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Profesor
Carlos López Díaz
SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2007
Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones
Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz
Impresión:
Impreso en Gráfica Kolbe, ubicada en Mapocho Nº4338, Quinta Normal, Santiago.
Fono/Fax: 773 31 58
e-mail: grafica_kolbe@yahoo.es
PRÓLOGO
CAPÍTULO 1. Introducción 7
ANEXOS 213
ANEXO 1 213
ANEXO 2 215
ANEXO 3 216
ANEXO 4 218
ANEXO 5 243
ANEXO 6 245
RESUMEN 245
PRIMERA PARTE
GENERALIDADES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN
1.1. Sintéticamente se puede señalar que son los hechos de que proceden, las causas que gen-
eran que una persona se obligue con otra.
1.2. Más precisamente cabe señalar que corresponde a aquellos hechos o actos jurídicos
que las generan, vale decir, son la causa que origina las obligaciones o derechos personales.
Jamás derechos reales, al menos en forma directa o inmediata.
Por antonomasia, se vincula el tema con los contratos, la fuente más fecunda de obligaciones
en la vida civil; sin embargo, existen otras que no presuponen la existencia de un contrato,
como la derivada del derecho de daños (conocida tradicionalmente como responsabilidad ex-
tracontractual, y que corresponden a los delitos y cuasidelitos), de amplia aplicación práctica,
y otras no por menos conocidas menos importantes, como los cuasicontratos, y la ley. Esto
sin perjuicio de otras fuentes, tal como la declaración unilateral de voluntad.
Veremos en primer lugar la clasificación romana, para una primera aproximación al tema.
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3. Clasificación moderna
3.2. Enumeración.
a) Contratos.
b) Cuasicontratos.
c) Delitos.
d) Cuasidelitos.
e) Ley.
4. Regulación normativa
Corresponde al Libro IV del Código Civil, compartiendo otras instituciones jurídicas, como
los regímenes matrimoniales. Allí, el contrato es la fuente tratada con más extensión y de-
talle. El Código de Comercio también comparte regulación de ciertos contratos, que ha sido
objeto de crítica académica dada la duplicidad de regulación de tales figuras.
5. Clasificaciones tradicionales
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5.2. Artículo 578.
El artículo 578 menciona una doble clasificación: aquellas obligaciones que nacen de un
hecho del obligado y aquellas que nacen por disposición de la ley, al señalar que “Derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.
6. Clasificaciones doctrinales
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b) Disolviendo un vínculo jurídico (como el caso del desahucio, y la revocación del man-
dato)
c) Renunciando a un derecho (artículo 12)
d) Creando un vínculo jurídico.
Es esta última hipótesis que nos corresponde examinar de inmediato.
7.2. Casos de declaración unilateral, como fuente de las obligaciones, en nuestra legis-
lación.
a) Oferta sujeta a plazo.
Artículo 99 inc. 1º del Código de Comercio: “El proponente puede arrepentirse en el tiem-
po medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después
de desechada o de transcurrido un determinado plazo”.
b) Promesa de recompensa.
Artículo 632 inciso 2º: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será resti-
tuida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad com-
petente al que encontró y denunció la especie”. El inciso segundo agrega que “Si el dueño
hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida”.
c) Promesa de fundación.
Esta puede realizarse por dos vías: por testamento (artículo 963 inc. 2º: “Son incapaces de
toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva cor-
poración o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá
la asignación”) o por escritura pública.
d) Derecho comercial.
En derecho comercial tenemos el caso de los títulos de crédito al portador y el aporte
del constituyente en las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). El
artículo 8º de la Ley Nº 19.857, que autoriza el establecimiento de empresas individuales
de responsabilidad limitada (Diario Oficial de 11 de febrero de 2003) señala que “La em-
presa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con to-
dos sus bienes” agregando en su inciso siguiente y en lo que nos interesa que “El titular de
la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere
comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones”.
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III. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DEL CONTRATO Y DE LA COTRATACIÓN
Dentro de los hechos jurídicos, sabemos que algunos de ellos son voluntarios, y otros reali-
zados sin la intención de producir efectos jurídicos. Cuando en cambio existe intención, hab-
lamos propiamente de actos jurídicos, dentro de los cuales encontramos los uni y bilaterales,
atendiendo al número de partes que concurren a su formación.
Así, en principio, corresponde hablar de contrato cuando nos referimos a los actos jurídicos
bilaterales, pero cabe matizar esta aseveración, ya que dentro de éstos, podemos encontrar ac-
tos que crean, modifican y extinguen derechos y obligaciones. Es en este punto que adquiere
relevancia la distinción (más pedagógica que práctica) entre contrato y convención.
Por convención debemos entender el acto jurídico bilateral capaz de crear, modificar o ex-
tinguir obligaciones. Por su parte, contrato es una especie de convención, ya que sólo crea
derechos y obligaciones.
Sin embargo, el Código Civil confunde el empleo de tales términos, haciéndolos sinónimos
en los artículos 1437 (“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o más personas, como en los contratos o convenciones (…)”) y 1438 (“Contrato o conven-
ción es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”).
Una cosa es el contrato como acto que las partes celebran, y otra es el resultado normativo
que resulta de lo señalado que es el efecto vinculante (norma particular para las partes) que
equivale a una ley, y que señala el artículo 1545, al señalar que “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consen-
timiento mutuo o por causas legales”.
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10. El contrato y la ley
La expresión “ley” que emplea el artículo 767 tiene un alcance amplio: “De la historia fid-
edigna del establecimiento de este precepto legal nos enseña que la palabra “ley”, que el
citado precepto legal utiliza, (art. 767 C.P.C.) ha sido empleada por el legislador en un sen-
tido amplio, o sea, que en ella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino,
además, otros actos o hechos que se hallan estrechamente vinculados a tal concepto; entre las
que podemos citar; las leyes reguladoras de la prueba; la ley procesal; la costumbre; la ley
del contrato; la doctrina y la jurisprudencia; y la ley extranjera. Las infracciones a cada una
de estas leyes, actos y hechos, hacen procedente el recurso de casación en el fondo” (René
Jorquera Lorca, Síntesis del Derecho Procesal Civil, p. 535).
De este modo, puede admitirse el recurso de casación en el fondo respecto del contrato tanto
cuando se vulnera el contenido y efectos del contrato en sí, como su interpretación, que como
veremos, está regulada por la ley.
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IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES Y REGULADORES DEL DERECHO DE LOS
CONTRATOS
11.1. Intangibilidad.
a) Derecho de propiedad sobre el contrato. Artículo 19 Nº 24 incisos 1º a 5º. Consecuen-
cias.
a.1. Respeto de garantías constitucionales.
a.2. Reserva o legalidad del contrato.
a.3. Solemnidad del acto expropiatorio.
a.4. Reparación íntegra en caso de expropiación.
a.5. Conocimiento de cualquier controversia por el tribunal competente (supresión del
conocimiento de comisiones especiales).
b) Excepciones.
b.1. Modificaciones impuestas por el legislador. La Constitución Política de la República
habilita al legislador para imponer limitaciones y obligaciones que deriven de la fun-
ción social del dominio, nada más en cuanto lo exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad publicas, y la conservación del
patrimonio ambiental.
b.2. Modificaciones impuestas por el juez. Dudoso. Teoría de la imprevisión.
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b) Límites a la voluntad de las partes.
b.1. “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen”.
b.2. Orden público y orden público económico.
c) Límites a la actividad estatal.
“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,
de quórum calificado”.
12. Tipicidad
12.1. Alcances.
La ley regula cada contrato en forma especial. Sin embargo, nada obsta que los particulares,
usando de la autonomía de la voluntad, creen nuevas figuras contractuales.
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d) En caso que lo hagan, la regulación corresponderá a las figuras supletorias.
13.4. Respeto al orden público. Por ejemplo en materia constitucional, como acto jurídico, o
tipicidad contractual específica.
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16.5. Función de custodia. Depósito.
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sigue que no es socialmente deseable un nivel de cumplimiento o confianza que sea menor
o mayor a dicho nivel eficiente);
c) (iii) disminuir los costos de transacción creados por la negociación mediante la provisión
de normas supletorias de la voluntad de las partes;
d) (iv) corregir fallas derivadas de la falta de racionalidad o costos de transacción positivos
mediante la regulación de los términos del contrato (así por ejemplo, en un acuerdo en
que participa un incapaz, no necesariamente se llegará al resultado eficiente si los costos
de transacción son cero, como lo plantea el Teorema de Coase, porque estaría fallando el
supuesto del actuar racional, por lo que será necesario que el sistema legal prevea normas
que corrijan dicha falla); y
e) (v) fomentar relaciones contractuales a largo plazo”.
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22. El contrato como acto de fe pública.
Principio de la buena fe
Remisión
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25.3. Contenido o aspecto material del contrato
a) Individualización de las partes, fecha y lugar.
b) Individualización de los representantes.
c) Preámbulo.
d) Cláusulas.
d.1. Definiciones.
d.2. Aspectos civiles.
d.3. Aspectos procesales. Caso de prórroga de la competencia.
e) Anexos.
Las partes acuerdan si se pone como parte del contrato. Habitualmente lo son, como los
mapas, planos y fotografías.
f) Copias.
No está establecido por ley, salvo en materia del consumidor. Artículo 17 Ley Nº 19.496.
g) Idioma.
g.1. Puede ser otorgado en cualquier idioma extranjero.
Prima la autonomía de la voluntad (pues puede tener efectos en país extranjero). Lo per-
mite la Ley del Consumidor, pero exigiendo copia en castellano.
g.2. Para que sea escritura pública.
Artículo 404 Código Orgánico de Tribunales: “Las escrituras públicas deben escribirse
en idioma castellano y estilo claro y preciso (…)”.
g.3. Para ser presentado en juicio.
Debe estar traducido. Artículo 347 Código de Procedimiento Civil. “Los instrumentos
extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal de-
signe, a costa del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la
sentencia”.
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su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”
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c) Igualdad de las partes (no es tan así, contratos de trabajo y de adhesión)
28.1. Generalidades.
a) Reglas para la ley. Artículos 19 a 24.
b) Reglas para el testamento.
Artículo 1069. “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente mani-
festada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido”.
c) Reglas para el contrato. Artículos 1560 a 1566.
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Artículo 1563. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse
a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen”.
h) Principio de la aplicación práctica del contrato (interpretación auténtica).
Artículo 1564 inc. 3º. “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
i) Caso de cláusulas ambiguas.
Las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del deudor o en contra de quien redactó el
contrato. Artículo 1566. Regla subsidiaria. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes,
sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
(Ver anexo 1)
29. Enunciación
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30. Clasificación de los contratos. Clasificaciones legales de los contratos
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b) Importancia de esta clasificación.
b.1. Error en la persona.
b.2. Determinación responsabilidad deudor por incumplimiento. Artículo 1547.
b.3. Acción pauliana. Artículo 2468.
c) Subclasificación de los contratos onerosos: contratos aleatorios y conmutativos.
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31. Clasificación de los contratos. Clasificaciones doctrinales de los contratos
32.4. El contrato-ley.
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32.5. El subcontrato.
32.6. El autocontrato.
32.7. El contrato por persona a nombrar y contrato por cuenta de quien corresponda.
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stituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
b) Una excepción aparente. La promesa de hecho ajeno.
· Norma legal. Artículo 1450 “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de
su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa”.
34.1. Concepto.
Consiste en la ineficacia, respecto de terceros, de los derechos y obligaciones generados en
un contrato a consecuencia de su celebración o por la declaración de nulidad del mismo.
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XII. CESIÓN DEL CONTRATO
35.5. Restricciones.
Algunos casos de contratos intuito persona. Caso de la delegación del mandato.
35.7. Efectos.
Artículo 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
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37.1. La resciliación.
a) Artículo 1545.
b) Artículo 1567 inciso 1º. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula”.
38.1. Resolución (evento de la condición resolutoria cumplida, que opera en forma retroac-
tiva).
38.3. Revocación.
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SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO 2
EL CONTRATO DE PROMESA
La promesa es un contrato preparatorio de carácter general a través del cual las partes con-
vienen en celebrar otro contrato a futuro.
2. Características de la promesa
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2.5. Respeto de la solemnidad.
a) El contrato prometido debe ser real o solemne.
b) Discusión en torno al contrato prometido consensual.
c) El contrato de promesa es siempre solemne (artículo 1554 circunstancia 4ª).
3.2. Habitualmente es una compraventa, pero puede referirse en verdad a cualquier con-
trato.
II. REQUISITOS
4. Requisitos de la promesa
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c) Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del contrato prometi-
do.
5.1. Autores que la aceptan. Es la mayoría, pues no hay motivo de orden público que lo im-
pida.
III. EFECTOS
6. Efectos de la promesa
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IV. LAS VENTAS EN VERDE
7. Regulación normativa
7.1. Decreto con fuerza de ley Nº 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones, de
1975.
7.2. Ley N° 19.281, establece normas sobre arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa, Diario Oficial de 27 de diciembre de 1993.
8. Reformas
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CAPÍTULO 3
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. Concepto
1.1. Artículo 1793. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que
el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
2. Regulación legal
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paraíso, 2006.
2.4. Legislación indirecta (no regula directamente la compraventa, pero tiene influencia).
a) Costumbre. Caso del artículo 1823 inciso 2º.
b) Legislación del consumidor.
c) Ley General de Urbanismo y Construcciones.
d) Legislación tributaria.
3.2. Oneroso.
3.3. Conmutativo.
a) Por regla general, las prestaciones se miran como equivalentes.
b) Excepcionalmente aleatorio: caso de la venta de la suerte. Artículo 1813.
3.4. Principal.
3.5. Consensual.
a) Por regla general.
b) Por excepción solemne. Artículo 1801.
4.2. Artículo 675. “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc.”. Artículo 703. “El justo título es constitutivo o
translaticio de dominio. (…) Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven
para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”.
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II. ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
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7. Solemnidades legales
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8. Las arras
8.1. Concepto.
Consisten en cierta cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la
celebración del contrato de compraventa o bien en parte del precio o como señal de quedar
convenidos.
8.2. Clases o alcances.
a) Las arras como garantía.
a.1. Alcance por regla general.
Artículo 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la cel-
ebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyé-
ndolas dobladas”.
a.2. Tiempo en que las partes pueden retractarse.
Artículo 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos
meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la
venta o de principiada la entrega”.
b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.
Artículo 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo preve-
nido en el artículo 1801, inciso 2º. No constando alguna de estas expresiones por escrito,
se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según
los dos artículos precedentes”.
c) Las arras en el Código de Comercio.
Son reglas opuestas: se considera como prueba.
9.1. Regla general. Los gastos son de cargo del vendedor. Artículo 1806.
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III. LA COSA VENDIDA
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c.1. Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida
· Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.
1. No existe en absoluto. Artículo 1814 inciso 1º.
2. Existe parcialmente. Derecho opcional. Artículo 1814 inciso 2º.
3. ¿Inexistencia, nulidad radical o virtual?
· Consecuencias de la mala fe del vendedor. Artículo 1814 inciso final.
c.2. Venta de cosas no presentes. Artículo 1813.
· Venta de cosa futura o que se espera que exista (condicional)
· Venta de la suerte (puro y simple, pero aleatorio)
d) La cosa no debe pertenecer al comprador.
d.1. Compra de cosa propia.
Artículo 1816. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella”.
Caso del propietario fiduciario que compra la cosa al fideicomisario: la compraventa
vale, pues no tiene sobre la cosa la propiedad plena o absoluta.
d.2. Venta de cosa ajena.
Artículo 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
· Efectos de la venta de cosa ajena. Vale.
· Efectos con relación al dueño de la cosa. Inoponible.
· Efectos entre las partes.
1. No transfiere el dominio. Artículo 682. “Si el tradente no es el verdadero dueño
de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de
la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada”.
2. Sí se adquiere la posesión. Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción
el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho”.
· Venta de cosa ajena ratificada por el dueño. Artículo 1818. “La venta de
cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los dere-
chos de tal desde la fecha de la venta”.
· Adquisición ulterior del dominio por el vendedor. Artículo 1819. “Vendida
y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el do-
minio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona
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después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador”. Artículo 682 inciso 2º: “Pero si el tradente adquiere después
el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición”.
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IV. EL PRECIO
11. El precio
11.1. El precio es esencial en la compraventa. Concepto: artículo 1793 parte final. “El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
V. LA CAPACIDAD
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a) La regla general es la capacidad. Artículo 1446.
b) Incapacidades absolutas y relativas. Artículo 1447.
12.2. En la compraventa.
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15. Incapacidades para comprar
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el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata (…)”.
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a.3. Entrega jurídica y entrega material.
b) Forma de la entrega.
b.1. Tradición de bienes muebles. Artículo 684.
b.2. Tradición de bienes inmuebles.
· Regla. Artículo 686.
· Excepciones. Servidumbres, minas. Artículo 698.
c) Obligación de entregar materialmente la cosa. Artículo 1826.
d) Época en que debe efectuarse la entrega.
d.1. Regla general. Artículo 1826 inciso 1º. “El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”.
d.2. Excepción. Estipulación en contrario.
e) Incumplimiento. Derecho de retención del vendedor.
e.1. Incumplimiento.
Artículo 1826 inciso 2º. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega,
podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.
e.2. Requisitos para que se ejerzan los mencionados derechos. Caso de no pago.
Artículo 1826 inciso 3º. “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
e.3. Caso de insolvencia sobreviniente.
Artículo 1826 inciso final. “Pero si después del contrato hubiere menguado consid-
erablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
f) Lugar de la entrega.
f.1. Regla general.
· Especie o cuerpo cierto. Lugar donde se encontraba al tiempo del contrato.
· Cosa genérica. Domicilio del deudor.
f.2. Excepción. Pacto de las partes.
g) Gastos de la entrega.
g.1. Corresponden al vendedor.
Artículo 1825. “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner
la cosa en disposición de entregarla”.
g.2. Corresponden al comprador.
Le corresponden “al comprador los que se hicieren para transportarla después de en-
tregada”.
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h) Qué comprende la entrega.
h.1. La cosa vendida. Artículo 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato.
h.2. Frutos de la cosa vendida. Artículos 1816 y 1829.
h.3. Accesorios de la cosa vendida. Artículo 1830.
i) Riesgos de la cosa. Remisión a lo señalado.
j) Entrega en la venta de predios rústicos. Artículo 1831.
j.1. Efectos de la venta con relación a la cabida. Artículo 1832.
j.2. Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto (ad corpus). Artículo 1833.
j.3. Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías. Artículo
1835.
j.4. Prescripción. Artículo 1834. Un año.
k) Acción rescisoria por lesión enorme. Artículo 1836.
I. Saneamiento de la evicción
a) Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción. Art. 1837. “La obligación de sa-
neamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pací-
fica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios red-
hibitorios”.
a.1. Implica en primer lugar defender.
a.2. Implica secundariamente indemnizar.
b) Naturaleza de la obligación de saneamiento. Artículo 1840. “La acción de saneamiento es
indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herede-
ros del vendedor”.
b.1. Defender. Obligación de hacer, indivisible.
b.2. Indemnizar. Obligación de dar, divisible. Artículo 1840 inciso 2º. “Pero desde que a
la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en
dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su
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cuota hereditaria”.
c) Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.
c.1. Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada.
c.2. Que el vendedor sea citado de evicción.
d) Concepto de la evicción.
Artículo 1838. Es la pérdida o privación que sufre el comprador de todo o parte de la cosa
vendida, por sentencia judicial y por causa anterior a la compraventa.
e) Elementos de la evicción. Enunciación.
e.1. Privación total o parcial.
e.2. Necesidad de una sentencia judicial.
e.3. La evicción debe tener una causa anterior a la venta.
f) Citación de evicción.
f.1. Forma y oportunidad de la citación.
Artículo 1843 incisos 1º y 2º. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por
causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento”. Remis-
ión a artículos 584 a 587 del Código de Procedimiento Civil.
f.2. La citación de evicción procede en toda clase de juicios.
f.3. A quién puede citarse de evicción.
Artículo 1841. “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la
cosa”.
· Al vendedor.
· A los antecesores del vendedor.
f.4. Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado de evicción.
· Hay citación
/ El vendedor no comparece. Artículo 1843. Caso de excepciones que competían
al comprador.
/ El vendedor comparece. Artículo 1845. Actitudes que puede adoptar: se allana,
se defiende.
· No hay citación
f.5. Obligación de indemnizar al comprador evicto.
· Defensa exitosa. Caso de sentencia adversa para el tercero y favorable al compra-
dor. Artículo 1855.
· Defensa fracasada, adversa para el comprador y favorable al tercero. Hay evicción.
49
Artículo 1840.
f.6. Primer caso. Indemnizaciones en caso de evicción total. Artículo 1847.
· Restitución del precio.
· Pago de las costas del contrato.
· Pago de frutos.
· Pago de las costas del juicio.
· Pago del aumento de valor de la cosa.
f.7. Segundo caso. Indemnizaciones en caso de evicción parcial.
· Caso de evicción de considerable magnitud. Artículo 1852 inciso final.
/ rescisión. Artículo 1853.
/ saneamiento.
· Caso de evicción de no tanta magnitud o bien en que el comprador no quisiere
pedir la rescisión del contrato. Artículo 1854.
f.8. Extinción de la acción de saneamiento
· Renuncia de la acción de saneamiento.
· Prescripción de la acción de saneamiento.
/ respecto de la obligación de hacer. Imprescriptible.
/ respecto de la obligación de dar. Prescriptible. Restitución del precio: cinco años;
las demás, en cuatro.
· Por disposición de la ley.
f.9. Evicción y recurso de protección.
· Privación, perturbación o amenaza.
· Utilización de vías de hecho. Respecto de la de derecho, juicio de lato conocimien-
to.
50
c.2. El vicio debe ser grave.
Nº 2º. “Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no
la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio”.
c.3. El vicio debe ser oculto.
Nº 3º. “No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
d) Efectos de los vicios redhibitorios. Artículos 1857 y 1860.
d.1. Rescisión de la venta.
d.2. Rebaja del precio.
e) Casos de excepción. Artículo 1861.
e.1. Vicios no graves.
e.2. Vicios conocidos o que debieron conocerse por la profesión u oficio del comprador.
e.3. Cuando la cosa perece luego de perfeccionado el contrato. Artículo 1862 inciso 1º.
f) Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.
Artículo 1864. “Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un
precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción redhibitoria por
la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no se habría comprado el
conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un
juego de muebles”.
g) Extinción de la obligación de saneamiento.
g.1. Renuncia.
Limitación: artículo 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese ob-
ligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado
a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.
g.2. Ventas forzadas.
Artículo 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas
por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
g.3. Prescripción de las acciones.
· Redhibitoria. Artículo 1866.
· De rebaja de precio (quanti minoris). Artículo 1869.
51
III. Leyes especiales
a) Ley de protección al consumidor, Ley Nº 19.496.
a.1. Surgimiento del concepto de consumidor.
a.2. Regulación de información básica comercial.
a.3. Regulación del contrato de adhesión y de las cláusulas abusivas.
a.4. El derecho de retracto.
a.5. Modificaciones en materia procesal: las acciones de clase.
b) Otras leyes especiales. Caso de Ley General de Urbanismo y Construcciones.
52
d) Consecuencias de la falta de pago del precio.
rtículo 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar
y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios”.
e) Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio. Artículo 1875.
e.1. Efectos entre las partes.
· Respecto del comprador.
/ Restitución de la cosa.
/ Restitución de los frutos
/ Respecto de las arras, o se retienen, o se devuelven dobladas.
/ Indemnizar los deterioros de la cosa.
/ Indemnizar por el incumplimiento.
· Respecto del vendedor.
/ Debe restituir la parte de precio que haya recibido.
/ Abono de las mejoras necesarias.
e.2. Efectos respecto de terceros.
· Artículo 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491.
· Remisión a artículos 1490 y 1491. Por ende, se distingue si es mueble o inmueble,
y la resolución no da derecho contra terceros de buena fe.
f) Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio. Artículo 1876 inciso 2º.
“Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de
esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
g) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio (cláusula de reserva de
la propiedad).
g.1. Artículo 680 inciso 2º. No se transfiere el dominio.
g.2. Artículo 1874. Sí lo transfiere. Este prima, por ser norma especial.
53
VIII. Pactos accesorios del contrato de compraventa
54
· El comprador está obligado a restituir la cosa con sus accesorios.
· El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros de la cosa.
· El vendedor debe pagar las mejoras necesarias introducidas en la cosa.
d.3. Efectos contra terceros. Artículo 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra
terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. Les afecta por ende si
están de mala fe.
e) El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible. Artículo 1884. “El derecho
que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.
55
a) Que la venta sea rescindible por causa de lesión. Artículos 1888 y 1891. Procede sólo en
la venta de bienes raíces. Se excluyen por ende:
a.1. Venta de bienes muebles.
a.2. Ventas hechas por el ministerio de la justicia.
a.3. Venta de minas.
b) Que la lesión sea enorme.
Artículo 1889. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior
a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.
c) Que la cosa no se haya perdido ni enajenado en poder del comprador.
Artículo 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por
otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado
la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal
caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo
valor de la cosa, con deducción de una décima parte”.
d) Que la acción no esté prescrita.
Artículo 1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados
desde la fecha del contrato”.
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X. COMPRAVENTAS ESPECIALES
23.3. Características.
a) En cuanto a la cosa.
b) En cuanto al precio.
c) En cuanto a las solemnidades.
c.1. Escritura pública o privada autorizada ante Notario.
c.2. Registro en el Conservador de Bienes
d) En cuanto al contenido.
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24. Compraventa de cosas incorporales
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CAPÍTULO 4
EL CONTRATO DE PERMUTA O CAMBIO
1. Concepto
2. Regulación
59
CAPÍTULO 5
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1. Concepto
2. Clases de arrendamiento
3.1. Arrendador.
3.2. Arrendatario.
4.1. Concesión del goce de una cosa, ejecución de una obra, prestación de un servicio.
4.2. Precio o renta.
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4.3. Consentimiento.
a) En la cosa.
b) En el precio.
c) En obligarse.
5.4. Es principal
61
5.9. Dirigido.
7. El arrendamiento de cosas
7.1. Definición.
a) Es aquel contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa, y la
otra a pagar por este goce una renta determinada.
b) Alcance.
b.1. Uso.
b.2. Goce.
c) Cuando la ley habla de goce, subentiende el uso. Véase por ejemplo artículos 764 (usu-
fructo) y 811 (derecho de uso).
62
7.2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
a) Consentimiento de las partes.
a.1. Regla. Consensual.
a.2. Excepción. Solemne.
· Artículo 1921. “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no
se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o
hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se
seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa”.
· Relacionado con artículo 1802, en la compraventa.
b) La cosa arrendada.
b.1. Cosas que se pueden arrendar.
· Requisitos comunes a todo acto jurídico.
/ real.
/ comerciable.
/ determinado o determinable.
· Requisitos propios del arrendamiento.
/ cosas corporales o incorporales.
/ bienes muebles o inmuebles.
b.2. Cosas que se pueden arrendar, pero cumpliendo ciertos requisitos.
· Decreto Ley Nº 1.939. Terrenos fiscales.
· Decreto Ley Nº 993. Zonas fronterizas, predios rústicos.
b.3. Cosas que no se pueden arrendar.
· Derechos personalísimos.
· Cosas cuyo arrendamiento está prohibido por ley.
· Cosas consumibles.
c) La renta.
c.1. Concepto.
· Consiste en “precio” o “renta” del arrendamiento.
· No consiste en un “canon” (es propio del censo).
c.2. En qué consiste. Artículo 1917.
· Fruto civil (dinero). “El precio puede consistir ya en dinero”.
· Frutos naturales. “ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo
caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cose-
cha”.
· No productos.
c.3. Determinación.
63
Artículo 1918. “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato
de venta”. Remisión a artículos 1808 y 1809.
64
· En forma supletoria rige el Código Civil.
/ Caso que sea un cuerpo cierto. En el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo
de constituirse la obligación.
/ Caso en que sea una cosa determinada por su género. El domicilio del arrendador.
a.3. Imposibilidad de entregar la cosa arrendada.
Artículo 1925. “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependi-
entes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá dere-
cho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios”. “Habrá lugar a esta
indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que
podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario,
o provenga de fuerza mayor o caso fortuito”.
a.4. Estado en que debe entregarse la cosa.
· Completa y en buen estado.
· El alcance del estado “óptimo”.
a.5. Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Según las reglas del artículo 684, no del artículo 686, aunque estemos en presencia de
un bien raíz.
a.6. Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.
Artículo 1922. “Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el
arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los
dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá”.
b) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Artículo 1927.
b.1. Reparaciones necesarias.
· Regla general. Son de cargo del arrendador. Artículo 1927 inciso 1º. “La obligación
de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo
todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales correspon-
den generalmente al arrendatario”. Caso de alfombras, cañerías.
· Excepción. Reparaciones locativas. Corresponden al arrendatario. Artículo 1940.
“El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas”. “Se entienden por repa-
raciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arren-
datarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.
· Contraexcepción. En un caso las reparaciones locativas corresponden a los arrenda-
dores:
65
/ Artículo 1927 inciso 2º. “Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones loca-
tivas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o
caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada”.
/ Artículos 45 y 1547. Cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso for-
tuito.
· Posibilidad de modificación contractual. Artículo 1927 inciso final. “Las estipula-
ciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
b.2. Reparaciones útiles.
· Regla general. Son de cargo del arrendatario. Artículo 1936. “El arrendador no es
obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con
la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los
materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dis-
puesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados”. Caso
de instalación de citófono.
· Excepción. Corresponden al arrendador. Si éste ha consentido en abonarlas.
b.3. Reparaciones voluptuarias.
· Regla general. Son siempre de cargo del arrendatario. Caso de piscina.
· Excepción. Pacto en contrario.
c) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
c.1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma,
que embaracen el goce del arrendatario.
· Regla general.
Artículo 1928 inciso 1º. “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arren-
datario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrenda-
tario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos
que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella”.
· Excepción.
Artículo 1928 inciso 2º. “Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin
grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando
le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le
rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere”.
· Caso en que las reparaciones sean de magnitud.
Artículo 1928 inciso 3º. “Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la
cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo,
podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento”. Por ejemplo, se cambia
66
el techo de la casa.
· Indemnizaciones a que tiene derecho el arrendatario.
Artículo 1928 inciso 4 y final. “El arrendatario tendrá además derecho para que se
le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al
tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por
el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o de-
biese por su profesión conocerla”. “Lo mismo será cuando las reparaciones hayan
de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda sub-
sistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario”.
c.2. Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario (turbaciones de hecho)
· Turbaciones de hecho del arrendador. Artículo 1929. “Si fuera de los casos previstos
en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o
por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización
de perjuicios”.
· Turbaciones de hecho de terceros. Artículo 1930 inciso 1º. “Si el arrendatario es
turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño”.
· Procedencia del recurso de protección.
c.3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
· Primera hipótesis. Turbación de poca magnitud. Artículo 1930 inciso 2º. “Y si es
turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la
cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el
arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo,
para el tiempo restante”.
· Segunda hipótesis. Turbación de gran magnitud. Artículo 1930 inciso 3º. “Y si el ar-
rendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no
habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento”.
· Caso de conocimiento del arrendador. Artículo 1930 inciso 4º. “Además, podrá exi-
gir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero
fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de sanea-
miento con respecto a ella”.
· Limitación. Artículo 1930 inciso final. “Pero si la causa del referido derecho no era
ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el ar-
rendador a abonar el lucro cesante”.
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d) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
d.1. Hipótesis.
· Impedimento o destrucción total de la cosa. Artículo 1932 inciso 1º. “El arrendatario
tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del contrato,
según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a ex-
istir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario”.
· Impedimento o destrucción parcial de la cosa. Artículo 1932 inciso 2º. “Si el im-
pedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrenda-
miento, o concederse una rebaja del precio o renta”.
· “Rescisión del contrato” no es nulidad relativa, sino que incumplimiento de con-
trato.
· La ley habla, curiosamente, del vicio que ha “empezado a existir el vicio de la cosa
después del contrato”.
d.2. Derecho a indemnización.
· Regla general. Artículo 1933. “Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso
del artículo precedente, para que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de
la cosa ha tenido una causa anterior al contrato”. “Y si el vicio era conocido del
arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por los an-
tecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el
lucro cesante”.
· Limitaciones al derecho de indemnización. Artículo 1934. “El arrendatario no ten-
drá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le concede por el artículo prec-
edente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si
el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renunció
expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”.
d.3. Comparación con la compraventa.
· En el arrendamiento es indiferente que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo del contrato.
e) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones de
la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.
e.1. Regla general. Se refiere a todas las reparaciones necesarias.
e.2. Excepción. No incluye
· Las reparaciones locativas, salvo en los casos expresamente señalados.
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· Las reparaciones voluptuarias, salvo pacto en contrario.
f) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si pro-
cede.
f.1. Procedencia.
· La ley no lo señala como exigencia.
· Se ha impuesto como costumbre.
· Se ha impuesto como práctica.
· Se ha impuesto como una especie de prenda.
f.2. Destino de la suma de dinero. Cabe verificar, si al momento de la restitución de la cosa
arrendada, presenta o no deterioros imputables al arrendatario.
· Si la cosa presenta deterioros. No se restituye, pero debe documentar gastos.
· Si la cosa no presenta deterioros. Debe restituirse, reajustada.
g) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún
tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de
su nuevo domicilio.
Costumbre o práctica civil o comercial.
69
peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el arrenda-
tario por partes iguales”.
/ Caso de arrendamiento de predios urbanos. Artículo 20 Ley Nº 18.101. Se presume
que la renta es la que declare el arrendatario.
· Caso de la efectividad del pago de la renta. Rigen reglas generales artículo 1698.
Corresponde la carga de la prueba al arrendatario.
a.4. Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta. Alternativas.
· Pago por consignación. Artículos 1598 a 1607.
· Depósito en Servicio de Tesorerías. Artículo 23 Ley Nº 18.101.
“En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar
el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de
pago por consignación establecido en el Párrafo 7 del Título XIV del Libro IV del
Código Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que
corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la resi-
dencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará
hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada
en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni pro-
ducirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de
Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes
pasarán a rentas generales de la Nación”.
a.5. Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.
Artículo 1965. “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución
y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.” “Si se adjudicare la cosa al
acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
a.6. Periodicidad en el pago de la renta. Artículo 1944.
· Primeramente. Pacto de las partes.
· Supletoriamente. A falta de estipulación, rige la costumbre. Artículo 1986.
· Finalmente. Se distingue:
/ renta de predios urbanos. Se paga por mes.
/ renta de predios rústicos. Se paga por año.
· Reglas especiales.
/ Caso de cosas muebles o semovientes. “Si una cosa mueble o semoviente se ar-
70
rienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas
se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día”.
/ Arriendo por una sola suma. “Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego
que termine el arrendamiento”.
a.7. Efectos por la falta de pago de la renta.
· Aplicación de reglas generales.
· Normas especiales.
/ Artículo 1977. “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho
al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos
cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará
de treinta días”.
/ Artículo 611 Código de Procedimiento Civil.
“Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal
respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo
demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes.
Al ejercitarse la acción a que se refiere el inciso precedente podrá deducirse también
la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y la de los consumos de
luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se
adeuden.
Tales peticiones se substanciarán y fallarán conjuntamente con la cuestión princi-
pal.
Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de
igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio
hasta la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago”.
/ Artículo 10 inciso 1º Ley Nº 18.101.
Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de
las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de
pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por
71
servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de
igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio
y hasta que la restitución o el pago se efectúe”.
a.8. Presunción de la ley.
Artículo 1570. “En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados
y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan
debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”.
b) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
b.1. Reglas aplicables.
· Primeramente. Artículo 1938 inciso 1º primera parte. “El arrendatario es obligado a
usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuen-
cia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos”.
· Supletoriamente, a falta de convención expresa. Artículo 1938 inciso 1º segunda
parte. “o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente des-
tinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre
del país”.
b.2. Sanción en caso de infracción.
Artículo 1938 inciso 2º. “Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador
reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo”.
b.3. Caso de copropiedad inmobiliaria.
Artículo 32 Ley Nº 19.537. “Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier
título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni per-
turbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para
otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de
éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la
Dirección de Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe
la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabi-
lidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinaria-
mente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar
las otras unidades del condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo prevenido en este artículo será sancionada con multa de una a tres
unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso
72
de reincidencia. (…)
Serán responsables, solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por in-
fracción a las obligaciones de este artículo, el infractor y el propietario de la respectiva
unidad, sin perjuicio del derecho de este último de repetir contra el infractor”.
c) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
c.1. El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
· Responsabilidad personal del arrendatario. Artículo 1939 inciso 1º. “El arrendatario
empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Artículo 1547. El deudor “es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes”.
· Responsabilidad de hechos de terceros.
/ Artículo 1941. “El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la
de su familia, huéspedes y dependientes”.
/ Artículo 1947 inciso final. “En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante
su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus hués-
pedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”.
· Sanción en caso de incumplimiento. Artículo 1939 inciso 2º. “Faltando a esta oblig-
ación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner
fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.
c.2. Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.
· Subarriendo y cesión en el Código Civil. Prohibido, salvo pacto en contrario. Artí-
culo 1946. “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subar-
rendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá
el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo”.
· Subarriendo y cesión en la Ley Nº 18.101. Solución inversa. Artículo 5º. “En los
contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo
superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte”.
· Subarriendo y cesión en el Decreto Ley 993. Artículo 7. Prohibido, salvo pacto en
contrario (se vuelve a la regla general).
· Responsabilidad de arrendatario y subarrendatario. Artículo 1963. “Entre los per-
juicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que,
según los artículos precedentes, deban resarcírsele, se contarán los que el subarren-
datario sufriere por su parte”.
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d) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.
d.1. Remisión.
Las reparaciones locativas son de cargo del arrendatario, salvo los casos de excepción
que vimos, en que son de cargo del arrendador: “Si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada”.
d.2. Artículos 1970, 1971 y 1972.
Artículo 1970.
“Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de
casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es respon-
sable de los deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o
caso fortuito, o de la mala calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del
suelo, o por defectos de construcción”.
Artículo 1971.
“Será obligado especialmente el inquilino:
1.º A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o se
desencajen;
2.º A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
3.º A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a
menos que se pruebe lo contrario”.
Artículo 1972.
“El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes
interiores del edificio medianamente aseadas, a mantener limpios los pozos, acequias y
cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dará derecho al arrendador
para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo
en casos graves”.
e) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.
e.1. Generalmente pactado.
e.2. Emanación del principio general del artículo 1546, de buena fe en la ejecución del
contrato.
f) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
f.1. Regulación en el Código Civil.
· Artículo 1947 inciso 1º. “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del ar-
74
rendamiento”.
· Alcances de la restitución.
/ Regla general. Artículo 1947 inciso 2º. “Deberá restituirla en el estado en que le fue
entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce
legítimos”.
/ Caso que no conste el estado en que fue entregada. Artículo 1947 inciso 3º. “Si no
constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular
estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario”.
/ Caso de daños y perjuicios. Artículo 1947 inciso final. “En cuanto a los daños y
pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su
culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de
esta prueba será responsable”.
f.2. Regulación en la Ley Nº 18.101.
· Caso de contratos pactados mes a mes y de duración indefinida. Artículo 3º.
/ Desahucio judicial o desahucio practicado por notificación personal practicada por
notario.
/ Plazo para el desahucio. Dos meses contados desde la notificación, aumentado en un
mes por cada año completo en que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
· Caso de contratos pactados a plazo fijo que no exceden de un año. Artículo 4º.
/ Sólo desahucio judicial.
/ Plazo de dos meses.
· Caso de contratos pactados a plazo fijo que superan un año, cuando el inmueble se
destina a la habitación. Artículo 5º. Procede terminar anticipadamente el contrato
sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte.
· Caso de inmueble abandonado por el arrendatario. Artículo 6º.
/ Se puede solicitar entrega al juez competente, sin forma de juicio.
/ El juez autoriza y un ministro de fe levantará acta del bien raíz al momento de su
entrega al arrendador, con copia al tribunal.
f.3. Mora del arrendatario en la obligación de restitución.
Se requiere interpelación judicial (artículo 1551 Nº 3º). Rigen reglas generales.
g) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional
acogido a la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Artículo 36 Ley Nº 19.537. “Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes de las unidades
que componen el condominio están obligados a facilitar la expedición de revisiones o
certificaciones en el interior de sus unidades, cuando hayan sido dispuestas conforme a la
normativa vigente”.
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8.3. Derechos del arrendador
a) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada.
a.1. Artículo 1569 inciso 1º.
“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin per-
juicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.
a.2. Artículo 21 Ley Nº 18.101.
b) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas.
c) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa ar-
rendada.
d) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada.
e) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario.
f) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus ob-
ligaciones.
g) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada.
h) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos efec-
tuados por reparaciones.
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j) Derecho a subarrendar, en los casos que proceda.
k) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley Nº
19.537, artículo 20 Nº 1º.
9. Recepción de la costumbre
10.1. Concepto.
Es una garantía (no una caución), en virtud del cual “el tenedor o detentador de una cosa
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perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de
la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en a quien ese derecho compete”
(Alessandri).
78
11. Expiración del arrendamiento de cosas. Artículo 1950
11.2. Por conclusión del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
a) Arrendamiento de duración determinada.
a.1. Cuando se ha estipulado un plazo
a.2. Cuando la terminación está dada por la naturaleza del servicio.
a.3. Cuando la terminación está dada por la costumbre.
b) Arrendamiento de duración indeterminada.
b.1. Se puede terminar en cualquier momento por el desahucio. Desahucio es la noticia
anticipada que da una de las partes a la otra de su deseo de poner término al contrato
(Alessandri).
b.2. Regulación. Puede ser judicial (notificación) o extrajudicial (notario).
b.3. Tácita reconducción.
· Principio general. Artículo 1956. “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de
cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia
del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del
contrato”. “Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato,
tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
· La tácita reconducción. “Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el bene-
plácito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo sub-
siguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro
hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo
que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos sin perjuicio de que
a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.
· Artículo 1957. “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas con-
stituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su reno-
vación”.
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11.3. Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
a) Por causas ajenas a su voluntad.
· Artículo 1958 inciso 1º. “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento
aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado”.
· Inciso 2º. “Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario
de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usu-
fructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya es-
tipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 794, inciso 2º”.
b) Por hecho o culpa suya.
· Por ejemplo, vende o dona la cosa arrendada. Debe indemnizar al arrendatario.
· El tercero no está obligado a respetar el arrendamiento, salvo el caso del artículo 1962
· Artículo 1962. “Estarán obligados a respetar el arriendo:
1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el ar-
rendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipo-
tecarios;
3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escri-
tura”.
· Inscripción facultativa, artículo 53 Nº 2 del Reglamento Conservatorio de Bienes
Raíces.
c) Por actos de terceros.
· Artículo 1965 inciso 1º. “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare
ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador”.
· Artículo 1965 inciso 2º. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar
lo dispuesto en el artículo 1962.
d) Por disposición de la ley.
· Caso de expropiación por causa de utilidad pública. Artículo 1960. “En el caso de ex-
propiación por causa de utilidad pública, se observarán las reglas siguientes:
1ª. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes.
2ª. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el
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arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a
la fecha de expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora.
3ª. Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del
artículo 1930, inciso 3º”.
· Caso de arrendamientos celebrados por tutores y curadores. Artículo 1969 relacionado
con el 407.
· Caso de arrendamientos celebrados por el padre o madre como administradores de los
bienes del hijo. Artículo 225 relacionado con el 407.
· Caso de arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes
sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal. Artículos
1749, 1756 y 1761.
11.4. Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.
Por declaración de nulidad o rescisión.
81
5. Estacionamientos de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren
los números 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento estab-
lecido en el Título III de la presente ley”.
12.5. Arrendamiento de los bienes comunes en el ámbito de la Ley Nº 19.537 sobre copropie-
dad inmobiliaria.
Artículo 2º Nº 3º Ley Nº 19.537. Se pueden dar en arriendo, previo acuerdo de la asamblea
de copropietarios, y sólo a favor de los copropietarios colindantes.
13.4. Obligación del arrendatario, de preservar el medio ambiente y los recursos naturales.
Artículo 8º Decreto Ley Nº 993.
14.1. Concepto.
Es aquel contrato de arrendamiento en que las partes se obligan mutuamente, la una a eje-
cutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
83
14.2. Arrendamiento de obra y compraventa.
a) Caso en que el contrato es de compraventa.
Artículo 1996 inciso 1º. “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra
material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que
ordenó la obra”.
b) Caso en que el contrato es de arrendamiento de obra.
Artículo 1996 inciso 3º. “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra,
el contrato es de arrendamiento”.
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III. EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES
16. Categorías
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CAPÍTULO 6
EL CONTRATO DE CESIÓN
1. Concepto
Es el traspaso de un derecho por acto entre vivos, de una persona llamada cedente a otra
denominada cesionario.
2. Qué se cede
2.1. Derechos.
2.2. No se ceden bienes o prestaciones. Para eso existen otras figuras jurídicas.
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Regulación: artículo 164 Código de Comercio.
b) Cuáles no se pueden transferir. Derechos personalísimos.
87
deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en
general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y
terceros”.
88
4.2. Maneras de efectuar la cesión.
a) Especificando los bienes cedidos.
b) No especificando los bienes cedidos. Es caso es propiamente el de cesión.
4.4. Responsabilidades.
a) Responsabilidad del cedente.
a.1. Cesión a título gratuito. No cabe responsabilidad al cedente.
c.2. Cesión a título oneroso. Artículo 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario”.
b) Responsabilidad del cesionario ante terceros. Podrán accionar contra cedente o cesion-
ario.
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Artículo 1911. “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el
evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”. “Se entiende litigioso
un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente
la demanda”.
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derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión
al deudor”.
· Debe realizarse dentro de plazo. Artículo 1914. “El deudor no puede oponer al ce-
sionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de trans-
curridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia”.
b.3. Casos en que no procede el beneficio de retracto. Artículo 1913 inciso 2º.
· Caso de cesiones enteramente gratuitas.
· Caso de cesiones que se hagan por el ministerio de la justicia
· Caso de cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesión.
· Caso de cesiones a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario,
de un derecho que es común a los dos.
· Caso de cesiones a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
· Caso de cesiones al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufruc-
tuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble.
91
CAPÍTULO 7
EL CONTRATO DE CENSO
1. Concepto
Artículo 2022. “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a
otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con
la responsabilidad del rédito y del capital”.
2. Constitución de censo
Artículo 2023. “El censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de cu-
alquier otro modo equivalente a éstos”.
92
4. Obligación de pagar el censo o canon
5.4. Prescripción.
Artículo 2042. “La acción personal del censualista prescribe en cinco años, y expirado este
tiempo, no se podrá demandar ninguna de las pensiones devengadas en él, ni el capital del
censo”.
93
condiciones prescritas en el artículo precedente”.
94
CAPÍTULO 8
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
I. LA SOCIEDAD EN GENERAL
1.1. Concepto.
Artículo 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.
2.1. Consensual.
a) Regla general. El contrato se perfecciona por el consentimiento, no por la entrega de la
cosa. Como dice el artículo 2053, “estipulan poner algo en común”.
b) Excepción.
b.1. Sociedades comerciales, por escritura pública.
b.2. Nada obsta darle carácter solemne a la que no lo es.
95
2.3. Conmutativo en los aportes.
a) Este punto es discutible, pues los aportes no necesariamente son equivalentes.
b) Sin embargo, que no sean equivalentes tampoco lo transforma en aleatorio.
c) También hay una cierta conmutatividad en las utilidades y pérdidas: lo que uno recibe o
pierde es proporcional (conmutativo) a lo que aportó.
2.4. Bilateral.
96
· Por ley (sucesión por causa de muerte).
b.2. Sociedades que llegan a ser comunidades.
Caso de liquidación de una sociedad.
4.1. La capacidad.
a) Norma general.
b) Excepciones.
c) La mujer casada en sociedad conyugal.
d) Sociedad entre cónyuges.
97
5. Elementos del contrato de sociedad
98
pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y
pérdidas”.
d.2. Segundo. En la forma que designe un tercero, a su arbitrio. Artículo 2067
· Regla. Inciso 1º. “Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios
y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere
manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio
reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del rec-
lamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él”.
· Limitación. Inciso 2º. “A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio”.
d.3. Tercero. En la forma que designe la ley. Esto solo en silencio de las partes. Artículo
2068. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios
debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la di-
visión de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”.
e) Participación del socio industrial.
e.1. Concepto de socio industrial.
Es aquel que aporta su industria, servicio o trabajo, no un aporte en dinero o bienes.
e.2. Forma en que participa.
Artículo 2069. “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio
o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales,
se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare
la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha
industria, trabajo o servicio”.
99
pensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán
sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”.
· Excepción. Inciso 3º. “Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados
a colacionar los dividendos que hayan recibido de buena fe y los accionistas de so-
ciedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la caja social las
cantidades que hubieren percibido a título de beneficio”.
100
f) Clasificación según la responsabilidad de los socios.
g) Clasificación según si la sociedad tiene o no clases diversas de socios.
h) Clasificación según el sistema de administración.
i) Clases de sociedades según su fiscalización.
6.2. Clasificación de las sociedades según los tipos reconocidos por nuestro legislador.
a) Sociedades civiles y comerciales.
a.1. Concepto.
Artículo 2059. “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales
las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles”.
a.2. Regulación.
Artículo 2060. “Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial
por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”.
b) Clasificación de las sociedades según su organización. Artículo 2061 inciso 1º “La socie-
dad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima”.
b.1. Sociedades colectivas.
“Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un man-
datario elegido de común acuerdo”.
b.2. Sociedades de responsabilidad limitada.
Ley Nº 3.918 (año 1923).
b.3. Sociedades en comandita.
“Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente
hasta concurrencia de sus aportes”.
b.4. Sociedades anónimas.
“Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado
por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.
101
II. LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
102
2074. “La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede
renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayoría de los consocios,
según las reglas del mandato ordinario”.
b) Segundo caso. Caso en que no se haya designado administrador. La administración en
tal caso compete a todos los socios. Artículo 2081. “No habiéndose conferido la admin-
istración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y
sin perjuicio de las reglas que siguen (…)”.
103
· Dentro de los límites legales o convencionales. “En todo lo que obre dentro de los
límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad (…)”.
· Excediendo de tales límites. “(…) obrando de otra manera, él solo será respon-
sable”.
b.4. Obligación de rendir cuenta.
Artículo 2080. “El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los
períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a
falta de esta designación, anualmente”.
c) Tercer caso. Administración por todos los socios. Artículo 2081.
c.1. Mandato tácito y recíproco.
“No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (…)”.
c.2. Derecho de oposición.
Regla 1ª. “Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de
otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales”.
c.3. Derecho de uso.
Regla 2ª. “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes
al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la
sociedad y del justo uso de los otros”.
c.4. Obligación de expensas.
Regla 3ª. “Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales”.
c.5. Limitación en innovaciones.
Regla 4ª. “Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que de-
pendan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.
104
eden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la
sociedad desde el momento del aporte”.
· Aporte en propiedad. Artículo 582.
· Aporte en usufructo. Artículo 764.
a.3. Riesgos de la cosa aportada.
· Aporte en propiedad. Artículo 2084 inciso 1º. “Si se aporta la propiedad, el peligro
de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda
exenta de la obligación de restituirla en especie”.
· Aporte en usufructo. Artículo 2084 inciso 2º. “Si sólo se aporta el usufructo, la
pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al
socio que hace el aporte”.
· Aporte en cuasiusufructo. Artículo 2084 inciso 3º. “Si éste consiste en cosas fun-
gibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha
fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecien-
tes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación
de restituir al socio su valor”.
a.4. Incumplimiento del aporte.
· Incumplimiento propiamente tal. Artículo 2101. “Si cualquiera de los socios falta
por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que
se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta”.
· Retardo. Artículo 2083. “El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega
de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que
le haya ocasionado el retardo. Comprende esta disposición al socio que retarda el
servicio industrial en que consiste su aporte”.
a.5. Incremento sobreviviente del aporte. Artículo 2087.
· Regla general. “A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a
que se haya obligado”.
· Excepción. “Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el ob-
jeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá
retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen”.
b) Obligación de saneamiento.
b.1. Concepto de saneamiento.
Alcances. Artículo 1837. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: am-
parar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
105
b.2. Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto aportado en propiedad o en usufructo.
Artículo 2085. “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado,
en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”.
c) Obligación de cuidar los intereses sociales.
c.1. Contenido de esta obligación.
Se deben anteponer los intereses sociales a los personales.
c.2. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad.
Artículo 2093. “Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve
haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que
su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria
no perteneciere al fondo social”.
c.3. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social.
Artículo 2091. “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés
común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por
eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella”.
c.4. Caso del socio que es acreedor de un deudor de la sociedad. Artículo 2092. Reglas:
· “Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deu-
dora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba
en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra
imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad”.
· “Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del
socio acreedor, se estará a la carta de pago”.
· “Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el deudor
para hacer la imputación”.
c.5. Caso del socio que recibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impa-
gos sus consocios.
Artículo 2090. “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus conso-
cios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insol-
vencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo
que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya
imputado a ella”.
106
sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que
para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le re-
sarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado”.
a.2. Obligación de pagar perjuicios.
Artículo 2089 inciso 2º. “Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a
prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera
entre todos”.
b) Incorporación de un tercero a la sociedad.
Artículo 2088. “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero
puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el
tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad”.
107
comercial es solidario. Artículo 370 Código de Comercio.
· Esta responsabilidad tan extensa, y el carácter consensual de su perfeccionamiento,
inciden en su falta de aplicación práctica.
c) Situación de los acreedores de los socios.
· Derechos.
/ En cuanto a las acciones. Artículo 2096 inciso 2º. “Podrán, sin embargo, intentar con-
tra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo
2094”.
/ En cuanto al embargo. Artículo 2096 inciso 3º. “Podrán también pedir que se embarguen
a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios so-
ciales o de sus aportes o acciones”.
· Limitaciones. Artículo 2096 inciso 1º. “Los acreedores de un socio no tienen acción
sobre los bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca pos-
terior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente Reg-
istro”.
9. Disolución de la sociedad
108
prorroga, se disuelve la sociedad”.
109
difunto.
Artículo 2105 inciso 2º. “Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto,
tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que por su
edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato”.
Inciso 3º. “Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concur-
rirán a los actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien
tenga la administración de sus bienes”.
110
Artículo 2108 inciso 2º. “Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo
fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el
contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave
motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un admi-
nistrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual
del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios
por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”.
c) Requisitos de la renuncia.
c.1. Que se notifique a los socios.
Artículo 2109 inciso 1º. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en
virtud de su notificación a todos los otros”.
c.2. Que se haga de buena fe. Artículo 2111.
· Cuándo hay mala fe. Inciso 1º primera parte. “Renuncia de mala fe el socio que lo
hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad”
· Sanciones.
/ Inciso 1º segunda parte. “(…) en este caso podrán los socios obligarle a partir con el-
los las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio
tuviere mal éxito”.
/ Inciso 2º. “Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios socia-
les y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas”.
c.3. Que no sea hecha en forma intempestiva. Artículo 2110. “No vale la renuncia que se
hace de mala fe o intempestivamente”.
· Cuándo la renuncia es intempestiva. Artículo 2112 inciso 1º primera parte. “Renun-
cia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los
intereses sociales”.
· Cuándo la renuncia es hecha en tiempo oportuno. Artículo 2112 inciso 2º. “Aun
cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento opor-
tuno”.
· Efectos.
/ Artículo 2112 inciso 1º segunda parte. “La sociedad continuará entonces hasta la
terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del
renunciante”.
/ Artículo 2112 inciso 3º. “Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso
final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva”.
d) Retiro de hecho de un socio.
Causal. Artículo 2113. “Las disposiciones de los artículos precedentes comprenden al so-
111
cio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia”.
112
CAPÍTULO 9
EL CONTRATO DE MANDATO
1. Definición
Artículo 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
113
tras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del
artículo 2167”.
b) Excepción. Mandato solemne.
b.1. Mandatos que son solemnes por ley.
· Mandato judicial. Artículo 6º Código de Procedimiento Civil.
· Mandato para contraer matrimonio. Artículo 15 Ley Nº 4.808, sobre Registro
Civil.
· Mandato del artículo 1749 y 1754.
b.2. Mandato para ejecutar actos solemnes. Discusión doctrinaria.
3. Mandato y representación
114
a.2. Servicios profesionales. Artículo 2118. “Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra per-
sona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
b) Casos excluidos.
b.1. Ejecución de hechos materiales. No es mandato. Es arrendamiento de servicios.
b.2. Caso del testamento. Artículo 1004. “La facultad de testar es indelegable”.
4.2. El interés.
115
5. Clases de mandato
116
viceversa”.
b) Segundo caso. Artículo 2142. “El poder especial para vender comprende la facultad de
recibir el precio”.
117
a.5. Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato.
· Artículo 2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del man-
dante”.
· Artículo 2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al
interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente;
pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin
aprobación del mandante”.
· Artículo 2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante,
sin su expresa autorización”. “Colocándolos a mayor interés que el designado por
el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para
apropiarse el exceso”.
· Artículo 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias
para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados
por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del
mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato”. “Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más
gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”.
a.6. Responsabilidad del mandatario.
· Regla general. Artículo 2129 inciso 1º. “El mandatario responde hasta de la culpa
leve en el cumplimiento de su encargo”. Relacionado con artículos 44 y 1547.
· Excepciones.
/ Caso en que es más grave y responde de culpa levísima. Artículo 2129 inciso 2º.
“Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
/ Caso en que es más tenue y responde de culpa grave o lata. Artículo 2129 inciso 3º.
“Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”.
a.7. Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores.
Artículo 2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabi-
lidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
a.8. Delegación del mandato.
· Por regla general. Se puede. Artículo 2135.
118
· Caso en que se prohíbe la delegación. No se puede delegar.
· Caso en que no se dice nada. Artículo 2136. “La delegación no autorizada o no
ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el
mandante por los actos del delegado”.
· Caso en que se autoriza la delegación.
/ indicando nombre. Artículo 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha
sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el
delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”.
/ no indicando nombre. Artículo 2135 inciso 2º. “Esta responsabilidad tendrá lugar
aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante
no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolven-
te”.
a.9. Delegación del mandato judicial.
Artículo 7º Código de Procedimiento Civil.
Remisión a Derecho Procesal.
b) Obligación de rendir cuentas. Rendición de cuentas.
b.1. Regla general.
Artículo 2155 inciso 1º. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”.
Obligación de llevar partidas documentadas. Artículo 2155 inciso 2º. “Las partidas
importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de
esta obligación”.
b.2. Relevación de rendición de cuentas. Alcances.
Artículo 2155 inciso 3º. “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de
los cargos que contra él justifique el mandante”.
c) El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en el desempeño
del mandato.
c.1. Alcances.
Artículo 2157. “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en
razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de
recibir por su culpa”.
c.2. Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante.
Artículo 2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta
del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo
que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el
accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontest-
119
ablemente la identidad”.
c.3. Intereses que debe el mandatario.
Artículo 2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya
empleado en utilidad propia”. “Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuen-
tas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora”.
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c) Obligación de indemnizar al mandatario.
Alcances de la indemnización. Artículo 2158. “El mandante es obligado”
c.1. Nº 2º. “A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato”.
c.2. Nº 4º. “A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes”.
c.3. Nº 5º. “A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa
del mandato”.
d) Obligación de pago de honorarios.
d.1. Alcances.
Artículo 2158. “El mandante es obligado, 3.- A pagarle la remuneración estipulada o
usual”.
d.2. Fracaso de la gestión.
Artículo 2158 inciso final. “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obliga-
ciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito,
o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.
d.3. Incumplimiento del mandante.
Artículo 2159. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.
e) Derecho legal de retención del mandatario. Artículo 2162. “Podrá el mandatario retener
los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.
121
cimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173”.
b) Formas.
b.1. Expresa o tácita.
b.2. Total o parcial.
c) Caso de conflicto de mandatos. Artículo 2164 inciso 2º. “Si el primer mandato es general
y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en
el segundo”.
d) Momento en que produce sus efectos. Artículo 2165. Produce su efecto desde el día que
el mandatario ha tenido conocimiento de ella.
e) Derecho de restitución. Artículo 2166. “El mandante que revoca tendrá derecho para exi-
gir del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la
ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir al mandatario para justificar
sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere”.
122
8.7. Interdicción del mandante o del mandatario.
Reglas generales. En caso de mandante interdicto, la administración de los bienes pasa a un
curador.
123
CAPÍTULO 10
EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN
1. Concepto
2. Elementos característicos
3.2. Bilateral.
3.3. Oneroso.
124
prendidos en la transacción”. Por ejemplo, artículo 400. “Se necesita asimismo previo decreto
para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más
de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada caso la transacción o el fallo del compro-
misario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”.
5. Objeto de la transacción
125
alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas
transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción
que competa al deudor”.
5.5. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. Artículo 2452. “No vale la transacción
sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”.
126
mismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse estuviere ya terminado el litigio por sen-
tencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya
tenido conocimiento al tiempo de transigir”.
d) Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de
las partes no tenía derecho alguno. Artículo 2459. Reglas aplicables:
d.1. Inciso 1º. “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho
alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción
eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescind-
irse, salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la contro-
versia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
d.2. Inciso 2º. “En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería
causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente
por la parte contraria”.
d.3. Inciso 3º. “Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigi-
do, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.
7. Efectos de la transacción
127
nuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los
derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.
Concordancia con artículo 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato,
sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
b.2. Artículo 2464. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía
por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la
priva del derecho posteriormente adquirido”.
128
CAPÍTULO 11
EL CONTRATO DE COMODATO
Artículo 2174 inciso 1º. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y
con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”.
2.1. Contrato real. Artículo 2174 inciso 2º. “Este contrato no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa”. Error contenido en la expresión “tradición”.
2.4. Título de mera tenencia. Artículo 2176. “El comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el
uso concedido al comodatario”.
129
4. Comodato de una cosa ajena
Artículo 2188. “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de ter-
minar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo
que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”.
5.1. Regla especial. Artículo 2175. “El contrato de comodato podrá probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.
130
b.2. Caso de infracción. Artículo 2177 inciso 2º. “En el caso de contravención, podrá el
comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque
para la restitución se haya estipulado plazo”.
c) Obligación de restituir la cosa prestada.
c.1. Regla general.
Artículo 2180 inciso 1º. “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el
tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido presta-
da”.
c.2. Excepción en cuanto al tiempo.
Artículo 2180 inciso 2º. “Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipu-
lado, en tres casos:
· 1.º “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servi-
cio particular que no pueda diferirse o suspenderse”.
· 2.º “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa”.
· 3.º “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa”.
c.3. Excepciones en que el comodatario puede negarse a restituir. Regla general: artículo
2182 inciso 1º. “El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola
para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193”.
· Caso de derecho legal de retención. Artículo 2193. “El comodatario podrá retener
la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos
artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en
que se le condenare”.
· Caso de embargo. Artículo 2183 inciso 1º .“El comodatario no tendrá derecho para
suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante;
salvo (…) que se embargue judicialmente en manos del comodatario”.
· Caso de cosas perdidas, hurtadas o robadas al dueño. Artículo 2183 inciso 1º. “El
comoatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa
prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada
a su dueño (…)”. “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el como-
datario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para
reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al
dueño”. “Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución
al comodante”. “El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el
consentimiento del comodante, o sin decreto de juez”.
· Caso de armas y similares. Artículo 2184. “El comodatario es obligado a suspender
la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa
131
se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”. “Lo
mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de cura-
dor”.
· Caso en que el comodatario descubre ser el verdadero dueño de la cosa prestada.
Artículo 2185. “Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre
que él es el verdadero dueño de la cosa prestada”. “Con todo, si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve
y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.
c.4. A quién debe hacerse la restitución.
Artículo 2181. “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”. “Si la cosa ha sido
prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será
válida su restitución al incapaz”.
c.5. Acciones para pedir la restitución.
· Acción personal, derivada del contrato.
· Acción reivindicatoria.
7. El comodato precario
133
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
b) Segundo caso. Artículo 2195 inciso 1º. “Se entiende precario cuando no se presta la cosa
para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución”.
134
CAPÍTULO 12
EL CONTRATO DE MUTUO
1. Definición
Artículo 2196. “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes en-
trega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad”.
135
a.1. Debe ser capaz de enajenar. Sanción: nulidad.
a.2. Debe ser dueño de las cosas dadas en mutuo. Sanción: no transfiere el dominio. a.3.
Artículo 2202. “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivin-
dicar las especies, mientras conste su identidad”. “Desapareciendo la identidad, el que las
recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que
la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los
intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”.
b) Respecto del mutuario. Debe ser capaz de obligarse. Sanción: nulidad.
137
· Sanción en caso de cobro de intereses excesivos en materia civil.
/ Artículo 8º inciso 1º Ley Nº 18.010. “Se tendrá por no escrito todo pacto de intere-
ses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al
interés corriente que rija al momento de la convención”.
/ Excepción a artículo 10 Código Civil.
· Sanción en caso de cobro de intereses excesivos en materia penal.
Delito de usura. Artículo 472 inciso 1º Código Penal. “El que suministrare valores,
de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley per-
mita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus
grados”.
b.5. Pago de intereses no estipulados.
Artículo 15 Ley Nº 18.010. “Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado,
no podrán repetirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
8º”.
b.6. El anatocismo.
· Consiste en el pago de intereses sobre intereses, pues se capitalizan o agregan al
capital para producir nuevos intereses.
· Artículo 9 inciso 1º primera parte Ley Nº 18.010. “Podrá estipularse el pago de in-
tereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación”.
· Limitaciones.
/ Artículo 9 inciso 1º segunda parte Ley Nº 18.010. “En ningún caso la capitalización
podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días”.
/ Artículo 9 inciso final Ley Nº 18.010. “Los intereses correspondientes a una oper-
ación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario”.
b.7. Presunción de pago de los intereses.
· Artículo 17 Ley Nº 18.010. “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y el reajuste, en su caso”.
· Artículo 18 Ley Nº 18.010. “El recibo por los intereses correspondientes a tres perío-
dos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”. “Lo
dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste
se deba pagar en cuotas”.
· Concordancia con artículo 803 Código de Comercio. “El recibo de los intereses cor-
respondientes a los tres últimos períodos de pago, hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos, a no ser que el recibo contenga alguna cláusula preservativa del
derecho del acreedor”.
138
· Concordancia con artículo 1570. “En los pagos periódicos la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deu-
dor”.
b.8. Pago anticipado de la deuda.
· Regla general. Artículo 10 inciso 1º Ley Nº 18.010. “Los pagos anticipados de una
operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deu-
dor”.
· Regulación especial. Artículo 10 inciso 2º Ley Nº 18.010. “Sin embargo, en las
operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a
5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la
Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar
su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
/ “a) Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los
intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que
exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.
/ “b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los
intereses calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago.
Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio
de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capi-
tal”. “Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación,
requerirán siempre del consentimiento del acreedor”.
· Irrenunciabilidad. Artículo 10 inciso final Ley Nº 18.010. “El derecho a pagar antici-
padamente en los términos de este artículo, es irrenunciable”.
139
CAPÍTULO 13
LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO Y SECUESTRO
1.1. Definición.
Artículo 2211. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal
a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”.
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b) Objeto del depósito.
b.1. Cosa corporal.
b.2. Cosa mueble (no bienes raíces, para eso está el secuestro).
c) Capacidad en el depósito voluntario. Artículo 2218 inciso 1º. “Este contrato no puede
tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar”.
c.1. Incapacidad del depositante.
Artículo 2218 inciso 2º. “Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin em-
bargo, todas las obligaciones de tal”.
c.2. Incapacidad del depositario.
· Artículo 2218 inciso 3º. “Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo
acción para reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a
falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta
concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; quedán-
dole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la
pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo”.
· Relacionado con artículo 1688. “Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”. “Se entenderá
haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere reten-
erlas”.
d) El error en el depósito.
Artículo 2216. “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”.
“El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del deposi-
tante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir
inmediatamente el depósito”.
e) Prueba en el depósito voluntario.
e.1. Artículo 2217. “Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su pal-
abra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o
al hecho de la restitución”.
e.2. Aplicación de artículos 1708 y 1709.
f) Obligaciones del depositario.
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f.1. Obligación de guardar la cosa.
· Grado de responsabilidad del depositario.
/ Por regla general. Culpa grave o lata (pues cede sólo en provecho del depositante).
Artículo 2222 inciso 2º.
/ Salvo pacto en contrario. Artículo 2222 inciso 1º.
/ Salvo hipótesis del artículo 2222 inciso 3º. “1.º Si se ha ofrecido espontáneamente o
ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; 2.º Si tiene algún interés
personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea
porque se le conceda remuneración”.
· No puede usar la cosa sin el consentimiento del depositante. Artículo 2220.
/ Regla general. Lo indicado. Artículo 2220 inciso 1º. “Por el mero depósito no se
confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del de-
positante”.
/ Excepción. Artículo 2220 incisos 2º y 3º. “Este permiso podrá a veces presumirse,
y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción,
como las relaciones de amistad y confianza entre las partes”. “Se presume más fácil-
mente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso”.
· Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que contenga la cosa.
/ Alcance general. Artículo 2223. “La obligación de guardar la cosa comprende la de
respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”. Artículo 2225. “El deposi-
tario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a
revelarlo”.
/ Sanción. Artículo 2224. “Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa
del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será
necesaria en caso de desacuerdo la prueba”. “Se presume culpa del depositario en
todo caso de fractura o forzamiento”.
f.2. Obligación de restituir el depósito. Artículo 2215 (definición)
· Cómo debe hacerse la restitución.
/ Principio general. Artículo 2228. “El depositario es obligado a la restitución de la
misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consis-
tan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.
/ Restitución con frutos y accesorios. Artículo 2229. “La cosa depositada debe resti-
tuirse con todas sus accesiones y frutos”.
· Responsabilidad de la restitución.
/ Responsabilidad por el caso fortuito. Artículo 2230. “El depositario que no se ha
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constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso
fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depos-
itada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya
dado”.
/ Obligación de herederos. Artículo 2231. “Si los herederos, no teniendo noticia del
depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no que-
riendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles
que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones
que en virtud de la enajenación les competan”.
/ Gastos de transporte. Artículo 2232. “Los costos de transporte que sean necesarios
para la restitución del depósito serán de cargo del depositante”.
· Excepción del depósito irregular.
/ Mutuo y depósito irregular.
/ Artículo 2221. “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro
tanto en la misma moneda”.
· Cuándo debe efectuarse la restitución.
/ Cuando lo desee el depositante. Artículo 2215 (definición), y artículo 2226 inciso
1º. “La restitución es a voluntad del depositante”.
/ Caso de estipulación de plazo. Artículo 2226 inciso 2º. “Si se fija tiempo para la
restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de
ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos
determinados que las leyes expresan”.
/ Artículo 2227. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida;
pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cum-
pla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse
el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio”.
· Aplicación al depósito de las reglas de los artículos 2181 a 2185.
g) Obligaciones del depositante.
g.1. Principio general. No contrae ninguna obligación.
g.2. Excepción. Artículo 2235. “El depositante debe indemnizar al depositario de las ex-
pensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera
hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa
suya le haya ocasionado el depósito”.
h) Derecho de retención del depositario. Artículo 2234. “El depositario no podrá sin el con-
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sentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o en
seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios
de que habla el siguiente artículo”.
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e.2. Obligación de información.
Artículo 2245. “El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no
entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al
posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su
custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la demanda”.
e.3. Caso de daño, hurto o robo.
· Artículo 2244. “El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el
número, calidad y valor de los efectos desaparecidos”. “El juez estará autorizado
para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le
inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas”.
· Artículo 2246. “Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alo-
jado, será absuelto el posadero”.
· Modificación de responsabilidad. Artículo 2247. “Cesará también la responsabilidad
del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella”.
3. El secuestro
3.1. Concepto.
Artículo 2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. “El depositario
se llama secuestre”.
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a) En cuanto a las cosas que pueden darse en secuestro. Artículo 2251. “Pueden ponerse en
secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”.
b) En cuanto a la restitución. Artículo 2256. “Mientras no recaiga sentencia de adjudicación
pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre exonerarse de su cargo, sino
por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el secuestro fuere
convencional, o al juez en el caso contrario, para que disponga su relevo”. “Podrá también
cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro fuere
convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario”.
c) En cuanto a la persona a quien debe hacerse la restitución. Artículo 2257. “Pronunciada y
ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.
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CAPÍTULO 14
EL CONTRATO DE FIANZA
1. El crédito civil
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b) Garantías reales.
· La prenda.
· La hipoteca.
c) Garantías personales.
· La fianza.
· La solidaridad pasiva
II. LA FIANZA
1. Concepto.
Artículo 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más perso-
nas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”. “La fianza puede constituirse, no sólo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador”.
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2.2. Contrato unilateral.
a) Lo señala el artículo 2335, ya visto.
b) El deudor es extraño al contrato. Artículo 2345. “Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
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a.4. En cuanto a la condición y modo. Es más gravosa si la obligación principal es pura y
simple.
a.5. En cuanto a la pena. Caso de obligación principal sin cláusula penal.
b) El fiador puede obligarse en términos más eficaces. Artículo 2344 inciso 1º (ya visto) e
inciso 2º. “Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.
c) Sanción. Se debe reducir.
c.1. Artículo 2344 inciso 3º. “La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indica-
dos en el inciso 1.º, deberá reducirse a los términos de la obligación principal”.
c.2. Excepción a artículo 10.
3. Modalidades de la fianza
Artículo 2340. “La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspen-
siva o resolutoria”.
Artículo 2335 inciso 2º. “La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador”.
5. Clasificaciones de la fianza
5.1. Fianza convencional, legal y judicial. Artículo 2236 inciso 2º. “La primera es constituida
por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”.
a) Fianza convencional.
b) Fianza legal y fianza judicial. Artículo 2236 inciso final. “La fianza legal y la judicial se
sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el
Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa”.
c) Limitaciones.
c.1. Artículo 2337. “El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca
o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor”. “Si la fianza es exigida
por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”.
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c.2. Artículo 2358 Nº 4º. “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condicio-
nes siguientes: Que la fianza no haya sido ordenada por el juez”.
6.1. El consentimiento.
a) Artículo 2347 primera parte. “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el
tenor de lo expreso (…)”.
b) La fianza no puede ser tácita.
c) Sin embargo, se requiere consentimiento expreso del aval.
6.2. Capacidad del fiador.
a) Artículo 2350 inciso 1º primera parte. “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador ca-
paz de obligarse como tal (…)”.
b) Artículo 2342. “Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría,
sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la
patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán
las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”.
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6.3. El objeto.
a) Obligación de dar constituye fianza. Artículo 2343 inciso 2º. “Puede obligarse a pagar una
suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor”.
b) Obligación de hacer o no hacer no constituye fianza. Artículo 2343 inciso 4º. “La oblig-
ación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero,
no constituye fianza”.
7.1. Personas obligadas a rendir fianza. Artículo 2348. “Es obligado a prestar fianza a petición
del acreedor”.
a) “1.º El deudor que lo haya estipulado”.
b) “2.º El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación”.
c) “3.º El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad
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de sus obligaciones”.
d) Artículo 2349. “Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será ob-
ligado el deudor a prestar nueva fianza”.
8. Efectos de la fianza
II. Luego que el acreedor reconvenga al fiador. Defensas que dispone el fiador
a) Beneficio de excusión.
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a.1. Concepto.
· Artículo 2357. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del
cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de
la misma deuda”.
· Procesalmente es una excepción dilatoria. Artículo 303 Nº 5º.
a.2. Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.
· Cuando así se haya estipulado expresamente.
· Artículo 2365 inciso 2º. “Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere ob-
ligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá
que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la in-
solvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª. Que el acreedor
haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2ª. Que haya sido negligente en
servirse de ellos”.
a.3. Requisitos del beneficio de excusión.
· Que el fiador no esté privado del beneficio.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión.
Artículo 2358. “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes.”
/ “1ª. Que no se haya renunciado expresamente”.
/ “2ª. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario”.
/ “3ª. Que la obligación principal produzca acción”. O sea, no goza del beneficio de
excusión el fiador de una obligación natural.
/ “4ª. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez”. O sea, que no se trate de una
fianza judicial.
· Que el fiador lo oponga en tiempo oportuno.
“5ª. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deu-
dor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera”.
· Que el fiador señale al acreedor los bienes del deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligación.
/ “6ª. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
/ Bienes que no se tomarán en cuenta para la excusión. Artículo 2359. “No se tomarán
en cuenta para la excusión:
1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2º. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
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4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere nec-
esaria para el pago completo de éstas”.
/ Es necesario que los bienes sean suficientes. Artículo 2364. “Si los bienes excutidos
no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor
obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
a.4. Gastos de la excusión.
Artículo 2361 incisos 1º y 2º. “El acreedor tendrá derecho para que el fiador le
anticipe los costos de la excusión”. “El juez en caso necesario fijará la cuantía de
la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el
acreedor mismo”.
a.5. Cuántas veces procede el beneficio de excusión.
Artículo 2363 inciso 1º. “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola
vez”.
a.6. El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.
Artículo 2362. “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente
y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ex-
cutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores”.
a.7. El subfiador y el beneficio de excusión.
Artículo 2366. “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fia-
dor como del deudor principal”.
a.8. Efectos del beneficio de excusión.
· Como excepción dilatoria, suspende la entrada a juicio.
· El acreedor está obligado a perseguir al deudor principal. Artículo 2365 inciso 1º.
“Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes
que para la excusión hubiere señalado”.
· Si los bienes no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago par-
cial. Artículo 2364. “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial
de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconve-
nir al fiador sino por la parte insoluta”.
b) Beneficio de división.
b.1. Concepto.
Artículo 2367 inciso 1º. “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
b.2. Requisitos del beneficio de división.
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· Que no se hayan obligado solidariamente al pago. Artículo 2367 inciso 1º.
· Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. Artículo 2368.
“La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de un
mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas”.
b.3. Forma de la división.
· Regla general. La división se hace por partes iguales.
· Excepciones.
/ Entre los fiadores solventes. Artículo 2367 inciso 2º. “La insolvencia de un fiador
gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
está”.
/ Cuando se haya limitado la responsabilidad. Artículo 2367 inciso final. “El fiador que
inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
c) Excepción de subrogación.
Alcance. Artículo 1610 Nº 3º. “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especial-
mente a beneficio, 3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidi-
ariamente”.
d) Excepciones reales y personales.
d.1. Además de las excepciones señaladas, el fiador puede oponer al acreedor toda clase
de excepciones reales y las personales suyas.
d.2. Artículo 2354. “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado
de lo necesario para subsistir”. “Son excepciones reales las inherentes a la obligación
principal”.
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· “1º. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes”.
· “2º. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo”.
· “3º. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediata-
mente exigible la obligación principal en todo o parte”.
· “4º. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos
que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo,
o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como
la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los
empleados en la recaudación o administración de rentas públicas”.
· “5º. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes
raíces suficientes para el pago de la deuda”.
a.3. Limitación. “Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó
contra la voluntad del deudor”.
a.4. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda.
· Regla general. Fiador y deudor están obligados recíprocamente a darse aviso del
pago.
· Caso en que el deudor pague sin dar aviso al fiador. Artículo 2376. “El deudor que
pagó sin avisar al fiador, será responsable para con éste, de lo que, ignorando la
extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el
pago indebido”.
· Caso en que el fiador pague sin dar aviso al deudor. Artículo 2377. “Si el fiador pagó
sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el
mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago”. “Si el
deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo,
no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la
acción del deudor por el pago indebido”.
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de perjuicios según las reglas generales”.
· Pago de gastos. Artículo 2370 inciso 3º. “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la de-
manda intentada contra dicho fiador”.
b.2. Requisitos para el ejercicio de la acción de reembolso.
· Que el fiador no esté privado de la acción. Fiadores privados de la acción de reem-
bolso.
/ Artículo 2375. “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los
casos siguientes:
1º. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado
por la ratificación o por el lapso de tiempo;
2º. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto
se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra
quien hubiere lugar según las reglas generales;
/ Artículo 2377. “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle to-
das las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor
al tiempo del pago”. “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la
deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá in-
tentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
· Que se haya pagado la deuda.
Artículo 2374. “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor
le haya cedido su acción al efecto”.
· Que el pago haya sido útil.
Artículo 2375 Nº 3º. “Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha que-
dado extinguida la deuda”.
· Que la acción de reembolso se interponga oportunamente.
/ Artículo 2373. “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
/ El plazo de prescripción es cinco años.
b.3. Contra quién puede entablarse la acción.
· Contra el deudor.
· Si la obligación es simplemente conjunta. A cada uno de los deudores, por la cuota que
le corresponda a cada cual.
· Si la obligación es solidaria.
/ Se afianzó a todos los deudores. Artículo 2372 primera parte. “Si hubiere muchos deu-
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dores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá demandar a cada
uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370”.
/ Se afianzó a uno de los deudores. Artículo 2372 segunda parte. “(…) pero el fiador
particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los
otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien
ha afianzado”.
c) Acción subrogatoria.
c.1. Alcance. Artículo 1610 Nº 3º, ya visto.
c.2. Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.
· El fiador de una obligación natural.
· El fiador que pagó sin dar aviso al deudor que, ignorante de la extinción de la deuda, la
pagare de nuevo. Artículo 2377, ya visto.
c.3. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.
· Contra el deudor principal.
· Contra los codeudores solidarios.
· Contra los cofiadores.
· Artículo 1612 inciso 1º. “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del anti-
guo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados soli-
daria o subsidiariamente a la deuda”.
d) Acción del fiador contra su mandante.
d.1. Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero.
d.2. Artículo 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador
que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa
contra el principal deudor.
e) Efectos entre los cofiadores.
e.1. Generalidades.
La deuda se divide entre ellos de pleno derecho en cuotas iguales.
e.2. Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.
Artículo 2378. “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.
e.3. Excepciones de los cofiadores.
Artículo 2379. “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones pura-
mente personales del deudor principal”. “Tampoco podrán oponer al cofiador que
ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el
acreedor y de que no quiso valerse”.
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9. Extinción de la fianza
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CAPÍTULO 15
EL CONTRATO DE PRENDA
1. Concepto
Artículo 2384 inciso 1º. “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito”.
2. Regulación normativa
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3. Caracteres de la prenda
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3.7. Privilegio que goza la prenda.
a) Privilegio de la segunda clase.
b) Artículo 2474 Nº 3º. “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en
seguida se enumeran: 3º. El acreedor prendario sobre la prenda”.
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que lo pague en otras manos”.
c) Prenda comercial.
c.1. Artículo 813 y siguientes Código de Comercio.
c.2. Se perfecciona por la entrega, pero no es oponible a terceros sino consta por escrito.
d) Constitución de las prendas especiales.
Depende de cada caso.
164
b) Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
b.1. En principio sólo se garantiza por la prenda deudas determinadas.
b.2. Sin embargo, nada impide la validez de una cláusula de garantía general.
165
b.1. Objeto del derecho de persecución.
· Recuperar la cosa. Artículo 2393 inciso 1º. “Si el acreedor pierde la tenencia de la
prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin
exceptuar al deudor que la ha constituido”.
· Se ejerce mediante la acción reivindicatoria.
b.2. Excepción.
Artículo 2393 inciso 2º. “Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad
de la deuda para cuya seguridad fue constituida”. “Efectuándose este pago, no podrá el
acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados
en el artículo 2401”.
c) Derecho de venta.
c.1. Concepto.
Artículo 2397 inciso 1º, primera parte. “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir
que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido
se le pague (…)”.
c.2. La prenda no excluye el derecho de prenda general.
El indicado derecho es “sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación princi-
pal por otros medios”. Artículo 2397 inciso 1º, parte final.
c.3. Forma de realización de la prenda.
· En pública subasta. Artículo 2397 inciso 1º.
· Realización de las prendas especiales. Depende de cada caso.
c.4. Intervención del deudor.
· Artículo 2398. “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el
acreedor y el deudor”.
· Artículo 2399. “Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en
el artículo 2397, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se
incluyan en él los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado”.
c.5. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.
Artículo 2397 inciso 1º. “(…) a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y
se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito”.
c.6. Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.
· Son de orden público, y las partes no pueden variarla.
· Así, no procede por ejemplo el pacto comisorio, en cuya virtud no vale la estipulación
que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma distinta de la
prevista por ley.
c.7. Imputación del pago.
166
Artículo 2402. “Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la
totalidad de la deuda, se imputará primero a los intereses y costos; y si la prenda se hu-
biere constituido para la seguridad de dos o más obligaciones, o, constituida a favor de
una sola, se hubiere después extendido a otras, según el artículo precedente, se hará la
imputación en conformidad a las reglas dadas en el título De los modos de extinguirse
las obligaciones, De la imputación del pago”.
d) Derecho de preferencia.
d.1. Caracteres de la preferencia.
Privilegio de la segunda clase, artículo 2474 Nº 3º.
d.2. A qué se extiende el privilegio.
· Sobre la prenda.
· Sobre el producto de su realización.
· Sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro.
· Sobre el precio pagado por causa de expropiación.
d.3. Pluralidad de prendas.
· En la prenda común no puede realizarse: la caución y entrega sólo puede efectuarse a
un acreedor.
· En las prendas sin desplazamiento sí.
e) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios.
e.1. Gastos de conservación.
Artículo 2396 inciso 1º, ya visto.
e.2. Pago de perjuicios.
Artículo 2396 inciso 1º, ya visto..
167
c) Obligación de no usar de la prenda.
c.1. Artículo 2395. “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero deposi-
tario”.
c.2. Se aplican reglas de artículos 2220 y 2221.
168
6.2. Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales
Depende de cada caso.
7. Extinción de la prenda
169
CAPÍTULO 16
EL CONTRATO DE HIPOTECA
1. Concepto
1.1. Artículo 2407. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
2. Importancia de la hipoteca
170
3. Caracteres de la hipoteca
3.6. Otorga preferencia. Artículo 2470 y artículo 2477. Crédito de tercera clase.
3.7. Derecho indivisible. Artículo 2408. “La hipoteca es indivisible”. “En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella”.
171
4. Clases de hipoteca
5. Elementos de la hipoteca
172
a) La hipoteca es un contrato solemne.
a.1. Otorgamiento por escritura pública. Artículo 2409 inciso 1°. “La hipoteca deberá
otorgarse por escritura pública”.
· Escritura pública.
/ Artículo 1699. “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario”. “Otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro público, se llama escritura pública”.
/ Artículo 403 Código Orgánico de Tribunales. “Escritura pública es el instrumento pú-
blico o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente
notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.
· El contrato principal y la hipoteca se pueden contener en un mismo instrumento. Artí-
culo 2409 inciso 2°. “Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del
contrato a que accede”.
· Hipotecas especiales exentas de la solemnidad de la escritura pública (ver anexo 3).
a.2. Inscripción en el Registro del Conservador.
· Artículo 2410. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscrip-
ción”.
· Inscripción obligatoria, artículo 52 Nº 2º Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces.
· La inscripción como solemnidad de la hipoteca o como forma de efectuar la tradición.
b) Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.
Artículo 2411. “Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro”.
c) Enunciaciones de la inscripción.
Artículo 2432. “La inscripción de la hipoteca deberá contener:
“1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las
mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o represent-
antes legales del uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el
lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apodera-
dos o representantes legales en el inciso anterior.
“2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este
acto, y el archivo en que existe.
173
“3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural
se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas
ellas.
“4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
“5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador”.
174
7. Efectos de la hipoteca
175
7.3. Efectos respecto del acreedor hipotecario.
a) Derecho de venta.
a.1. Alcance.
Artículo 2424. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipoteca-
das los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
a.2. Forma de realización de la finca hipotecada.
· Procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar.
· Procedimiento especial hipotecario Ley General de Bancos.
a.3. Derecho de venta sobre otros bienes del deudor.
Es procedente, pues la hipoteca no excluye ni es incompatible con el derecho de prenda
general del acreedor.
b) Derecho de persecución.
b.1. Concepto.
Artículo 2428 inciso 1°. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquiri-
do”.
b.2. Quiénes son terceros poseedores.
· Es toda aquella persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipo-
teca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Puede haberla adquirido con el gravamen.
· Incluye también a aquel que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena.
b.3. Acción de desposeimiento.
· Consiste en la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
· Procedimiento. Artículo 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil (ver anexo 2).
· Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.
/ Pago de la deuda por el tercer poseedor. Efecto. Artículo 2429 inciso 2°. “Haciendo el
pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.
/ Abandono de la finca hipotecada. Artículo 2426. “El dueño de la finca perseguida por
el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adju-
dicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca,
y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”.
/ Desposeimiento del tercer poseedor.
· El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión. Artículo 2429 inciso 1°. “El
tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados”.
176
· Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído. Artículo
2429 inciso 3°. “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente in-
demnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.
b.4. Casos en que cesa el derecho de persecución.
· Artículo 2428 inciso 2°. “Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el ter-
cero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez”.
· Artículo 924 Código de Procedimiento Civil. “Tampoco será obstáculo para la expro-
piación la existencia de hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada;
sin perjuicio de los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados”.
c) Derecho de preferencia.
c.1. La preferencia.
· Las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca. Artículo 2470.
· La preferencia hipotecaria es especial.
· La preferencia hipotecaria pasa contra terceros.
c.2. Extensión de la preferencia.
· Sobre el producto de realización de la finca.
· Sobre las indemnizaciones provenientes del seguro.
· Sobre el valor de expropiación de la finca hipotecada.
· Sobre las rentas de arrendamiento de la finca.
c.3. Pluralidad de hipotecas.
· Son válidas, aunque haya pacto en contrario.
· Orden de pago. Según el orden de sus fechas. Artículo 2477 inciso 2°. “A cada finca
gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cu-
alquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella,
según el orden de las fechas de sus hipotecas”.
c.4. Posposición de la hipoteca.
· Consiste en el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que se prefiera a la
suya una hipoteca constituida con posterioridad.
· Consiste en la renuncia de la prioridad que le da la ley. Artículo 12.
8. Extinción de la hipoteca
178
c) Consignación del precio del remate a la orden del juez por cuya orden se efectuó.
Con los fondos consignados, se hará el pago a los acreedores hipotecarios. Artículo 2428
inciso 3° parte final. “(…) los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la mis-
ma finca (…) serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda”.
d) Consecuencia de la falta de citación oportuna de los acreedores.
Subsisten las hipotecas.
e) Reformas introducidas por el Código de Procedimiento Civil.
Artículo 492 Código de Procedimiento Civil. “Si por un acreedor hipotecario de gra-
do posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el
acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Có-
digo Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no
estén devengados”. “No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta”.
179
CAPÍTULO 17
LA ANTICRESIS
1. Concepto
Artículo 2435. “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos”.
2. Caracteres de la anticresis
2.1. Contrato real. Artículo 2437. “El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición
del inmueble”.
180
3. Bienes que pueden darse en anticresis
3.1. Según el artículo 2435, debe ser cosa inmueble, y que produzca frutos.
3.2. Restricción. Artículo 2438 inciso final. “No valdrá la anticresis en perjuicio de los dere-
chos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca”.
4.2. Artículo 2438 inciso 2°. “Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arren-
datario en el caso del artículo 1962”.
5.5. Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perjuicios y gastos. Artículo 2440.
181
7. Anticresis judicial o prenda pretoria
Artículo 2445. “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido
en el Código de Enjuiciamiento”.
182
CAPÍTULO 18
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
1. Concepto
1.1. Es la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o resti-
tuir, para rehusar legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le
satisface un crédito que tiene relacionado con ella.
183
a) Artículo 545 inciso 1° Código de Procedimiento Civil. “Para que sea eficaz el derecho
de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer”.
b) Caso en que recae sobre bienes raíces. Artículo 546 Código de Procedimiento Civil. “Los
bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la pref-
erencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente
la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”.
c) Caso en que recae sobre bienes muebles. Artículo 548 Código de Procedimiento Civil.
“Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención
a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el
crédito mismo y sus accesorios”.
3.2. Efectos.
a) Derecho de venta de los bienes retenidos para pagarse con el producto.
b) Derecho de preferencia propio de la prenda o hipoteca. Artículo 546 Código de Proced-
imiento Civil. Ya visto.
184
5.2. Caso del poseedor vencido.
Artículo 914. “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de ex-
pensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfacción”.
185
5.8. Caso del depositario. Artículos 2234 y 2235.
Artículo 2234. “El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa
depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino
sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo”.
Artículo 2235. “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya
hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, tenié-
ndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
depósito”.
186
CAPÍTULO 19
CONTRATOS ALEATORIOS
1. Generalidades
1.1. Concepto.
a) Aleatoriedad involucrada en todo contrato. Todo contrato tiene una contingencia de ga-
nancia o pérdida, un alea que va involucrado en cada cual. Sin embargo, ciertos contratos
de por sí tienen una contingencia de ganancia o pérdida.
b) Contratos conmutativos y aleatorios. Artículo 1441. “El contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equiva-
lente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
2. El juego y la apuesta
2.1. Definiciones.
a) Juego. Es un contrato por el cual las partes, entregadas al juego, se obligan a pagar al ga-
nador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.
b) Apuesta. Es un contrato por el cual las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento
cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una
suma de dinero o realizará otra prestación a su favor.
187
3. El juego
188
4. La apuesta
4.3. Regla especial. Artículo 2261. “Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que
se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata”.
5. La renta vitalicia
5.1. Definición.
Artículo 2264. “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona
se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natu-
ral de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
189
5.4. Precio de la renta vitalicia.
Artículo 2267 inciso 1°. “El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de
percibirla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles”.
190
a.2. Artículo 2276. “Muerta la persona de cuya existencia pende la duración de la renta
vitalicia, se deberá la de todo el año corriente, si en el contrato se ha estipulado que se
pagase con anticipación, y a falta de esta estipulación se deberá solamente la parte que
corresponda al número de días corridos”.
b) Consecuencias de la falta de pago de la renta.
b.1. Regla. Artículo 2272. “En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los
bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el
pago futuro”.
b.2. Limitación y excepción convencional. Artículo 2271. “El acreedor no podrá pedir la
rescisión del contrato aun en el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deu-
dor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas,
salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa”.
c) Obligación de rendir caución. Artículo 2273. “Si el deudor no presta las seguridades es-
tipuladas, podrá el acreedor pedir que se anule el contrato”.
6. El censo vitalicio
6.1. Concepto.
Artículo 2279. “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una
finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea”.
191
a.1. El censo ordinario es perpetuo.
a.2. El censo vitalicio es temporal. Artículo 2282 inciso 1°. “Se podrá también estipular
que el censo se deba durante la vida de varias personas que se designarán; cesando con
la del último sobreviviente”.
b) Segunda diferencia.
b.1. El censo ordinario es redimible (puede liberarse la propiedad consignándose el capital
correspondiente).
b.2. El censo vitalicio es irredimible. Artículo 2280. “El censo vitalicio es irredimible, y
no admite la división y reducción de que es susceptible el censo ordinario”.
c) Tercera diferencia.
c.1. El censo ordinario es susceptible de reducción (cuando el capital de la finca excede
considerablemente el valor del capital impuesto).
c.2. El censo vitalicio no es susceptible de reducción. Artículo 2280.
192
TERCERA PARTE
DERECHO DE DAÑOS O RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
CAPÍTULO 20
ASPECTOS GENERALES DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. Denominación
2. Evolución histórica
193
2.3. Cristianismo.
La culpa cristiana como juicio de reproche. San Agustín y Santo Tomás de Aquino.
3. Concepto de responsabilidad.
4. Libertad y responsabilidad
194
La ley moral y la ley natural. Códigos de ética profesional, colisión con otras responsabili-
dades.
6. La responsabilidad jurídica
195
c) La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva.
Es difícil encontrar alguna norma que la sustente, pero no debiera haber problema porque
no se viola el principio de presunción de inocencia.
196
b) Artículo 2284.
c) Regímenes legales distintos: contractual Título XII, Libro IV, artículo 1545 y siguientes.
Extracontractual, Título XXXV, Libro IV, artículo 2314 y siguientes.
197
No son iguales.
· Extensión de la reparación.
Uno sanciona la lesión de un bien jurídico protegido; el otro, el daño.
· Transmisibilidad.
En materia civil, sí. En materia penal, no.
· Renuncia.
En materia civil, sí. En materia penal, cuando es acción privada.
· Transacción.
En materia penal no, pero en cierto modo lo es con los acuerdos reparatorios.
· Prescripción.
Plazos distintos.
· Tribunal competente.
Tribunales distintos.
198
CAPÍTULO 21
LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
199
· Desde el punto de vista pasivo, se discutió en su momento, pero también procede (caso del
daño moral).
3. La antijuridicidad
200
4. El daño
201
· Daño a la esfera existencial.
“Wrongful birth” y “wrongfullife”. La vida como daño.
c) Prueba del daño moral.
· Primera postura.
No requiere prueba. Se consideraba evidente.
· Segunda postura.
Sí requiere prueba, porque es un daño como cualquier otro.
· Situación jurisprudencial.
/ Si acciona víctima directa.
No requiere prueba.
/ Si acciona víctima por repercusión.
Sí requiere prueba, como el caso de cónyuges.
5. El nexo causal
202
Factores humanos y naturales que han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existen-
cia el daño no se hubiera producido.
Problema: distinguir una de otra.
203
6. La culpabilidad
6.2. El dolo.
a) Artículo 44 inciso final.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
b) El dolo se aprecia in concreto.
O sea, se deben apreciar sus circunstancias personales, o sea, si estaba en su intencionali-
dad el actuar ilícitamente, a sabiendas de que su conducta podría provocar un daño.
6.3. La culpa.
a) Concepto.
Omisión de la diligencia a que se está jurídicamente obligado. Vinculando un concepto
del artículo 44, se puede señalar que es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
b) Determinación de la culpa.
Debe apreciarse in abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la que hab-
ría observado un hombre prudente, un “buen padre de familia”. Pero debe ser el hombre
prudente promedio de la actividad en la que se desempeñó el actor para causar el daño.
204
6.7. Prueba de la culpabilidad.
Debe ser probada por quien la alega, conforme a las reglas generales.
205
c) El subordinado también tiene responsabilidad, y no la excluye. La víctima puede dirigirse
contra ambas. Importancia patrimonial.
d) Clases.
d.1. Responsabilidad de los padres.
· Artículo 2320 inciso 2.
“Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores
que habiten en la misma casa”.
· Admite prueba en contra, salvo excepción de artículo 2321.
“Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir”.
d.2. Responsabilidad de tutores y curadores.
Artículo 2320 inciso 3. “Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo
que vive bajo su dependencia y cuidado”.
d.3. Responsabilidad de jefes de colegios y escuelas.
Artículo 2320 inciso 4. “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los
discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de
sus aprendices o dependientes, en el mismo caso”.
d.4. Responsabilidad de artesanos y empresarios.
Artículo 2320 inciso 4.
d.5. Responsabilidad de amos.
Artículo 2322.
· Regla.
“Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su
vista”.
· Excepción en que no hay responsabilidad del amo.
“Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de
sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que
los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la au-
toridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados
o sirvientes”.
206
b.1. Artículo 2326.
“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal,
aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no
pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio
del animal”. “Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un ani-
mal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o
prever, y de que no le dio conocimiento”.
b.2. Caso de responsabilidad objetiva.
· Artículo 2327. “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.
· Animal fiero es distinto del salvaje (artículo 608: “Se llaman animales bravíos o
salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las
fieras y los peces (…)”).
· Concepto de “esfera de custodia”.
c) Daños causados por la ruina de un edificio.
c.1. Responsabilidad del o los propietarios.
· Artículo 2323. “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen
en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado
de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindi-
viso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.
· Artículo 2324. “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio
de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo
2003”.
c.2. Responsabilidad de los profesionales de la construcción.
· Artículo 2003 regla 3ª “Los contratos para construcción de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se
sujetan además a las reglas siguientes: 3.) Si el edificio perece o amenaza ruina, en
todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construc-
ción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan
debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable
el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar
a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso
final”.
207
· Artículo 2004. “Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del precedente artículo, se extienden a los que
se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
· Ley General de Urbanismo y Construcciones (ver anexo 5).
d) Daños causados por una cosa que cae o se arroja.
Artículo 2328. “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la in-
demnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable
esta sola”. “Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del
sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y
cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.
8. Responsabilidad objetiva
208
CAPÍTULO 22
RESPONSABILIDADES SECTORIALES
209
1.3. Problemas doctrinarios de la responsabilidad estatal
a) Consagración de un sistema de responsabilidad estatal autónomo.
Fundamento:
a.1. Artículos 6 y 7.
a.2. Artículo 19 N° 20, N° 24,
a.3. Artículo 38.
a.4. Artículo 40 N° 8.
b) Hasta qué punto el Código Civil es supletorio.
Superación del régimen civil de responsabilidad por el hecho ajeno.
c) Consagración de áreas sub específicas dentro de la responsabilidad estatal.
d) Consagración de responsabilidad objetiva.
e) Consagración de tribunales especiales para resolver estos conflictos
Aspecto ya superado, tribunales de lo contencioso administrativo.
f) Prescripción o no prescripción de la acción.
2. Responsabilidad profesional
210
· Artículo 2006.
“Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano,
como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a
las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.
· Artículo 1999.
“Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya re-
tardado su ejecución”.
· Artículo 2129, mandato.
c) Responsabilidad extracontractual.
· Por ejemplo, abogado de turno.
· Cuando se realiza gestión profesional sin consentimiento del interesado.
3. Responsabilidad médica
211
subordinados (artículo 1679: en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o
culpa de las personas por quien fuere responsable) o bien el artículo 2320.
b) Entre equipo médico y el paciente.
· Cabe responsabilidad individual.
· Cabe responsabilidad colectiva.
La que es indivisible, si es contractual, artículo 1526 N° 3; y solidaria si es extracon-
tractual, artículo 2317.
· Se plantea la culpa in eligendo (imprudencia en la elección del equipo médico) y la
culpa in vigilando (imprudencia en la supervisión del personal).
4. Material de lectura
212
CUARTA PARTE
OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
2. Remisión. Meza Barros, Ramón, De las Fuentes de las obligaciones, tomo II, décima
edición, páginas 317 hasta 350
ANEXOS
ANEXO 1
Interpretación literal del contrato y garantía sobre la carne del deudor
“El mercader de Venecia”. William Shakespeare
SHYLOCK: Tres mil ducados y tres meses. Y Antonio como garantía. (…) Venid conmigo
donde un notario, y firmemos allí con vuestra sola garantía, como si fuera un juego que, si en
el día y lugar estipulados, no llegáis a pagarme la suma o sumas tal y como se dice en el con-
trato, la pena exactamente habrá de consistir en una libra de vuestra noble carne, que deberá
cortarse y ser tomada de la parte de vuestro cuerpo que yo escoja. (…)
ANTONIO: Está bien, firmaré el contrato. (…)
SHYLOCK: Entonces, encontraos conmigo donde el notario.
213
Una Corte de justicia. El Dux de Venecia [Juez]; oficiales de la Corte.
DUX: Que comparezca el [acreedor] ante el Tribunal.
SHYLOCK: Vuestra Alteza ya conoce mis intenciones: obtener el cumplimiento y la multa
estipulada en mi contrato. (…) Si me negáis el cumplimiento del contrato, ¡vergüenza sobre
vuestras leyes! ¡Ya no se cumplen las leyes de Venecia! Espero justicia.
[PORCIA disfrazada entra al Tribunal, presentada por el Secretario como “un joven letrado
de Roma”]
214
sponderá a las arcas fiscales, y la vida del ofensor quedará entregada a la clemencia del Dux
que decidirá de su destino.
DUX: Para que veas la diferencia entre tus sentimientos y los nuestros, te perdono la vida
antes de que lo pidas.
SHYLOCK: Acepto. (…) Pido venia para marchar de aquí…
ANEXO 2
Código de Procedimiento Civil, Libro II, Título XVIII
De la acción de desposeimiento contra
terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada
Artículo 758. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por
otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de
diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
Artículo 761. Si el deudor personal no es oído en el trámite de tasación esta diligencia deberá
hacerse, con intervención del ministerio público, por peritos que nombrará el juez de la causa
en la forma prescrita por este Código. La tasación, en este caso, no impide que el deudor
personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se
le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus
derechos.
Artículo 762. Lo dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la
finca hipotecada contra terceros poseedores.
215
Artículo 763. La acción del censualista sobre la finca acensuada se rige por las disposiciones
del presente Título.
ANEXO 3
Hipotecas especiales exentas
de la solemnidad de la escritura pública
216
critura pública desde la fecha de su protocolización y tendrá el mérito ejecutivo que señala
el artículo 434 numero 2° del Código de Procedimiento Civil”.
· Hipotecas en que sean parte el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, las instituciones
relacionadas con el Gobierno a través de él y las Asociaciones de Ahorro y Préstamos e
Instituciones de Previsión Social, conforme al artículo 61 de la ley N° 16.391, que hace
aplicable a estos contratos el procedimiento de escrituración del artículo 68 de la Ley N°
14.171.
Artículo 61 de la ley N° 16.391, que crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dispone:
“Los instrumentos públicos que contengan actos o contratos en que sean partes el Minis-
terio de Vivienda y Urbanismo, las instituciones relacionadas con el Gobierno a través de
él y las Asociaciones de Ahorro y Préstamos e Instituciones de Previsión Social, podrán
extenderse en registros o matrices impresos, litografiados, fotografiados, fotograbados o
mecanografiados. El Presidente de la República dictará las normas relativas a la regla-
mentación de esta disposición. Las instituciones referidas en el inciso 1° de este artículo,
podrán celebrar todos sus actos y contratos aplicando el procedimiento de escrituración a
que se refiere el artículo 68° de la ley N° 14.171” .
· Escrituras en que sean parte los Bancos Comerciales, Bancos de Fomento, Banco del
Estado de Chile, Banco Central de Chile o CORFO (artículo 5° del D.L. 1847, de 1977)
o las escrituras de constitución de hipotecas en que sea parte el Instituto de Desarrollo
Agropecuario (D.F.L. 13-2345, de Diario Oficial de 17 de agosto 1979, y artículo 11 de la
ley N° 18.910), que se rigen por el procedimiento del artículo 68 de la ley 14.171 y 61 de
la ley 16.391.
· Hipotecas originadas en operaciones de crédito en que el Banco del Estado de Chile, la
CORFO, bancos comerciales y de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario, y
demás organismos o instituciones financieras realicen con los pequeños empresarios agrí-
colas para el financiamiento de la adquisición de insumos o asistencia técnica, programas
de desarrollo predial o proporcionar capital de explotación a los predios (artículo 3 del 0.1.
N° 2974, de 1979).
· Las hipotecas asociadas a títulos traslaticios de dominio que otorguen los Servicios de
Vivienda y Urbanización respecto de viviendas, obras de equipamiento comunitario y si-
tios que formen parte de poblaciones o loteos de su propiedad o de propiedad de entidades
de que sean sucesoras legales, aunque deben constar por escritura pública no requerirán
la consignación de las menciones a que se refieren los N° 4 del artículo 78 y 3 del artículo
81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces y del artículo 2432 N° 3 del Código
Civil (artículo 1° del D.L. N° 2833, de 1979, sustituido por el artículo 41 de la ley N°
18.591).
217
ANEXO 4
Análisis de la responsabilidad civil extracontractual del Estado
y de las tabacaleras en la salud de los fumadores
1. Planteamiento previo
Recientemente se han interpuesto sendas demandas ante los tribunales de justicia reclamando
por el resarcimiento de los diversos sufrimientos que en el pasado, como en el presente, y
razonablemente en el porvenir, son producto de enfermedades o condiciones médicas causa-
das por su consumo, habitual y adictivo de cigarros que contienen nicotina, trastornos de
carácter mayor o menormente invalidante, y que en algunos casos –como lo ha señalado
la jurisprudencia extranjera, especialmente norteamericana– ha desembocado en la muerte
de tales personas, sin perjuicio de la disminución y menoscabo de la calidad de vida de su
entorno inmediato, por la exposición al humo del tabaco, gastos médicos, y el sufrimiento
ocasionado.
Los afectados han efectuado el consumo de tales cigarros por años, por lo cual han enfer-
mado de diversas dolencias provocadas por el tabaco. Tales enfermedades y condiciones
médicas pueden resumirse en:
a) diversas clases de cáncer, tanto de garganta, cavidad bucal, lengua, y otros órganos inter-
nos;
b) trastornos del pulmón, de la capacidad respiratoria y circulatoria;
c) invalidez, dolor y sufrimiento;
d) cuidados médicos y gastos en los rubros de tratamientos médicos, hospitalización, medi-
camentos, aparatos médicos, y enfermería;
e) pérdida de capacidad laboral; y
f) angustia y razonable temor de contraer cáncer en el futuro y/o de ver su vida acortada o
disminuida su expectativa de vida por causa de una muerte directamente relacionada con
patologías derivadas del consumo del tabaco.
En las siguientes líneas veremos el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado y de las
tabacaleras, y en qué medida es conjunta (pese a que hasta donde entendemos, las acciones
218
se han ejercido en contra de las tabacaleras exclusivamente). No veremos los aspectos pro-
cesales, tal como la posibilidad de ejercer una acción de clase, que es procedente desde las
últimas reformas de la Ley de Protección del Consumidor.
El Estado debe velar por el respeto y protección de la salud individual de los habitantes,
pero las medidas adoptadas pueden considerarse manifiestamente insuficientes para lograr un
nivel adecuado de protección de la salud, tanto en sus fases preventiva como curativa. Más
aún, al contrario, se puede afirmar que el Estado no adopta tales medidas atendiendo a una
serie de motivos que veremos a lo largo de este trabajo.
219
3. Régimen jurídico aplicable
Más adelante señalaremos el régimen de derecho común aplicable al caso, en la medida que
nos centremos en la responsabilidad de la persona privada.
a) Primer hecho causal. Está dado por la producción, y distribución del producto del tabaco.
Este es un hecho directo, ya que sin él, no existe el elemento basal con el cual se produce el
resultado de enfermedad, muerte y aflicción en los demandantes.
Podría contraargumentarse que no está acreditada la relación causal entre producción y dis-
tribución con el resultado de enfermedad, muerte y sufrimiento; tal como si el fabricante de
vehículos fuera responsable de los accidentes que provocan los choferes que los manejan.
Pero a lo señalado cabe indicar que: a) existe abundante investigación respecto de los efectos
nocivos de la nicotina, especialmente respecto del cáncer, y que se verán más adelante; b) la
propia naturaleza de los cigarros impide darle otro fin que el consumo distractivo, social o de
relajo, lo cual implica su consumo por medio de inhalación, lo que implica inevitablemente la
introducción al cuerpo humano de las toxinas. Parafraseando el ejemplo, si bien el vehículo
cae bajo la esfera de responsabilidad de su chofer, cabe responsabilizar al fabricante por los
defectos de fabricación que inciden directamente en la conducción, que es su fin propio.
220
b) Segundo hecho causal. Un segundo hecho generador es la promoción del producto cigar-
ros.
Se podría indicar que está socialmente aceptado el consumo de cigarros, pero la mayor o
menor cantidad de personas que incurran en una actividad no disminuye su carácter de noci-
vo; asimismo, la publicidad destinada al consumo no tendría mayor influencia en los hábitos
sociales, por lo que no es responsabilidad de las tabacaleras que se produzca tal consumo.
Pero lo recién señalado no es efectivo, ya que con ese preciso fin se dictó la Ley Nº 19.419,
que regula actividades relacionadas con el tabaco (Diario Oficial de 9 de octubre de 1995), y
cuyo artículo 2º prohibe especialmente en las publicaciones destinadas a menores de 18 años
de edad que no se admitirá ninguna forma de publicidad, propaganda o promoción de tales
productos, como asimismo regula que en la televisión, sólo se admitirá a contar del horario
que el Consejo Nacional de Televisión establezca para programas destinados a mayores de
18 años y, respecto del cine, cuando se exhiban películas para mayores de dicha edad. De ser
cierto que la publicidad no tiene influencia, no se explica que se haya prohibido casi a nivel
mundial la publicidad por el cine, responsable de la adicción de muchas personas que hoy son
mayores, y que ya no pueden dejar el vicio.
Otra crítica que se puede realizar es que la señalada ley, que se ha cumplido, no ha redundado
en una baja del número de consumidores. Luego, no cabe juicio de reproche a la actividad
publicitaria residual. Pero cabe indicar que la actividad tabacalera debe verse en el contexto
amplio de los muchos años que lleva en nuestro país. La primera fábrica de cigarros de
importancia fue la Compañía Chilena de Tabacos (Decreto Nº 2333, de 20 de diciembre de
1909), pero que al fusionarse en 1936 con la British American Tobacco Co., dio inicio a una
floreciente industria. En el periodo que va desde el establecimiento de la mencionada em-
presa, hasta la dictación de la Ley Nº 19.419, existe un tiempo lo suficientemente largo para
que se consolidara el consumo, especialmente entre los más jóvenes, ya que, al crear adic-
ción, lo perpetúa en el tiempo. Especialmente el cine, luego de la segunda guerra mundial,
fue una de las grandes promotoras del consumo de tabaco. Al respecto la medicina señala
que “al analizar el consumo hay que tener presente que el determinante de un cáncer no es
la cantidad que se fuma al momento de la aparición del tumor, sino lo que se ha fumado en
los 20 ó 40 años anteriores” (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico
y tratamiento, p. 100).
Cabe agregar que la decisión de fumar está dentro de la esfera propia de todo adulto, pero: 1)
221
tal como lo señala el documento “Mitos y verdades sobre el tabaco: Respuestas a las alega-
ciones más frecuentes de los oponentes al control del tabaco”, elaborado y editado por la Or-
ganización Panamericana de la Salud (abril de 2003), “muy pocos adultos ‘eligen’ fumar. La
gran mayoría de los fumadores comienzan a fumar en la niñez o en la adolescencia, antes de
que puedan conocer los riesgos del uso del tabaco y las propiedades adictivas de la nicotina.
Rápidamente se hacen adictos y luego, aunque la mayoría desea dejarlo, pocos lo logran”. 2)
Cada vez hay más personas que han dejado de considerar al tabaco como un simple vicio y ya
lo ven como una droga más, lo que les impulsa a acudir a un centro para drogodependientes
a fin de cesar en su consumo, lo cual es contradictorio con el carácter relativamente inocuo
que las tabacaleras han pretendido darle a su consumo.
c) Tercer hecho causal. De lo señalado se deriva un tercer hecho causal que es tanto el con-
sumo ocasional como adictivo del tabaco, así como la exposición al humo del mismo.
Cabría objetar que el tema de los consumidores pasivos está legalmente zanjado por el artí-
culo 7° de la Ley 19.419, que señala que “en los medios de transporte de uso público o col-
ectivo, en las aulas escolares y en los ascensores, quedará prohibido fumar. En hospitales,
clínicas, consultorios y postas, teatros y cines, quedará prohibido fumar, salvo en las áreas o
espacios señalados para tal efecto, y respecto de las oficinas públicas, incluidas las munici-
pales, lo estará en los lugares en que presten atención al público”.
Otro aspecto que se puede indicar es que la creación de áreas separadas traen perjuicios a los
222
propietarios de los recintos, pero no está demostrado que los espacios separados redunden en
una baja de clientes, sin perjuicio que hay locales que por su propia función no pueden tener
tales espacios separados (como por ejemplo discotecas).
d) Relación conjunta de los hechos. Los mencionados hechos basales están relacionados en
forma conjunta, ya que independientemente no pueden subsistir.
En ningún caso cabe desconocer que la actividad tabacalera es lícita, pues esta regulada por
ley (tal como la ya mencionada Ley Nº 19.419, el Decreto Ley Nº 828, de 31 de diciembre de
1974, y el Decreto Supremo Nº 106, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981).
Sin embargo, no cabe sino considerar el conjunto de las actividades mencionadas como un
todo, pues en forma separada no subsisten ni tienen sentido.
Pero podría objetarse que realizar una actividad lícita, como la de las tabacaleras, es contra-
dictorio con ocasionar un daño.
Las tabacaleras tenían conocimiento del carácter nocivo del tabaco. Está acreditado que des-
de 1953 tenían conocimiento del vínculo causal entre ambas. Al respecto un estudio publi-
223
cado por un Comité Asesor del Director de Salud Pública de EE.UU. concluyó que “el fumar
cigarrillos está causalmente relacionado con el cáncer pulmonar en hombres; la magnitud
del efecto de fumar cigarrillos sobrepasa en mucho todos los otros factores.” (Citado por el
Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico y tratamiento, p. 98). Al re-
specto, “esta afirmación se basa no sólo en el volumen de la información acumulada sino que,
además, en la comprobación de que ésta cumple con criterios epidemiológicos de causalidad:
consistencia, alto coeficiente de correlación, relación temporal y coherencia y plausibilidad
biológicas” (obra citada, p. 98).
Al haber actuado así, si bien es comprensible que velen por sus propios intereses, vulneran el
deber fundamental de toda persona que se encuentre dentro del territorio nacional de respetar
las garantías fundamentales, como la salud y la integridad física.
Al actuar de este modo actúan con falta de diligencia (teoría tradicional en materia de respon-
sabilidad extracontractual) como asimismo vulneran la conducta media de cualquier persona
común enfrentada a la misma situación (teoría moderna). Estamos en presencia por ende de
una culpa, que no admite graduación por ser regla especial frente a las comunes para materias
contractuales.
7. El daño o resultado
El consumo y exposición al tabaco produce daños a la salud. Esto tiene el carácter de hecho
acreditable: 1) por las investigaciones científicas en el ámbito nacional y mundial; 2) por
los informes documentales de doctores y efectuados en las personas enfermas; 3) por los
informes periciales efectuadas en las personas enfermas; 4) por los testimonios de perso-
nas que se han visto afectadas por el consumo de tabaco; 5) por confesión extrajudicial del
demandado Fisco (en la medida que el Ministerio de Salud haya publicado alguna inves-
tigación reconociendo el carácter de adictivo de la nicotina); 6) por confesión extrajudicial
de las tabacaleras. En la página web de Chiletabacos (http://www.chiletabacos.cl) se indica
expresamente que “Nuestra postura es que junto con el placer que implica fumar cigarrillos
hay también riesgos reales de padecer enfermedades serias tales como cáncer de pulmón,
enfermedades respiratorias y enfermedades cardíacas”, con el detalle que los “riesgos reales”
son mucho mayores que la simple posibilidad; 7) por ser hecho público y notorio. A estas
alturas ya es un hecho conocido por toda persona, e integrada al acervo común, de que el
tabaco produce daños a la salud.
224
8. Carácter adictivo y tóxico de la nicotina
La nicotina, producto del tabaco, y contenida en cigarros, puros y tabaco de pipa, está clasifi-
cada clínicamente como estimulante (junto con la cafeína, las anfetaminas y la cocaína). Al
inhalarse, llega al cerebro con cada bocanada: “esta avalancha, parecida a la ‘elevación’ ex-
perimentada por los consumidores de heroína, provoca que el cerebro ansíe más nicotina (…)
como lo sugiere lo anterior, los consumidores se vuelven muy dependientes a la nicotina”
(Charles Morris, Psicología, p. 171). La misma obra indicada señala que la investigación de
resultados de tratamientos indica que menos del 15 por ciento de los fumadores son capaces
de dejarlo de manera permanente.
De esta manera, una persona puede realizar un consumo ocasional de algún estimulante.
Sin embargo, el tabaco tiene carácter de adictivo para ciertas personas que, en razón de pre-
disposición o bien en razón de un uso intensivo, inmoderado y creciente, ya dejaron de ser
consumidores para tener el carácter de adicto dependientes. Para que se presente la adicción
requiere la concurrencia tanto de la sustancia como de una persona con la predisposición para
ello, pues de otro modo, no se produce adicción. De la misma manera, no todos los organis-
mos responden de la misma manera a las toxinas, como el caso del alcohol y el tabaco.
En lo que nos interesa, sustancias químicas que producen adicción, está reglamentado que los
medicamentos lleven indicaciones en cuanto a su consumo, que no puede ser recetado sino
por facultativos, y su exposición a menores, tanto por el riesgo de intoxicación como de adic-
ción, como es el caso de los calmantes, que más aún, se expenden con receta retenida.
225
de los seres humanos y animales”, agregando que tales productos no podrán ser importados
o fabricados en el país, sin autorización previa de la Dirección General de Salud, quedando
facultado su Director General para controlar y prohibir en casos calificados el expendio de
tales substancias y productos, cuyo uso indiscriminado pueda dar origen a accidentes o in-
toxicaciones, así como para decomisarlos si las circunstancias lo requieren. Dicho texto de-
claraba que el tabaco era una sustancia tóxica, irritante, nociva, capaz de producir perturba-
ciones a la salud de las personas que lo inhalan en combustión, disponiéndose al respecto una
serie de advertencias especiales respecto del carácter nocivo del tabaco, la cual corresponde
a la regulada actualmente por el Decreto Supremo Nº 164, de 4 de junio de 1986, al exigir en
las cajetillas la exigencia de que el “tabaco puede producir cáncer”.
Es extraño que siendo la nicotina una toxina, y más aún por el extendido consumo de los
cigarros, no se la haya indicado expresamente como potencialmente adictiva.
Las tabacaleras no han señalado que el tabaco puede crear dependencia, sino que sólo tiene
relación con el cáncer. De esta manera descomponen dos hechos indefectiblemente unidos:
el consumo habitual, dependiente, que produce como resultado causal el cáncer. En el caso
de la nicotina, no se señala tal carácter, debiendo hacerlo.
Se puede afirmar que esta omisión ha provocado un daño. El legislador ha abordado solamente
una faceta del problema, el del consumo (al referirse a “hábito de fumar”), desentendiéndose
de la adicción (ninguno de los textos legales señalados se refiere a “adicción”), lo cual im-
plica una omisión inexcusable respecto del deber estatal de preservar la salud pública.
Está demostrado clínicamente que por el consumo de tabaco hay diferentes niveles de daños
en la salud:
a) Enfermedades para las cuales se ha establecido una relación causal directa (las muertes
están directamente relacionadas con el uso de tabaco), donde fumar cigarros se considera
el principal factor de riesgo relacionado con la causa de muerte por estas enfermedades.
Al respecto tenemos: 1) cáncer de pulmón y bronquial (especialmente este último, véase
Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico y tratamiento, p. 102); 2)
enfermedad pulmonar obstructiva crónica (incluyendo enfisema), 3) enfermedad vascular
periférica (incluyendo aterosclerosis); 4) cáncer de la laringe (garganta); 5) cáncer de la
cavidad oral (incluyendo boca y faringe), y 6) cáncer de esófago.
b) Enfermedades para las cuales se ha establecido una relación causal menormente directa.
226
Sin embargo, el fumar cigarros es uno de varios factores de riesgo relacionados con la
causa de muerte por estas enfermedades. Al respecto tenemos: 1) derrame cerebral; 2)
enfermedad de las arterias coronarias; 3) cáncer de la vejiga; 4) cáncer de los riñones; 5)
cáncer del páncreas; 6) aneurismas de la aorta.
c) Enfermedades que son más frecuentes (mayor riesgo) en personas que fuman cigarros
(según estudios epidemiológicos). Sin embargo, todavía no existen suficientes estudios
para determinar si el fumar cigarros es un factor de riesgo relacionado con la causa de
muerte por estas enfermedades. Al respecto tenemos: 1) mortalidad perinatal (muerte del
bebé inmediatamente antes o después del parto); 2) cáncer del cuello de la matriz; 3) cánc-
er del estómago; 4) úlcera del estómago; 5) úlcera del duodeno; 6) neumonía; 7) cáncer
del hígado; 8) síndrome de muerte infantil súbita (muerte de cuna).
d) Condiciones o enfermedades en las que se observa una mayor cantidad de muertes entre
las personas que fuman cigarros. Sin embargo, la relación entre el fumar cigarros y las
muertes producidas por estas condiciones se deben a otros factores de riesgo, conocidos
como factores de confusión. Tenemos al respecto: 1) alcoholismo; 2) cirrosis del hígado;
3) envenenamiento; 4) suicidio.
e) Enfermedades en las que las personas que fuman tienen menor riesgo de morir. Están: 1)
cáncer del endometrio; 2) enfermedad de Parkinson; 3) colitis crónica ulcerativa.
a) Toda actividad produce riesgos, pero la mayoría de las actividades los producen y son
tolerados en la medida que haya un fin utilitario superior en cuya virtud se estime prefer-
ible soportarlo. Así, por ejemplo las fumigaciones aéreas se toleran por el fin benéfico que
producen a largo plazo, lo mismo que la generalidad de usos de artefactos mecánicos y
otros.
b) Los afectados se han expuesto indebidamente al daño. Cabe por ende aplicar el artículo
2330 del Código Civil, en cuya virtud “la apreciación del daño está sujeta a reducción,
si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Pero cabe indicar que: 1) no
cabe hablar de imprudencia si los afectados no estaban debidamente informados de la
verdadera magnitud del daño a que se exponían; 2) tampoco cabe hablar de “exposición
imprudente”, pues al ser adictos no pueden representarse debidamente la magnitud del
daño al cual se exponían; y 3) los daños son a tan largo plazo que difícilmente una persona
común puede representarse el daño al que se expone.
c) Esta actividad se ha realizado por tantos años que difícilmente se puede comprender que
227
recién ahora se intente ejercer una acción. Cabe señalar que: 1) los daños que se desea
se indemnicen son actuales, no hipotéticos; 2) la ley común expresamente reconoce que
las circunstancias que provoquen daño a la salud humana no prescriben por el lapso de
tiempo (artículo 937: “ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente dañoso”).
d) Los daños pueden estar ya cubiertos por los respectivos sistemas de previsión y seguros
de salud. Es más, la concurrencia de un seguro implica falta de licitud de la pretensión por
cuanto este contrato jamás debe ser motivo de lucro para el asegurado.
Pero el solo hecho de demandar es una forma de indicar que tales mecanismos son insuficien-
tes para solventar los gastos requeridos, lo cual incluye el caso de seguro, lo que habría que
examinar en el caso concreto. Existen asimismo programas antitabaco (como los ofrecidos
por las Clínica Las Condes y Alemana) que abordan integralmente los diferentes elementos
que intervienen en el cambio de conducta fumadora, es decir, los aspectos cognitivos, afec-
tivos y conductuales, tanto por medio de tratamiento individual como grupal, el cual cuenta
con atención especializada (médicos y psicólogos), lo cual da cuenta de la gravedad de la
adicción involucrada. En países de altos ingresos se ha calculado que el costo anual general
de la atención de salud asociada con el consumo de tabaco oscila entre 6% y 15% del costo
total de la atención de salud; para el caso de Chile, sólo el tratamiento adecuado de todos los
casos de cáncer de pulmón causados por el tabaco representaría un 6% del total de gastos
sanitarios.
9. La relación causal
Las investigaciones internacionales han demostrado que existe relación causal entre el con-
sumo o exposición al tabaco y los trastornos de salud.
228
quial, la persona nunca se recuperará a la situación de quien nunca ha fumado, incluso con
abstinencias de 25 años (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico y
tratamiento, p. 106).
Existe una serie de restricciones legales, sin perjuicio de las que puedan establecer los par-
ticulares, en orden a separar los espacios para fumadores de los no fumadores, con lo que
se busca reducir la relación causal respecto de estos últimos. Lo mismo vale respecto de la
exigencia de indicar en las cajetillas que “la clara y precisa advertencia acerca de los riesgos
específicos que, para la salud, implica el consumo de tabaco o de productos manufacturados
con él” (artículo 4º de la Ley Nº 19.419).
Pero la exposición al humo va más allá de los lugares de trabajo y esparcimiento. De esta
manera, como lo han reconocido varias legislaciones extranjeras, la mejor solución es la pro-
hibición absoluta de fumar en lugares públicos.
¿Podría afirmarse que el daño respecto de terceros es indeterminable? Pues de este modo cu-
alquier persona con un cáncer podría alegar que fue “fumador pasivo”, dando pie a demandas
abusivas, y sin fundamento.
Estimamos que la calidad de “fumador pasivo” está dada por la exposición constante, hecho
verificable por las investigaciones, realizadas especialmente a las esposas de fumadores, y
que sugieren que existe un aumento de riesgo del orden del 30% en comparación con el de
las esposas de no fumadores (Dr. Edgardo Cruz: “Tabaco y cáncer”, en Cáncer: Diagnóstico
y tratamiento, p. 105).
229
b) Artículo 7º de la Constitución Política de la República: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de perso-
nas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabili-
dades y sanciones que la ley señale”.
c) La Ley de Bases generales de la Administración del Estado señala en su artículo 4º. “El
Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado”.
d) El artículo 38 inciso 2º de la Ley de Bases generales de la Administración del Estado se-
ñala que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”.
e) El Código Civil señala en su artículo 2314 que “El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Por su parte, el artículo 2329 agrega que
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta”.
La conclusión sin embargo es inequívoca: en todo caso, el Estado debe responder por los
daños y perjuicios que provoque.
230
11. Vulneración normativa
La carta fundamental asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica de la persona, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
y el derecho a la protección de la salud (artículo 19 Nº 1º, 8º y 9º). Todos estas garantías se
vulneran.
231
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”. La soberanía del Estado se limita también en razón de
que no puede desconocer una obligación libremente contraída sin negarse a sí mismo, ya que
es un pacto que lo obliga.
El Diccionario de la Real Academia Española señala que salud es el “estado en que el ser
orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”, el cual es más bien restringido; por otro
lado cabe recordar el sentido amplio del concepto, que utiliza la Organización Mundial de
la Salud, en cuya virtud salud se refiere al estado de completo bienestar físico, mental y so-
cial, y no únicamente a la ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o
psíquicas.
La exposición al tabaco implica una baja de la calidad de vida del nivel de salud al de bien-
estar, enfermedad o incluso muerte.
Si bien no es propiamente el “derecho a la salud” lo que se protege, por cuanto esto es in-
dependiente, e incluso en ocasiones inmanejable para la persona, la Constitución Política
asegura que “el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”.
Tal como señalaremos más abajo, los enormes recursos recogidos por concepto de impuesto
a las tabacaleras apenas reciben un pálido reflejo en las prestaciones que realiza el Estado, al
punto que incluso esta actividad ha tenido que ser realizada por los particulares en lo relativo
a la promoción, que es la más barata para el Estado y que perfectamente puede realizar.
232
Muerte por causa de tabaco.
En Chile, cada año mueren 14 mil personas por enfermedades atribuibles al tabaco (car-
diovasculares, respiratorias y diversos tipos de cáncer), lo que corresponde al 11 por ciento
de todas las muertes de nuestro país (Anuario de Estadísticas Vitales, Instituto Nacional de
Estadísticas). El caso chileno es particularmente grave pues la Organización Mundial de la
Salud ha señalado que “las tasas de tabaquismo varían mucho en la Región, registrándose
la prevalencia más baja en los países de Centroamérica y algunos del Caribe, y la más alta
en los países del Cono Sur, en particular Argentina y Chile”. Al respecto el informe ya men-
cionado señala que “en el ámbito mundial el tabaco provoca una mortalidad mucho mayor
que la que se atribuye al uso del alcohol y las drogas ilegales en conjunto. En el año 2000, el
tabaco mató a casi 5 millones de personas en el mundo, el alcohol mató cerca de 2 millones,
y a las drogas ilegales se les atribuyen aproximadamente 200.000 muertes”. La Organización
Mundial de la Salud ha señalado que “el consumo de tabaco es la principal causa prevenible
de muerte en las Américas y el mundo. Cada año, al menos 845.000 personas mueren por su
causa en las Américas. El consumo de tabaco causa un tercio de las defunciones por cardi-
opatía y cáncer en la Región. La adicción al tabaco empieza generalmente en la adolescencia:
en la mayoría de los países de la Región, más de 70% de los fumadores comenzaron a fumar
antes de los 18 años. La mitad de los fumadores empedernidos morirán debido al tabaquismo,
y la mitad de estas defunciones ocurrirán en la edad madura”.
Jóvenes y tabaco.
El tabaco es la puerta de entrada que frecuentemente introduce a los jóvenes a otras drogas, lo
cual coloca al tema del tabaco como prioritario si la política del Estado desea ser coherente en
la prevención del consumo de drogas. Las primeras experiencias con los productos de tabaco
ocurren generalmente durante la adolescencia e, incluso, a finales de la niñez; pese a las re-
stricciones publicitarias y de distribución gratuita, el tabaco sigue atrayendo a los menores,
haciéndoles creer que su consumo es algo sofisticado y parte normal de crecer (incluso como
rito de iniciación a una etapa de adultez).
Lo indicado señalaría que entonces las políticas públicas son las inadecuadas (como la Ley
Nº 19.419, que desea modificarse: véase el Boletín 3199-11, ingresado a la Cámara Baja en
marzo de 2003), lo que no es culpa de las tabacaleras.
Las tabacaleras se han aprovechado del largo tiempo en que no hubo regulación al respecto,
233
creando adictos que perpetúan el hábito. Un entorno social de fumadores generalmente crea
personas fumadoras. Como ha señalado la Organización Mundial de la Salud, “las enferme-
dades relacionadas con el tabaco no son transmisibles y, por consiguiente, no se percibe que
sean de propagación rápida, aunque basándonos en la vigorosa promoción de los productos
de tabaco podemos, sin duda alguna, afirmar que las enfermedades causadas por el tabaco
son de transmisión social” (el destacado en cursiva es nuestro).
Podría señalarse que no se justifica establecer tal régimen especial, pero sí la actividad de
producción, distribución y promoción de cigarros no es en sí peligrosa, pero lo es el con-
sumo, el que no ha sido debidamente ponderado por la población.
Como ya hemos señalado, ya existe una ley al respecto, la Nº 19.419, que regula actividades
relacionadas con el tabaco; pero dicha ley es manifiestamente insuficiente, pues no regula
propiamente un régimen de responsabilidad de las empresas tabacaleras, sino la fase poste-
rior de promoción y consumo. Al respecto existe la iniciativa parlamentaria en orden a: 1)
prohibir la publicidad del producto a menos de 300 metros de los recintos educacionales; 2)
prohibir la promoción de estos artículos en recintos deportivos; 3) prohibir la venta y patro-
cinio del tabaco entre los menores de 18 años; 4) prohibir el fumar en lugares públicos; 5) re-
forzar el artículo 4° de la ley actual, sustituyendo la “posibilidad de un riesgo” por la certeza
del mismo; 6) aumentar el tamaño de la “advertencia” y trasladar ésta a la cara anterior de la
cajetilla (Boletín 3448-11, Proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.419, que regula activi-
dades relacionadas con el tabaco, con fecha de ingreso de 14 de enero de 2004). Asimismo
está pendiente la ratificación del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud
para el Control del Tabaco, que fuera adoptado en Ginebra el 21 de mayo de 2003, y suscrito
por Chile el 26 de septiembre del mismo año.
234
La ingente recaudación de tributos ¿implicaría una ratificación a dicha actividad? El informe
ya mencionado en estas páginas señala que “los gobiernos ‘no se toman en serio el control
del tabaco’, pues son demasiado dependientes de los ingresos generados por los impuestos al
tabaco”, agregando de inmediato que “los gobiernos pueden conseguir ambas cosas [ya que]
unos impuestos al tabaco más altos son una herramienta de control del tabaco sumamente
eficaz y aumentan más los ingresos tributarios. Esto es verdad incluso cuando los impuestos
y los precios alcanzan unos niveles muy altos. Pero aunque, finalmente, el consumo de tabaco
descienda tanto que reduzca los ingresos tributarios totales del tabaco, los gobiernos todavía
estarían en una situación beneficiosa, porque los impuestos del tabaco no alcanzan, ni mucho
menos, a pagar el daño causado por el consumo de tabaco, estimado en $200 mil millones
cada año (Banco Mundial). Los impuestos del tabaco son relativamente fáciles de imponer
y recaudar, y tienden a tener mucho más apoyo popular que otros impuestos. Pero hay mu-
chas otras maneras para los gobiernos para recaudar ingresos. De cualquier manera, según la
economía se desarrolla y crece, se convierte en menos dependiente de los impuestos directos
y más dependiente de los impuestos sobre la renta”.
Pero reiteramos, no está verificada que el alza impositiva haya redundado en nuestro país en
una baja del consumo; al contrario, es la actividad preventiva y educativa la que mejor lo
desarrolla.
Se puede argumentar que los hechos con resultados ilícitos de por sí tributan, por lo que la
tributación de las tabacaleras en ningún caso implica un apoyo a dicha labor. Pero:
Cuando estamos en presencia de una actividad ilícita no se presenta hecho gravable. Tal fue
la doctrina sostenida por la Corte de Apelaciones con sentencia de fecha 4 de octubre de
1996, en la causa incoada contra Juan Pablo Dávila, y en cuya virtud se señaló que sólo se de-
ben tributar los ingresos que cualquier persona hubiera recibido en forma legítima y no como
235
efecto o producto de una actividad ilícita, en este caso un delito. De otro modo se presentaría
legitimación de los ingresos mal habidos (aunque en la Corte Suprema este fallo se revocó,
pero la doctrina está de acuerdo con la sentencia de la corte de apelación).
Cuando estamos en presencia de una simple reparación del daño ilícito causado, tampoco
se presenta hecho gravable. Así lo dispone el artículo 17 Nº 1º del Decreto Ley Nº 824, Ley
sobre Impuesto a la Renta, en cuya virtud no constituye renta “la indemnización de cualquier
daño emergente y del daño moral, siempre que este último haya sido establecida por senten-
cia ejecutoriada”. O sea, ambos extremos de la actividad ilícita, esto es, tanto el acto en sí,
como la indemnización, no tributan, ni pueden tributar, pues el juicio de reproche que los
envuelve impide gravarlos. Por ende, lo que no puede ser considerado lucro para el particu-
lar, tampoco debiera serlo para el Estado: donde existe la misma razón existe la misma dis-
posición. El fundamento de esto, a falta de ley expresa, es el espíritu general de la legislación
y la equidad natural. Si el Estado fuera coherente, no dejaría tributar tales actividades, por la
ilicitud involucrada, y por vulnerar el bien común y los demás derechos y garantías.
Podría argumentarse que en virtud del artículo 19 Nº 21, que consagra, entre otras disposi-
ciones, el principio de subsidiariedad, el Estado no puede desarrollar actividades que puedan
y quieran ser desarrolladas por particulares. Sin embargo, la disposición citada apunta a ac-
tividades económicas; por lo demás, debe aplicarse en pleno la subsidiariedad porque los
236
particulares no tienen la capacidad para desarrollar tales actividades del modo más adecuado.
Con los recursos que percibe el Estado perfectamente podría destinar fondos a estas activi-
dades.
Un segundo aspecto dice relación con que el Estado ya desarrolla tales actividades por los
servicios públicos. Pero los costos para los particulares son una sangría de recursos que los
servicios públicos muchas veces no pueden sostener; de esto se deriva la relevancia que han
adquirido entidades como la Fundación Arturo López Pérez, que desarrolla una publicitada
labor contra el cáncer.
En tercer lugar destinar los fondos que se recauden es una decisión de política pública, so-
berana del gobierno de turno, y que no corresponde ventilar en sede civil; pero lo expuesto
hasta ahora sólo busca demostrar el grado de responsabilidad que por sus inadecuadas políti-
cas ha desarrollado el Estado en casos concretos con resultado de enfermedades y muerte. No
cuestionamos propiamente la política adoptada, sino que sus resultados.
Teniendo conocimiento del carácter dañino del consumo del tabaco, el Estado no ha realizado
una tarea de prevención. Podría señalarse que al respecto está la Ley Nº 19.419, pero como ya
analizamos, esta ley es manifiestamente incompleta e inadecuada. En segundo lugar, se han
realizados campañas de prevención, pero las que han habido son esporádicas y de poca reper-
cusión. La mejor muestra de ello es la falta de tratamiento del tema del consumo de tabaco en
los colegios, pese a estar exigida por la autoridad (el Ministerio de Educación tiene el deber
de incorporar a los planes de estudio “objetivos y contenidos destinados a la enseñanza de los
alumnos sobre los beneficios de no fumar y el daño que produce este hábito en la salud física
y mental de las personas, especificando los distintos tipos de enfermedades que la inhalación
del tabaco en combustión genera y las consecuencias físicas y síquicas de éstas”, Decreto
Supremo Nº 18, Diario Oficial de 25 de junio de 1997).
Aunque el tema del cigarro sea secundario, el tema en los colegios se trata por medio de la
prevención de drogas y el consumo de otras sustancias. El tema de las drogas opaca el tema
del tabaco; además, su consumo socialmente aceptado le resta reproche a tal actividad, pero
no disminuye el daño que provoca.
237
La ley regula el consumo, no la adicción. No podría ser de otro modo, pues no le corresponde
a la ley regular situaciones extremas, sino que las habituales. La propia naturaleza del tabaco
hace que tenga un carácter particularmente adictivo, lo que sumado a la gran extensión social
de su consumo, requiere particular atención tanto a nivel nacional e incluso internacional.
Tampoco hay una tarea de protección y recuperación: lo exige la propia naturaleza y magni-
tud del problema, así como el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para
el Control del Tabaco, cuyo artículo 14 (relativo a Medidas de reducción de la demanda rela-
tivas a la dependencia y al abandono del tabaco), señala en su Nº 2, letra c), que cada parte
procurará “establecer en los centros de salud y de rehabilitación programas de diagnóstico,
asesoramiento, prevención y tratamiento de la dependencia del tabaco”, lo que manifiesta-
mente no sucede.
La intervención mínima
238
17. Alcances del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Con-
trol del Tabaco
El mencionado convenio, ya señalado más arriba, establece una serie de conceptos que pu-
eden considerarse de interés.
Reconoce el carácter adictivo del tabaco. Al respecto el Nº 1 del artículo 4 (Principios bási-
cos) señala que “todos deben estar informados de las consecuencias sanitarias, la naturaleza
adictiva y la amenaza mortal del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco y
se deben contemplar en el nivel gubernamental apropiado medidas legislativas, ejecutivas,
administrativas u otras medidas para proteger a todas las personas del humo de tabaco” (el
destacado en cursiva es nuestro).
Reconoce el carácter nocivo del humo del tabaco. Que más adelante indica, en el artículo 8
(Protección contra la exposición al humo de tabaco), que “las Partes reconocen que la ciencia
ha demostrado de manera inequívoca que la exposición al humo de tabaco es causa de mor-
talidad, morbilidad y discapacidad”.
Por ende, queda fuera de discusión el carácter dañino tanto del consumo directo del tabaco
como de la exposición al humo del mismo.
Los tratados, convenciones o pactos obligan a los Estados que lo han suscrito como partes, y
constituyen acuerdos internacionales que contienen disposiciones para promover o proteger
uno o más derechos humanos o libertades fundamentales. Según la Convención de Viena so-
bre Tratados (1969), se entiende por tratado “un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular” (artículo 2, Nº
1, letra a).
La falta de aprobación del tratado internacional por el Congreso Nacional (conforme lo dis-
pone el artículo 50 N° 1° de la Constitución Política) no implica en absoluto la posibilidad
de desconocimiento por el Estado chileno de las características mencionadas, que tienen el
carácter de verdad científica.
El propio Estado chileno ha actuado en contra de los compromisos que involucra la suscrip-
ción de un tratado, realizada el 26 de septiembre del año 2003. En efecto, el 10 de agosto de
239
2004 la Contraloría rechazó el reglamento propuesto por el Ministerio de Salud que ampliaba
las advertencias de las cajetillas de cigarros, reemplazando la leyenda que decía “Adverten-
cia: el tabaco puede producir cáncer”, se sustituyera por el aviso “el tabaco produce cáncer”,
como asimismo que se aumentara su tamaño en los paquetes de tabaco, así como en los
avisos publicitarios. En el diario La Nación (edición del domingo 19 de septiembre de 2004)
señala: “para el diputado Fulvio Rossi la medida es un golpe para las políticas de salud y el
sentir de los parlamentarios. Consultado por LND el presidente de la Comisión de Salud de
la Cámara, señaló que la acción de Contraloría es preocupante e indicativa del poder de las
compañías tabacaleras en el país. ‘Una persona que hace lobby para el tabaco es inmoral. El
tabaco es una industria de muerte y no me cabe en la cabeza que alguien pueda trabajar para
la muerte’.”.
Las estadísticas ya indicadas demuestran que la actividad que ha realizado el Estado chileno
es insuficiente en la fase preventiva y curativa. Chile no ha ratificado el Convenio Marco
señalado, por lo que no se ha puesto al nivel de los demás países. Por ejemplo en Cuba,
desde el 7 de febrero recién pasado entró en vigor una resolución del Ministerio de Comercio
Interior que prohibe exhalar humo en los locales públicos cerrados, poniendo fin a una larga
tradición en contra; y en España se acaba de ratificar el 27 de enero el Convenio Marco de
la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (Diario ABC, España, 31 de
enero de 2005).
El artículo 4° de la Ley Nº 19.419, que regula actividades que indica relacionadas con el
tabaco, señala que “sin perjuicio de las medidas o acciones educativas que los Ministerios
de Salud y de Educación adopten como parte de la política de prevención del tabaquismo,
todo envase de los productos señalados en el artículo 1°, sean nacionales, importados o de
cualquier origen, y toda acción publicitaria de los mismos, cualquiera sea la forma o el medio
en que se realice, deberá contener una clara y precisa advertencia acerca de los riesgos espe-
cíficos que, para la salud, implica el consumo de tabaco o de productos manufacturados con
él, en los términos señalados en el decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio
de Salud”. Ello es actualmente infringido, ya que la advertencia de las cajetillas de cigarros
no indica claramente la relación causal entre el consumo y el cáncer, ya que señala que “el
tabaco puede producir cáncer” (el destacado en cursiva es nuestro), omitiendo de este modo
las investigaciones científicas en el ámbito mundial que acreditan dicho daño.
240
19. ¿Restricciones a la actividad económica de las tabacaleras?
¿Se vulneraría el derecho de las tabacaleras a realizar libremente una actividad económica?
En ningún caso: no está en discusión la actividad económica desarrollada por las tabacaleras,
sino que el daño que provoca tal actividad, pues de otro modo, de acogerse las demandas in-
terpuestas se provocaría un daño inmenso a la economía de la empresa y la nacional. Además,
cuando las personas dejan de fumar o fuman menos, el dinero que gastaban anteriormente en
cigarrillos no desaparece; por el contrario, sigue circulando y se gasta en otros productos y
servicios, lo que genera demanda y nuevos empleos en toda la economía. Además, Chile no
tiene una economía dependiente del cultivo de tabaco, por lo que no habría ninguna pérdida
neta de empleos, pues suele ser una actividad sumamente mecanizada.
Puede alegarse que ha operado la prescripción extintiva, pues según el artículo 2332 del Có-
digo Civil, “las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto”, acto que en este caso consiste en el acto de fumar.
Por ende, al cesar tal hecho, y superados el plazo, cabe declarar prescrita la acción.
No cabe alegar prescripción pues el daño es un hecho presente, y es ese el hecho ilícito, no
el acto de fumar en sí, que es neutral. La prescripción debe correr desde que se completa
el hecho dañoso con la producción global del daño, pues demandar con anterioridad sería
absurdo pues el daño todavía no se había producido. Hay jurisprudencia que señala que la
prescripción empieza a correr desde que se comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en
241
que se ocasionó el daño, lo cual lleva a una distinción entre ambos conceptos (René Abeliuk
y Hernán Corral Talciani).
Las conductas por acción u omisión realizadas por las tabacaleras y el Estado encuadran en
los dos primeros números recién señalados.
En atención a que es un hecho ilícito producido por dos o más personas conjuntamente, cabe
aplicar: 1) el inciso 1º del artículo 2317 del Código Civil: “si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito (…)”; y 2) el inciso 2º del mencionado
artículo, pues como podría señalarse que estamos en presencia de una conducta fraudulenta
(al menos respecto de las tabacaleras, y dentro de los márgenes vistos, por cuanto el Estado
tiene una responsabilidad objetiva), cabe aplicar la señalada norma, que dispone que “todo
fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso”.
242
salud, y el sufrimiento emocional, angustia y temor. Cabe precisar, en el caso concreto, el
inicio y extensión del daño, tanto en el afectado como en su grupo familiar, así como la sub-
sistencia del daño en el futuro. Por ende cabe la procedencia de la indemnización por daño
patrimonial directo tanto en el daño emergente como en el lucro cesante.
Respecto de la indemnización por daño moral, cabe indicar que su procedencia está fuera de
discusión, pues según la tesis mayoritaria, el pretium doloris, o como también se reconoce
por cierto sector de la doctrina, es indemnizable, por la lesión a los intereses extrapatrimo-
niales de la víctima. Al respecto, cabe fundamentar su procedencia: 1) en el artículo 2329
del Código Civil, al referirse que “todo daño” debe ser indemnizado; 2) en el mismo sentido
anterior, del tenor del artículo 2314, al hablar genéricamente de “daño” (“El que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (…)”; 3)
del artículo 2331, ya que al negar la reparación del daño moral en el caso de las imputaciones
injuriosas contra el honor o crédito de una persona, está confirmando que procede por regla
general; 4) en el artículo 24 del Código Penal se reconoce que “toda sentencia condenatoria
en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por
parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables”,
lo que comprende tanto los daños materiales como morales; 5) en la Constitución Política
de la República se reconoce por el artículo 19, Nº 7 letra i); el artículo 19 Nº 24 inciso 3º,
artículo 19 Nº 1º, y artículo 19 Nº 4º. Hay abundante jurisprudencia que la define y reconoce
su procedencia.
ANEXO 5
Ley General de Urbanismo y Construcciones
Artículo 18. El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos
los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o
después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean respon-
sables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios.
En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propi-
etario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de
las fallas o defectos de aquélla.
243
Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han
derivado daños o perjuicios.
Sin perjuicio de lo establecido en el N° 3 del artículo 2003 del Código Civil, los construc-
tores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las
obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin per-
juicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores,
fabricantes y subcontratistas.
Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que
actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas jurídicas que se
hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha
de celebración del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo prescri-
birán en los plazos que se señalan a continuación:
1. En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura sopor-
tante del inmueble.
2. En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos construc-
tivos o de las instalaciones.
3. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de termina-
ciones o de acabado de las obras.
244
que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las acciones prescribirán
en el plazo de cinco años.
ANEXO 6
Análisis económico del derecho de daños
El Teorema de Coase
RESUMEN
El Teorema de Coase se debe al economista Ronald Coase (Premio Nobel, 1991). Formula
que si las partes privadas y públicas pueden negociar sin ningún costo sobre la asignación
de los recursos, pueden resolver por sí solas el problema de las externalidades. Dicho de otra
forma, si no existen los llamados “costes de transacción” son irrelevantes las reglas de re-
sponsabilidad civil para una óptima asignación de los recursos, en el sentido de la eficiencia
social.
¿Hasta qué punto es eficaz el mercado privado para resolver el problema de las externali-
dades? Según un famoso resultado, llamado teorema de Coase en honor al economista Ronald
Coase, puede ser muy eficaz en algunas circunstancias. Según este teorema, si los particula-
res pueden negociar sobre la asignación de los recursos sin coste alguno, el mercado privado
siempre resolverá el problema de las externalidades y asignará los recursos eficientemente.
Teorema de Coase. Proposición según la cual si los particulares pueden negociar sin ningún
coste sobre la asignación de los recursos, pueden resolver por sí solos el problema de las
externalidades
Para ver cómo funciona el teorema de Coase, consideremos un ejemplo. Supongamos que
245
Dionisio tiene un perro llamado Spot. Éste ladra y molesta a Juana, que es vecina de Dioni-
sio. Este obtiene un beneficio de la propiedad del perro, pero el perro genera una externalidad
negativa a Juana. ¿Debe obligarse a Dionisio a llevar al perro a la perrera o debe tener Juana
que pasarse las noches en blanco debido a los ladridos de Spot?
Según el teorema de Coase, el mercado privado alcanzará por sí solo el resultado eficiente.
¿Cómo? Juana puede decirle simplemente a Dionisio que le pagará una determinada cantidad
de dinero para que se deshaga del perro. Dionisio aceptará el trato si la cantidad de dinero que
le ofrece Juana es mayor que el beneficio de conservar al perro.
Negociando el precio, Dionisio y Juana siempre pueden llegar al resultado eficiente. Supon-
gamos, por ejemplo, que Dionisio recibe un beneficio de 500$ por tener el perro y Juana
soporta un coste de 800$ por los ladridos. En este caso, Juana puede ofrecer a Dionisio 600$
para que se deshaga del perro y Dionisio aceptará gustosamente. Ambas partes disfrutan de
mayor bienestar que antes y se logra el resultado eficiente.
Naturalmente, es posible que Juana no esté dispuesta a ofrecer ningún precio aceptable para
Dionisio. Supongamos, por ejemplo, que Dionisio obtiene un beneficio de 1.000$ por tener el
perro y que Juana soporta un coste de 800$ por los ladridos. En este caso, Dionisio rechazaría
cualquier oferta inferior a 1.000$, mientras que Juana no ofrecería ninguna cantidad superior
a 800$. Por lo tanto, Dionisio acabaría quedándose con el perro. Sin embargo, dados esos
costes y beneficios, este resultado es eficiente.
Hasta ahora hemos supuesto que Dionisio tiene el derecho legal a tener un perro ladrador.
En otras palabras, hemos supuesto que Dionisio puede conservar a Spot, a menos que Juana
le pague lo suficiente para inducirlo a renunciar a él voluntariamente. ¿En qué medida sería
diferente el resultado si Juana tuviera el derecho legal a la paz y la tranquilidad?
Según el teorema de Coase, la distribución inicial de los derechos no cuenta para la capacidad
del mercado para lograr el resultado eficiente. Supongamos, por ejemplo, que Juana puede
246
obligar legalmente a Dionisio a deshacerse del perro. Aunque eso le da una ventaja a Juana,
probablemente no variará el resultado. En este caso, Dionisio puede ofrecer a Juana una
cierta cantidad de dinero para que le permita conservar al perro. Si el beneficio que reporta el
perro a Dionisio es superior al coste que tienen para Juana sus ladridos, ambos llegarán a un
acuerdo en el que Dionisio conservará el perro.
Recapitulando, el teorema de Coase establece que los agentes económicos privados pueden
resolver el problema de las externalidades entre ellos. Cualquiera que sea la distribución
inicial de los derechos, las partes interesadas siempre pueden llegar a un acuerdo en el que
mejore el bienestar de todo el mundo y el resultado sea eficiente.
A pesar de la atractiva lógica del teorema de Coase, los particulares no suelen resolver por
sí solos los problemas que causan las externalidades. El teorema de Coase sólo es válido
cuando las partes interesadas no tienen ningún problema para llegar a un acuerdo y aplicarlo.
Sin embargo, en el mundo real la negociación no siempre funciona, aunque sea posible llegar
a un acuerdo mutuamente beneficioso.
A veces las partes interesadas no resuelven un problema de externalidades debido a los costes
de transacción, que son los costes en que incurren las partes en el proceso de llegar a un
acuerdo y de velar por su cumplimiento. Imaginemos en nuestro ejemplo que Dionisio y
Juana hablan lenguas diferentes, por lo que para llegar a un acuerdo necesitan contratar un
traductor. Si el beneficio de resolver el problema de los ladridos es menor que el coste del
traductor, Dionisio y Juana pueden optar por no resolver el problema. En otros ejemplos más
realistas, los costes de transacción no son los gastos de los traductores sino los gastos de los
abogados necesarios para redactar los contratos y velar por su cumplimiento.
247
Costes de transacción. Costes en que incurren las partes en el proceso de llegar a un acuerdo
y de velar por su cumplimiento
En otras ocasiones, la negociación se rompe simplemente. La frecuencia con que hay guerras
y huelgas muestra que llegar a un acuerdo puede ser difícil y que no llegar puede tener costes.
El problema suele hallarse en que cada una de las partes trata de resistir para conseguir un
acuerdo mejor. Supongamos, por ejemplo, que Dionisio obtiene un beneficio de 500$ por
tener el perro y que Juana soporta un coste de 800$ por los ladridos. Aunque es eficiente que
Juana pague a Dionisio para que se deshaga del perro, hay muchos precios que pueden dar
este resultado. Dionisio puede exigir 750$ y Juana puede ofrecer 550$ solamente. Mientras
regatean sobre el precio, persiste el resultado ineficiente con el perro ladrador.
a) La regulación.
Las medidas basadas en el mercado dan incentivos para que los particulares opten por
resolver el problema por sí solos.
b) Impuestos pigovianos.
Impuesto aprobado para corregir los efectos de una externalidad negativa. Caso de los
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impuestos trasferibles de contaminación.
c) Subvenciones.
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PUBLICACIONES DE LA FACULTAD
OBRAS EDITADAS Publicaciones Periódicas
SUMISIÓN A DERECHO DE LOS ACTOS Y DISPOSICIONES N°7 ESTUDIOS SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
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