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BAURU
2014
CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU
Mantido pela Instituição Toledo de Ensino
CURSO DE DIREITO
BAURU
2014
RICARDO CARDOSO DALÁLIO
Banca Examinadora:
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AGRADECIMENTOS
This work deals with electronic contracts, the applicability on the legislation of the
country, their concept, principles and legal validity. The use of the Consumer
Protection Code of electronic contracts, addressing the realization of these contracts
in the consumption process, their concept, principles and application of protective
norms to the consumer. The methodology used in the research is around the
doctrinal and jurisprudential concepts, using the deductive method as the default
search, thus, passes by the concept of what are the electronic contracts, their
procedures in order to demonstrate the qualities and possible defects in the use of
this contract means. Finally, the work also will focus on the examination of how the
contracts of adhesion occurs electronically, followed by their specific characteristics
of formation and validity, and frequent cases of unfair terms that bring damages to
the envolved people, usually the consumers, and this offend the principles of the
Consumer Protection Code.
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 9
8 CONCLUSÃO ................................................................................................ 63
REFERÊNCIAS .............................................................................................. 64
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1 INTRODUÇÃO
2.4 Conceitos
coletividade de pessoas, mesmo que não possam ser identificadas, desde que
tenham sido afetadas na relação de consumo.
Em se tratando de consumidor equiparado, não é necessário que este seja o
consumidor concreto, muito menos o destinatário final do produto ou serviço, basta
que tenha ocorrido acidente de consumo oriundo de defeito do produto ou serviço.
O artigo 17 alude: "para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos
consumidores todas as vítimas do evento". Este artigo prevê outra hipótese de
consumidor por equiparação, concedendo-lhe todos os direitos inerentes ao
consumidor stricto sensu. Lembrando que, muito embora não tenham participado
diretamente da relação de consumo, foram vítimas de evento danoso desta relação
(BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2013, p.109).
Referido artigo abarca todas as vítimas do evento danoso, como por exemplo,
as vítimas da explosão do shopping Osasco. Mesmo havendo pessoas com intuito
apenas de passeio, elas foram vitimas do vício da obra, que ocasionou a morte de
inúmeras vítimas.
Por fim, o artigo 29 deslumbra da última figura de consumidor equiparado.
Conforme dispõe o capítulo V que o enquadra, "DAS PRÁTICAS COMERCIAIS",
este dispositivo visa reprimir os abusos de poder econômico para proteger os
interesses econômicos dos consumidores finais (BENJAMIN; MARQUES; BESSA,
2013, p.110-111). Ou seja, um instrumento que objetiva resguardar os direitos de
todos que estiverem expostos às práticas abusivas.
Ressaltasse a intenção do artigo 29 em coibir às práticas comerciais danosas,
equiparando ao consumidor todas as pessoas expostas às práticas abusivas do
comércio.
Esse dispositivo possui uma ampla abrangência, pois, não requer que exista
um consumidor concreto, prevendo a potencialidade de defesa para toda a
coletividade de pessoas, tendo em vista que todos os indivíduos são consumidores
por estarem à mostra de toda e qualquer prática comercial (NUNES, 2013, p.134).
Esta proteção ao consumidor não pode ser entendida como um privilégio que
causaria desequilíbrio contratual. Muito pelo contrário, pois, devemos analisar que o
consumidor se enquadra como figura vulnerável da relação de consumo (artigo 4º,
inciso I, do CDC), não sendo forte economicamente frente ao fornecedor, da mesma
forma que não detém os conhecimentos técnicos sobre o objeto ou serviço
contratado. Com isso, nada mais justo que conceder proteção contratual a parte
frágil da relação.
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Para que este contrato tenha validade, é necessário que haja concordância
com o artigo 104 do Código Civil, ou seja, agente capaz, objeto lícito, possível,
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prática (artigo 166, VII, CC), como nos casos de bens não comercializáveis, por
estarem gravados de cláusula de inalienabilidade.
c) Determinação de seu objeto.
Como já visto, o objeto pactuado deverá ser certo ou determinável, conforme
alude o artigo 104, inciso II do CC.
Assim, não basta apenas mencionar o objeto, temos que individualizá-lo no
contrato.
A coisa certa é aquela possível de ser individualizada pelo gênero, qualidade
e quantidade, como no caso de uma camisa nº 10 do jogador Pelé.
Já a coisa incerta, deverá ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade, conforme determina o artigo 243 do Código Civil.
Nos casos de objetos indetermináveis, o contrato será inválido e ineficaz
(DINIZ, 2013, p. 38) por não obedecer a determinação do objeto disposta em lei.
d) Valor econômico do objeto
Embora não haja disposição legal sobre o valor econômico do objeto,
entende-se a doutrina que o contrato terá validade se o objeto convencionado for
passível de apreciação econômica.
Dessa forma, não interesse ao ordenamento jurídico contrato que verse sobre
objeto de valor irrisório, pois, jamais o credor moveria uma ação judicial para
reclamar o adimplemento da obrigação (GONÇALVES, 2013, p. 38).
4 CONTRATOS ELETRÔNICOS
as partes. Lembrando que esta aceitação deve ocorrer por meio virtual, caso
contrário, não há que se falar em contrato eletrônico.
Por outro lado, os contratos não simultâneos são aqueles considerados entre
ausentes, pois não ocorre de imediato a manifestação de vontade, como nos casos
do correio eletrônico. Essa forma de contrato está previsto no artigo 434, caput, do
Código Civil.
distância, visto que o momento da conclusão poderá ocorrer sem que as partes
possam estar presentes, como comumente ocorre na contratação em lojas virtuais.
A vontade do fornecedor se verifica quando este expõe no site produtos ou
serviços para aquisição. Já a aceitação do consumidor se concretiza com o acesso e
interação ao sistema aplicativo, de modo que o adquirente confirme a compra e
forneça dados para o pagamento.
O contrato não se inicia nesta fase, pelo fato de não existir previsão
legal estabelecida, como também não há uma oferta concreta, e tão apenas uma
análise de uma eventual realização de um negócio jurídico.
As negociações preliminares, também chamadas de tratativas, não
geram consequências jurídicas sem o acordo de vontades, como ratifica LAWAND
(2003, p. 126):
As partes interessadas, através de entendimentos, conversações, reflexões,
sobre o conteúdo do que está sendo posto em oferta, vão ao longo destas
tratativas, estabelecendo propostas até haver uma combinação de
vontades, sempre com o escopo de estabelecer um negócio jurídico no
futuro, sem haver qualquer espécie de vinculação.
4.4.2 Proposta
dispondo:
Artigo 427 – A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não
resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do
caso.
oferta gera insegurança na contratação pela Internet. E para sanar esse problema,
entende-se que a proposta só será valida eletronicamente se contiver informações
claras e inequívocas da proposta e de seu fornecedor.
4.4.3 Aceitação
do contrário, esta valerá como nova proposta. Lembrando que, a resposta que não
segue os requisitos essenciais não constitui aceitação.
Como os casos previstos no artigo 431 do Código Civil, que assim determina:
“A aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova
proposta”. Ou seja, a aceitação que altere a proposta ou que se realize fora do prazo
não é considerada aceitação, mas sim nova proposta.
Como esclarece Bassil Dower (apud DINIZ, 2013, p.79):
Havendo aceitação modificativa que introduz alterações na oferta, fazendo-
lhe adições ou restrições, não se tem concluído o contrato, pois a resposta
do oblato se transforma em proposta ao ofertante primitivo.
É importante frisar que o artigo 9º, §2º da Lei de Introdução ao Código Civil
não se aplica as relações de consumo internacionais, por exemplo, se um
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Por fim, utiliza-se do artigo 180 do Código Civil em questões que envolvam os
relativamente incapazes, sendo que estes não podem invocar a sua menoridade
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vontade ter sido produzida por meio eletrônico. No entanto, conforme explica LEAL
(2009, p.137):
Não basta que o consentimento esteja livre dos vícios do erro, do dolo e da
coação, mas pressupõe informação completa sobre todos os detalhes e
riscos que envolvem a contratação eletrônica.
e regulamentação legal acerca das negociações virtuais. Porém, como visto, essa
insegurança fez com que empresas do comércio eletrônico criassem um sistema
mais confiável de contratar, chamada de Internet Segura. As empresas participantes
possuem um selo de segurança no próprio site, que pode visualizado por todos que
conectarem na página do site.
5.4.2 Criptografia
Por fim, LEAL (2009, p. 174) faz uma observação a respeito do Projeto de Lei
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4.906/01:
[...] em caso de aprovação do Projeto de Lei Brasileiro nº 4.906/01, o
documento eletrônico com assinatura digital baseada em um certificado
reconhecido e que tenha sido produzida por um sistema seguro de criação
de firma revestir-se-á do mesmo valor jurídico do documento produzido em
papel e será admitido em juízo como prova. Porém, até a entrada em vigor
da nova lei, não se pode negar validade aos contratos e documentos
eletrônicos, ainda que com valor probante relativo. Para tanto, deve-se
recorrer ao princípio da liberdade da forma (de direito material), combinado
ao princípio da necessidade da prova dos atos (de direito processual).
6 CONTRATOS DE ADESÃO
6.4 Características
7 CLÁUSULAS ABUSIVAS
do aderente.
O inciso I do artigo 51 prevê a hipótese da chamada cláusula de não
indenizar. Como sabemos, o Código proibiu essa espécie de cláusula, pois isso
ocasionaria a irresponsabilidade do fornecedor, visto que este estipularia meios de
isentar-se da possível responsabilidade de indenizar. Nesse aspecto, o Código
protegeu o elo mais fraco da relação, o consumidor, concedendo a este o direito de
ressarcir-se.
O inciso II coíbe os contratos de conter cláusulas que impeçam o reembolso
da quantia já paga. Novamente, outro mecanismo de proteção ao consumidor, visto
que o próprio CDC prevê hipóteses em que o consumidor poderá optar pela
restituição imediata da quantia paga (artigos 18, §1º, II, 19, IV, e 20, II).
O inciso III não permite que haja transferência de responsabilidade pelo
fornecedor. Entende-se que este inciso reiterou a impossibilidade dos fornecedores
transferirem a responsabilidade a terceiros com intuito de dificultar o ressarcimento
(ALMEIDA, 2003, p. 143).
O inciso IV se refere a cláusulas iníquas e abusivas. Tal dispositivo objetiva
proteger o consumidor de cláusulas que causem desvantagens exageradas, como
também aquelas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a isonomia das partes.
Já o inciso VI impede a elaboração de cláusula de inversão do ônus da prova
em prejuízo do consumidor. Ora, se o consumidor fosse posto frente às regras
tradicionais, a sua defesa estaria comprometida, visto que não teria capacidade de
contestar tecnicamente e economicamente. Nesse sentido, o CDC prevê a inversão
do ônus da prova a favor do consumidor.
A impossibilidade de estabelecer o juízo de arbitragem unilateralmente está
prevista no inciso VII do artigo 51. Porém, nada impede que as partes anuam pelo
juízo arbitral após o surgimento da lide.
O inciso VIII não permite que haja estipulação de cláusula que exija a
imposição de representante. Ou seja, o fornecedor não pode determinar que se
atribua representante para concluir negócio jurídico em nome do consumidor.
O inciso IX dispõe que são nulas as cláusulas contratuais que deixem o
fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, pois, entende-se que esta função
é de competência do consumidor.
O inciso X proíbe que o fornecedor, direta ou indiretamente, fixe o valor do
contrato ou respectiva variação de forma unilateral. A via normal é a fixação pelo
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fornecedor de produtos ou serviços visa elaborar cláusulas que sempre lhe seja
favorável, deixando de observar os direitos do consumidor.
Salienta-se que é mais fácil encontrar cláusulas abusivas em contratos de
adesão, visto que estes são propícios para o surgimento destas cláusulas.
Nas relações consumeristas, o consumidor é o elo mais fraco, sendo
considerada a parte mais vulnerável da relação. Sempre que um contrato dispuser
de cláusulas abusivas, causando a desigualdade entre as partes, e ferindo a boa-fé,
deve-se declarar a nulidade plena desta cláusula.
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8 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey,
2001.
COELHO, Fábio Alexandre. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 3.
LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2003.
LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos
contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2009.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.