Contratos de Licencia de Las Entidades de Gestión Colectiva de Derechos Musicales

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UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO
COMERCIAL
CONTRATOS DE L'CENCIA DE LAS ENTIDADES

DE GESTION COLECTIVA DE DERECHOS
MUSICALES
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
MARCELO ALONSO VARGAS LEIVA
Profesor Guía: Santiago Schuster V.
Santiago, Chile 2003

A mis Padres por su incansable apoyo y cariño.
A mi Famifia por creer en mi siempre.
A toda la gente de la seo que tanto me ha enseñado,
en especial a Jorge Mahú por su paciencia, apoyo y todos los sábados entregados .
2
TABLA DE CONTENIDOS
Página
INTRODUCCION 7
CAPITULO I
LICENCIAS DE USO DE REPERTORIO 14
1) Denominación 15
2) Definición de contrato de licencia 15
3) Ambito de aplicación de estos contratos 15
4) Naturaleza jurídica de estos contratos 18
5) Características de.los contratos de licencia 20
i) Clasificaciones legales 23
Bilaterales 23
Onerosos 24
Conmutativos 26
~~~~ U
ii) Clasificaciones Doctrinarias 27
Nominado o Típico 28
Colectivo 29
Dirigido 30
a) Obligación de contratar 33
b) Elementos de la obligación de contratar 41
CAPITULO 11
DIFERENCIAS ENTRE LA GESTION COLECTIVA y LA GESTION POR AGENCIAS 44
CAPITULO 111
LAS LICENCIAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACION NACIONAL y EXTRANJERA 54
1) Legislación extranjera 55
i) Alemania 55
ii) España 57
2) Legislación nacional 62
Examen de las características del sistema de licencias colectivas de la LPI 67
3
CAPITULO IV
OBJETO DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA DE REPERTORIO DE OBRAS
MUSICALES 71
1) Repertorio 73
2) Naturaleza jurídica del repertorio 75
El concepto de universalidad aplicado al repertorio 75
Consecuencias de la consideración del repertorio como una universalidad 81
3) Repertorio nacional y repertorio extranjero 84
4) Uso del repertorio 87
i) Que obras utilizará del repertorio 88
Autorización de uso pero no obligación de uso 89
ii) Cuando utilizará el repertorio 90
iii) Donde hará uso del repertorio 91
a) Uso esencial 93
b) Uso de ambientación o sonorización 93
5) Utilizaciones autorizadas 94
a) Licencia que autoriza la ejecución pública de obras 97
b) Licencia que autoriza la radiodifus ión de obras 98
Licencias para radioemisoras 99
Licencias para canales de televisión 100
CAPITULO V
PARTES EN EL CONTRATO DE LICENCIA COLECTIVA 102
1) Las entidades de gestión , 104
•
2) Los usuarios 105
Según las facultades de dominio 107
Según su posición económica 108
Según la calidad del local u organismo 108
CAPITULO VI
OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS DE L/CENCIA 110
1) Obligaciones dellicenciante 110
i) Obligación de asegurar el uso pacífico del repertorio 110
ii) Obligación de información de la entidad de gestión 114
2) Obligaciones del licenciado 116
4
i) Pago del precio 116
ii) Obligación de información 120
CAPITULO VII
EXTINCION DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA 127
1) En los contratos en general 127/
2) En los contratos de licencia en particular 129
i) El no pago en los contratos de licencia 130
ji) La situación del contrato de licencia suscrito en virtud de una acuerdo tarifario que se 132
extingue
CAPITULO VIII
TARiFAS 137
1) fijación de tarifas generales 137
l) Características y funciones de las tarifas 141
a) Son generales 142
b) Son normas privadas 143
e) Son normas informadas 144
d) Son subsidiarias 144
e) Son autónomas 145
- Funciones 146
a) La tarifa como "medio de cambio" en los contratos de licencia 147
b) La tarifa permite liquidar el daño extracontractual por la utilización no autorizada de
repertorio 147
ji) Criterios para determinar la tarifa 149
- El principio de la independencia de las utilizaciones en la determinación de la tarifa 151
- Criterios aplicables para la determinación de las tarifas 155
2) Convenios tarifarías 159
i) Clasificación de estos acuerdos 163
ii) Naturaleza de las asociaciones de usuarios 167
jii) Tipos de convenios 171
lv) Objeto de estos convenios 173
v) Efectos de estos convenios 176
vi) Fundamento de los convenios con asociaciones de usuarios 180
5
CONCLUSIONES 184
BIBLlOGRAFIA 188
6
INTRODUCCiÓN
1.- Históricamente, una vez reconocido el derecho de autor, y liberados los
creadores de las dádivas caprichosas de sus mecenas, el derecho de los
autores se ejerció de manera no solo individual, sino que incluso personal, ya
que las utilizaciones de las llamadas "obras de gran derecho", es decir, las
dramático-musicales, tenían preeminencia en ese tiempo por la ejecución en
vivo que se hacía de ellas en los teatros. Con este panorama los autores podían
autorizar personalmente las utilizaciones de sus obras, es decir, ir de teatro en
teatro promoviendo, y a la vez autorizando el uso de éstas .
Con el tiempo esta situación fue cambiando, y a medida que se fueron
abriendo nuevas formas de utilización, se debió buscar una alternativa para

•
asegurar el uso que se hiciera de las obras.
Desde siempre el derecho de autor ha puesto como regla general, y primera
premisa, el ejercicio individual de los derechos que la ley les confiere a íos
autores en los dominios literarios, artísticos o científicos.
Ahora bien, estos autores son titulares de derechos, prerrogativas que se
resguardan en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), al
7
establecer que "nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado
sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor. ".
El citado artículo es una de las normas básicas en materia de resguardo de
obras protegidas por esta disciplina jurídica, estableciendo el ejercicio individual
de los derechos concedidos por ella, es decir, el mismo autor, mediante una ,
autorización expresa permite el uso de su obra a quién desee utilizarla
públicamente, a través de una negociación particular, en la cual las opciones
son múltiples, tanto para autorizar el uso de la obra como para negarlo, así
como para fijar el monto que se debe pagar por esta autorización, etc.
Recordemos que "un derecho exclusivo puede disfrutarse, en la medida más

\
plena, si su titular puede ejercerlo por sí mismo individualmente. De ese modo,
el titular del derecho conserva el control de la difuslón'" ,
Todo este ejercicio individual de los derechos se ve reforzado por la
aplicación que se hace de los contratos de edición y representación, los cuales
están específicamente reglados en la ley, y que aseguran un ejercicio individual
de los derechos de los creadores.
2.- El artículo 19, antes individualizado, tiene relación directa con lo
establecido en el artículo 20 y 21 de la LPI, ya que los citados artícuíos
desarrollan y ponen en movimiento la regla de prohibición de uso sin
autorización, ya expuesta, del artículo 19. El artículo 20 regula este aspecto
1 FICSOR, M, 1991. Administración Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, Ginebra,
OMPI,5p.
8
desde el punto de vista de las autorizaciones individuales que puede conceder
el propio autor, y el artículo 21 establece la posibilidad de autorizaciones
colectivas determinando que: 'Todo propietario, concesionario, usuario,
empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de
espectáculo, local publico o estación radiodifusora o de televisión en que se
representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o
fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o
extranjeros, podrá obtener las autorización de que tratan los artículos anteriores
a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una
licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella
se determine, de acuerdo con las normas del título V."
"En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de
gestión colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de
administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares
de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.".

4
El artículo transcrito nos expone dos situaciones, que interpretándolas
armónicamente nos puede entregar dos principios básicos: el primero, como

/
regla primitiva y general, mantiene el ejercicio individual de los derechos por
medio del propio autor, este principio se traduce de la lectura del inciso segundo
del artículo 21, el cual establece que las autorizaciones otorgadas por las
entidades de gestión nunca podrán limitar la facultad del creador de autorizar
individualmente el uso de sus obras.
9
El segundo principio, que se puede rescatar de la lectura del artículo
transcrito, es la posibilidad de ejercicio de los derechos de manera colectiva, el
cual se ejerce por intermedio de las entidades de gestión colectiva establecidas
en conformidad al Titulo V de la LPI.
3.- En este punto es necesario detenerse, para analizar a las entidades de
gestión, como base del ejercicio colectivo de los derechos, ya que (aplicándose
en muchas legislaciones con uno u otro matiz) estas entidades en la
generalidad de los países que tienen un modelo de gestión colectiva moderna
de raíz Franco-Germana, para poder ejercer los derechos de forma colectiva
deben, previamente, ser creadas de acuerdo a lo establecido en la propia ley de
propiedad intelectual. Para ello, deben cumplir una serie de requisitos
establecidos en las distintas legislaciones (determinados estatutos ,
representatividad del sector, etc.), siendo el requisito básico la autorización de
funcionamiento previa, que normalmente otorga algún ente público.
Estas normas en nuestra ley se encuentran en el mencionado Titulo V de la
misma, al que hace referencia el articulo 21 2 .
Con estos antecedentes cabe entregar una definición de gestión colectiva:

/
"La gestión o administración colectiva del derecho de autor y de los derechos
afines consiste en aquella forma de ejercicio de tales derechos desempeñada
con habitualidad por una persona, natural o jurídica, que actúa por cuenta y en
interés de una pluralidad de titulares de esos derechos en virtud de un contrato
2 Ver artículos 92 al 96 de la ley 17.336, Ley de Propiedad Intelectual
10
que la faculta para el mencionado ejercicio'". En relación a la definición anterior,
\.
es necesario aclarar que en Chile la administración de derechos está totalmente
prohibida para personas naturales por lo dispuesto en el artículo 92 de la LPI,
por lo tanto la referencia a personas naturales en la definición no se hace
extensiva a nuestra realidad.
El artículo 100 de la LPI, que será objeto de un acabado estudio en este
trabajo, presenta una solución a la gestión individual difícil o realizada a un alto
costo, ya que para un usuario sería imposible poder conseguir una licencia, en
atención al volumen de las obras, mediante autorizaciones individuales de cada
autor. (Piénsese en el dueño de una discoteca, que necesitaría autorización de
cada uno de los autores de las obras que allí se ejecutan).
Este ejercicio colectivo, como solución a la dificultad de un ejercicio
individual, se traduce en que estas entidades de gestión contratan con usuarios
para que estos puedan usar las obras que están bajo su administración, que la
ley denomina genéricamente el "repertorio", ya que si los autores decidieran

•
contratar por si solos se verían amagados sus derechos.
Este ejercicio colectivo que a primera vista pareciera beneficiar solamente a
los autores, beneficia directamente a los usuarios, pues estos también sólo
tienen la posibilidad de utilizar una gran cantidad de obras legítimamente, como
se refleja en el artículo 21 de la ley de propiedad intelectual, a través de esta
3DELGADO PORRAS, A., 1995. De las entidade s de gestión de los derechos reconocidos en la ley. En:
Comentarios al Código Civil y compila ciones Forales , España, Edersa, Tomo V. Vol. 4°B. 781p.
11
modalidad de contratación, que nace en la legislación Alemana sobre la libre
\.
competencia. '
4.- El acto jurídico que contiene estas autorizaciones es un contrato que se
le suele llamar "contrato de licencia", cuyas características se analizarán en el
presente trabajo.
Es necesario también analizar estos tipos contractuales desde el punto de
vista de los individuos que son destinatarios principales de estos contratos, los
llamados "usuarios".
Las razones prácticas de la gestión colectiva se explican (como ya se
mencionó), por la necesidad de estos usuarios de utilizar las obras protegidas,
lo cual no se podría realizar sin la existencia de los contratos de licencia de
repertorio, y si de hecho se hiciera, sería de mala forma o a un alto costo.
En cuanto a las razones jurídicas, estas se explicarán en una primera
instancia con el análisis de los artículos que determinan la obligación de
contratar y luego con el análisis que se hará de las decisiones de la,
jurisprudencia, tanto nacional como internacional, de países que coinciden con
nuestro sistema de derecho de autor como son las legislaciones de Alemania,
España y Francia, que han servido de antecedente para nuestra legislación.
En suma, explicando en que consisten los contratos de licencia, y más
específicamente, los que otorgan las entidades de gestión colectiva para la
utilización de su repertorio (a los cuales se circunscribe en especial este
trabajo), y, determinando sus características y clasiflcaciones se puede llegar a
12
una acabada comprensión de éstos, y lograr un mayor uso para así
salvaguardar los derechos que tienen los autores sobre sus obras, no solo
desde un sentido patrimonial, ya que como señaló el ex Primer Ministro Español
~ Felipe González en el Congreso de CI8AC realizado en Santiago de Chile en el
año 2000, "El derecho de autor se perfila no sólo como una fuente de seguridad
económica y jurídica, sino también como una herramienta de protección para
preservar las identidades cutturetes", esa identidad cultural es también un
aspecto que hay que proteger, y este es uno de los medios para realizarlo.
4 GONZALEZ, F. Ponencia en el 42 0 congreso CrSAC, Santiago de Chile, Septiembre, año 2000
13
CAPíTULO I
"LICENCIAS DE USO DE REPERTORIO"
1) Denominación.
La denominación "contratos de licencia de uso de repertorio", es creación
doctrinaria, que desde largo tiempo utiliza el vocablo "licencia", para identificar
los contratos que conceden autorizaciones para usar obras protegidas, en tanto
el término "repertorio" es utilizado por el propio legislador en el artículo 100.
La nomenclatura anterior que se utilizará en el presente trabajo , se reflere a
los contratos que celebran las entidades de gestión colectiva con usuarios que
necesitan utilizar una gran cantidad de obras protegidas.
Cabe hacer presente que la denominación "contrato de licencia de uso de
repertorio", no comprende para los efectos de este trabajo los contratos o

/
acuerdos tarifarios que se celebran con asociaciones de usuarios, los cuales no
obstante estar establecidos en el articulo 100 de la LPI, se constituyen como un
mero contrato marco, en que se regula la aplicación de tarifas distintas a las
tarifas generales aplicadas al sector correspondiente.
14
Por lo anterior, aún cuando no participen de las características de los
contratos de licencia de uso de repertorio, porque no incorporan sus elementos
característicos, al estar relacionados con el objeto principal de este estudio,
será necesario igualmente analizarlos, lo que se hará en un capítulo VIII de este
trabajo .
2) Definición de contrato de licencia .
Es el contrato celebrado entre una entidad de gestión, por una parte, y un
usuario individual , por la otra, mediante el cual se autoriza la utilización no
exclusiva, del conjunto de obras que integran el repertorio de la respectiva
entidad de gestión, teniendo como contraprestación por dicho uso el pago de un
precio, establecido en una tarifa , y la entrega de la lista de obras utilizadas.
La definición anterior busca encuadrar las obligaciones esenciales de éste.
Cabe hacer presente, desde ya, que la onerosidad será un elemento que estará
siempre presente, partiendo de la base, como regla general, del principio de
igualdad en el pago del precio contenido en la tarifa.
3) Ámbito de aplicación de estos contratos.
15
Estos contratos se aplican a la utilización de obras protegidas por la LPI, es
decir, aquellas que aún no han pasado al dominio público por el transcurso del
plazo de protección".
Para fijar el ámbito de aplicación de estos contratos será necesario
determinar que tipos de obras son las que pueden gestionarse por estas
autorizaciones, y cuales son los derechos que usualmente se ejercen por medio
de los contratos de licencia de repertorio.
Para dilucidar la primera cuestión es necesario establecer que el contrato de
licencia no gestiona una obra individual, una entidad única e indivisible, sino
que un conjunto de obras, las que suelen agruparse bajo la denominación de
Repertorio, como lo establece la propia ley. Este concepto de repertorio es tan
importante en este tipo de contrato, que incluso hace cambiar la calidad de las
partes del 'mismo, variando el tipo de relaciones normales de individuo a
individuo, a relaciones colectivas, como lo señala Montero Aroca: "(oo.) lo más
destacable de las autorizaciones genéricas es la sustitución de la idea de titular

•
y de obras concretas por el concepto de conjunto de obras que pueden
comunicarse públicamente, esto es, el pasar de las relaciones individuales entre
autor y persona que utiliza la obra a las relaciones colectivas entre entidad 'de
gestión y explotadores profesionales. En ese cambio de lo individual a lo
colectivo uno de los elementos clave a considerar es el de repertorio.".
5Ver artículo 10 de la Ley 17.336

6 MONTERO AROCA, J. 1997. La legitimación colectiva de las entidades de Gestión de la Propiedad
Intelectual. Granada, Comares, 168p.
16
Con esto se deja establecido que cuando el contrato de licencia alude al
repertorio, se refiere al conjunto de obras que administra una entidad de gestión
colectiva, y no a obras individualizadas y licenciadas caso a caso, como ocurre
con las obras literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o
pantomímicas, que la misma ley excluye de la aplicación de aquellas
disposiciones que presumen la existencia de un repertorio licenciado, caso
típico del repertorio de obras musicales. Lo anterior está regulado en el artículo
100 inciso final de la LPI.
En lo relativo a la segunda cuestión, es decir, el determinar que derechos
pueden ser objeto de estas licencias, podemos señalar desde un punto de vista
amplio que las licencias de uso de repertorio se ocupan de dos derechos
específicos: el derecho de reproducción y el ejercicio del derecho de
comunicación pública (en el que se pondrá mas acento en este trabajo),
entendido éste en su sentido lato, es decir, considerando la ejecución pública,
radiodifusión, transmisión y retransmisión por cable, difusión en lugares

4
accesibles al público de programas de radio o televisión y la puesta a
disposición de las obras en redes digitales.

/
Establecidos los elementos que determinarán el ámbito de aplicación de los
contratos de licencia, estamos en posición de poder reconocer a que actos
jurídicos serán aplicable las disposiciones legales que regulan la contratación
bajo formas de gestión colectiva.
17
(
4) Naturaleza jurídica de estos contratos.
Los contratos de licencia que celebran las entidades de gestión colectiva
para autorizar la utilización de su repertorio, son actos jurídicos que deben
cumplir con ciertos requisitos sin los cuales, o bien, como dice Alessandri "(...)
no puede nacer a la vida del Derecho. [o] (...) no impide la existencia del acto,
pero lo vicia y permite anularlo (...)"7, es decir, estamos hablando de los
requisitos de existencia y de validez del acto jurídico.
Los requisitos generales de existencia del acto jurídico son, a saber, la
voluntad , el objeto, la causa y las solemnidades exigidas por la ley. Los
requisitos de validez dicen relación en su mayoría con los requisitos de
existencia, y son, la voluntad no viciada, el objeto lícito, la causa lícita y la
capacidad de las partes.
En lo concerniente a la voluntad se hace aplicable en la especie, todo lo

•
relativo a la formación del consentimiento y los vicios de la voluntad, haciendo
la salvedad que los contratos de licencia son actos jurídicos bilaterales como se
verá más adelante.
En cuanto al objeto, se aplican las normas generales, tanto a la existencia
del objeto en el contrato de licencia, como a su validez (objeto lícito). La
utilización del repertorio que realiza el usuario cabe dentro de la definición de
18
objeto. Al respecto, el artículo 1460 del Código Civil no deja dudas cuando
señala que "el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración".
En lo que dice relación con la causa y las solemnidades, se aplican las
reglas del derecho común al contrato de licencia.
En el negocio en comento, podemos concluir, sin mayores inconvenientes
que las licencias colectivas son actos jurídicos bilaterales, pues para
perfeccionarse necesitan de la voluntad de dos partes; la entidad de gestión
colectiva, por una parte, y el usuario por la otra; cuyo concierto de voluntades
forman el consentimiento en el acto jurídico bilateral. Se configura este acto
jurídico bilateral como una convención y, más específicamente, como una
convención que crea derechos y obligaciones, es decir, un contrato, pues crea
la obligación de la entidad de gestión de garantizar la utilización pacífica del
repertorio, y el derecho de cobrar la tarifa correspondiente, y la obligación del
usuario de pagar la tarifa y el derecho de utilizar el repertorio de la entidad de

•
gestión.
Esta interpretación se ha visto acogida por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, la que ha establecido que los contratos de licencia se rigen por los
mismos elementos interpretativos que los contratos comunes.
7ALESASANDRl, A. SOMARRIV A, M. Y VODANOVIC, A. 1971. Curso de Derecho Civil. Parte

General. 43 ed. Santiago, Nascimento, Tomo I, 324p.
19
Acogiendo un recurso de casación interpuesto por la SCD, en contra de la
sentencia de la Corte de Iquique de fecha 12 de junio del 2002 8 , estableció en
su considerando primero letra b) de la sentencia de fecha 29 de octubre del
2003: "(...) ha existido infracción a lo dispuesto en los articulos 1545 del Código
Civil y 21 de la ley 17.336, en relación al inciso 10 del artículo 1563 del Código
Civil. Ello ha ocurrido puesto que al confirmar la sentencia de primera instancia
ha vulnerado la ley del contrato , al desconocer la obligación que asumió la
demandada de pagar la tarifa mensual por la licencia que ésta le otorgó para
utilizar públicamente el repertorio de obras que ella representa en el Motel El
Trauco, con lo cual ha dejado de aplicar, por la naturaleza del contrato, la
norma de interpretación consagrada en el artículo 1563 referido."
5) Características de los contratos de licencia.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los principios más
antiguos y aceptados por todas las legislaciones del mundo, pero este principio
tan arraigado en la cultura jurídica se ve disminuido en los contratos de licencia
de repertorio, incluso para ser más precisos se ve deteriorado el principio de
libertad contractual en sus dos aspectos, esto es, tanto en la libertad de
8 Sentencia de casación de fecha 29 de octubre del año 2003, ingreso número 2837-2002 , recaída en autos
rol N° 22.432 , seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil de Iquique, caratulados "Sociedad Chilena del
Derecho de Autor con Sociedad Hotelera El Trauco".
20
conclusión como en la libertad de configuración interna. Entendemos como
libertad de conclusión "que las partes son libres para contratar o para no
contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al cocontratante'", y como libertad
de configuración interna que lilas partes pueden fijar las cláusulas o contenido
del contrato como mejor les parezca't'".
Analizando la libertad de conclusión, se puede establecer fácilmente que
desde el punto de vista del usuario, la libertad de conclusión se ve amplísima,
pues no está obligado por ley a contratar, a diferencia de las entidades de
gestión, el usuario puede elegir si contrata o no. De hecho si decide contratar,
nuevamente puede elegir si contrata individualmente, es decir, con un solo
autor, varios autores, o un conjunto de autores, o contratar colectivamente,
obteniendo la autorización de la entidad de gestión colectiva correspondiente
para utilizar el repertorio, opción en la cual se aplica el artículo 100 de la LPI.
No olvidemos que el artículo 21 de la LPI está redactado de forma condicional
"(, ..) podrá obtener la autorización (. ..)".
Contrariamente, desde el prisma de las entidades de gestión colectiva este
principio no existe lisa y llanamente, o está reducida a su mínima expresión, ya

"
que el artículo 100 establece que las entidades de gestión colectiva están
obligadas a contratar con quién lo solicite este tipo de contratos, con lo cual a
primera vista se ve que las mencionadas entidades no pueden negarse a
contratar.
9 LOPEZ SANTA MARIA , J. 1986. Los contratos (parte general), Santiago, Editorial jurídica, 187p.
21
La única posibilidad que nuestra legislación concede a la sociedad de
gestión colectiva para negarse a contratar, es la situación prevista en el inciso
segundo del artículo 100, que faculta a la entidad de gestión para no contratar
cuando el solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de
la tarifa. Este precepto está inspirado en el artículo 152 de la ley española que
regula como posibilidad de negación el "motivo justificado". Esta clase de
motivo ha sido analizado por la jurisprudencia alemana en una resolución del
Tribunal de Munich que ha señalado que dicho motivo es justificado cuando "el
interés de la sociedad de autores, habida cuenta los de los usuarios debe tener
prioridad"!". El análisis anterior, nos explica que las entidades de gestión sólo
pueden negarse a contratar por este "motivo justificado" cuando lo hacen
teniendo en vista el interés de las sociedades de autores, el que en definitiva es
el de los propios creadores.
En lo que dice relación con la libertad de configuración interna en los
contratos de licencia, esta libertad es la que se encuentra más limitada, pues

•
para ambas partes contratantes la ley determina las prestaciones a que se
obligan.
-:
Estas prestaciones que determina la ley se resumen en que la entidad de
gestión estará obligada a autorizar la utilización de su repertorio, que es el
objeto del contrato, y el usuario se obligará a pagar el precio, esto es, la tarifa
10Ibid.
11 Resolución del Tribunal Regional Superior de Munich, 22 Abril 1993. Cit. por DELGADO PORRAS,
A. Ob. Cit. 983p, nota número 7.
22
fijada por la entidad de gestión o la tarifa especial que se acordó con la
asociación de usuarios y cumplir con la obligación de información.
i) Clasificaciones legales.
Los contratos de licencia presentan las siguientes características desde el
punto de vista de la clasificación clásica del Derecho Civil:
Bilaterales
Onerosos
Conmutativos
Principales
Son contratos bilaterales: Esta clasificación es una de las mas recurridas por
el Derecho Civil, y está determinada desde el punto de vista de las partes que
se obligan, como lo señala el artículo 1439 del Código Civil: "El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente ".
En el contrato de licencia ambas partes se obligan recíprocamente, esta
característica se ve reflejada en las principales obligaciones que éstas asumen,
tanto entidad de gestión colectiva como usuario, pues, por un lado la entidad de
23
gestión se obliga a autorizar la utilización de su repertorio, y por el otro, el
usuario, se obliga a pagar la tarifa determinada y a cumplir la obligación de
información.
Con este panorama, podemos afirmar que al contrato de licencia se le
aplican todas las instituciones relativas a los contratos bilaterales como por
ejemplo la condición resolutoria tácita establecida en el artículo 1489 del Código
Civil, la excepción de contrato no cumplido del artículo 1552 del mismo cuerpo
legal, o la teoría de los riesgos, entre otras.
- Son contratos onerosos: Esta clasificación al igual que la anterior es también
común dentro del Derecho Civil, y ha sido establecida desde un punto de vista
económico, determinando que el contrato es gratuito cuando tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.
Con relación a los contratos de licencia, podemos decir que éstos se
encuadran a cabalidad en la definición de contrato oneroso del artículo 1440 del

/
Código Civil, ya que tienen por objeto la utilidad de ambas partes contratantes,
es decir, por una parte la del usuario, que radica en la utilización que podrá
hacer del repertorio con fines específlcos (piénsese por ejemplo en un dueño de
restaurante que desea dar un mejor ambiente a su clientela mediante la
amenización musical), utilidad que viene dada además por factores indirectos
24
que aumentan sus ingresos, a través del crecimiento de su clientela, fama , etc.
Esto significa que el usuario puede no tener un fin de lucro directo en la
utilización del repertorio , desde el punto de vista económico-directo, sino que la
utilidad que le presta la utilización del repertorio, aludida por el propio usuario,
mejorará la ambientación de su local, hecho que el utilizador espera le reporte
beneficios económicos. Sin embargo, el beneficio económico directo está
presente en otro tipo de usuarios, como por ejemplo los empresarios de
discoteques, para quienes la utilización del repertorio les reporta beneficios
económicos directísimos.
La propia ley establece el carácter esencialmente oneroso de este tipo de
contrato, ya que el mismo artículo 100 de la LPI indica que la autorización que
conceden las entidades de gestión colectiva es a cambio de un pago o
remuneración, según las tarifas generales fijadas por las entidades de gestión.
A su vez, para las entidades de gestión también existe utilidad, pero en el
entendido que están representando a los autores, sujetos en quienes finalmente

•
recae este beneficio. A través del cumplimiento de los fines establecidos en sus
estatutos, ellas ponen a disposición su repertorio por una prestación económica,
lo que es un provecho patrimonial para los autores, quienes han autorizado
expresamente a la entidad en cuestión el ejercicio de sus derechos, por tanto, la
verdadera utilidad es para ellos, en tanto están representados por la entidad de
gestión colectiva, que recauda derechos y los distribuye entre los autores.
25
Cabe señalar que la importancia de establecer si los contratos de licencias
son onerosos o gratuitos, está en las distintas instituciones que le son
aplicables a estos tipos contractuales, como por ejemplo si se ven o no
alcanzados por la acción Pauliana, para determinar de que grado de culpa
responde el deudor, etc.
- Son contratos conmutativos: El Código Civil en el artículo 1441 establece que
el contrato será conmutativo "cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez", en resumen, cuando las prestaciones de las partes se
consideran equivalentes.
En los contratos de licencia, el carácter conmutativo de las prestaciones está
patente, ya que el uso que concede la entidad de gestión tiene como
equivalente la tarifa que debe pagar el usuario, o sea, la prestación
"autorización" se mira como equivalente a la prestación "pago de tarifa".
Resulta de interés considerar que al momento de iniciarse el contrato, las
obras comprendidas en el repertorio autorizado no se mantienen inalteradas
sino que aumentan con el ingreso de nuevas creaciones, o disminuyen por el
término del plazo de protección. Sin embargo, esto no podrá llegar a constituir
una "contingencia incierta de ganancia o pérdida", en los términos del artículo
1441 del Código Civil, ya que nos parece más certero determinar que el objeto
del contrato de licencia, es decir, el repertorio, es independiente de los cambios
26
que experimente en el futuro. Como lo establece la doctrina se trata de una
universalidad de hecho y, más precisamente, dentro de esta clasificación una
colección, o sea, bienes singulares de naturaleza homogénea, la cual, no
presenta aleatoriedad alguna.
- Son contratos principales: Es claro y no merece duda que los contratos de
licencia pertenecen a los contratos principales, pues no necesitan de otra
obligación para subsistir, ni tampoco están asegurando el cumplimiento de otra
obligación principal.
ii) Clasificaciones doctrinarias
Con relación a esta clasificación, los contratos de licencias colectivas
presentan los siguientes caracteres:
- Son nominados o típicos
- Pueden ser contratos individuales o colectivos
- Son contratos dirigidos
- Son nominados o típicos: Esta categoría de contratos ha traído algunos
problemas para determinar si un contrato es de una u otra clase, la doctrina los
define como aquellos "que han sido reglamentados por el legislador en Códigos
27
o en leyes especíales". El contrato de licencia está reglamentado en el artículo
100 de la ley de propiedad intelectual, norma que determina sus características
esenciales y su ámbito de aplicación, pero no habla derechamente de contratos
de licencia, ni establece un título especial para el tratamiento de dichos actos
jurídicos.
Si bien el legislador no se detuvo de manera tan especifica como ocurre en
los contratos de edición o de representación, estableció, en sus elementos
esenciales , el tipo contractual en comento. La doctrina evita hablar de contratos
nominados e innominados y prefiere las expresiones típicos y atípicos. Como
comenta López Santa María: "Es mas acertado, atendiendo a este criterio,
simplemente clasificar los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones
nominados e innominados, desde un punto de vista semántico, significan con
un nombre o sin él, [y agrega el autor] que hay contratos dotados de algún
nombre, consagrado por el repetido empleo, y sin embargo son atípicos, puesto
que carecen de reglamentación legal partícular''".

•
En este razonamiento doctrinario nos basamos para reafirmar la idea que el
contrato de licencia, si bien, no está con "nombre y apellido" en la ley de
propiedad intelectual, está regulado en ésta, con lo cual integra la categoría de
contrato típico, pero a la vez innominado.
12 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob. Cito 97p.

13 lbid.
28
- Son colectivos: Para que el contrato sea considerado un contrato individual, se
necesita el consentimiento de todas las personas que resultan jurídicamente
vinculadas. Para que el contrato se considere colectivo deben crearse
obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no
consintieron, o que incluso disintieron de la celebración del mismo.
En virtud de lo anterior, consideramos que el contrato de licencia de uso de
repertorio es un contrato colectivo, ya que si bien, desde el punto de vista
formal, contrata la entidad de gestión con el usuario, en el fondo del negocio
jurídico los efectos de estos contratos van dirigidos a los autores que están
representados por la misma entidad , quienes, como establecíamos en la
definición de contrato colectivo, no concurrieron a su celebración, o no
consintieron la conclusión del contrato.
Si bien la entidad de gestión colectiva actúa en representación de sus
socios, (si la relación del autor con el ente colectivo se basa en un mandato), la
voluntad que se manifiesta en el contrato es la de la entidad de gestión

•
colectiva, y no la de cada uno de los socios a quienes les alcanza los efectos de
este contrato, pero analizando el fondo del contrato y tomando en cuenta los
"
efectos de éste, reafirmamos que estamos en presencia de un contrato
colectivo .
Por otra parte, haciendo una analogía con el contrato colectivo de trabajo,
que suscriben los sindicatos con los empleadores dentro del procedimiento
legal de negociación colectiva, el efecto es similar; contrata el sindicato en
29
nombre de los trabajadores, pero los efectos del contrato no afectan al sindicato
directamente, sino que a cada uno de los trabajadores que, sin prestar su
consentimiento, ejercen los derechos establecidos en estos contratos colectivos
laborales.
- Son contratos dirigidos: Para un primer acercamiento al concepto de contrato
dirigido, debemos decir que estos tipos contractuales nacieron como una
reacción a los abusos de la adhesión y se puede definir como el contrato
dictado o normado por el legislador.
La regla general en materia contractual es que las partes puedan darle la
configuración interna que deseen al contrato, ya sea incluyendo cláusulas o
eliminándolas, y hacer uso del gran campo de los elementos accidentales de los
contratos del artículo 1444. Como dice el profesor López Santa María, "Los
artículos de los códigos, en materia de contratos, casi siempre son supletivos o
supletorios de la voluntad de las partes (...). Tratándose de los contratos

•
dirigidos, por el contrario, la reglamentación legal asume carácter imperativo,
sin que las partes puedan alterar, en el contrato particular que celebran, lo
/
estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea en materia de
contenido o efectos de la convención, sea en materia de persona con la cual se
ha de celebrar el contrato."!".
14 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. en, 123p.
30
En este punto debemos detenernos para revisar los antecedentes históricos
por los cuales se establecieron los contratos de licencia como un contrato
dirigido.
Estos tipos de normas, nacieron de las legislaciones Alemana y de Estados
Unidos, tomando en consideración las normas para asegurar la libre
competencia.
En Alemania el dirigismo contractual se inspiró en la legislación de ese país
contra las restricciones a la competencia del año 1958, y las decisiones
Norteamericanas del tribunal de la competencia del año 1950 y 1960, el cual se
plasmó en la Ley de Propiedad Intelectual del año 1965, imponiendo por
primera vez a las entidades de gestión la obligación de contratar, y
estableciendo las condiciones de esa contratación.
Dado que en la experiencia casi unánime, a nivel mundial, de una sola
entidad de gestión por categoría de derechos, no se produce una "competencia"
entre entidades de gestión que administran repertorios de iguales categorías de

•
derechos.
Las normas contra las restricciones a la competencia del año 1958 en
Alemania seguían bastante de cerca la protección de la libre competencia al
estilo norteamericano, es decir, no se condena el monopolio "per se", sino que
se persigue el abuso de la posición monopólica. Como un paliativo previo al
abuso de esta posición, es que se les impuso la obligación a las entidades de
gestión colectiva de contratar, en la correspondiente ley Alemana.
31
Ahora bien, el establecimiento de esta obligación para las entidades de
gestión colectiva también se vio reflejado en los Estados Unidos, como comenta
Delgado Porras: "La practica judicial y administrativa de la legislación antitrust
norteamericana ofrecía en 1965 el ejemplo de los cuatro consent decrees que la
sociedad de autores A.S.C.A.P había suscrito con el Departamento de Justicia ,
por virtud de los cuales se impuso a la mencionada organización la obligación
(entre otras) de ofrecer sin discriminación diversos tipos de licencias no
exclusivas a los usuarios en condiciones razonables o equttatívas?".
Podemos afirmar, en consecuencia, que el contrato de licencia es un
contrato dirigido, pues este está reglado por el legislador en sus elementos
esenciales, y además se determinan las características que estos deben
contener, para cumplir el fin para el cual fueron creados. Arribamos a esta
conclusión por los términos en que el legislador lo ha configurado en la ley, (en
el ya mencionado artículo 100 de la ley de propiedad intelectual), bajo cuyo
mandato las partes no pueden alterar, en el contrato particular que celebran, "lo
•
estatuido de manera general y anticipada por el legisladorn16 , lo que en el
artículo 100 de la LPI se manifiesta al fijar de manera imperativa los elementos

/'
esenciales del contrato, como son las partes, el objeto del mismo, la prestación,
la no-exclusividad en el uso del repertorio , la onerosidad y la paridad en el
15 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 982p.

32
tratamiento, características todas ellas enunciadas por Antonio Delgado Porras
en sus "Comentarios al Código Civil y compilaciones forales?".
Por último, se establece que la reglamentación legal asume carácter
imperativo en los contratos dirigidos, lo cual también se consagra en el artículo
100, en tanto obliga a las entidades de gestión de celebrar estos contratos,
según la denominada "obligación de contratar".
La obligación de contratar es el elemento más importante de los contratos de
licencia, por lo que merece un estudio particularizado.
a) Obligación de contratar.
En este aspecto tan importante del presente estudio se ha utilizado
principalmente como guía el trabajo del profesor Antonio Delgado Porras 18, para
entender por qué el legislador ha incluido esta obligación de contratar,
excepción especialísima a las normas del Derecho privado, que altera el

4
principio de la autonomía de la voluntad, toda vez que se obliga a una de las
partes del contrato (la entidad de gestión), a suscribir licencias cuando los
usuarios así lo soliciten.
Como lo analiza Tulio Ascarelli refiriéndose a los monopolios legales y de
hecho, específicamente los ejercidos por entes públicos o concesionarios, toda
J7 DELGADO PORRAS , A. Ob. Cito pp 889-890.

18Ver DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. En especial el número 3, justificación de la obligación de
contratar. 995p. y ss.
33
vez que considera el derecho de autor un monopolio, establece que "mientras
en términos generales cada sujeto puede o no contratar, el monopolista tiene
obligación de contratar, de concluir los contratos para las prestaciones de las
que disfruta del monopolio, observando (ya que en otro caso la obligación de
contratar no tendría eficiencia práctica) paridad de tratarniento'i".
En concordancia con lo anterior, la ley chilena sobre propiedad intelectual
estableció la obligación de contratar para las entidades de gestión en su artículo
100, disponiendo que: "Las entidades de gestión estarán obligadas a contratar,
con quién lo solicite, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los
derechos de autor y conexos que administren ... ", con la sola excepción
prevista en su inciso segundo: "Las entidades de gestión sólo podrán negarse a
conceder las autorizaciones necesarias para el uso de su repertorio, en el caso
que el solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de la
tarifa correspondiente .". Con esto se deja establecido en la ley del ramo, esta
especial obligación que pesa sobre las entidades de gestión, que es una de las
•
formas de evitar eventuales abusos de la posición de dominio que detentan las
entidades de gestión.
/
Es necesario dejar en claro que la posición de dominio es lícita según las
normas generales y las que regulan la libre competencia, lo que es ilícito es el
"abuso de posición dominante" que puede realizar un agente del mercado .
19 ASCARELLI, T. 1960. Teoria de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Barcelona, Bosch. 59p.
34
Tal como se señala, la única opción de negativa que el legislador chileno
estableció, fue que el solicitante no ofreciera suficiente garantía para responder
del pago de la tarifa, situación que se ha traducido en la práctica en la
interpretación de una situación de facto. Creemos que no se refiere a la pura y
simple insolvencia como situación de hecho, o al estado de quiebra del posible
usuario, sino que a situaciones más puntuales que tengan correspondencia con
la relación propia entre usuario y entidad de ,gestión. Así la doctrina ha
interpretado que "(.. .) la negativa de la sociedad puede estar justificada, por
ejemplo, ante reiteradas violaciones a los derechos por parte del usuario
solicitante o a la mora en pagos pendientes por el uso del repertorio
administrado..2o. .:'
Cabe señalar, que esta obligación de contratar y el establecimiento de
algunos elementos del contenido del contrato para las entidades de gestión, no
exime a los contratos de licencia de la legislación común. Ascarelli señala que:
"la obligación contratar y la predeterminación del contenido del contrato no
excluyen el sometimiento del contrato concluido a la común disciplina de los
contratos con la consiguiente aplicabilidad de los principios dictados para los

/ "
contratos de adhesión (... )"21.
20 ANTEQUERA PARILLI, R. 1998. Derecho de Autor. 2a ed. Caracas, Servicio Autónomo de la

Propiedad Intelectual. tomo 11. 7l4p.
21 ASCARELLI, T. Ob . Cit. 62p.
35
En nuestra legislación, según la calificada opinión de López Santa Maria22 ,
los principios interpretativos aplicables a los contratos dirigidos son dos, a
saber, la interpretación contra el redactor, y la preferencia de la cláusula
manuscrita sobre la cláusula impresa, los que arrancan del artículo 1566 inciso
2° Y 1560 del Código Civil respectivamente.
Ahora bien, esta obligación de contratar no se estableció como una forma de
entregar un derecho subjetivo para los posibles usuarios, ya que la obligación
entregada a las entidades de gestión, no los exime de solicitar la licencia por la
utilización del repertorio, según lo establece el propio artículo 100 de la ley,ya
que emplea palabras que obviamente están dando cuenta de un permiso
previo, como "solicitar", "solicitante", "obtenido una autorización". El artículo 100
mantiene vigente el principio establecido en el artículo 19, reafirmando el
derecho exclusivo del autor y no lo transforma en un mero derecho de
remuneración. La única diferencia entre lo sostenido en el artículo 100 Y el 19,
es que en el primer artículo se refiere a derechos ejercidos de manera colectiva

•
a través de las entidades de gestión, en tanto el segundo es una disposición de
carácter amplio que abarca tanto las autorizaciones singulares como colectivas.
/
Como ya se ha enunciado esta obligación (la de contratar), tiene su raíz en
las normas preventivas de abuso de posición dominante originarias de la
legislación alemana. "De aquí que las disposiciones que la regulan (la
contratación obligada) tengan como campo de aplicación las operaciones de la
22 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cito 113p y ss.
36
entidades de gestión, en consideración a la posición de dominio de la que
normalmente gozan en el mercado de los derechos objeto de su
admlnlstracíón.f". Este raciocinio se ha desarrollado en términos más prácticos,
así, "(... ) es claro que las entidades de gestión ostentan una posición de
dominio, que, dado su ámbito de actuación [todo el territorio nacional] (...) se
proyecta sobre todo el mercado nacíonal''".

Reafirmando lo anterior, y por los fines que persiguen estas entidades, no
estarían sujetas a la legislación antimonopolio lisa y llanamente, pues "aún
concentrándose en algunas de ellas un gran poder económico, lo cierto es que
se constituyen por necesidades intrínsecas de los derechos gestionados y no
para dominar el rnercado'f", además la unión de los autores y titulares de
derechos conexos no se realiza como una forma de frenar la competencia, solo
se realiza como una forma de ejercer sus derechos. Por lo tanto no basta con
dictar normas que permitan la concurrencia en el mercado de más o una
entidad de gestión.
•
En relación a lo anterior cabe preguntarse ¿en la gestión colectiva de
derechos existe competencia efectiva? Creemos en primera instancia que por
la particular calidad de los bienes (ya que las obras son únicas), no se puede
hablar de competencia en la gestión de derechos de autor, por lo menos desde
el prisma de la legislación antimonopolio. Las normas sobre monopolio o
23 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 996p.
37
posición dominante, dicen relación con mercados que contienen bienes de
caracteres similares o genéricos, cuando por factores externos al mercado se
debe preferir uno en lugar y detrimento del otro. Citando a Delgado Porras:
"para que se pueda apreciar una situación de competencia es necesario que la
adquisición efectuada a un oferente sea tenida por el bien o servicio sacrificado
como "una oportunidad comercial perdida". Y esto únicamente se da cuando los
bienes o servicios pertenecen a un sector de productos idénticos y cuando
existe cierta indiferenciación y homogeneidad en los bienes o servicios entre los
que el consumidor puede optar libremente, dentro de un mismo género. En
consecuencia, no hay, por tanto monopolio, por no existir competencia que
eliminar o suspender (...)26.
Es pertinente examinar si las obras intelectuales pueden considerarse
bienes fungibles o no.
Son bienes fungibles "las cosas que por presentar entre sí una igualdad de
hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. (...) son bienes
fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo
Creemos como regla general que las obras intelectuales no son bienes
fungibles, es decir, su carácter es único y por tanto no son sustituibles, toda vez
24 MARIN LOPEZ, 1. 1997 . Título IV Las entídades de gestión de los derechos reconocidos en la ley. En:
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. Comentarios a la ley de Propiedad Intelectual. 2a ed. Madrid,
Tecnos. 2132p.
27 -
PENAILILLO AREVALa, D. Ob . Cít. 40p.
38
que "no se sustituyen, sino que se acumulan en el tiempo formando el
patrimonio cultural de la hurnanidad'f". Siguiendo este raciocinio, cuando las
obras se autorizan por medio de una licencia individual, no regida por el artículo
100, no se presenta una situación de posición dominante y por tanto no se
aplica la obligación en comento, y el Iicenciante podría negarse a contratar con
el usuario pues las obras no son fungibles. Pero cuando estamos en presencia
de la contratación en masa, es decir, las licencias de repertorio, (en la hipótesis
que existe una sola entidad de gestión) regidas por el artículo 100, las obras se
comportan como fungibles, ya que se vuelven del mismo género (obras
musicales), y se encuentran en un mismo estado (parte del repertorio de la
entidad de gestión). En esta hipótesis las entidades de gestión estarían
aparentemente actuando en posición de monopolio en el mercado, y desde esa
perspectiva también deberían respetar las reglas antimonopolio de cualquier
empresa que actúe en esta posición. Sin embargo, la ley impone normas
especiales para las entidades de gestión para evitar el abuso de la posición de
monopolio, a través de la imposición de la obligación de contratar y otras,
obligación que desde nuestro punto de vista está establecida en el artículo 100
como ya lo establecimos.
Esta diferencia en el tratamiento cuando se está frente a autorizaciones de
repertorio u obras individuales es claro y preciso, "(... ) existe una diferencia
entre una negación para utilizar ciertas obras y entre una que se refiere a un
28 Apartado 1 de la Carta del Derecho de autor , adoptada por C.I.S.A.C en su 19° Congreso, celebrado en
39
repertorio mundial entero. La gestión de un repertorio mundial conduce a una
posición dominante en el mercado, acaso con los rasgos parecidos a un
monopolio y por tanto obliga al principio de igualdad de trato,,29.
Pero debemos recordar que la obligación de contratar también conlleva una
garantía de igualdad para los usuarios que necesitan utilizar las obras, ya que
están en un mismo píe de igualdad para obtener la autorización, así "dos
propietarios de discotecas, por ejemplo, estarán en idéntica situación en el
momento de poner en marcha su establecimiento y decidir que obras musicales
pueden comunicar púbücamente?".
Si bien la justificación de la obligación de contratar tiene su raíz (si se
permite la expresión), "histórica" en el derecho antimonopolio alemán, con el
avance de la administración colectiva, consideramos que la aplicación directa
de estos preceptos sería errada en esta actividad. Así comenta Delgado Porras,
"desde el mundo del derecho de autor cada vez son más numerosas las voces
que reclaman una discusión sobre la idoneidad de la aplicación de las reglas

•
sobre la competencia a la gestión colectiva, porque, como ha sido afirmado, no
es cierto que la "lógica sumaria" del derecho de la competencia permita tomar

/
en cuenta la constantemente reivindicada especificidad de la misión de las
entidades de gestión (de autores y de artistas) y, especialmente, la dimensión
Hamburgo, en septiembre de 1956, Cit por DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit, lOOOp.
29 UCHTENHAGEN, U. 1997. Los sistemas de recaudación y distribución en la gestión de los derechos
de autor. En: III CONGRESO IBEROAMERICANO sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
Montevideo, OMPI. Tomo n. 814p.
30 MARlN LOPEZ, J. Ob. Cit. 2133p .
40
cultural de lo que en esa misión está en juego,,31. Las entidades de gestión no
son sólo ofertantes de productos, hay elementos sociales, culturales, e incluso
asistenciales entre sus socios, los cuales las hace distintas a un negocio
comercial cualquiera.
b) Elementos de la obligación de contratar.
La obligación de contratar, se refiere a las autorizaciones otorgadas con
carácter "no exclusivo".
Así lo establece el artículo 100: "Las entidades de gestión estarán obligadas
a contratas, con quién lo solicite, la concesión de autorizaciones no exclusivas
de los derechos (. ..)" (el subrayado es nuestro). Esta característica de la
obligación es obvia y cae por su propio peso, pues si la licencia fuera exclusiva
o bien si revistiera la condición de una cesión del derecho, la libre utilización de
la obra acabaría en el primer contrato que celebraría la entidad de gestión, y el
primer usuario se constituiría en utilizador exclusivo de la obra impidiendo la
concesión de nuevas licencias. Por esta razón, si lo solicitado por el usuario es
una licencia exclusiva o una cesión de derechos respecto de una determináda
obra, la entidad de gestión no se encuentra regida por esta obligación de
contratar.
41
Al respecto comenta Antequera Parilli, refiriéndose a esta misma obligación
en la ley Venezolana, que: "la norma está referida a la concesión de licencias
de uso no exclusivas, de modo que la entidad no está obligada a contratar si lo
solicitado por el usuario es una "cesión" de derechos o el otorgamiento de una
licencia exclusiva de uso, pues en esos casos, generalmente, tales concesiones
están reservadas a la decisión personal y directa del respectivo titular del
derecho .. 32 •
La condición de que las autorizaciones de uso sean no exclusivas trae
además como lógica consecuencia que las obras se van a estar utilizando en
varios lugares o medios a la vez, lo que se explica por el carácter de ubicuidad
que tiene estas creaciones artísticas, y el consiguiente beneficio económico
para los autores por el mayor número de utilizaciones. La doctrina también se
ha manifestado en esa direccíón, al reconocer que "la disposición legal se
explica en atención a la posibilidad de usos plurales (...), con el consiguiente
incremento de los rendimientos obtenibles por el titular de los derechos; en este

•
sentido, una autorización exclusiva minoraría enormemente las ganancias del
Cabe hacer presente que no coincidimos con alguna doctrina que considera
como condición de la obligación de contratar la onerosidad y la paridad de
tratamiento.
32 ANTEQUERA PARILLI, A. Ob. Cit. 714p.

33 MARIN LOPEZ, J. Ob. Cit. 2143p.
42
A nuestro entender la onerosidad es una característica del contrato de
licencia, pues existe utilidad para ambas partes por medio del negocio jurídico,
y no se condiciona la obligación de contratar por la onerosidad. A su vez la
paridad de tratamiento es un condición que deben tener las tarifas en su
aplicación, ya que debe aplicársele la misma tarifa a una misma categoría de
usuarios, cosa que a nuestro entender no se relaciona con la obligación de
contratar.
En suma, podemos establecer que la obligación de contratar que pesa sobre
las entidades de gestión es exigible sólo cuando se trata de autorizaciones de
uso de repertorio y bajo supuestos específlcos, y no cuando estamos en
presencia de utilizaciones singulares como las establecidas en el artículo 21
inciso segundo de la ley.
43
CAPITULO 11
"DIFERENCIAS ENTRE LA GESTION COLECTIVA y LA GESTION POR
AGENCIAS"
Para realizar un estudio claro y preciso de los contratos de licencia que
otorgan las entidades de gestión colectiva, se hace necesario dejar establecido,
en forma previa, las diferencias entre la gestión colectiva y la gestión por
agencias. Estas últimas han aumentado su número, y encontrado su espacio
natural en cuatro áreas específicas de obras, a saber, 1) en la gestión de
derechos de obras impresas, en forma de agentes literarios; 2) en las obras
dramáticas y las dramático-musicales, cuando se trata de la representación
escénica no fragmentaria, 3) en los derechos reprográficos, como por ejemplo

•
la Copyright Clearance Center (C.C.C) en Estados Unidos y la Copyright
Licensing Agency (C.L.A) en Gran Bretaña, y 4) en los derechos de
reproducción fonográfica, cuyo principal ejemplo lo encontramos en Estados
Unidos con la Harry Fax Agency Inc.
No hay que olvidar que el autor puede gestionar por sí sus obras, o
encomendar su administración a una entidad de gestión, existiendo de acuerdo
44
con nuestra legislación dos tipos de administración, es decir, dos formas de
administrar los derechos, a saber, la gestión individual, y la gestión colectiva.
La gestión individual ocurre cuando la administración es realizada por el
propio titular de derechos o bien por medio de un representante, la que arranca
del artículo 20 de la ley, en la regulación general de cualquier tipo de
autorización individual del titular y que se ve luego detallada tanto en el contrato
de edición del artículo 48, como en el contrato de representación del artículo 56,
en especial la norma del artículo 6434 .
Esta administración individual puede ejercerse en forma directa, es decir,
realizada por el propio autor o titular de derechos, o por agencia, esto es, por
representante o por mandato.
La administración por agencia está comprendida en la administración
individual, en cuanto puede ser desarrollada por personas naturales o jurídicas,
relacionadas con autores o titulares uno a uno, y no conformando un repertorio
como las entidades de gestión, sino que administrando un conjunto de obras

•
protegidas o catálogo, el que será mayor o menor según sea la cobertura de la
agencia en el mercado, y que depende de muchas variables, como el número
de autores, número de obras de los autores, clientes, etc.
El segundo tipo de administración es la gestión colectiva, donde
encontramos a las entidades de gestión del título V de la ley, donde la
característica de "lo colectivo" se aprecia en su mayor magnitud. Sin embargo,
34 Ver artículo 64 ley 17.336.
45
dentro de estas entidades , también existen formas intermedias de gestión
colectiva, donde destaca la gestión por agencia. Incluso un sector de la doctrina
considera que la actividad que realizan las agencias puede ser considerara
como una forma de gestión colectiva parcial, como lo veremos más adelante.
La importancia de incluir este capítulo en el presente trabajo a simple vista
perecería poco relevante, pero la realidad jurídica nos entrega una respuesta
muy distinta, ya que no debemos olvidar que el artículo 100, y su obligación de
contratar está establecida sólo, y exclusivamente, para las entidades de gestión
colectiva del título V de la ley, ergo, esta obligación no afectará a las agencias.
Las agencias actúan normalmente (yen casi todos los casos) a nombre de
los autores, su representación se perfecciona en contratos de mandato que
celebran los propios creadores con estas agencias, conforme al artículo 1448
del Código Civil. Con esto se reafirma que las agencias actúan a nombre de los
titulares de derechos ya que normalmente los mandatos son temporales y en
exclusiva. El agente, como comenta Delgado Porras, es "un auxiliar profesional

•
del titular de los derechos, al que este confía el control de la utilización de su
obra o prestación.t".
Las agencias al actuar sólo como representantes de los creadores, pueden

---
otorgar autorizaciones de utilización solamente previo consentimiento expreso
de éstos, pues estas autorizaciones son por una o muchas obras singularizadas
y no representan un "repertorio" de obras sino que solamente la obra u obras
35 DELGADO PORRAS , A. Ob. Cit. sü7p.
46
singularizadas del autor o autores correspondientes. De ahí que las
autorizaciones en el ámbito de la comunicación pública, se regirán por el
artículo 64 de la ley, a diferencia de las autorizaciones concedidas por las
entidades de gestión que representan un repertorio de obras, que se rige por el
artículo 100 de la ley.
Una segunda diferencia entre la gestión por agencias y la gestión colectiva
se encuentra en un presupuesto de hecho. En las agencias la gestión se realiza
a través de una persona natural o jurídica a nombre del autor, y puede suceder
que una agencia tenga la representación de uno o muchos autores, conjunto
que nunca llegará a constituir un repertorio en sentido técnico-jurídico, como
ocurre en el caso de las entidades de gestión. La administración en las
agencias se configura en relaciones entre cada uno de los titulares de derecho
y el agente, con independencia absoluta entre los titulares.
En cambio, las entidades de gestión colectiva tienen "una base asociativa",
según la expresión de Delgado Porras, es decir, estas entidades representan a

•
un grupo de autores, existiendo relaciones de dependencia entre éstos. Los
autores al actuar colectiva y conjuntamente tienen como fundamento relaciones
de dependencia entre ellos, de ahí que nazca la necesidad de elegir órganos
representativos tanto para la dirección, administración y, en general, para las
actividades que realice la entidad de gestión.
Al respecto Antonio Delgado comenta que, "cuando hablamos de
organizaciones de base asociativa, queremos significar varios extremos muy
47
importantes. En primer lugar, indicamos que estamos en presencia de un tipo
de estructura de gestión personificada de la que los titulares de los derechos
son elementos esenciales, en el sentido de que, de alguna manera (en el seno
de los órganos de esa persona jurídica), participan en el desarrollo de tal
gestión; de lo contrario no habría forma de distinguir este tipo de administración
de la gestión por agencia, cuando fuere desempeñada por una persona
jurídica,,36.
Como última diferencia, podemos citar el tema del reparto que se realiza por
las entidades de gestión, una vez que recaudan los derechos correspondientes,
que se perciben en términos "colectivizados", es decir, es necesario separar lo
que le corresponde a cada autor, de conformidad con criterios objetivos. El
reparto en el caso de las agencias no existe, ya que la relación generada para
la administración de los derechos se reduce a un vínculo entre agente y el
autor, por tanto, lo que se recibe no es necesario repartirlo pues es la suma
exacta que corresponde al autor representado, a diferencia de lo que sucede en

•
las entidades de gestión donde el reparto de lo recaudado debe entregarse a
los autores involucrados mediante reglas justas y equitativas, las cuales según
el artículo 93 letra c) de la Ley de Propiedad Intelectual deben estar contenidos
en estatuto de la entidad y en el reglamento respectivo.
La consecuencia más importante de las diferencias entre la gestión por
agencias y la gestión colectiva, es una y muy simple: la legislación aplicable. En
36 DELGADO PORRAS, A. Ob. cito SüSp.
48
el ámbito de las entidades de gestión, como ya se ha dicho hasta la saciedad,
las autorizaciones de repertorio se rigen por el artículo 100 de la ley de
propiedad intelectual, mientras que las autorizaciones que otorgan las agencias
se rigen por el artículo 20 de la ley, y los contratos reglados de edición y
representación, situación que tiene fundamentos de texto expreso en nuestra
ley.
El citado artículo 20 contiene en su texto una referencia expresa a la obra
singularizada, estableciendo que, "se entiende por autorización el permiso
otorgado por el titular del derecho de autor, en cualquier forma contractual, para
utilizar la obra de alguno de los modos y por alguno de lo medios que esta ley
establece" (el subrayado es nuestro). Esta norma se ve reforzada por el artículo
21, que luego de establecer la posibilidad del usuario de obtener licencia de
repertorio de las entidades de gestión del artículo 100, dispone que "en ningún
caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión colectiva
podrán limitar la facultad de lo titulares de derechos de administrar sus obras en

•
forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en conformidad
con lo dispuesto en el artículo anterior" (el subrayado es nuestro).
Junto con este artículo, y dentro de los llamados contratos reglados que
contiene la ley de propiedad intelectual, encontramos en el contrato de edición
alusiones específicas a las utilizaciones de .obras individuales, en el artículo 48
que define el contrato de edición como el contrato por el cual "(...) el titular del
derecho de autor entrega o promete. entregar una obra al editor y éste se obliga
49
a publicarla (...)", junto con esto en las menciones básicas del contrato se
.establece en la letra b) del mismo artículo que el contrato deberá contener "b)
La individualización de la obra.".
No sólo el contrato de edición sirve para la utilización de obras singulares,
sino que también el contrato de representación del artículo 56, que define como
"una convención por la cual el autor de una obra de cualquier género concede a
una empresario el derecho de representarla en público (...)" (el subrayado es
nuestro). Observamos que el artículo se refiere a una obra de cualquier género,
de forma singular. Ahora bien la utilización de varias obras también está tratada
en este contrato, y aquí apoyamos nuestra posición, en cuanto no obstante
sean una o muchas obras las que autoriza la agencia, no se rige por el artículo
100, ya que el artículo 64 regula "la ejecución singularizada de una o varias
obras musicales y la recitación o lectura de las obras literarias en público" (el
subrayado es nuestro), las que se regirán por las disposiciones del Capítulo VII
en cuanto le fueren aplicables.
Ahora bien, el distinto tratamiento jurídico no sólo alcanza al tema de las
autorizaciones, sino que también a la naturaleza jurídica de las agencias en
comparación con las entidades de gestión. En lo que respecta a las aqencías.Ja
ley no ha indicado requisito o prohibición alguna para su conformación, por lo
tanto, estas pueden estar estructuradas como una persona natural o jurídica,
con o sin fines de lucro, y teniendo como objetivo no sólo la administración de
derechos intelectuales, a diferencia del marco jurídico que la ley en el título V
50
entrega a las entidades de gestión , dejando sentado en su artículo 92 que
deberán ser corporaciones chilenas, de derecho privado, y cuyo objeto social
sólo podrá ser la administración, protección y cobro de los derechos
intelectuales. Además de lo anterior, el artículo 93 regula la configuración
interna de las entidades, exigiendo que sus estatutos contemplen ciertas
estipulaciones básicas.
También la agencia a diferencia de la entidad de gestión no está sujeta a las
obligaciones propias de esa clase de asociación, tales como la obligación de
contratar, la obligación de administrar derechos, la obligación de no discriminar
entre los socios, la obligación de tener reglas de reparto justas y equitativas,
etc, las cuales han sido establecidas por la eventual ventaja que estas
entidades colectivas puedan obtener por su posición de dominio en el mercado.
Es por lo anterior, que todo lo relativo a la gestión que desempeñan las
agencias se regirá por las autorizaciones previstas en el artículo 20 y en las
disposiciones sobre contrato de edición y representación, así como las

•
específicas de los contratos que ligan a los autores con la agencia.
Con todo, la más importante conclusión de la diferencia de tratamiento entre
las entidades de gestión y las agencias, radica en que las entidades de gestión
se benefician de lo establecido en el artículo 102, siendo las únicas que pueden
utilizar la legitimación especial establecida en dicho artículo, con lo cual las

,
agencias deberían acreditar los mandatos de representación que los ligan con
actuar en las gestiones administrativas o judiciales de acuerdo a las normas
comunes.
Como ya se adelantó en este capítulo, para un sector de la doctrina, la
gestión por agencia realiza lo que se denomina "gestión colectiva parcial", en
contraposición con "la gestión colectiva completa", "que presupone, por una
parte, una administración no sólo neutral sino también uniforme, sustanciada
mediante la práctica de licencias generales (para todo el repertorio), y por otra,
una distribución de las remuneraciones recaudadas':", Este tipo de gestión no
sería realizada por las agencias en su accionar, pues la gestión parcial supone
que "las autorizaciones o licencias de utilización son individualizadas, con
intervención de esos titulares, y la distribución de la remuneraciones (...) es
directa, es decir, sin pasar por ningún sistema de reparto,,38.
Nuestra posición es otra, puesto que consideramos que bajo el prisma de la
ley chilena de propiedad intelectual la administración que realizan las agencias
no se puede considerar gestión colectiva parcial, más aún, consideramos que

•
no es propio hablar de gestión colectiva en el caso de las agencias de gestión
de derechos. Esta posición la sustentamos en el elemento fundamental de la

/
gestión colectiva, que reside en su base asociativa, es decir, un conjunto de
sujetos actuando colectivamente, relacionados con el ente colectivo y entre sí,
.
lo que trae como consecuencia que las entidades de gestión actúan siempre a
nombre propio, representando a sus asociados, a diferencia de las agencias, en
52
que la base de las relaciones es individual, actuando (salvo casos
excepcionalísimos), por cuenta del autor, es decir, a su nombre.
En conclusión, existen algunas categorías de obras, que por su especial
modo de negociación en la concesión de licencias, pueden admitir más
fácilmente la gestión por agencias (como las literaria, dramáticas y dramático-
musicales), pero esto no excluye que puedan ser administradas por una entidad
de gestión, de ahí arranca a nuestro juicio la ventaja de la gestión colectiva .
Este raciocinio ha sido también seguido por la doctrina, como comenta Antonio
Delgado: "En definitiva , este tipo de gestión (la por agencia) viene a significar un
modo alternativo -o complementario- de administración colectiva, caracterizado
sustancialmente por una cierta amovilidad en los elementos personales de la
estructura gestora (sustraídos a la decisión de los administrados) y por la
necesidad ' de una vigilancia de la actuación de esos elementos que ha de
efectuarse individualmente por el titular gestionado (bien personalmente, bien
por representante), lo que notoriamente implica incomodidades nada tlojas,,39.

e
38 DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 814p .

53
CAPITULO 111
"LAS LICENCIAS COLECTIVAS EN LA LEGISLACION EXTRANJERA y
NACIONAL"
Para desarrollar este capítulo, y como mejor forma de exposición, se va a
dividir el mismo en dos, en la primera parte se analizarán las normas referidas a
las licencias colectivas en las legislaciones extranjeras, tomando las dos
legislaciones que a nuestro entender son más representativas: la ley alemana
de 1965 que es la primera legislación de gestión colectiva que establece un
régimen de licencias en los términos que las conocemos hoy, es decir, como la
más pretérita de esta nueva forma de ejercitar los derechos de los autores, y la
ley española de 1996, que fue tomada en consideración por el legislador para
•
dictar las normas sobre gestión colectiva en nuestro país.
Luego de realizado este estudio, se examinarán las licencias colectivas en

/
Chile, tanto desde el punto de vista de la historia de la norma contenida en el
artículo 100, Y una enunciación de sus elementos principales, como en lo
referido a las obligaciones y los derechos de las partes que actúan en estos
contratos. Además, se revisará la legislación común civil aplicable a las
licencias colectivas otorgadas por una entidad de gestión de derechos.
54
1) Legislación extranjera:
i) Alemania:
En lo que respecta a las licencias colectivas otorgadas por las entidades de
gestión en Alemania,' esta normativa no se encuentra en la ley de Propiedad
Intelectual, sino que en una ley especial, llamada "Ley relativa a la gestión de
los derechos de autor y de los derechos afines", del año 1965, que nació como
una reacción a la posición de monopolio de hecho que mantenían las entidades
de gestión en ese país.
Por primera vez, una ley obliga a la entidad de gestión a contratar con quién
solicitare el uso de su repertorio. Con esto el legislador alemán precavía el
posible abuso de la entidad, que pudiera conceder licencia a algunos usuarios y
a otros no. La obligación de contratar está contenida en un artículo especial , el
artículo 11, que dice: "Con respecto a los derechos que administra, la sociedad
gestora y recaudadora estará obligada a convenir, con quién lo solicitare, en
condiciones razonables, la concesión de una licencia de uso u otra
autorización. JI.
El Artículo 12 establece la obligación de concertar los contratos con
asociaciones de usuarios, siempre que el número de miembros de las
asociaciones sea suficiente.
55
Por último, en el artículo 13 de la ley de gestión colectiva, se regula lo
relativo a la fijación de tarifas . En primer término, se entrega la facultad a las
entidades de gestión para fijar los aranceles o tarifas para las utilizaciones de
los derechos que administra, que deberán publicarse en el Boletín Oficial.
Lo que llama la atención, es que siendo ésta la primera legislación que
reguló estas licencias, y todo lo relativo a ellas (en especial el tema de las
tarifas), se preocupó de fijar las bases para él calculo de las mismas en el
aludido artículo 13 número 3); estableciendo que para su fijación se utilizará: 1)
"Los rendimientos pecuniarios obtenidos de la explotación", o 2) "(...) también
pueden calcularse sobre otras bases si éstas permiten obtener (...),
indicaciones suficientes sobre las ventajas obtenidas por la explotación a un
costo económicamente justificado (...J".
Ahora bien, junto con las bases para la fijación de tarifas, se determinan los
criterios o parámetros que se deben de tener en cuenta para calcular las
mismas, estos son y ..) la proporción que representa la utilización de una obra
en el conjunto del proceso de explotación", y también ''(...) tener en cuenta los
intereses religiosos, culturales y sociales de las.personas obligadas al pago de
esos derechos, inclusive los intereses del bienestar de la juventud".
En resumen, la legislación Alemana sobre las licencias establece tres
elementos básicos de estos instrumentos jurídicos, a saber, 1) La obligación de
la entidad de gestión de contratar con un usuario, 2) La posibilidad de contratar
56
con una asociación de usuarios, y 3) La fijación de tarifas que puede realizar la
entidad de gestión, bajo ciertos criterios.
ii) España:
Como heredera de la tradición Alemana y Francesa, la ley española introdujo
también en su legislación, las normas de gestión colectiva, e incluyó todo un
capítulo de disposiciones relativas a las obligaciones que debían cumplir estas
entidades, teniendo como fundamento el mismo elemento que había tenido en
vista el legislador Alemán y que recogió el legislador francés, es decir, evitar el
abuso de posición dominante de las entidades de gestión.
El estudio de este articulado tiene trascendencia especial en nuestro país, ya
que de esta ley se inspiro el legislador chileno para realizar la reforma a la ley
de Propiedad Intelectual el año 1992 4 °.

En la ley española en su artículo 157, del Real Decreto Legislativo 1/1996 de
•
12 de Abril, se establece la obligación de las entidades de gestión de contratar
las licencias colectivas por la utilización de su repertorio al establecer: "Las
entidades de gestión están obligadas: a) A contratar con quién lo solicite, silva
motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos
gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración". Con esta
40 Ley 19.166 de 17 de Septiembre de 1992, comentada en pagina '62 y siguiente de este trabajo.
57
obligación se salvaguarda el eventual abuso de la ya comentada posición
dominante de la entidad de gestión.
Esta ley, si bien establece la clásica obligación de contratar de las entidades
de gestión, introduce algunos elementos nuevos en su articulado, apartándose
de la ley Alemana, ya que determina el concepto de "motivo justificado" el que
en Alemania sólo tenía reconocimiento jurisprudencial'", motivo que pueden
utilizar las entidades de gestión para negarse a contratar con algún usuario.
Este "motivo justificado" ha tenido que ser desarrollado por la jurisprudencia,
incluso la doctrina española ha comentado esta norma, estableciendo sus
alcances tan amplios, "Esta regla remite a las circunstancias del caso concreto
en términos muy amplios que permiten apreciaciones de muy diferente
contenldo'V,
El artículo 157 letra a) obliga también a contratar a las entidades de gestión
"en condiciones razonables", La razonabilidad de la contratación en la ley
española abarca a cualquier otra condición que se establezca en el contrato, es

•
decir, la contratación debe circunscribirse a la sensatez y prudencia propia del
negocio jurídico. No sería razonable, por ejemplo, obligar al usuario a utilizar en
la ejecución pública del repertorio, un determinado equipo de sonido, de alguna
marca en particular o determinadas características técnicas, o solamente a
utilizar el repertorio en algunas horas, o en determinadas condiciones. Esta
razonabilidad debe reflejarse también en las tarifas que establece la entidad de
41 Ver cita número 11 de este trabajo.
58
obligación se salvaguarda el eventual abuso de la ya comentada posición
dominante de la entidad de gestión.
Esta ley, si bien establece la clásica obligación de contratar de las entidades
de gestión, introduce algunos elementos nuevos en su articulado, apartándose
de la ley Alemana, ya que determina el concepto de "motivo justificado" el que
en Alemania sólo tenía reconocimiento jurisprudencial'", motivo que pueden
utilizar las entidades de gestión para negarse a contratar con algún usuario.
Este "motivo justificado" ha tenido que ser desarrollado por la jurisprudencia,
incluso la doctrina española ha comentado esta norma, estableciendo sus
alcances tan amplios, "Esta regla remite a las circunstancias del caso concreto
en términos muy amplios que permiten apreciaciones de muy diferente
contenldo't".
El artículo 157 letra a) obliga también a contratar a las entidades de gestión
"en condiciones razonables". La razonabilidad de la contratación en la ley
española abarca a cualquier otra condición que se establezca en el contrato, es

•
decir, la contratación debe circunscribirse a la sensatez y prudencia propia del
negocio jurídico. No sería razonable, por ejemplo, obligar al usuario a utilizar en
la ejecución pública del repertorio, un determinado equipo de sonido, de alguna
marca en particular o determinadas características técnicas, o solamente a
utilizar el repertorio en algunas horas, o en determinadas condiciones. Esta
razonabilidad debe reflejarse también en las tarifas que establece la entidad de
41 Ver cita número 11 de este trabajo.
58
gestión, tanto para la estructura de ellas, como en cuanto al monto, o sea se
refiere al procedimiento de cálculo y el nivel de éstas respectivamente.
En lo que respecta a la facultad de establecer tarifas otorgada por la ley, el
artículo 157 establece de manera expresa que "las entidades de gestión estarán
obligadas: b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración
exigida por la utilización de su repertorio , que deberán prever reducciones para
las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa ". En este tema la ley
española recoge los parámetros de la ley Alemana, en cuanto su inciso final
reconoce las reducciones hechas a las tarifas cuando se les apliquen a las
entidades culturales sin fines de lucro, que son una alusión al inciso final del
artículo 13 de las ley Alemana de entidades de gestión .
Nuevamente la ley española difiere de la chilena, la que no establece estas
reducciones que nuevamente pueden llevar a imprecisiones en su aplicación,
las que ha hecho presente la doctrina española, como comenta Delgado Porras:
"(...) precepto sobre el que nos limitamos a señalar su gran imprecisión, tanto
•
en lo que se respecta a que se ha de entender por tales entidades, como en lo
que concierne al montante de esas reouccíones?",
Una cuarta obligación que se entrega a las entidades de gestión es ' la
establecida en la letra e) del artículo 157, a saber: "Las entidades de gestión
están obligadas: c) A celebrar contratos generales con asociaciones de
usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean
59
representativas del sector correspondiente". Esta norma tiene su correlativo
tanto en la ley Alemana como en la ley Chilena, pues se les da esta facultad a
las entidades de gestión para que puedan realizar estos contratos, como una
forma de simplificar la aplicación de las licencias, y lo más importante, para
evitar el examen de legitimidad de las tarifas. Lo anterior se origina porque con
estos convenios tarifarios las tarifas que emanen de la negociación están
legitimadas, pues son fruto del consentimiento entre entidad de gestión y
asociación de usuarios.
Junto con el efecto anterior, con los convenios de usuarios se produce otro,
consistente en que se origina una discriminación positiva en las tarifas, ya que
la asociación de usuarios pagará una tarifa especial, generalmente menor que
las tarifas generales, o bien se negociarán condiciones distintas para éstas.
La ley española se ocupa de encontrar soluciones ante la falta de acuerdo
entre la asociación de usuarios y la entidad, disponiendo que "(, ..) la
autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace

•
efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad
de gestión de acuerdo con las tarifas generales". Esta disposición presume,
siempre que se realice la consignación por parte del usuario, la autorización de
utilización del repertorio de la entidad de gestión. La razón de ser de esta
consignación que prevee la ley española, es evitar que la asociación de
usuarios utilice la falta de acuerdo como herramienta para evitar el pago por el
60
uso del repertorio, lo anterior, tomando en consideración que la negociación
iniciada por la asociación de usuarios es obligatoria para la entidad de gestión.
En este punto la ley española siguió la legislación Alemana, la cual también
determina esta situación, en al artículo 11 inciso segundo de la ley de gestión
de derechos de autor y derechos afines.
En el número tres del artículo 157, la ley española excluye de la aplicación
del mismo artículo a las obras llamadas "de gran derecho", o las que requieran
autorización individualizada, estableciendo que "Lo dispuesto en los apartados
anteriores no será de aplicación a la gestión de derechos relativos a las obras
literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o de pantomima, ni
respecto de la utilización singular de una o varias obras de cualquier clase que
requiera la autorización individualizada de su titular", con esto se deja fuera de
las licencias colectivas y obligatorias a las licencia de obras de gran derecho y
licencias individuales o "por obra", ya que si bien ellas pueden ser negociadas
por una entidad de gestión, no se rigen por el artículo 157. Esta exclusión opera
esencialmente por tres causas, primero, como la negociación versa sobre una
obra, el autor puede negarse a autorizarla, ejerciendo su derecho exclusivo;

/
segundo, no son aplicables las tarifas, por lo tanto el autor puede fijar
personalmente el precio y por último el autor puede autorizar en exclusiva.
Estas causas tienen su fundamento en que la utilización de estas obras se
requieren de manera individualizada.
61
Por último, la ley española obliga a las entidades de gestión a la
administración de los derechos de remuneración equitativa y ejercitar el
derecho de autorizar la distribución por cable, norma que no se encuentra en la
ley chilena ni Alemana.
2) Legislación Nacional.
Nuestra ley interna, como ya se adelantó, regula las licencias colectivas en
el artículo 100, pero es necesario aclarar que el artículo citado tal y como lo
conocemos no estaba establecido de esa forma, sino que fue motivo de una
reforma que se le introdujo a la ley de Propiedad Intelectual en el año 1992,
más específicamente por la ley 19.166 del 17 de Septiembre de 1992.
Antes de la introducción de esta reforma, la gestión del derecho de ejecución
o comunicación al público de obras musicales o fonogramas estaba entregado

•
al Departamento del Pequeño Derecho de Autor, dependiente de la Universidad
de Chile, en virtud del decreto con fuerza de ley N° 4.794, de 1948, dictado en
virtud de las atribuciones concedidas por la ley N° 8.939 del mismo año, la que
reglamentó el traspaso a la Universidad de Chile de la Dirección Superior del
Teatro Nacional y de la Administración del Pequeño Derecho de Autor.
Este organismo realizó su función de administración de los derechos de
ejecución desde el año 1948. Sin embargo, su gestión fue objeto de fuertes
62
críticas en el sector de los titulares de derechos, lo que motivó la reforma del
año 92. El Departamento, siendo dependiente de la Universidad de Chile,
estaba supeditado a toda la estructura de la administración pública, en lo que se
refiere al control de la administración, autorizaciones, etc, lo que se tradujo en el
entorpecimiento y falta de oportunidad de la gestión.
Se sumaba a esto que por estar radicada la gestión en la administración
pública, no se podía realizar una eficaz gestión en el extranjero, mediante el
sistema de representaciones recíprocas al carecer el Departamento del
Pequeño Derecho de Autor de personería para representar a los
derechohabientes nacionales.
Por último, y como rasgo más importante, este sistema de gestión colectiva
no establecía la participación de los propios beneficiados en la gestión, es decir
de los autores, pues ellos eran ajenos al sistema de administración, que recaía
exclusivamente en la Universidad del Estado.
Se propició cambiar el sistema de gestión, suprimiendo el Departamento del

•
Pequeño Derecho de Autor permitiendo su ejercicio por los propios autores,
quienes ya se habían organizado en la Sociedad Chilena del Derecho de Autor,
fundada en 1987, para asistir al Departamento del Pequeño Derecho de Autor,
como proyecto embrionario de una gestión establecida según los parámetros
internacionales.
Los motivos que impulsaron la ley se ven reflejados en el informe que
redactó la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
63
Diputados, que reconoce las falencias del sistema antiguo y la necesidad de
adecuarse a los nuevos tiempos. Razonaba el informe aludido: "Esta forma de
administrar los derechos de los autores, artistas interpretes y ejecutantes - se
agrega -, ha continuado durante estos años, lo que ha implicado distanciarse de
la posición sostenida por la doctrina y la legislación comparada, que entregan
esta administración a organizaciones autorales de carácter privado y
autónomo."?". Luego la Comisión agrega; "Junto con lo anterior, se pone de
relieve la eficacia de este sistema, que habría permitido la participación efectiva
de los artistas en la gestión de sus derechos; la inserción del país en el sistema
internacional de los derechos de autor a través de convenios recíprocos
celebrados con las sociedades autorales más importantes del mundo; la
defensa de los derechos morales de los autores, y la atención de otras formas
de utilización de las obras, como es el caso de los derechos de reproducción
que deben pagar las compañías discográficas y los que corresponden a la
utilización de obras musicales en publicidad.t".

•
Cabe señalar que en la discusión parlamentaria, se plantearon muchas
situaciones, como el tema del porcentaje de representatividad que debían tener

/
estas entidades, el tema de la autorización previa dada por el Ministerio de
Educación, la situación de la fijación de las tarifas, etc., todos temas que se
fueron resolviendo a medida que el proyecto avanzaba en los trámites
44 Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia. Cámara de Diputados, boletin N° 199-04-1.

Presentado en la sesión 32', miércoles 21 de agosto de 1991. 3078p.
45 Ibid, nota anterior.
64
correspondientes, quedando el título V de la ley de la forma que hoy lo
conocemos .
El sistema anterior a la modificación del año 92, consistía en que cualquier
usuario , sin necesidad de una licencia debía pagar al Departamento del
Pequeño Derecho de Autor, según lo establecido en el artículo 21 de ese
entonces, una remuneración por la utilización de las obras, según el tarifado
que fijaba la Comisión Permanente del Pequeño Derecho de Autor, quién por
ley tenía la atribución de "dictar y modificar el Arancel del Pequeño Derecho de
Autor, con aprobación del Consejo Superior de la Universidad", en este aspecto
se puede demostrar lo engorroso del sistema de gestión .
A mayor abundamiento, esta reforma de la ley también modificó el artículo
21, que como se estableció anteriormente en este trabajo", establece la
posibilidad siempre disponible, del ejercicio individual que tiene el autor sobre
las licencias colectivas establecidas en el artículo 100.
Junto con estas modificaciones hubo otras que no atañen al presente

•
estudio, pero tienen una gran trascendencia para adecuar el régimen de
derecho de autor nacional a las legislaciones más modernas en la materia, y
salvar el retraso que existía en ese momento.
El régimen establecido por la ley 19.166, que modifica la LPI, se estructura
bajo las siguientes premisas:
46 Ver página 8 y siguientes de este trabajo.
65
a) Las entidades de gestión sólo podrán negarse a conceder las
autorizaciones necesarias para el uso de su repertorio, en el caso que el
solicitante no ofreciere suficiente garantía para responder del pago de la tarifa
correspondiente.
b) Las tarifas serán fijadas por las entidades de gestión, a través del órgano
de administración previsto en sus Estatutos, y regirán a contar de su publicación
en el Diario Oficial.
c) Las entidades de gestión podrán celebrar con asociaciones de usuarios,
contratos que contemplen tarifas especiales, los cuales serán aplicables a los
afiliados de dichas organizaciones, pudiendo acogerse a estas tarifas
especiales cualquier usuario que así lo solicite.
d) Los usuarios que hubieren obtenido una autorización deberán entregar a
la entidad de gestión la lista de obras utilizadas, junto al pago de la respectiva
tarifa.
e) La obligación de contratar no riqe respecto de la gestión de las obras

•
literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas,
como asimismo, respecto de aquellas utilizaciones a que se refiere el inciso
segundo del artículo 21.
Estas premisas extraídas textualmente del artículo 100, definen las
características del sistema de gestión colectiva en nuestra legislación que nos
proponemos examinar y comparar con las legislaciones extranjeras en materia
de las licencias colectivas de las entidades de gestión.
66
- Examen de las características del sistema de licencias colectiva de la LPI
Para comenzar, el artículo 100 parte enunciando una característica esencial
para la entidad de gestión (o licenciante), que es la obligación de contratar que
se le impone establecida como una prevención al posible abuso de posición
monopólica por parte de ésta. Luego se regula que las autorizaciones (o
licencias) serán no exclusivas , pues ya se ha dicho que la autorización a un
solo usuario no es materia de la gestión colectiva, ya que en tal caso sólo ese
usuario podría utilizar estas creaciones, concluyendo en esa sola licencia la
actividad de la sociedad de gestión respecto del repertorio autorizado.
También se establece que la contraprestación económica por el uso de las
obras que tendrá que satisfacer el usuario o Iicenciatario, es fijada en las tarifas
que ésta establezca por el órgano previsto en sus estatutos. La ley emplea el
término "uso de repertorio", como objeto principal del contrato de licencia. ("(. ..)
de acuerdo con las tarifas generales que determinen la remuneración exigida

•
por la utilización de su repertorio...".).
En cuanto a la posibilidad de negativa a la concesión de autorización, se

/
aprecia que a diferencia de la legislación española en este sentido, donde se
admite un motivo justificado amplio para ejercer dicha atribución, en la ley
chilena se admite solo un "motivo justificado" específico, restringido al evento
que el usuario "no ofreciere suficiente garantia para responder del pago de la
tarifa correspondiente".
67
Es necesario señalar que en el proyecto de ley acompañado al mensaje
presidencial se establecía este "motivo justificado", de la misma manera que la
ley española en el ya mencionado artículo 157 letra a), elemento que se retiró
en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara de Diputados, estableciéndose, como ya lo habia hecho la doctrina
española'" en la materia, que "se permite que la entidad de gestión pueda
negarla (la autorización de uso de repertorio), sólo si el interesado no ofreciere
suficiente garantía para responder por el pago del arancel, estimándose
ambiguo el término "salvo motivos justificados" empleado en el mensaje?".
Con la decisión anterior, el legislador nacional dejó establecida una
posibilidad de negación mucho más objetiva que en la ley española,
abandonando el concepto amplio de motivo justificado, que podía llevar a
dificultades interpretativas, y se prefirió como único motivo de negación, la
insuficiente garantía para el pago de la tarifa, lo cual tiene una marcada
referencia patrimonial, que puede ser apreciada objetivamente por los jueces.
•
Una segunda diferencia de la legislación nacional con la española se
encuentra en la calificación que se agrega a la obligación de contratar, ya que
ésta debe ofrecerse "en condiciones razonables". Esta circunstancia no está
prevista en la ley chilena en el artículo 100, pero que se deduce del sistema de
licencias establecido en el mismo artículo, ya que si la contratación no es
47DELGADO PORRAS, A. Ob. Cit. 983p.

48Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia. Cámara de Diputados, boletín N° 199-04-1.
Presentado en la sesión 32", miércoles 21 de agosto de 1991. 3093p.
68
razonable, es decir, se realiza sin tener presente la razonabilidad tanto en la
estructura, como en el monto de las tarifas , se estaría abusando de la posición
dominante que tiene las entidades de gestión , y que es lo que se quiere evitar
con la inclusión del artículo 100.
La norma en estudio fija también la posibilidad de concluir convenios con
asociaciones de usuarios, para establecer tarifas especiales a los integrantes
de estas asociaciones. Estos convenios evitan la discusión acerca de la
legitimidad de las tarifas establecidas en ellos, pues han sido mutuamente
negociados por las partes.
Siguiendo con esta visión general de las características que establece el
artículo 100, el inciso quinto de esta norma regula la obligación de pago del
Iicenciatario y la de información, ambas claves en el posterior reparto que se
realiza a los titulares de derechos de las obras ejecutadas, pues para poder
distribuir se necesita lo recaudado (el precio), y la información para determinar a
que autor o autores se distribuirán los derechos. Con esta situación se puede
•
apreciar que el pago en los contratos de licencia reviste características
especiales para que sea considerado un pago total e integro, como lo
analizaremos en el Capítulo VI.
Por último, el inciso final establece la excepción a las llamadas obras de
"gran derecho", las cuales por su esencia se gestionan individualmente, o que si
bien las puede gestionar una entidad de gestión, no se le aplica el artículo 100,
69
pues lo que se autoriza no es el uso del repertorio, sino que una obra u obras
determinadas como ya se analizó.
70
CAPITULO IV
"OBJETO DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA DE REPERTORIO DE
OBRAS MUSICALES"
La gestión colectiva se desarrolló como una forma de administrar derechos
sobre distintos géneros de obras, como literarias, dramática, plásticas,
musicales, etc, para lo cual es menester dejar sentado que el repertorio a que
nos referiremos en esta parte de este trabajo, es el repertorio que ostentan las
entidades de gestión de obras musicales que administran los llamados
derechos de comunicación pública, derechos de ejecución, o pequeños
derechos, sobre obras musicales.
Es necesario despejar previamente el concepto de objeto, dentro de nuestra
legislación civil, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1460 del Código
Civil: "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaración".
Lo que concede la entidad de gestión al autorizar la utilización de su
repertorio, es el mero uso ya que no enajena el repertorio que representa, ni se
71
constituyen derechos reales sobre éste, sólo concede la utilización del
repertorio, inclusive de manera no exclusiva.
El objeto que se trata de definir no es el objeto del contrato en sí (de "que se
trata"), sino el objeto de las obligaciones que emanan de él. Como señala
Carlos Ducci: "Aunque esta disposición no da una idea clara de lo que es objeto
y se refiere en el hecho al objeto de las obligaciones, corresponde a la opinión
de Paniol , que sostiene que lo exacto es hablar del objeto de la obligación y no
del objeto del contrato, pues el de éste es la creación de la obligaciones. Para
Planiol objeto es lo que debe el deudor,t49.
Conjuntamente con la opinión doctrinaria anterior y la concordancia de ésta
con el artículo 1460 ya mencionado podemos colegir que el objeto puede ser
una cosa, un hecho o una abstención, siendo el concepto de cosa comprensible
tanto a-las cosas con corporeidad física como aquellas que carecen de esa
corporeidad. Como lo señala la doctrina: "Se menciona entonces a las cosas o
bienes inmateriales, como las que nuestros textos denominan producciones del
•
talento o del ingenio (art 584 del Código Civil) y que generalmente se les estima
cosas.t'".
Ahora bien, el término repertorio está aludido de manera específica por el
artículo 100 de la ley en su inciso primero y segundo, pues no se habla de
"conjunto de obras" , o de "las obras que la entidad administra", sino que se
utiliza lisa y llanamente el término repertorio, de allí la necesidad de arribar a un
49 DUCCI CLARO, C. Derecho Civil. 1988. 4" ed. Santiago, Editorial Juridica . 269p.
72
concepto de repertorio antes de analizar los usos que se le dan a éste por los
usuarios y las explotaciones que se autorizan.
1) Repertorio
Si bien es cierto que el usuario necesita utilizar obras, lo que mueve a éste a
celebrar contratos de licencia de repertorio es que necesita contar con un gran
número de creaciones, determinadas o no, y con una libre utilización. Dentro de
esta especial necesidad del usuario, aparecen algunas preguntas que es
necesario responder, ¿qué sucede con las obras extranjeras?, ¿cómo el
usuario puede solicitar autorización para ejecutar esas obras?, ¿debe solicitar la
autorización al extranjero? Si bien estas inquietudes son legítimas, las técnicas
de gestión colectiva ya han solucionado este problema, mediante contratos de
reciprocidad entre entidades de gestión como se analizará, cuando se comente
el repertorio nacional yel repertorio extranjero.
El diccionario de la RAE define la palabra repertorio como "1- Conjunto de
obras teatrales o musicales que una compañía, orquesta- o intérprete tiene
preparadas para su posible representación o ejecución. 2- Colección o
recopilación de obras o de noticias de una misma clase". De la doctrina,
tomamos la definición de Antonio Delgado , que lo describe como "conjunto de
obras o prestaciones, actuales o futuras, cuyos derechos sean administrados
so PEÑAILILLO AREVALO, D. Los Bienes.2000. 38 ed. Santiago, Editorial Jurídica 14p.
73
por la entidad durante la vigencia de ese contrato [del de licencia]"51. La
Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España, en el artículo 7.2
de sus estatutos define su repertorio como "el conjunto de obras respecto de las
cuales le hayan sido conferidos, o se le confieran en el futuro, directa o
indirectamente y en virtud de cesión o mandato, alguno de los derechos objeto
de su gestión ".
Con estas definiciones se puede establecer desde ya que el repertorio, si
bien es uno, está formado por un conjunto de obras, es decir, por más de una
obra, pues como ya se explicó 52, las licencias llamadas "por obras", están fuera
de este trabajo y no se rigen por el artículo 100 de la ley 17.336.
Los autores confían sus obras a las entidades de gestión y, por lo tanto,
éstas pasan a formar el repertorio de la misma, por medio de contratos, los que
usualmente se configuran ya sea por cesiones o mandatos, actuando la entidad
de gestión a nombre propio en el primer caso, y a nombre del autor en el
segundo.
•
Ahora bien, los autores al confiar la administración de sus obras a las
entidades de gestión no se están limitando en su ejercicio de autorizar ellos
mismos el uso de sus creaciones, por la norma del artículo 21 inciso segundo
de la LPI, que establece el principio que, por regla general, las autorizaciones
serán de manera individual.
5l DELGADO PORRAS, A. Ob. Cito 984p.

52 Ver capítulo 1, número 2).
74
Otro punto a analizar es el continuo dinamismo del repertorio, pues no es un
elemento estático, sino que siempre está en movimiento, pues a él
continuamente están ingresando nuevas obras, ya que el genio humano no
descansa en la creación; y a la vez, algunas de éstas van saliendo del mismo
por el término del plazo de protección , y la caída de las obras en el denominado
"dominio público", o como lo llama la ley chilena en el artículo 11 el "patrimonio
cultural común"S3. El plazo anterior siempre estará regido por lo establecido en
la ley interna, que en el caso chileno es la vida del autor y 70 años después de
su muerte.
2) Naturaleza jurídica del repertorio
- El concepto de universalidad aplicado al repertorio
Consecuencia de lo recién comentado, es que el usuario al contratar con la
entidad de gestión una autorización para utilizar el repertorio, no debe estar

•
pensando en obras determinadas, sino que en el conjunto de obras que este
concepto representa. Este repertorio se asemeja al concepto clásico del

/
Derecho de Civil de universalidad, que es definido por la doctrina como
"agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre sí,
53 Esta situación no ocurre en las legislaciones que reconocen el "dominio público oneroso" o "dominio
público pagante". Por ejemplo, el caso de SADAIC en Argentina, quién por medio de un convenio con la
Dirección Nacional de Derecho de Autor, entrega el 2% de 10 recaudado para el dominio público oneroso,
manteniendo las obras con esta calidad dentro de su repertorio .
75
que por tener o considerarse que tiene un lazo vinculatorio, forman un todo y
reciben una denominación cornún''".
El repertorio calza de manera exacta con esta definición, y también se
condice con las características propias de las universalidades, a saber, a) que
está compuesta por un conjunto de bienes, el que implica una reunión de estos
por un lazo que si bien puede tener distinta naturaleza, está siempre presente, y
caracterizada por el tratamiento homogéneo a todos los bienes que la
conforman, y b) Los elementos unidos que la conforman son distintos a la
universalidad, continuando ésta su existencia sin perjuicio de todos los cambios
que experimenten los bienes pertenecientes a ella.
Una universalidad puede constituirse de hecho o de derecho, distinción que
la doctrina ya acepta sin ningún tipo de preocupación, definiéndose las primeras
como "el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idéntica o diferente, que no
obstante permanecer separados entre ellos y conservar su individualidad
propia, forman un solo todo, una sola cosa, en razón de estar vinculados por el
•
lazo de su común destinación econórnlca''", en tanto las universalidades de
derecho se definen como "el conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre

/
una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman,
desde el punto de vista jurídico, una unidad, un todo."s6.
54 ALESSANDRI, A. SOMARRIVA M. Y VODANOVIC, A. 1974. Curso de derecho civil. Los bienes y

los derechos reales. 3" ed. Santiago, Nascimento. 81 p.
55 Ibid.
56 ALESSANDRI, A. SOMARRlVA M. y VüDANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes . .. Ob.

Cit. 84p.
76
De estos dos tipos de universalidades concluimos que estamos en presencia
de una universalidad de hecho.
El tratadista frances Robert Gary en su trabajo de 1932 "Les notion
duniversallté de fair et dúniversalité de droit" citado por Skoknic, las define
como "un conjunto complejo de bienes individualizados, de naturaleza diferente
en los establecimientos de comercio o en la explotación agrícola o industrial, e
idénticos en el rebaño, la biblioteca o la pinacoteca?". Relacionado con estas
definiciones, debemos aclarar que la doctrina internacional ha dejado atrás la
restricción a los bienes muebles corporales dentro de las universalidades de
hecho, y acepta que estos bienes sean corporales como incorporales, dando
cabida a las universalidades compuestas por obras intelectuales que se
consideran bienes muebles incorporales.
Las definiciones anteriores no son suficientes para que cualquier conjunto de
cosas se eleve a la categoría de universalidad. Como señala Skoknic, si bien "la
universalidad, en su sentido más amplio, es considerada como ese conjunto de

•
cosas ligadas entre sí y que forman un todo diferente de cada uno de sus
componentes, es preciso tener presente que no cualquier conjunto de cosas
será una universalidad o más precisamente de una universalidad de hecho, a
los ojos del derecho"58. Y agrega, "el derecho reserva la expresión de
universalidad para aquellos conjuntos de cosas que, como el rebaño y la
57 Cito por SKOKNIC KARZULOVIC, 1. 1954. De las universalidades de hecho y de derecho. Memoria
de Licenciado en Ciencias Juridicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile , Facultad de Derecho. 22p.
77
biblioteca, tiene importantes consecuencias, consideradas como un "todo",
desde el punto de vista jurídico,,59.
Con lo anterior, se puede afirmar con propiedad que el repertorio es una
universalidad de hecho, que además participa de todas sus características, a
saber:
1) Comprenden una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas.
Esta característica se explica por sí sola, ya que las obras que conforman el
repertorio son autónomas, no son compuestas, en el entendido que estas no
son "un conjunto de cosas que forman una sola mediante conjunción o conexión
física o corporar''".
Esta característica determina que el repertorio, en tanto universalidad de
hecho, sus elementos "son susceptibles de separarse sin detrimento notorio del
conjunto"?". Esta situación se daría cuando las obras pasan a dominio público ,
como también cuando el autor o el titular del derecho abandona la gestión
colectiva.
2) Sus componentes tienen individualidad propia. Esto quiere decir que cada
bien individualmente mantienen su calidad, función y valor, lo que en las obras
musicales por ejemplo es claro, ya que como se ha comentado el uso que se
haga de ellas dentro de repertorio no obsta a que el autor autorice utilizaciones
58 SKOKNIC KARZULOVIC, I. 1954. De las universalidades de hecho y de derecho. Memoria de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile , Facultad de Derecho. 22p
59 SKOK.NIC KARZULOVIC, I. Ob. Cito 23p .
60 ALESSANDRI, A. SOMARRIVA M. Y VODANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes. . . Ob.
Cito 82p.
61 SKüK.NIC KARZULOVIC, I. Ob . Cito 23p .
78
singulares de ellas, con lo cual no pierde su valor tanto como obra
individualmente considerada, como desde el punto de vista económico.
3) Las cosas que /a conforman constituyen una comunidad de destinación de
orden especia/mente económico. Este es el ya comentado lazo común, o
común vinculación que une a los bienes que conforman la universalidad,
normalmente económico, y que en el caso de las obras musicales, se traduce
en su ordenamiento bajo la tutela de la sociedad de gestión colectiva, para
autorizar su comunicación pública y percibir las contraprestaciones económicas
asociadas.
Con todo, dentro de las universalidades de hecho existen dos tipos, las
colecciones de objetos y las explotaciones. La colección de objetos, se
caracteriza por su composición homogénea, "pues sus elementos son de igual
naturaleza o condlción''", a diferencia de las llamadas explotaciones en que los
objetos que las componen pueden tener distinta naturaleza o condición. Es
evidente que el repertorio es una colección de objetos, por su composición

•
homogénea ya que sólo está formado por obras de un mismo género, las
cuales son bienes muebles incorporales, no existiendo bienes corporales o de

-:
naturaleza inmueble dentro de éste.
Independiente de las definiciones clásicas dadas por la doctrina, a nuestro
parecer el repertorio de la gestión colectiva es un claro caso de una
universalidad, y más aún de una universalidad de hecho. Sin embargo,
79
siguiendo a Alessandri, preferimos llamarlo universalidad de hecho "legal".
Alessandri señala que las universalidades de hecho presentan una unidad
económica, pero no se les reconoce unidad jurídica. "De ahí que por regla
general, la ley positiva las considera simplemente como una suma de varias
cosas ; singulares, aplicándoles el régimen de éstas. Sólo en casos
excepcionales, en algunos respectos, atiende a su unidad económica y, en
consecuencia, las trata como un solo todo y les prescribe normas
partículares'f". Este sería el caso del artículo 100, en que establece un régimen
especial para el repertorio, considerado como un todo, como una universalidad,
como una unidad jurídica, diferenciándolo de la utilización que se pueda hacer
de una o muchas obras singularizadas. Es tan clara a nuestro entender esta
posición, que Alessandri al ejemplificar su pensamiento con .el ejemplo del
artículo 787 Y 788 del Código Civil 64, nos da la razón en este punto.
La diferenciación de tratamiento jurídico y la posición legal de considerar al
repertorio como un solo todo, regulándolo de manera distinta que a los bienes
•
que lo conforman (como se hace normalmente con las universalidades de
hecho), se manifiesta en dos situaciones, previstas en nuestra legislación sobre
gest~ón colectiva. La primera de ellas se relaciona con la posición obliqadade
62 ALESSANDRI, A. SOMARRIV A M. Y VODANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes ... Ob.
Cit. 83p.
63 ALESSANDRI, A. SOMARRIVA M. y VODANOVIC, A. Curso de derecho civil. Los bienes ... Ob.
Cit. 86p.
64 Estos artículos se refieren al ususfructo de animales, en que la ley diferencia entre las obligaciones que
tiene el usufructuario de uno o más animales singularmente determinados, y las obligaciones de este
mismo sujeto cuando el ganado es considerado como una universalidad. Ver artículo 787 y 788 Código
Civil Chileno.
80
las entidades de gestión de autorizar las utilizaciones del repertorio como
universalidad de hecho legal, no pudiendo negarse a contratar, a diferencia del
tratamiento de una obra individual o de varias obras individualizadas, en la cual
el titular del derecho exclusivo puede perfectamente no contratar si lo estima
pertinente. La segunda, radica en que las autorizaciones de repertorio de las
entidades de gestión son de carácter no exclusivas por mandato legal, en
cambio, el titular de una obra individual o de varias obras singularmente
consideradas, puede autorizar la utilización en exclusiva.
- Consecuencias de la consideración del repertorio como universalidad
Establecer la naturaleza jurídica del repertorio no es un ejercicio estéril y
sólo importante del punto de vista teórico, ya que si consideramos al repertorio
una universalidad, distinto de los elementos que lo conforman, tenemos
consecuencias prácticas, por ejemplo, en la prueba que se promueva en juicio
por el uso no autorizado del repertorio, ya que no es necesario probar una a

•
una las obras que se ejecutan, sino que al constatarse que se está utilizando el
repertorio, con indiferencia de las obras, ya se constituye infracción a la ley de

/
propiedad intelectual cuando no se ha contratado la licencia correspondiente.
La consecuencia anterior ha sido recogida por la jurisprudencia de nuestros
tribunales, que ha reconocido que la prueba de las obras que forman parte del
repertorio es una prueba imposible, y que corresponde al usuario probar que
utiliza obras que no son parte de éste.
81
Lo anterior, se estableció por la Corte Suprema en el recurso de casación"
acogido a SCD contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
que revocó la decisión del tribunal de primera instancia, rechazando la
demanda interpuesta por SCD.
En este fallo la Corte acoge el recurso basado en dos puntos concretos, el
primero, que se alteró por el tribunal de apelación las reglas del onus probandi,
al pretender que SCD debía probar que se ejecutaban obras de su repertorio en
el local de la demandada y segundo, al determinar que era imposible la prueba
de las obras que se ejecutaban del repertorio. Así sostuvo la Corte en su
considerando quinto: "Que también hay infracción al artículo 1698 del Código
Civil, al pretender la resolución recurrida que el demandante debe demostrar
que en la citada discoteca, siempre y en todo momento, al menos desde 1992,
se interpretan obras del repertorio de la SCD, pues tal proposición fáctica es
imposible de acreditar, por su propia estructura lógica y, consecuentemente,
debe probar el que sostiene la proposición contraria excluyente, en el caso sub

•
jud[ce, la Sociedad Torres y Compañía Limitada (...)".
Junto con este razonamiento, la Corte también deja claro que probado el
/
hecho que se ejecuta música en un local, no es necesario probar por la entidad
de gestión que ésta forma parte del repertorio , pues lo obvio y normal será que
las obras ejecutadas sean parte de éste; así en el considerando cuarto
6SRecurso de casación Rol N° 31-00, sentencia de fecha 15 de enero del 2001, en contra de la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 24 de noviembre de 1999, en autos caratulados
82
establece: "En efecto, incumbe probar al que sostiene una proposición contraria
al estado normal u ordinario de las cosas de modo que, si como sucede en la
especie, se encuentra demostrado que la demandada explota una discoteca
donde se difunde música bailable contemporánea, lo normal, corriente u
ordinario será que dichas obras estén incorporadas al repertorio de la SCD (...)"
(el subrayado es nuestro).
Esta calidad del repertorio, de ser un todo y no la suma de las obras que la
componen, también se ve reflejada en la jurisprudencia extranjera, en la
sentencia dictada por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea de 13 de
julio de 1989, en "Lucazeau y otros con SACEM".
En este pleito la asociación de empresarios de discotecas francesas,
pretendieron que SACEM concediera autorizaciones de utilización sólo para su
repertorio anglosajón, ya que era la música que estos usuarios utilizaban
mayormente, señalando que la entidad entrababa la libre competencia al obligar
a los usuarios a pagar las tarifas por el repertorio completo. SACEM se negó a
•
conceder licencias parciales para su repertorio. El tribunal resolvió que esto no
era ilegal ni atentaba contra la libre competencia , y consideró el repertorio como

/'
uno solo que no podía dividirse, basado en los objetivos de SACEM, y en el alto
costo que resultaría conceder autorizaciones solo por una parte del repertorio.
Con este raciocinio el tribunal sentenció "31) a este respecto, antes que nada es
preciso declarar que las sociedades de gestión persiguen un objetivo legítimo
"Sociedad Chilena del Derecho de autor con Sociedad Torres Limitada", seguidos ante el segundo
83
cuando se esfuerzan por salvaguardar los derechos e intereses de sus socios
en relación con los usuarios de música grabada . Los contratos celebrados al
efecto con los usuarios sólo podrían ser considerados como restrictivos de la
competencia (... ), si la práctica que se discute [es decir, autorizar el repertorio
como una unidad] rebasase los límites de lo que resulta imprescindible para
alcanzar el referido objetivo. Así podría ocurrir si el acceso directo a un
subconjunto, que preconizan los empresarios de discotecas, permitiese
salvaguardar por completo los intereses de las autores (... ), sin que
aumentasen los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de
la utilización de las obras musicales protegidas".
3) Repertorio nacional y repertorio extranjero:
La entidad de gestión tiene la representación del repertorio nacional por la
relación que la liga con los autores de manera directa, por los correspondientes
•
contratos de cesión o mandato, y la representación del repertorio extranjero que
se obtiene por intermedio de acuerdos bilaterales, con organizaciones de
similares características a la entidad nacional. Estos acuerdos llamados
comúnmente acuerdos de representación recíproca, se rigen normalmente por
el contrato tipo de la Confederación de Sociedades de Autores y Compositores
(CISAC).
Juzgado de Letras Civil de Talcahuano, Rol N° 2.293.
84
Como señala Ficsor, "independientemente del fundamento jurídico de la
administración colectiva de los derechos de ejecución, el repertorio de las
organizaciones de administración colectiva suele ser, inicialmente, un repertorio
nacional que, en sí mismo, no resulta suficiente para otorgar globalmente
licencias de utilización de las obras musicales protegidas. Sin embargo, se
obtiene la autorización para administrar derechos de ejecución mediante
acuerdos bilaterales con organizaciones similares de otros países. De este
modo, todas las organizaciones nacionales pueden otorgar licencias para
utilizar prácticamente todo el repertorio musical del mundo,,66.
Con 'la técnica de los contratos de reciprocidad, el usuario puede acceder a
lo que comúnmente se llama "repertorio mundial" o en el derecho anglosajón
"global rights", es decir, la suma de los repertorios nacionales que están
enlazados por estos contratos de representación bilaterales.
Como ejemplo de lo anterior, podemos mencionar el caso de la Sociedad
Chilena del Derecho de Autor (SCO), quién administra derechos de ejecución y

•
de reproducción mecánica. Esta entidad tiene la representación de este
denominado "repertorio mundial" en el territorio de Chile, que si bien no alcanza

,.,.
la unanimidad de la música creada en el mundo, constituye la casi totalidad de
la música que se utiliza, en la comunicación pública.
66 FICSOR, M. Ob. Cit. 15p.
85
Llevando a cifras la situación descrita'", SeD tiene suscritos 46 contratos de
reciprocidad con distintas entidades de gestión del mundo en materia de
ejecución musical, y 23 contratos en el rubro de reproducción mecánica, con lo
cual se amplía el rango de música que representa, pues cada entidad de
gestión tiene varios territorios bajo su adrnlnlstraclón.",
67 Informaci ón actualizada al 20 de marzo del 2003 .

68 Conforme a lo anterior, SCD representa, además del repertorio chileno, el repertorio internacional de
obras , a través de las siguientes entidades de gestión extranjeras, indicándose el código mundial de cada
una y los territorios que cubren: OOllACUM, Territorio: Israel; 003/AEPI, Territorio: Grecia;
004/AGADU, Territorio: Uruguay; 005 /AKM, Territorio: Austria; 007/APDAYC, Territorio: Perú ;
008/APRA, Territorio: Isla Ashmore, Australia, Territorio Antártico Australiano, Isla Cartier, Isla
Christmas, Islas Cocos (Keeling), Islas Fiji, Isla Heard, Kiribati, Isla Macquarie, Isla McDonald, Nauru,
Nueva Guinea, Nueva Zelanda, Isla Niue (Savage), Isla Norfo1k, Papua, Dependencia Ross , Islas
Salomón, Islas Tokelau (Unión), Tuvalu y Samoa Occidental; OlO/ASCAP, Territorio: EE.UU; 015/APA,
Territorio: Paraguay; 021/BMI, Territorio: EE.UU; 0221MCSN, Territorio: Nigeria; 023/BUMA,
Territorio: Holanda, Surinam, Antillas Holandesas, Irian Barat y la República de Indonesia; 026/CASH,
Territorio: Hong-Kong y Macao; 030/AMAR, Territorio: Brasil; 035/GEMA, Territorio: Alemania;
036/IPRS, Territorio: India; 038/JASRAC, Territorio: Japón; 040/KODA, Territorio: El Reino de
Dinamarca, incluidas las Islas Faroe y Greenland; 043IMCSK, Territorio: Kenya; 052/PR, Territorio:
Reino Unido; República de Irlanda; Isla de Man; Islas del Canal ; Anguila; Antigua; Barbuda & Redonda;
Isla Ascensión; Bahamas; Bangladesh; Barbados; Belice; Bermuda; Territorio Antártico Británico;
Territorio Británico del Océano Indico; Islas Vírgenes Británicas; Brunei; Islas Caimán; Islas Sandwich
Central y del Sur; Chipre; Domínica; Islas Malvinas o Falkland; Ghana; Gibraltar; Granada; Guyana;
Hong Kong; India ; Jamaica; Kenya; Malawi; Malasia: Malta; Montserrat; Nigeria; Pakistan; Islas Pitcairn;
San Cristóbal (St. Kitts) y Nevis; Santa Elena; Santa Lucía; San Vicente; Seychelles; Sierra Leona;
Singapur; Georgias del Sur ; Islas Sandwich del Sur; Sri Lanka; Tanzania; Tonga; Trinidad & Tobago;
Tristan da Cunha; Islas Turcas y ~aicos ; Uganda; Zambia y Zírnbabwe; 053/PROCAN, Territorio:
Canadá; 055/SABAM, Territorio: Bélgica; 058 /SACEM, Territorio: República Francesa (Francia,
Martinica, Guadalupe, Guyana, Reunión, Mahoré (Mayotte), Polinesia, Nueva Caledonia, Saint-Pierre y
Miquelon), Principado de Mónaco, República de Andorra, Gran Ducado de Luxemburgo, República de
Bénin, República de Burkina, República de Camerún, República Centroafricana, República Popular del
Congo, República de Costa de Marfil, República de Djibouti, República de Gabón, Gambie, República de
Guinea, Isla Mauricio, República Islámica de Mauritania, República Democrática de Madagascar,
República de Mali , República de Nigeria, República de Senegal, República de Chad, República de Togo ,
Egipto, Líbano, Marrueco, Túnez, Turqu ía; 059/SACM, Territorio: Estados Unidos Mexicanos;
060/SACVEN, Territorio: Venezuela; 0611SADAIC, Territorio: Argentina; 062/SAP~MBRA, Territorio:
Brasil; 066/SBACEM, Territorio: Brasil;069/SPA, Territorio: Portugal y las Regiones de Madeira, Azores
y Macao; 07l/SESAC, Territorio: EE .UU; 072/SGAE, Territorio: España; 074/SIAE, Territorio: Italia,
Ciudad del Vaticano y República de San Marino; 079/STIM, Territorio: Suecia; 080/SmSA, Territorio:
Suiza y el Principado de Liechtenstein; 084/SAYCO, Territorio: Colombia; 086/SICAM, Territorio:
Brasil; 089/TEOSTO, Territorio: Finlandia; 093/UBC, Territorio: Brasil; 096/COIT, Territorio: Trinidad
y Tobago; 098/ZIMRA, Territorio: Zimbabwe; IOI/SOCAN, Territorio: Canadá; I03/ACDAM,
Territorio: República de Cuba; 107/ACAM, Territorio: Costa Rica ; 146/SPAC, Territorio: República de
Panamá.
86
En resumen, se puede realizar una definición de repertorio para estos
efectos, como la universalidad conformada por obras intelectuales, tanto
nacionales como extranjeras, actuales o que se incorporarán, administradas por
las entidades de gestión, ya sea por intermedio de cesiones o mandatos, que se
pone a disposición del usuario para su utilización por el correspondiente
contrato de licencia y para los usos que se determinen.
4) Uso de repertorio:
Por la autorización de uso del repertorio el usuario deberá pagar a la entidad
de gestión una tarifa determinada. Con esto establecemos la relación básica de
los contratos de licencia, por un lado la autorización, y por el otro el pago.
En lo que respecta a la autorización que concede la entidad de gestión por
medio de la licencia, ésta se refiere sólo a la autorización y no al uso, hecho
que ha sido reconocido por nuestra Corte Suprema mediante sentencia de
casactón'", estableciendo q~e: "con el contrato acompañado, se debió tener por
probada la autorización para la ejecución de las obras musicales, objeto del
mismo (...) (el subrayado es nuestro)", reiterando en la sentencia de reemplazo
que: "las partes de este juicio celebraron con fecha 8 de agosto de 1996 un
contrato por el cuál la actora autorizó a la sociedad demandada para ejecutar
69Sentencia de fecha 29 de octubre del 2003, recurso Rol N° 2837-2002, en contra de sentencia de
apelación de la Corte de Apelaciones de Iquique, recaída en causa caratulada "Sociedad Chilena del
87
públicamente obras del repertorio de la Sociedad Chilena del Derecho de Autor
(...) (el subrayado es nuestro)".
Ahora bien, determinada la relación anterior, se presenta un problema que
no está resuelto en el tenor literal de la ley, en relación al uso mismo del
repertorio, este problema radica en saber 1) que obras utilizará el usuario del .
repertorio, 11) cuando utilizará el repertorio y 111) donde hará uso del mismo.
Algunas de estas situaciones descritas se encuentran establecidas en las
licencias mismas pero otras no, y deriva de que "el objeto de ese contrato (del
de licencia), no es una a una las obras que integran el repertorio, sino el
repertorio mismo, esto es, un conjunto no especificado de obras .. 70 .
1) Que obras utilizará del repertorio: el usuario, como titular de una licencia
de uso del repertorio rnuslcat" , puede utilizar cualquier obra que integre esta
universalidad de hecho legal como ya la definimos, es decir, puede "elegir"
entre el vasto número de obras musicales que tiene en su repertorio la entidad
de gestión respectiva. Esta elección se realiza en el momento mismo que el
usuario utiliza una obra específica de las que integran el repertorio, siendo esta
elección voluntaria (por ejemplo en las discotecas , en que el programador o
"disc jockey", va eligiendo la música que suena en el local), o simplemente
Derecho de Autor con Sociedad Hotelera El Trauco S.A", seguida ante el cuarto Juzgado de Letras Civil
de Iquique, Rol N° 22.432.
70 MONTERO AROCA, J. Ob. Cito 171p.
71 Recuérdese que este trabajo se centra en las licencias de repertorio o globales, y no en las licencias por
obras, en las cuales el usuario está autorizado para ejecutar solamente las obras contenidas en la licencia, y
no existiria el problema planteado.
88
aleatoria (por ejemplo en el local comercial que sintoniza una o más
radioemisoras y no utiliza fonogramas para la ejecución).
Ahora bien, aunque se considere que es un caso extremo, el no uso de las
obras que conforman el repertorio no afecta la posición jurídica del usuario, ya
que de todos modos estará obligado al pago de la tarifa, sin importar el escaso
o derechamente nulo uso que se haga de éste. Esta situación se cumple por
ejemplo en discotecas que cierran algunos días de la semana, pues en efecto
esos días no se está utilizando el repertorio , y no por esa situación se
"descuentan" los días de no utilización.
- Autorización de uso, pero no obligación de uso
El derecho de utilizar el repertorio es un derecho inmaterial, una autorización
de uso, por lo tanto para utilizar las obras, no es necesario que la entidad de
gestión entregue el repertorio, una lista, u obras contenidas en soporte al
usuario, ya que no es obligación suya, su obligación solo consiste en autorizar

•
la utilización del repertorio. Ahora bien, frente a la pregunta del usuario ¿Cuáles
son las obras que conforman el repertorio?, la respuesta es simple, ya que la
entidad de gestión debe llevar un registro público, de acuerdo al artículo 102
inciso segundo de la ley, el que es obligatorio y debe contener la lista de sus
representados tanto nacionales como extranjeros.
Cabe dejar clarificado, que la obligación de entregar planillas por parte del
usuario, establecida en el inciso 5° del artículo 100, sólo se establece para el
89
posterior reparto que realizará la entidad de gestión de los derechos
recaudados, y no tiene relación con las obras que el usuario ha elegido utilizar.
En suma, el usuario puede utilizar cualquiera de las obras contenidas en el
repertorio de la entidad de gestión , o incluso decidir no utilizarlas, siendo esa la
gran ventaja de estos contratos para los usuarios, ya que no necesitan solicitar
autorización a cada uno de los autores para ejecutar las obras
correspondientes, en otras palabras el usuario está habilitado para usar el
repertorio, pero no está obligado a usarlo.
11) Cuando utilizará el repertorio: En este punto, debemos referimos a lo que
establezca la licencia y las normas generales, es decir, el usuario no puede
realizar ningún uso de obras protegidas sin autorización del autor, ya que sólo
el autor o un tercero debidamente autorizado por éste puede otorgar esta
autorización (aplicando el artículo 17 y 19 de la LPI), por tanto, para iniciar el
uso del repertorio debe haberse otorgado previamente la licencia respectiva .

•
Esta situación satisface la interrogante acerca de la oportunidad en que puede
comenzar el uso del repertorio.
Luego de celebrado el correspondiente contrato, el usuario estará autorizado
para usar el repertorio mientras permanezca vigente. Normalmente las licencias
se pactan por plazo indefinido o bien se fijan cláusulas de tácita reconducción .
Así por ejemplo, la licencia de comunicación pública de SGAE, para
ambientación de carácter necesario en bares musicales, disco-bares de copas,
90
disco-pubs, bares especiales y similares: "El contrato entrará en vigor el día de
la fecha, y será de duración indefinida", y como ejemplo de la segunda, la
licencia de seo en el mismo rubro: "El presente contrato regírá hasta el 31 de
díciembre del año en curso, prorrogable tácitamente por períodos consecutivos
e iguales de un año cada uno, si ninguna de las partes comunica por escrito a la
otra, su intención de ponerle término con treinta días de anticipación al
vencimiento del período que estuviere rigiendo.".
Nuevamente se nos presenta el caso en que dentro del plazo el usuario no
utilice el repertorio, y la respuesta es la misma que en el número anterior, esta
situación no exime al usuario de sus obligaciones, ni afecta su situación jurídica
frente a la entidad de gestión .
El usuario decide el uso que dará al repertorio, en el marco de la
autorización, ya que él es dueño de elegir que obras utilizará del repertorio y
cuando las va a usar, ya sea, todo el día, a determinadas horas, todos los días
de la semana, solo algunos, no usarlo, etc.

•
111) Donde hará uso del repertorio: Este es un aspecto relevante del contrato
de licencia, que exige siempre la individualización del recinto en que se autoriza
la explotación, y que determina expresamente que la autorización es sólo para
el recinto especificado, de modo que si el usuario tratara de hacer extensiva la
licencia a otros lugares, locales o establecimientos, se estaría realizando un uso
91
no autorizado de obras intelectuales, el que traería como consecuencia
responsabilidades civiles como penales para el utilizador.
Lo anterior, a modo de ejemplo, se ve reflejado en las cláusulas primera y
segunda de las licencias de SCD por comunicación pública: "PRIMERO: El
USUARIO declara que explota comercialmente el local individualizado en la
cláusula duodécima de este contrato, y solicita autorización para ejecutar
públicamente obras musicales del repertorio de seo, en dicho establecimiento

(el subrayado es nuestro). SEGUNDO: De conformidad a lo declarado en la
cláusula anterior, seo otorga al USUARIO, bajo las condiciones y límites

fijados en el presente contrato, la autorización no exclusiva para ejecutar
públicamente las obras de su repertorio, en el establecimiento de referencia,
para las utilizaciones que se establecen en la cláusula duodécima. (el
subrayado es nuestro). NOVENO: (...) Asimismo, la presente autorización sólo
incluye las obras del repertorio de seo, para los fines de su ejecución pública,
como simples amenizaciones en el lugar indicado, (el subrayado es nuestro)
•
excluyendo toda otra utilización de las mismas para fines distintos a los
previstos en el presente acuerdo" Con esta forma contractual se deja sentado el
principio que la autorización es sólo entregada para el recinto referido en/ la
licencia, y no se puede hacer extensivo a otros lugares.
Por último, en el uso autorizado del repertorio, el usuario tiene (para el
derecho de comunicación pública únicamente) dos posibles opciones de uso: a)
92
las utilizaciones esenciales; o b) de ambientación o sonorización, las que tienen
incidencia en la estructura de las tarifas que se aplican a cada utilización.
Es necesario establecer que se entiende por este tipo de utilizaciones, ya
que estos son los usos prácticos que el usuario obtiene en la autorización de
repertorio otorgada por la entidad de gestión respectiva.
,
a) Uso esencial
Se dice que la utilización del repertorio es esencial "cuando su difusión está
estrechamente ligada a los ingresos de la actividad empresarial del usuario
(caso de las "discotecas'T'", lo que se quiere explicar con esta expresión es
que la utilización del repertorio por parte del usuario tiene directa y estrecha
relación más que con los ingresos del negocio, con el objeto del mismo, es
decir, que la música se considera indispensable, necesaria e inevitable, a tal
punto que si la música desaparece del local, este pierde su naturaleza o cambia
de giro obligadamente.
•
b) Uso de ambientación o sonorización
Se dice que la utilización es de ambientación o sonorización "cuando la
música juega un papel importante en la actividad a la que se incorpora, pero la
supresión de ella no supone la paralización o el cese de la misma, sino la
93
disminución de la clientela del usuario,,73. A lo que se alude es que la música no
tiene relación directa con la actividad principal del usuario, y sólo se utiliza para
darle un mayor confort, o aumentar el nivel del recinto o local, ejemplo típico lo
encontramos en los principales "clientes" de las entidades de gestión, es decir,
hoteles, restaurantes, centro comerciales, bares, pubs, etc.
5) Utilizaciones autorizadas:
Para definir el ámbito de las utilizaciones autorizadas, debemos
primeramente determinar qué clase de utilizaciones pueden administrar las
entidades de gestión, conforme a su estatuto legal, punto de partida para
establecer qué se puede autorizar en una licencia.
Para efectos de este trabajo entendemos como explotaciones los derechos
que las entidades de gestión están autorizadas por la ley y sus estatutos para
administrar, gestión que se realiza por intermedio de una licencia específica por
•
mandato legal.
Este fundamento legal lo encontramos en el artículo 92 de la ley, que

/
determina que el objeto de las entidades de gestión "sólo podrá consistir en la
realización de las actividades de administración, protección y cobro de los
derechos intelectuales", delimitación también recogida en el artículo 93, al
73 Ibid.
94
establecer que los estatutos deberán contener "a) La especificación de los
. derechos intelectuales que la entidad se propone administrar".
Nos centraremos en los estatutos de seo, que en su artículo 3° establece
que "la Corporación no tendrá fines de lucro y que su objeto será: a) La gestión
colectiva de los derechos de autor y conexos de los autores, compositores,
artistas, intérpretes y ejecutantes y demás titulares de derechos, en los
siguientes géneros de obras y producciones: 1) La administración del derecho
de comunicación pública de obras musicales, con o sin texto, sincronizadas o
no en obras audiovisuales, teatrales y coreográficas, a que se refiere el artículo
21 de la ley 17.336. 2) La administración del derecho de ejecución de
fonogramas, a que se refiere el artículo 67 de la ley 17.336. 3) La
administración del derecho de reproducción fonográfica (...)".
De acuerdo a estos estatutos podemos conocer los tipos de derechos (o
utilizaciones) que las entidades de gestión de obras musicales administran a
través de licencias de uso de repertorio. Son dos principalmente, el primero el

•
derecho de comunicación pública desde un punto de vista amplio,
circunscribiendo tanto la comunicación publica de obras, como ejecución
pública de fonogramas, y el derecho de reproducción y distribución fonoqráfica,
llamado también derecho de reproducción "mecánica".
95
Como ya quedó fijado en este trabaje", nos centraremos en las licencias de
comunicación pública.
La comunicación pública está definida en el glosario OMPI como "todo tipo
de transmisión al público de una obra de un autor'": La ley chilena de
Propiedad Intelectual en una reciente modlficación" incluyó una definición de
comunicación pública que abarca "(, ..) todo acto ejecutado por cualquier medio
o procedimiento que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o
las imágenes, actualmente conocido o que se conozca en el futuro, por el cual
una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener
acceso a la obra sin distribución previa de ejemplares a cada una de ellas,
incluyendo la puesta a disposición de la obra al público, de forma tal que los
miembros del público puedan acceder a ella desde el lugar y en el momento
que cada uno de ellos elija.".
Con estas definiciones se pueden establecer los tres elementos básicos de
la comunicación pública, a saber, a) el acceso que se da a la obra, b) que este

•
acceso sea a una pluralidad de personas que eventualmente puedan tener
acceso a la obra si lo desean, y e) que el acceso sea sin distribución de
ejemplares.
74 Ver página 15 de este trabajo en lo que respecta al ámbito de aplicación de estos contratos, en especial,
ver página 17 en que se establece los derechos que se hará mención.
75 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELETUAL. 1980. OMPI glosario de derecho
de autor y derechos conexos. Ginebra, OMPI. 206p.
76 Ley 19.912 que adecua la ley de propiedad intelectual a los acuerdos de la OMC, promulgada el 24 de
octubre del 2003 y publicada el4 de noviembre del 2003.
96
Ahora bien, la comunicación pública tiene muchas formas de expresarse, y
normalmente se entiende comprendida la ejecución pública, la radiodifusión, la
transmisión y retransmisión por cable, y difusión en lugares accesibles al
público de programas de radio o televisión. Esta amplitud ha sido recogida por
la definición legal reciente incorporada a nuestra legislación.
Para una mejor exposición, agruparemos las explotaciones autorizadas en
a) Las licencias que conceden la autorización para ejecutar públicamente las
obras que pertenecen al repertorio de SCD y,
b) Las licencias que autorizan a radiodifundir las obras pertenecientes al
repertorio de SCD.
a) Licencias que autorizan la ejecución pública de obras
En el primer grupo de licencias, la cláusula tipo es la que sigue, "sco otorga
al usuario, bajo las condiciones y límites fijados en el presente contrato , la

•
autorización no exclusiva para ejecutar públicamente las obras de su repertorio,
en el establecimiento de la referencia, para las utilizaciones que se establecen

/
en la cláusula XX (el subrayado es nuestro)". Más adelante en la misma licencia
se establece: "Asimismo, la presente autorización sólo incluye las obras del
repertorio de SCO, para los fines de su ejecución pública, como simples
amenizaciones en el lugar indicado, excluyendo toda otra utilización de las
77 Nuevamente se tomarán como ejemplo las licencias de SeD para comunicación pública.
97
mismas para fines distintos a los previstos en el presente acuerdo (el subrayado
es nuestro)".
Al precisar las utilizaciones, las licencias normalmente admiten la posibilidad
de determinar específicamente cuales utilizaciones se autorizan , por ejemplo , la
ejecución en vivo, uso de medios mecánicos o electrónicos, uso de receptores
de emisiones de radio y/o televisión al público, etc.
Teniendo en consideración lo anterior, en esta clase de utilizaciones al
usuario se le concede autorización para ejecutar públicamente las obras del
repertorio como simples amenizaciones en el lugar indicado en el contrato ,
haciendo la salvedad que cualquier utilización distinta a las autorizadas, o en
otro lugar distinto al referido, no están comprendidos en la licencia.
b) Licencia que autoriza la radiodifusión de obras
En el segundo grupo de licencias, se encuentran aquellas que conceden la
autorización para radiodifundir obras pertenecientes al repertorio de seo.

•
Según el Glosario de OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, la
radiodifusión consiste en "(...) la comunicación a distancia de sonidos y/o
imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas
radioeléctricas (... ),,78, es decir, su comunicación ya sea por un organismo de
radiodifusión (sonidos), o por un canal de televisión (sonidos e imágenes), tanto
por medios inalámbricos, como por hilo (cable). La ley chilena en una reciente
78 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ob. Cit. 26p.
98
rnodiflcación" incluyo la siguiente definición de radiodifusión: "significa la
transmisión inalámbrica de sonidos o de imágenes y sonidos o de las
representaciones de éstos, para su recepción por el público; dicha transmisión
por satélite también es una "radiodifusión"; la transmisión de señales
codificadas será "radiodifusión" cuando los medios de descodificación sean
ofrecidos al público por el organismo de radiodifusión o con su consentimiento."
Nuevamente con fines didácticos, lo separaremos en dos, revisaremos
primeramente i) las licencias de radiodifusión de radioemisoras, y luego ii) las
licencias de radiodifusión para canales de televisión.
- Licencias para radioemisoras
En las licencias que concede seo para radioemisoras, la cláusula de
autorización reza, "(...) seo otorga al usuario, bajo las condiciones y límites
fijados en el presente contrato, la autorización no exclusiva para radiodifundir
las obras y fonogramas pertenecientes al repertorio de seo, a través del

•
organismo de radiodifusión de referencia (el subrayado es nuestro)". Esta
cláusula de la licencia otorga la autorización de uso al solo efecto de la

,.-
radiodifusión, por lo cual la licencia delimita la utilización excluyendo todo otro
uso para otros fines, en especial, "su reproducción gráfica o mecánica y su
sincronización en publicidad o su comunicación o ejecución en establecimientos
públicos.".
79 Ley 19.914 que adecua la legislación chilena al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos,
99
Cabe señalar que la limitación al uso de la obra radiodifundida en
establecimientos públicos, radica en que esa utilización requiere una licencia de
ejecución pública, por el principio de la independencia de la utilizaciones, es
decir, por cada utilización distinta se requiere una autorización específica.
- Licencias para canales de televisión
Dentro de este grupo de licencias de radiodifusión encontramos como ya se
adelantó, las licencias para canales de televisión, tanto los llamados de
"recepción pública" o "de libre recepción", como los canales de "recepción
privada" o "por cable". La diferencia entre una y otra utilización, es la vía en que
viajan, pues ambas son comunicación pública, la primera es inalámbrica y la
segunda llamada por hilo, es decir, la que se realiza "a través de una red de
cables u otro dispositivo conductor adecuado, para receptores no restringidos a
determinados individuos pertenecientes a un grupo privado'f",
Para exponer estas diferencias, la licencia para canales de televisión

•
establece "(...) la autorización no exclusiva para radiodifundir las obras y
fonogramas pertenecientes al repertorio de seo, a través de cualquier medio,

"
sean éstos, humanos, instrumentales o vocales; medios mecánicos tales como
discos, cintas, hilos y bandas sonoras, o mediante sistemas de proyección, de
difusión o transmisión, a través del organismo de televisión de referencia, en la
forma que son difundidas y explotadas a la fecha del presente contrato,
promulgada el 14 de noviembre del 2003 y publicada el19 de noviembre del 2003.
100
cualquiera sea el origen de las emisiones (el subrayado es nuestro)." En
cambio, la licencia de canales de televisión por cable establece "(. ..) la
autorización no exclusiva para comunicar por cable las obras y fonogramas
pertenecientes al repertorio de seo, sea que emplee para ello medios o
recursos humanos, instrumentales o vocales; medios mecánicos tales como
discos, cintas, hilos y bandas sonoras, o mediante sistemas de proyección, de
difusión, transmisión, retransmisión o cualquier otra forma de comunicación al
público, a través del organismo de televisión por cable de referencia, en la
forma que son difundidas y explotadas a la fecha del presente contrato,
cualquiera sea el origen de las emisiones (el subrayado es nuestro)."
En suma, las utilizaciones autorizadas para la televisión de recepción pública
son la radiodifusión de las obras y fonogramas del repertorio a través de
cualquier medio, en conformidad con el artículo 11 bis 1.10 del Convenio de
Berna, y para los canales de televisión de recepción privada se autoriza para
comunicar por cable las obras y fonogramas del repertorio, por cualquier medio,
•
incluida la retransmisión esto en conformidad a las normas el artlculo t t bis 1.20
del Convenio de Berna.
80 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ob. Cito 43p.
101
CAPITULO V
"PARTES EN EL CONTRATO DE LICENCIA COLECTIVA"
Desde el punto de vista civil, las partes en estos instrumentos son los sujetos
que crean, modifican o extinguen un derecho u obligación.
No debemos olvidar que en los contratos de licencia las partes serán por un
lado una entidad de gestión colectiva, y por la otra un usuario (con
independencia si es una persona natural o jurídica), no obstante, en la raíz de
este tipo de relaciones encontraremos al hombre, persona física, que es quién
por intermedio de su actividad o creación hace necesaria esta relación.
Para poder analizar las partes de los contratos de licencia, previamente
debemos definir que se entiende por parte en nuestra ley y doctrina. El Código
•
Civil no contempla dentro de su articulado un concepto claro y estructurado de
parte, solo al definir contrato o convención, se refiere a ellas . El artículo 1438

'"
establece que "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas" (el subrayado es nuestro).
Con esto sólo se puede afirmar que parte puede ser una o más personas,
con lo que se concluye que los contratos pueden tener pluralidad de partes.
102
La doctrina se ha preocupado del tema, en lo que se refiere al efecto relativo
de los contratos, definiéndolas de la siguiente manera "son partes en un
contrato aquellos que concurren a su celebración, personalmente o
representados (legal o convencionalmente ),,81. Similar es la definición que nos
entrega la profesora María Dora Martinic en sus apuntes de clase: "por parte se
entiende que son aquellos que han dado nacimiento al contrato con su voluntad
o bien actuando a través de representante (.. .)"82.
Ahora bien, tomando en consideración que las partes pueden actuar
personalmente o por medio de representantes, también se ha distinguido en
partes formales, que son aquellas que han dado nacimiento al contrato con su
propia voluntad, y partes materiales, aquellas en cuyo patrimonio se radican los
efectos del contrato. Cabe señalar que parte formal y material puede ser una
misma persona o ser personas distintas.
La doctrina incluye en el concepto de parte (siempre dentro del punto de
vista de los sujetos a los cuales les afectan los contratos), a los herederos o
•
causahabientes a título universal, ya que por las normas generales del Código
Civil, en especial su artículo 1097, éstos suceden al causante en todos sus

/
derechos y obligaciones transmisibles.
Las partes que participan del contrato de licencia son por un lado las
entidades de gestión, y por el otro los usuarios, lo que veremos separadamente.
81 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cit. 243p.
103
1) Las entidades de gestión.
Las entidades de gestión autorizadas por ley para concluir los contratos de
licencia, son los únicos sujetos legitimados para conceder autorizaciones de
repertorio. Es claro por los elementos expuestos que son parte "obligada " de
este tipo de contrato.
Relacionado con las entidades de gestión como partes del contrato de
licencia, es necesario comentar el artículo 102 de la ley de propiedad
intelectual, en relación a la legitimidad que tienen éstas para concluir contratos
de licencias con los usuarios.
El citado precepto legal, nos da cuenta de que la entidad de gestión, para
actuar legítimamente, por sus socios en procedimientos administrativos y
judiciales, deberá presentar solamente copia autorizada de sus estatutos y de la
resolución que aprueba su funcionamiento.
En el informe de la Comisión de Educación del Senado encontramos la

•
razón de su ubicación: "El artículo 102 establece que las entidades de gestión
tendrán la representación legal, tanto administrativa como judicial, respecto de
sus socios y representados, nacionales y extranjeros. La Comisión incluyó /en
este artículo dos nuevos incisos, que tienen como antecedente directo los
incisos tercero y quinto del texto propuesto por la H. Cámara de Diputados para
el artículo 99. La Comisión estimó apropiado darles esta ubicación
82 MARTINIC GALETTO, D. Apuntes de clase.
104
precisamente porque la obligación de las entidades de gestión de llevar un
registro público dice relación con la representatividad que corresponde a las
mismas en materia judicial y admlnlstratlva'". El cambio que efectuó la
Comisión es lógico, pues la obligación de llevar el registro público estaba antes
en el artículo 99 que establecía la obligación de confeccionar balance y
memoria, y se considero más apropiado llevarlo al artículo que corresponde a la
representación, como lo expone el propio informe.
2) Los usuarios.
Ahora bien, en lo que respecta a la otra parte de este contrato bilateral, es
decir, los usuarios, o llamados tan asertivamente por el profesor Ulrich
Uchtenhagen "clientes" de la gestión colectiva, el panorama es distinto.
Nuestra ley sobre Propiedad Intelectual se refiere a los usuarios al igual que
las entidades de gestión en los artículos 21 y 100, siendo el más ilustrativo para
•
los propósitos de este capítulo, el primero de ellos. Así el artículo 21 de nuestra
ley menciona los sujetos que se puede considerar como usuarios,

/ .,
estableciendo que 'Todo propietario, concesionario, usuario, empresario,
arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de
espectáculos, local público o estación radiodifusora o de televisión en que se
representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales,
83 Informe de la Comisión de Educac ión del Senado, presentado en la sesión 533 , lunes 28 de abril de
105
fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o
extranjeros, podrá (...)".
Es necesario realizar algunas precisiones en torno a este precepto legal, ya
que puede llevar a equívocos .
El citado artículo no está establecido en nuestra ley de manera inorgánica,
sino que viene a ser el desarrollo lógico de un artículo clave, al artículo 19 que
determina que "nadie podrá utilizar públicamente una obra del dominio privado
sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor." Con
esto el usuario está en una posición concreta: para utilizar una obra protegida
debe pedir autorización.
En este escenario puede obtener la autorización individual establecida en el
artículo 20, siendo la regla general, o la licencia colectiva, global o de repertorio
del artículo 21, la que siempre es facultativa para el usuario ('podrá obtener la
autorización ').
Es del caso destacar que el listado de situaciones, personas, y recintos que

•
se establecen en el artículo no tiene el carácter de restringido, sólo ejemplifican
las situaciones usuales en que se ejecutan obras musicales. Estos recintos y
sujetos, son los que se tuvieron en vista por el legislador, yen ningún caso en el
debate parlamentario se deja constancia de que la enumeración tenga el
carácter de taxativa.
1992, 5235p .
106
Incluso el artículo parte su enumeración con la palabra "todo", la que no
manifiesta limitación alguna, situación distinta sería si el artículo comenzara con
la palabra "sólo", que es la que normalmente se utiliza por el legislador cuando
quiere darle a alguna enumeración el carácter de taxativa o restringida.
Lo que quiso señalar el legislador con esta enumeración, es entregar a modo
de ejemplo una lista de las personas que requieren contar con una licencia,
pues si se piensa por ejemplo en espectáculos que se realizan en la vía pública,
este recinto no está incluido, pero es evidente la obligación que tendría el
organizador de obtener las autorizaciones, eligiendo si se dirige a él o los
autores, o a la entidad de gestión para obtener una licencia de repertorio.
Bajo la mirada que la enumeración no es taxativa, podemos inferir que la ley
realiza tres categorizaciones de clientes, con tres criterios de vinculación
distintos, a saber: en relación a las facultades de dominio que detenten, a su
posición económica, y según la calidad del local u organismo .
..
- Según las facultades de dominio.
La ley determina que puede gozar de los tres atributos del dominio, de 'dos o
solamente de uno, en este último caso del uso (concesionario, usuario), del ú~o
y del goce (arrendatario), y del uso, goce o disposición, o sea de todas la
facultades del dominio (propietario). Con lo anterior, el legislador tuvo en vista el
hecho de que un usuario se excuse de suscribir la licencia o de pagar la tarifa,
107
l
fundándose en el hecho de que no es el propietario y por lo tanto no es su
responsabilidad cumplir el contrato.
- Según su posición económica.
La ley diferencia entre "persona" o "empresario" que puede utilizar el
repertorio. Lo que tuvo en vista el legislador fue darle la mayor amplitud que se
pudiera al artículo, para englobar todas las situaciones posibles de usuarios.
- Según la calidad del local u organismo.
En lo que se refiere al recinto que explota el usuario, según la calidad del
local u organismo que ejecuten obras o soportes que contengan tales obras, la
ley determina cuatro posibles usuarios, 1) salas de espectáculos, 2) locales
públicos, 3) estaciones de radiodifusión, y 4) estaciones de televisión.
No obstante debemos colegir que son sólo ejemplos, ya que según el
artículo 18 letra a) y d) de la ley de propiedad intelectual, tanto la comunicación,

•
como la ejecución pública de obras, no se restringe sólo a este tipo de locales u
organismos , es decir, no importa donde se realice este uso, es considerado por
ley una comunicación pública, con excepción de casos callñcados'".
La categoría de sala de espectáculos, reuniría a todos los locales donde se
ejecute música de manera central, como show o entretenimiento, lugar en que
la gente se reuniría específicamente para presenciarlo , por ejemplo una sala
84 Ver artículos 42 y 47 inciso primero, Ley 17.336 de Propiedad Intelectual.
108
donde se realicen recitales en vivo, salas de baile, cabarets, boites, peñas
folklóricas, karaokes, piano bares o bares musicales, etc.
La categoría de los locales públicos es la más amplia, ya que circunscribe a
todo local con libre acceso a público, pudiendo ser discotecas, farmacias,
fondas, ramadas, ferias y exposiciones, casinos, salas de juego, espectáculos
al aire libre, fuentes de sodas, gimnasios, etc, con la gran diferencia en la
importancia que reviste la música que se ejecuta en uno u otro local.
La tercera categoría se define por su propio nombre, son las radioemisoras,
pero hay que hacer la salvedad que son radio emisoras analógicas, y
radioemisoras por intemet.
Para finalizar, en lo que se refiere a las estaciones de televisión, el concepto
reúne a los canales de libre recepción y la televisión por cable, además, al igual
que las radioemisoras, a los canales que se pueden visualizar en internet, con
sus emisiones en vivo.
109
CAPITULO VI
"OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS DE LICENCIA"
Recordemos que el contrato de licencia es un contrato bílateral'", por lo que
crea obligaciones correlativas para ambas partes. Los sujetos contratantes
tienen obligaciones comunes a todos los contratos, y además las específicas de
este negocio jurídico, que serán motivo de estudio.
Para exponer el tema de las obligaciones específicas de los contratos de
licencia, se analizarán primero las obligaciones del licenciante (entidad de
gestión), y luego las del licenciado (usuario).
1) Obligaciones del Iicenciante.

•
i) Obligación de asegurar el uso pacífico del repertorio:
ii) Obligación de información
i) Obligación de asegurar el uso pacífico del repertorio
85 Ver características de los contratos de licencias , página 20 de este trabajo.
110
Esta obligación no está establecida expresamente en la ley, y tiene su
fundamento en la lógica que reviste el contrato de licencia, ya que las entidades
de gestión autorizan la utilización de su repertorio, el que como ya hemos
repetido en varias ocasiones, está compuesto de un gran número de obras.
Este gran número de obras es utilizado por el usuario, y es por esta razón
que una vez celebrado el contrato, y dada la autorización por parte de la entidad
de gestión, ésta debe garantizar necesariamente al usuario el uso pacífico del
repertorio.
Cabe hacer presente que esta obligación del Iicenciante, aunque no se
encuentra establecida por la ley, como ya se expresó, se trata de una obligación
de la naturaleza de este tipo de instrumentos jurídicos, es decir, como lo define
el artículo 1444 de nuestro Código Civil, que "(...) son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial (. ..)". Por lo tanto, en todo contrato de
licencia se entiende incorporada esta obligación, y si no es cumplida por la

•
entidad de gestión, el usuario podría solicitar el término de éste.
Esta obligación a nuestro entender presenta dos vertientes, tanto en
garantizar el uso pacífico del repertorio, en el sentido que la entidad de gestIÓn
no puede turbar este uso ni por vias de hecho o de derecho; y en segundo
lugar, responder frente a la reclamación de terceros, o sea, que la entidad de
gestión sea quién responda frente a reclamaciones por usos no autorizados,
que propugnen titulares de derechos frente al usuario.
111
El primer aspecto de esta obligación, consiste en que la entidad de gestión
está obligada a no turbar el uso que hace el licenciado del repertorio.
Haciendo una aplicación analógica de las normas del arrendamiento de
cosa , podemos establecer que la entidad de gestión debe asegurar al usuario el
uso pacífico del repertorio, estableciendo que las turbaciones pueden venir en
primer término de la propia entidad de gestión, como de sus órganos
responsables.
Además, la turbación para el usuario puede venir de terceros ajenos no
titulares de derechos, que la entidad de gestión debe prevenir, siendo esta
turbación tanto por vías de hecho como de derecho, como cuando los tercero
pretenden derechos sobre el repertorio.
Junto con lo anterior, y copula tivamente con esta parte de la obligación de
asegurar el uso paclfico del repertorio , la entidad de gestión debe responder al
usuario que está gozando de una licencia, frente a reclamaciones de terceros
titulares de derechos. Así "La organización debe garantizar que los titulares a
..
título individual no reclamarán cosa alguna a los usuarios a quienes se otorgan
licencias generales o, si de todos modos lo hacen, que dichas reclamaciones
serán resueltas por la organización, y que a todo usuario se lo indemnizará por
cualquier perjuicio o gasto que se le ocasionen las reclarnaclones''".
En Chile las entidades de gestión sólo responden por quienes son miembros
de la entidad, esto se fundamenta en el marco normativo que establecen los
112
artículo 21 Y 100 de nuestra ley, y por el principio que la gestión colectiva en
Chile no es obligatoria, pues los titulares de derechos no están obligados a
afiliarse a una entidad colectiva, lo anterior se explica por el propio artículo 21
que deja como regla general la gestión individual , realizada por el propio autor.
Además, el artículo 100 determina que las entidades sólo autorizan la
utilización de su repertorio, el que puede ser conocido por el usuario ya que el
registro público del artículo 102 está a su disposición. Por tanto, el usuario no
podría pretender hacer responsable a la entidad de gestión por que una obra
que él utiliza y no está comprendida en el repertorio, de hecho, en ese caso
estaría utilizando la obra sin autorización del autor.
Ahora bien, diferente solución encontramos para esta situación en las
legislaciones de países nórdicos.
En efecto, en estas legislaciones se ha solucionado este problema con la
llamada "gestión colectiva ampliada" que es explicada por Mihály Ficsor, en su
nuevo libro sobre gestión colectiva, "la esencia de un sistema de esa índole
•
consiste en que; si hay una organización autorizada para la gestión de un cierto
derecho para un gran número de titulares de derechos y, por lo tanto, esta

,.
organización es lo suficientemente representativa en dicho campo, el efecto de
una gestión colectiva tal es extendido por ley a los derechos de aquellos
86 FICSOR, M. 2002 . La gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos . Ginebra,
OMPI. l49p.
113
titulares de derechos que no han confiado la gestión de los mismos a la
orqaruzacíón':".
En los países en que sus legislaciones contienen monopolios legales para la
administración de los derechos de autor, este problema no se presenta, como
es el caso de Italia y Argentina.
En los demás países esta situación se traduce en que estas entidades de
gestión sólo representan a los titulares que están incluidos en su repertorio, y lo
no representados deberán por sus propios medios controlar el uso de sus
obras.
ii) Obligación de información de la entidad de gestión-ªª.
La entidad de gestión tiene una obligación de información que está
establecida en el artículo 102 inciso segundo y tercero de la ley, que
determinan, "Para los efectos de este artículo, cada entidad de gestión llevará
•
un registro público de sus asociados y representados extranjeros, el que podrá
ser computarizado, con indicación de la entidad a que pertenecen yde la
categoría de derecho que administra, de acuerdo al género de obras
respectivo. ", y por su parte el inciso tercero, "Gada entidad de gestión enviará al
Ministerio de Educación, copia de los contratos de representación, legalizados y
87 FICSOR, M. La gestión colectiva.. . Ob. Cito l50p.

88 Si bien considerarnos que esta obligación emana de la ley, creemos oportuno tratarla en esta parte del
trabajo, para contraponerla con la obligación de información del usuario y sólo con fines didácticos.
114
protocolizados, celebrados con las entidades de gestión extranjeras del mismo
género o géneros de obras, los cuales también deberán mantenerse en el
domicilio de la entidad de gestión a disposición de cualquier interesado. ".
Con este artículo lo que desea la ley, es que cualquier persona pueda
acceder a conocer a quién representa la entidad de gestión. En la práctica
cualquier sujeto puede concurrir a las oficinas de la entidad de gestión y solicitar
conocer este registro el cual debe estar configurado como lo determina la ley,
es decir, debe contener primeramente la lista de asociados, se entiende los
socios nacionales, y la lista de los representados extranjeros, indicándose la
entidad a que pertenecen, y la categoría de derecho que se administra según el
género de las obras respectivo.
Para la mantención de este registro cobra importancia los procesos de
documentación que deben mantener las entidades de gestión, tanto de sus
propios socios, como de las entidades extranjeras, para mantener este registro
actualizado y en condiciones de ser conocido por cualquiera .

•
Junto con lo anterior el inciso tercero del artículo 102 en su parte final, nos
habla sobre otra obligación de información de las entidades de gestión, que se
traduce en el mantenimiento en su domicilio de los contratos de representación
celebrados con las entidades de gestión extranjeras.
2) Obligaciones del licenciado:
115
i) Pago del precio.
Como se estableció, el contrato de licencia es un contrato oneroso, que tiene
por objeto la utilidad de ambas partes. En este entendido, la entidad de gestión
al autorizar la utilización del repertorio no lo realiza de manera gratuita, sino que
mediante una contraprestación económica, que se resuelve en el pago de un
precio o remuneración fijado en la tarifa.
Dicha tarifa en virtud de un mandato expreso de la ley se fija por la entidad
de gestión, ésta va en beneficio de los autores y derecho habientes
administrados cuyas obras fueron utilizadas.
Para satisfacer la contraprestación, el usuario debe pagar el precio, por eso
se nos hace necesario examinar en primer término el pago, como modo de
extinguir la obligación establecida en el propio contrato .
El pago normalmente se define como un modo de extinguir las obligaciones,

•
que está regulado en el artículo 1568 como "la prestación de lo que se debe". El
pago desde el punto de vista de su naturaleza jurídica es una convención, ya
que es un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones, no es un contrato
por que no genera obligaciones, sino que las resuelve, las suprime .
El pago de la tarifa debe cumplir con los requisitos comunes a todo pago, es
decir, debe ser específico, completo e indivisible.
116
Este modo de extinguir obligaciones puede efectuarse no sólo por el usuario,
en el entendido que es el deudor principal de la obligación, sino que también lo
puede realizar el representante legal del deudor, por lo dispuesto en el artículo
1448 del Código Civil 89 , el mandatario del deudor o el heredero del mismo, en
virtud del artículo 1097 del mismo códig0 90, e incluso un tercero ajeno.
Esta obligación de pago de los usuarios, al igual que la obligación de
contratar de las entidades de gestión, tiene un sustento legal en los artículos 21
y 100 de la ley. Al efecto, establece el artículo 21 que "Todo propietario,
concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que tenga en
explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación
radiodifusora o de televisión, (. ..) podrá obtener la autorización de que tratan los
artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente,
mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la
remuneración que en ella se determine, de acuerdo con las normas del titulo V
(el subrayado es nuestro)". Por su parte, el artículo 100 dispone: "(..) Los
•
usuarios que hubieren obtenido una autorización en conformidad con este
artículo, entregarán a la entidad de gestión la lista de obras utilizadas, junto al

/
pago de la respectiva tarifa." (el subrayado es nuestro).
89 Artículo 1448: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por el/a o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él
mismo".
90 Artículo 1097: "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios. son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles ".
117
La ley considera tan importante esta obligación de los usuarios, que incluso
es la única razón por la cual las entidades de gestión pueden negarse a
contratar con ellos, cuando según ésta, el usuario o cliente "no ofrecieren
suficiente garantía para responder del pago de la tarifa correspondiente" (el
subrayado es nuestro).
La importancia que la ley da a esta obligación es también observable en las
actividades que pueden realizar las entidades de gestión, el artículo 92 '
determina que "las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales
deberán constituirse como corporaciones chilenas de derecho privado, (.. .) su
objetivo social sólo podrá consistir en la realización de las actividades de
administración , protección y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere
este Título.".
Como hemos visto continuamente la ley se refiere al pago de la tarifa, que
en estricto rigor no es lo que se paga, sino que el precio o remuneración
contenida en la tarifa para la utilización determinada. El diccionario de la RAE

•
define tarifa como: "tabla de precios, derechos o cuotas tributarias", es decir, el
conjunto de precios es la tarifa establecida. Confirma lo anterior el hecho que

'"
las tarifas de las entidades de gestión contiene variados precios, dependiendo
de las utilizaciones que se realicen por los distintos usuarios.
Aparte de llamar precio a esta prestación que realiza el usuario, la ley en sus
artículos 20 Y 21 habla de remuneración, entendida ésta por el Glosario de la
OMPI como U( ... ) los pagos o abonos que los usuarios de obras de autores, de
118
representaciones o ejecuciones, de fonogramas y de emisiones de radiodifusión
han de satisfacer a los autores, artista intérpretes o ejecutantes, productores de
fonogramas, organismos de radiodifusión y demás titulares de los derechos de
que se trate, en la medida en que gozan de protección en lo que concierne a la
correspondiente utlllzaclón".
Ahora bien, en el texto de los contratos de licencia, esta obligación se
encuentra reconocida, por ejemplo la licencia de SeD establece: "TERCERO:
(...) el usuario se obliga a pagar mensualmente la tarifa que se indica (...), que
resulta de la aplicación, al establecimiento materia de este instrumento, de las
Tarifas Generales de seo (...)". Lo anterior determina que el pago del precio o
remuneración es una obligación del usuario, y que se hará conforme a lo
señalado en las tarifas fijadas por la entidad de gestión, que el usuario reconoce
y acepta.
Una vez cumplido con el pago, se debe efectuar el reparto como lo
determina el artículo 98 de la ley: "El reparto de los derechos recaudados en

•
cada entidad de gestión colectiva se efectuará entre los titulares de las obras o
producciones utilizadas, con arreglo al sistema determinado en los estatutos y
reglamentos de la entidad respectiva. ti. Como lo establece la ley el reparto de
derechos no va en beneficio de la entidad de gestión, sino que en beneficio de
las autores y derechohabientes administrados.
91 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ob. Cito 224p .
119
En este punto aparece la importancia de la información que entregan los
usuarios, pues como los ingresos vienen colectivizados, es necesario
separarlos para el posterior reparto.
ii) Obligación de información.
El legislador consideró de tal importancia la entrega de la lista de las obras
efectivamente utilizadas por los usuarios, que estableció esta como una
obligación de naturaleza legal. Esta obligación se concretiza en la elaboración
de las planillas de ejecución, las que se encuentran definidas en el artículo 5°
letra r) como "la lista de las obras musicales ejecutadas mencionando el título
de la obra y el nombre o pseudónimo de su autor; cuando la ejecución se haga
a partir de un fonograma, la mención deberá incluir además el nombre artístico
del intérprete y la marca del productor".

•
Es tal la importancia de estas planillas, que si se omitieran, adulteraren o
falsearen éstas, tal acción es considerada delito, como se establece ' en el
artículo 79 letra d) y e) de la ley de propiedad intelectual: "Cometen delito contra
la propiedad intelectual y serán sancionados con la pena de presidio menor en
su grado mínimo y multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales: d) Los que,
obligados al pago de retribución por derecho de autor o conexos derivados de la
ejecución de obras musicales, omitieren la confección de las planillas de
120
ejecución correspondiente, ye) Los que falsearen o adulteraren una planilla de
ejecución".
La obligación enunciada es de vital importancia en el proceso de reparto o
distribución de regalías entre los titulares de derecho. Esta importancia ha sido
reconocida por la doctrina: "La distribución de las regalías se basa en dos
elementos fundamentales: el primero es un sistema adecuado de
documentación, y el otro consiste en los datos sobre la utilización efectiva de
las obras.,,92.
Esta obligación tiene un fundamento legal, ya que el propio artículo 100 en
su inciso 5°, establece que "los usuarios que hubieren obtenido una
autorización en conformidad con este artículo, entregarán a la entidad de
gestión la lista de obras utilizadas, junto al pago de la respectiva tarifa".
L1a entrega de planillas ha sido recogida por las entidades de gestión en sus
contratos de licencia de repertorio, e incluida expresamente como una de las
obligaciones de los usuarios. Así por ejemplo el contrato de licencia de seo

•
con los canales de televisión abierta en su artículo 5° establece que: "De
conformidad a lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 100 de la Ley 17.336, el
USUARIO se obliga, a entregar junto al pago mensual y en forma fidedigna una
planilla de ejecuciones, conteniendo la lista de obras musicales ejecutadas y
fonogramas utilizados en la programación emitida durante el período que
cancela (. ..l".
92 FICSOR, M. La gestión Colectiva del. .. Ob. Cito 47p.
121
El tema de las planillas ha sido estudiado por la doctrina, y el profesor Ulrich
Uchtenhagen nos explica qué elementos deben contener las planillas,
señalando que comprende: 1) el título de la obras; 2) apellidos y nombres del
compositor; 3) el número de ejecuciones, emisiones o fonogramas producidas;
4) la duración de las ejecuciones y emisiones. Esta comunicación en la
terminología especializada se llaman "planillas". Recordemos que algunos
elementos de los recién descritos se encuentran en la definición legal del
artículo 5° letra r), como es el título de las obras y el nombre del autor.
Lo ideal sería que todos los usuarios enviarán las correspondientes planillas,
para que las entidades de gestión pudieran realizar un reparto que
correspondiera a la realidad en un cien por ciento, pero la naturaleza de
algunas explotaciones no lo permiten, por lo que el sistema de gestión colectiva
se ha preocupado de sustituir en algunos casos las planillas por procesos
estadísticos que reflejen la realidad. Las sociedades que se encuentran
asociadas a la CISAC que, se rigen por su contrato tipo de representación

•
recíproca, están obligadas a realizar los mayores esfuerzos para obtener las
planillas. Así el artículo 7, párrafo 1 de este contrato tipo enfatiza que las
sociedades de derecho de autor se obligan "(...) a hacer todo lo posible pere
obtener las planillas de todas las ejecuciones públicas dadas en sus territorios y
a utilizar estas planillas como base fundamental del reparto (.. .JI/.
Las planillas (como ya establecimos), ayudan al posterior reparto a los
titulares de derechos, ya que las entidades de gestión reciben recaudaciones
122
globales, que deben ser transformadas en pagos individuales. Para esto, y
tomando en consideración la inmensidad de utilizaciones que hoy existen , si las
entidades de gestión obtuvieran de la totalidad de los usuarios todas las
planillas de ejecuciones, como dice Uchtenhagen la sociedad de derechos de
autor "se ahogaría en papeles ",
Junto con lo anterior, para controlar tal cantidad de información la entidad de
gestión subiría en demasía sus costos de administración, pues necesitaría un
verdadero ejército de inspectores para fiscalizar que las utilizaciones
expresadas en las planillas sean correctas, esta "solución originaría gastos tan
elevados que, aunque permitiera obtener todos los datos necesarios para una
distribución perfecta, poco o nada de dinero quedaría para su posterior
dlstrlbución'". Debemos recordar que las entidades de gestión deben actuar
por medio de criterios de eficacia y economía en su gestión, criterios que no se
cumplirían si estuviera obligada a recolectar todas las planillas de uso.
En la práctica las entidades de gestión han solucionado estos problemas, ya

•
que la propia ley las faculta para sustituir el procedimiento de distribución por
métodos proporcionales o estadísticos, así el artículo 98 de la ley autoriza a las
entidades de gestión a utilizar sistemas de reparto proporcionales a las
utilizaciones: "El reparto de los derechos recaudados en cada entidad de
gestión colectiva se efectuará entre los titulares de las obras o producciones
utilizadas, con arreglo al sistema determinado en los estatutos y reglamentos de
93 FICSOR, M. La gestión Colectiva del. . . Ob. Cit. 49p.
123
la entidad respectiva. Los sistemas de reparto contemplarán una participación
de los titulares de obras y producciones en los derechos recaudados,
proporcional a la utilización de éstas.".
Como desarrollo de la norma anterior, el reglamento para la distribución de
los derechos de autor de SCD establece en su artículo 32: "En casos
especialmente calificados, la falta de información para la distribución de uno o
más usuarios o rubros determinados, podrá ser suplida con la información que
se obtenga mediante la realización de muestras o sondeos que el Consejo, a
través de una resolución tundeas, ordene efectuar, u otra información que
declare equivalente".
Los sondeos a que se refiere el reglamento no son más que métodos
estadísticos, que mantiene rangos de error extremadamente bajos en relación a
toda la información que se procesa. Estos métodos estadísticos están
aceptados expresamente en los estatutos de otras entidades de gestión
colectiva chilenas, así por ejemplo CHILEACTORES, que reúne a los

•
intérpretes de producciones audiovisuales, en el artículo 33 de sus estatutos
establece: "El sistema de reparto , podrá prever procedimientos estadísticos o

,,/
de muestreo para la constatación y cómputo de la utilizaciones de las
actuaciones (. ..)".
124
En doctrina , también se han reconocidos sistemas para solucionar esta falta
de información para la distrlbución'", éstos van desde la información completa
(sólo en algunos tipos de utilizaciones), hasta el sistema de información
sustitutiva. Estos sistemas tienen "que encontrar un equilibrio adecuado entre
dos intereses opuestos: el de crear una base digna de confianza para la
distribución de la remuneración, y el de evitar gastos que mermarían
indebidamente las sumas disponibles para su distribuclón''".
Tales sistemas son:
A) Sistema de información completa: Este es el sistema ideal que
comentamos, el reflejo más fiel de la realidad. Con la información recaudada se
puede obtener todas y cada una de las ejecuciones, este sistema puede
utilizarse en algunos usos, como por ejemplo en el que realizan los organismos
de radiodifusión, de televisión y conciertos en vivo, ya que no es tan complicado
obtener la información de estos usuarios.
B) Sistema de información selectiva o de muestreo: Este sistema tiene como

•
base que la información recibida no es suficiente, o no es confiable o que
procesarla sería demasiado costoso para la entidad de gestión. Se resume en

'"
que "este sistema se utiliza cuando el total de la recaudación se distribuye de
acuerdo con la información parcial admitida, por ejemplo , cuando la liquidación
94 En este punto se seguirá lo expresado por la profesora LIPSZYC , D. 1993. Derechos de autor y
derechos conexos . Buenos Aires, Unesco , Cerlaic y Zavalia, 456p y s.s.
95 FrCSOR, M La gestión Colectiva del. . . Ob. Cit. 49p.
125
de lo recaudado en todos los lugares de baile se realiza de acuerdo con los
datos obtenidos en algunos de ellos,,96.
C) El sistema de información sustitutiva o de presunciones: Este sistema
consiste en considerar solo un tipo de utilización para distribuir todos los otros
rubros, por ejemplo "la liquidación de todas las modalidades de la ejecución
pública según la ejecución pública por radíoottusíón'?".
Como conclusión, podemos dejar establecido que junto con la utilidad de la
información que entrega el usuario para la entidad, con esta obligación se
cumple el mandato establecido en el artículo 98 de la ley de propiedad
intelectual.
% LIPSZYC, D. Ob. Cito 458p .

97 LIPSZYC, D. Ob . Cito 459p .
126
CAPITULO VII
"EXTINCION DE LOS CONTRATOS DE LICENCIA"
Para afrontar este tema, es necesario que abordemos la forma en que se
extinguen los contratos desde dos visiones: tanto de la óptica general, como lo
establece el Derecho Civil; como del punto de vista particular de los contratos
de licencia, estableciendo si tienen sus propias causales específicas de
extinción.
1) En los contratos en general.
Normalmente la extinción del contrato se produce cuando se satisfacen

•
completamente las obligaciones contenidas en él, situación que es clara en los
contratos que tienen por objeto una obligación de dar, hacer o no hacer
específica. Las obligaciones deben satisfacerse por un modo de extinguirlas de
los que determina la ley, el que por antonomasia es el pago. De acuerdo a lo
anterior, según Santa María "La terminación normal del contrato se produce
cuando las obligaciones por él generadas se cumplen totalmente, a través del
127
pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equivalentes al
pago,,98.
Esta situación que la doctrina denomina la disolución o terminación normal
de los contratos, tendría cabida por ejemplo, en el caso de las licencias que se
conceden para un evento en particular.
Caso un poco más complejo es en los contratos de tracto sucesivo, como es
normalmente el caso de la licencia, pues el pago no es aplicable para ellos.
Pero no solo por la disolución terminan los contratos, sino que también
existen otras formas que son las establecidas en el artículo 1545 del Código
Civil99, de esta disposición colegimos que son: el mutuo acuerdo y las causales
legales .
En lo que respecta al primero de ellos, se le ha llamado resciliación 100 o
mutuo disenso, es decir, la convención en que dos personas que pueden
disponer de lo suyo, dejan sin efecto un acto anterior, en este caso un contrato
anterior, teniendo sustento legal en el artículo 1567 inciso primero del Código
Civil 101 .
.,
En este aspecto cabe señalar que la resciliación solo tiene cabida en los
contratos con contenido patrimonial, carácter que comparten los contratos 'de
licencia.
98 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob . Cito 233p .

99 Artículo 1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales ".
100 La ley a recurrido al galicismo resciliación, que viene de la palabra rescilié, que significa salirse de,
apartarse de.
128
Por último, la doctrina está dividida en los efectos que tiene la resciliación,
compartimos lo establecido por Santa María, ya que nos basamos en que es
una convención, y como tal regiría el principio de la autonomía de la voluntad,
"La resciliación produce los efectos que las partes quisieran atribuirle, rigiendo
en plenitud el principio de la autonomía de la voluntad. Por ello, si ellos quieren
atribuirle a su resciliación efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que así
lo establezcan.t"?"
En suma no existen razones teóricas ni prácticas que nos lleven a pensar
que la resciliación sería una forma poco común para extinguir un contrato de
licencia, por lo cual sería ampliamente aplicable a estos instrumentos jurídicos.
Otras formas de extinguir un contrato, según lo preceptuado por el artículo
1545 del Código Civil, son las causas legales. Dentro de este genérico término
encontramos la mayoría de los modos de extinguir obligaciones, que operan en
los contratos de licencia de acuerdo a las normas comunes .
•
2) En los contratos de Iicenciá en particular.
-:
Sin perjuicio del nombre que lleva este acápite, consideramos que en los
contratos de licencia no existen causales de extinción específicas, causales que
sólo sean aplicables a este negocio jurídico.
lOl Artículo 1567 inciso primero: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula ".
102 LOPEZ SANTA MARIA , J. Ob. Cito 325p.
129
Se pueden establecer antecedentes, motivos específicos para los contratos
de licencia, establecidas en la ley o en los propios contratos, pero que siempre
se subsumen en un modo de extinción general, es decir, por lo dispuesto en el
artículo 1545 del Código Civil.
Con esta visión analizaremos someramente, y como forma de dejar
planteada la discusión, dos puntos especiales dentro del contrato de licencia:
i) el no pago en este tipo de contratos, y ii) la situación del contrato de
licencia suscrito en virtud de un acuerdo tarifario que se extingue.
i) El no pago en los contratos de licencia
La forma normal de concluir un contrato es por el pago o "la prestación de lo
que se debe" como lo llama el Código Civil en su artículo 1568, este modo de
extinguir las obligaciones extingue normalmente los contratos.
En los contratos de licencia si no se realiza el pago (que tiene características

•
especiales como lo expondremos), al igual que en todos los contratos, el
contrato se extingue por la condición resolutoria tácita que va envuelta en todos
los contratos bilaterales, cumpliéndose así nuestra visión que en este aspecto
no existe diferencia con cualquier contrato bilateral.
Ahora bien debemos establecer algunas características especiales que tiene
el pago dentro del contrato de licencia, y compararlo con las características que
debe tener el pago para satisfacer la obligación.
130
El pago en los contratos de licencia está regulado en el artículo 100 inciso
5°, al establecer: "Los usuarios que hubieren obtenido una autorización en
conformidad con este artículo, entregarán a la entidad de gestión la lista de
obras utilizadas, junto al pago de la respectiva tarifa ", con este inciso podemos
afirmar que el pago no se refiere sólo a la entrega de la suma adeudada, sino
que además se debe entregar la planilla correspondiente, por lo cual
determinamos que el pago en los contratos de licencia es complejo, pues se
conforma de dos partes: la entrega de una remuneración correspondiente a la
tarifa y la planilla con la obras utilizadas.
Las características que debe tener el pago para cumplir con la obligación
son tres, a saber: específico, completo e indivisible.
Que el pago sea específico significa "(... ) que debe hacerse "bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación ... ", sin que pueda ser
obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que se le deba ni aún a pretexto
de ser de igualo mayor valor la ofrecida ". Así lo establece el artículo 1569,,103.
•
Junto con esto el pagó debe ser completo, es decir, debe contener
íntegramente la prestación debida, incluida los elementos de la naturaleza del
mismo.
y por último, el pago debe ser indivisible, como lo establece el artículo 1591
inciso 1°: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por parles lo que
103 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob . Cit. 328p.
131
se debe, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que
dispongan las leyes en casos especiales".
Teniendo a la vista las características anteriores, las normas citadas y
considerando que el pago del usuario en el contrato de licencia es la suma de
dinero correspondiente a la tarifa y de las planillas, podemos establecer que si
el usuario entrega un pago que no es específico, es decir, si pretende entregar
otra cosa que no sea la remuneración establecida en las tarifas y las planillas
definidas en el artículo 5 letra r), o un pago que no es completo, es decir, se
entrega la remuneracíón y no la planilla o viceversa, y por último un pago
dividido, la entidad de gestión estará facultada para pedir la resolución del
contrato por no cumplirse por el usuario lo pactado, ya que el pago que realizó
no cumple con la obligacíón establecida tanto en el contrato como en la ley.
Otro argumento a favor de que el no pago extingue el contrato de licencia, es
que la entidad sólo puede negar una autorización del repertorio que administra
cuando el solicitante no ofreciere suficiente garantía del pago del precio pactado
•
o el establecido en la tarifa general.
En suma, el contrato se extingue por la condición resolutoria tácita que va
envuelta en todos los contratos bilaterales.
ii) La situación del contrato de licencia suscrito en virtud de un acuerdo tarifario
que se extingue.
132
Aunque los acuerdos tarifarios serán motivo de estudio en el capítulo
siguiente, debemos señalar que éstos se suscriben entre las entidades de
gestión y una asociación de usuarios, para negociar las condiciones de la
tarifas, estableciendo el marco regulatorio entre las partes, que deberá
traducirse en una licencia individual entre el usuario específico y la entidad de
gestión.
Para iniciar el estudio de esta situación, debemos analizar si el contrato de
licencia que se suscribe en virtud de un convenio tarifaría es o no un contrato
accesorio, pues si así fuera, al extinguirse el convenio tarifario se extinguiría el
contrato de licencia en virtud del aforismo que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal".
Debemos decir categóricamente que no estamos en presencia de un
contrato accesorio. La definición del artículo 1442 del Código Civil no permite
inferirlo, pues al decir que "el contrato es accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal", le está dando una

•
marcada característica de "garantía. Creemos que estamos más bien en
presencia de un contrato dependiente, pues no se puede negar la relación que
existe entre la licencia y el convenio tarifario.
Esta diferencia la trata Santa Maria, quién comenta: "En Chile es de la
esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación.
Por eso los contratos dependientes no son contratos accesorios. Denominase
133
dependientes a ciertos contratos que están supeditados a otra convención, pero
sin garantir su curnplirniento'"?'.
Analizando la voz "depender" la RAE confirma la interpretación que realiza
Santa María, ya que la define como: "Producirse o ser causado o condicionado
por alguien o algo". Es claro que la licencia se produce y tiene como causa el
convenio tarifario.
Ahora bien, es necesario revisar que sucede si se extingue el convenio
tarifario, para lo cual determinaremos dos situaciones. La primera es saber si
existen normas al respecto en el contrato de licencia, y la segunda es revisar
que sucede si el contrato guarda silencio sobre el particular.
En el evento que existan normas para la situación en análisis, se deberá
atender a la voluntad de las partes, y revisar la alternativa elegida que puede
ser, por ejemplo, que extinguido el convenio se extingue el contrato de licencia,
teniéndose como consecuencia que es necesario suscribir una nueva licencia si
el usuario quiere continuar utilizando el repertorio, o bien que el usuario una vez
•
extinguido el convenio se sujetará a las tarifas generales .
Como ejemplo de lo anterior, en las licencias suscritas al amparo del
convenio entre seo y los centros médicos se establece esta posibilidad: "(...) el
presente contrato y la autorización concedida regirán sólo en tanto se encuentre
vigente el Convenio de Tarifas suscrito entre SCD y ASOCIACIÓN DE
CLíNICAS Y PRESTADORES DE SALUD PRIVADA A.G., aludido en la
104 LOPEZ SANTA MARIA , J. Ob . Cito 90p.
134
cláusula segunda anterior, o mientras la INSTITUICIÓN se encuentre adherida
a dicho convenio. Vencido o denunciado el contrato, la INSTITUCiÓN no podrá
efectuar con el repertorio de SCO ninguna de las operaciones que se
mencionan en la cláusula segunda de este contrato.".
Con la regulación expresa en la licencia específica se deja solucionado la
situación que nos ocupa, es decir, que sucede si se extingue el convenio, para
lo cual deberá estarse a la voluntad de las partes, declarada en el contrato .
Pero ¿qué sucede si las partes han guardado silencio en la licencia
respectiva? Este problema trataremos de solucionarlo basados en la teoría del
acto jurídico y, más específicamente, en los requisitos de existencia del mismo.
En caso de silencio de las partes, y quedando sin efecto el convenio tarifario,
consideramos que cae la cláusula de remisión al convenio para fijar la tarifa .
Esto traería como consecuencia que el contrato de licencia no produce efecto
alguno pues pierde uno sus elementos esenciales, como lo es la tarifa . Junto
con lo anterior, pensamos que la licencia carecería de causa para la entidad de

•
gestión, y por ende apoyándonos en la teoría de la causa final, también
carecería de objeto para el usuario.
Para arribar a este raciocinio consideramos que la causa es el motivo que
tuvieron las partes para contratar, de parte de la entidad de gestión la causa o
motivo para contratar es el pago de la remuneración, es decir, su causa final,
que reconocemos como el fin directo e inmediato que la parte se propone
alcanzar en virtud del contrato.
135
Con lo anterior confirmamos nuestra posición con la que comenzamos este
acápite, ya que no estamos en presencia de un modo especial de extinguir los
contratos de licencia, pues como la licencia carece de causa y por ende de
objeto, sumado a la falta de un elemento de la esencia, es decir, de los
requisitos de existencia del acto jurídico, el contrato se extingue en virtud de la
nulidad absoluta establecida en el artículo 1682, o bien si se acepta por la
doctrina de la inexistencia, por ella.
136
CAPITULO VIII
"TARIFAS"
En lo que respecta al tema de las tarifas existen dos situaciones que es
necesario analizar, para lo cual este capítulo se dividirá en dos: a saber,
primero analizaremos la fijación de las tarifas generales que están obligadas a
"fijar las entidades de gestión, y luego estudiaremos los convenios tarifarios que
se incluyen en los contratos con asociaciones de usuarios.
1) Fijación de las tarifas generales
Las tarifas están dirigidas a fijar el valor de la prestación económica que los
..
usuarios deben satisfacer por ' la utilización del repertorio de la entidad de
gestión.
La situación anterior, ha generado conflictos en los distintos países donde'se
aplica la gestión colectiva para el derecho exclusivo de comunicación pública y,
en general, en las entidades de gestión que realizan la llamada gestión
colectiva completa.
137
El fundamento normal para atacar la fijación de tarifas (no obstante que esta
facultad está entregada por la ley a las entidades de gestión), es que las
entidades de gestión pueden incurrir en abuso de su posición dominante en el
mercado, estableciendo verdaderas "bandas de precios" que entraban la libre
competencia de los usuarios. Por esta razón es que normalmente las
reclamaciones en este tema, se hacen frente al tribunal de la competencia de
cada país.
El contra argumento de esta postura es mucho más fuerte y simple, solo
cabe decir, que esta prerrogativa de las entidades de gestión tiene su
fundamento jurídico en el derecho de propiedad, arrancando de las
características patrimoniales del derecho de autor, pues está establecido como
un derecho de dominio o propiedad, tanto en la propia ley (denominada ley
sobre Propiedad Intelectual), como en las normas Constitucionales.
La Constitución Política reconoce el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales, y lo regula expresamente: /tEI derecho de autor comprende la

•
propiedad de las obras y otros derechos (. ..)" (el subrayado es nuestro), y luego
establece que "Seré aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y
artísticas (.. .) lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del
número anterior", (el subrayado es nuestro) inciso que constituyen el régimen
general del derecho de propiedad.
Es claro que el derecho de propiedad entrega a su titular la facultad de usar, .
gozar y disponer de sus bienes, facultad que se encuentra reconocida en el
138
artículo 17, que determina: l/El derecho patrimonial confiere al titular del derecho
de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir,
total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por
terceros. ".
Así "quien ejerce dominio sobre una cosa corporal o incorporal está
facultado para establecer las condiciones de uso, y tal situación no debe variar
en relación a los derechos sobre las obras lntelectuales.t'l'". Una de estas
condiciones de uso se traduce en la remuneración que cobrará el autor a
terceros por la utilización de sus obras. En principio, por el derecho de
propiedad, ésta debería ser libremente fijada por las partes al momento de
contratar, en virtud del inciso primero del artículo 1808 del Código Civil 106 , por lo
cual autor es "amo y señor" para determinar la remuneración que exige por la
utilización de su obra.
La situación de desventaja en que se encuentra el autor en su relación con
los usuarios, o en general con los utilizadores de sus creaciones, lleva al

..
legislador a, establecer remuneraciones mínimas, como es el caso del contrato
de edición, en el artículo 50 de la ley y en el contrato de representación , en los
artículos 61 Y 62.
Si bien es cierto la remuneración es libremente establecida por el creador,
en definitiva se regulará por el mercado, según estén dispuestos a pagar los
105 SCHUSTER S. 1990. Recaudación y distribución del derecho de ejecución o comunicación pública.
En: V CONGRESO INTERNACIONAL sobre la protección de los derechos Intelectuales. Buenos Aires,
página 94.
139
interesados por la obra protegida. Toda esta libertad del autor para fijar la
remuneración (como ya se mencionó), arranca del derecho de propiedad sobre
su obra, históricamente no olvidemos que Le Chapelier definió a la propiedad
literaria y artística como "la mas sagrada, la más personal de todas las
propiedades", en el informe del Decreto 13-19 de enero 1791 que consagró a
favor de los autores el derecho de representación pública, y reiterada por
Lakanal en el informe al Decreto 19-24 de julio de 1793 que reconoció a los
autores el derecho de reproducción sobre sus obras.
Ahora bien, ¿que sucede cuando estamos en el terreno de la gestión
colectiva?, ¿que precio vamos a cobrar por la utilización del repertorio? Estas
preguntas tienen una fácil respuesta como lo establece el profesor español
Juan Jase Marín López , "la facultad de las entidades de gestión de fijar las
tarifas, es una extensión del derecho de propiedad que tiene los autores para
fijar el monto de las explotaciones que conceden a los terceros."?". Con lo
anterior, se refuerza la idea que las entidades de gestión están haciendo uso
lO
(en el momento de fijar las tarifas), del mismo derecho que tienen los autores de
fijar el monto o remuneración por la utilización de su obra con un usuario
individual.
A mayor abundamiento el propio Marín López, a la luz de una sentencia del
Tribunal Supremo español de 28 de Junio de 1971, que versaba sobre la
106 Artículo 1808 inciso primero : "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes ".
140
demanda entablada por una agrupación de salones de baile, que se negaban a
pagar la tarifa exigidas por SGAE nos dice: "Para el Tribunal Supremo , pues, el
derecho del autor a establecer el precio puede ejercitarse tanto individual como
colectivamente, a través de la SGAE. En este último caso, la retribución fijada
por la entidad es considerada a todos los efectos como retribución fijada por el
propio titular de los derechos de propiedad lntelectual.'?".
La importancia de la fijación de tarifas tiene su fundamento en que es la
propia ley la que exige tener los precios por las utilizaciones determinados, para
proceder al licenciamiento, ya que como lo establece el artículo 100, inciso
primero, las autorizaciones de repertorio deben otorgarse U(. ..) de acuerdo con
las tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización
de su repertorio.". De manera que "(oo.) es la sociedad de autores,
representativa de sus asociados, a través de sus autoridades, la que definirá las
tarifas y condiciones de usos de las obras, mediante el otorgamiento de
licencias de uso general del repertorio a los usuarios que requieran en su
industria o actividad de la ejebución pública de obras musícales'v'".
i) Características y funciones de las tarifas
107 MARIN LOPEZ, J. 2003. El modelo de la reforma de la ley española de propiedad intelectual con
relación a los sistemas de fijación de tarifas. En: SEMINARlO SOBRE Los Organi smos de
Radiodifusión, Santiago, Universidad Adolfo Ibañez. s.p.
lOS MARlN LOPEZ, 1. Ob. Cit. 2l52p.
109 SCHUSTER, S. Ob. Cit. 95p.
141
Seguiremos en análisis al profesor Juan José Marín López, en lo que sea
aplicable a nuestra legislación.
Primero respecto de las características de las tarifas , podemos decir que
existen algunas que arrancan de la ley y otras doctrinarias , las que
enunciaremos en este estudio:
a) Son generales (legales)
b) Son Normas Privadas (doctrinaria)
c) Son normas informadas (legales y doctrinarias))
d) Son subsidiarias (doctrinaria)
e) Son autónomas (legales)
a) Son Generales
El carácter de general aplicación de las tarifas viene dada por la ley, ya que
es ella quién le da esta característica en el artículo 100 inciso primero.
El diccionario de la RAE define la palabra general como "Común a todos los
individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de
naturaleza diferente.", con lo que la generalidad de las tarifas se traduce en la
misma aplicación de éstas a todos los individuos que se encuentren en una
misma situación .
La generalidad como característica, va más allá del tema de las tarifas, pues
evita la discriminación arbitraria entre usuarios que están en las mismas
142
condiciones, y por ende evita el eventual abuso de posición dominante de las
entidades de gestión.
En este sentido, las tarifas más que un derecho de la entidad de gestión es
una obligación para ellas, como forma de evitar la fijación arbitraria en el precio
de los contratos de licencia.
En efecto, el establecimiento de tarifas generales se traduce en un beneficio
para los usuarios, pues junto con la obligación de contratar, se garantiza la
igualdad de tratamiento entre usuarios en las mismas condiciones, éstos tienen
la seguridad de cuanto le costará utilizar el repertorio de la entidad de gestión,
hecho que es muy importante para calcular los costos de un negocio que está
comenzando. Además las entidades de gestión simplifican con estas tarifas
generales su tarea administrativa, y se utilizan como referentes para negociar
los convenios con asociaciones de usuarios.
b) Son normas privadas

..
Desde el punto de vista dé las fuentes del derecho, las tarifas no son normas
reglamentarias, pues no están dictadas por la administración, ni normas legales,
pues no ha participado en su elaboración el poder legislativo. Cabe preguntarse
entonces que tipo de normas serán las tarifas.
143
Apoyándonos en la naturaleza jurídica de las entidades de gestión (ya que la
mayoría son de naturaleza privada 110), las tarifas son normas privadas, propias
de una empresa o sociedad comercial, pero que por las especiales
características de estas entidades tienen un tratamiento especial, como por
ejemplo la publicación en los boletines oficiales.
e) Son normas informadas
Las tarifas deben ser informadas, tanto las tarifas generales, como los
convenios tarifarios con Asociaciones de Usuarios. Las primeras, por mandato
legal deben ser publicadas en el Diario Oficial, y una vez publicadas de
conformidad a la ley comenzarán a regir, y podrán ser empleadas por las
entidades de gestión en sus contratos de licencia.
La ley nada dice expresamente respecto a los convenios con Asociaciones
de Usuarios, pero interpretamos que éstos deben estar en el domicilio de la
entidad a disposición de los usuarios, para que cualquiera que así lo solicite se
•
acoja a éstos, como lo dispone la ley en el artículo 100 inciso cuarto.
d) Son subsidiarias
Las tarifas generales que fijan las entidades de gestión tiene el carácter de
subsidiarias respecto de aquellas que se negocien con las Asociaciones de
110 Este raciocinio no se aplica a las entidades de gestión de naturaleza pública, pues es necesario analizar
que tipo de normas serán las que emana de ellas, por ejemplo la SIAE en Italia.
144
Usuarios, pues se considera mucho más sano y práctico que estas entidades
negocien sus tarifas con los conglomerados de usuarios.
De esta situación se ha percatado la jurisprudencia: "La importante sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990, en un litigio que enfrentaba a la
SGAE con Radiotelevisión Española S.A, atribuye a las tarifas generales una
función subsidiaria (... ), el Tribunal Supremo razona que "cuando, como en este
caso, no haya convenio expreso regulador, por lógica contractual han de
remitirse los interesados a las tarifas generales debido a la ausencia de precio
convenido, puesto que viene a ser una regla supletoria de tal falta de
acuerdo'?"!". La situación anterior tiene una gran trascendencia en las
legislaciones como la nuestra, que no contiene en sus normas Comisiones
Mediadoras de tarifas, u otro órgano similar.
e) Son autónomas
Las tarifas son fijadas autónoma mente por las entidades de gestión, con la
•
sola obligación, como ya se' comentó, de darles la necesaria publicidad, y/o
información a la "administración.
La situación anterior no es absoluta en el mundo, pues existen legislaciones
en que la negociación es obligatoria, por ejemplo en la ley Suiza de Derecho de
Autor de 9 de octubre de 1992, se impone la negociación obligatoria con
11 1 MARIN LOPEZ, 1. Ob . Cito 2150p.
145
sectores representativos de los usuarios, o formulas distintas como la
aprobación de la administración para su entrada en vigor.
En este punto debemos detenernos y decir unas palabras en lo relativo a la
experiencia de las entidades de gestión en el establecimiento autónomo de las
tarifas. Esta situación en el tiempo no ha tenido mayores inconvenientes, y las
entidades de gestión del mundo han asumido con la responsabilidad suficiente
(salvo puntuales casos) esta atribución, que es al mismo tiempo una obligación
legal.
Esta atribución no se ha realizado de modo antojadizo o arbitrariamente,
sino que mediante estudios estadísticos, económicos y técnicos que se han ido
desarrollando en el tiempo. Las tarifas deben ser y han sido razonadas.
Que sean autónomas no quiere decir que sean arbitrarias, por el contrario,
sin que la ley lo diga, las tarifas han sido establecidas tomando como
antecedente estudios económicos, técnicos, etc, y con el correr de los años han
demostrado su eficiencia y utilidad, siendo esta la mejor forma para desarrollar

..
el mercado de los derechos 'intelectuales en el ámbito de la música, y evitando
la intromisión estatal (innecesaria la mayoría de las veces), en la fijación del
precio que se cobrará.
Dentro de las funciones principales de las tarifas encontramos las siguientes:
146
a) La tarifa es el "medio de cambio" en los contratos de licencia.
b) La tarifa permite liquidar el daño extracontractual por la utilización no
autorizada de repertorio.
a) La tarifa como "medio de cambio" en los contratos de licencia
La tarifa la podríamos llamar también "el medio de cambio" en los contratos
de licencia, es como lo señala el artículo 100 "la remuneración debida por el uso
del repertorio", en otras palabras "el importe de la tarifa viene a ser el "precio"
que ha de pagar quién quiera utilizar una obra ajena gestionada por una entidad
y, simultáneamente, la "retribución" que percibe el autor por el uso de su obra
por parte de terceros'J".
b) La tarifa permite liquidar el daño extracontractual por la utilización no
autorizada de repertorio
Las tarifas tiene como función liquidar el daño extracontractual por la

,
utilización no autorizada del repertorio, pues lo que se dejó de obtener por los
titulares de derecho es justamente lo que se debería haber pagado, que se
encuentra en la tarifa correspondiente, y que es la base del monto de la
indemnización de perjuicios que demandará la entidad de gestión. Con esta
función de las tarifas se evitan en la fase de cumplimiento de sentencias por
utilización no autorizada de repertorio, tener que acudir a costosos peritajes que
112 MARIN LOPEZ, 1. Ob. Cito 2149p.
147
pueden errar (tanto aumentando el monto como disminuyéndolo), de lo que
realmente los titulares de derechos deberían haber recibido por la utilización de
sus obras.
Esta función ayuda a determinar sólo una parte del daño extracontractual
que sufren los titulares de derechos, pues no sería racional que el precio
legítimo que deberían haber recibido los titulares sea el monto de la
indemnización por el daño. Creemos que la tarifa sirve como monto de inicio
que deben tener en vista los tribunales para fijar la indemnización.
Ahora bien, cabe señalar que esta función es la única forma que tienen los
tribunales para evaluar el monto inicial del daño y no puede negarse su
conveniencia y utilidad para determinar estos montos por concepto de
indemnización. Es necesario aclarar que las tarifas no están actuando como
una nueva fuente de la obligación, sino que sólo ayudan a evaluar el daño. Así
Marín López comenta: "Ello no significa, en modo alguno, que la voluntad
unilateral de las entidades, manifestada a través de las tarifas, constituya fuente

,
de la obligación, pues en tal caso la fuente de la obligación de indemnizar no
radica en las tarifas, sino en la utilización no autorizada del repertorio de la
entidad,,113, y agrega, en lo que respecta al carácter de referente de las tarifas
para los jueces, "la tarifa no es, pues, fuente de la obligación de indemnizar,
113 MARIN LOPEZ, 1. Ob . Cito 2153p.
148
sino un módulo al que pueden remitirse los jueces para liquidar el daño
derivado de un uso ilícito de repertorio."!".
ii) Criterios para la determinación de las tarifas.
Normalmente la doctrina está conteste que la fijación de tarifas se puede
realizar bajo un criterio como regla general. Este criterio general en la fijación de
las tarifas se traduce en el ingreso proporcional que se le debe pagar al autor
por lo que obtiene el usuario.
Luego encontramos otros criterios de aplicación subsidiaria, cuando no es
posible determinar este ingreso proporcional, el de abono por el usuario de un
tanto alzado a la entidad, con independencia de cualquier otro factor o
elemento. Otros suman a esta enumeración subsidiaria un criterio mixto para la
fijación de tarifas , cuando "la remuneración suele estipularse en parte a tanto
alzado y en parte a porcentaje de los producidos por la explotación de la obra
(por ejemplo obras clnernatoqr áñcas)"!",
Normalmente se considera que el criterio más justo para el autor es la
participación proporcional en los ingresos por la utilización, pues es el único que
permite al autor participar en el éxito económico de su obra.
Este criterio principal es consagrado en las legislaciones extranjeras
ampliando su alcance no sólo a las licencias, sino que a cualquier forma de
114 Ibid.
149
cesión o autorización. De este modo la ley española en su artículo 46 establece:
"Remuneración proporcional y a tanto alzado.-1. La ceston'" otorgada por el

autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos
de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario. 2. Podrá
estipularse, no obstante, una remuneración a tanto alzado para el autor en los
siguientes casos: a) Cuando, atendida la modalidad de la explotación, exista
dificultad grave en la determinación de los ingresos o su comprobación sea
imposible o de un coste desproporcionado con la eventual retribución.";
En Chile, el único criterio en que existe por leyes la participación
proporcional en los ingresos, como se establece en los contratos de edición y
representación 117, pero en la práctica contractual se establece el tanto alzado.
Siguiendo el criterio normalmente aceptado, podemos citar como ejemplo de
lo anterior, el tarifado de SCD 118 el cual contempla 23 rubros (los cuales
partieron siendo alrededor de 18), en que encontramos tarifas con criterio de un
porcentaje de los ingresos del negocio y tanto alzado, sin tomar en cuenta los
•
convenios con asociaciones de usuarios.
Como ejemplos del criterio de un porcentaje de los ingresos del negocio
podemos mencionar la tarifa para emisoras de radio que asciende a 2,5%
mensual por derechos de autor y el 1,25% mensual por derechos conexos del
total de los ingresos de las emisoras de radio; la tarifa por la exhibición pública
115LIPSZYC, D. Ob. Cito 285p.

116En España el concepto de "cesión" no implica la transferencia de derechos como para nosotros, sino
que se está refiriendo a una autorización de uso.
150
de películas cinematográficas en salas comerciales que asciende al 1%
mensual por derechos de autor y el 0,5% mensual por derechos conexos, sobre
la venta total de entradas, y la tarifa aplicable a ferias y exposiciones nacionales
o internacionales que asciende al 1,5% mensual por derechos de autor y el
0,75% mensual por derechos conexos, del total de ingreso por concepto de
ventas de entradas durante su funcionamiento.
También encontramos tarifas establecidas con el criterio de la suma alzada.
Podemos mencionar la tarifa establecida para centros comerciales que está
fijada en $34,52 pesos por derecho de autor y $17,26 pesos por derechos
conexos por cada metro cuadrado de superficie de los espacios comunes de los
Centros Comerciales, en los que se difunda música, y la tarifa 'fijada para
gimnasios y similares, donde se utilice música como complemento de ejercicios
gimnásticos o como simple amenización, la que asciende a $5.409 pesos por
derechos de autor y $2.704,50 pesos por derecho conexos en establecimientos
de hasta 25 metros cuadrados, y en establecimientos con más de 25 metros

•
cuadrados, a las cantidades anteriores se suman $48,42 pesos por concepto de
derecho de autor, y $24,21 pesos por concepto de derechos conexos.
El principio de independencia de las utilizaciones en la determinación de las
tarifas
117 Ver artículo 50, 61 Y86 de la ley 17.336 sobre propiedad intelectual.
118 Tarifas vigentes entre ello de mayo y el31 de agosto de 2003.
151
Es esencial que las entidades de gestión elaboren sus tarifas, según el
criterio de la independencia de las explotaciones. Este principio nos indica que
para cada utilización que el usuario desee hacer de una obra protegida, deberá
contar con la autorización correspondiente del autor, o en este caso de la
entidad de gestión que lo represente.
Algunas legislaciones contienen este principio de manera expresa como la
ley española en su artículo 23: "Los derechos de explotación regulados en esta
sección son independientes entre si. ".
Para estos efectos debemos entender que la expresión "derechos de
explotación", se refiere no sólo a la independencia de los derechos
patrimoniales entre sí, sino que también a la independencia de cada uno de los
actos que están contenidos en el derecho. En otras palabras "esa autonomía de
todos y cada uno de los derechos de explotación se refiere no sólo a los cuatro
derechos o facultades que menciona el artículo 17 119 (de reproducción, de
distribución, de comunicación pública y de transformación), sino también entre
los distintos actos o manifestáciones (modalidades) que tiene algunos de tales
derechos.,,12D.
.:
Consecuencia de esta autonomía, es que por cada una de la utilizaciones
que realice el usuario, la entidad de gestión debe tener una tarifa determinada,
pues si se consagra- ya sea expresa o tácitamente-, una autonomía de los usos
Artículo equivalente al artículo 18 de la ley chilena sobre Propiedad Intelectual.

119
RIVERa HERNANDEZ, F. 1997. Comentario al artículo 21. En: BERCOVITZ RODRIGUEZ-
120
CANO, R. Comentarios a la ley de Propiedad Intelectual. 2a ed. Madrid, Tecnos. 457p.
152
de las obras, es para que cada una de éstas genere una remuneración a favor
del titular.
A mayor abundamiento, el objeto de este principio es "proteger lo más
ampliamente posible cada una de las modalidades conocidas y viables de la
explotación económica de una obra , sometiéndolas por separado al control y
disfrute exclusivo de su creador tanto por razones personales (...), como
patrimoniales, de manera que el primero en beneficiarse de su mayor difusión
social y mejor explotación comercial sea él, en cuanto "padre" de la criatura .,,121
Esta independencia de las utilizaciones tiene otra gran consecuencia: por
cada utilización no autorizada, aunque se esté dentro del ámbito de un mismo
derecho patrimonial, existirá para el titular del derecho, o su representante, una
pretensión indemnizatoria que deberá ser ventilada y debatida en el proceso
correspondiente.
Sabemos que la realidad es más ingeniosa que el hombre, consecuencia de
lo anterior, es que los largos y casuísticos listados de tarifas de las entidades de

.,
gestión, se ven sobrepasados por hechos que van acaeciendo cada día, para lo
cual la práctica usual es asimilar la utilización nueva con la más similar que
exista en el tarifado, aplicándole la tarifa correspondiente.
Lo anterior no es una interpretación antojadiza de las tarifas, sino que la
aplicación analógica del mismo criterio que utiliza la ley de propiedad intelectual
en su artículo 18, ya que enumera las formas de utilización, pero éstas no se
121 Ibid.
153
agotan en los ejemplos enunciados. Es por esta razón que en la lectura del
citado artículo en cada una de sus letras se observan las frases: "cualquier otro
medio", "cualquier procedimiento", "cualquier otras forma" y "por cualquier otro
medio".
Los tarifados que establecen las entidades de gestión son enumeraciones
amplias, por dos razones: para establecer muchas utilizaciones y para aplicar
esta interpretación analógica. Cabe señalar que la casuística de los tarifados
lleva al perfeccionamiento de las tarifas.
En las situaciones que no es posible realizar esta asimilación, como ha
sucedido con el advenimiento de las nuevas tecnologías, es necesario modificar
las tarifas por los órganos de dirección de la entidad encargados de su fijación,
de acuerdo a sus estatutos.
Es así como sucedió en la SCD con las tarifas para usos en internet Con
fecha 25 de Septiembre de 2002 el Consejo Directivo modificó sus tarifas
generales, modificaciones que fueron publicadas en el Diario Oficial, como lo
prescribe la ley, el día 7 deoctubre del 2002, incluyendo tres nuevos títulos:
"Derecho de autor por la utñizecion del repertorio musical para servicios de
comunicación pública y telecarga de melodía a teléfonos móviles"; "Derecho de
autor para la utilización del repertorio musical en servicios de webcasting o
transmisión de música en línea en forma continua en redes digitales tipo
intemet" y "Detecno de autor para la utilización del repertorio musical en
154
servicios de comunicación al público mediante la puesta a disposición de
música en redes digitales tipo intemet".
Criterios aplicables para la determinación de las tarifas
Con el afán de sistematizar el procedimiento que se utiliza para fijar tarifas
en una entidad de gestión, éste se basa principalmente en cinco posibles
pasos, que no siempre se utilizan en su totalidad ni en el orden que aquí se
presentan:
1) Conocer el negocio del sector de que se trata, es decir, tener datos del
sector, tanto estadísticos, económicos, etc.
2) Estudiar la legislación aplicable al sector, para saber cuales son los
términos usuales, que normas los rigen, etc.
3) Estudio de las tarifas en otros países a las mismas utilizaciones, y a los
mismos sectores que se pretende aplicar, empleándose un factor de
corrección para llevarlo a la realidad del país, con el fin de unificar los
..
precios . Por ejemplo utilizar el ingreso per capita de uno y otro país.
4) Realizar estudios económicos sobre la incidencia de las obras utilizadas
en la actividad económica de los establecimientos u organismos' a
quienes se les piensa aplicar la tarifa . Lo anterior en aquellos casos en
que se puede aplicar el criterio proporcional. Es en este momento donde
se decide el criterio tarifario que se va a ocupar.
155
5) Sondear la aceptación de las tarifas fijadas en borrador por los
eventuales usuarios a los que se les pretenden aplicar, para conocer sus
observaciones a lo que se intenta implementar.
Lo expuesto, sólo son directrices que las entidades de gestión pueden
utilizar, que nacen de la experiencia en el campo de la aplicación de tarifas.
Esta situación ha sido analizada por la doctrina que ha razonado al respecto,
"Aunque resulta difícil definir qué son una tarifa o una licencia razonables, se ha
elaborado algunos principios y prácticas generales con respecto a distintas
categorías de derechos cuya gestión es conjunta. (... ) En cuanto a las tarifas
expresadas como porcentajes, la práctica internacional ha engendrado algunas
normas de aceptación bastante general (como la "regla del 10%", la cual sin
embargo no puede considerarse como aplicable en todos los casos; en el caso
de los "grands droif', el porcentaje es superior). Las sumas globales se
establecen sobre la base de numerosos factores especificas que varían de país
a país; pero también aquí hay algunos principios de cálculo generalmente
aceptados.,,122.
. ,
La segunda situación corresponde a los criterios que la jurisprudencia
internacional ha establecido como aceptables para fijar la tarifas, esto a
sucedido a raíz de la interpretación que realizó el Tribunal de Justicia de las
122 FICSOR, M. 2002. La gestión Colectiva del Derecho de Autor y los Derechos Conexos . Ginebra,
OMPI. 155P.
156
Comunidades Europeas del artículo 8.2 de la Directiva 92/100 123 . Si bien, se
interpretaron estos parámetros para la fijación de las tarifas por el derecho de
remuneración de los artistas, intérpretes y ejecutantes, y los productores de
fonogramas, sus consideraciones son aplicables tanto al derecho de autor como
a los derechos conexos. Reproducimos la parte dispositiva de la sentencia, y
con un fin didáctico, incluimos según nuestro parecer, una enumeración que
busca individualizar los criterios:
"1) El concepto de remuneración equitativa que figura en el artículo 8, apartado 2, de la
Directiva 9211 aa/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y
préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad
intelectual, (1) debe ser interpretado de una manera uniforme en todos los Estados miembros y
ser aplicado por cada Estado miembro, a quien incumbe determinar en su territorio los criterios
más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario y en
particular por la mencionada Directiva, el respeto de dicho concepto comunitario.
2) El articulo 8, apartado 2, de la Directiva 921100 no se opone a un método de cálculo de la
remuneración equitativa de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de
fonogramas que haga uso de factores variables y fijos, tales como (2) la cantidad de horas de
difusión de los fonogramas, (3) los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión
representadas por el organismo de difusión, (4) las tarifas fijadas por contrato en materia de
derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de
123 Sentencia de 6 de Febrero de 2003 en el asunto c-245100 caratulado SENA cl NOS , la primera, la
asociación para la explotación de los derechos conexos , y la segunda, la asociación de radiotelevisión,
ambas entidades holandesas. Citada por MARIN LOPEZ, J. 2003. El modelo de la reforma de la ley
157
autor, (5) las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifus ión en los Estados
miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y (6) las cantidades pagadas por las
emisoras comerciales, puesto que dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuado entre el
interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración
por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho
fonograma en condiciones razonables y no es contrario a ningún principio del Derecho
comunitario .".
Con esto el tribunal, en el primer considerando, establece que las normas de
propiedad intelectual deben ser interpretadas de manera uniforme entre los
estados miembros, este criterio lo hemos llamado "criterio de uniformidad en la
interpretación", el cual debe ser el criterio rector que dirige a todos los demás
criterios. Si bien éste se aplica comunitariamente por los estados miembros de
la Comunidad Europea, consideramos que los criterios de determinación de
tarifas deben analizarse desde esa perspectiva.
En segundo lugar, determina un criterio que hemos llamado "criterio de
difusión", es decir, el grado ..de difusión que tienen las obras en los distintos
usuarios.
En tercer término establece un criterio que hemos llamado "indicadores de
audiencia", que corresponde a los niveles de recepción de las obras por el
público real o potencial.
española de propiedad intelectual con relación a los sistemas de fijación de tarifas . En: SEMINARlO
SOBRE Los Organismos de Radiodifusión , Santiago , Universidad Adolfo Ibañez. s.p.
158
Como cuarto criterio el Tribunal establece un criterio que lo hemos
denominado "criterio sistemático-lógico", consistente en que se deben tomar en
cuenta las tarifas fijadas por contrato para las mismas explotaciones, pero para
derechos de autor o viceversa.
El quinto criterio está relacionado con el primero, y lo llamamos "criterio
analógico", pues se utilizan los montos establecidos en los Estados miembros.
Por último el Tribunal fija un "criterio de práctica comercial", es decir, lo que
se paga por los usuarios en sus negocios.
Con estos seis criterios el tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,
sienta bases que pueden servir para el establecimiento de tarifas dentro de la
Comunidad Europea , pero que es un buen referente para tener en vista en la
elaboración de los tarifados en nuestra región.
2) Convenio tarifarios:
..
Como ya lo dijimos con anterioridad, analizaremos esta opción contractual,
que no obstante estar contenida en el artículo 100 de la ley, no está
comprendida dentro del concepto de contratos de licencia de repertorio. Desde
luego , estos convenios no participan de los elementos y obligaciones de las
partes, propios del contrato de licencia, y se reducen al pacto de un "acuerdo
tarifario", entre la sociedad de gestión y una agrupación de usuarios, bajo la
159
forma de organización gremial o empresarial, o simplemente una asociación de
hecho, cuestión a la que nos referiremos mas adelante.
La posibilidad de concretar estos acuerdos sectoriales con asociaciones de
usuarios está recogido a texto expreso en la ley en el artículo 100 inciso 4°, que
establece: "Sin perjuicio de lo anterior, las entidades de gestión podrán celebrar
con asociaciones de usuarios, contratos que contemplen tarifas especiales, los
cuales serán aplicables a los afiliados de dichas organizaciones, pudiendo
acogerse a estas tarifas especiales cualquier usuario que así lo solicite. ".
Si bien es cierto como ya lo señalamos, que la ley chilena y, en especial, el
artículo 100 está tomado de la ley española de propiedad intelectual, en esta
parte el artículo 100 chileno dista bastante de su símil español, pues en nuestra
ley la contratación colectiva con asociaciones de usuarios se establece como
una opción para la entidad de gestión (... las entidades de gestión podrán ... )
(el subrayado es nuestro), a diferencia de la legislación ibérica en que la
contratación individual con estas asociaciones tiene el mismo carácter

.. -
obligatorio que las licencias de repertorio particulares, es decir, es vinculante
para los usuarios de la organización, lo que no ocurre en el caso chileno .
Esta posibilidad de las entidades de gestión de contratar con asociaciones
de usuarios tiene como fundamento, al igual que las licencias individuales, la
posición de dominio que detentan las entidades de gestión, y se fortalece la
igualdad en el tratamiento, ya que se le aplica a un mismo grupo de usuarios las • I

I
mismas condiciones de contratación . Como señala Marín López, "La finalidad
160
(.. .) de celebrar contratos generales con las asociaciones de usuarios, en las
condiciones previstas, se relaciona con la posición dominante que ocupan las
entidades de gestión en el mercado de la administración de derechos de
propiedad intelectual (... ), [y es] la mejor manera de garantizar un tratamiento
igualitario para tocos"!". Esto se traduce en que a iguales usuarios se les
ofrecen las mismas condiciones económicas por la prestación de un servicio
igual, este servicio no es más ni menos que la alternativa de utilizar el repertorio
de derechos administrados por la entidad.
Sin perjuicio del fundamento teórico de esta opción contractual, en la
práctica tiene ventajas tanto para los usuario como para las entidades de
gestión, ya que los utilizadores del repertorio tendrán un tratamiento distinto de
lo habitual en lo que se refiere a las tarifas, es decir, no se les aplicarán las
tarifas generales que tiene establecida la entidad de gestión, sino que tarifas
convenidas por ellos mismos, y para la entidad de gestión la ventaja está en la
simplificación de la gestión, que en el fondo radica en una gran e importante

o.
consecuencia operacional: un menor costo de administración que beneficia a
los titulares de derechos.
En resumen, las ventajas de las tarifas que arrancan de un convenio tarifaría
radican en dos: las tarifas dejan de ser objeto del examen de arbitrariedad, pues
tiene su origen en el consentimiento de las partes involucradas, y son tarifas de
124 MARIN LOPEZ, J. Ob. Cit. 2181 p.
161
más fácil aplicación, ya que estas tarifas son reconocidas por el sector al que se
aplican.
Para terminar este análisis general, se aprecia otras dos diferencias con la
legislación española, la primera, es que la ley española de propiedad intelectual
en su artículo 157 establece que las asociaciones de usuarios deben ser
representativas del sector correspondiente, materia que la ley chilena no ha
regulado, pero es obvio que si se contrata de esta manera con un grupo de
usuarios que no tengan una representación significativa del sector, no se darían
las ventajas antes mencionadas, y sería inoficioso todo el tiempo y recursos
destinados en la negociación.
Además, la entidad de gestión en nuestra ley no está obligada a contratar
con asociaciones de usuarios, con lo que queda entregada a la voluntad de las
partes su concertación. Al estar establecido un sistema no obligatorio, no es
necesaria la intervención de tribunales de tarifas o comisiones arbitrales de
tarifas como ocurre en otras legislaciones .

.
,
El hecho que no sea obligatoria tanto la negociación, como la posterior
contratación no le ha restado importancia práctica, ya que en el rubro musical,
SCD tiene suscrito alrededor de 25 acuerdos tarifarios, con distintas
asociaciones de usuarios. En otros rubros como en la imagen fija,
CREAIMAGEN ha suscrito en el año 2003 convenios con la asociación de
editores independientes (EDIN), y con la Dirección de Bibliotecas, Archivos y
Museos de Chile (DIBAM), por la utilización que se realiza de obras de su
162
repertorio tanto en libros como en los museos, respectivamente. Junto con ello
la Corporación de Actores de Chile (CHILEACTORES) que administra los
derechos de los intérpretes de audiovisuales, tiene suscrito un convenio tarifario
con la asociación que reúne a los canales de televisión por la repetición de las
obras audiovisuales en que participan sus asociados.
La segunda diferencia estriba en que la legislación española exige para la
celebración de estos acuerdos que las asociaciones de usuarios lo soliciten, así
lo establece la ley ibérica en la letra e) de su artículo 157: "Las entidades de
gestión estarán obligadas: e) A celebrar contratos generales con asociaciones
de usuarios de su repertorio, siempre que aquellas lo soliciten (. ..j". La ley
chilena no establece este requisito para iniciar un punto de partida en las
negociaciones, pudiendo suceder que la entidad de gestión sea quién
.
promueva la conclusión de los acuerdos tarifarios y no sólo por el sector de
usuarios como en España.
Consideramos mucho más positiva la redacción de la ley chilena, ya que le

.,
quita toda preeminencia a la asociación de usuarios sobre la entidad de gestión,
y establece un sistema igualitario dejando el inicio de las negociaciones para
ambos sectores.
i) Clasificación de estos acuerdos.
163
En el examen de la naturaleza jurídica de estos convenios, la mayoría de la
doctrina considera que esta opción contractual se enmarcaría dentro de la
categoría de contrato tipo o normativo. "Lo que la ley llama contratos generales
son los que la doctrina conoce con la denominación de contratos normativos [o
tipos], que tienen por objeto establecer el contenido de un contrato eventual y
futuro, es decir, el de los que puedan celebrarse entre la entidad de gestión y
los usuarios actuales o futuros miembros de la asoctacíón"!".
De la misma manera opina Marín López: "En conclusión, el contrato general
no pasa de ser un contrato marco o contrato tipo en el que se desenvuelven las
negociaciones individuales de los usuarios y las entidades y que facilita esas

•
negociaciones en la medida en que tiende a estandarizar el contenido de los
contratos singulares,,126.
Nosotros adherimos a estas apreciaciones, ya que los contratos tipo son
"(... ) un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos o condiciones generales de contratacíón."?".

.,
Junto con esto es necesario analizar si el contrato de licencia se enmarca
dentro de los contratos civiles o comerciales, estos últimos regidos por el código
de comercio. Para esto debemos revisar que dice el Código de Comercio' al
respecto, pues en su artículo 1° establece que se regirán por el código las
obligaciones entre comerciantes, las de no comerciantes para asegurar una

126 MARIN LOPEZ, J. Ob. Cito 2185p.
127 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cito 138p.
164
obligación comercial, y las que resulten de contratos exclusivamente
comerciales.
Inicialmente las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios no son
comerciantes en el entendido del artículo 7° del código de comercio, pues la
profesión habitual de una entidad de gestión es realizar la administración,
protección y cobro de los derechos intelectuales, y normalmente las
asociaciones de usuarios no realizan actos de comercio.
En segundo término, las obligaciones establecidas en los contratos de
licencia no aseguran el cumplimiento de obligaciones mercantiles, y no resultan
de contratos mercantiles. Además, revisando la lista de actos de comercio, no
encontramos ninguno que se asimile a las obligaciones y derechos establecidos
en un convenio de asociación de usuario, por lo tanto debemos aplicar la norma
general establecidas en el artículo 2° del código de Comercio que determina:
"En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil", con lo que el contrato sería civil y
no comercial.
Esta posición se refuerza con lo establecido en el artículo 42 de la ley
francesa que determina: "Los contratos concluidos por las sociedades ctvttesde
autores o de titulares de derechos vecinos , en ejecución de su objeto, con los
utilizadores de todo o parte de su repertorio, son actos civiles.". Recordemos
que la ley española inspiradora de nuestro cuerpo legal, se inspiró en la ley
165
francesa, por lo que la referencia es plenamente aplicable a nuestro cuerpo
normativo.
Dejando sentada nuestra opinión, podemos comentar la categoría
contractual de contrato tipo en relación a las licencias, y ver los alcances que
tiene.
Como consecuencia de las negociaciones de las partes en estos contratos
(en el entendido si esta existen o no), se ha clasificado a éstos en contratos tipo
unilaterales128, y contratos tipo bilaterales. Por la naturaleza de los convenios
con asociaciones de usuarios, ya que participan en su negociación dos partes,
se reconoce que estamos frente a contratos tipo bilaterales.
Los contratos tipo bilaterales han sido definido por la doctrina, "cuando las
partes que participan en la conclusión del contrato tipo tiene intereses
divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral,,129, es éste el que contendría
a los contratos con asociaciones de usuarios, pues tanto la entidad de gestión,
como las mencionadas asociaciones tienen intereses divergentes sobre las
tarifas a pagar, y se ve como una de las mejores formas para establecer un
régimen de tarifas con los usuarios, que al ser libremente negociadas se
legitiman entre las partes.
128 En este tipo de contrato es una parte quién determina las condiciones generales de contratación,
normalmente esa parte será grupos económicos o empresas cuyos intereses son similares, quienes no
negociarán en absoluto con los consumidores o clientes, de este modo comenta Santa Maria que
"Indudablemente que los contratos tipo unilaterales , en mayor o en menor medida atentan contra la libre
concurrencia".
129 LOPEZ SANTA MARlA, 1. Ob. Cit. 139p.
166
Es necesario mencionar que si bien la esencia de los contratos tipos son las
tarifas, se regulan dentro de ellos no sólo éstas, sino que también las
condiciones de' su aplicación, como las bases de cálculo, descuentos, formas
de aplicación, etc.
130
Cabe señalar que en la ley Suiza de derecho de autor , esta negociación
con los usuarios es imperativa para cualquier tarifa que quiera aplicar la entidad
de gestión. Consideramos un poco excesivo este sistema en el entendido que
como ya explicamos 131, la fijación de tarifas por la entidad de gestión es una
extensión del derecho exclusivo de los autores de determinar la remuneración
por utilizar su obra. Como estamos frente a la hipótesis de una negociación
obligatoria, como sucede también en la ley española, una consecuencia de esta
"obligatoriedad", radica en lo establecido en el artículo 157 número 2 de la ley
española, al disponer que "En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la
autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace
efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad

.,
de gestión de acuerdo con las tarifas generales. ", con esto se resuelve la
incertidumbre acerca de la tarifa a aplicar en el tiempo intermedio de las
negociaciones, ya que no siempre se llega "a buen puerto" en estas tratativas.
ii) Naturaleza de las asociaciones de usuarios
130 Artículo 46.2 de la ley federal Suiza sobre el derecho de autor y los derechos vecinos, de 9 octubre
1992.
131 Ver acápite sobre fijación de tarifas, página 136 y siguientes del presente trabajo.
167
¿Qué quiso incluir la ley bajo la denominación de "asociaciones de usuarios"?,
¿se refería a ley sobre asociaciones gremiales?, ¿Quiénes conforman o deben
conformar esta asociaciones?
Es obvio que los sujetos que conforman las asociaciones de usuarios, como
su nombre lo indica, son clientes del repertorio de las entidades de gestión,
quienes están interesados en utilizar las obras que administra la entidad en su
modalidad específica de uso.
El diccionario de la RAE define asociación como "Conjunto de los asociados
para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada.", lo que en
nuestro concepto está claramente en concordancia con lo establecido en la
Constitución cuando se refiere a la libertad de asociación y a la misma ley de
Propiedad Intelectual cuando habla de las asociaciones de usuarios.
Desde el punto de vista constitucional, se han entregado bastantes
definiciones por la doctrina, así por ejemplo el profesor Salvador Mohor ha
definido a las asociaciones' como "una organización de personas que se
vinculan para satisfacer fines de largo plazo,,132, también se ha definido como
"agrupaciones, más o menos permanentes, de personas que persiguen fines
comunes: religiosos, políticos, laborales, profesionales, culturales, etc.,,133.
132MOHOR, S..Apuntes de clase.

133VERDUGO MARINOVIC, M. 1994. Derecho constitucional. Santiago, Editorial Juridica. Tomo 1,
263p..
168
Establecido que entendemos por asociación, desde la perspectiva de la
Constitución, es necesario analizar la libertad de asociación establecida en el
artículo 19 número 15 de nuestra carta fundamental, derecho del cual arranca la
facultad para poder formar éstas asociaciones. Este artículo consagra
categóricamente, "La Constitución asegura a todas las personas: 15° El
derecho de asociarse sin permiso previo.".
Este derecho históricamente fue reconocido en Chile por primera vez con la
reforma de 1874 a la constitución de 1833, y ya lo encontrábamos incluido en la
Constitución de 1925, pero de manera muy tímida, pues sólo se limitaba a
asegurar el derecho de asociarse sin permiso previo, de conformidad a ley.
Hoy en nuestra Constitución de 1980 vigente, el derecho a asociarse no
tiene ningún tipo de restricción, ya que no es necesario cumplir requisitos
legales, como ocurría en la Constitución de 1925. Ahora bien, si la asociación
quiere gozar de personalidad jurídica, someterse a las disposiciones legales
correspond ientes.
t' ,
En la Constitución "asociarse" tiene un marcado tinte de permanencia, una
trascendencia ya sea política, cultural, religiosa, económica, etc, pues se

I
diferencia por esta característica del derecho de reunión, establecido en el
mismo artículo 19, en su numeral 13. En suma, la asociación representa una
vinculación permanente de personas en comparación con la reunión.
Para la Carta Fundamental estas asociaciones pueden formarse sin
permisos ni requisitos previos, bajo la sola exigencia de no proponerse objetivos
169
contrarios a la moral, el orden público y la seguridad del Estado, es decir, que
no sean ilícitas en los términos del artículo 292 del Código PenaI. 134 .
Todo lo anterior es aplicable a las asociaciones que obtienen su
personalidad jurídica, de acuerdo a la ley, como a aquellas que se constituyen
de hecho, esto es, que se forman sin el atributo de la personalidad jurídica.
El artículo 100 tiene coherencia con la doctrina y los principios
constitucionales. Podemos afirmar que las asociaciones de usuarios,
establecidas en la ley de propiedad intelectual en el inciso 4° del artículo 100,
son el conjunto de personas (naturales o jurídicas), dotadas de personalidad
jurídica en conformidad a la ley o que se constituyen de hecho, incluidas
aquellas que se reúnen con el fin específico de la negociación de las tarifas
generales determinadas por la entidad de gestión, y de otras condiciones para
la aplicación de éstas.
En efecto, en lo que dice relación con la libertad de asociación sin permiso
previo y no sujeta a requisitos legales, el inciso 4° del artículo 100 no obliga a
las asociaciones de usuarios a tener personalidad jurídica, por lo tanto a estas
agrupaciones no se les haría extensiva esta obligación de obtener dicha
personalidad, sin perjuicio que también pueden poseerla sin ningún
inconveniente.
134 Artículo 292 Código Penal: "Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social,
contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el
solo hecho de organizare. ",
170
Por último, el artículo 100 previene la discriminación entre los usuarios que
se encuentran en las mismas condiciones, ya que hace aplicable los convenios
tarifarios no solo a los miembros de la asociación, (si se quiere miembros
formales de ella), sino que a cualquier usuario del sector que quiera regirse por
el convenio, sin obligación de afiliarse a la asociación. Lo único que se necesita
para gozar del convenio es que el usuario solicite a la entidad de gestión que se
aplique el convenio correspondiente, y dejar establecido en la licencia particular
que se rige por las tarifas del convenio. A su vez, si el usuario está regido por el
convenio, nada obsta a que decida salirse de él, lo cual en la práctica lo vemos
poco probable, pues ningún usuario querrá pagar más por utilizar el repertorio.
Con lo anterior dejamos establecido el efecto "no vinculante" que tiene los
convenios tarifarios para los usuarios que no son parte de la asociación y que
no quieren que se les aplique el convenio.
iii) Tipos de convenios.

9,
La formula básica de este tipo de convenios, exige la presencia de una

-:
entidad de gestión por una parte, y por la otra una asociación de usuarios. Si
bien esto parece lógico por el propio inciso 4° del articulo 100, es necesario
realizar algunas precisiones.
No estaríamos ante un convenio tarifario si sólo concurriera junto a la
entidad de gestión un usuario individual, ya que esa es la hipótesis de una
171
licencia individual. Esta precisión no es inoficiosa, pues como se verá, tiene
grandes incidencias en lo que respecta a los efectos entre las partes.
La misma situación anterior, en sentido inverso, se plantea en el caso que un
titular de derechos en forma individual sin mediar una entidad de gestión,
realice un convenio con una asociación de usuarios, ya que estaríamos en
presencia de una autorización individual del artículo 20 de la ley, admitida
conforme al inciso segundo del artículo 21, e inciso final del artículo 100.
Desde ya, podemos afirmar que en los dos casos anteriores, (entidad de
gestión-usuario individual y titular de derechos-asociación de usuarios) los
contratos concluidos por ellos los vinculan de inmediato, lo que no sucede en
los convenios con asociaciones de usuarios.
Ahora bien, revisando el tenor de la ley, y los principios que informan este
tipo de convenios con asociaciones de usuarios, lo normal es que los convenios
se suscriban entre una entidad de gestión y una asociación de usuarios, pero
nada obstaría a que un grupo de entidades de gestión, negocie acuerdos
tarifarios con un grupo de asociaciones de usuarios, inclusive la ley establece
esta posibilidad de contratación usando sustantivos plurales, al hablar de "las
entidades de gestión", y "asociaciones de usuarios". La pluralidad anterior
también puede darse en el caso del sistema de las llamadas "ventanillas única",
172
como se propone el sistema "Fast Track,,135 o las negociaciones llevadas por
Biem-lfpi 136.
Coherente con lo recién expuesto, también creemos que sería posible la
hipótesis de varias entidades de gestión con una asociación de usuarios, o una
entidad de gestión con varias asociaciones de usuarios, por lo que damos por
reproducido lo expuesto con anterioridad.
iv) Objeto de estos convenios.
El objeto de los convenios con asociaciones de usuarios está demarcado en
la propia ley, pero dentro de esta demarcación existe la posibilidad de aplicar el
principio de la autonomía de la voluntad, como lo explicaremos.
Así, la ley establece el contenido de estos convenios en el ya citado artículo
100 inciso 4°, pues establece que 'tes entidades de gestión podrán celebrar con
asociaciones de usuarios, contratos que contemplen tarifas especiales" (el

.,
subrayado es nuestro), de lo que resulta que el contenido de estos contratos es
fijar tarifas especiales.
135 La llamada "Red Digital de Derechos de Autor", es una organización compue sta por 8 sociedades
autorales: BMI (Estados Unidos) , GEMA (Alemania), SACEM (Francia) , SGAE (España), SIAE (ltalia),
AKMJAustro-Mech~na (Austria) , SABAM (Bélgica) y SUISA (Suiza), con el propósito de construir una
red informatizada descentralizada, en especial realizan licenciamiento on line, para más información ver
www.fasttrackdcn.net.
136 La BIEM es la Oficina Internacional de Sociedades Administradoras de Derechos de Grabación y
Reproducción Mecánica, y la IFPI es la Federac ión Internacional de la Industria Fonográfica, los cuales
negocian licencias de reproducción mecánica.
173
Pero detengámonos en el alcance de estas tarifas especiales, teniendo
presente que las tarifas o precios como ya lo establecimos son de carácter
general, según lo previsto en el propio inciso primero del artículo 100. El
adjetivo "especial" según el diccionario de la RAE se define como "singular o
particular, que se diferencia de lo común o general", es decir, es obvio que las
tarifas que estos acuerdos establecen no son las propias tarifas que estableció
la entidad de gestión por expresa autorización legal.
Las tarífas especiales que se consagran en los convenios, son tarifas que
nacen luego de una negociación entre la asociación de usuarios y la entidad de
gestión, que obviamente serán distintas que las que están establecidas en la
tarifa general para la utilización de que se trata.
Con esto dejamos establecido la demarcación que franquea la ley en lo
referente al objeto de estos convenios, a saber, deben ser tarifas especiales,
diferentes de aquellas establecidas en las tarifas generales, a partir del
propósito natural de los usuarios que siempre pretenden negociar a la baja.

. ,
Con lo anterior, debemos comentar el contenido de estos convenios, y es
aquí donde, dentro de estos márgenes, las partes tienen la libertad para
establecer los acuerdos en sus negociaciones.
Es dentro de las tratativas previas a la firma del convenio donde se van
deslizando las posturas de las partes, voluntades que en un momento se
entrecruzarán para formar el consentimiento. Reafirmando lo anterior se ha
comentado que "el contenido de los contratos generales estará determinado por
174
los acuerdos a los que lleguen los contratantes . Así lo impone el respeto a la
autonomía de la voluntad de las partes."!". En consecuencia, para contratar,
como para negociar estos acuerdos, las entidades de gestión tiene la llamada
libertad de configuración interna, que es una arista de la libertad contractual de
las partes, y que se refiere a darle al convenio el contenido que se le desee 138,
pero siempre dentro de lo establecido en el artículo 100 inciso 4°.
El objeto de estos acuerdos por antonomasia es fijar tarifas en un sentido
estricto, pero consideramos que se puede ampliar a elementos de la naturaleza
de estas tarifas, como son su base de cálculo, condiciones, etc.
En la práctica internacional las reducciones pactadas en los acuerdos
tarifarios son de alrededor de un 5% al 20%, considerando la tarifa general, lo
cual dependerá del nivel de negociación que se lleve. Sin embargo, existen
algunos convenios que no estipulan reducciones o descuentos, sino que
modifican las bases de cálculo.
Cabe señalar, que en la legislación comparada existen mecanismos de

<' ,
control arbitrales, cuando no se arriba a un acuerdo de tarifas para estos
convenios , control que es mayor en las legislaciones que tienen como
obligación la negociación con estas asociaciones para fijar sus tarifas (p. ej la
ley Suiza). Consideramos contraproducente la inclusión de estos organismos
m MARIN LOPEZ, J. Ob. Cito 2185p.

138Ver diferencia 'con lo establecido en las licencias en particular, en lo referente a la libertad de
configuración interna, página 20.
175
arbitrales, ya que están suponiendo a priori que las entidades de gestión y las
asociaciones, no tiene la capacidad suficiente para llegar a acuerdos.
En Chile se ha tenido una excelente experiencia en el tema, ya que SCD
tiene suscrito 22 convenios con distintas asociaciones de usuarios 139, de los
más distintos rubros , que van desde las asociaciones de radiodifusores hasta la
Asociación de Supermercados de Chile, cubriendo prácticamente el 100% de
las diferentes explotaciones del repertorio musical.
Las cláusulas tipo de estos convenios que regulan el objeto de estos
contratos rezan: "La SCD y la asociación, en resguardo de los legítimos
intereses de sus representados, y sobre la base del respeto de las normas que
regulan la propíedad intelectual, optan por el sistema de negociación como
modalidad para determinar las condiciones económicas del uso de las obras y
producciones musicales, en conformidad a lo establecido en el artículo 100 de
la ley 17.336 sobre propiedad intelectual. En conformidad a lo señalado en las
cláusulas anteriores, la Sociedad Chilena del Derecho de Autor y la asociación,
han acordado un convenio de• 'tarifas que se regirá por las cláusulas siguientes".
Con esto se expresa de manera fehaciente que el objeto de estos convenios
es fijar una tarifa especial.
v) Efectos de estos convenios.
139 Información actualizada al5 de agosto del 2003.
176
Para analizar los efectos de los contratos con asociaciones de usuarios, es
necesario que nos refiramos tanto a los efectos entre las partes que lo celebran,
es decir, la entidad de gestión y la asociación de usuarios de repertorio; y los
terceros ajenos al contrato, en especial los usuarios que no son miembros de la
asociación.
Para lo anterior, nos remitiremos al principio del efecto relativo de los
contratos, el que informa esta materia en lo que respecta a estos negocios
jurídicos.
López Santa María, nos explica que "el principio del efecto relativo del
contrato o de la relatividad de su fuerza obligatoria, significa que los contratos
sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que
concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros'T'". A
partir de este principio, se han establecido una serie de consecuencias para las
partes, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia como uno de los pilares
fundamentales de estos negocios jurídicos.

'!
En lo que respecta a las partes, el principio se aplica íntegramente a los
convenios tarifarios, y se traduce en el "de una simple obligación entre sus

/
otorgantes [entidad de gestión y asociación de usuarios] de configurar el
contenido de los aludidos futuros contratos de acuerdo a lo pactado"!", ya que
en el contrato como se explicó lo fundamental es el acuerdo en las tarifas, y ese

'.
es el "cuerpo" del contrato con la asociación de usuarios, lo que se verá
140 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob. Cito 241p.
177
reflejado en un contrato particular que celebre el usuario individual parte de la
asociación con la entidad de gestión.
En este sentido también apunta la doctrina civilista nacional al referirse a los
efectos al señalar que "tiene eficacia jurídica desde que es celebrado, creando
para quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de respetar
sus cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que
tengan lugar en el futuro,,142. Las condiciones generales en los acuerdos
tarifarios serán las tarifas especiales.
Cabe señalar aquí que no obstante la mayor o menor envergadura de los
contratos con las asociaciones de usuarios, esto no obsta a que será
imprescindible, de acuerdo a nuestra legislación, suscribir el contrato de licencia
individual entre entidad de gestión y usuario individual, esto por que los
convenios se limitan a establecer un acuerdo tarifario, es decir, la tarifa especial
que gozarán aquellos que suscriban la licencia individual acogiéndose al
convenio, ya que no son vinculantes para los asociados.

"-
Ahora bien, si tomamos la doctrina del efecto relativo de los contratos de
manera rigida, sin considerar lo establecido en la ley, no nos quedaría más que
concluir que las tarifas especiales sólo se le pueden aplicar a los usuarios que
sean miembros de la asociación que es parte del convenio tarifario, dejando
fuera de esta tarifa a otros usuarios que no son miembros de la citada
asociación.
178
Para salvaguardar esta situación y evitar eventuales discriminaciones
arbitrarias, la ley permite acogerse a estas tarifas especiales a cualquier usuario
que así lo solicite, aún cuando estos usuarios no sean parte de la asociación y,
en tal circunstancia, terceros absolutos al convenio tarifario. Esto no es una
excepción al efecto relativo de los contratos pues, como lo explica López Santa
Maria, se trata de un efecto expansivo del contrato, donde "no surge un derecho
u obligación directamente para el tercero, sino que éste puede invocar un
contrato ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta
en su situación jurídica y patrtmontar'l'".
Esta moderna doctrina está inspirada en la realidad del tráfico jurídico y deja
de lado la dogmática pura y dura del efecto relativo del contrato, admitiendo
este efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, "conforme al cual,
indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas
que no revisten el carácter de partes; en cuanto hecho, el contrato se expande
o puede expandirse erga omnes't"', como lo tiene en vista el inciso 4° del
artículo 100 de la ley.
La noción del contrato en cuanto constituye un hecho y que como tal existe
para todos, con consecuencias que pueden alcanzar a terceros absolutos; a
manera de "efectos reflejos", en los términos de López Santa María, "no para
crear directamente un derecho o una obligación en el patrimonio de ellos, sino
142 LOPEZ SANTA MARIA, J. Ob. Cit. 14Op.

143 LOPEZ SANTA MARJA, J. Ob. Cit. 261p.
144 LOPEZ SANTA MARIA, 1. Ob. Cit. 242p.
179
en cuanto es factible traerlo a colación, o formular una pretensión basada en el
contrato ajeno,,145. Esta pretensión de invocar un contrato ajeno, está
expresamente reconocida en la ley, en cuanto señala que "pudiendo acogerse a
estas tarifas especiales cualquier usuarios que asi lo solicite", frase que está en
obvia referencia a los usuarios que no son miembros de la asociación de
usuarios que suscribió el convenio tarifario. Cabe sin embargo señalar que este
tercero , para poder acogerse al convenio, debe reunir condiciones y
características similares a los miembros de la asociación, en cuanto a la
naturaleza de la explotación del repertorio que este realiza, es decir, no podría
un usuario radioemisora solicitar que se le aplique el convenio que rige a los
usuarios hoteleros.
Llevando este efecto absoluto o llamado también expansivo, indirecto o
reflejo a los usuarios que no son parte de la asociación, podemos afirmar que la
ley les reconoció la posibilidad de solicitar a la entidad de gestión que se les
aplique los contratos con la asociación de usuarios, pretensión que encuentra
su razón en el reconocimiento que tiene el acuerdo tarifario en el contexto
social.
vi) Fundamento de los convenios con asociaciones de usuarios .
145 LOPEZ SANTA MARIA , 1. Ob. Cit. 261p.
180
'Para adentrarnos en este tema debemos referirnos al principio de igualdad,
es decir, la igualdad de trato a los iguales y diferente a los diferentes, principio
que "(... ) obedece a una enunciación de la proporcionalidad que debe presidir
todo acto de justicia distributiva. Sin esta proporcionalidad no puede haber
justicia distributiva, por lo cual aquella ha de informar tanto el derecho normativo
(que también se llama objetivo) como el derecho subjetivo (...)"146,
estableciéndose como un principio general del derecho.
Como señala Valdéz Prieto "esto no significa que sea inconstitucional
conceder a una persona o grupo una exención, subsidio, etc., de que no gozan
otros. Lo que realmente prohíbe la Constitución es establecer diferencias que
no se sometan a la justlcla'?".
Se pueden realizar discriminaciones por la ley, pues la propia Constitución
no proscribe la discriminación, sino que realmente está prohibiendo sólo la
discriminación arbitraria, dejando la posibilidad de poder discriminar no
arbitrariamente, como sería hipotéticamente el caso del inciso 4° del artículo

•
100, considerando la posición jurídica que tendrían dos usuarios: uno que se
rija por el convenio y otro que no se rija por el convenio.
En el fondo consideramos que lo que prescribe el artículo 100 no es úna
discriminación ni arbitraria , ni positiva, sino que tal discriminación no existe, ya
que ésta se fundamenta en la negociación que se realizó con la asociación, y
146 VALDÉS PRIETO , D. 1992. La discriminación arbitraria en el derecho económico. Santiago, Editorial
Conosur. 18p.
147 VALDÉS PRIETO, D. Ob. Cit. 36p.
181
no es antojadiza, sino que fruto de un proceso más o menos largo de tratativas
entre las partes. Reafirma nuestra posición Marín López: "(... ) las reducciones
de tarifas reconocidas a los usuarios en los contratos generales no pueden
considerarse discriminatorias (... ), porque tienen su razón de ser en esa
colaboración prestada por los usuarios.,,148, consideramos que no puede existir
discriminación ahí, donde la parte a la cual se le aplica la tarifa ha sido parte del
proceso de determinación de ésta (en este caso la asociación de usuarios), ya
que a estos mismos sujetos se les aplica la tarifa diferente a los otros usuarios.
Junto con lo anterior, existe otro fundamento para sostener que no estamos
frente a una discriminación, la definición de la palabra discriminar. Según la
RAE es "Seleccionar excluyendo", es decir, que se selecciona sin dejar que un
sujeto o cosa participe de la selección. En el tema de las tarifas especiales para
las asociaciones de usuarios, lo anterior no existe, pues por mandato de la ley
las tarifas no sólo se aplican única y exclusivamente a los miembros de la
asociación de usuarios, sino que a cualquier usuario que quiera regirse por el
convenio, aunque no sea parte de la asociación, así la ley establece "contratos
que contemplen tarifas especiales, los cuales serán aplicables a los afiliados de
dichas organizaciones, pudiendo acogerse a estas tarifas especiales cualqúier
usuario que así lo solicite" (el subrayado es nuestro).
Con lo expresado con anterioridad estimamos que el inciso 4° del artículo
100 no está realizando una discriminación arbitraria, sino que lisa y llanamente
148 MARIN LOPEZ, J. Ob . cu 2] 85p.
182
no está discriminando, pues las tarifas establecidas por el convenio están
legitimadas por la incorporación de la asociación de usuarios en las
negociaciones.
183
CONCLUSIONES
Luego del presente análisis a la regulación nacional de los contratos de
licencia, tanto en sus elementos formales como doctrinarios, y una pequeña
muestra de la legislación comparada sobre la materia, podemos inferir que
estos contratos se encuentran de una u otra manera reconocidos en la gran
mayoría de los países que tienen un sistema de protección de los derechos de
autor y, en especial, en nuestra ley de propiedad intelectual en el artículo 100
principalmente .
En virtud de. esta protección, y conjugando la necesidad que tienen los
usuarios de utilizar una gran cantidad de obras, dentro de las cuales pueden
"elegir" cuales usar y cuales no, consideramos que los contratos de licencia de
p
repertorio es la mejor (y por que no decirlo) , única opción contractual para poner
a disposición de un usuario una gran cantidad de obras protegidas, y realizar
una utilización conforme a la ley de las creaciones de los autores. Séría
imposible en la práctica obtener una autorización individual de cada uno de los
autores, sin tomar en cuenta el alto costo que le acarrearía esta actividad al
usuario .
184
También logramos determinar que no obstante la particular materia en que
se utilizan estos instrumentos jurídicos, están estructurados como cualquier
institución usual del Derecho Civil, a saber, son actos jurídicos bilaterales,
llamados convenciones genéricamente, tienen requisitos de existencia y validez
como cualquier acto jurídico, y se enmarcan en las clasificaciones tanto legales
como doctrinarias de los contratos a la luz de las normas civiles.
Mención aparte es la clasificación de contrato dirigido que logramos
establecer en el presente trabajo, y que responde al nacimiento que tuvo este
contrato, especialmente en Alemania como reacción al eventual abuso de
posición dominante que podían tener las entidades de gestión.
En lo que respecta al derecho comparado, pudimos dejar sentada la similitud
que existe entre nuestro artículo 100 Y el artículo 157 de la ley española, del
cual arranca nuestra citada norma nacional.
La materia que a nuestro juicio tuvo la mayor importancia en nuestro trabajo,
fue la referida al objeto de los contratos de licencia, es decir, el repertorio de

t!
obras, que como lo dejamos establecido en páginas anteriores es la piedra
angular de esta institución jurídica , tanto por que es el principal motivo que
tienen en vista los usuarios para contratar con las entidades de gestión, como
por que es este concepto el que condiciona toda la contratación, y las
obligaciones que tienen las partes en estos negocios.
Consideramos haber contribuido al debate jurídico sobre esta institución al
determinar que estamos en presencia de una universalidad de hecho, que nos
185
hemos aventurado en llamar "legal", apoyándonos en opiniones dadas por
importantes tratadistas nacionales y en una integración armónica de otras
instituciones (que aunque a simple vista parecen muy lejanas al tema de este
trabajo), tienen incluidos elementos y principios que son aplicables.
Otro punto que tuvo el mérito de ser analizado, por la importancia que
reviste, fue el de configurar las obligaciones que asisten a ambas partes dentro
del contrato, ya que existen algunas que no están consideradas expresamente
en la ley, pero que deben tenerse en cuenta para una adecuada comprensión
del negocio jurídico. Un análisis pormenorizado de la obligación de contratar
que pesa sobre las entidades de gestión nos permitió descubrir que con esta
obligación legal no es necesario ningún tipo de control extra para las entidades
de gestión en su actividad de licenciamiento, ya que por ley están obligadas a
contratar con lo usuarios no pudiendo negarse bajo casi ningún supuesto.
Con esta sistematización, en lo que respecta tanto a las obligaciones de las
entidades de gestión como de los usuarios, creemos haber cumplido con el afán
'1
de dar a conocer a los usuarios cuales son sus obligaciones y, a su vez, las de
las entidades de gestión, para que conozcan que deben hacer en la esfera de
sus responsabilidades.
Como corolario de este trabajo es pertinente señalar que estamos frente a
un notable instrumento jurídico, que resuelve adecuadamente, primero, el
problema de los usuarios de cómo acceder legítimamente a una gran cantidad
de obras, para ayudar a desarrollar sus actividades económicas, y en segundo
186
término, las necesidades de los autores permitiendo la difusión de sus obras,
junto a la seguridad jurídica de un justo pago por la utilización de sus
creaciones, por medio de la entidad de gestión que los represente.
187
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190

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CONTRATOS DE L'CENCIA DE LAS ENTIDADES

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

MARCELO ALONSO VARGAS LEIVA

Profesor Guía: Santiago Schuster V.

Santiago, Chile 2003

A mi Famifia por creer en mi siempre.

A toda la gente de la seo que tanto me ha enseñado,

1.- Históricamente, una vez reconocido el derecho de autor, y liberados los

creadores de las dádivas caprichosas de sus mecenas, el derecho de los

autores se ejerció de manera no solo individual, sino que incluso personal, ya

dramático-musicales, tenían preeminencia en ese tiempo por la ejecución en

autorizar personalmente las utilizaciones de sus obras, es decir, ir de teatro en

teatro promoviendo, y a la vez autorizando el uso de éstas .

Con el tiempo esta situación fue cambiando, y a medida que se fueron

abriendo nuevas formas de utilización, se debió buscar una alternativa para

Desde siempre el derecho de autor ha puesto como regla general, y primera

autores en los dominios literarios, artísticos o científicos.

Ahora bien, estos autores son titulares de derechos, prerrogativas que se

resguardan en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), al

El citado artículo es una de las normas básicas en materia de resguardo de

obras protegidas por esta disciplina jurídica, estableciendo el ejercicio individual

autorización expresa permite el uso de su obra a quién desee utilizarla

públicamente, a través de una negociación particular, en la cual las opciones

Recordemos que "un derecho exclusivo puede disfrutarse, en la medida más

plena, si su titular puede ejercerlo por sí mismo individualmente. De ese modo,

el titular del derecho conserva el control de la difuslón'" ,

Todo este ejercicio individual de los derechos se ve reforzado por la

aplicación que se hace de los contratos de edición y representación, los cuales

están específicamente reglados en la ley, y que aseguran un ejercicio individual

de los derechos de los creadores.

2.- El artículo 19, antes individualizado, tiene relación directa con lo

establecido en el artículo 20 y 21 de la LPI, ya que los citados artícuíos

desarrollan y ponen en movimiento la regla de prohibición de uso sin

autorización, ya expuesta, del artículo 19. El artículo 20 regula este aspecto

el propio autor, y el artículo 21 establece la posibilidad de autorizaciones

colectivas determinando que: 'Todo propietario, concesionario, usuario,

empresario, arrendatario o persona que tenga en explotación cualquier sala de

espectáculo, local publico o estación radiodifusora o de televisión en que se

representen o ejecuten obras teatrales, cinematográficas o piezas musicales, o

fonogramas o videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o

a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente, mediante una

licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la remuneración que en ella

se determine, de acuerdo con las normas del título V."

"En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de

gestión colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de

administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares

de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.".

El artículo transcrito nos expone dos situaciones, que interpretándolas

armónicamente nos puede entregar dos principios básicos: el primero, como

regla primitiva y general, mantiene el ejercicio individual de los derechos por

entidades de gestión nunca podrán limitar la facultad del creador de autorizar

individualmente el uso de sus obras.

transcrito, es la posibilidad de ejercicio de los derechos de manera colectiva, el

cual se ejerce por intermedio de las entidades de gestión colectiva establecidas

en conformidad al Titulo V de la LPI.

3.- En este punto es necesario detenerse, para analizar a las entidades de

en muchas legislaciones con uno u otro matiz) estas entidades en la

generalidad de los países que tienen un modelo de gestión colectiva moderna

de raíz Franco-Germana, para poder ejercer los derechos de forma colectiva

deben, previamente, ser creadas de acuerdo a lo establecido en la propia ley de

propiedad intelectual. Para ello, deben cumplir una serie de requisitos

establecidos en las distintas legislaciones (determinados estatutos ,

representatividad del sector, etc.), siendo el requisito básico la autorización de

~ \u c l~, ~4L