Universidad Fermín Toro.

Vice Rectorado Académico

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas
Escuela de Derecho.

ANÁLISIS DE SENTENCIAS

Escalona Johan
V-25.137.151
Introducción a la Criminalística
Abg. Yelena Martínez
SAIA A

Barquisimeto, Septiembre de 2016

 ANÁLISIS DE SENTENCIAS

Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte

El 16 de septiembre de 2010, se presentó ante la Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento suscrita
por los ciudadanos abogados Luís Fernando Palmares Rivas y Noraida Isabel
García de Santos, Fiscal Sexagésimo Sexto de Ministerio Público con
Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Primera del Ministerio Público del
Circuito Judicial Penal del estado Falcón respectivamente, en razón de la
causa penal Nº IPO1-P-2007-000935, que cursa ante el Tribunal Tercero en
Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en
la ciudad de Santa Ana de Coro, seguida al ciudadano Oscar Erick González
Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 4.866.877, por la presunta comisión
del delito de Violencia Psicológica, tipificado en el artículo 39 de la Ley
Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, en perjuicio de la
ciudadana María Teresa Graterol de González (cónyuge).

El 17 de septiembre de 2010, se dio entrada a la referida solicitud, se

dio cuenta del recibo de la misma en la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor Eladio
Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Señalaron los fiscales, en su solicitud, lo siguiente:

“…actuando por comisión conferida No. DPIF-14-OF-3251-2010, de
fecha 08 de junio de 2010, por la Directora de Protección Integral de la
Familia del Ministerio Público; actuando de conformidad con los artículo
285 ord 1°, 108 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, 31 ord
8° de la Ley Orgánica del Ministerio 18, 10 aparte de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, ocurrimos muy respetuosamente ante ese
Máximo Tribunal de la República, a los fines de exponer y solicitar:
 CAPITULO PRIMERO
DE LOS HECHOS

Se da inicio a la presente averiguación mediante denuncia, de fecha 02

de marzo de 2009, interpuesta por la ciudadana MARIA TERESA
GRATEROL DE GONZALEZ, por ante el Despacho de la Fiscalía
Décima Novena del Ministerio Publico del Estado Falcón, con sede en
Tucacas, en la cual expone: Que denuncia a su
esposo OSCAR ERICK GONZÀLEZ DÌAZ, porque desde hace diez (10)
meses aproximadamente la humilla y la maltrata verbalmente, incluso, ha
intentado golpearla pero no lo ha logrado, alegó que continuamente
recibe insultos y groserías por parte de dicho ciudadano, quien no la
ayuda con los gastos personales, a pesar de que es su pareja....
Una vez obtenida la información de estos hechos, el Ministerio Público
ordena el auto de apertura a la investigación penal, así como la práctica
de las diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, por lo
que recabadas éstas se evidencian fundados elementos de convicción
para presumir que el ciudadano OSCAR ERICK GONZÀLEZ DÌAZ, ya
identificado, se encuentra incurso en la comisión de los delitos
de AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA , previsto y sancionado en
los artículos 41 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia vigente para el
momento que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana MARIA
TERESA GRATEROL DE GONZÀLEZ (cónyuge).

En fecha 05 de octubre de 2009, se celebró ante el Tribunal Primero de

Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Falcón, Extensión Tucacas, Audiencia Preliminar, en la que fue
ratificada la acusación presentada por el Fiscal Décimo Noveno del
Ministerio Público del Estado Falcón, en contra del
imputado OSCAR ERICK GONZÀLEZ DÌAZ,por la comisión de los
delitos de AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA , previsto y
sancionado en los artículos 41 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho
de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente para el momento
que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana MARIA TERESA
GRATEROL DE GONZÀLEZ, dictando dicho Tribunal los siguientes
pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación
interpuesta por la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Publico del
Estado Falcón, de igual manera se admiten todas las pruebas
testimóniales y las documentales, todas ofrecidas por la representante
fiscal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes. SEGUNDO: Se decreta el
principio de la comunidad de la prueba para la defensa. TERCERO: Se
impuso al imputado OSCAR GONZÀLEZ DÌAZ, citando de las formulas
alternativas a la prosecución del proceso prevista en el Código Orgánico
Procesal Penal y del procedimiento especial por la admisión de hechos,
manifestando el ciudadano OSCAR GONZÀLEZ DÌAZ, Si desea
acogerse al procedimiento por admisión de hechos, libre de apremio y
coacción, NO admite los hechos que le imputa el representante
fiscal. CUARTO: En virtud de que el imputado OSCAR GONZÀLEZ
DÌAZ, no admite los hechos, se decreta la apertura a juicio oral y público.
Se mantiene la medida cautelar impuesta al acusado de autos,
consistente en la presentación cada 45 días por ante este Tribunal, de
conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal
Penal.

En fecha 20 de enero de 2010, se dio inicio al JUICIO

ORAL PÚBLICO, conforme a las formalidades del Artículo 105 y 106 de
la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, y luego de verificar la presencia de las partes, expertos y
testigos que debían intervenir en el debate, la Juez declaró abierto el
debate, advirtiendo al acusado, a las partes y al público presente sobre
la importancia y solemnidad del acto y del deber en mantener el orden y
guardar la debida compostura durante el desarrollo del Juicio,
desprendiéndose del auto motivado de la sentencia y la precedente
valoración del acerbo probatorio realizado por la Juez de Juicio, entre
otras cosas lo siguiente:

‘… Ahora bien, del conjunto de pruebas recibidas y concatenadas entre

sí en cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, este tribunal
unipersonal considera al concatenar las pruebas recibidas en el debate
oral y público, adminiculadas unas con las otras, que han quedado
acreditados los hechos señalados por la Representación Fiscal, en
relación a la culpabilidad y responsabilidad del acusado, quedó
convencida esta Juzgadora que ciertamente el acusado OSCAR ERICK
GONZÀLEZ DIAZ, cometió el delito de Violencia Psicológica, ya que
mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas y amenazas genéricas
constantes atentó contra la estabilidad emocional de la víctima, esta
convicción surge en primer lugar de la declaración rendida por la víctima
MARIA TERESA GRATEROL DE GONZALEZ, quien señaló: ‘he sido
víctima de mucha violencia psicológica por parte de mi casa desde
casarnos hasta que tuve que buscar ayuda de ustedes, a preguntas de
la Defensa dijo:
‘Específicamente la de la amenaza es el 29-03 en la noche, la violencia
psicológica era diariamente, habían lapsos tranquilos y otros horribles,
todo el mes de febrero; y a preguntas del Tribunal acerca de las palabras
utilizadas por el acusado dijo: Que guevo contigo, déjame en paz con
gestos, el lenguaje corporal, gorda de mierda, de qué me sirves, lárgate,
mi mamá sí te va (a) sacar de aquí. La declaración de la víctima en primer
término es fundamental para establecer la responsabilidad penal del
acusado de autos, ya que la misma con respecto al caso de violencia
psicológica es coherente y creíble. Es por lo antes dicho que esta
Juzgadora acoge la declaración de la víctima en lo referente al delito de
violencia psicológica, como un elemento probatorio de especial
importancia, el cual cumplió con las pautas necesarias que debe reunir
un testimonio para que pueda ser considerado como medio probatorio
suficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado por la
comisión de un hecho punible, por lo tanto, el mismo se valora en contra
del acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 22, en concordancia
con los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y
80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia, ya que se trata de una víctima quien está conteste al señalar
que el acusado OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÌAS le profería tratos
humillantes y vejatorios así como amenazas genéricas. Y así se decide.
Lo expuesto por la víctima coincide con la declaración de la ciudadana
GINA CASTRO MESA, quien señaló: ‘Yo trabajo como servicio
doméstico en la casa de la señora víctima y trabajo con ella desde hace
muchos años cuando se casó con el señor y todo iba aparentemente bien
y, más o menos, de febrero a marzo, comienzan los pleitos entre ellos, y
más que todo la violencia verbal’, a preguntas de la Fiscalía ¿Recuerda
una frase especial?
R. Que ‘me tienes harto’ qué guevo contigo, gorda de mierda qué hago
yo contigo, corroborando así lo declarado por la víctima MARIA TERESA
GRATEROL DE GONZÀLEZ (…)

Surge igual convicción con respecto al delito de violencia psicológica en

lo expuesto por JONNATHAN ALEXANDER MÁRTINEZ quien señaló: ‘la
señora María teresa es mi cliente yo reparo bombas y los aires, siempre
que venia, el señor estaba mal encarado no daba los buenos días y
siempre
llegaba como molesto, se dirigía hacia la señora con peleas, con
groserías, ella le preguntaba algo y él le salía con una patada, una vez
estuve allá y ellos me venía (sic) a traer y ella le preguntó sobre un
accidente que hubo y él le salió con que si no lees información, que no
estabas pendiente y le dijo unas groserías. A preguntas de la fiscalía
contestó: íbamos por Cuare, ella le pregunta mi amor qué pasó con lo del
accidente? Y él le dijo, bueno, cabeza de guevo, tú no sabes, revisa, está
pendiente de la televisión y la señora se quedó así. A preguntas de la
defensa ¿manifestó que escuchaba esos maltratos? R. Sí. Yo los
escuché. P. Dónde los escucho? R. Detrás de la casa. P. Qué distancia?
R. a metros P. Dentro o fuera de la habitación? R. Ellos adentro y yo
afuera, no voy a estar con ellos adentro, en la cocina también. Este
testimonio corresponde a un testigo presencial, que sin asomo de dudas,
señala al acusado como la persona que profirió tratos humillantes y
vejatorios a la ciudadana MARIA TERESA GRATEROL DE GONZÁLEZ,
corroborando así lo declarado por la misma…’.
Así mismo, señalo en su motiva la instancia judicial fundadamente a
criterio de quienes suscribe, lo siguiente:
‘. . . En cuanto a la antijuricidad al igual que la culpabilidad a título de
dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del
acusado OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÍAZ de perpetrar el delito de
VIOLENCIA PSICOLÓGICA en perjuicio de MARÍA TERESA
GRATEROL DE GONZÁLEZ, por ser este sujeto quien realizara todos
los actos para ejecutar su acción. Así lo estima este Tribunal Unipersonal
con la declaración de la víctima MARÍA TERESA GRATEROL DE
GONZÁLEZ, los testigos presenciales GINA CASTRO MESA,
JONATHAN ALEXANDER MARTÍNEZ, el psicólogo DAVID BOLÍVAR, al
igual que el informe psicológico realizado, no deja en esta juzgadora
ningún margen de dudas acerca de la responsabilidad penal del
ciudadano: OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÍAZ, en la comisión del hecho
punible en perjuicio de MARIA TERESA GRATEROL DE GONZÁLEZ...
‘(Resaltado añadido).
Por todo lo anteriormente señalado, en la Audiencia Oral y Pública, dando
cumplimiento a los principios y garantías previstos en el Código Orgánico
Procesal Penal, así como los previstos en la Ley especial de Violencia
contra la Mujer, para la realización de un Juicio Previo y un Debido
Proceso, así como también observando las formalidades previstas para
la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de
conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13 del Código Orgánico
Procesal Penal; apreciando y estudiando los alegatos y las pruebas
incorporadas válidamente en el juicio por las partes, observando las
reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
experiencia, todo de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 22 de la Ley
Adjetiva Penal, se logró demostrar, la comisión del delito de VIOLENCIA
PSICOLÓGICA , previsto y sancionado en los artículos 41 de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
vigente para el momento que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la
ciudadana
MARIA TERESA GRATEROL DE GONZÁLEZ.
Finalmente en su dispositiva explanó lo siguiente:
‘...En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este
Tribunal Unico en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del
Estado Falcón, Extensión Tucacas en Nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la
Ley, DECLARA. PRIMERO: NO CULPABLE Y ABSUELVE al ciudadano
OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÍAZ... por la comisión del delito de
AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica
sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en
perjuicio de la ciudadana MARIA TERESA GRATEROL, en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestos en la acusación Fiscal,
toda vez que considera quien aquí decide, que existe insuficiencia
probatoria en contra del acusado para establecer con certeza su
responsabilidad por el delito imputado por el Ministerio Público, siendo
procedente la aplicación del principio general de derecho procesal penal
del “In Dubio Pro Reo “, conforme al cual, en caso de duda debe
absolverse. SEGUNDO: DECLARA CULPABLE al ciudadano OSCAR
ERICK GONZÁLEZ DÍAZ... por la comisión del delito de VIOLENCIA
PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
en perjuicio de la ciudadana MARIA TERESA GRATEROL, y
consecuencialmente se condena a cumplir la pena de UN (01) ANO DE
PRISIÓN y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal
Vigente. TERCERO: Por cuanto la pena impuesta no excede de cinco
(05) años, se acuerda mantener la medida cautelar y las medidas de
protección y seguridad impuestas al acusado hasta tanto el Juez de
Ejecución resuelva lo pertinente…’.
En fecha 01 de Marzo de 2010, fue ingresado por ante la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, recurso de
apelación interpuesto por el Abogado ALBERTO PEREZ, en su carácter
de Defensor Publico de la Unidad de Defensa Publica del Estado Falcón,
contra la SENTENCIA dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia
en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas,
que declaró culpable a su defendido OSCAR ERICK GONZÁLEZ
DÍAZ, por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y lo condenó a
cumplir la pena de UN AÑO (01) DE PRISIÓN, siendo designado
ponente la Juez Glenda Zulay Oviedo Rangel; en fecha 01 de Marzo de
2010, el recurso fue declarado admisible, siendo las razones y
fundamentos de la apelación los siguientes:
‘...PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en los hechos que el tribunal
de Juicio dio por acreditados y a los Fundamentos de Hecho y de
Derecho asentados en la sentencia recurrida, la Defensa denuncia que
la misma no está ajustada a derecho, por ser violatoria de preceptos
normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por falta de
motivación de la sentencia, causal prevista en el numeral 2° del artículo
109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de Violencia en concordancia con lo dispuesto en el artículo 364.3 del
Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló el apelante que el señalado artículo 364 del Código Orgánico

Procesal Penal consagra:
(…)
Refirió, que del estudio pormenorizado del fallo, se denota claramente el
vicio de inmotivación, la cual afecta e involucra derechos fundamentales
al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que consagran los
artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, pues si bien el Juez en la sentencia describe los hechos
acreditados, no sustentó el fallo, resultando incongruente y no
exhaustivo, ya que en primer término, sólo se limitó a tomar pequeños
extractos de cada una de las declaraciones, sin concatenar el contenido
íntegro de las mismas, específicamente, las de los ciudadanos GINA
CASTRO MESA y JONATHAN ALEXANDER MARTÍNEZ, extrayendo y
valorando de ellos sólo aquellos hechos que afectan la inocencia de su
defendido, sin explicar ni dar razón en el fallo de aspectos fundamentales
declarados por estos dos testigos, que en su consideración, afectan de
credibilidad lo declarado por estas personas, porque presentan intereses
a favor de la víctima
(…)
Expresa, que el tribunal no hizo una verdadera descripción de los hechos
que dio por probados, debió considerar todos aquellos elementos
alegados que tienden a producir una creencia o una duda, explicando las
razones por las cuales las aprecia o las desestima, no valorando y
desechando otras sin explicar, ajustado a los criterios de la lógica y en
este caso no se realizó...’.
(Resaltado añadido).
Ahora bien, al respecto la Corte de Apelaciones observa que de extracto
de la sentencia no evidencia vicio de inmotivación alguno, ya que la
Jueza dio razón fundada del por qué estos testimonios eran coincidentes
entre sí y demostraban la responsabilidad del acusado en el delito por el
cual se le juzga, obviamente, como lo asentó, por haber sido testigos
presenciales de los hechos, siendo pertinente destacar que el Defensor,
en su recurso, no señala a esta Corte de Apelaciones cuáles fueron esos
aspectos importantes declarados por estos testigos que afectaban la
credibilidad de lo declarado, por presentar intereses a favor de la víctima
y que el Tribunal de Juicio supuestamente no analizó o razonó, no siendo
suficiente cuestionarlos, en criterio de esta Alzada, porque tengan una
relación de dependencia o comercial con la víctima, por cuanto, tal como
se estableció anteriormente, el Juez de Juicio puede apreciar las
declaraciones de los familiares, amigos y trabajadores tanto de la víctima
como del acusado, como consecuencia de la inmediación, máxime si han
sido testigos presenciales de los hechos, motivo por el cual no le asiste
la razón a la Defensa respecto de este argumento del recurso de
apelación. Así se decide.
Con respecto, a la SEGUNDA DENUNCIA que alude: ‘...denuncia la
defensa la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de
una norma jurídica específicamente el articulo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal, motivo este previsto en el ordinal 4 del articulo 452
ejusdem ...’ (resaltado añadido); por lo que una vez analizados los
fundamentos de la denuncia la Corte de Apelaciones sobre dichos
argumentos advierte entre otras cosas lo siguiente: ‘… En cuanto al
segundo aspecto a dilucidar, referido a la apreciación, por parte del Juez
de Juicio, de testigos que puedan tener interés en las resultas del proceso
para favorecer a alguna de las partes intervinientes, vale señalar que la
forma o manera de apreciar el Juez de Juicio las pruebas no puede ser
censurado por la Corte de Apelaciones, ya que dicho Tribunal recibe y
percibe las pruebas debatidas a través de sus sentidos, producto de la
inmediación, a través de la sana crítica, bajo la consideración de las
reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
experiencia, como bien lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal ...’ …. En segundo término, la recurrente hace referencia
a la falta de aplicación del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil,
al considerar que algunos de los testigos ofrecidos por el Ministerio
Público eran familiares de la víctima, lo cual los inhabilitaba para declarar,
por lo que sus dichos no debieron ser apreciados por el Juzgador de
Primera Instancia. Al respecto, la Sala observa, que el Código Orgánico
Procesal Penal, establece su propia regulación del régimen probatorio
aplicable en el proceso penal. A tal fin, dicho sistema probatorio está
regido, entre otros, por el principio de libertad de prueba, de acuerdo a lo
dispuesto en su artículo 198, así como, su valoración debe darse
conforme al sistema de la sana crítica, estatuido en el artículo 22
eiusdem, de acuerdo al cual ‘Las pruebas se apreciarán por el tribunal
según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas de experiencia ‘. Las únicas
restricciones en materia probatoria, son las delimitadas en el referido
texto adjetivo penal, en su artículo 222 y subsiguientes, entre cuyo elenco
no figura de manera alguna la inhabilidad de los familiares de la víctima
para rendir testimonio...’ todos van referidos a cuestionar que la
Juzgadora de esta instancia valoró o apreció estos testigos
evacuados en el debate oral y público, en cuanto a circunstancias
de hecho, sobre lo que percibió a través de sus sentidos producto
de la inmediación, no pudiendo esta Alzada censurar la valoración
que la Juzgadora dio a las testimoniales debatidas, por ser ello una
actividad propia del Juez de Juicio, a menos que haya habido una
valoración errada de pruebas, o silencio de pruebas...’ (resaltado
añadido); analizadas por la Corte de Apelaciones las testimoniales objeto
de estudio, constata que todos fueron contestes ante el tribunal de Juicio,
por ello, y sobre la base de lo antes analizado, al verificar esta Corte de
Apelaciones que en el caso que se analiza el acusado OSCAR ERICK
GONZÁLEZ DÍAZ rindió declaración después de las conclusiones de las
partes, no estaba obligado el Tribunal a apreciarla o valorarla conforme
a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal,
por haber precluído la oportunidad para que las partes controlaran ese
testimonio, quedando fuera de la contradicción, lo que conlleva a que
este motivo del recurso de apelación deba ser declarado sin lugar. Así se
decide.
Con respecto, a la TERCERA DENUNCIA que alude: ‘...alegó la Defensa
que con base en lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del
Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la sentencia se basó en
prueba obtenida ilegalmente, ya que el Tribunal fundó su fallo en la
evacuación y valoración de una prueba de Informe Psicológico así como
en el testimonio rendido por el Psicólogo (GILBERTO) DAVID BOLÍVAR,
de fecha 05 de mayo de 2009, pruebas que transgredieron garantías
constitucionales, por las razones que siguen:
Adujo, que la Defensa se opuso al debate de dichas pruebas, pues la
misma fue realizada por una persona que no estaba autorizada, tal como
lo demostró en el juicio, para practicar dicha experticia, por no ser
funcionario o experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas , por ende, no fue designado ni juramentado
por un Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto
en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal,
expresando que dicho testimonio no debió ser valorado, por devenir de
una persona que no tiene la condición de experto ni estaba facultado para
rendir experticia, lo que evidencia que la prueba fue obtenida de manera
ilícita, conforme a lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 eiusdem,
así como el dictamen pericial por no reunir los requisitos establecido en
los artículos 238 y 239 del mismo Código, constituyendo ello una clara
violación a las normas procesales que regulan la materia, no
garantizando el Tribunal el valor constitucional en juego, que existe para
la obtención de un medio de prueba y su apreciación.
Insistió, que el Tribunal de Juicio obvió el contenido del artículo 190 del
Código Orgánico Procesal Penal y doctrinas de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, al permitir utilizar un informe psicológico
rendido por el Psicólogo DAVID BOLÍVAR, que no tiene las
características de informe pericial, por no reunir los requisitos
contemplados en los artículos 237, 238 y 239 del texto penal adjetivo,
especialmente el contenido en el artículo
238, conforme al cual, cuando los peritos o expertos no pertenezcan al
órgano policial, para que puedan practicar la experticia deben ser
juramentados por el Juez, lo cual también prevé el Código de Instrucción
Médico Forense que rige la práctica de los reconocimientos médicos para
que tengan valor en audiencias. Destacó que, ese medio de prueba,
aparte de ser ilícita, reúne las características de una entrevista, tal como
lo declaró el profesional antes descrito y quedó asentado en acta y el
cual, en varios pasajes del fallo, de manera contradictoria, es identificada
como una entrevista y también como un informe, además de que se
opuso la Defensa a que fuese admitida, en el justo momento de que se
procediera a la recepción de las pruebas documentales, aduciendo que
aparte de ser una prueba obtenida ilegalmente, no reunía los requisitos
de prueba documental, de conformidad a lo establecido en el artículo 339
del texto penal adjetivo, y basado en la jurisprudencia reiterada en la que
destaca la proferida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
de fecha 06/08/2007, N° 472... Establece la Corte de Apelaciones, lo
siguiente: ..Ahora bien, el quid del presente asunto es determinar si en el
presente caso el profesional que intervino como Experto en la realización
del Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos y rindió el
correspondiente informe pericial, cumplió o no con los requisitos
estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal
Penal.. Desde esta perspectiva se constata que, tal como lo estableció el
Ministerio Público en la acusación, como en el acta de debate y en la
sentencia recurrida, el ciudadano GILBERTO DAVID BOLÍVAR es un
Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Primera
Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta
Circunscripción. Judicial, con sede en la población de Tucacas, tal como
se lee de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la acusación..
. En otro contexto, importa señalar que los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante
procesos eminentemente de naturaleza civil, estando consagrado en los
artículos 179 y 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, la conformación y atribuciones de los Equipos
Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e
imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de
protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos,
sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e
interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica,
de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos
interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que
sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir
como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en
los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos
integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no
estando subordinados al Ministerio Público como Director de la
investigación Penal.
Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto adscrito a este
sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse
conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico
Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez
de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la
experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser
ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico
Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos
términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso
de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo
condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita. - En efecto, entre los
aspectos fundamentales que abarca el principio de licitud de prueba
previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, está el
referido al aspecto formal y que requiere del cumplimiento de las
formalidades específicas establecidas en el texto penal adjetivo, o por
leyes especiales, para la adquisición de la prueba, cuyo quebrantamiento
produce su ilegalidad, destacando la doctrina, entre las necesidades
esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba, por
ejemplo, la orden del Fiscal, una citación, una autorización judicial, la
juramentación debida, etc.
En el caso que se analiza, aun cuando hubo la orden Fiscal de que se
practicara la experticia psicológica, no se cumplió con los requisitos de
solicitud Fiscal ante el Juez para la designación del Psicólogo, ni mucho
menos la designación de esta persona por parte del juez y menos su
juramentación, por lo cual, la actividad desplegada por este Profesional
con conocimientos en la materia afín que se investigaba devino en ilícita,
por ende, sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las
formalidades esenciales establecidas por el legislador para su
confección, NULA DE NULIDAD ABSOLUTA. En suma de todo lo antes
expuesto, al haber comprobado esta Corte de Apelaciones que la
sentencia dictada por el Tribunal Único de Juicio de este Circuito Judicial
Penal extensión Tucacas incurrió en el vicio contemplado en el artículo
109.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, referido a haberse fundado en prueba obtenida
ilegalmente, cuyo efecto es la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE
LA SENTENCIA, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código
Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso,
conforme a lo establecido en el artículo 64 de la mencionada Ley
Especial, así lo declara esta Corte de Apelaciones de manera expresa,
reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y
público por ante un Juez distinto del que dictó el fallo anulado con
prescindencia del vicio observado, vista la declaratoria de nulidad
absoluta de la prueba obtenida ilícitamente. Así se decide.
De tal manera, que disiente esta Representación conjunta de la posición
recursiva establecida por la defensa para fundamentar su impugnación;
mucho menos se asume como posible la decisión proferida por la Corte
de Apelaciones de este Circuito Judicial penal fundamento su decisión
abruptamente en prueba obtenida ilegalmente, como lo fue la
documental- Informe psicológico- y testimonial- declaración del psicólogo
Gilberto David Bolívar- en virtud de que no fue juramentado el psicólogo
como experto, por un tribunal de Control, tal y como lo establece el
articulo 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la
misma Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre
de
Violencia, deja expresamente establecido en sus Disposiciones
Transitorias, lo siguiente:
‘...PRIMERA: Hasta tanto sean creados los tribunales especializados en
materia de violencia contra la mujer, el Tribunal Supremo de Justicia
proveerá lo conducente para que las funciones de estos sean cumplidas
por los tribunales penales en función de Control, Juicio y Ejecución
ordinarios a los cuales se les conferirá competencia exclusiva en materia
de violencia contra las mujeres por vía de resolución de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, para entrada en vigencia de esta Ley.
SEGUNDA: Hasta tanto sean creadas las unidades de atención y
tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las
juezas para sentenciar podrán considerar los informes emanados
de cualquier organismo publico o privado de salud. (Resaltado
añadido).
De tal disposiciones se observa que la Juez de Primera instancia en
Funciones de Juicio valoró la prueba por revestir la misma todo su
espectro de legitimidad y licitud con la cual de igual manera se incorporo
al proceso, tan licita fuera la misma que la defensa durante la Audiencia
de juicio hizo uso del Principio de Contradicción, y ejerció de manera
efectiva el control de la prueba.
Asimismo, la Novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una
Vida Libre de Violencia, atribuye en el Juez sentenciador la posibilidad
de valorar, para fundamentar su decisión aquellos informe que emergen
de las Instituciones públicas o privadas, ello nace ante la ausencia de la
Unidades de Atención y Tratamiento de la Mujer víctima de Violencia, y
ello a pesar de los múltiples esfuerzos realizado por el Estado
Venezolano en activar dichas unidades, se delega la buena fe de
aquellas Organizaciones No Gubernamentales que coadyuven en la
consecución en la acción de la Justicia para aquellas mujeres Victima de
maltrato físico, moral y psicológico.
Como acápite de lo anteriormente esgrimido, el Legislador Venezolano
previendo los rigores propios de la entrada en vigencia de la Ley apunto
con miras de justicia y de garantizar un debido proceso justo, sin
dilaciones indebidas y reposiciones inútiles lo siguiente:
… Los Estados y Municipios proveeran lo conducente para crear y poner
en funcionamiento las Unidades de atención y tratamiento, dentro del año
siguiente a la entrada en vigencia de la Ley. En dicho lapso procederán
a capacitar a las funcionarias y funcionarios que conformaran los mismos.
Los informes y recomendaciones emanados de las expertas y los
expertos de las organizaciones no gubernamentales especializadas en la
atención de los hechos de violencia contemplados en esta Ley, podrán
ser igualmente considerados por los Jueces y Juezas..../...’
De tal suerte, que resulta violatorio de los Derechos a la Tutela Judicial
efectiva y el Debido Proceso, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de
Primera Instancia, quien acertadamente valoro y tomo como fundamento
de su decisión el informe psicológico suscrito por el Lic. David Bolívar,
quien durante el debate respondió a toda y cada una de las preguntas
formuladas por las partes, lo cual consiguió el fin de ser incorporadas al
proceso y ser controlada por las partes intervinientes en el mismo.
Los Ilustres miembros de la Corte de Apelaciones, no tomaron en
consideración la disposición transitoria segunda de la novísima Ley
Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia,
dejando así desguarnecidos los derecho de la víctima al decretar la
infundada nulidad absoluta, constituyendo ello una flagrante violación a
la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Por otra parte, debemos destacar que la prueba cuestionada por la Corte
de Apelaciones se incorporo al proceso desde la fase de investigación,
cumpliendo con todas las formalidades previstas en la LOSDMVLV y el
Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual al ser controlada la
misma por la defensa, dicho cuestionamiento procedimental no es
susceptible de ser recurrida por cuanto la defensa convalido la
aceptación de los efectos de la incorporación de la prueba al debate Oral
y publico no siendo posible que se alegara la nulidad de una prueba que
perfectamente se incorporo al proceso, se ejerció el contradictorio y se
controló por todas las parte.
Al respecto de ello, el artículo 194 numeral 30 establece: ‘Salvo en los
casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados
en los siguientes casos:
.../... 3.-Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su
finalidad’.
 No siendo otra la finalidad en el proceso que la incorporación al debate
de este medio de prueba y la valoración por parte de la Juez de Juicio.
Sobre tal argumento insistimos en el hecho que la prueba controvertida
por la partes y valorada por la Juez de Juicio, no contraviene el estamento
jurídico Constitucional, que amerite intraproceso la declaratoria de
NULIDAD ABSOLUTA de la decisión como en efecto se hizo, toda vez
que insistimos tal eventualidad no era violatoria del debido proceso, toda
vez que estaba amparada o legitimada por la disposición transitoria que
alude la Ley especial.
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS FUNDAMENTOS

Ahora bien, de los hechos narrados precedentemente se evidencia en

primer lugar, que el Ministerio Público al analizar los elementos que
conforman las actas investigativas, determinó la existencia de suficiencia
en cuanto a los fundamentos para presentar Acusación formal en contra
del ciudadano OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÍAZ; lo cual fue
demostrado en el Juicio Oral y Público cuya sentencia fue
suficientemente motivada por el Tribunal Único de Primera Instancia en
Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal en esta Circunscripción
Judicial, extensión Tucacas, en razón de existir armonía entre la
conducta desplegada por él y los elementos probatorios evacuados
durante el debate oral, lo que aún siendo un evento de los denominados
doctrinal y jurisprudencialmente como hecho notorio judicial, fue obviado
por la Corte de Apelaciones, con lo cual incluso pudo haber violentado
principios propios del proceso (debido proceso, igualdad de las partes).
En virtud que la Corte de Apelaciones anulo la prueba consistente en el
testimonio del experto psicólogo y el Informe psicológico ofrecido como
documental, omitiendo como se arguye anteriormente para decidir, la
disposición Segunda Transitoria de la Ley especial que rige la materia, y
que además es especialísima, aunado a ello en la población de Tucacas
aun no existe equipo multidisciplinario, siendo que solo existe el
psicólogo David Bolívar, adscrito al equipo de psicólogos del Tribunal de
Protección del Niño y Adolescente, quien además cuenta con 25 años de
experiencia profesional y presta la colaboración a la Fiscalía para las
evaluaciones psicológicas a las Mujeres Víctimas de Violencia,
igualmente en dicha población no cuenta con el Tribunal especializado
en materia de violencia contra la mujer, siendo cumplidas las funciones
por los tribunales penales ordinarios.
Las violaciones procesales señaladas fueron expresamente cometidas
por la Corte de Apelaciones del Estado Falcón en el contexto de la
decisión referida, mediante la cual declaro CON LUGAR,el RECURSO
DE APELACION interpuesto por la defensa, y anulo de nulidad absoluta
la prueba obtenida ilícitamente, (testimonio del psicólogo David Bolívar y
documental informe psicológico), decisión ésta que a todas luces resulta
incongruente con el cúmulo de elementos probatorios que emergen de
las actas que conforman la causa las cuales fueron evacuadas durante
el debate oral y público, trayendo como consecuencia la condenatoria del
mismo, habiendo el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de
Juicio MOTIVADO de manera amplia y suficiente su decisión, con lo cual
considera el Ministerio Público que, en el presente caso se ha violentado
el DEBIDO PROCESO, pilar fundamental de la regla de nuestro actual
Proceso Penal, por no considerar la disposiciones transitoria de la Ley
especial contra la Mujer, estableciendo la misma ley la vía a seguir los
jueces, es decir, que los jueces para sentenciar deben valorar como
prueba los informes emanados de cualquier organismo público o privado
de salud, como lo fue en el caso que nos ocupa, que fue suscrito dicho
informe por un funcionario público, adscrito al Tribunal de Protección del
Niño y Adolescente, quien como funcionario miembro del Sistema de
Administración de Justicia oportunamente rindió juramento para ejercer
la función pública.
Aunado a lo anterior una Justicia responsable debe sopesar los
supuestos fácticos y necesidades de la entidad judicial en la cual se
materializa el hecho delictivo, estando en mora el Estado en la creación
de Tribunales ni equipos multidisciplinarios en materia especializada en
violencia de género, y que hasta tanto no se creen deben valorase como
pruebas cualquier informe, sin necesidad de ser juramentados por un
tribunal de Control, sin que con ello se viole el debido proceso,
considerando esta representante Conjunta que en el caso que nos
ocupa, no debe regirse por lo establecido en los artículos 237, 238 y 239
del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo viola el articulo 64 de
la Ley, cuando establece :.. . en cuanto no se opongan a las aquí
descritas...’, además, es una decisión que genera indefensión a la
víctima, pues se trata de la violencia psicológica que ejerció su esposo
en contra de ella, tal y como lo explano el psicólogo David Bolívar: ‘que
se encontraba frente a una víctima que padecía un sufrimiento
emocional, laboral, económico... sentimientos de frustración, desamparo,
reactiva, recriminante, poco asertiva, impotente.. ‘, lo cual debe llamar en
forma ALARMANTE A LA REFLEXIÓN, a todos los operadores de
justicia, en especial a nuestro jueces que tienen la enorme
responsabilidad de sancionar el DELITO DE VIOLENCIA
PSICOLÓGICA.
No obstante, decisiones como estas afectan seriamente la incolumidad e
imagen del Poder Judicial y por ende el Sistema de Justicia, y ello no
tiene otra manera de ser subsanado procesalmente, que avocándose esa
Ilustre Sala al conocimiento de la presente acción a los fines de
restablecer el orden jurídico y procurar evitar situaciones que creen
inseguridad jurídica en las Mujeres Víctimas de Violencia de género, toda
vez, que más que salvaguardar su integridad física y psicológica como lo
dispone el artículo 46 Constitucional, resquebraja o limita el efectivo
acceso a la acción de la Justicia, que es la función primordial e
indeclinable del Estado dentro del sistema de Administración de Justicia.
Por otra parte, debemos recordar que es la audiencia de juicio oral y
público la que lleva al sentenciador a que, en la etapa decisoria y en
definitiva de mayor preponderancia para el orden social en el marco del
estado de derecho y justicia consagrado en el artículo 2 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se extralimite del
ámbito de competencia que tiene atribuida, debiendo encontrarse los
razonamientos de su determinación judicial, en perfecta armonía con el
fundamento lógico racional que sirve de base a efectos de la formación
del pleno convencimiento acerca de la verdad procesal y, la razón que
corresponde al litigante, debiendo dictar su fallo, conforme a las garantías
y principios que rigen el procedimiento penal, en todos sus ámbitos, como
en efecto se hizo, con lo cual en un Estado de Derecho debe el
Sentenciador brindar seguridad jurídica y atención preeminente en una
población tan vulnerable como lo es el género femenino.
En tal sentido, pretende la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Falcón, anular la decisión del Tribunal Único de Primera
Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado
Falcón, extensión Tucacas, que condenó al ciudadano OSCAR ERICK
GONZÁLEZ DÍAZ, a cumplir la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, más las
accesorias de Ley, establecidas en el Artículo 16 de Nuestra Norma
Sustantiva Penal por encontrarlo culpable del delito de VIOLENCIA
PSICOLÓGICA, prevista y sancionada en el Artículo 39 de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
vigente para el momento de los hechos, cometido en perjuicio de MARIA
TERESA GRATEROL DE GONZÁLEZ, valorando fuera del ámbito de su
competencia
actuaciones que son propias del juicio oral y público al dejar establecido
el Magistrado Ponente que en el caso bajo examen la Juez de juicio
incurrió en el vicio contemplado en el articulo 102 numeral 2 de la Ley
Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
por haberse fundado en prueba obtenida ilegalmente.
En este mismo orden, a criterio de quienes suscriben, La Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, está
contribuyendo a la impunidad en aquellos hechos punibles ejecutados en
perjuicio del género tutelado por el Estado, a través de los convenios y
pactos suscritos por la República sobre esta materia. Por lo cual
debemos considerar la errónea uniformidad de la Corte de Apelaciones
en su decisión, en la que deja entrever, que lo correcto y ajustado a
derecho en el presente asunto penal es ANULAR
LA SENTENCIA dictada el 08 de febrero de 2010 por el Tribunal Único
de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial
Penal, extensión Tucacas, reponiendo la causa al estado de celebración
de un nuevo juicio oral y público con prescindencia del vicio observado,
vista la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba obtenida
ilícitamente, ante un juez distinto del que produjo el fallo anulado.
Ante tal consideración es importante reflexionar al tenor siguiente:
La Corte, dejo plasmado en su decisión la valoración de los elementos
probatorios que tomo el Tribunal Único de Primera Instancia para
encontrar culpable al acusado OSCAR ERICK GONZÁLEZ
DÍAZ, siendo estos suficientes a los fines de garantizar de esa manera el
debido control judicial de la decisión adoptada; pues bien, entonces
¿Quién valora en definitiva la suficiencia o no de dichos elementos
probatorios? Ello, en virtud que esa Honorable Corte como cualquier
Tribunal de Juicio entró a conocer y valorar cada uno de los medios
probatorios presentados por esta Representación Fiscal, quedando en
definitiva descalificados por dicha Corte, dejando al Ministerio Público y
la víctima en un estado de indefensión, y en una situación forzosa de
demandar ante este máximo Tribunal de la República Bolivariana de
Venezuela la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de
la referida causa, por considerar que con la decisión se ha vulnerado el
Estado de Derecho y de Justicia que demanda la Norma Constitucional
por una omisión interpretativa de la disposición transitoria contenida en
la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia.
CAPITULO TERCERO
DEL DERECHO

En razón de los fundamentos precedentes considera el Ministerio Público

que, están dadas las condiciones jurídicas procesales, establecidas en el
artículo 18, específicamente en su aparte 10 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia que dispone:
(…)
Que, de su tratamiento jurisdiccional se
desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO
JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL
PODER JUDICIAL, por cuanto el pronunciamiento de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, excedió su
ámbito competencial al desechar, no valorar y anular la prueba
psicológica oportunamente controlada durante el debate por la defensa.
Que, en su exigua motiva no consideró un hecho notorio judicial de
trascendencia particular como lo es la interposición del acto conclusivo
(acusación, en este caso).
Que, aunado a lo antes expuesto, no existe ningún Recurso Ordinario a
los efectos de restablecer el orden infringido, por lo cual resulta imperioso
demandar ante este máximo Tribunal de la República la admisión de la
presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida
causa, y por tanto se recaben los originales de las actuaciones que
reposan en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de
Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad
de Santa Ana de Coro, signado con el N° IPO1-P-2007-000935 y ordene
anular la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Falcón, reponiendo la causa al estado que se remita el
Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa a una Corte de
Apelaciones distinta a la que emitió la decisión, para procurar la
recepción del informe psicológico suscrito por el Lic. David Bolívar, cuya
declaración debe ser nuevamente incorporado al debate oral y público,
toda vez que su actuación esta revestida de legitimidad a tenor de lo
dispuesto en la disposición transitoria segunda de la novísima Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
(…)
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho
expuestas precedentemente, quien suscribe en nombre y
Representación del Ministerio Público, estimamos que se encuentran
plenamente cubiertos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia y, desarrollados por esa Sala de Casación
Penal, al indicar con claridad los requisitos de Forma y de Fondo como
presupuestos fundamentales para realizar tal solicitud, y criterio
establecido en las sentencias N° 247 de fecha 22-07-2004 y N° 500
del 19-12-2004, a los fines de declarar procedente el AVOCAMIENTO; y
así, muy respetuosamente se solicita.

Por otro lado, el Ministerio Público, invoca el ejercicio de la potestad

revisora de esta Máxima Instancia Judicial, en aras del desarrollo de la
garantía de la tutela judicial efectiva y,
la sana administración de Justicia, conforme a las previsiones
establecidas en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con las
pautas del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, con base a los cuales, ante la determinación de circunstancias
de hecho y de derecho que hagan precedente la intervención oficiosa,
por vía jurisdiccional, se imponga la observancia de las garantías
fundamentales y el debido proceso constitucional.
 CAPITULO CUARTO
PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el carácter

de REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, en uso de las
atribuciones que nos confiere la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y demás leyes, actuando en nombre y representación
del ESTADO VENEZOLANO, muy respetuosamente solicitamos:
1. Que se AVOQUE al conocimiento de la presente acción y sea
declarada con lugar en la definitiva.
2. Se proceda a Declarar la NULIDAD DE LA DECISIÓN
DECRETADA, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Falcón.
3. Se reponga la presente causa al conocimiento de una Corte
Accidental distinta a la que profirió el fallo, y tome una decisión
ajustada a derecho que restablezca la situación jurídica
infringida, preservando la incolumidad y buen Criterio del
Sistema de Justicia Venezolano…”. (Sic) (Resaltado, mayúscula y
subrayado de la solicitud).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

Los fiscales señalaron, en la solicitud de avocamiento, que la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, al resolver el recurso
de apelación presentado por la defensa del ciudadano Oscar Erick González
Díaz, “…no tomaron en consideración la disposición transitoria segunda de la
novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de
Violencia, dejando así desguarnecidos los derecho de la víctima al decretar la
infundada nulidad absoluta, constituyendo ello una flagrante violación a la
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”.

Así mismo afirman que: “…resulta violatorio de los Derechos a la Tutela

Judicial Efectiva y el Debido Proceso, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión
de Primera Instancia, quien acertadamente valoro y tomo como fundamento
de su decisión el informe psicológico suscrito por el Lic. David Bolívar, quien
durante el debate respondió a toda y cada una de las preguntas formuladas
por las partes, lo cual consiguió el fin de ser incorporadas al proceso y ser
controlada por las partes intervinientes en el mismo….”.

Fundamenta su criterio la representación fiscal, señalando que

conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley
Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, que “… Hasta tanto sean creadas las unidades de atención y
tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las juezas para
sentenciar podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo
público o privado de salud...”.

Consideran entonces estos funcionarios, que la Juez de Primera

instancia en Funciones de Juicio, valoró la prueba por considerarla legítima y
lícita, formando la misma parte del contradictorio, pudiendo el mismo
fundamentar su decisión, ante la ausencia de la Unidades de Atención y
Tratamiento de la Mujer víctima de Violencia, en informe presentado de un
funcionario perteneciente a otra institución pública, tal y como se hizo en la
presente causa.

Igualmente señala la representación fiscal que la prueba cuestionada

por la Corte de Apelaciones, se incorporó al proceso desde la fase de
investigación, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la Ley
Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y el
Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fue controlada por la defensa,
convalidando con ello la incorporación de la prueba al debate oral y público, “…
no siendo posible que se alegara la nulidad de una prueba que perfectamente
se incorporo al proceso, se ejerció el contradictorio y se controló por todas las
parte…”.

Por las razones expuestas, señalan los fiscales que en el presente

caso, fundamentó la Corte de Apelaciones su decisión y anuló el Informe
psicológico y la testimonial del psicólogo Gilberto David Bolívar, por considerar
que la prueba fue obtenida ilegalmente, en virtud de que no fue juramentado
el psicólogo como experto, por un Tribunal en Funciones de Control, tal y como
lo establecen los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal,
cuando en la presente causa, la situación no puede regirse por lo establecido
en los referidos artículos.

Sobre el particular, observa la Sala, que la defensa del ciudadano

Oscar Erick González Díaz, en reiteradas oportunidades, solicitó la nulidad de
la prueba consistente en el Informe Psicológico que realizó a la ciudadana
María Teresa Graterol de González, el Psicólogo Gilberto David Bolívar
(cursante al Folio 62 de la Pieza N° 1 de la causa), por considerar que la misma
fue obtenida ilegalmente.

De igual forma afirmó la defensa que el experto aunque se considerare

que podía practicar el referido peritaje, ha debido ser juramentado ante el
Tribunal. A lo que la representación fiscal, asegura que el mismo ya ha sido
juramentado cuando asumió sus funciones y no requiere de una juramentación
en cada caso.

Al respecto, cursa a los Folios 11 al 15 de la Pieza N° 2 del expediente,

acta de audiencia preliminar celebrada en la presente causa, en la cual se dejó
constancia de la solicitud de la defensa que no fuera admitida prueba.
De igual forma, en el acta de audiencia de juicio oral y público, cursante
a los Folios 144 al 151 de la Pieza N° 2 del expediente, se dejó constancia de
la solicitud de la defensa, solicitando la nulidad del Informe Psicológico
practicado, en virtud que el mismo “… no se le solicitó al Tribunal su
autorización y no se juramentó al experto tampoco, por lo que solicito se
declare la nulidad de esta experticia, hay jurisprudencia reiterada que de
cualquier manera ratifica esta situación, ya que fue obtenida de manera ilícita
ya que violenta o menoscaba los derechos constitucionales como lo son el
derecho a la defensa, el debido proceso y el de igualdad de las partes…”.
 El Tribunal en Funciones de Juicio, declaró sin lugar dicha solicitud,
indicando “… el Tribunal quiere escuchar el testimonio del especialistas y será
al final que se pronunciará con respecto al valor de esta prueba…”, indicando
en su fallo definitivo, que tanto el Informe rendido como la declaración del
Psicólogo Gilberto David Bolívar, se les da pleno valor probatorio.

Igualmente la validez y declaración del Psicólogo Gilberto David Bolívar,

constituyó uno de los motivos del recurso de apelación de la defensa (Folios 1
al 19 de la Pieza N° 3 del expediente), oportunidad en la que refirió: “… no fue
designado ni juramentado por un Tribunal de Control a los fines de dar
cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 237 – 238 – 239 del COPP,
dicho testimonio no debió ser valorado por devenir de una persona sin tener
condición de experto y estar facultado para la realización de una referida
experticia, además de ser obtenida de manera ilícita conforme a los artículos
197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La decisión de la alzada, se encaminó a determinar si en el presente

caso, el profesional que intervino como Experto en la realización del
Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos, y rindió el correspondiente
informe pericial, cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237,
238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinó la Corte de Apelaciones que: “… el ciudadano GILBERTO

DAVID BOLÍVAR es un Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del
Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas (…) los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta
manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil (…) la
conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio
auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la
función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores
biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de
forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina
Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de
expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en
que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir
como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los
procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o
parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando
subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal.
Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto adscrito a este
sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse
conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico
Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de
Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia
de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como
prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el
escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la
prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y,
consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse
fundado en prueba ilícita…”.

La Sala para decidir observa:

Establece, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo

siguiente: “ Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la
materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia,
el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a
personas de reconocida experiencia en la materia.
Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición
del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano
de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones
bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.
…”. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es del
siguiente tenor: “…El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y
precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa
que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación
detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las
conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los
principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito,
firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y

formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga
pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una
de esas exigencias, la designación y juramentación del juez.

Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que “…se trate

de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal…”, supuesto en el
cual, “…bastará la designación que al efecto le realice su superior
inmediato….”.

La falta de designación y juramentación como experto en la presente

causa, del Psicólogo Gilberto David Bolívar por parte del Juez de Control, fue
verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo
esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el proceso
penal.

Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el

Psicólogo Gilberto Davis Bolívar no es un funcionario adscrito al órgano de
investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito
al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por
lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código
Orgánico Procesal Penal, antes referido.

En consecuencia, al no estar el Psicólogo Gilberto David Bolívar

adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y
juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no
ocurrió en la presente causa.

Tampoco, estaba habilitado el referido profesional para actuar, sin la

exigencia de la prestación de su juramento, conforme a las previsiones de
la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo afirma la representación fiscal, por
cuanto la misma establece: “… SEGUNDA: Hasta tanto sean creadas las
Unidades de atención y tratamiento de hechos de Violencia contra la Mujer,
los jueces y las juezas para sentenciar, podrán considerar los informes
emanados de cualquier organismo público o privado de salud…”.

En efecto, dicha disposición refiere a los informes emitidos por un

organismo público o privado de salud, y por cuanto el informe presentado por
el Psicólogo Gilberto David Bolívar, fue realizado a título particular, fuera de
una jerarquización institucional, no le corresponden los alcances de dicha
norma.

Oportuno es señalar que, la disposición Segunda de la Ley Orgánica

sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habilita al fiscal
en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes
públicos o privados de salud, sin que esto, a criterio de la Sala, exonere la
obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal.

Es por ello que, el juzgador, tal como lo señala la defensa, al darle valor
probatorio al informe psicológico, y a la declaración como experto del
ciudadano Gilberto David Bolívar, vulneró con ello lo dispuesto en el artículo
238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de conformidad con lo
establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal,
genera la nulidad de dichas actuaciones profesionales dentro del presente
proceso penal, tal y como lo estableció la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del estado Falcón, Santa Ana de Coro, en su Sentencia del 5
de abril de 2010, tal y como lo estableció la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del estado Falcón, en su Sentencia del 5 de abril de 2010.

En base a las anteriores consideraciones, se declara sin lugar la

solicitud de avocamiento interpuesta por la representación fiscal. ASÍ SE
DECIDE.

No obstante lo anterior, en atención a lo descrito en los artículos 26 y

257 de la Carta Fundamental, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en
interés de velar por la búsqueda de la verdad, la tutela judicial efectiva, y la
prevalencia del debido proceso, y dentro de sus facultades como tutora de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación
Penal, desempeña una labor supervisora y conductora en materia penal y
procesal penal, conforme los presupuestos establecidos en el artículo 344 de
la Carta Magna, y a los fines de sanear y depurar el proceso, hace las
siguientes consideraciones.
Sobre esta espacialísima facultad, estableció la Sentencia de la Sala de
Casación Penal Nº 256 del 8 de julio de 2011, lo siguiente:

“… El avocamiento es la atribución de un tribunal superior habilitado

legalmente, para atraer una causa que se está litigando en un tribunal
inferior y constituye una institución jurídica establecida en la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a este
máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a
petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se
encuentre en los tribunales de instancia.
A través de esta institución, la Sala de Casación Penal, puede cumplir
con su misión supervisora y orientadora, más allá de la simple
constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada
solicitud realizada por cualquiera de las partes, pudiendo actuar de
 oficio cuando así lo amerite, como lo consagra el sexto aparte del
artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Y esto, porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial,
ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la
pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del
avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal
Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocad en una causa,
observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y
legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos,
medidas e instancias.
En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las
causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso
penal, y no queda subordinada a la pretensión avocatoria del solicitante.
Esas características antes enumeradas, se compadecen con la noción
de máxima instancia judicial y encuentran su razón de ser y su
pertinencia, en la necesidad de sanear y depurar el proceso, cada vez
que sea menester, para evitar que durante el curso del mismo,
subsistan las deficiencias, violaciones y vulneraciones, que causan
daños y frustraciones, que se precipitan y gravitan sobre las partes,
sobre la imagen del Poder Judicial y en desmedro del respeto a las
garantías y derechos constitucionales.
Ello obedece pues, en definitiva, a la voluntad jurisdiccional de hacer
realidad la verdadera idea del Estado de justicia, que se nos exige,
además del Estado de derecho, para la administración de las causas
penales; todo esto, en el modelo de Estado que propugna la Carta
Magna, en su artículo 2…”.

Ahora bien, la Corte de Apelaciones al emitir su decisión,

acertadamente, declaró la nulidad de la prueba del Informe Psicológico
elaborado por el Psicólogo Gilberto David Bolívar, dispositivo que como motivó
la Sala en el presente fallo, estaba conforme a derecho, pero omitió en esa
oportunidad procesal, indicar la incidencia que tal declaratoria tenía sobre el
fallo revisado en apelación, procediendo en consecuencia a anular, sin éste
necesario y obligado análisis previo, la sentencia del Tribunal de Juicio, y a
ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público.

En efecto, era deber de la alzada, una vez declarada la nulidad de la

prueba, revisar si la determinación de los hechos, y de la responsabilidad del
acusado, se afectaba con la decisión adoptada, lo que le hubiera permitido
concluir, como lo considera la Sala, que el vicio advertido no influye en el
dispositivo del fallo, esto por cuanto la culpabilidad del acusado, quedó
demostrada con otros elementos probatorios, como lo fueron las
declaraciones de los ciudadanos María Teresa Graterol de González (víctima),
Gina Castro Mesa, Jonnathan Alexander Martínez y Wilfredo Castillo, así
como la inspección del sitio del suceso practicada el 29 de marzo de 2009.

A tal aseveración llega la Sala, al observar que en la sentencia dictada

por el Juzgador en Funciones de Juicio, señaló: “… Habiendo establecido
claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de prueba
incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa resulta
evidente que con la apreciación por separado de cada uno de estos
elementos de prueba antes analizados no existe razonablemente la
posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte del ciudadano
OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÍAZ, en el delito de Violencia Psicológica, es
decir estas pruebas por si solas no permiten establecer un nexo de
vinculación entre el delito perpetrado en perjuicio de MARIA TERESA
GRATEROL DE GONZALEZ, en su condición de autor material, como
resultado de su acción, sin embargo al adminicular todo el acervo
probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer
perfectamente no solo la comisión de un hecho delictivo, sino además el
elemento esencial para la existencia del delito como lo es la culpabilidad,
es decir la responsabilidad del agente en la comisión del hecho punible
o también llamado juicio de reproche y a tal efecto este Tribunal, procede a
emitir el siguiente pronunciamiento haciéndolo en los siguientes términos:
Luego de haber establecido los hechos que quedaron acreditados
conforme a cada prueba debatida en el juicio Oral y público, el criterio del
Tribunal fue el de establecer el convencimiento al que llegó luego de apreciar
las pruebas debatidas conforme al principio de inmediación, por lo cual
procede a plasmar dicho convencimiento conforme a la regla de la lógica,
conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, con base a
la sana critica así establecer el porqué del criterio judicial que a continuación
se expondrá:
Ahora bien, del conjunto de pruebas recibidas y concatenadas entre si
en cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, este Tribunal unipersonal
considera al concatenar las pruebas recibidas en el debate oral y público,
adminiculadas unas con las otras, que ha quedado acreditado que los hechos
señalados por la representación fiscal, en relación a la culpabilidad y
responsabilidad del acusado, quedó convencida esta juzgadora que
ciertamente el acusado OSCAR ERICK GONZÁLEZ DÍAZ, cometió el delito
de violencia psicológica, ya que mediante tratos humillantes y vejatorios,
ofensas y amenazas genéricas, constantes atentó contra la estabilidad
emocional de la víctima, esta convicción surge en primer lugar de la
declaración rendida por la victima MARIA TERESA GRATEROL DE
GONZÁLEZ, quien señaló: ‘ he sido víctima de mucha violencia psicológica
por parte de mi esposo, desde casarnos hasta que tuve que buscar ayuda de
ustedes, a preguntas de la defensa dijo: Específicamente la de la amenaza del
29-03 en la noche, la violencia psicológica, era diariamente, habían lapsos
tranquilos y otros horribles, todo el mes de febrero: Y a preguntas del tribunal
sobre las palabras utilizadas por el acusado dijo: que guevo contigo déjame
en paz con gestos, el lenguaje corporal, gorda de mierda de que me sirves,
lárgate mi mama si te va a sacar de aquí. La declaración de la víctima en primer
término es fundamental para establecer la responsabilidad penal del acusado
de autos ya que la misma con respecto al caso de violencia psicológica es
coherente y creíble. Es por lo antes dicho que esta juzgadora acoge la
declaración de la víctima en lo referente al delito de Violencia Psicológica como
un elemento probatorio de especial importancia (…) por lo tanto el mismo se
valora conforme a lo dispuesto en el artículo 22 en concordancia con los
artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la ley
Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, ya que se
trata de la víctima quien está conteste al señalar que el acusado OSCAR
ERICK GONZÁLEZ DÍAZ, le profería tratos humillantes y vejatorios así como
amenazas genéricas. Y así se decide.
 Lo expuesto por la víctima coincide con la declaración de la
ciudadana GINA CASTRO MESA, quien señaló: ‘yo trabajo como servicio
doméstico en la casa de la señora víctima y trabajo con ella desde hace
muchos años cuando se caso con el señor y todo iba aparentemente bien
y, más o menos de febrero a marzo comienzan los pleitos entre ellos y más
que todo la violencia verbal’ a pregunta de la fiscalía ¿recuerda alguna frase
en especial? R. que me tienes harto, que guevo contigo, gorda de mierda que
hago yo contigo, corroborando así lo declarado por la víctima MARIA TERESA
GRATEROL DE GONZALEZ, se valora conforme al artículo 22 del Código
Orgánico Procesal Penal y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la
mujer a una vida libre de violencia, según las reglas de la sana critica, en contra
del acusado.
Surge igual convicción respecto al delito de violencia psicológica en lo
expuesto por JONNATHAN ALEXANDER MARTÍNEZ quien señaló: ‘la
señora María Teresa es mi cliente yo reparo bombas y los aires, siempre que
venía, el señor estaba mal encarado no daba los buenos días y siempre
llegaba como molesto se dirigía a la señora con peleas con groserías, ella le
preguntaba algo y el le salía con una patada, una vez estuve allá y ellos me
venían a traer y ella le preguntó sobre un accidente que hubo y el le salió con
que si no lees información que no estabas pendiente y le dijo unas groserías. A
pregunta de la fiscalía contestó: íbamos por Cuare, ella le pregunta mi amor
que paso con lo del accidente y el le dijo bueno cabeza de huevo tu no sabes,
revisa, está pendiente de la televisión y la señora se quedo así. A preguntas
de la defensa Manifestó que escuchaba esos maltratos? R. si. Yo los
escuche. P. donde los escucho. R. dentro de la casa. P. a que distancia. R. a
metros. P. dentro o fuera de la habitación. R. ellos adentro y yo afuera, no voy
a estar con ellos adentro, en la cocina también. Este testimonio corresponde a
un testigo presencial, que sin asomo de duda, señala a l acusado como la
persona que profirió tratos humillantes y vejatorios a la ciudadana MARIA
TERESA GRATEROL De GONZÁLEZ, corroborando así lo declarado por la
misma, se valora conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal
y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de
violencia, según las reglas de la sana critica, en contra del acusado, ya que
prueba que efectivamente OSCAR ERICK GONZÁLEZ fue la persona que
profirió tratos humillantes y vejatorios a la víctima comprometiendo su
responsabilidad en el delito que se le atribuye. Y ASI SE
DECLARA…”. (Sic). (Resaltados y mayúsculas de la Sala).

Establecido ya, el convencimiento del Tribunal de Instancia, sobre la

ocurrencia del hecho punible y la participación del acusado ciudadano OSCAR
ERICK GONZÁLEZ DÍAZ en el mismo, conforme a las anteriores
transcripciones, continúa señalando ese juzgador en el fallo condenatorio, lo
siguiente: “… Surge igual convicción con respecto al delito de Violencia
psicológica en lo expuesto en el juicio oral y público por el
especialista Psicólogo David Bolívar quien expresó: ‘hay en el expediente
una entrevista, para el momento presentaba conflicto de pareja por la cual fue
remitida a mi cargo para hacer la entrevista, por la parte económica y por su
situación de pareja por lo que fue sugerido apoyo psicológico mientras resolvía
su situación’. A preguntas de la fiscalía dijo: a que elseñor la hostigaba, la
amenazaba, todo eso generaba un cuadro de inestabilidad emocional por eso
las recomendaciones para el alivio emocional, ¿Cuándo se refiere a su normal
funcionamiento a que se refiere? R. primero personal ya que a su nivel de
angustia no le permite desenvolverse lo más normal posible. A preguntas de
la defensa respondió aquí en el informe donde dice valoración psicológica,
laboral, económica, quiere decir a que causa se debe? R: por los tres, porque
al ser evaluado de manera emocionales o afecta su desempeño en todo, lo
que fue generado de su problema de pareja, todo está dentro de un mismo
contexto, el conflicto de pareja genero a lo económico y laboral; el conflicto
puede deberse a la disolución del vínculo matrimonial o están enmarcados
todos esos elementos? si, la terapia es la que lleva a otras sesiones pero en
la primera consulta se puede determinar a que se debe el problema. Lo
expuesto por el experto coincide con el informe psicológico de fecha 05 de
mayo de 2009 donde se deja constancia de los siguiente: ‘MARIA GRATEROL,
refiere que OSCAR GONZALEZ, con quien viene conviviendo dos años y
medio la ha violentado sus derechos a una vida libre de violencia …
ocasionándole un sufrimiento emocional, laboral, económico. Se presenta con
normal apariencia personal, impresiona saludable, con actitud sensible,
lagrimas frecuentes, ansiosa, sentimiento de frustración, desamparo, reactiva,
recriminante, poco asertiva, impotente, segura de si misma, impresiona con
funcionamiento mental promedio, atenta, orientada en persona, tiempo y
espacio , memoria a corto y a largo tiempo conservada, lenguaje coherente y
fluido, pensamiento con curso y contenido normal … Refleja un yo algo
conflictivo, gran tensión interna, sentimiento de minusvalía e ira, presenta
conflictos de pareja, laboral, económico que le genera inestabilidad emocional.
A esta declaración, así como al informe rendido, se le da pleno valor
probatorio, por ser un especialista con veinticinco (25) años, funcionario
público, que labora en el equipo multidisciplinario del Tribunal de protección
del niño y del adolescente y la ley especial en su artículo 120 establece: ‘ los
tribunales de violencia contra la mujer contaran con: 1.- Un equipo
multidisciplinario o la asignación presupuestaria para la contratación de
los mismos…’. Y por cuanto no se han creado los tribunales en esta extensión
judicial y no existen en el mismo equipo multidisciplinario debe el Juez contar
con estos especialistas a fin de llegar a la verdad de este tipo de delitos (…)
Se aprecian conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico
Procesal Penal y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una
vida libre de violencia, según las reglas de la sana critica, como prueba en
contra del acusado sobre su responsabilidad en el delito de violencia
psicológica…”. (Sic). (Resaltados de la sentencia y subrayados de la Sala).

De las anteriores transcripciones, deviene que en forma expresa el

Tribunal en Funciones de Juicio, estableció que en la presente causa, su
convencimiento lo obtuvo producto de la concatenación de varios elementos
de prueba, y no de la existencia de un único elemento de prueba, que diera la
certeza de la ocurrencia de los hechos objeto de la investigación, por lo que
no puede ser causal suficiente para la nulidad del fallo emitido por el Tribunal
de Instancia, la ilegalidad de la prueba que decretó la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

Aunado a lo anterior, se observa que previa las consideraciones sobre

el informe del Psicólogo y su declaración en juicio, el Juzgado fue tajante al
concluir, que ya había llegado al convencimiento de la responsabilidad penal
del acusado, no obstante, continuó como era su deber, cotejando los demás
elementos de prueba presentados en juicio, incluyendo la declaración y el
informe psicológico presentado por el Psicólogo Gilberto David Bolívar, éstos
últimos por considerar la legalidad de dichas prueba.

Oportuno es destacar que, se desprende de la declaración del

Psicólogo Gilberto David Bolívar en la presente causa, que la víctima le refirió
que su esposo la hostigaba y la amenazaba, considerando dicho profesional,
que esta situación generaba un cuadro de inestabilidad emocional.

Estas circunstancias, ya habían sido referidas tanto por la víctima como

por los testigos presenciales, elementos de prueba que a criterio del juzgador,
determinan la comisión del delito imputado.

Así mismo, forman parte del saber del juez, conforme a la lógica, a la
sana critica, y a los conocimientos científicos del juez, que una persona que
reciba insultos, trato vejatorio, humillante, insultos, groserías en forma
constante, y peor aún, en público, ante empleados de la pareja (hechos
acreditados por el juez de instancia) genera unas condiciones en la persona,
que sin lugar a dudas no permite el libre desenvolvimiento de la persona, ni su
tranquilidad y estabilidad emocional, generando ansiedad y temores, ante la
permanente agresión verbal y el trato humillante, elementos estos que
constituyen el tipo penal imputado, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica
sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual es del
tenor siguiente: “…Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas,
aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas
genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la
mujer, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses…”.

En el Derecho Comparado, encontramos estas conducta tipificadas en

la legislación especial de la violencia de género, pudiéndose destacar a modo
de referencia, el artículo 6 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, Diario Oficial de la Federación, México, 1 de febrero
de 2007 (última reforma 20 de enero de 2009), según el cual, la “… Violencia
psicológica: es cualquier acto u omisión que dañe la estabilidad psicológica,
que puede consistir en: negligencia, abandono, descuido reiterado, celotipia,
insultos, humillaciones, devaluación, marginación, indiferencia, infidelidad,
comparaciones destructivas, rechazo, restricción a la autodeterminación y
amenazas, las cuales conllevan a la víctima a la depresión, al aislamiento, a
la devaluación de su autoestima e incluso al suicidio…”.

Visto lo anterior, imperioso es concluir que los aportes que presentó el

Psicólogo Gilberto David Bolívar en la audiencia oral y pública, tanto en su
deposición, como en el Informe Psicológico realizado por el, anulados
conforme a las disposiciones del presente fallo, estaban ya plenamente
comprobados con otros elementos de prueba, tal y como lo estableció
expresamente el Tribunal de Juicio en su sentencia, esto con las deposiciones
de la víctima y de los ciudadanos Gina Castro Mesa y Jonnathan Alexander
Martínez.

Es por ello que, la nulidad de un elemento de prueba, que no constituya

plena prueba del hecho punible o de la responsabilidad del acusado, y que no
afecte en el dispositivo del fallo emitido por el Tribunal de Juicio, no deviene
en la nulidad de una sentencia, pronunciada producto de la celebración de un
juicio oral y público, de aceptarse la nulidad de la sentencia de juicio como lo
estableció la Corte de Apelaciones, seria convalidar una decisión que va en
detrimento de una expedita y pronta justicia, por lo que la reposición
injustificada e innecesaria de la causa, al estado que se celebre un nuevo juicio
oral y público, atenta contra los principios del proceso penal.

Sobre el particular, la Sala estableció en la Sentencia N° 472 del 6 de

agosto de 2007, lo siguiente:
“…la sentencia condenatoria no se fundamentó exclusivamente en las
referidas pruebas para establecer el corpus delicti y la responsabilidad
de la procesada, sino por el contrario, existieron otros elementos
probatorios que fueron debidamente promovidos, admitidos, debatidos
y valorados, que concatenados entre sí, permitieron al juez
sentenciador, fundamentar la subsunción de los hechos en el tipo penal
previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas y determinar
fehacientemente la culpabilidad de la acusada.
Observa la Sala, que con la exclusión de las actas de entrevistas
suscritas por los ciudadanos Beatriz Fuenmayor y Armando Labrador
del acervo probatorio, en nada atenta en la determinación del hecho
como acreditado y probado, en virtud de existir otras pruebas que fueron
examinadas en su oportunidad en la fase de juicio conforme a los
parámetros inscritos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal
Penal y permitieron delinear el objeto del presente proceso, en
consecuencia, no es necesaria la nulidad de la sentencia del Tribunal
de Juicio ni de la Corte Superior.
Al respecto ha sido criterio de la Sala el siguiente:
‘…No obstante, la nulidad de dicha prueba de reconstrucción de
los Hechos, la Sala considera que la decisión del Tribunal de
Instancia se encuentra ajustada a Derecho, puesto que el sustento
valorativo de la sentencia condenatoria recae en diversas pruebas
evacuadas y apreciadas en su conjunto, que demuestran sin lugar
a dudas, el establecimiento de los hechos y la responsabilidad del
acusado en los mismos, por cuanto la referida prueba declarada nula,
no es determinante en el establecimiento de los hechos, y sí lo fueron
los testimonios de los ciudadanos que presenciaron los
hechos…’.(Resaltado de la Sala). (Sentencia Nº 265 del 31 de mayo de
2005). (Sic). (Resaltados y subrayados de la sentencia).
En efecto, si bien la prueba de las experticias es relevante para el
proceso, ellas no son las únicas que permiten la demostración de la ocurrencia
de un hecho, o de las circunstancias que rodearon el mismo, donde igualmente
pueden realizar la totalidad de la actividad probatoria, las pruebas de testigos
u otras documentales, y más aún cuando puedan disponer el proceso de
testigos presenciales de los hechos.

En tal sentido, sobre el alcance y contenido de la prueba de experticia,

así como de la prueba testimonial, la Sala de Casación Penal, estableció en
su sentencia N° 369 del 2 de agosto de 2006, lo siguiente:
“… El término de ‘testigo’ puede ser atribuido a cualquier persona que
‘da testimonio de algo’, ‘presencia o adquiere directo y verdadero
conocimiento de algo’ (Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, vigésima segunda edición, 2001) sin embargo, el
juzgador en la motivación de su razonamiento debe objetivamente
diferenciar las declaraciones de los peritos con la de testigos para
otorgarle eficacia probatoria.
Para GUASP, la declaración del testigo es simplemente reconstructiva
y representativa, siendo la del perito fundamentalmente conceptual y
deductiva ‘sin que esto signifique desconocer que en muchos casos
ejerce una importante función perceptiva y declarativa, para la
verificación de los hechos’. (Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 251-
253)…”.

La doctrina en cuanto al tema, refiere la obra “Valoración Judicial de la

Prueba”, Compilación y Extractos, en el capítulo “El Procedimiento Probatorio”
del autor Stefan Leible. Pág.653, se señala:
“… Con frecuencia el tribunal necesita conocimientos extrajurídicos,
para comprobar y juzgar hechos. Para obtener dichos conocimientos
(…) puede servirse del perito. (…) El perito debe ser distinguido del
testigo: el testigo informa sobre percepciones recibidas en el pasado
sobre hechos, el perito le transmite al juez conocimientos especiales
sobre la materia que él no puede tener. El testigo es irremplazable, el
perito no. (…) está determinado en el proceso quien puede ser testigo.
El ámbito de los peritos a tener en cuenta por el hecho pasado, por el
contrario no está limitado. Perito será toda persona, que por sus
conocimientos especiales es requerido (…) La vinculación del perito
con el proceso concreto se basa – distinto al testigo- solo en la elección
(…) En consecuencia los peritos –en oposición al testigo- son
intercambiables (…) Cuanto mayor sea la carencia de conocimiento
específico de la materia (…) tanto más dependerá de las
comprobaciones del experto (…) El juez no está vinculado al dictamen
pericial. Debe revisar la fundamentación lógica y científica, y si existen
varios dictámenes periciales, considerar sus contradicciones. El modo
 y resultado de tal examen debe quedar contenido en los fundamentos
de la sentencia de modo de permitir su reexamen. Si el Tribunal no
quiere seguir el dictamen del perito, debe fundamentar su
convencimiento contrario en la sentencia, que su propio conocimiento
del asunto es suficiente, para apartarse de la sentencia, del punto de
vista del perito (…) después de producido el dictamen se le confía,
juzgar aún el contenido del dictamen y calificarlo llegado el caso de
erróneo. Existe el peligro, que la libre apreciación de la prueba se
convierta en una mera ficción y que la decisión del proceso de facto sea
resuelta por los peritos, que no están llamadas al efecto por la ley y que
tampoco gozan de la garantía de la independencia judicial …”.

En base a los razonamientos antes expuestos, anula parcialmente la

Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
estado Falcón, Santa Ana de Coro, el 5 de abril de 2010, únicamente en
cuanto a la orden que se celebre un nuevo juicio oral y público en la presente
causa, en consecuencia Confirma la Sentencia dictada por el Tribunal Único
en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión
Tucacas del 8 de febrero de 2010, mediante la cual declaró no culpable y
absolvió al ciudadano Oscar Erick González Díaz por la comisión del delito de
Amenazas, previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y lo condenó por la comisión del
delito de Violencia Psicológicaprevisto en el artículo 39 eiusdem, en perjuicio
de la ciudadana María Teresa Graterol de González, a cumplir la pena de un
(1) año de prisión y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal y se
mantiene las medidas cautelares y las medidas de protección y seguridad
impuestas al acusado, hasta tanto el Juez de Ejecución resuelva lo
pertinente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, declara:
 PRIMERO: Se avoca al conocimiento de la causa seguida al ciudadano
Oscar Erick González Díaz.

SEGUNDO: Declara sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta

por los abogados Luís Fernando Palmares Rivas y Noraida Isabel García de
Santos, Fiscal Sexagésimo Sexto de Ministerio Público con Competencia
Plena a Nivel Nacional y Fiscal Primera del Ministerio Público del Circuito
Judicial Penal del estado Falcón respectivamente.

SEGUNDO: Anula parcialmente la sentencia emitida por la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Santa Ana de Coro,
el 5 de abril de 2010, en cuanto a la orden de celebrar un nuevo juicio oral y
público en la presente causa.

TERCERO: Confirma la Sentencia dictada por el Tribunal Único en

Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión
Tucacas del 8 de febrero de 2010, mediante la cual absolvió al ciudadano
Oscar Erick González Díaz por la comisión del delito de Amenazas, previsto
en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, y lo condenó por la comisión del delito de Violencia
Psicológica previsto en el artículo 39 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana
María Teresa Graterol de González, a cumplir la pena de un (1) año de prisión
y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal y se mantiene las
medidas cautelares y las medidas de protección y seguridad impuestas al
acusado, hasta tanto el Juez de Ejecución resuelva lo pertinente.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal
Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los diez (
10 ) días del mes de agosto de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152°
de la Federación.
La Magistrada Presidente,
Ninoska Beatriz Queipo Briceño
Exp. N° 2010-302
ERAA. La Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León no firmó por
ausencia justificada.
 ANÁLISIS DE SENTENCIA

El Tribunal Supremo de Justicia toma en consideración el criterio pericial,

debido a que el informe del perito estaba afectando de nulidad en
consecuencia a la violencia de las normas procesales, puesto que el psicólogo
no estaba acreditado y no fue juramentado como lo establece nuestras leyes
constitucionales, por lo tanto el informe era ilícito y en la testigo de la víctima
existía un grado de afinidad, no obstante en dicho caso no se encontró prueba
suficiente.
 MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO
FLORES.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar,

integrada por los jueces MANUEL GERARDO RIVAS
DUARTE (PONENTE), ALEXANDER JIMÉNEZ JIMÉNEZy ELLYS
RENDÓN, en fecha 27 de abril de 2011, declaró SIN LUGAR el recurso de
apelación propuesto por el abogado RAFAEL HUNCAL MARTÍNEZ, en su
carácter de defensor privado del acusado LUIS ARCÁNGEL CALDERÓN
BOLÍVAR, contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2008, por el
Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que
condenó al acusado a cumplir una pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN,
por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto
y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Contra dicho fallo ejerció recurso de casación, el abogado RAFAEL

HUNCAL MARTÍNEZ, actuando en su carácter de defensor privado del
ciudadano LUIS ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR.

Vencido el lapso para la contestación del recurso, sin que se llevara a

cabo la realización de tal acto, se remitió el expediente al Tribunal Supremo
de Justicia. En fecha 20 de julio de 2011, se recibieron las actuaciones en este
Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se
designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO
FLORES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 24 de abril de 2012, se declaró admisible el recurso de casación y se

convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el
día 05 de junio de 2012, con la asistencia de las partes.

DE LOS HECHOS

Los hechos mencionados por el Tribunal Segundo de Juicio son los

siguientes:
 “ Quedo probado que el día 19 de febrero de 2010, fue
aprehendido por los funcionarios adscritos a la Comisaria Municipal
“Patrulleros de Angostura” el ciudadano LUIS ARCÁNGEL
CALDERÓN BOLÍVAR, en virtud que llevaba oculto debajo del asiento
del conductor del vehículo que conducía un arma de fuego tipo
Revolver, marca SMITH-WESSON, pavón negro, seriales devastados,
calibre 38spl, fabricación americana, cuyo cuerpo consta de ánima
estriada o rayada, sin tener permisología para portarla expedida por el
Organismo competente, lo cual le hace sujeto activo y responsable del
delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el
artículo 277 del Código Penal”. (sic).

ANTECEDENTES

El representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación, presentado

enfecha 29 de abril de 2010, ante el Tribunal Primero de Control del Circuito
JudicialPenal de Ciudad Bolívar, ofreció como medios de prueba, los
siguientes:
“1. DECLARACIONES DE EXPERTOS:
1.1 MIGUEL RODRIGUEZ, Perito adscrito al Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub.
Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser
quien suscribió el RECONOCIMIENTO REAL N° 142 DE FECHA
20-02-2010 (FOLIO 21).
1.2 REINALDO ARTEAGA, Perito adscrito al Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub.
Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser
quien suscribió el RECONOCIMIENTO REAL N°142 DE FECHA
04-10-2009 (FOLIO 21).
1.3 MIGUEL RODRIGUEZ, Perito adscrito al Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub.
Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser
quien suscribió el EXPERTICIA N°112 DE FECHA 20-02-2010
(FOLIO 19).
1.4 LENI ORJUELA, Perito adscrito al Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub.
Delegación Ciudad Bolívar, donde deberá ser notificado por ser
quien suscribió el EXPERTICIA N°112 DE FECHA 20-02-2010
(FOLIO 19).
Las declaraciones signadas 1.1 , 1.2 1.3 Y 1.4 son de utilidad
y pertinencia para demostrar durante la celebración del
Juicio Oral y Público la existencia cierta de los elementos
criminalísticos colectados, los cuales incriminan de forma
directa al ciudadano ARCÁNGEL CALDERON BOLÍVAR.
2.-DECLARACIONES DE TESTIGOS: De conformidad con lo
establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal
Penal, ofrecemos el testimonio de:
2.1 FUNCIONARIO SUB-INSPECTOR OSCAR NUÑEZ:
ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DE
HERES “ PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá
ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE
INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)
2.2 FUNCIONARIO DETECTIVE FRANKLIN AQUINO,
ADSCRITO AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE
HERES “ PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá
ser notificado en razón de que suscribió ACTA DE
INVESTIGACION PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)
2.3 FUNCIONARIO DETECTIVE SANTOS PRIETO, ADSCRITO
AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES”
PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser
notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACIÓN
PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)
2.4 FUNCIONARIO DETECTIVE OSCAR GARCÍA, ADSCRITO
AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES”
PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser
notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACIÓN
PENAL DE FECHA 04-10-2009 (FOLIO 03)
Las declaraciones signadas 2.1, 2.2, 2.3 Y 2.4 son de
utilidad y pertinencia para demostrar durante la celebración
del Juicio Oral y Público la existencia cierta de los elementos
criminalísticos colectados, asimismo levantaron el acta
policial Pudiendo dar fe los agentes policiales de las
circunstancias de modo, lugar y tiempo en desarrollo la
aprehensión del ciudadano LUIS ARCANGEL CALDERON
BOLÍVAR.
2.5 FUNCIONARIO DETECTIVE SANTOS PRIETO, ADSCRITO
AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES”
PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser
notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACION
PENAL DE FECHA 19-02-2010 (FOLlO 03)
2.6 FUNCIONARIO DETECTIVE SANTOS PRIETO, ADSCRITO
AL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DE HERES “
PATRULLEROS DE ANGOSTURA” donde deberá ser
 notificado en razón de que suscribió ACTA DE INVESTIGACION
PENAL DE FECHA 19-02-2010 (FOLIO 03)
Ambas declaraciones signada 2.5 y 2.6 son ofrecidas
como medio de prueba en virtud de su utilidad, necesidad y
pertinencia; siendo indispensables para demostrar que tal
conducta desplegada por el imputado encuadra
perfectamente con el tipo penal que se le atribuye, toda vez
que fueron los funcionarios actuantes, quienes al practicar
la inspección corporal al imputado hallaron el arma de fuego
en posesión del referido ciudadano. Pudiendo dar fe los
agentes policiales de las circunstancias de modo, lugar y
tiempo en que se desarrollo los hechos y donde se incauto
los objetos recuperados. (sic)

El 21 de septiembre de 2010, se dio inicio al juicio oral y público, ante

el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y
en el acta de debate, se explana:

“…Acto seguido se procede a dar continuidad a la fase

de recepción de pruebas y se llama a declarar a la sala al
experto MIGUEL RODRIGUEZ, titular de la cédula de
identidad N° 12.187.547, quien bajo juramento e impuesto del
motivo por el cual es llamado a declarar al presente acto y
expone:

“Soy funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones

Científicas, Penales y Criminalísticas, con 15 años de servicios,
y estoy en ocasión a unas diligencias realizadas, la primera se
refiere a una inspección técnica en 20-02-2010 12:20 me traslade
en compañía de Yotzy Pérez hacia la Parroquia José Antonio
Páez, casa N° 10, una vez en el lugar pudimos observar la
fachada de de la vivienda con medio de acceso una puerta
metálica que conlleva hacia una sala comedor en cuyo lado
derecho se halla un primer comportamiento como depósito, se
observaron piezas de vehículos automotores, hay varios
compartimientos, notándose desprovisto de cerca protectora, es
todo”.
Respecto a la otra experticia realizada, refiero una experticia de
reconocimiento realizada a un arma de fuego tipo revolver calibre
38mm marca Smith Wilson, seriales devastados, pavón negro,
en buen estado de uso y funcionamiento, cuatro balas de igual
 calibre sin percutir, en conclusión puede causar heridas e
inclusive la muerte dependiendo de la región el cuerpo
impactada, es todo.
…Seguidamente se llama a declarar a la sala al
experto LENI ORJUELA, titular de la cedula de identidad
N°13.327.149, quien es juramentado e impuesto de la razón
por la cual fue citado el presente acto y expone: “Soy
funcionario del cuerpo de investigaciones científicas, penales y
criminalísticas, en el área de la sala técnica tengo 7 años en la
institución, con respecto a la presente causa, relacionada a un
expediente contra la propiedad, específicamente
Aprovechamiento, realice una experticia de reconocimiento física
técnica a una pieza en el presente expediente que fue
considerada como evidencia de interés criminalístico
denominado arma de fuego, tipo revolver calibre 38mm de
fabricación americana, presentaba seriales devastados y dicha
arma consta de mecanismo de color negro, anima rayada,
presenta unos cilindros con capacidad para albergar 6 balas, su
empañadura conforma dos tapas de manera sujetas a la misma
mediante un tornillo, también fueron presentados 4 balas sin
percutir calibre 38 mm, para ser utilizadas en arma de fuego tipo
revolver, se encontraban en regular estado de conservación, a
manera de conclusión se determino que dicha arma tiene la
capacidad de expulsar las balas las cuales causan heridas en el
organismo y pueden causar la muerte dependiendo del área,
considerando que se encontraban en regular estado de
conservación y funcionamiento…” (sic).

Y el Juez del Juzgado Segundo de Juicio, en la sentencia señaló

respecto a dicha prueba, lo siguiente:

“…De la declaración expuestas por los funcionarios Leni

Orjuela y Miguel Rodríguez, quienes comparecieron al debate y
a viva voz afirmaron haber realizado una experticia de
reconocimiento a un arma de las siguientes características
Revólver SMITH-WESSON, pavón negro, seriales devastados,
calibre 38 spl, fabricación americana, cuyo cuerpo consta de
ánima estriada o rayada, cuyas declaraciones se aprecian y se
le da valor probatorio a pesar del cuestionamiento hecho por la
defensa, quien pidió al tribunal la desestimación de sus dichos
en virtud que no se incorporo por su lectura el contenido del
documento suscrito por los expertos y que constituye la
experticia…” (sic)

PUNTO PREVIO
SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

“1.- Tal como se expuso en el recurso de apelación, la

representación del Ministerio Público, en su libelo acusatorio, no
promovió ningún tipo de documentos, entre ellos, el dictamen
pericial del arma de fuego (tipo revólver) presuntamente
incautado en poder del acusado, medio probatorio que no pudo
ser admitido por el tribunal del Control, factum que todos admiten
en este proceso.
2.-No obstante lo anterior, y pese a que en las conclusiones
orales del juicio, la Defensa se opuso a la apreciación de
declaraciones de los expertos solicitándole al Tribunal de Juicio
que desestimara la experticia en cuestión, por cuanto esta Sala
de Casación Penal tiene dicho “la prueba testimonial para el
experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido
promoverse la prueba documental o pericial...
Como quiera que haya sucedido en este proceso, haya
sido la apreciación autónoma de los testimonios de los expertos,
o la valoración del documento (dictamen pericial) no promovido,
ni admitido y tampoco incorporado para su lectura, en cualquiera
de tales casos la vulneración al debido proceso y al derecho de
defensa es patente, por cuanto, la existencia del instrumento
vulnerante (revolver) fue establecida con violación del debido
proceso constitucional, siendo que, adicionalmente, es
“imposible” demostrar el cuerpo del delito de porte ilícito de arma,
sin la correspondiente experticia…
Como quiera que, de las razones anteriormente expuestas
se evidencia un vicio de orden público, que a tenor de lo
dispuesto en el artículo 49 (numerales 1 y 2) de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 196 del
Código Orgánico Procesal Penal, debe considerarse como
motivo de la nulidad absoluta, el cual debe declararse incluso de
oficio, la Defensa, en cumplimiento de su encargo profesional, le
solicita muy respetuosamente a la honorable Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que por vía del recurso
de casación interpuesto, y una vez constatada la existencia del
vicio que se lleva a su conocimiento y que genera la nulidad
absoluta o radical delatada, se sirva declarar la NULIDAD
 ABSOLUTA del proceso con la consiguiente REPOSICIÓN DE
LA CAUSA, al estado y/o con los efectos a que a criterio de la
Sala procesalmente correspondan, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 196 del tantas veces citado Código
Orgánico Procesal Penal.” (sic).

La Sala para decidir observa:

Como punto previo al recurso de casación, la defensa del

ciudadano LUIS ARCANGEL CALDERÓN BOLÍVAR, ha solicitado la nulidad
absoluta de las declaraciones de los expertos Miguel Rodríguez y Leni Orjuela,
por cuanto la representación del Ministerio Público, en su escrito acusatorio,
no promovió ningún tipo de documentos, entre ellos, el dictamen pericial del
arma de fuego.

La Sala en cuanto a la nulidad, ha establecido que está se encuentra

concebida como un medio procesal extremo y procede cuando la violación es
de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte que la
solicitó, por lo tanto su declaración es de naturaleza restrictiva.

En este sentido la Sala de Casación Penal ha expresado que las partes

no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad,
cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la
instancia en que se encuentre el proceso penal. Tal pretensión supondría
subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido
proceso; por cuanto la parte agraviada debe atacar la sentencia a través del
medio recursivo correspondiente.

En el presente caso, el solicitante requiere la nulidad de todo el proceso

con fundamento en los supuestos de nulidad absoluta que contempla el
Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la actuación realizada por parte
del Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio, la cual advirtieron
previamente a la resolución judicial dictada por la Corte de Apelaciones y
debidamente decidida en su oportunidad respectiva y por la instancia
correspondiente. En tal sentido, la Sala Penal declara improcedente la
solicitud de nulidad alegada por la defensa del acusado LUÍS ARCANGEL
CALDERÓN BOLÍVAR.

DEL RECURSO
ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal,

el recurrente para fundamentar su denuncia expresa:

“Denunciamos la violación de los artículos 26 y 49.1 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
relación con los artículos 173 y 364 (numeral 4), por falta de
motivación.
Denuncia que se estructura así:
Al resolver la denuncia única del recurso de apelación
interpuesto por la Defensa, la recurrida omitió pronunciarse sobre
el punto esencial del recurso. En efecto, de la más simple lectura
del escrito contentivo del recurso de apelación…
…Observen los honorables Magistrados que la Juzgadora
de la recurrida, en su confusión, consideró que la defensa refutó
la valoración del mérito de la prueba, al punto de dar por sentado
que los testimonios de los funcionarios “fueron debidamente
incorporados al proceso”, que fue precisamente el aspecto
controvertido en el recurso de apelación, el cual omitió resolver a
la luz del criterio plasmado por la Sala en cuanto al procedimiento
probatorio de la prueba de experticia…la Corte de Apelaciones
con sus rodeos omitió pronunciarse sobre el aspecto concreto
sobre el cual verso el recurso de apelación instaurado por la
defensa.
En efecto, la defensa en modo alguno objetó las
facultades valorativas del Juez de Juicio en orden a la prueba ni
refutó la valoración conforme a sus facultades jurisdiccionales
hizo de los testimonios de los expertos.
En realidad, el cuestionamiento de la Defensa se centró
en la ilegalidad de los testimonios de los expertos pues, su
incorporación dependía de la previa incorporación de la prueba
documental (dictamen pericial), de la cual dependen, por su
lectura, tal como lo prevé el artículo 339 (numeral 2) del Código
 Orgánico Procesal Penal, quedando así palmariamente
demostrado el vicio de inmotivación denunciado…
…Entonces, la Corte de Apelaciones debió resolver el
recurso de apelación estableciendo si los testimonios de los
expertos fueron realmente incorporados al torrente probatorio del
juicio oral, de la forma prevenida por la Sala de Casación Penal…

…Por lo tanto, la aseveración de la Corte de Apelaciones

en el sentido de que: ´…No es menos cierto que el A quo que
estimó la exhibición de la experticia…´ aparte de constituir un
falso supuesto; demuestra el vicio de inmotivación, por no
haberle dado respuesta al alegato de la Defensa sobre la no
exhibición del documento o informe pericial, lo cual influyó
decisivamente en el dispositivo de la sentencia, toda vez que la
referida experticia del arma fue empleada como prueba del
cuerpo del delito y de la culpabilidad del procesado.
En atención a las consideraciones anteriormente
expuestas, la defensa concluye solicitándole muy
respetuosamente a la honorable Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, se sirva declarar Con Lugar el
presente recurso de casación, anule la sentencia impugnada y le
ordene a una nueva Corte de Apelaciones accidental, dictar una
nueva sentencia prescindiendo de los vicios que generan
nulidad, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460
del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic).

La Sala, para decidir, observa:

En la denuncia anteriormente trascrita el recurrente alega que la Corte

de Apelaciones al convalidar la sentencia de juicio violentó los artículos 26 y
49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación
con los artículos 173 y 364 (numeral 4), por falta de motivación, por cuanto
la Corte de Apelaciones omitió pronunciarse sobre el aspecto concreto sobre
el cual verso el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Ahora bien, estima la Sala pertinente transcribir parte del contenido del
recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado.
“Con apoyo en el numeral 4 del artículo 452 del Código
Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos
26 y 49 de la Constitución, en relación con los artículos 239 y 242
del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación, la
cual llevó a la juzgadora de la recurrida a fundar la sentencia
condenatoria en pruebas que nunca fueron incorporadas al
torrente probatorio del juicio oral, violentando el debido proceso,
toda vez que las pruebas documentales (experticias de equipos
de computación y del arma de fuego tipo revólver,), no fueron
promovidas por ninguna de las partes ni mucho menos admitidas
por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar y por lo tanto
la valoración que de las mismas hizo la sentenciadora de la
recurrida, en orden a la sentencia de condena, implicó la
incorporación de tales experticias con violación de los principios
del juicio oral atinentes a la oralidad, inmediación y contradicción
de los elementos probatorios, lo cual sólo es realizable mediante
la incorporación por su lectura por tratarse de pruebas
documentales sujetas al procedimiento probatorio de orden
público pautado en el artículo 339 (numeral del Código Orgánico
Procesal Penal, el cual resultaba por lo demás de imposible
cumplimiento en autos dado que -las probanzas en mención- no
fueron promovidas por el Ministerio Público y, en consecuencia,
mal podrían incorporarse por su lectura (DE HECHO NO LO
FUERON YA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO PROMOVIÓ
NINGUNA PRUEBA DOCUMENTAL), y siendo así la juez no
podía atribuirles valor probatorio a los fines de la comprobación
del cuerpo del delito de porte ilícito de arma de fuego previsto y
sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Denuncia que se articula así:
Resulta palpable que el Ministerio Público, en su escrito
acusatorio inserto a los folios del 64 al 75, ambos inclusive, en el
capítulo V relativo a los medios de prueba, omitió promover las
experticias de los equipos de computación, fotocopiadora y arma
de friego (revólver,) presuntamente colectados en el
procedimiento policiaco. Es más y como se a punto supra, el
Ministerio Público, incumpliendo cori su carga probatoria, no
promovió ninguna prueba documental, limitándose a ofrecer para
el juicio oral solamente las declaraciones testimoniales de
testigos y expertos. El referido capítulo del libelo acusatorio
claramente alude en su numeral 1 (f. 72) a las
“DECLARACIONES DE EXPERTOS”, y en su última aparte el
Ministerio Púbico señala en términos confirmatorios que ‘las
declaraciones s4çnadas 1.], 1.2, 1.3, y 1.4 son de utilidad y
pertinencia para demostrar durante la celebración del Juicio Oral
y Público la existencia cierta de elementos criminalísticos
colectados, los cuales, según dice, incriminan en forma directa al
ciudadano LUIS ARCANGEL CALDERÓN BOLÍVAR Se refirió
así la Fiscalía del Ministerio Público, sin sombra de duda, a las
declaraciones de expertos sin llegar a mencionar las
documentales de las experticias.
En efecto, la Sala Penal ha expresado su criterio en
reiteradas ocasiones, señalando en su sentencia n° 468 de fecha
14/11/2006) lo siguiente:
´Empero, la Sala observa, que en el presente caso, las
mencionadas pruebas documentales valoradas por el Tribunal de
Juicio y con las cuales sustentó el fallo de condena, no eran
susceptibles de ser apreciadas como elementos probatorios
según el artículo 339 del Código-Orgánico Procesal Pena, toda
vez que no fueron promovidas por el Representante del
Ministerio Público en el escrito acusatorio, ni por la Defensa antes
de la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, no
existen pruebas documentales que hayan sido admitidas por el
Tribunal de Control en la oportunidad respectiva o por el órgano
jurisdiccional al inicio del juicio oral, que pudieran haber sido
controvertidas por las pastes durante el debate, creando así
indefensión al ciudadano acusado HÉCTOR CELESTINO
URQUIOLA ESTABA y la inmotivación del fallo de condena´.
Tales circunstancias no fueron advertidas por la Sala
Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Área Metropolitana de Caracas, pues la misma afirmó en su
sentencia que el fallo del Tribunal de Primera Instancia en función
de Juicio: “se fundamentó en pruebas obtenidas legalmente e
incorporadas al debate con estricta sujeción a los principios que
en el juicio oral...’: lo cual resulta contrario a lo observado por
esta Sala, por lo que, en el caso “sub júdice” se vulneraron los
principios fundamentales al debido proceso relativos al derecho
a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los
artículos 49 (numeral 1) y 26 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. (Destacado de la Defensa)
No hay duda que el Juez de Juicio al valorar una prueba
documental no promovida, incurrió en un serio quebranto al
deber constitucional de imparcialidad que es connatural al debido
proceso y cuyo cumplimiento se encuentra garantizado en los
términos del artículo 26 del texto constitucional; lo cual, a su vez,
se traduce en tina seria violación a los derechos fundamentales
 a la defensa, a la presunción de inocencia y al juez natural,
reconocidos en el artículo 49, ordinales 1 , r y 4 de la
Constitución, cuya tutela jurisdiccional, por tratarse de
manifestaciones concretas del derecho fundamental al debido
proceso, es de eminente orden público.
Como quien pues, que se han conculcado las garantías
primordiales del debido proceso, derecho a la defensa e
imparcialidad en el juzgamiento, como formas propias del juicio,
la Defensa le solicita a la Corte de Apelaciones que una vez
constatadas tales vulneraciones se sirva declarar con lugar el
presente recurso de apelación, anule el fallo apelado por
indebida aplicación de los artículos 239 y 242 del Código
Orgánico Procesal Penal, por aplicar la recurrida dichas normas
contraviniendo los claros lineamientos jurisprudenciales de la
Sala de Casación Penal en su función constitucional de velar por
la integridad e la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia
y, en consecuencia, ordene la celebración del juicio oral ante un
juez distinto al que pronunció el fallo, todo de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal
penal” (sic).

Ahora bien, a los fines de verificar si la recurrida incurrió en el

vicio de inmotivación del fallo, la Sala procede a reproducir el contenido
de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, en el cual se
menciona lo siguiente:

“En este sentido, es preciso para la alzada señalar que la

facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a
los tribunales de Juicio, cuando a través del principio de
inmediación éstos analizan y comparan las pruebas debatidas en
el juicio oral, con la finalidad de establecer los hechos probados
y la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho
cuando dictan su fallo. Puntualizando ello, cabe indicar que la
actuación realizada por el juez en funciones de Juicio en cuanto
a la valoración de las pruebas testimoniales se encuentra
totalmente ajustada a derecho, toda vez que el A Quo valoró los
dichos expuestos por los funcionarios que fueron los que
describieron las características del arma hallada, objeto del
presente asunto; si bien es cierto, el Ministerio Público en ningún
momento ofreció en su escrito acusatorio pruebas documentales,
 no es menos cierto que el A Quo estimo la exhibición de la
experticia al experto para que el mismo rindiera su testimonio, lo
cual significa la incorporación como prueba de una
experticia…Además de ello, al Juez de Juicio le corresponde el
análisis de todos los diversos elementos de pruebas fueron
admitidos en la audiencia Preliminar y luego de su apreciación
en la fase de juicio, el jurisdicente constató que las mismas en su
conjunto arrojan un resultado, el cual trae como consecuencia la
culpabilidad del acusado en el hecho delictivo señalado.
Aunado a lo anterior, se hace menester traer a
colación Sentencia N° 390 de la Sala de Casación Penal,
expediente N° c08-389 de fecha 06/08/2009, que explica:
“Según el sistema de la apreciación razonada de la prueba o las
reglas de la sana critica, que el sentenciador, ineludiblemente,
entiende que esa apreciación, es conciencia no es más que la
valoración racional y lógica, según el cual el juzgador debe
expresar razonadamente el por qué llega a determinado
convencimiento. Para controlar esa racionalidad y esa
coherencia es necesario que el juzgador se ajuste a las reglas de
la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos
científicos, es por eso que tiene la obligación de exteriorizar el
razonamiento probatorio empleado plasmándolo en el texto de la
sentencia. Solo así se logra demostrar la libertad de ponderación
de la prueba que ha sido utilizada, y si esta se utilizó en la forma
correcta y ponderada…” En razón de la decisión reseñada,
estima la alzada que la decisión objeto de la apelación se
encuentra ajustada a derecho, cumpliendo además con una
debida motivación, es por lo que la razón no asiste al recurrente,
toda vez que pretende refutar la valoración que hiciere él A quo,
sobre los testimonios de los funcionarios, los cuales fueron
debidamente incorporados al proceso…” (sic)

Por su parte el tribunal de juicio para condenar al acusado fundamentó

su decisión con base a las siguientes consideraciones:

“De las declaraciones anteriormente reseñadas, se

desprende la efectiva aprehensión de un ciudadano, quien
llevaba oculto debajo del asiento del vehículo un arma de fuego,
de lo cual emana la detentación de dicho armamento, que
además es de las que necesitan autorización expedida por la
Dirección de Armamento de las Fuerzas Armadas (DARFA) del
Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a tenor de lo
prescrito en el artículo 9 de La Ley Sobre Armas y Explosivos; lo
cual se desprende de la declaración expuesta por los
funcionarios Leni Orjuela y Miguel Rodríguez, quienes
comparecieron al debate y a viva voz afirmaron haber realizado
una experticia de reconocimiento a un arma de las siguientes
características Revólver SMITH-WESSON, pavón negro,
seriales desbastados, calibre 38 spl, fabricación americana, cuyo
cuerpo consta de ánima estriada o rayada, cuyas declaraciones
se aprecian y se le da valor probatorio a pesar del
cuestionamiento hecho por la defensa, quien pidió al Tribunal la
desestimación de sus dichos en virtud que no se incorporó por
su lectura el contenido del documento suscrito por los expertos y
que constituye la experticia; invocando el criterio de la Sala de
Casación Penal explanado en la sentencia N° 314 de fecha 15-
06-2007; no obstante ello, esta juzgadora acoge la
argumentación hecha en el voto salvado de la referida decisión,
pues el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal al
prescribir en su primer aparte lo siguiente: “El dictamen pericial
se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio de
informe oral en la audiencia” (negrillas del Tribunal) deja
abierta la posibilidad de apreciación y valoración de la
declaración del experto, lo cual es totalmente coherente con el
método de la sana critica, que desplazo la prueba tarifada que si
era compatible con el argumento del defensor; dado a que no
resulta lógico desestimar la declaración de los expertos que no
hicieron otra cosas que exponer los hallazgos (características) y
conclusiones resultantes del reconocimiento hecho a una arma
fuego y la motivación de dicha experticia, más aún cuando en
pleno debate probatorio tuvieron a la vista y consultaron el
dictamen pericial de conformidad a lo establecido en el artículo
242 y 354 del texto adjetivo penal…
…En este orden ideas y precisado como ha quedado que
lo que se encontró oculto en el vehículo involucrado en el
procedimiento policial y que era conducido por el acusado fue
arma de fuego, que además los funcionarios aprehensores Oscar
Nuñez; Oscar García y Franklin Aquino, afirmaron se trataba de
un arma calibre 38 con seriales desvatados, lo cual no deja lugar
a dudas que fue arma de fuego lo que se incautó y no otra cosa,
debe necesariamente vincularse a la declaración de los expertos
del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
 Criminalisticas, quienes realizaron la experticia de
reconocimiento precisamente a un arma de fuego calibre 38 en
el curso del mismo procedimiento que originó el presente juicio;
situación que en la aplicación del principio lógico del tercer
excluido genera fuerza de convicción respecto a la existencia real
del arma de fuego cuyas características fueron previamente
descritas.
Así las cosas y tal como se ha dejado sentado, ha
quedado probado el delito Por Ilícito de Arma de Fuego, dada
que fue interceptado por una comisión de patrulleros de
Angostura, conformadas por los funcionarios Oscar Nuñez,
Oscar García, Franklin Aquino y Santos Prietos, un ciudadano
que conducía un vehículo Palio, en fecha 19 de febrero de 2010,
por la vía principal del Barrio Antonio José de Sucre y al ser
requisado su vehículo se produjo el hallazgo de un arma de fuego
que al ser experticiada por los funcionarios Leni Orjuela y Miguel
Rodríguez arrojó las siguientes características tipo Revolver,
marca SMITH-WESSON, pavón negro, seriales devastados,
calibre 38spl, fabricación americana, cuerpo consta de anima
estriada o rayada,
cuyo poseedor no demostró documento que le permita portar
dicho armamento, además que por tener los seriales devastados
difícilmente puede otorgarse una permisología dada la falta de
identificación de dicho objeto; de manera que se materializa el
delito de Porte Ilícito de arma de Fuego previsto y sancionado en
el artículo 277 del Código Penal” (sic).

De lo anteriormente trascrito, la Sala observa que la Corte de

Apelaciones, en la resolución del recurso de apelación, erró al resolver la única
denuncia expuesta, puesto que el planteamiento del recurrente se centro en la
ilegalidad de los testimonios de los expertos, ya que la representación fiscal
no promovió ningún tipo de documentos, entre ellos el dictamen pericial del
arma de fuego (tipo revólver) presuntamente incautado en poder del acusado
y la Corte de Apelaciones se confundió al considerar que la defensa lo que
refutaba era la valoración de la prueba y a este punto fue al que dio respuesta.

La denuncia formulada no se refiere a la valoración de pruebas, lo cual

está vedado a las Cortes de Apelaciones, sino a la falta de motivación de la
Corte de Apelaciones, por omisión de pronunciamiento, ante la denuncia
referida a la valoración realizada por el Tribunal de Juicio sobre la declaración
de los expertos, con relación a la experticia realizada sobre un arma de fuego,
que no fue promovida en el escrito acusatorio por el Fiscal del Ministerio
Público.

El Tribunal de Juicio valoró como fundamento de su decisión

condenatoria una prueba incorporada indebidamente al proceso, lo que causa
un gravamen irreparable al acusado, como consecuencia de violaciones
constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, que pueden
producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal y se restringe
el contradictorio, por esta razón es indispensable que la parte contra la cual se
oponga una prueba la conozca para disponer de la oportunidad de oponerse
a la misma y hacer valer sus derechos en la ejecución probatoria.

Al haberse dado valor probatorio a los testimonios de los expertos con

relación al informe pericial practicado sobre el arma de fuego, sin que el mismo
haya sido promovido por la representación fiscal en el escrito acusatorio, se le
negó al acusado y a su defensa técnica la posibilidad de ejercer control sobre
el testimonio de los expertos y la experticia por éstos practicada, violándose
de esta forma los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, así como los principios de inmediación y
contradicción, incurriendo así el Tribunal de Juicio en actos que causan
indefensión al acusado, vicio convalidado por la Corte de Apelaciones.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en un caso similar, expresó

“…En efecto, el sentenciador de juicio, debió desestimar
la prueba testimonial del funcionario que practicó el examen
médico legal a la víctima, en virtud de que dicha experticia no fue
promovida por el Representante del Ministerio Público, en su
acusación…
Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial
del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido
promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende
que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico
legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes
 podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna
contradicción entre las mismas.
Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no
puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un
experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y
debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio
carecería de eficacia probatoria.
En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público
(Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal
suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen
pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el
debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos
para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo
dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al
imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que
puedan contradecirlo, si así fuera el caso…” (Sentencia 314 del
15 de junio de 2007. Ponente magistrada Deyanira Nieves
Bastidas)

La fundamentación de la sentencia, respecto a los hechos, está formada

por el establecimiento de los mismos con ajustamiento a las pruebas que lo
demuestran. En el presente caso mal podría decirse que los hechos están
innegablemente probados, cuando los mismos se fundamentan en un acto
nulo, que deviene de la valoración de pruebas que no fueron incorporadas
legalmente al proceso.

Los Tribunales de Juicio son los llamados a aplicar las normas y las
Cortes de Apelaciones a verificar su correcta aplicación, lo cual debe hacer
motivadamente

Esta Sala de Casación Penal, en relación a la inmotivación de los fallos

dictados por las Cortes de Apelaciones, ha sostenido que:

“...las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus

sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando
omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y
la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los
fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo,
 tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49
(numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
y 173, 364 (Numeral 4), y 441 del Código Orgánico Procesal
Penal...". (Sentencia N° 164 del 27-04-06).

La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble

función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y,
por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es
sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o
simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una
argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes
como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las
razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda
comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una
interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

La Corte de Apelaciones no subsanó el evidente vicio cometido por el

Tribunal de Juicio relacionado con la valoración de las testimoniales de los
expertos sobre una experticia que no fue incorporada legalmente al
expediente, por lo contrario declaró sin lugar el recurso de apelación
interpuesto, por lo que esta Sala de Casación Penal a los fines de salvaguardar
los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad de las partes declara
con lugar la denuncia interpuesta, anula la sentencia dictada por el Tribunal
Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, así como la
dictada por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial, y ordena la
realización de un nuevo juicio oral y público, contra el acusado LUIS
ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR, a los fines que dicte una sentencia que
prescinda de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala

de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, declara con lugar la denuncia interpuesta, relativa a la
 falta de motivación del fallo, anula las sentencias dictadas por el Juzgado
Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y por la
Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial, y ordena la realización
de un nuevo juicio oral y público, contra el acusado LUIS ARCÁNGEL
CALDERÓN BOLÍVAR, por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma
de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. En
consecuencia, remítase el expediente al Presidente del referido Circuito
Judicial, para su distribución a un Juzgado de Juicio distinto al que dictó la
decisión anulada.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal
Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a
los veintinueve ( 29 ) días del mes de agosto del año 2012. Años 201°
de la Independencia y 153° de la Federación.

La Magistrada Presidenta
Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa
Mármol de León

El Magistrado El Magistrado
Héctor Manuel Coronado Flores Paúl José Aponte
Rueda Ponente

La Secretaria,
Gladys Hernández González

HMCF/cm
Exp. Nº 2011-264
El Doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA consignó voto salvado.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, Magistrado de la

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del
criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia
de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, mediante
la cual la Sala dictó los pronunciamientos siguientes: IMPROCEDENTE la
solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el ciudadano abogado LUIS
ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR; CON LUGAR el recurso de casación
interpuesto por el mismo profesional del derecho;ANULÓ las sentencias
dictadas el “veintiuno (21) de septiembre de 2011” por el Juzgado Segundo en
Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y el
veintisiete (27) de abril de 2011 por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito
Judicial Penal; y ORDENÓ la realización de un nuevo juicio oral y público
contra el acusado LUIS ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR, por la comisión
del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo
277 del Código Penal.

Fundamentando las razones de mi disidencia así:

PRIMERO. Como punto previo a la decisión, la Sala

declaró IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el
ciudadano abogado LUIS ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR, según se
desprende del folio diez (10) de la sentencia aprobada, cuestión que comparto
a plenitud.

Sin embargo, este pronunciamiento desarrollado en la parte motiva de

dicho fallo, debió ser expuesto y asentado expresamente en la parte
dispositiva del mismo, constituyendo su omisión una notable insuficiencia de
la decisión.
 Siendo preciso destacar, que es en la parte dispositiva de la sentencia
donde el juez o jueza se encuentra particularmente en la obligación de declarar
el derecho a las partes, lo cual debe materializar de forma clara y concreta, así
como en lo concerniente a la condena o absolución respectiva, para poder
verificar de tal forma la autoridad de cosa juzgada.

Así, todos los puntos sujetos a pronunciamiento deben estar contenidos

en el dispositivo del fallo, no exigiéndose fórmulas sacramentales, pero si un
orden lógico de lo decidido, siendo ello obviado por la Sala.

SEGUNDO. El recurso de casación formulado por el ciudadano

abogado LUIS ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR, consta de denuncia
referida a la inmotivación del fallo de segunda instancia, indicando:

“la recurrida omitió pronunciarse sobre el punto esencial recurso, que

se centró en la ilegalidad de los testimonios de los expertos, pues su
incorporación dependía de la previa incorporación de la prueba
documental (dictamen pericial), de la cual dependen, por su lectura, tal
como lo prevé el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal
Penal…El Ministerio Público omitió promover las experticias de los
equipos de computación, fotocopiadora y arma de fuego (revólver),
presuntamente colectados…No fueron promovidas…ni mucho menos
admitidas por el Tribunal de Control, y por lo tanto la valoración que de
las mismas hizo la sentenciadora de la recurrida, en orden a la
sentencia de condena, implicó la incorporación de tales experticias con
violación de los principios del juicio oral”.

De la transcripción anterior, se evidencia una supuesta falta de análisis

y resolución de la denuncia planteada en el recurso de apelación por parte de
la Corte de Apelaciones, lo cual produciría su nulidad en casación. No
obstante, la mayoría de la Sala consideró anular tanto la decisión de la alzada
como la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio, de esto último
difiero de mis colegas, por cuanto el fallo de primera instancia se fundamentó
sobre varios elementos probatorios distintos al dictamen pericial y a las
declaraciones de los expertos objeto de impugnación por el recurrente,
aspecto que ignoró totalmente la decisión de la cual disiento.

En este sentido, el fallo emanado del Juzgado Segundo en Funciones

de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar el veintinueve (29) de
octubre de 2010, que cursa en los folios doscientos setenta y ocho (278) al
doscientos noventa y seis (296) de la pieza No. 1 del expediente, estableció:

“el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y

sancionado en el artículo 277 del Código Penal, se demostró con la
declaración de los funcionarios Oscar Núñez, Oscar García, Franklin
Aquino y Santos Reyes Prieto, que en fecha 19 de febrero de 2010, fue
detenido el ciudadano LUIS ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR, luego
de haber sido abordado por los prenombrados efectivos policiales
adscritos a la Policía Municipal Patrulleros de Angostura quienes
manifestaron…De las declaraciones anteriormente reseñadas, se
desprende la efectiva aprehensión de un ciudadano, quien llevaba
oculto debajo del asiento del vehículo un arma de fuego…que además
los funcionarios aprehensores…afirmaron se trataba de un arma calibre
38 con seriales devastados, lo cual no deja lugar a dudas que fue un
arma de fuego lo que se incautó y no otra cosa”.

En orden a lo expuesto por el tribunal de juicio, se constató que además

del aludido dictamen pericial y las declaraciones de los expertos que lo
practicaron, el tribunal estimó y valoró los testimonios de los
funcionarios adscritos a la Comisaría Municipal “Patrulleros de Angostura”,
ciudadanos OSCAR NÚÑEZ, FRANKLIN AQUINO, SANTOS PRIETO y
OSCAR GARCÍA, quienes expresamente señalaron en juicio como
consecuencia de las preguntas efectuadas por las partes, que el diecinueve
(19) de febrero de 2010 fue detenido por los prenombrados policías el
ciudadanoLUIS ARCÁNGEL CALDERÓN BOLÍVAR, con un arma calibre 38
mm, color negro con cacha de madera, con seriales devastados, constituyendo
cuatro (4) elementos probatorios diferentes evacuados en juicio que
demuestran este hecho, lo cual no fue desvirtuado en el debate.
Al efecto, es suficiente leer las actas de debate del juicio, las cuales
constan de los folios doscientos cuarenta (240) al doscientos setenta y siete
(277) de la pieza No. 1 del expediente, en las que se dejó constancia procesal
de las declaraciones recibidas de los funcionarios aprehensores presentes en
el juicio oral y público.

Pudiéndose al respecto afirmar que la mayoría de la Sala dejó de

apreciar y valorar la actividad de los órganos policiales en la investigación
penal frente a la criminalidad.
 TERCERO. Expresamente disiento del criterio jurisprudencial citado en
el folio veintiuno (21) de la parte motiva del fallo, perteneciente a la sentencia
No. 314 del 15 de junio de 2007 de la Sala, según el cual:

“la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor
probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues
se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen
médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las
partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna
contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el
sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del
testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido
como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo
testimonio carecería de eficacia probatoria”. (Negrillas del Magistrado
disidente).

Ya que, supeditar el dicho o testimonio de un experto al ofrecimiento del

dictamen pericial, para poder concluir acerca de su legalidad absoluta, vale
decir, pleno valor probatorio en el proceso, limita tal actuación mucho más allá
de lo permitido normativamente, contradiciendo los criterios indisolubles
contenidos en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que
versan sobre la licitud de la prueba y libertad probatoria.

En efecto, es verdad que el dictamen pericial debe ser realizado por un

experto, por cuanto maneja habilidades y conocimientos especiales que le dan
tal carácter, pero así como el dictamen pericial puede ser presentado
simplemente por la fiscalía y admitido por el tribunal de control como prueba
documental y luego ser incorporado por su lectura (como lo dispone el numeral
2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal), para ser valorado por
el juez o jueza; a su vez, el testimonio de un experto puede ser promovido e
incorporado al debate oral y público sin que exista necesariamente un
dictamen pericial escrito.

En conclusión, restringir la actividad probatoria sin constituir tal

concepción el espíritu y propósito del legislador adjetivo, en nada contribuye a
la finalidad del proceso penal, circunscrita al establecimiento de la verdad de
los hechos por las vías jurídicas, y a la justicia en la aplicación del derecho.
 Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada, El Magistrado,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN HÉCTOR CORONADO

El Magistra,
PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA (Disidente)

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

EXP. No. 2011-264

PJAR
 ANÁLISIS DE SENTENCIA

En referencia a dicha sentencias se puede acotar que los expertos dieron

su declaración en el juicio oral, pero para las pruebas tenga pleno valor tienen
que ser prueba documental o parcial, por lo tanto había vulneración (sobre el
arma de fuego) en síntesis el proceso estaba viseado.