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ELEMENTOS DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

PÚBLICO

Llamase derecho positivo el conjunto de normas jurídicas emanadas de

autoridad competente y que esta reconoce y aplica.

Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las

costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser
exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Esta
noción es opuesta por muchos juristas y filósofos a la de derecho natura,
por considerar que se trata de dos sistemas diferentes, tanto por su
origen como por su respectivo contenido. Así, el primero constaría
únicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la
realidad, mientras que el segundo sería la expresión de anhelos ideales,
no siempre convertidos en normas jurídicas.

El derecho positivo el sistema de normas coercibles, que han regido o

rigen la convivencia social (o si se quiere, la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva). La expresión positivo hace referencia
etimológicamente a alguien que lo pone o establece, porque en realidad,
el derecho es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. En este
concepto, es indudable que toda clase de normas jurídicas (leyes,
jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etcétera), sin
interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se
denomina derecho positivo.
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El Derecho Positivo: Es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en

un Estado, dictadas por sus órganos competentes; en general el Poder
Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus habitantes, y
que éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican
antes de entrar en vigencia.

En sus orígenes el mismo se opuso al derecho natural ya que este se

entendió como algo universal y permanente y aquel como una
normatividad histórica y relativa propia de la realidad política-social
particular y concreta el Derecho Natural estaba constituido por las
normativas divinas ye le Derecho Positivo estaba normado por la
voluntad emanada por la voluntad del hombre.

Los romanos no necesitaron del término "ius positivum" pues las normas
del mismo quedaban implícitas en el "ius civile" que era el derecho
romano por excelencia; él se contraponía al "ius Gentium" o derecho de
los otros pueblos.

En la actualidad el derecho positivo es propio de un estado que se origina

de la actividad legislativa en los ordenamientos jurídicos de tradición
romanista siempre que la misma se realice de conformidad con los
preceptos constitucionales que regulan la producción de la ley escrita. El
derecho positivo también se puede derivar de la costumbre en aquellos
países que la conocen como fuente del derecho.

Cuando tal cosa sucede generalmente suele ser considerada como una
fuente superlativa de la ley escrita y con algunas limitaciones. Como un
sistema de legalidad nacional el derecho positivo está formado por leyes
de diversas naturalezas jerarquía y origen sin embargo y no obstante esta
heterogeneidad esta constituye una unidad normativa racional cuyo
objetivo final es contribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo de la
vida social.
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También forman parte del derecho positivo las normativas derivadas de

sentencias judiciales, de los contratos, de los testamentos, y de las
decisiones de autoridad fundadas en la ley.

A pesar de que ontológicamente son diferentes esas normas se relacionan

y armonizan entre si forman parte de un todo armónico y coherente y
funcionan como un mecanismo regulador de la conducta humana-social
en una sociedad especifica. En cuanto al nivel jerárquico se ocupan en el
sistema de legalidad de las normas integrantes de un derecho positivo
particular que fundamentalmente es constitucional, ordinario y
reglamentario.

Las primeras son de mayor jerarquía contienen los principios

fundamentales y provienen del poder constitucional las segundas son
producto de la actividad normal del legislador ordinario y desenvuelven
con mayor amplitud y precisión el contenido de algún precepto
constitucional.

Según su origen

Si se atiende al origen según las leyes que confirman el Derecho Positivo

las normas judiciales aparecen como consecuencia de la actuación de los
jueces y se encuentran en las respectivas sentencias que a diferencia de
las legislativas y de forma correlativa son particulares y concretas lo
primero porque afectan a una o varias personas en particular sobre quien
o quienes recae el fallo judicial, lo segundo por referirse a un supuesto
especifico que sucedió en la vida real del cual el juzgador se pronunció en
su sentencia.

El Derecho Positivo es pues un complejo y amplio sistema estatal de

legalidad constituido por una normatividad de diferente naturaleza,
jerarquía y origen, que se aplican en un preciso espacio físico y a una
específica población; con una vigencia determinada, cuyo objetivo final es
lo reiteramos facilitar la normal convivencia y el desarrollo social y la
plena realización del hombre como tal.
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Derecho Natural: "el conjunto de principios normativos esenciales al

orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz
de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma
naturaleza".

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO

El Derecho Positivo se divide en derecho Público y Derecho privado.

El derecho Romano clasificaba al DPU como el relacionado al Estado y el

DPRI, al individuo. Sin embargo en hoy es erróneo considerar que el DPU
se refiere únicamente al estado y el privado a los individuos. “Lo público
y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y distintas; el
individuo y la familia tienen vida pública y son elementos componentes
del estado político nacional, sujetos de relaciones políticas jurídicas. Por
su parte, el Estado tiene vida privada, que se revela en el derecho
administrativo.

DERECHO PUBLICO DERECHO PRIVADO

Internacional Publico Civil

Constitucional Comercial
Administrativo Del Trabajo
Penal Agrario
Procesal De minería
Internacional privado

Es carácter distintivo del ESTADO y sus órganos: 1-el uso licito de

la coacción 2-una situación de superioridad con relación a los
simples particulares. Dicha situación de superioridad consiste en
que el Estado, por intermedio de sus órganos, puede determinar
en forma unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas para los
particulares.
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De acuerdo a lo expuesto:

Son de Derecho Público: las normas que regulan directamente el uso de la

coacción, estableciendo lo licito y no licito, como así también las normas
que establecen los órganos y el procedimiento para la creación de normas
obligatorias, independientemente de todo consentimiento por parte del
obligado. Por exclusión podemos decir que son de Derecho privado las
normas que no entran en alguna de las dos categorías mencionadas.

TEORÍA PURA DEL DERECHO HANS KELSEN

La Teoría Pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre) de Hans

Kelsen es como su nombre lo indica una teoría o ciencia tal como lo
señala el autor, que estudia el Derecho dentro de un ámbito
independiente o sea, toma el Derecho como un objeto de estudio único en
el cual no interviene ninguna otra ciencia, área o materia.

La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo y se

considera “pura” porque se propuso construir una ciencia del Derecho
depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son
extraños.

Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base principal

del Derecho y casi reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma.

Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se centra en

el estudio del Derecho positivo, apartando de este el derecho natural.

Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerárquico en

donde la norma superior que fundamenta a las demás es una norma
supuesta o hipotética, esto quiere decir que no es creada por ninguna
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persona ni se encuentra escrita, es una norma imaginaria que se sabe que

está ahí pero que nadie conoce ni puede comprobar.

Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de normas

positivas que regulan la conducta humana estableciendo unas reglas de
Derecho en las que une dos hechos, los cuales son la conducta ilícita y la
sanción por medio de la imputación.

Para comprender su propósito de construir una Teoría Pura del Derecho

se basa en 2 separaciones: La primera separación de la ciencia natural y
en especial de la sociología jurídica. La segunda separación de la política,
la moral, la justicia y toda ideología. Kelsen busca sólo conocer lo que es y
como es el Derecho más no como debe ser.

En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de causalidad,

del principio de imputación, que le corresponde a los ordenamientos
normativos. Porque el principio de imputación se efectúa en el campo del
deber ser, en cambio el principio de la causalidad en el campo del ser, o
sea, el principio de causalidad responde a algo que efectivamente debe
cumplirse, en cambio el principio de imputación responde a algo que debe
ser, pero que no tiene carácter de ser.

En cuanto a las ciencias sociales hace aún más su diferenciación

marcando que el Derecho tiene el respaldo del Estado que actúa como
efecto coactivo ante el incumplimiento de algo que la norma prescribe, en
cambio en las ciencias sociales, más claramente en la moral, no existe ese
efecto coactivo, si la norma moral no se cumple no prescribe sanción para
ello, solo el rechazo de la sociedad. La norma jurídica cumple la función
prescriptiva y las reglas de Derecho la función descriptiva, ya que la
norma jurídica es una orden, una obligación, una permisión. Las reglas de
Derecho, dice Kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse.
Las reglas de Derecho son la expresión que da el jurista acerca de las
normas jurídicas.

El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto de

Derecho solo por conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen habla del
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Derecho primero hace énfasis en señalar que en su teoría estudia al

Derecho Positivo y no un orden jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto

de normas con efecto coactivo.

Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una sanción que es

el efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define como
norma positiva, que autoriza una conducta determinada donde el
individuo debe dirigirse conforme a la norma. Además Kelsen no
considera al Derecho como una categoría eterna y absoluta, sino que
reconoce que su contenido varía según las épocas y que el Derecho
primitivo es un fenómeno considerado por las circunstancias de tiempo y
de lugar.

Al decir que el Derecho es el conjunto de normas, aduce también que

estas normas son impuestas por un tercero, el Estado, pero son creadas
por las mismas personas, siendo el Estado quien garantiza el efecto
coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en un sentido
ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia. Este principio
responde al de imputación. Considera también que el Derecho es una
técnica social porque aparece como un método que permite inducir al
hombre a comportarse de una manera determinada, de lo contrario, será
sancionado. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa,
un orden coactivo de la conducta humana.

Para abordar el segundo punto, que es el origen del

Derecho y su relación con las demás ciencias, recurriremos
a la primera separación.
El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir el
objeto del Derecho en sentido de que algo es o no es. Así, la primera
relación surge con las ciencias de la naturaleza, ya que la naturaleza es un
sistema de elementos relacionados a otros por el principio de causalidad,
es decir, la ley natural conforme un hecho antecedente como causa, a un
hecho consecuente como efecto.
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En el sentido de la ciencia jurídica que formula reglas de Derecho éstas

corresponden al principio de imputación, es decir, enlaza un hecho
antecedente con un hecho consecuente que debe ser. Es decir, las ciencias
naturales se desplazan en el campo del ser a través de la causalidad, y la
ciencia del derecho mediante la imputación en el campo del debe ser. La
imputación es considerada para este autor como la relación existente
entre acto coactivo y sanción.

La segunda relación: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología

jurídica, sostiene Kelsen, estudia las relaciones que existen entre el
Ordenamiento Jurídico y la vida social, en cambio el Derecho estudia las
normas que constituyen un orden normativo. La sociología jurídica
estudia el Derecho como fenómeno social, no se interesa por las normas
que constituyen el Ordenamiento Jurídico sino por los actos por cuales
estas normas son creadas, por sus causas y efectos en la conciencia de los
hombres. En cambio, Kelsen en La Teoría Pura del Derecho estudia las
normas en sentido especifico, no estudia el hecho sino en la medida en
que está determinada por una norma jurídica.

Ahora desarrollemos la segunda separación. Kelsen hace la diferencia

entre Derecho y moral, ya que ambos son órdenes normativos, además,
rechaza que el Derecho debe ser moral. El orden moral es un orden
normativo pero, a diferencia del Derecho, no es un orden coactivo. Las
normas jurídicas ordenan o establecen un cierto comportamiento al
atribuir o imputar a la conducta contraria o hecho ilícito en acto coactivo
como sanción, mientras que las normas morales estatuyen un
determinado comportamiento sin imputar al comportamiento contrario
una sanción, acto coactivo.

Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de valor emitido sobre la

base de una norma moral, resulta extraño a la ciencia del Derecho, ya que
no es pronunciada sobre la base de una norma jurídica. Al respecto, cabe
señalar que Kelsen no admite juicios de valor sobre el Derecho por ello
dice que la justicia es un “ideal irracional”.
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Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como tal
sólo quiere conocer su naturaleza y analizar su estructura, rechaza
favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le
permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre

tiene un carácter ideológico.

Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho

mientras que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para
defenderla y conservarla, o desfigurándola para distribuirla y
reemplazarla por otra. La Teoría Pura del Derecho se muestra indiferente
a ambos conceptos.

Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas

jurídicas se aplican a los individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a
hacer algo. La Norma Jurídica como orden no es verdadera ni falsa, sino
válida o no válida. Una norma jurídica es válida solo si existe, es decir si es
positiva, si está en el mundo de la realidad, y para que ésta norma exista es
necesario que haya sido creada por un acto. La Norma Jurídica, sostiene
Kelsen, regula la conducta de los individuos, y su validez tiene carácter
espacial y temporal. Y si una Norma Jurídica no prescribe que un acto este
prohibido quiere decir que está jurídicamente permitido. Las Normas
Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad de sujetos u
órganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que
ésta defina la conducta que constituye la condición de una sanción y
determine ésta sanción. Dice que si la norma prescribe una conducta
determinada sin que la conducta contraria sea condición de una sanción,
es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como norma jurídica.
Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma
primaria, que es la que establece la relación entre hecho ilícito y sanción,
y una Norma secundaria que es la que prescribe la conducta que permite
evitar la sanción. La Norma primaria es la que lleva la nota de coacción y
la Norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción.
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El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma

jurídica. Kelsen sostiene que el objeto del Derecho son las normas que son
el instrumento utilizado por el jurista para describir al Derecho. Así como
las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para explicar los
fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los
fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los
hombres con ayuda de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia
entre Norma Jurídica y regla de Derecho, precisando que las reglas de
Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del Derecho,
para describir a las normas. Siendo que, mientras que la Norma Jurídica
es creada por actos jurídicos, las reglas de Derecho son formuladas por
los mismos juristas que quieren describir al Derecho, pero no actúan
como órgano o miembros de la comunidad jurídica que estudian. Además,
las Normas Jurídicas imponen obligaciones y confieren derechos
subjetivos, la regla de Derecho no puede tener un efecto, sólo puede ser
verdadero o falso. La regla de Derecho es un acto de conocimiento,
mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

La Regla de Derecho para el jurista, es un juicio hipotético y la Norma

Jurídica se presenta bajo la forma de prescribir o autorizar una conducta
determinada. Las Reglas de Derecho son juicios formulados por la ciencia
jurídica y el objeto de esta ciencia está constituido por normas jurídicas.
Tanto las reglas de derecho como las leyes naturales son juicios
hipotéticos, aunque cumplen los principios diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una

estructura en la cual se concentran contempladas diferentes normas
jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado de importancia sobre otra, es
una visión de una pirámide. Estas normas pertenecen a un ordenamiento
jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en las superiores, su
razón de validez se quedan en las de mayor jerarquía perteneciendo todas
ha un orden normativo. La jerarquía de normas no es un cuerpo
amontonado de éstas, sino que se encuentran en diferentes rangos, unas
sobre otras, no todas con el mismo valor y están unidas por una relación
de fundamentación.
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Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis

necesaria de todo estudio positivo del Derecho. Esta norma no está
puesta, sino “supuesta”. La norma fundamental, sostiene Kelsen, indica
cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva de los
individuos a quienes rige; además nos dice que un orden normativo
pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. La
validez de un ordenamiento jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en

el más alto nivel esta la norma fundamental, un supuesto del que
dependerá la validez de las demás normas jurídicas; en el segundo nivel
están las normas generales; y por ultimo, debajo de ésta se encuentran las
normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura

jerárquica se divide, primero, la Constitución, que tiene la función de
designar los órganos que están encargados de la creación de normas
generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La
constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la
prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la
Constitución, y para modificarla o derogarla debe cumplirse requisitos
especiales. Luego de la Constitución vienen las normas generales que
determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las
normas individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y
administrativas.

La Constitución solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la

legislación se ocupa de la creación y contenido de las normas judiciales y
administrativas. Las normas generales son consideradas como fuente de
normas individuales. En el tercer y último nivel tenemos a las normas
particulares, donde Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un
verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de
establecer si en un caso concreto se está frente a un hecho ilícito definido
por la norma general y de ser correcto aplica el acto de coacción prescrito
también en la norma general. Por ultimo, Kelsen ubica al Derecho
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internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico

superior a los órdenes del Estado y que constituye junto a ellos una
comunidad jurídica universal.

Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda

más clara la idea del verdadero objeto de estudio de la Ciencia del
Derecho, lo que es en sí, y no lo que tiene que ser.

Aunque en concepto teórico la Teoría Pura de Kelsen hace un estudio del

Derecho objetivo en algunos aspectos como se ha visto en clase se
contradice ya que al crear un orden jerárquico piramidal para la
fundamentación de las normas y poner como norma fundamental, una
norma supuesta, está entrando en el ámbito del Derecho natural.

Además centra el estudio del Derecho como el estudio de la norma

dejando a un lado el hecho de que esta es solo una herramienta que el
Derecho utiliza para desarrollar sus fines.

Por ultimo rescataría que el estudio del Derecho no se puede centrar en

un estudio cerrado de esta ya que este proviene de los seres humanos,
pues son estos los que lo crean y para crearlo utilizan diferentes áreas y
ciencias como lo son la filosofía, sociología, etc, y en general todo lo que
tenga que ver con la cultura.

VALIDEZ DE UNA NORMA SEGÚN KELSEN

Según Kelsen, sólo se puede concebir una norma jurídica válida dentro de
un sistema de normas válido. El jurista se refiere a distintos conceptos de
validez de las normas y de los sistemas jurídicos. Que una norma sea
válida significa que existe y pertenece a un sistema jurídico particular.

Según Kelsen, sólo se puede concebir una norma jurídica válida dentro de
un sistema de normas válido. El jurista se refiere a distintos conceptos de
validez de las normas y de los sistemas jurídicos.
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Que una norma sea válida significa que existe y pertenece a un sistema
jurídico particular. Además la validez de las normas depende de un
criterio formal (no material) de tipo procedimental. Es decir, la norma B
es válida si y sólo si el órgano gubernamental competente y autorizado
por la norma A, que tiene una jerarquía superior a la norma B, siguió el
procedimiento adecuado y estipulado (en la norma A) cuando creó a la
norma B.

Por último la validez de un sistema jurídico significa que los individuos se

encuentran sujetos a las órdenes y mandatos que las normas de este
sistema les imponen.

Las condiciones de validez pueden ser formales y materiales

Kelsen permanentemente dice que la validez es la existencia específica de

las normas jurídicas, ósea en la manera que ha sido creada por una
autoridad conforme a un procedimiento, respetando los contenidos
establecidos por las normas superiores, la validez tiene diferentes
ámbitos, el ámbito territorial, el ámbito personal, el ámbito material, el
ámbito temporal, si una norma deja de ser aplicada ¿Qué es lo que ocurre
con ella? ¿sigue siendo válida? Deja de ser válida, ¿si una norma deja de
ser válida todo el ordenamiento jurídico deja de ser válido? Si en general
el ordenamiento jurídico es obedecido o aplicado, ósea si en general es
eficaz sigue siendo válido, en cambio si en general el ordenamiento
jurídico deja de ser obedecido y aplicado pierde su validez, ¿Por qué?
Porque la eficacia es una condición de la validez, no es la validez misma
porque es una condición. Una norma pierde su validez si deja de ser
eficaz, pero para ser válida necesita ser creada conforme a las reglas
establecidas. No es simplemente la eficacia la que hace la validez sino
seria pasar del mundo del ser al mundo del deber ser, todo lo que es
eficaz seria valido, no necesitaríamos reglas en ese caso, todo lo que
hacemos seria todo debido.
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Condiciones formales

En las condiciones formales, se refiere a quien realizó el acto de creación,

cómo lo hizo y cuál es el objeto de regulación de la norma. Establecer lo
que es posible hacer. La competencia formal: que la norma haya sido
creada por el órgano competente. Procedimiento: la validez de la norma
requiere que se observe el procedimiento establecido para la creación de
normas. El acto de creación debe manifestarse de forma prescrita. La
competencia material: las normas no solo están vinculadas a un sujeto
normativo y a un procedimiento, sino también a un cierto ámbito material
de regulación.

Condiciones materiales

En las condiciones materiales, se refiere a lo que la norma prohíbe, manda

o permite. De contenido de la disposición normativa: entramos en el
terreno de la interpretación. Para saber si una norma es contradictoria
con lo establecido a una norma superior, hay que hacer la interpretación
de las dos. Cuando la norma inferior no respeta la superior, se dice que
esa norma es inválida por tener un vicio sustantivo o de contenido.

Norma fundamental

De acuerdo con la doctrina de Kelsen es lógicamente necesario que en

todo sistema jurídico exista una norma fundamental. Se puede decir que
la norma fundamental existe puesto que Kelsen dice que ésta es válida, y
la validez es el modo de existencia de las normas. Esto no significa que
todas las normas fundamentales sean idénticas en contenido. En ningún
caso dos normas fundamentales pueden tener el mismo contenido. Todas
ellas son llamadas normas fundamentales no en razón de sus contenidos
sino en virtud de que todas ellas comparten la misma estructura, la
misma posición única cada una en su propio sistema, en razón de que
todas ellas realizan las mismas funciones. Kelsen postula la existencia de
las normas fundamentales porque las considera necesarias para la
explicación de la unidad y normatividad de los sistemas jurídicos.
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El sistema jurídico no es una casual colección de normas; es un sistema

porque sus normas, como quiera que sea, conjuntamente le pertenecen.
Éstas están interrelacionadas de forma especial. Kelsen acepta dos
proposiciones las cuales considera bastante autoevidentes como para
requerir de una justificación detallada. Dichas proposiciones pueden ser
tenidas como axiomas de su teoría.

 El primero dice que dos disposiciones jurídicas, una de las cuales

autoriza, directa o indirectamente, la creación de la otra,
pertenecen necesariamente, al mismo sistema jurídico.* Por
ejemplo, una disposición jurídica penal legislada por el parlamento
y una disposición constitucional que autoriza al parlamento a
legislar disposiciones penales, pertenecen a un mismo sistema
jurídico, justamente porque una de ellas autoriza la creación de la
otra.
 El segundo axioma dice que todas las disposiciones de un sistema
jurídico están autorizadas directa o indirectamente por una
disposición jurídica. Del segundo axioma se sigue que dos
disposiciones jurídicas en que ninguna de las cuales autorice la
creación de la otra, no pertenecen al mismo sistema si no existe una
disposición jurídica que autorice la creación de ambas. Del primer
axioma se sigue que si una disposición jurídica autoriza la creación
de otra, o si ambas son autorizadas por una tercera, entonces ambas
pertenecen al mismo sistema jurídico. De esta manera los dos
axiomas proporcionan un criterio para la identidad de los sistemas
jurídicos y hacen posible determinar, con respecto a cualquier
disposición jurídica, si ésta pertenece o no a un cierto sistema
jurídico.

DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del

comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan
el comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el
sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial
se autoriza un comportamiento.
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Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del

comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el
comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el sentido
de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un
comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador,
pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir,
cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor
de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos
características importantes la validez y la eficacia; mediante la validez
designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la
eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y
obedecida en los hechos.

Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su

eficacia, es decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros
de la sociedad; según el autor la norma necesita un mínimo de
efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma
permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es
por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se
producen los acontecimientos estén determinados en el contenido de
la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y
espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de
la norma.

Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada

conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una
regulación positiva, cuando se exige a un hombre la acción u omisión
de determinada conducta, y a través de una regulación negativa
cuando esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco
está permitida por éste. De esta forma podemos establecer un juicio de
valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real existente en el
tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma
objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando
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existe la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia

éste estamos hablando del valor subjetivo.

Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que

todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que
según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se
deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este
presupuesto se encuentra el último fundamento del orden
jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está

en relación con otros hombres pues con sus normas regula el
comportamiento humano y además porque la función de todo sistema
social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a
ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados
sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de
retribución, según el cual un determinado comportamiento humano
tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una
sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada
jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la
condición de una sanción.

Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del

afectado y en caso de oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que
la sanción es coactiva. Es por ello que un orden normativo que
establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra
determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos
tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que según las
creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una
instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente inmanentes
que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y
son ejecutadas por los mismos hombres.

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues

establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo
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que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el

orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente
organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo
determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer
la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a
los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de
otros individuos garantizando así la seguridad colectiva.

Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento

humano de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido
negativo es decir cuando no establece ningún acto coactivo a una
determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la
conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por
ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la
libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo
de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o
prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no

aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las
normas que facultan al órgano legislativo a producir normas, sin
obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente
independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay
otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta,
la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el
caso de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o
determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas
normas están ligadas dejando de ser independientes.