Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10301557
10310334

OPINIÓN Nº 061-2017/DTN

Solicitante: Consorcio Mayolo

Asunto: Posibilidad de reconocer el pago de prestaciones ejecutadas

cuando el contrato es declarado nulo

Referencia: a) Comunicación s/n de recibida el 17.ENE.2017

b) Comunicación s/n de recibida el 20.ENE.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia el Representante del Consorcio Mayolo

formula consulta sobre la posibilidad de reconocer el pago de prestaciones ejecutadas
cuando el contrato es declarado nulo, así como la devolución de la garantía de fiel
cumplimiento.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas
formuladas son las siguientes:

2.1 “Si una Entidad del Estado declara la Nulidad de Oficio de un contrato
durante la etapa de ejecución contractual, cuando se había otorgado la
conformidad de la última prestación contemplada en el Contrato sin que se
haya procedido al pago de dicha prestación, ¿la Contratista se encuentra
facultada a solicitar el pago de dicha contraprestación?” (Sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1 En principio debe señalarse que, en el marco de la anterior normativa de

contrataciones del Estado, la potestad para declarar la nulidad de un contrato se
encontraba regulada en el artículo 56 de la anterior Ley.

El mencionado artículo reconocía que existían determinados supuestos en los

que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de
la Entidad podía declarar la nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la
legalidad de la contratación y los fines que esta perseguía; estos supuestos eran
los siguientes: (i) cuando el contrato era celebrado en contravención del
artículo 10 de la anterior Ley; (ii) cuando se verificaba la transgresión del
Principio de Presunción de Veracidad; (iii) cuando el contrato era suscrito pese
a encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv) cuando no se hubiera
cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin
de la configuración de alguna de las causales de exoneración; y (iv) cuando no
se ha utilizado los procedimientos previstos en la anterior Ley.

Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad era la invalidez de los

actos celebrados con violación (o defecto) de los requisitos y/o formalidades
impuestas por el ordenamiento jurídico, por lo que los actos nulos eran
considerados actos inexistentes y, como tales, incapaces de producir efectos2.

De esta manera, la declaración de nulidad de un contrato implicaba la

inexistencia del mismo y la consiguiente inexigibilidad de las obligaciones
contenidas en éste.

2.1.2 No obstante, aun cuando una Entidad hubiera declarado la nulidad de un

contrato, si el proveedor ejecutó prestaciones a su favor, tendría el derecho de
exigir que la Entidad le reconociera el precio de dichas prestaciones; ello
teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 1954 del Código Civil3:
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a
indemnizarlo” (El subrayado es agregado).

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolución

Nº 176/2004.TC-SU, ha establecido lo siguiente: “(...) nos encontramos frente
a una situación de hecho, en la que ha habido – aún sin contrato válido – un
conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y utilizadas
por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles. En este
sentido, cabe señalar que, conforme al artículo 1954 del Código Civil, el
ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento
sin causa. En efecto, no habiéndose suscrito el contrato correspondiente, no ha
existido fundamento legal ni causa justa para dicha atribución patrimonial
que sustente el enriquecimiento indebido en el que ha incurrido la Entidad,
circunstancias que deberá ser ventilada por las partes en la vía
correspondiente.” (El resaltado es agregado).

2
De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio
que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a
las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.

3
De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutaban bajo las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 142 del anterior Reglamento.
 3

De esta manera, la acción por enriquecimiento sin causa reconocida por el

Código Civil constituía un “mecanismo de tutela para aquel que se ha visto
perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en
beneficio de otro. El primero, será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el
demandado o sujeto responsable (…).”4

Ahora bien, para que se configurara un enriquecimiento sin causa y, por ende,
pudiera ejercitarse la respectiva acción, era necesario que se verificaran las
siguientes condiciones: “a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el
empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre
ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento.”5

En este punto, es importante precisar que un requisito adicional para que se

configurara un enriquecimiento sin causa en el marco de las contrataciones del
Estado era que este no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido6; es
decir, el proveedor debía haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que
implicaba necesariamente que hubiera sido válidamente requeridas o aceptadas
por el funcionario o funcionarios competentes de la Entidad. Cabe precisar que
similar criterio es adoptado también por el Código Civil para determinados
supuestos7 en los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que, de
mala fe, realizan construcciones en terreno ajeno.

De esta manera, para que en el marco de las contrataciones del Estado se

verificara un enriquecimiento sin causa era necesario: (i) que la Entidad se
hubiera enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que existiera
conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del
proveedor, la cual estaría dada por el desplazamiento de la prestación
patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) que no existiera una causa jurídica
para esta transferencia patrimonial, como podía ser la ausencia de contrato al
haberse declarado su nulidad; y (iv) que las prestaciones hubieran sido

4
PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin causa, JUS Doctrina &
Práctica 7/2008, Lima: Editora Jurídica Grijley, Pag. 485.

5
Ídem.

6
Sobre el particular, BANDEIRA DE MELLO, citando a BAYLE señala que “(…) no se puede
admitir que la Administración se enriquezca a costa ajena y, según parece, el enriquecimiento sin
causa –que es un principio general del derecho– que en tales casos se apoya en el derecho del
particular de ser indemnizado por la actividad que provechosamente dispensó en pro de la
Administración, aunque la relación jurídica se haya obstaculizado o aún contra la falta de cualquier
formalidad, siempre que el poder público haya consentido con ella, incluso de forma explícita o
tácita, comprendiéndose el mero hecho de haberla incorporado buenamente a su provecho, salvo si
la relación surgiera de actos de incuestionable mala fe, reconocible en el comportamiento de las
partes o simplemente del empobrecido." (El resaltado es agregado). BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio, “El principio del enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo”, en: La
Contratación Pública, T. 2, Dirección: Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pág. 886 y ss. Similar criterio puede apreciarse en MORÓN
URBINA, Juan Carlos. “¡Muchas gracias, que Dios se lo pague! El Enriquecimiento sin causa de la
administración pública con motivo de la contratación estatal”. En: Derecho Administrativo en el siglo
XXI. Primera Edición, vol. 1, Adrus D&L Editores, 2013, pp. 77 y ss.
7
El artículo 943 del Código Civil señala que “Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el
dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la
indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el
primer caso la demolición es de cargo del invasor”. (El resaltado es agregado).
 4

ejecutadas de buena fe por el proveedor.

Por tanto, el proveedor que se encontraba en la situación descrita bien podía

ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente a
efectos de requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas
a favor de la Entidad, mediante una indemnización. Situación en la cual la
autoridad que conociera y resolviera dicha acción, probablemente, reconocería
que, en los hechos, la Entidad se habría beneficiado – enriquecido a expensas
del proveedor- con las prestaciones ejecutadas.

Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago
en términos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa
de una obligación válidamente contraída; ni tampoco en términos
presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final
de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente devengado.

En virtud de lo expuesto, cuando se cumplan los requisitos del enriquecimiento

sin causa el contratista se encuentra en la facultad de solicitar el pago de dicha
contraprestación, correspondiendo a la Entidad –en una decisión de gestión de
su exclusiva responsabilidad-, decidir si reconocerá el precio de las
prestaciones ejecutadas por el contratista de manera directa, o si esperará a que
el proveedor perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa
ante la vía correspondiente, siendo recomendable que para adoptar una
decisión sobre el particular coordine con su asesoría jurídica interna, así como
con su área de presupuesto.

2.2 “Si una Entidad del Estado declara la Nulidad de Oficio de un contrato
durante la etapa de ejecución contractual, cuando se había otorgado la
conformidad de la última prestación contemplada en el Contrato, ¿la
Contratista se encuentra facultada a solicitar la devolución de la
GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO, constituida con la retención del
10% del Contrato conforme al artículo 39º de la Ley de Contrataciones y el
artículo 155º(Tercer párrafo) del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
¿la contratista se encuentra facultada a solicitar la devolución de la
retención que constituyo la GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO?”
(Sic).

2.2.1 En principio, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado

establecía como requisito para la celebración de un contrato, que el postor
ganador de la buena pro constituyera y entregara a la Entidad la garantía de fiel
cumplimiento, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato, con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento
de sus obligaciones durante la ejecución contractual.

Dicha garantía podía ser constituida por la retención de dicho monto efectuada
por la Entidad en los contratos periódicos de suministro de bienes o de
prestaciones de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría
de obras, siempre que se cumplieran las condiciones establecidas en el artículo
398 de la anterior Ley.

8
“(…)
En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los
contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas
 5

Así, la garantía de fiel cumplimiento cumplía una doble función: compulsiva y

resarcitoria. Era compulsiva, pues lo que pretendía era compeler u obligar al
contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por éste. Asimismo, era
resarcitoria, pues lo que se pretendía a través de su ejecución era indemnizar a
la Entidad por los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido debido al
incumplimiento del contratista.

2.2.2 Por su parte, el artículo 164 del anterior Reglamento detallaba los supuestos en
los cuales procedía la ejecución de las garantías, señalando tres supuestos en
los que era procedente la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento:

1) Cuando el contratista no la haya renovado antes de la fecha de su

vencimiento.

2) Cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa

imputable al contratista haya quedado consentida, o cuando por laudo
arbitral consentido y ejecutoriado se declaró procedente la decisión de
resolver el contrato.

3) Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el
contratista no cumplió con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de
conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el
caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente
consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras.

Como se aprecia, si bien la garantía de fiel cumplimiento podía ser ejecutada a

simple requerimiento de la Entidad cuando la Entidad resolvía el contrato por
incumplimiento del contratista y esta quedaba consentida, no se establecía un
supuesto de ejecución ante la declaración de nulidad del contrato.

2.2.3 Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que la consecuencia de la

declaración de nulidad era la invalidez de los actos celebrados con violación (o
defecto) de los requisitos y formalidades impuestas por el ordenamiento
jurídico, por lo que los actos nulos eran considerados actos inexistentes y,
como tales, incapaces de producir efectos.

Así, cuando una Entidad declaraba la nulidad de un contrato, se producía la

invalidez e inexistencia del mismo y, por consiguiente, la inexigibilidad de las
obligaciones contenidas en éste.

Empresas, éstas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%)
del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.

En el caso de los contratos de ejecución de obras, tal beneficio solo es procedente cuando:

a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación

de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública.
b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario.
c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función
del avance de la obra.
(…)
 6

Al respecto, debe señalarse que la nulidad del contrato podía ser sometida a
consideración del árbitro único o del Tribunal Arbitral, momento en el cual las
garantías presentadas debían encontrarse vigentes. No obstante, consentida la
nulidad del contrato la relación contractual resulta inexistente, careciendo de
objeto contar con las garantías presentadas durante su ejecución.

En esa medida, considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por

objeto cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones
contractuales del contratista y que la declaración de nulidad de un contrato
implicaba la inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no
correspondía ejecutar la garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de
nulidad de un contrato que había quedado consentido, dado que la referida
garantía salvaguardaría el cumplimiento de un contrato inexistente.

3 CONCLUSIONES

3.1 Cuando se cumplan los requisitos del enriquecimiento sin causa el contratista
se encuentra en la facultad de solicitar el pago de dicha contraprestación,
correspondiendo a la Entidad –en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad-, decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas
por el contratista de manera directa, o si esperará a que el proveedor
perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía
correspondiente, siendo recomendable que para adoptar una decisión sobre el
particular coordine con su asesoría jurídica interna, así como con su área de
presupuesto.

3.2 Considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por objeto cautelar el
correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del
contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implicaba la
inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no correspondía ejecutar la
garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato
que había quedado consentido, dado que la referida garantía salvaguardaría el
cumplimiento de un contrato inexistente.

Jesús María, 28 de febrero de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC/.