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2008 PT Jornal Oficial da União Europeia
Remissão para ordenamentos jurídicos
complexos
1. Caracterização do problema: os ordenamentos
jurídicos complexos suscitam ao Direito de
Conflitos dois problemas:
a. Quanto é que a norma de conflitos remete
para o ordenamento jurídico complexo?
b. Supondo que a norma de conflitos remete
para o ordenamento jurídico complexo, como se
determina, entre os vários sistemas que nele
vigoram, o aplicável ao caso?
Os textos legislativos a considerar são o artigo 20.º
CC, o artigo 19.º, n.º1 Convenção Roma, artigo
22.º, n.º1 RRI, artigo 25.º, n.º1 RII, artigo 19.º
CH1979, os artigos 14.º e 15.º RRIV e os artigos
36.ºe 37.º Regulamento sobre sucessões.
2. Princípios gerais de solução. O regime
vigente.
a. Quanto é que a norma de conflitos remete
para o ordenamento jurídico complexo no seu
conjunto? A primeira questão que se coloca é a de
saber quando é que a norma de conflitos remete para
a ordem jurídica complexa no seu conjunto e
quando é que remete diretamente para um dos
sistemas que nela coexistem. O artigo 20.º CC só se
refere à remissão feita pelo ordenamento de
conexão nacionalidade. Como proceder quando o
elemento de conexão seja a residência habitual, o
domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito
lesivo, o lugar da situação da coisa, etc.?
Há duas posições:
i. Para Ferrer Correia: entende que quando
o elemento de conexão aponta diretamente
para determinado lugar no espaço será
competente o sistema em vigor neste lugar;
ii. Isabel de Magalhães Collaço: defende
que a remissão da norma de conflitos é
feita, em princípio, para o ordenamento do
Estado soberano. Esta segunda posição
parece-me de preferir, porque ao Direito
Internacional Privado compete determinar
o Direito aplicável, quando a situação está
em contacto com mais de um estado
sobreano, e não resolver conflitos internos.
Em princípio, a norma de conflitos de
Direito Internacional Privado, quando
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remete para o Direito estadual, fá-lo para o
Direito de um Estado soberano. Neste
sentido, apontam os artigos 36.º e 37.º
Regulamento sobre sucessões. Já em
matéria de obrigações contratuais e
extracontratuais e de contratos de
mediação e representação resulta do
disposto nos artigos 22.º, n.º1 RRI, 25.º,
n.º1 RRII e 19.º CH1979 que a remissão
seja feita pelas normas de conflitos
contidas nestes instrumentos é entendida
como uma referência direta a um dos
sistemas locais. O legislador internacional
e europeu, porém, não contemplou a
hipótese em que as partes designem a
ordem jurídica complexa no seu conjunto.
Neste caso, é inevitável considerar a
remissão como feita ao ordenamento local
do Estado soberano e proceder à
determinação do sistema aplicável nos
termos que se seguem. O Regulamento
Roma III adotou uma posição intermédia
em matéria de divórcio e separação
judicial: a remissão feita pelas normas de
conflitos no caso de uma ordem jurídica
complexa de base territorial é, em
princípio, entendida como uma referência
direta a um dos sistemas locais (artigo 14.º,
alíneas a) e b)); mas a referência à lei da
nacionalidade, bem como a referência no
caso de ordem jurídica complexa de base
pessoal, são entendidas como uma
referência feita, em princípio, à ordem
jurídica complexa no seu conjunto (artigos
14.º, alínea c) e 15.º).
b. Como determinar, de entre os sistemas que
vigoram no ordenamento jurídico complexo, o
aplicável? Os princípios que orientam a
determinação do sistema aplicável, dentro do
ordenamento complexo, são dois:
i. Pertence ao ordenamento jurídico
complexo resolver os conflitos de leis internos e,
por isso, determinar qual o sistema interno
aplicável;
ii. Se, porém, o ordenamento complexo
não resolver o problema, deve aplicarse, de entre
os sistemas que vigoram no âmbito do
ordenamento complexo, o que tem uma conexão
mais estreita com a situação a regular.
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Vejamos como estes princípios se concretizam
quando a remissão para o ordenamento jurídico
complexo é feita pelo elemento de conexão
nacionalidade:
iii. Ordenamentos complexos de base
territorial: em conformidade com o primeiro
princípio, o n.º1 do artigo 20.º CC determina que
pertence ao ordenamento jurídico complexo fixar o
sistema interno aplicável. No mesmo sentido
dispõem os artigos 36.º, n.º1 e 37.º Regulamento
sobre sucessões. É o que se verifica quando ao
ordem jurídica complexa dispuser de um sistema
unitário de Direito Interlocal ou quando todos os
ordenamentos locais estejam de acordo sobre o
ordenamento aplicável. Parece que na falta de
concordância entre todos os ordenamentos locais
será suficiente o acordo daqueles que estão em
contacto com a situação sobre a competência de um
deles. Não sendo possível resolver a questão com
base no Direito Interlocal vigente na ordem jurídica
complexa, o n.º2 do artigo 20.º CC presume
analogia com o Direito Internacional Privado e
prescreve o recurso ao Direito Internacional
privado unificado. E se também não houver Direito
Internacional Privado unificado? O n.º2 do artigo
20.º CC manda atender à lei da residência habitual.
Esta parte do preceito suscita divergências de
interpretação.
1. Para Isabel Magalhães Collaço só
releva a residência habitual dentro do Estado da
nacionalidade. Há uma lacuna descoberta através
de interpretação restritiva do artigo 20.º, n.º2, in
fine CC. A função deste preceito é indicar o sistema
aplicável de entre os que integram o ordenamento
complexo. Como este preceito não fornece um
critério para determinar o sistema aplicável quando
a residência habitual se situa fora do Estado da
nacionalidade, surge uma lacuna. Esta lacuna deve
ser integrada com recurso ao princípio da conexão
mais estreita.;
2. Para a escola de Coimbra aplica-se a
lei da residência habitual mesmo que esta se situe
fora do Estado da nacionalidade.
Creio ser o melhor entendimento o
formulado por Isabel Magalhães Collaço. Por
certo que o recurso à lei da residência habitual,
quando o ordenamento complexo não dispõe de
Direito Interlocal ou de Direito Internacional
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Privado unificados, evita certas dificuldades na
determinação da lei aplicável. Mas é de rejeitar,
porque significa tratar como apátrida quem tem
uma nacionalidade e menospreza a primazia da
nacionalidade em matéria de estatuto pessoal. Por
conseguinte, em matéria de estatuto pessoal,
quando a residência habitual for fora do Estado da
nacionalidade, devemos aplicar, de entre os
sistemas que integram o ordenamento complexo,
aquele com que a pessoa está mais ligada. Neste
sentido também pode invocar-se a analogia com o
disposto no artigo 28.º LN, relativo ao concurso de
nacionalidades. Para determinar esta conexão mais
estreita há que atender a todos os laços objetivos e
subjetivos que exprimam uma ligação entre a
pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no
ordenamento complexo e, designadamente, ao
vínculo de subnacionalidade que nos Estados
federais se estabeleça com os Estados federados, ao
vínculo de domicílio e, na sua falta, à última
residência habitual ou último domicílio dentro do
Estado da nacionalidade.
iv. Ordenamentos complexos de base
pessoal: o artigo 20.º, n.º3 CC também
consagra o princípio de que pertence ao
ordenamento complexo determinar o
sistema pessoal competente. Assim,
são aplicáveis as normas de Direito
Interpessoal da ordem jurídica
designada, incluindo tanto as normas
de conflito interpessoais como as
normas de Direito material especial. O
legislador supôs que o ordenamento
complexo de base pessoal disporá
sempre de critérios para determinar o
sistema pessoal aplicável. Mas isto
pode não se verificar. Neste caso
devemos aplicar o sistema com o qual
a situação a regular tem uma conexão
mais estreita.
Passe-se agora à determinação do sistema aplicável
quando a remissão para o ordenamento jurídico
complexo é operada por um elemento de conexão
que não seja a nacionalidade: este caso não é
contemplado pelo artigo 20.º CC, razão por que,
fora do âmbito de aplicação e instrumentos
supraestaduais, e seguindo-se o entendimento de
Isabel Magalhães Collaço, há uma lacuna. Esta
lacuna deve ser integrada por aplicação analógica
do artigo 20.º CC. Quer isto dizer que, no caso de
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remissão para um ordenamento complexo de base consagrada pelo artigo 37.º Regulamento
territorial se deve sempre atender ao Direito sobre sucessões).
Interlocal e ao Direito Internacional Privado
unificados de que o ordenamento complexo
disponha. Como proceder se não houver Direito
Interlocal nem Direito Internacional Privado
unificados? Se a remissão operada pela norma de
conflitos apontar para um determinado lugar no
espaço ou diretamente para determinado sistema
local há que entender a remissão operada pela
norma de conflitos como uma remissão para o
sistema local. Quando os elementos de conexão
apontam para um determinado lugar no espaço, há
que considerar os sistemas locais como se fossem
autónomos e entende-se que a norma de conflitos,
ao remeter para um lugar no espaço, está a remeter
indiretamente para o sistema que aí vigora. Quanto
aos elementos de conexão que não indiquem um
preciso lugar no espaço, atender-se-á igualmente
ao sistema local para que diretamente remetam. No
caso de o elemento de conexão ser a designação
pelas partes e de as partes terem designado a ordem
jurídica complexa no seu conjunto deverá aplicar-
se o sistema local que apresenta a conexão mais
estreita com a situação. No plano dos resultados a
diferença entre as doutrinas do Isabel Magalhães
Collaço e de Ferrer Correia é menor do que parece,
por duas razões:
i. Ferrer Correia admite a transmissão de
competência dentro do ordenamento
complexo, dando assim relevância às
soluções dos conflitos interlocais aí
vigentes;
ii. Isabel de Magalhães Collaço concede
que quando a ordem jurídica complexa
não resolve o problema haverá que
entender a remissão feita pela norma de
conflitos como referência a um dos
sistemas locais. No caso de remissão para
um ordenamento complexo de base
pessoal operada por um elemento de
conexão que não seja a nacionalidade
deve sempre atender-se, por aplicação
analógica do artigo 20.º, n.º3 CC, às
normas de Direito Interpessoal da ordem
jurídica designada. Na falta de normas de
Direito Interpessoal que resolvam o
problema deve ser aplicado o sistema com
o qual a situação a regular tem uma
conexão mais estreita (é a solução

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