es el punto de partida de análisis de Austin que tanto
ha influido en la teoría jurídica inglesa”. (H.L.A.Hart, 2009, pág. 8) Es el carácter
institucionalizado de la regla refiere Hart la que diferencia el “Derecho” de un mandato
dotado de amenaza. La coercitividad resulta ser un elemento más de lo que conocemos
como “Derecho”. El derecho no solo contiene normas sino instituciones como familia,
contrato etcétera.

Según la Teoría Pura del Derecho de Kelsen el sistema jurídico es analizado, como
sistema normativo, como estructura de normas o reglas de conducta. Desde esa
abstracción, el sistema normativo se estructura sobre la base de la existencia de la sanción
institucionalizada, con la finalidad de regular la conducta social, la coacción es la que
distingue de los otros sistemas normativos como el moral, éticos o religiosos. Según
Kelsen él debe ser de la norma jurídica debe ser a histórico y a valorativo. (Kelsen, Teoria
Pura del Derecho, 1982)

15
Como advertimos el problema se centra en definir al “Derecho” como un supra concepto
que alberga a todos los “Derechos” de distintas sociedades, ¿será posible ello? o por lo
contrario cada sociedad permitiría la definición de su propio “Derecho”. Si definir supone
conforme el Diccionario de la Lengua Española como: “idea que concibe o forma el
entendimiento”, y para ello según Atienza: “en principio, es una operación mediante la
cual se describe, se especifica, se aclara o se establece el significado de una expresión
lingüística” (Atienza, 2013, pág. 50); pero ¿cómo concebimos ese entendimiento?,
Eugenio Bulygin pregunta: ¿Cuál es la relación entre el concepto de una cosa y la
naturaleza de la cosa de la que es un concepto? Estas preguntas las hace cuando hace
una crítica al artículo de Joseph Raz. Continua, “será necesario que para tener un
concepto debamos conocer todas las propiedades esenciales de las cosas ¿tiene una cosa
propiedades esenciales per se, independientemente del concepto usado para
identificarla? ¿Cuáles son las propiedades necesarias de la cosa que observo en este
momento? Si la identificamos como una lámpara, entonces la propiedad de iluminar es
esencial, y el material del que está hecha resulta accidental. Pero si la identificamos
como un objeto de bronce, entonces el material del cual está hecho resulta esencial, y su
capacidad de iluminar accidental. Es dudoso que existan propiedades esenciales o
necesarias de una cosa independientes del concepto usado para identificar esa cosa. Si
por naturaleza entendemos el conjunto de todas las propiedades esenciales o necesarias
de una cosa, entonces, parece razonable sostener que es sólo en virtud de nuestros
conceptos que las cosas tienen una naturaleza, i. e., que algunas de sus propiedades son
necesarias o esenciales, y esto significa que son propiedades definitorias del concepto
correspondiente. Ninguna propiedad de una cosa es esencial per se, sino en relación con
un concepto. Si esto es así, entonces no existen propiedades esenciales de una mesa o
del derecho, independientes del concepto de mesa o derecho que estamos utilizando. En
otras palabras, es el concepto de una cosa el que determina cuáles son sus propiedades
esenciales y en consecuencia la naturaleza de esta cosa, y no a la inversa” (Raz, Alexy,
& Bulygin, 2007, págs. 101-102)

A mi modo de ver esta explicación de E. Bulygin aclara todas las preguntas formuladas
antes que él, e incluso en obras posteriores en las que se da una respuesta distinta. El
“Derecho” como fenómeno presente en nuestras sociedades presentan peculiaridades
distintas y cada uno merece su propia definición, y definir actualmente es propio de la
norma o la doctrina, si esto es así, definir al “Derecho” significa darle noción, describirla
con una frase si es particular, en un periodo histórico determinado. La definición del
“Derecho” debería por ello ser en todo caso, el resultado de toda la investigación dirigida
a la determinación de los elementos del objeto de estudio de la misma.

16
 CAPITULO II

CONSIDERACIONES DE LAS TESIS QUE PROPONEN RESPUESTAS

DISTINTAS RESPECTO A LA PREGUNTA ¿QUÉ ES DERECHO?

En el presente capitulo tiene por objeto la exposición de las diferentes tesis en relación a
la pregunta, ¿qué es el derecho?, en relación a su: naturaleza jurídica, su origen, su
finalidad etcétera.

Debe tenerse presente que en la mayoría de los casos se ha dudado de la posibilidad de

definir el Derecho por lo compleja que resulta el termino; pero a veces algunos escritores
han construido una definición a partir de las tesis ius naturalistas, ius positivistas, teoría
tridimensional, trialista, octodimensional, egologica etcétera. En efecto, cada una de estas
teorías propone una definición, su naturaleza jurídica, su origen, su finalidad y los
escritores a veces siguen, por lo menos aparentemente, una orientación de una de estas
tesis antes señaladas.

Por estas razones creemos oportuno que el estudiantes de Derecho analice estas teorías;
también lo es, que no se puede prescindir de ninguna otra teoría que trate de explicar la
existencia de “Derecho”. Veremos después, como muchas de estas teorías de manera
individual son insuficientes para dar una noción exacta de los elementos que puedan servir
para individualizar una definición de la misma. Cuando hayamos encontrado tales
elementos (características) e individulizado este fenómeno dentro de la sociedad,
habremos dado con el concepto de “Derecho” y será posible ofrecer una definición
basándonos en las disposiciones dadas por la legislación.

17
 EL IUSNATURALISMO

ASPECTOS GENERALES

La idea de “ius naturalismo” se quiere entender que el “Derecho” como fenómeno tiene
existencia con independencia al hombre, por ello el denominado también Derecho
Natural1, supone que el “Derecho” es un ente ya presente, comprende lo que al hombre
es “dado” por la naturaleza misma, en efecto cuando se dice Derecho Natural, es el
Derecho que el hombre encuentra ya existente; y este Derecho natural se distingue
nítidamente del Derecho que el mimo hombre fábrica (Derecho positivo).

No hay duda que con esta afirmación se quiere designar una situación de subordinación
del hombre frente a un ente denominado “Derecho” en la que no tubo participación en su
creación, por tanto el “Derecho” viene a obligar un comportamiento impuestos por la
naturaleza misma.

A manera de ejemplo podemos encontrar posiciones respecto al origen de la familia.

Si la familia es la más antigua institución humana, el lugar más importante donde

tradicionalmente se imparte: disciplina, educación, moralidad a los hijos y suele
considerarse como la unidad más fundamental de la sociedad y civilizaciones enteras han
desaparecido, dependiendo de si la vida familiar era fuerte o débil, la pregunta surge
entonces respecto al origen de la familia ¿es la familia una institución natural o es una
institución creada por el hombre?

El artículo 5° del Código Civil de 1984, en su primera parte establece que el “Estado
protege el matrimonio y la familia como sociedad natural”. Sobre este aspecto, Cornejo
Chávez ha comentado: “reconocer que la familia, como fenómeno natural, es anterior
al Estado y a la ley; que no es una creación del Estado ni de la ley; que antes que hubiese
ley y Estado, histórica pero sobre todo conceptualmente, ya existía la familia. Puntualiza
a reglón seguido, el citado autor si eso es lo que efectivamente quiere decir el artículo,
significa que las ley no puede hacer con la familia lo que quiera, sino el carácter natural
de ella le impone al propio Estado ciertos límites, de los cuales no puede salirse sin
desnaturalizar a la familia”. (Cornejo Chavez, pág. 42)

1
BOBBIO, Norberto, “Sulla Rinascita del Giusnaturalismo” del libro: Symposium sobre Derecho Natural
y Axiología. México D.F, Universidad Nacional Autónoma, centro de estudios filosóficos. 1963, pp. 8-9
“El término “naturaleza”, implícito en la expresión “derecho natural”, nada indica el contenido de las
prescripciones del ius naturae. La máxima “obra de acuerdo con la naturaleza”, en que acaso podría
pensarse, es una formula hueca, a la que podemos dar, según las circunstancias, cualquier contenido lo que
el término de que tratamos realmente expresa son dos cosas ora la fuente, ora el fundamento del derecho.
cuando se habla de derecho natural, de derecho consuetudinario, de derecho legislado, se alude a la fuente,
cuando se habla de derecho natural, de derecho divino, de derecho humano, se alude al fundamento. Lo
propio ocurre con la expresión antitética “derecho positivo”, que nada dice sobre el contenido de los
preceptos que integran el objeto a que alude. Por ello es que cuando se quiere hacer referencia al contenido,
en el caso del derecho natural, hay que añadir una especificación, y decir, ejempligracia, derecho natural
cristiano, derecho natural personalista, etcétera. Además, a la sombra del derecho natural se han defendido
las morales más diversas, incluso opuestas, ya en apoyo de la esclavitud o de la conquista, ya en favor de
la libertad o de los anhelos de liberación nacional o colonial.

18
Por su parte, Gerardo Eto Cruz expresa que: “(…) la familia no es un fenómeno natural:
la familia es una categoría Histórica, en la remota oscuridad del tiempo primaron las
relaciones sexuales con un carácter desordenado y la familia no existía aún” (Eto Cruz,
1989, págs. 30-39). Al respecto el diccionario Rossental comenta: “surgen en el periodo
del régimen gentilicio sobre la base de la división del trabajo según el sexo y la edad y
de la forma sedentaria de vida, cuando la relación natural entre las personas de distinto
sexo, se añadieron las relaciones y los intereses económicos” (Rossental Iudin, 1973,
pág. 97)

Para Víctor Julio Ortecho mencionado por Gerardo Eto Cruz opina, que resulta discutible
considerar a la familia como sociedad natural “puesto cuando dentro del ordenamiento
jurídico se habla hoy en día del matrimonio y la familia, se hace referencia a la familia
monogamica y sabido es que esta se perfecciono al surgimiento de la civilización, en
efecto Federico Engels en su clásica obra el origen de la familia, la propiedad privada y
el estado, ya expresaba que antes de pasar el hombre a la monogamia, existió la familia
consanguínea, la familia panalua y finalmente, la sindiasmica. Concuerdan, que el
enunciado normativo de que la familia es una institución natural es históricamente falso.
Lo mismo dicen del matrimonio con la interrogante. ¿Qué cosa es en si el matrimonio
‘? ¿Acaso ha sido históricamente siempre la unión voluntaria o formal entre un hombre
y una mujer con el fin de hacer vida en común? El matrimonio es una institución y toda
institución es aquella creada por el hombre en oposición a la naturaleza. (…)” (Eto Cruz,
1989, págs. 30-39)

La discusión como se analizada, es respecto del origen: ya sea de la vida, la libertad, la

familia etcétera, saber si todos estos resultan ser derechos innatos al ser humano o en su
caso resulta ser un derecho creado por el hombre.

EL DERECHO NATURAL COMO PRINCIPIOS, COMO FUENTE DE

CREACION DEL DERECHO POSITIVO.

De considerar al Derecho como innato al hombre (antes) y que no es producto del hombre
como su creación, implica la existencia de un compuesto comprendido por un conjunto
de principios que actúan como inspiración de sus contenidos y como guías de la actuación
del hombre y decisiones de los agentes cuando apliquen sus postulados.

Se dice, en efecto la existencia de un Derecho Natural revestido de principios, son lo que

inspiran la creación de un Derecho creado por el hombre (Derecho positivo). No es
posible de ningún modo la existencia de un Derecho positivo sea cual fuere la fuente de
la que derive no será “Derecho” si esté no se inspira en los principios que regulan la vida
del Derecho natural.

El iusnaturalismo en general coincide en que el “Derecho Natural” contiene principios

revestidos de moralidad2, los mismos que son inmutables y eternos a diferencia del

2
BOBBIO, Norberto, “Sulla Rinascita del Giusnaturalismo” del libro: Symposium sobre Derecho Natural
y Axiología. México D.F, Universidad Nacional Autónoma, centro de estudios filosóficos. 1963, pp. 7-8
“Quienes hablan de “renacimiento” ven en el iusnaturalismo el remedio contra la crisis moral mas ¿puede
acaso afirmarse que la tesis iusnaturalista sea un sistema moral? De ningún modo el iusnaturalismo sólo
puede ser correctamente entendido cuando se advierte que no es una moral, sino una teoría de la moral
nunca, en efecto, ha predicado una moral determinada, lo que siempre ha hecho es tratar de justificar la
moral de cierto modo, independientemente de cual sea su contenido. Por moral entiende el profesor Bobbio

19
derecho positivo como creación humana que varían de tiempo en tiempo y que no son
eternos, por ello valga la aclaración hecha por los Mazeaud refiere “(…) Porque lo
denominado derecho natural desde el siglo XVII es un conjunto de principios fundados
en la razón, de carácter inmutable y universal, que dominan el derecho positivo (…)”.
(Mazeaud, 1976, pág. 21)

Esos principios dotados de moralidad como esencia del Derecho natural conllevan a una
discusión en la Filosofía del Derecho como refiere Santiago Nino: “la vieja polémica
entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre
derecho y moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que,
mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay conexión intrínseca entre derecho y
moral, el positivismo jurídico niega tal conexión (…)”. (Nino C. S., 2003, pág. 18)

IUSNATURALISMO TEOLÓGICO, Y EL IUSNATURALISMO

RACIONALISTA.

Como refiere Enereccus: “La idea, casi nunca eclipsada en el curso de la historia, de
que, además del derecho positivo y por encima de él, existe un derecho que debe ser y
que se basa en la Naturaleza o en el orden divino (…)” (Enneccerus, Kipp, & Wolf, 1953,
págs. 72-73). Estas expresiones, “naturaleza o en su caso orden divino”, como origen del
Derecho dieron lugar a distinguir al iusnaturalismo en dos posiciones denominadas:
iusnaturalismo teológico, y el iusnaturalismo racionalista. Ambas teorías
corresponderían a la teorías iusnaturalistas tradicionales para diferenciar de las
posiciones denominadas teorías iusnaturalistas modernas.

Así se advierte también del libro Introducción al Derecho de Werner Goldschmidt cuando
refiere: “(…) El gran dramaturgo griego Sófocles (siglo V a. de C.) nos brinda un bello
ejemplo en su célebre obra “Antígona” en la cual la protagonista protesta, en nombre
del Derecho divino, contra la privación de sepultura a su hermano, ordenada por el Rey.
No obstante, no toda concepción religiosa da lugar a la fe en un Derecho Natural. El
panteísmo impide su nacimiento. Así lo vemos en el caso de Heráclito de Éfeso (siglo VI
a. C que cree, en orden cósmico divino, el “Logos”, del que participan todos los seres,
tanto los dioses como los hombres, y en el que también se inspiran la leyes humanas.
El escepticismo religioso, por el otro lado, no impide que se siga oponiéndose la
naturaleza (physis) y el Derecho (nomos), si bien se dará, por cierto a la naturaleza un
contenido terrenal. Desde este punto de vista, hay que mencionar a los sofistas que,
basándose en la igualdad de los hombres “todos respiramos por boca y nariz y comemos
con las manos” (Antiphón)-, considera como mero Derecho artificial toda clase de
privilegios, por ejemplo, los de los griegos con respecto a los barbaros, o los de los libres
con respecto a los esclavos. Otros sofistas que comulgan con las mismas ideas, son
Hipías, Lykophrón y Alkidamas. Ahora bien, en el seno de la escuela sofista no se origina
sólo un Derecho Natural democrático, sino también un Derecho Natural del super-
hombre kaliclés afirma que la naturaleza prueba que es justo que el fuerte tenga más que
el débil; y Trasymajós mantiene que lo justo es lo útil para el fuerte.” (Goldschmidt,
1960, pág. 82)

un conjunto de prescripciones, sistemática y jerárquicamente ordenadas, en torno de lagunas máximas

fundamentales que presuponen la aceptación de un valor que se considera preminente (…)”

20
 LOS ANTECEDENTES HISTORICOS DEL IUSNATURALISMO

EN LA ANTIGÜEDAD
Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros pensadores y
filósofos griegos. El gran dramaturgo griego Sófocles (siglo V a. de C) nos brinda un
bello ejemplo en su célebre obra “Antígona” en la cual la protagonista protesta, en nombre
del Derecho divino “No, no; yo no he debido creer que tu edicto tuviera fuerza bastante
contra las leyes no escritas de los dioses, leyes inquebrantables, para colocarte, tú,
mortal, por encima de ellos. ¡Ah!, ¡no son de hoy ni de ayer tales leyes! Han existido
siempre y siempre existirán (…)” (Antígona, p. 456 ss.)

Pitágoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia
cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. Heráclito atribuye al logos
la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se
nutren del uno divino, dice y ese “uno divino” es el logos o el cosmos.

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a realizarlo, no

excluye la realidad de un derecho positivo, sino más bien, deriva de éste. La mutabilidad
de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las distintas áreas culturales, llevan a
los hombres a investigar sobre los últimos fundamentos y sobre la razón de su
obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado.

Aristóteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existió
lo que se denominó El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofía Cristiana se inspiró en el
pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho
natural con sentido teolológico.

Su máximo exponente es sin duda Santo Tomás de Aquino, su concepción del derecho,
su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen dentro del sistema que
elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético de la vida
humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley
eterna que traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo.

La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes,
Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.

LA FUENTE Y FUNDAMENTO DEL DERECHO SEGÚN EL

IUSNATURALISMO

La afirmación no hay sociedad posible sin orden, será el fin de toda teoría del derecho, el
iusnaturalismo no escapa a esta afirmación. Para entender la función que cumple el
“Derecho” según iusnaturalismo, habrá que distinguir su fuente y fundamento del mismo,
es decir el Derecho. La fuente según el iusnaturalismo será la razón o la voluntad divina
en tanto que el fundamento es el de permitir la vida en sociedad en justicia. (Dos tesis
disputan el tema de la justicia: la doctrina espiritualista o idealista y la doctrina
materialista o positivista que se verá en capítulos posteriores).

21
Si es necesario un orden en la sociedad donde nos desenvolvemos, debemos saber lo que
podemos hacer y lo que no pueden hacer los demás

CLASIFICACIÓN DEL IUSNATURALISMO

Como se señaló existen dos posturas respecto al iusnaturalismo, según Nino (Nino S. ,
2003) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los
principios morales que forman el “derecho natural”. Así distingue dos formas básicas de
lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo
teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen
que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del
mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas,
los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura
o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que
se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor
la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se
enfrentan es de tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando
es legítimo desobedecerlo?

En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas
distintas y sofisticadas, a las que llamaremos “versiones modernas de la doctrina del
derecho natural”. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a
como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las
llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos
pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En
todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en
la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates
críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las
versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones
positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo
tiempo una evaluación moral. La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo
conceptual: “¿Qué es el derecho?”

22
 EL POSITIVISMO JURIDICO

4.2.1. ASPECTOS GENERALES

El Derecho positivo es el derecho creado por los hombres, es decir formulado por los
hombres que rige efectivamente en la sociedad. Para el positivismo jurídico, moral y
derecho son dos órdenes totalmente independientes, y utilizamos el término iuspositivista
en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus
orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo (principios dotados de
moralidad).

Se puede definir al derecho positivo como el conjunto de normas jurídicas obligatorias en

un lugar y en un momento determinado. Su núcleo la identificación de un conjunto de
normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del
“derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor
moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin
necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).

En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica
negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).

4.2.1. CLASIFICACIÓN DEL POSITIVISMO

Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo
jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y
Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas más
sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes
principalmente:
(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus
variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de
concebirla;
(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y
escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al
iusnaturalismo, sino también al normativismo.

Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una posición
positivista respecto de la definición de derecho:
(a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales
objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que
existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y
(b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el
derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones
vigentes.
Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert
Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda tendencia.

4.3. TEORÍA TRIDIMENSIONAL

23
Postulada por Miguel Reale (Reale, 1997)3 y enarbolada en el Perú fundamentalmente
por Carlos Fernández Sessarego, en contraposición a la Teoría Pura del Derecho de
Kelsen que considera al derecho como una simple norma, Reale habla de un triple aspecto
conductas, normas y valores como componentes esenciales del Derecho.

Según esta postura los significados del derecho corresponden a tres aspectos básicos. Un
aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto
fáctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histórica) y un aspecto
axiológico (el derecho como valor de justicia). Como refiere el mismo Reale “(…)el
primero que nos ofreció esta división tripartita fue Icilio Vanni, el cual, como positivista
critico que era, daba más importancia a lo que él llamaba fenomenología jurídica,
referente al derecho como hecho social, completándola con la gnoseología jurídica,
pertinente a la norma, y la deontología jurídica, relativa a los deberes jurídicos (…)”
(Reale, 1997, pág. 119)

Reale refiere que los tres elementos no se correlacionan tan sólo, se dialectizan hay una
dinamicidad integrante y convergente entre esos tres factores, de tal manera que tenemos
tres órdenes de dialéctica según su sentido dominante en el proceso, de la siguiente
manera:
Hecho---------------valor-----------------norma
Norma---------------valor----------------hecho
Norma---------------hecho---------------valor

En las últimas 5 décadas la teoría tridimensional del derecho ha demostrado que

dondequiera que haya un fenómeno jurídico. Hay necesariamente un hecho subyacente
(hecho económico, geográfico, demográfico de carácter técnico etc.); un valor que
confiere determinada significación a ese hecho, y una regla o norma que representa la
relación o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor.
Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros,
sino que coexisten en una unidad concreta. Según Miguel Reale, la vida del derecho
resulta de la integración dinámica y dialéctica de los tres elementos a que lo integran.

4.4. OTRAS TEORÍAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

4.4.1. TEORÍA DEL DERECHO HISTÓRICO

Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela

Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros
que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas
obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario
que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo,

3
Según Reale la Teoría Tridimensional del Derecho fue una intuición de su juventud “me intrigo el hecho
de que los grandes filósofos del Derecho italiano coincidieran en la división de la Filosofía del Derecho,
para fines pedagógicos, en tres partes: una destinada a la teoría de los fenómenos jurídicos; otra atendiendo
a los intereses y valores que actúan en la experiencia jurídica y, finalmente, una tercera relativa a la teoría
de la norma jurídica (…) (Reale, 1997, pág. 119)”

24
organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido
del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto.

La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que

hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización
y recreación del Derecho Romano.

Otro de los grandes pensadores de esta teoría fue Ihering, llegó a prefigurarse la necesidad
concreta de una Sociología del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso
el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al
pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformación del Derecho y sociedad
normada.

4.4.2. TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

La afirmación central de la sociología jurídica. Es la consideración del derecho como un

producto social o manifestación de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se
estudie el derecho cuanto fenómeno social, existente con independencia de las
consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del
derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es más que
la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales, c) la esencia
constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta
externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos.

El origen sociológico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos grupos
humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma
indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba
garantizado por la reacción colectiva del grupo. c) el derecho surgió en forma espontánea
siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es
religioso y formalista.

Sus máximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

4.4.3. TEORÍA EGOLOGICA

El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teoría Egológica del

Derecho, muy difundida y comentada en América Latina.

Está teoría sitúa al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofía

Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos
naturales, los objetos culturales y los objetos metafísicos.

Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la
base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos por que están
sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.

En el ámbito de los objetos culturales cabe distinguir, según está Teoría los objetos
mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del
hombre; y los objetos egológicos cuyo sustrato es la conducta “como vida biográfica” el
derecho es objeto egológico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto

25
de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la conducta misma,
o para emplear la fórmula completa de la Teoría Egológica, como “ la conducta humana
considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas
jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos
intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla.

4. 4.5. TEORIA PLURIDIMENSIONAL

Siguiendo la ya esbozada Teoría Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de

teorías que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teoría
Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. José Antonio Silva Vallejo,
quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), añade otras cinco:

1.- Tiempo Jurídico

2.- Espacio Jurídico
3.- Vivencias
4.- Historia, e
5.- Ideologías

5.4. ETIMOLOGÍA
El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de
dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo di y la forma verbal
regere, regir. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de
este acto, derecho significa la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

Otros autores como Catenacci (Catenacci, 2001, pág. 12) refiere que “derecho” deriva
del latín directus, que significa “lo recto o lo derecho”. Los romanos utilizaban el termino
IUS, expresión que viene de IUSTITIA. En sus raíces etimológicas, el derecho aparece
como rectitud (directus) y bajo la forma de un ordenamiento de la conducta humana (ius).
Por lo tanto, los términos ius, iustum y iustitia son los que determinan el contenido del
derecho.

5.5. LOS CAMINOS PARA LLEGAR A LA DEFINICIÓN

Como se señaló no es posible dar una única respuesta.
Son tres los conceptos clásicos del Derecho:
1.- Iusnaturalistas
La ordenación de la razón encaminada al bien común. (Santo Tomas de Aquino) o
principios dotados de moralidad universalmente validos
2.- Positivismo jurídico
Su concepto se contrapone al iusnaturalismo. Define al Derecho como un conjunto de
normas coactivas4 (Hans Kelsen) o reglas jurídicas institucionalizadas, sin embargo,
Según Herber Hart, (obra cumbre de la teoría del Derecho del siglo XX) la respuesta a la

4
KELSEN, Hans. “Teoría pura del Derecho”, traducción de la segunda edición en alemán por Roberto J.
Vernengo. Mexico D.F. 1982.

26
pregunta que es Derecho resulta demasiado compleja para poder ser encerrada en una
simple clausula definitoria5

3.- Marxismo
Define al Derecho y al Estado como instrumentos de dominación de una clase a otra6

4.- La Teoría tridimensional de Miguel Reale. El derecho es: Hecho, valor y norma.

5.- Existen otras definiciones:

5.6. CUESTIONARIO PARA EL EXAMEN

1. ¿Por qué es difícil dar un concepto de Derecho?

2. ¿Qué significa decir que el derecho es un fenómeno omnipresente en nuestra sociedad?
3. ¿Qué significa decir que el termino derecho es ambiguo y vago?
4. ¿Cuáles son los diversos usos de la palabra derecho?
5. ¿Cuáles son las distintas conceptuaciones del esencialismo y convencionalismo?
6. ¿Qué es el iusnaturalismo?
7. ¿Cuál es el desarrollo histórico del iusnaturalismo?
8. ¿Cuál es la clasificación del iusnaturalismo?
9. ¿Qué es el positivismo jurídico?
10. ¿Cuál es la clasificación del positivismo jurídico?
11. ¿Qué significa la teoría tridimensional del Derecho?
12. ¿Cuál es la concepción de Hart, Kelse y Reale sobre Derecho?
13. ¿En qué se diferencian los puntos de vista de Hart, Kelse y Reale sobre Derecho?
14. ¿Cuáles son las características para delimitar el Derecho?
15. ¿La coercitividad es la característica única del derecho?
16. ¿La esencia del derecho recae en su coercitividad?
17. ¿Explique el problema del derecho internacional en lo que respecta a su coercitividad?
18. ¿Qué es el normativismo y el realismo jurídico?
19. ¿Qué es la escuela Histórica del Derecho?
20. ¿Cuál es el concepto de Derecho?
21. ¿La etimología del termino Derecho?

La creación del derecho no es un hecho exclusivo y propio de un pueblo aislado (Savigny

exagera el elemento nacional con desconocimiento de lo universal) sino que tanto más
cuanto más elevado es su nivel de cultura está influida y enriquecida, incluso ab origene,
por pensamientos jurídico ajenos como refiere Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y
Martin Wolff (Enneccerus, Kipp, & Wolf, 1953, pág. 6) ejemplo influencia del derecho
griego sobre el romano.

además si es algo que necesariamente se produce en la vida social requiere un análisis,

Para Hart, el derecho es institucionalizado y ello supondría soluciones similares para

casos parecidos. El derecho es reducido a reglas, sin embargo en caso que no exista una

5
H.LA. HART. “El concepto de Derecho” traducción de Genaro Carrio. Editorial Abeledo Perrot.
Argentina 1998.
6
Ob cit 47

27
norma exactamente aplicable, el Juez debe decidir discrecionalmente (es la crítica contra
Hart). Dworkin ataca esta tesis y en su lugar propone la tesis de la respuesta correcta.
Expresa que el material jurídico compuesto de normas, directrices y principios es
suficiente para dar respuesta correcta al problema planteado. Los Jueces en los caos
difíciles deben acudir a los principios y acoger la teoría que justifique y explique mejor
el derecho histórico y el derecho vigente (Monrroy Cabra, 2003, pág. 33)

PARA CIENCIA
Al respecto Eduardo García Máynez refiere: “El tema central del debate, en lo que toca
al genus proximun del derecho, es la determinación del carácter normativo o enunciativo
de sus preceptos. Todo el mundo reconoce que éstos se refieren a la actividad humana;
pero las opiniones se separan apenas se pretende establecer la esencia de los mismos.
¿Son las reglas jurídicas expresión de auténticos deberes, o simples exigencias
desprovistas de obligatoriedad? ¿Deriva su validez de la voluntad del legislador o es,
por el contrario, independiente de ella? Y si se acepta que el derecho es un conjunto de
prescripciones: ¿en qué se distinguen éstas de los imperativos morales, los principios
religiosos y, en una palabra, los demás preceptos que rigen nuestro comportamiento?”
(Garcia Máynez, 2002, pág. 3) Todas estas interrogantes pueden ser respondidas en el
sentido de entender que el “Derecho” a veces se presenta como ciencia por ejemplo:
pensión 65 es una política de Estado de este gobierno, en el sentido de otorgar una suma
de S/. 250.00 soles para ancianos de extrema pobreza, el anteproyecto se basa en estudios
de adultos mayores, muchas de la tesis siguen la estructura del método científico, con la
formulación de un problema, variables, objetivos, marco teórico, hipótesis, estadísticas
sobre pobreza, etcétera. El estudio se centra en un tema de “justicia y vigencia normativa”
esta última supone la necesidad de presentar un proyecto de ley para eliminar la pobreza
en este sector de la población que es vulnerable. Todo este estudio con las conclusiones
y su anteproyecto de ley, suponen un carácter enunciativo de los mismos, son exigencias
que deben darse por el Estado que pueden o no darse la ley; por otro lado a veces también
se suele cuestionar la ley que ya está vigente, es lo que se conoce en el campo de la
sociología jurídica

como ciencia, ya sea política jurídica de interés para la justicia y la creación de norma
jurídica (justicia y vigencia), a veces como y sociología jurídica cuyo interés se centra en
la norma jurídica y su eficacia
en ciencia, técnica y arte y se manifiesta ya sea como política jurídica, sociología jurídica
y dogmática jurídica.

28
 BALOTA N° 02
Fuentes del derecho

1. Noción
Según Gersi, la doctrina de “Fuente de Derecho” es reciente, dicho termino se desarrolló
en el siglo XVII, se considera que el antecedente más remoto de este término data de las
pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII; sin embargo el término “Fuente del
Derecho” fue acuñado por savigny, quien menciona el termino implícitamente en 1884
en su libro “vocación de nuestro tiempo” y mencionado como tal en 1878 en su libro
“Sistema de Derecho Romano Actual”. Para Savigny la fuente del derecho es la
VOLGEIST, es decir el espíritu del pueblo.

2. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho?

Para la Teoría General, la fuentes del Derecho son cuatro: costumbre, ley, jurisprudencia
y doctrina; algunos juristas añaden una quinta fuente: los principios generales del derecho.
Sin embargo, se discute cuáles son las fuentes primarias y cuales las secundarias.

3. fuentes primarias y secundarias

Según el Common law la costumbre y la jurisprudencia serán las fuentes primarias
(principales); mientras que la ley y la doctrina serán las secundarias.
Según el Civil law, la ley y la doctrina son las fuentes principales, en tanto que, la
jurisprudencia y la costumbre serán las fuentes secundarias.

4.- clasificación de las fuentes.

29
Según Goldschmith7 hay que distinguir entre las fuentes reales del mundo jurídico y las
fuentes de conocimiento del mundo jurídico. Quien consulta las primeras adquiere un
conocimiento directo del mundo jurídico, mientras quien liba en las segundas no obtiene
sino un conocimiento derivado.
Según García Máynez8 la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir
con cuidado. Se habla en efecto de, fuentes formales, reales e históricas.
Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.
Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales
normas.
El término fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros,
libros etcétera) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer
sentido se dice, por ejemplo, que las instituciones, el digesto, el código y las novelas, son
fuente del Derecho Romano.

Algunos clasifican a las fuentes en:

1. Fuentes reales: la voluntad humana, los deseos naturales, las necesidades
naturales, el interés.

2. Fuentes formales: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la voluntad de las

partes.

5. Las fuentes del Derecho

5.1. LA LEY. (Legislación)

5.1.1. Concepto.
La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los Órganos políticos del
Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. Alude a
una prescripción escrita y dictada, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza
alguna conducta.
5.1.2. Sentidos de la ley
De la ley se habla en tres sentidos9
1. Ley (en sentido material) es una proposición jurídica o un conjunto de proposiciones
jurídicas, dictadas y publicadas por los órganos del Estado competentes conforme a la
Constitución.
2. Ley (en sentido formal) es toda disposición emanada de los órganos legislativos del
Estado en la forma que, con arreglo a la Constitución, es la regular para la legislación.
3. Finalmente y por excepción, el concepto de la ley se emplea como equivalente a
derecho (norma jurídica, proposición jurídica).

La Ley resulta ser fuente principal en el sistema jurídico Civil Law

5.1.3. Características
Son las características de la ley:

7
GOLDSSCHMIDT, Werner. “Introducción al Derecho” estructura del mundo jurídico. Editorial Aguilar.
Madrid-Argentina-México. 1960, página 184.
8
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. “Introducción al estudio del Derecho” pagina 51
9
ENNECCERUS, Ludwing. “Derecho Civil, parte general” Tomo I. Bosch. Barcelona 1953. Pagina 136.

30
Abstractividad. La ley contiene una proposición normativa en términos de un supuesto
general que apunta al debe ser, en el que queda encuadrada cualquier situación que
pudiere darse en la realidad.

Obligatoriedad.- La Ley posee prescripciones imperativa – atributivas, lo que implica la

existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece.

Generalidad. La ley regula un colectivo, evitando referirse a casos particulares o a

personas determinadas; cobija a todas las personas que se encuentren en las condiciones
previstas por ella, sin excepción alguna.
Permanencia. La Ley rige para un número indeterminado de casos o hechos en el tiempo.
Sólo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogación o abrogación.

Voluntad política. La ley plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta acera
de la voluntad del Estado.

Presunción de conocimiento. La ley se considera conocida por todos una vez publicada
oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su incumplimiento por
desconocimiento o ignorancia.
Importancia de la ley

5.2 LA COSTUMBRE.
Según Enneccerus el Derecho consuetudinario es el Derecho no estatutario, producido
por la voluntad jurídica general de una colectividad manifestada normalmente mediante
el uso (pagina 145).

GOLDSSCHMIDT: Se entiende por derecho consuetudinario una larga costumbre (longa

consuetudo) que se practica con la convicción de su obligatoriedad (opinio necessitatis)
y el cual puede ser o previsto por la ley (secundum legem) o silenciado por la ley (praeter
legem) u opuesto a la ley (contra legem).

Según los Mazeaud10 de la conciencia popular es donde brota lentamente el uso que,
considerando, poco a poco como obligatorio, se convertirá en regla de Derecho: la
costumbre.

La costumbre tiene ventaja de ser flexible, maleable, de corresponder en todo instante a

la voluntad popular a las ideas, a los usos. Pero es imprecisa y no garantiza
suficientemente seguridad. Por eso, salvo en los países anglosajones (Common law), la
costumbre ha cedido ante la ley, para no ser sino fuente accesoria.

5.2.1. Concepto.
Es la regularidad de un uso, son hechos jurígenos y su reiteración es la que produce las
instituciones jurídicas.
La costumbre jurídica es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos
constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la
convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento.
5.2.2. Ámbito formal de validez

MAZEAUD, Henri y Jean “Lecciones de Derecho Civil Tomo I. Ediciones jurídicas Europa America.
10

Buenos Aires. 1976 pagina 117

31
La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias:
Cuando la ley hace referencia a ella.
Cuando suple los vacíos de la legislación.

En este último caso rige siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que
resulte probada como tal.

5.2.3. Características

La costumbre jurídica tiene las características:

Racionalidad Expresa comportamientos jurídicos coherentes con la razón. La costumbre
jurídica no debe ser contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos sobre los
que descansa el derecho.
Reconocimiento estatal. Representa una regla emanada de la comunidad, que, estando
reconocida como obligatoria por ésta, también lo está por la organización estatal.
Espontaneidad. Nace de la repetición de conductas coexistenciales. Importa la aceptación
paulatina de cierta manera de comportarse y su transmisión posterior a otros sujetos del
mismo grupo, de manera libre y al margen de la decisión del Estado.
Formación lenta. La costumbre jurídica no se instruye en un momento único y preciso; al
contrario, implica un proceso, de inducción normativa a partir de conductas generales
ejercitadas a lo largo del tiempo.
Imprecisión. Carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la
ley. Es notoria la imposibilidad de determinar con exactitud su contenido normativo.
Evolución. Ofrece un proceso paulatino de mutación de su contenido en lapsos
relativamente extensos, lo que supone su adaptación progmática a las necesidades
sociohistóricas.

5.3. LA JURISPRUDENCIA
Es el conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir
la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. En
puridad, lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y
criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de
una resolución.

5.3.1. Características

Entre sus principales características están:

Creadora de derecho. El Juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente,
establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporándolo como norma
al ordenamiento jurídico. (el Juez no es boca de ley crea derecho)
Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución reconoce explícitamente la
función creadora de la magistratura.
Tarea pragmática. La explicación de normas generadoras de deberes y derechos es
consecuencia de una labora necesariamente práctica que obliga a dar solución a una
situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento. (el juez no
puede dejar de administras justicia por defecto o deficiencia de la ley)

32
Decisión final del órgano jurisdiccional competente. Surge sólo en el momento en que un
fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no
opera sobre él la posibilidad de una impugnación o revisión judicial.

5.3.2. Elementos

Pueden sintetizar básicamente en dos:

Elemento material. Existencia de una laguna o vacío legislativo.
Elemento espiritual. Decisión del magistrado de suplir al legislador en la tarea de
elaboración normativa, a efectos de resolver una controversia no sujeta a norma estricta
alguna.

5.3.3. Clasificación
La doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales.
Fallos de especie
Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso concreto. La labor del
juez es “declarativa”, porque se limita a expresar la norma contenida en la ley.
Fallos de principio
Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan las
normas, llenan los vacíos de la legislación y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

Que, un fallo de éstos configure un precedente vincultaroio significa que obliga a que las
resoluciones posteriores sobre similares casos deban ajustarse a los términos de lo
decidido por aquél. No opera la aplicación del precedente vinculatorio cuando se acredita
la existencia de una “distinción relevante entre los hechos de ambos casos”, es decir, el
encuentro de una diferencia sustantiva entre aquellos hechos, hace inoperante la
utilización de la ratio decidendi del fallo vinculante. Es evidente que la distinción que
efectúe el juez deberá ser clara, rotunda y fundamentada, eludiendo, por tanto, los
argumentos absurdos o irrazonables. Así por ejemplo, cuando un fallo de principio
establece que existe responsabilidad en el industrial que fabrica una botella de refresco
en mal estado, no puede el juez posterior señalar que no es aplicable el precedente en un
caso en el que el fabricante es productor de latas de cerveza en condición no óptima.

En los países que cuentan con este sistema – Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, etc.- la
jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos, adopta un papel protagónico y alcanza
la máxima importancia dentro del rubro de las fuentes formales, existiendo la obligación
de atenerse a las normas elaboradas por los jueces (stare decisis). Es decir, el respeto de
los precedentes judiciales se encuentra en la base de todo el sistema.

5.3.4. En el sistema romano – germánico (ordenamiento nacional).

En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos

administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la ley orgánica del Poder Judicial
dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenarán la publicación, en el
diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales, los que serán de
aplicación obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se regula

por el artículo 400 del Código Procesal Civil, la que debe ser invocada por los magistrados
de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de

33
obligatorio cumplimiento. Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar
constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y de los nuevos
fundamentos que invocan.

5.4. LA DOCTRINA.
El conjunto de los trabajos de los jurisconsultos se llama “doctrina”. La doctrina
desempeña un papel indirecto en la elaboración de la ley.
Involucra el conjunto de escritos de los juristas, que, hechos con finalidad teórica, aspiran
a una mejor comprensión y aplicación del derecho.
En la actualidad, residualmente, el Código Civil suizo reconoce a la doctrina como fuente
formal al prescribir que el juez, a falta de ley y costumbre, debe remitirse a aquélla y a la
jurisprudencia. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya también
establece que la doctrina es fuente secundaria o auxiliar del derecho internacional.

5.4.1. Características
La doctrina persigue una cuádruple propósito:

- Descriptivo. Presenta ordenadamente la riqueza teórica del plexo normativo de un

Estado.
- Científico. Enriquece el mundo del derecho mediante su descripción, explicación y
sistematización.
- Práctico. Contribuye a una mejor aplicación del derecho.
- Crítico. Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

5.5. LA DECLARACION DE VOLUNTAD

Expresión del arbitrio o albedrío humano, la declaración de voluntad constituye una

norma jurídica obligatoria y no una mera declaración u opinión. Es un acto jurídico en el
que el sujeto expresa algo que está en su pensamiento, y que está encaminado a la
producción de efectos jurídicos como la creación, modificación o extinción de una
relación jurídica.

Su validez se ampara en alguna de las siguientes normas:

- Inciso 14 del artículo 2 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho: (...) A

contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.
- Apartado a del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución: “Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”.
- Artículo 140 del Código Civil: “(...) Para la validez del acto jurídico) se requiere: (...)
Agente capaz (...) Objeto física y jurídicamente posible (...) Fin lícito (...) Observancia
de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.

Características

La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias

jurídicas, presenta tres rasgos esenciales:

 Creación normativa con interés de parte.

 Conformidad con el ordenamiento jurídico, especialmente con las normas atinentes
al orden público.

34
 Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir, inexistencia de
aprovechamiento de uno sobre otro.
Elementos
Los componentes de la declaración de voluntad son dos: manifestación de
voluntad y relación intersubjetiva.
La voluntad

Es la aptitud o disposición moral para querer algo, se trata de una potencia o facultad
material que lleva a obrar o a abstenerse de hacerlo. Alcanza connotación jurídica cuando
implica discernimiento, intención, libertad y manifestación de voluntad.

 Discernimiento. Es la aptitud para enjuiciar moral y jurídicamente un comportamiento

como correcto o incorrecto, como legal o ilegal.
 Intención. Es el deseo deliberado de realizar o no realizar un acto.
 Libertad. Es el albedrío de poder decidir y ejecutar o no ejecutar un acto. La
intimidación o la violencia son infracciones a la libertad.
 Manifestación de voluntad. Es la exteriorización concreta, abierta o abstinente de
hacer algo. Puede ser clasificada de dos maneras:

- Voluntad propiamente dicha. Se manifiesta en los actos jurídicos unilaterales.

- Consentimiento o acuerdo de voluntades. Se manifiesta en los actos jurídicos
bilaterales o multilaterales.

Balota N° 03
NORMATIVISMO Y REALISMO JURÍDICO
Ius naturalismo, positivismo, teoría tridimensional y otras

1. Noción.
1.1. Normativismo.- No cabe duda de que donde hay Derecho hay también normas
jurídicas. Tanto las reglamentaciones del poder estatal (leyes) o como los acuerdos entre
individuos o entre grupos de individuos (contratos) o las decisiones de los órganos
judiciales y administrativos (sentencias, resoluciones); constituyen las tres formas
principales bajo los cuales se nos presenta hoy el fenómeno del Derecho. Son tipos de
normas

El normativismo plantea que el Derecho consiste esencialmente en normas.

1.2. Realismo jurídico.- A diferencia del normativismo, el realismo jurídico tiende a

identificar al Derecho con la conducta humana, para ellos el comportamiento humano es
el punto de partida. Como escribió un famoso jurista norteamericano el Juez Holmes a
finales del siglo XIX, saber lo que es el Derecho equivale no a conocer lo que dicen los
códigos, las leyes sino a predecir lo que los jueces harán.

2. EL IUSNATURALISMO
2.1. antecedentes
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea.
Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las
obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la teología cristiana

35
medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los
representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de
los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta
la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza
después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a
grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas
por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida,
y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes
a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve
en qué consiste el iusnaturalismo.

2.2. Los partidarios del derecho natural.

El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que

existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho
natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las
leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las
leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la
comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En
consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo
establecido en tales principios.

2.3. Definición
Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las
siguientes tres tesis:
(DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes
naturales),
(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las
herramientas de la razón humana y
(DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas
dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos
principios4.

2.4. Clasificación
Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que
brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis DN1), por
las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis DN2)
y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho
(tesis DN3). Según Nino (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen
respecto del origen de los principios morales que forman el “derecho natural”. Así
distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas
tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son
los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las
leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista,
representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los
principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes
trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las
normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral desde
la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones

36
jurídicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral: ¿cuándo estamos
obligados a obedecer al derecho y cuando es legítimo desobedecerlo?
En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas
distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del
derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a
como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las
llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos
pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En
todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en
la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates
críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las
versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones
positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo
tiempo una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”

3. EL POSITIVISMO JURÍDICO
3.1. Noción.
Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele
denominar como "positivismo jurídico". En este intento de trazar la evolución de la
doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues
históricamente el positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a todas las
formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la definición
que hemos presentado anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos
grupos de pensadores.

3.2 Definición
Si el núcleo de las diversas corrientes iusnaturalistas está constituido por las tres tesis que
hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo jurídico considerando
la posición que asume ante ellas. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis
DN3 con la que hemos caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que sólo se
puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los
hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de
moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes
naturales).
En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente
tesis: (PJ1) La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como
constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas
normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar
respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades
valorativas (sean estas morales o de otro tipo).

En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica
negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy diversa. Algunas de
ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis con las que
definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis PJ1 argumentando que no existen
principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad de la tesis DN1.
Incluso se podría defender el positivismo mediante la negación conjunta de ambas tesis

37
(DN1 y DN2). Algunos pensadores positivistas han seguido esta senda al justificar sus
posiciones, pero muchos otros no. Por eso no parece conveniente definir la corriente
apelando a tesis que sólo ciertos representantes están dispuestos a defender.
3.3. Clasificación
Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo
jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y
Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas más
sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes
principalmente:
(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus
variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de
concebirla;
(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y
escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al
iusnaturalismo, sino también al normativismo. Además existen dos fundamentos en los
que se puede apoyar la adopción de una posición positivista respecto de la definición de
derecho:
(a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales
objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que
existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y
(b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el
derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones
vigentes.
Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert
Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda tendencia.

38
BALOTA N° 06

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

CONCEPTO

Esos principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos,
positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración
del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.

Los principios son conceptos o proposiciones axiológicas

Son conceptos porque requieren ser definidos, delimitados P/E equidad

39
Son proposiciones axiológicas porque no requieren ser conceptuados para ser entendidos
como tal P/E primero en el tiempo primero en el derecho.

Ejemplos de principios generales del derecho: los principios de “buena fe”, “equidad”,
“confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer mal a nadie”, “dar a cada uno lo suyo”, del
“respeto recíproco”, de la “autonomía de la voluntad contractual”, el principio que dice
que “lo que no está jurídicamente prohibido es permitido”, el de la “función social de la
propiedad”, la “prohibición del enriquecimiento ilícito”, el principio pacta sunt servanda
(obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que “nadie puede se
juez de su propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el
principio que reza summus ius summa iniuria (la aplicación rígida del Derecho puede
producir situaciones injustas).

Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más
adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria.
Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento
jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica.

Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas
por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento escrito y
consuetudinario de un país; tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para
otros, esos principios son los criterios que sirven de fundamento e informan el Derecho
positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se pueden deducir a
priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstracción de las normas que
integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación. Más adelante nos ocupamos del
origen y teorías sobre los principios generales.

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

¿Qué funciones cumplen los principios generales del Derecho?

Cumplen una triple función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento

jurídico. Por eso se ha dicho que los principios generales son “la causa y el fin, el origen
y el término, el alfa y la omega del Derecho”.

FUNCION CREADORA (Fuentes materiales de Derecho)

Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración,
modificación y derogación de las normas. Los principios son los postulados éticos que
informan, inspiran y orientan la actividad del órgano constituyente, legislador, ejecutivo,
jurisdiccional y demás órganos menores de producción jurídica, así como del Derecho
consuetudinario.

En su función informadora del ordenamiento jurídico, los principios generales se

encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales del Derecho
positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que se ha inspirado el
creador de las normas jurídicas y, por tanto, constituyen base de validez del ordenamiento
jurídico. Por ejemplo, cuando en el artículo 2º inciso 3º de la Constitución se establece
que “toda persona tiene derecho: a la libertad... de religión”, el principio general de la

40
libertad religiosa del ser humano constituye la materia o contenido de dicho precepto
constitucional.

Tales principios se incorporan al ordenamiento jurídico por medio de la actividad

legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional, que origina la formación de las leyes, reglamentos
y sentencias. Esto es, que ellos van a formar parte de la materia o contenido de los
preceptos normativos. De este modo, quedan positivizados, es decir, convertidos en
Derecho positivo. Por ejemplo, la Constitución ha convertido en preceptos
constitucionales principios políticos como el de democracia, Estado de Derecho, división
de poderes, sufragio universal y secreto; principios relativos a los derechos fundamentales
de la persona: la libertad, la igualdad ante la ley, la libre contratación, etc. El Derecho
procesal ha incorporado, entre otros, los principios de economía, celeridad, eficacia,
imparcialidad, publicidad, contradicción. El Derecho penal ha positivizado los principios
de legalidad, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, exclusión de la analogía, etc. El
Derecho internacional público consagra los principios de amistad entre las naciones, la
cooperación internacional, la independencia política de los Estados, los principios
relativos a los derechos fundamentales de la persona, etc.

FUNCION INTERPRETATIVA

Los principios generales son pautas o criterios de interpretación de las normas jurídicas.
Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo con el fin pretendido por las
partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto (ley, contrato, testamento,
etc).

FUNCION INTEGRADORA (fuente formal de Derecho)

Los principios generales irrumpe en el movimiento codificador como un remedio ideal

para llenar las lagunas del Derecho legislado.

El legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, características o

especificidades de los hechos sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos
los casos que surgen en la vida social, menos puede prever todos los que todavía no se
han presentado, pero que se presentarán en un futuro próximo o lejano. Los principios
generales sirven para llenas las lagunas de que adolece el Derecho es decir, son fuente
formal de aplicación subsidiaria a falta de ley de costumbre.

El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los principios

generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria. La constitución en su artículo
139 dice: “Son principios y derechos de la función judical...8. El principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario”. El artículo VIII del título
preliminar del Código Civil estatuye: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia
por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales
del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano”.

Como hemos afirmado, no existe ordenamiento jurídico legal o consuetudinario, por más
minucioso que sea, que pueda prever todos los posibles casos particulares, presentes y
futuros, que ofrece la experiencia humana. En todo ordenamiento legal existen lagunas
tanto porque hay hechos para los cuales no existe ley aplicable (lagunas legales), cuanto

41
porque la aplicación de las que aparentemente regulan el caso de que se trate produciría
resultados opuestos a los anhelos por el ordenamiento jurídico que se vería afectado en
su sentido ético (lagunas axiológicas) por la aberrante injusticia a que conduciría la
solución, salvo que se considere que “la ley más infame tiene que ser reconocida como
obligatoria desde el momento en que se constituye de modo formalmente correcto”, y
que, por tanto, a quien ejerce el Derecho no le es dado recusar la vigencia de la ley
alegando injusticia de esta por considerar que permanece viva la lección de SÓCRATES
negándose a evadirse de la cárcel para substraerse a la pena de muerte que le había sido
impuesta: “es preciso que los hombres buenos respeten las leyes malas, para que los malos
no aprendan a no respetar las buenas; sin embargo, la lección del filósofo griego ahora no
puede tener vigencia porque no existe necesidad humana más vital y urgente que la de la
realización de la justicia como un presupuesto necesario de la convivencia humana. En
fin, cualquiera sea la posición que se adopte respecto a las leyes aberrantemente injustas,
esto es, se admita o no las lagunas axiológicas, lo cierto es que no se puede dejar de
admitir las lagunas legales porque el legislador es incapaz de prever todos los casos
inmediatos o mediatos que en la vida real se presentan, puesto que la vida es tan variada
y variable, se renueva vertiginosa e incesantemente produciendo nuevas circunstancias
que el legislador ni siquiera las pensó; de ahí que sea necesario recurrir a la costumbre
cuando falta la ley, y a los generales del Derecho como último subsidium a falta de ley
de costumbre. El juez nunca puede dejar de dar una solución jurídica a los hechos
sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable en el Derecho positivo escrito
o consuetudinario, recurrirá en última instancia a los principios generales del Derecho,
aun cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito.

Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del Derecho actúan como
fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la ley y de la
costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los principios generales
son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico, “entendido como sistema
normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes están en él mismo o,
excepcionalmente, en las remisiones que hagan a elementos extraños. Que se regule como
fuente subsidiaria no excluye que también los principios generales caigan dentro del
sistema ordenador de la vida social, sino que por esa nota de subsidiaridad ha de
mantenerse precisamente en la esfera de las fuentes principales.
Por la función interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de Derecho; de
ahí que sea correcto también afirmar que los principios tienen una doble (no triple, como
hemos dicho antes) función: a) principios informadores del ordenamiento jurídico, y b)
como norma aplicables subsidiariamente a falta de ley costumbre. Así, el artículo 1.4 del
Código Civil español dispone: “Los principios generales del derecho se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico”.

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