Fallo Rafael Segundo y Otro

Dependencia PROCURADURIA REGIONAL NORTE DE SANTANDER
IUS 2013-371852
IUC D-2014-72-650033
Disciplinado RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ MARÍN, Secretario de Agua Potable y
Saneamiento Básico; y VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO,
asesor grado 13 Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del
Departamento Norte de Santander
Quejoso José Anastasio Vargas Sandoval
Fecha de la queja 07/10/2013
Fecha de los hechos 12/05/2010
Asunto presunta irregularidad en celebración de contrato
Trámite Fallo de primera instancia
Cúcuta, once (11) de marzo de dos mil Quince (2015).
Presentes en las instalaciones de la Procuraduría Regional de Norte de Santander

para llevar a cabo la reanudación de la diligencia de Audiencia Pública, siendo el
día y hora señalados en el auto de fecha 18 de febrero de 2015, el doctor JUAN
CARLOS BAUTISTA GUTIERREZ, Procurador Regional Norte de Santander,
JORGE ELIECER AVENDAÑO GUERRERO, Secretario Ejecutivo de la Regional,
el doctor ARMANDO QUINTERO GUEVARA, apoderado de los disciplinados
RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN y VÍCTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO, se constituye el despacho en Audiencia Pública y procede a dar
lectura al Fallo de Primera Instancia de la fecha, decisión que se inserta a la
presente acta:
Procede el despacho de la Procuraduría Regional de Norte de Santander a proferir

fallo de primera instancia dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número
IUS-2013-371852 IUC-2014-72-650033, seguido contra VICTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.478.276 en su
condición de asesor código 105 grado 13, Planes, Programas y Proyectos de la
Gobernación del Departamento Norte de Santander, y RAFAEL SEGUNDO
RAMÍREZ MARÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.446.540 en su
condición de Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico de la Gobernación
del Departamento Norte de Santander, para la época de los hechos investigados.
1. HECHOS.
La presente investigación disciplinaria se inició con fundamento en la queja del

señor JOSE ANASTACIO VARGAS SANDOVAL, quien denunció que el señor
RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, en su condición de secretario de agua
potable y saneamiento básico de la Gobernación del Departamento Norte de
Santander, celebró el 12 de mayo de 2010 contrato de prestación de servicios No.
1
000993 con AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. representada legalmente por el
señor VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, quien para la época de la
suscripción del contrato se encontraba nombrado en el cargo de asesor 105 grado
13, Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento Norte de
Santander, según Decreto No. 000101 del 11 de febrero de 2008, cuya función
principal era asesorar al Despacho del Gobernador y a las Secretarías de la
Administración Departamental, en la dirección, formulación y desarrollo de
políticas, estrategias, planes, programas, proyectos y estudios técnicos
encaminados a consolidar las acciones del plan de Gobierno y el plan de
desarrollo departamental. Siendo a su vez el objeto del contrato firmado con la
Gobernación: prestar servicio de capacitación, asesoría, seguimiento, y apoyo
normativo a los Municipios de Tibú, Patios, Zulia, Villa Caro, Puerto Santander,
Pamplonita y Bucarasica del Departamento Norte de Santander con el fin de
promover las estratificaciones socioeconómicas y el fortalecimiento de los comités
permanentes de estratificación en el sector rural y urbano (fl.1/9).
2. CITACIÒN A AUDIENCIA.
Mediante auto del 22 de octubre de 2014 (fl.113/114), esta Regional decidió
adelantar el diligenciamiento por el proceso verbal, actuación que le fue notificada
personalmente al señor Rafael Segundo Ramírez Marín, el 06 de noviembre de
2014 (fl.117) y el 18 de noviembre de 2014 al señor Victor Oliverio Peña
Maldonado (fl.127).
Mediante auto del 23 de diciembre del 2014 se citó a audiencia pública a VICTOR
OLIVERIO PEÑA MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No.
13.478.276 en su condición de asesor código 105 grado 13, Planes, Programas y
Proyectos de la Gobernación del Departamento Norte de Santander, y RAFAEL
SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, identificado con cédula de ciudadanía No.
13.446.540 en su condición de Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico
de la Gobernación del Departamento Norte de Santander, para la época de los
hechos investigados (fl.127/142); decisión que fue notificada personalmente el 07
de enero del 2015 al Doctor RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN (fl.149), el 15
de enero del 2015 al doctor VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO (fl.150),
quienes otorgaron poder para su defensa técnica al doctor ARMANDO
QUINTERO GUEVARA (fl.151/152).
El día 27 de enero de 2015, (fl.153/160) el Despacho se constituyó en audiencia

pública en la cual se reconoció personería al doctor QUINTERO GUEVARA, quien
tomó posesión en la diligencia. Seguidamente se dio lectura al auto de citación a
audiencia donde se formularon cargos a los disciplinados y se les señaló la
normatividad que con su proceder pudo vulnerar. Igualmente se les señaló la
2
calificación provisional de su conducta y el grado de culpabilidad con el que
pudieron haber actuado, en los siguientes términos:
3. CARGOS.
3.1. VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, identificado con cédula de

ciudadanía # 13.478.276 en su condición de asesor código 105 grado 13,
Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento
Norte de Santander, presuntamente incurrió en prohibición Constitucional
y legal al haber suscrito el 12 de mayo de 2010 contrato de prestación de
servicios No.000993 actuando como representante legal de AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P., con el señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ
MARÍN en calidad de Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico
de la Gobernación del Departamento Norte de Santander cuyo objeto era
prestar servicio de capacitación, asesoría, seguimiento, y apoyo
normativo a los Municipios de Tibú, Patios, Zulia, Villa Caro, Puerto
Santander, Pamplonita y Bucarasica del Departamento Norte de
Santander con el fin de promover las estratificaciones socioeconómicas y
el fortalecimiento de los comités permanentes de estratificación en el
sector rural y urbano; por valor de $174.582.813.00. Siendo servidor
público nombrado mediante Decreto 000101 del 11 de febrero de 2008
expedido por el Gobernador del Departamento Norte de Santander,
posesionado y en ejercicio del cargo, por lo cual se encontraba
inhabilitado para celebrar dicho contrato.
3.1.1. Normas Violadas:
Constitución Política:
Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las
excepciones legales.
Ley 80 de 1993
Artículo 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
contratos con las entidades estatales:
f. Los servidores públicos.
Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:
3
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas.…
7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones…
Artículo 51º.- De la Responsabilidad de los Servidores Públicos. El servidor público

responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la
actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.
Ley 734 de 2002

Artículo 36. Se entienden incorporados a este código las inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la
Constitución y en la ley.
Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar…, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad,
inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones
constitucionales y legales. (…).
18. Contraer obligaciones con personas… jurídicas con las cuales se tengan
relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen
de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas vigentes.
31. Participar en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios
que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados
en la Constitución y en la ley.
Con el comportamiento descrito, pudo usted haber incurrido en la prohibición que

le señala el Artículo 35, numerales 1 de la Ley 734 de 2002, que reza:
ARTICULO 35.- “A todo servidor público le está prohibido:
1.- Incumplir los deberes contenidos en la Constitución,.............las Leyes, los
Decretos,....”
El incumplimiento de los deberes y la ejecución de las prohibiciones, constituye

falta disciplinaria por haberse establecido así en el Artículo 23 de la ley 734 de
2002.
4
i. Naturaleza de la falta y grado de culpabilidad:
La falta se califica provisionalmente como GRAVISIMA, por virtud de la

descripción de los numerales 18 y 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
La forma de culpabilidad se imputa provisionalmente a título de DOLO, debido a
que de manera voluntaria y consiente el investigado a sabiendas de que estaba
inhabilitado para contratar con la Gobernación del Departamento Norte de
Santander, puesto que venía ejerciendo el cargo de asesor del Despacho de la
Gobernación, contrató con la Gobernación a través del Secretario de Agua Potable
y saneamiento Básico, y lo hizo como gerente de la empresa AGUAS DEL
ORIENTE S.A E.S.P., y desarrolló el objeto del contrato que era prestar servicio
de capacitación, asesoría, seguimiento, y apoyo normativo a los Municipios de
Tibú, Patios, Zulia, Villa Caro, Puerto Santander, Pamplonita y Bucarasica del
Departamento Norte de Santander con el fin de promover las estratificaciones
socioeconómicas y el fortalecimiento de los comités permanentes de
estratificación en el sector rural y urbano; por valor de $174.582.813.00, sin
observar la prohibición Constitucional que como servidor público tenía.
ii. Ilicitud sustancial

Acorde con el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, se considera que la conducta
endilgada al disciplinado afectó injustificadamente el deber funcional como
servidor público, por cuanto injustamente el investigado omitió un deber funcional,
como lo era abstenerse de contratar con la Gobernación a nombre de una
empresa anónima con ánimo de lucro, por existir causal de inhabilidad vigente,
con lo cual afectó sustancialmente el funcionamiento de la administración respecto
de la credibilidad derivada de sus actuaciones como funcionario del nivel asesor
del Despacho del Gobernador de Norte de Santander.
b. RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, identificado con cédula de

ciudadanía # 13.446.540 en su condición de secretario de agua
potable y saneamiento básico de la Gobernación del Departamento
Norte de Santander, nombrado mediante Decreto 00040 del 30 de
diciembre de 2009, y en delegación de funciones conferida por
Decreto No. 00115 del 24 de abril de 2009, presuntamente incurrió
en prohibición Constitucional y legal al haber suscrito el 12 de mayo
de 2010 contrato de prestación de servicios No.000993, cuyo objeto
era prestar servicio de capacitación, asesoría, seguimiento, y apoyo
normativo a los Municipios de Tibú, Patios, Zulia, Villa Caro, Puerto
Santander, Pamplonita y Bucarasica del Departamento Norte de
Santander con el fin de promover las estratificaciones
5
estratificación en el sector rural y urbano; por valor de
$174.582.813.00., con el señor VICTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO, como representante legal de AGUAS DEL ORIENTE
S.A. AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P, quien a su vez para la
época de la suscripción del contrato se encontraba nombrado según
Decreto No. 000101 del 11 de febrero de 2008 en el cargo de asesor
código 105 grado 13, Planes, Programas y Proyectos de la
Gobernación del Departamento Norte de Santander, y ejerciendo
funciones, según constancia expedida por el Secretario General de
la Gobernación, y por lo tanto se encontraba inhabilitado para
contratar con la Gobernación del Departamento Norte de Santander.
3.2.1. Normas Violadas:
Constitución Política:
Artículo 6º: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las
Ley 80 de 1993
Artículo 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1.- Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
f. Los servidores públicos.
Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas.…
Artículo 51º.- De la Responsabilidad de los Servidores Públicos. El servidor público

responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la
actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.
6
Ley 734 de 2002.
Artículo 36. Se entienden incorporados a este código las inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la
Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes:
30. intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato

estatal con persona que esté incursa en causal de inhabilidad prevista en la
Constitución o en la ley.
31. Participar en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios
que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la
Con el comportamiento descrito, pudo usted haber incurrido en la prohibición que

le señala el Artículo 35, numerales 1 de la Ley 734 de 2002, que reza:
ARTICULO 35.- “A todo servidor público le está prohibido:

1.- Incumplir los deberes contenidos en la Constitución,.............las Leyes, los
Decretos,....”
El incumplimiento de los deberes y la ejecución de las prohibiciones, constituye
falta disciplinaria por haberse establecido así en el Artículo 23 de la ley 734 de
2002.
3.2.2. Naturaleza de la falta y grado de culpabilidad:

La falta se califica provisionalmente como GRAVISIMA, por virtud de la
descripción de los artículo 30 y 31 de la ley 734 de 2002.
La forma de culpabilidad se imputa provisionalmente a título de CULPA

GRAVÍSIMA, teniendo en cuenta el numeral 4 del artículo 43 de la ley 734 de
2002, por la jerarquía y mando que este servidor público tenía para la época de los
hechos, pues era Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico de la
Gobernación del Departamento Norte de Santander y se le había delegado la
contratación de su secretaría, por lo que debió cerciorarse antes de contratar al
señor Victor Oliverio Peña Maldonado como gerente de la empresa AGUAS DEL
ORIENTE S.A E.S.P para el desarrollo del objeto del contrato 000993 celebrado el
12 de mayo de 2010, que éste era funcionario de la Gobernación del
7
departamento Norte de Santander, en el cargo de asesor, por lo que no observó la
prohibición Constitucional de no contratar con servidores públicos, considerándose
esta actuación una violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento y
una desatención elemental pues era un funcionario de la Gobernación vinculado
hacia dos (2) años anteriores a la fecha de celebración del referido contrato.
3.2.3. Ilicitud sustancial
Acorde con el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, se considera que la conducta

endilgada al disciplinado afectó injustificadamente el deber funcional como
servidor público, por cuanto injustamente el investigado omitió un deber funcional,
como lo era abstenerse de contratar con un servidor público de la Gobernación,
quien lo hizo a nombre de una empresa anónima con ánimo de lucro, pues existía
causal de inhabilidad vigente, con lo cual afectó sustancialmente el funcionamiento
de la administración respecto de la credibilidad derivada de sus actuaciones como
funcionario del nivel directivo del Despacho del Gobernador de Norte de
Santander, y de la delegación que se le había conferido.
2. DESCARGOS.
Dentro de la audiencia del 27 de enero de 2015, los disciplinados presentaron
descargos a través de su apoderado, Doctor Armando Quintero Guevara, quien
manifestó:
Pone de presente en primer lugar, la naturaleza jurídica de la empresa AGUAS
DEL ORIENTE S.A. E.S.P., para determinar que la misma corresponde a una
entidad descentralizada indirecta de carácter mixto, del orden departamental, es
decir corresponde a una entidad estatal por cuanto en su conformación accionaria
el Estado tiene un porcentaje superior al 90% de la participación. AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P., se encuentra conformada ASÍ:
- Departamento Norte de Santander. (64.28%)
- Instituto Financiero para el Desarrollo del Norte de Santander IFINORTE.
8.93%.
- Empresa de Servicios Públicos de Pamplona EMPOPAMPLONA S.A E.S.P.
8.93%.
- Empresas Públicas de Chinácota EMCHINAC E.S.P. 8.93%.
- Cámara de Comercio de Cúcuta -como socio privado-. 8.93%.
La anterior conformación nos indica, a la voces de la Corte Constitucional en
pronunciamientos hechos respecto de esta clase de empresas, como el producido
en la sentencia C-736 de 2007, en donde se analizó la constitucionalidad de los
artículos 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2°
literal d), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14
8
numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994, que la empresa AGUAS DEL ORIENTE
S.A. E.S.P., está adscrita a la rama ejecutiva del poder público, en su condición de
entidad descentralizada indirecta del orden departamental, no otra situación
diferente se desprende del hecho mismo de su conformación acorde con lo dicho
por la Corte Constitucional en la sentencia citada, y en los argumentos tenidos en
cuenta para la conformación de la misma al establecer en la escritura pública No.
3.685 corrida en la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta (folio 79 y 79 vuelto del
plenario) que: “La Constitución de esta ESP hace parte del esquema
institucional desarrollado para Agenda Departamental de Agua Potable y
Saneamiento Básico, a través del cual se busca avanzar en el proceso de
reforma del sector de agua potable y saneamiento básico, desarrollar y
consolidar las transformaciones que requiere el sector y contribuir al
mejoramiento de la calidad de vida de toda la población del Departamento
Norte de Santander”
Es decir, la constitución de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., fue una
estrategia institucional para la implementación del PLAN DEPARTAMENTAL DE
AGUAS, como se evidencia también el Documento Conpes No. 3497 del 19 de
noviembre de 2007, mediante el cual el Consejo Nacional de Política Económica y
Social, del Gobierno Nacional otorgó la “GARANTÍA DE LA NACIÓN A LA
EMPRESA AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. PARA LA CONTRATACIÓN DE
UNA OPERACIÓN DE CRÉDITO PÚBLICO EXTERNO CON LA BANCA
MULTILATERAL HASTA POR US $ 14.6 MILLONES, O SU EQUIVALENTE EN
OTRAS MONEDAS, DESTINADOS A FINANCIAR EL “PLAN DEPARTAMENTAL
DE AGUA Y SANEAMIENTO PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS
SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO” DEL
DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER”.
El anterior respaldo de un organismo económico del orden nacional a una
empresa del nivel territorial necesariamente se traduce en que a través de este
organismo descentralizado indirecto de carácter departamental y por ende oficial,
se estaba canalizando toda la estrategia de implementación y desarrollo del Plan
Departamental de Agua Potable y Saneamiento Básico a través de organismo
público, como se desprende de las recomendaciones dadas en el mismo
documento CONPES ya mencionado.
Dicha estrategia de implementación del Plan Departamental de Aguas se mantuvo

hasta la recomendación surgida para la creación de una Secretaría de Aguas que
se concretó con la promulgación del Decreto No. 00341 del 24 de junio de 2008,
con la cual se implementó este órgano del nivel central de la administración
departamental que ejecutaría las políticas de implementación del Plan
Departamental de Aguas en el Departamento, pero sin que se hubiera ordenado la
liquidación de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., con lo cual quedó
como una empresa de apoyo precisamente en la ejecución de esta política tan
importante para el desarrollo del Departamento, desarrollándose el mandato
9
constitucional establecido en el artículo 113, que trata sobre la estructura del
Estado, donde se determina que: “Los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de
sus fines.”
No otro es el sentido del contrato celebrado que lo fue entre dos instituciones del
Estado, y que si bien se llevó a cabo a través de un proceso de selección, bien
pudo haberse llevado a cabo a través de un convenio o contrato
interadministrativo.
Ahora bien, la entrada en vigencia en plenas funciones de la Secretaría de Aguas

determinó que esta asumiera el desarrollo de las políticas de implementación del
Plan Departamental de Aguas, disminuyendo el objeto para el que fue creada la
empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., y en ese sentido, si bien siguió
funcionando se buscó por parte de quienes integraban la Junta Directiva de la
empresa una austeridad en el gasto, y es por esa razón que en reunión del 17 de
abril de 2009, en reunión de Junta Directiva de la empresa AGUAS DEL ORIENTE
S.A. E.S.P., llevada a cabo en las instalaciones del salón Eustorgio Colmenares
de la Gobernación del Departamento, en la cual se contó con la presencia del
entonces Gobernador del Departamento doctor WILLIAM VILLAMIZAR
LAGUADO, reunión en donde dispuso, en desarrollo del orden del día al punto 3º,
la elección del Gerente de la Empresa y asignación salarial del mismo, tal y como
consta en el acta respectiva que reposa en los archivos de la Cámara de
Comercio, que reza lo siguiente: “…el señor Gobernador del Departamento
Norte de Santander, Doctor WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO propone se
designe como Gerente de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., al
Doctor VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, funcionario del Despacho del
señor Gobernador, con el fin de no generar gastos por asignación salarial y
obtener de esta manera un ahorro de recursos mientras se indican las
inversiones de los proyectos a priorizar y teniendo en cuenta que no se
presenta otra designación se pone a consideración de los miembros la Junta
Directiva asistentes el nombre del doctor VICTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.478.276 de
Cúcuta, de profesión Arquitecto y es aprobado por unanimidad con la
aclaración que no se propone ninguna erogación por cuanto el Doctor PEÑA
es funcionario de la Gobernación del Departamento y se está realizando una
designación para desempeñar dicho cargo y no un nombramiento…”
Por lo tanto, en cabeza de los aquí investigados siempre hubo una convicción de
estar actuando conforme a las normas establecidas para esta clase de
contratación, pues el señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ MARIN, Secretario de
Agua Potable y Saneamiento Básico de la Gobernación del Departamento Norte
de Santander, estaba facultado para suscribir el contrato, mediante Decreto No.
10
00115 del 24 de abril de 2.009, acorde con las disposiciones vigentes en materia
de contratación estatal, para la época de los hechos, y no tenía ningún elemento
para discutir la capacidad del señor Víctor Peña, pues en la verificación del acta
de designación se determinó claramente que contaba con la calidad de ser
servidor público al servicio de la Gobernación y que estaba siendo designado sin
derecho a remuneración alguna, para no generar gastos por asignación salarial y
obtener de esta manera un ahorro de recursos mientras se inician las inversiones
de los proyectos a priorizar, y teniendo en cuenta su profesión de Ingeniero Civil
especialista en Gestión Ambiental, es evidente que le era suficiente la claridad
plasmada en el acta de designación del gerente de la empresa AGUAS DE
ORIENTE S.A. E.S.P., que determinó que un funcionario público asumiría como
representante legal de esa empresa de orden estatal
En el mismo sentido, VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, para la época de

suscripción del contrato, actúo en calidad de Representante Legal de AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P., empresa del orden departamental, de carácter mixto, cuya
creación se da mediante Ordenanza No. 18 de Agosto de 2007, expedida por la
Asamblea del Departamento Norte de Santander, siendo su objeto principal la
prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley
142 de 1994, en el Departamento de Norte de Santander, de conformidad con la
designación de que fue objeto en su condición de FUNCIONARIO PÚBLICO DEL
DEPARTAMENTO por proposición que hiciera el Gobernador del Departamento, y
teniendo en cuenta su profesión de Arquitecto especialista en diseño
arquitectónico, es evidente que le era suficiente la claridad plasmada en el acta de
designación del gerente de la empresa AGUAS DE ORIENTE S.A. E.S.P., que por
proposición que hiciera su nominador en la Gobernación del Departamento, en
reunión que estuvo acompañada de quien fungía como Secretario General de la
Gobernación y por ende responsable de la oficina de recursos humanos, así como
por el revisor fiscal de la empresa, que determinó que él como funcionario público
asumiría como por designación y sin remuneración alguna la representación legal
de esa empresa de orden estatal, no le generó duda jurídica alguna de estar
incurso en una causal de impedimento para la celebración del contrato que aquí
se investiga.
En tal condición, y sin que le generase duda alguna su condición de representante

legal de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., presentó propuesta en el
proceso de selección que adelantó la Secretaría de Aguas del Departamento,
siendo claro que el gerente designado en ningún momento actuó a título personal
como erradamente se ha interpretado en el presente proceso disciplinario, pues
del texto del contrato de prestación de servicios No. 000993 de mayo 12 de 2.010,
se desprende en forma clara y expresa que el mismo se suscribe entre el
DEPARTAMENTO y AGUAS DEL ORIENTE S.. E.S.P. Nit No. 0900184273-8
representada por VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO.
11
De la misma manera el acto administrativo de adjudicación del contrato que
corresponde a la Resolución No. 006 de mayo 10 de 2.010, adjudica el mismo a la
empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.P.S., con NIT No. 0900184273-8,
representada legalmente por VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO.
Por lo que en ningún momento el Arquitecto VICTOR OLIVERIO PEÑA

MALDONADO, actúo a nombre propio en la suscripción del citado contrato, y su
actuación se dio en cumplimiento de sus funciones al serle asignadas las
funciones de Gerente y Representante Legal de AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P.
Dentro de la formulación del cargo por parte de esta Procuraduría se le imputa a

mis defendidos la vulneración, entre otras normas del literal f del numeral 1 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que a la letra dice:
Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades

para Contratar:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades
estatales:
a) (“…”)
b)
c)
d)
e)
f) Los servidores públicos.
La anterior norma debe entenderse en su real alcance para impedir que servidores
públicos contraten con el Estado en provecho propio. Es decir un funcionario
público, o servidor público no puede participar en una licitación o concurso y para
celebrar contratos pero en su beneficio propio o de un tercero, situación que no es
la que no ocupa, pues en el caso que nos ocupa, quien es tenido como Servidor
Público, no realizó un contrato en su beneficio sino que lo hizo en nombre de una
persona jurídica Estatal, para cuya representación fue designado por el máximo
órgano de la entidad descentralizada indirecta del orden departamental, que contó
con la participación del Gobernador del Departamento para la época.
En el presente caso, de determinarse eventualmente la incursión en la vulneración

del ordenamiento disciplinario, hay lugar a la exclusión de la responsabilidad
disciplinaria establecida en el artículo 28 numeral 6° de la Ley 734 de 2002, por
cuanto la conducta de los aquí disciplinados se desarrolló con la convicción errada
e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, creyendo estar
legalmente habilitados para la celebración del contrato, de una parte el Secretario
12
de Aguas y Saneamiento Básico, al estar contratando con una empresa estatal
que tenía al timón de la misma a un funcionario debidamente designado para el
efecto, y sin que en momento alguno se hubiera ocultado la condición que
ostentaba para tal designación, así como la forma misma de la designación sin
devengar salario alguno, y en todo caso celebrando el contrato en nombre de la
empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y no a favor ni en beneficio propio o
de un tercero. siendo de igual comentario para mi defendido PEÑA MALDONADO,
quien se limitó a cumplir con una designación hecha siguiendo el procedimiento
establecido para tal fin por parte de la Junta Directiva de esta entidad pública
descentralizada indirecta, sin que hubiera ni siquiera una sospecha o temor de
estar incurso en una falta disciplinaria.
Pártase entonces de la circunstancia de que la conducta a la que hace referencia

la norma, es aquella que no le permite al agente determinar que con su actuar, ha
incurrido en la comisión de falta disciplinaria. Sobre el tema los doctores JAIME
MEJÍA OSSMAN y SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMOS, en su obra
«Procedimiento Disciplinario», señalan: «Esta causal de justificación de la
conducta contemplada en el numeral 6° del artículo 28 del Código Disciplinario
Único, conocida como error sobre el tipo, determina que el destinatario de la ley
disciplinaria actúa con error invencible; con la convicción de que en su acción no
concurre alguno de los elementos del tipo que de manera real se estructuran».
Obsérvese que el ingrediente fundamental para que opere este tipo de causal,
además de la existencia del error, es que éste sea invencible. Al respecto se debe
tener en cuenta que no es culpable quien realice el hecho con la convicción errada
e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, como lo preceptúa
el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, es necesario que
se configuren dos (2) situaciones para que sea procedente la causal de exclusión
de la responsabilidad.
Por una parte tenemos, que los disciplinados tuvieron la creencia plena y sincera
de que actuaban ajustados al ordenamiento jurídico, y por tanto, de determinarse
por parte de ese Despacho que la falta existe, es evidente que por parte de mis
defendidos existió un error de apreciación que no era humanamente superable
dadas sus condiciones profesionales y las circunstancias en que éste se realizó,
eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en
los aquí investigados no existió la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual
el fenómeno no se estructura. Tampoco les puede ser reprochable a título de
culpa porque actuaron con el cuidado y diligencia para determinar que su
conducta no era contraria a la ley.
3. PRUEBAS.
13
Las pruebas solicitadas fueron concedidas por el Despacho en la audiencia del 27
de enero de 2015, se aceptaron las aportadas, y mediante oficios 00162, 00163 y
00164 del 28 de enero se solicitaron las pruebas documentales requeridas; así
mismo, la instancia probatoria se surtió en sesión de la audiencia pública
celebrada el día 04 de febrero de 2015, con presencia del apoderado de los
disciplinados, cuya acta obra a los folios 319 a 321, en la cual se recepcionaron
los testimonios de los señores HECTOR AUGUSTO VILORIA SOLANO, y señor
WILLIAM HERNÁN SANABRIA BECERRA.
Obran como pruebas dentro de las presentes diligencias, las siguientes:
1. Copia del contrato de prestación de servicios No. 000993 del 12 de mayo

de 2010 (fl.10/18)
2. Copia de la parte pertinente del Decreto No. 00091 del 07 de febrero de
2008 (fl.17/21)
3. Copia de la parte pertinente del Decreto No. 000370 del 27 de junio de
2008 (fl.22/24)
4. Copia del Decreto 000101 del 11 de Febrero de 2008 se efectúa un
nombramiento (fl.25)
5. Copia del acta de posesión de VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO
(fl.26)
6. Copia del oficio suscrito por el señor VICTOR OLIVERIO PEÑA, como
Gerente de AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. dirigido el 02 de julio de
2010 al Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico del Dpto.
(fl.30/32)
7. Copia de oficios suscritos por el señor VICTOR OLIVERIO PEÑA, como
Gerente de AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. dirigidos en junio y julio de
2010 a los alcaldes de El Zulia, Villacaro, Pamplonita, Bucarasica (fl.33/36)
8. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.P.S. (fl.39/43)
9. Certificación de tiempo de servicio del señor VICTOR OLIVERIO PEÑA
como asesor, código 105 grado 12 de la Gobernación del Departamento
(fl.45)
10. Copia de la resolución No. 004 del 20 de abril de 2010 por medio de la cual
se ordena la apertura de un proceso de contratación por la modalidad de
selección abreviada (fl.61/64)
11. Acta de cierre y apertura de propuesta del 27 de abril de 2010 (fl.65/66)
12. Copia de la escritura pública No. 3.685 del 15 de noviembre de 2007 de la
Notaría 3 de Cúcuta, de constitución de la sociedad anónima “AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P.” (fl.77/105)
13. Certificado de tiempo de servicio de señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ
MARIN, como secretario de agua potable y saneamiento básico de la
Gobernación de Norte de Santander (fl.108)
14
14. Copia del Decreto No. 000401 del 30 de diciembre de 2009 se efectúa un
nombramiento (fl.109)
15. Copia del acta de posesión del señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ
MARIN, como secretario de agua potable y saneamiento básico de la
Gobernación de Norte de Santander (fl. 110).
16. Certificación de tiempo de servicio del señor VICTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO como asesor, código 105, grado 12 de la Gobernación del
Departamento Norte de Santander (fl.111)
17. Copia de la Ordenanza No. 18 de agosto de 2007 y Ordenanza No.022 del
11 de octubre de 2007 (fl.161/167)
18. Copia del Decreto No.000341 del 24 de junio de 2008 (fl.168/173)
19. Documento Conpes 3497 del Consejo Nacional de Política Económica y
Social República de Colombia. Departamento Nacional de Planeación
(fl.174/195)
20. Acta de Junta Directiva Ordinaria de la Empresa Aguas del Oriente S.A.
E.P.S., de fecha 17 de abril de 2.009 (fl.196/197)
21. Fotocopia simple del documento CONPES 3463 del 12 de marzo de 2007
(fl.206/235)
22. Fotocopia del convenio de asistencia técnica No. 160 suscrito entre el
Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Departamento
Norte de Santander (fl.236/240)
23. Fotocopia del documento marco del Departamento Norte de Santander plan
departamental de agua potable y saneamiento básico 2007-2010
(fl.241/278)
24. Fotocopia de la resolución No. 000941 del 26 de octubre de 2007 por medio
de la cual se da inicio a una convocatoria (fl.283/284)
25. Fotocopia del certificado de disponibilidad presupuestal No. 00-2591 por la
suma de dieciocho millones de pesos ($18.000.000), (fl.286)
26. Fotocopia simple del aviso publicado en el diario de la república (fl.290)
27. Fotocopia de la convocatoria conformación empresa departamental de
servicios públicos domiciliarios en la página WEB de la Gobernación (fl.242)
28. Fotocopia de la solicitud de propuesta para la conformación de una
empresa de servicios públicos domiciliarios regional mixta de orden
departamental, de fecha octubre de 2007 (fl.293/303)
29. Fotocopia del concepto jurídico de las propuestas para la conformación de
una empresa de servicios públicos domiciliarios (fl.304)
30. Fotocopia del recibo de propuestas (fl.305)
31. Fotocopia del acta de la audiencia informativa para “convocatoria para la
concurrencia de oferentes interesados en participar en la conformación de
una empresa departamental de servicios públicos domiciliarios mixta”
(fl.306)
32. CD enviado por la secretaría de agua potable y saneamiento básico de la
Gobernación del Departamento N. de S. contentivo de los documentos
precontractuales, contractuales y pos contractuales del contrato de
15
prestación de servicios No. 00993 del 12 de mayo de 2010, siendo
contratista AGUAS DEL ORIENTE S.S. E.S.P. (fl.308/309)
33. Constancia expedida por el revisor fiscal de AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P. sobre la no erogación recibida por el señor VICTOR OLIVERIO
PEÑA MALDONADO, como gerente de la empresa (fl.311)
34. Certificación expedida por la secretaria general de la Gobernación del
departamento sobre la vinculación del señor VICTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO en la Gobernación de Dpto. Norte de Santander (fl.313)
35. Declaración rendida por los señores HECTOR AUGUSTO VILORIA
SOLANO y WILLIAM HERNAN SANABRIA BECERRA (fl.319/321).
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:
Agotada la instancia probatoria, en sesión de la vista pública celebrada en día 18

de febrero de 2015, el despacho corrió traslado de las diligencias al señor
apoderado de los disciplinados para que de estimarlo, presentara sus
correspondientes alegatos previos al fallo (folio 322/328), decisión notificada en
estrados, y seguidamente la defensa técnica expone:
Parte por reiterar lo expuesto en la audiencia de descargos, en el sentido que la

empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., está adscrita a la rama ejecutiva del
poder público, en su condición de entidad descentralizada indirecta del orden
departamental, y que la constitución de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P., fue una estrategia institucional para la implementación del PLAN
DEPARTAMENTAL DE AGUAS, como se evidencia también el Documento
CONPES No. 3497 del 19 de noviembre de 2007, mediante el cual el Consejo
Nacional de Política Económica y Social, del Gobierno Nacional otorgó garantía de
la Nación a la empresa.
Los investigados siempre actuaron con plena convicción de estar conforme a las
normas establecidas para esta clase de contratación, pues el señor RAFAEL
SEGUNDO RAMÍREZ MARIN, Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico
de la Gobernación del Departamento Norte de Santander, estaba facultado para
suscribir el contrato, mediante Decreto No. 00115 del 24 de abril de 2.009, acorde
con las disposiciones vigentes en materia de contratación estatal, para la época de
los hechos, y no tenía ningún elemento para discutir la capacidad del señor Víctor
Peña, pues en la verificación del acta de designación se determinó claramente que
contaba con la calidad de ser servidor público al servicio de la Gobernación y que
estaba siendo designado sin derecho a remuneración alguna, para no generar
gastos por asignación salarial y obtener de esta manera un ahorro de recursos
mientras se inician las inversiones de los proyectos a priorizar, además, teniendo
en cuenta su profesión de Ingeniero Civil especialista en Gestión Ambiental, es
evidente que le era suficiente la claridad plasmada en el acta de designación del
16
gerente de la empresa AGUAS DE ORIENTE S.A. E.S.P., que determinó que un
funcionario público asumiría como representante legal de esa empresa de orden
departamental y de naturaleza estatal.
En el mismo sentido, VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, para la época de

creación se da mediante Ordenanza No. 18 de Agosto de 2007, siendo su objeto
principal la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo establecido
en la Ley 142 de 1994, poniendo de presente su profesión de Arquitecto
especialista en diseño arquitectónico, condición que para su criterio permitió tener
como convicción la claridad plasmada en el acta de designación del gerente para
la empresa AGUAS DE ORIENTE S.A. E.S.P., de estar frente a una
DESIGNACIÓN sin remuneración diferente a la devengada como servidor público
al servicio de la Gobernación, y sin que haya asomo de duda de su
convencimiento de no estar incurso en una causa impedimento que le impidiera la
celebración del contrato que aquí se investiga.
Transcribe apartes de la declaración de los señores HECTOR AUGUSTO

VILORIA SOLANO y WILLIAM HERNÁN SANABRIA BECERRA, para concluir que
en efecto, el señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO era el representante
de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. por delegación expresa
realizada por la Junta Directiva en su condición de funcionario del mismo nivel
departamental, pero del sector central al que pertenecía la empresa sin que esto
generara para esta entidad pública algún tipo de gasto y por el contrario se
optimizaron los recursos humanos disponibles.
Otra prueba recaudada que da sustento a los argumentos expuestos es el acta

donde se plasma la reunión llevada a cabo por la Junta Directiva de la Empresa de
Aguas del Oriente, donde se seleccionó al señor PEÑA MALDONADO como
representante legal, acta que sin duda pone de presente al despacho el motivo
fundamental de que la representación recayera en un funcionario del
departamento, motivo que no es otro que optimizar el recurso humano de una
parte y de otra, el ahorro de recursos públicos en la ejecución precisamente de
una política pública de implementación de planes de agua. Se refiere nuevamente
al contenido del acta, el cual reza lo siguiente: "...el señor Gobernador del
Departamento Norte de Santander, Doctor WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO
propone se designe como Gerente de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P., al Doctor VÍCTOR OLIVERIO PENA MALDONADO, funcionario del
Despacho del señor Gobernador, con el fin de no haya gastos por
asignación salarial y obtener de esta manera un ahorro recursos mientras se
indican las inversiones de los proyectos a priorizar y teniendo en cuenta que
no se presenta otra designación se pone a consideración de los miembros la
Junta Directiva asistentes el nombre del doctor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA
17
MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.478.276 de
Cúcuta, de profesión Arquitecto y es aprobado por unanimidad con la
aclaración que no se propone ninguna erogación por cuanto el Doctor PEÑA
es funcionario de la Gobernación del Departamento y se está realizando una
designación para desempeñar dicho cargo y no un nombramiento…”
Es decir, con la determinación de la Junta Directiva, a partir de la propuesta que

en ese sentido hizo el Gobernador del Departamento, nominador del señor Peña
Maldonado, el funcionario VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, asumió por
designación de la Junta Directiva de la Empresa del orden departamental AGUAS
DEL ORIENTE S.A. E.S.P., las funciones de Gerente y Representante Legal de la
misma, en virtud de encontrarse vinculado a la planta de personal de la
Gobernación del Norte de Santander en el cargo de Asesor 105, grado 13, Planes,
Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento Norte de Santander,
aspecto que nunca se ocultó ni por parte de la Junta Directiva de la empresa, ni
por parte del Gobernador del Departamento, ni mucho menos por parte de quien
asumió como Gerente en virtud de tal designación.
Reitera que por parte de los aquí investigados siempre hubo una convicción de
contratación.
Conforme lo anterior, es claro para la defensa, conforme los documentos que se

han recaudado, los testimonios también ya reseñados, que no existe incursión en
prohibición legal que amerite un reproche de orden disciplinario en contra de mis
clientes, pues es evidente que actuaron en cumplimiento de un deber legal, nacido
de una designación a todas luces respaldada en las competencias de quienes
realizaron la designación respectiva, y en aras de aunar esfuerzos para el
desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que
les asigna la ley a las dos partes involucradas en el contrato.
No otra puede ser la conclusión, si tenemos en cuenta que al señor Víctor Oliverio
Peña Maldonado se le imputan como normas violadas las contenidas en el literal f)
del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que establece que LOS
SERVIDORES PÚBLICOS son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades públicas, entendiendo esta
inhabilidad orientada a que un servidor público contrate en su beneficio con una
entidad pública, y no como en este caso, una contratación en nombre de una
entidad pública y orientada al cumplimiento de cometidos y objetivos públicos, en
donde ni siquiera se benefició de una remuneración por el desempeño de tal
actividad que se repite, tenía el convencimiento de estarla realizando conforme a
la ley.
18
De la misma manera se le imputan como vulneradas las causales 17, 18, y 31 del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las cuales establecen lo siguiente:
17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad,
inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones
constitucionales y legales.
Esta vulneración al ordenamiento jurídico hace relación a la realización de una

actividad, es decir, a poner en funcionamiento un VERBO RECTOR que se
constituye en dos acciones ACTUAR u OMITIR, a pesar de las existencias de
causales de inhabilidad, de acuerdo con las previsiones legales, aspecto que no
fue previsto en el cargo formulado, pues no hay normatividad alguna que prohíba
la celebración de un contrato administrativo entre dos entidades de naturaleza
pública, por lo tanto, frente al tema que nos ocupa, no hay una previsión
constitucional o legal que prohíba que un funcionario público asuma en calidad
de delegado para que lleve a cabo actividades de representación legal en otra
entidad pública, y sí la hubiera el reproche se debió hacer al acto propio de la
delegación, y no a la celebración posterior de un contrato que se hizo entre
entidades públicas.
18. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales
se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en las normas
vigentes.
Esta disposición está orientada también a una persona en particular, en donde el

sujeto activo calificado lo constituye necesariamente un funcionario público, que
debe ACTUAR contrayendo obligaciones en su beneficio con otras personas
naturales o jurídica (no importa que sean de carácter público o privado) con las
que se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña, situación
que no corresponde a la situación fáctica planteada pues es evidente que VICTOR
OLIVERIO PEÑA no adquirió obligaciones con una persona natural o jurídica que
tenga relaciones con el departamento, sino que suscribió EN NOMBRE DE
AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. un contrato para desarrollar cometidos de
carácter público.
31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en

detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios
que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados
en la Constitución y en la ley.
Finalmente frente a este numeral, VICTOR OLIVERIO PEÑA no participó en la

etapa precontractual del contrato que se cuestiona, ni en detrimento del
patrimonio, ni menos con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación, pues de una parte está claro que a lo largo del presente proceso
19
disciplinario, no hay ninguna referencia o cuestionamiento a la ejecución
propiamente tal del contrato, ni por sobrecostos, ni por obras no ejecutadas,
siendo evidente que el contrato se ejecutó, en lo que respecta a AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P., conforme los principios establecidos en el artículo 209
superior, no siendo posible encausar la conducta desplegada por mi cliente
(celebración de un contrato en nombre de una entidad pública) dentro de previsión
prohibitiva del numeral 31 del artículo 48 de la regulación disciplinaria.
Por su parte, a RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, se le imputan como

normas violadas las contenidas en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley
80 de 1993, que establece que LOS SERVIDORES PÚBLICOS son inhábiles para
participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades
públicas, entendiendo esta inhabilidad orientada a que un servidor público contrate
en su beneficio con una entidad pública, y no como en este caso, una contratación
en nombre de una entidad pública y orientada al cumplimiento de cometidos y
objetivos públicos, en donde ni siquiera se benefició de una remuneración por el
desempeño de tal actividad que se repite, tenía el convencimiento de estarla
realizando conforme a la ley.
De la misma manera se le imputa como vulneradas las causales 30, y 31 del

artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las cuales establecen lo siguiente:
30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de

contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad
o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley.
En el caso que nos ocupa no puede tenerse como incurso en esta falta gravísima,
pues de la documentación aportada durante el trámite del proceso contractual no
surge ni siquiera con un concienzudo estudio que el representante legal de la
empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., estuviera incurso en causal de
inhabilidad que determinase su exclusión como participante del proceso
contractual, porque ello sería tanto como decir que en toda celebración de un
convenio o contrato interadministrativo existe causal de inhabilidad con lo cual se
llegaría al absurdo de la paralización de la administración pública frente a un
errado mensaje que determine que en el caso que nos ocupa sí hay incursión en
un régimen de inhabilidades.
31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en

detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que
regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la
Frente a esta tipificación de falta está claro que a lo largo del presente proceso
disciplinario, no hay ninguna referencia o cuestionamiento a la ejecución
20
propiamente tal del contrato, ni por sobrecostos, ni por obras no ejecutadas,
siendo evidente que el contrato se ejecutó, en lo que respecta a la SECRETARIA
DE AGUA POTABLE Y SANEAIENTO BÁSICO, conforme los principios
establecidos en el artículo 209 superior, no siendo posible encausar la conducta
desplegada por mi cliente (celebración de un contrato en nombre de una entidad
pública, con otra entidad pública, si bien descentralizada indirecta, no por ello
pierde su condición de pública) dentro de la previsión prohibitiva del numeral 31
del artículo 48 de la regulación disciplinaria.
No obstante lo anterior, si se determinase que contrario a lo probado en este

expediente sí existe la posibilidad de la incursión en los contenidos normativos
prohibitivos, y por ende, la vulneración del ordenamiento disciplinario, hay lugar a
la exclusión de la responsabilidad disciplinaria establecida en el artículo 23
numeral 6 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la conducta de los aquí disciplinados
se desarrolló con la convicción errada e invencible de que su conducta no
constituía falta disciplinaria, creyendo estar legalmente habilitados para la
celebración del contrato, de una parte el Secretario de Aguas y Saneamiento
Básico, al estar contratando con una empresa estatal que tenía al timón de la
misma a un funcionario debidamente designado para el efecto, y sin que en
momento alguno se hubiera ocultado la condición que ostentaba para tal
designación, así como la forma misma de la designación sin devengar salario
alguno, y en todo caso, celebrando el contrato en nombre de la empresa AGUAS
DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y no a favor ni en beneficio propio o de un tercero,
siendo de igual comentario para el señor PEÑA MALDONADO, quien se limitó a
cumplir con una designación hecha siguiendo el procedimiento establecido para tal
fin por parte de !a Junta Directiva de esta entidad pública descentralizada
indirecta, sin que hubiera ni siquiera una sospecha o temor de estar incurso en
una falta disciplinaria.
Todo lo anterior permite concluir que no se da una vulneración normativa en lo que

hace referencia a la presunta inhabilidad por el hecho de ser servidor público, toda
vez que se actuó en virtud de la designación que como servidor público se hizo
para que gerenciara de manera concomitante en la representación legal de la
empresa contratista, que como ya se ha dicho es de carácter estatal.
5. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
A continuación el despacho realizara de forma independiente el análisis de la

defensa técnica presentada a cada uno de los encartados, señalando de forma
preliminar y general que el apoderado centro su defensa, expuesta en los
descargos presentados y en los alegatos de conclusión allegados, en dos
realidades procesales, a saber: 1). Que el contrato sub examine fue suscrito entre
dos instituciones del estado en ejercicio de la colaboración armónica de las
entidades estatales para la realización de sus fines, razón suficiente (en palabras
21
de Quintero Guevara) para evidenciar el no tránsito de sus defendidos en el
supuesto de hecho de las normas puestas en conocimiento como vulneradas en el
auto de citación a audiencia pública; y 2). Los investigados siempre actuaron con
plena convicción de estar conforme a las normas establecidas para esta clase de
contratación; puntos que serán abordados de forma individual a continuación:
1). Que el contrato sub examine fue suscrito entre dos instituciones del
estado en ejercicio de la colaboración armónica de las entidades estatales
para la realización de los fines.
Con respecto al señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, identificado con

cédula de ciudadanía # 13.478.276 en su condición de asesor código 105 grado
13, Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento Norte de
Santander, se le reprocho su presunta incursión en prohibición Constitucional y
legal al haber suscrito el 12 de mayo de 2010 contrato de prestación de servicios
No. 000993 actuando como representante legal de AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P., con la Secretaria de Agua Potable y Saneamiento Básico de la
Gobernación del Departamento Norte de Santander, siendo servidor público
nombrado mediante Decreto 000101 del 11 de febrero de 2008 expedido por el
Gobernador del Departamento Norte de Santander, posesionado y en ejercicio del
cargo, por lo cual se encontraba inhabilitado para celebrar dicho contrato.
Es importante iniciar por sostener que comparte este despacho las disquisiciones
que sobre la naturaleza jurídica de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.
realizo juiciosamente el apoderado judicial, concluyendo que de conformidad con
la composición accionaria de la misma, esta encajaba como una “entidad
descentralizada indirecta de carácter mixto, del orden departamental…” 1.
En este estado vale la pena reseñar que la concepción inicial de los servicios
públicos ha ido evolucionando a la par de la disciplina jurídica, incluso hasta al
punto que actividades y funciones que por su naturaleza e importancia (propender
por el interés general) clásicamente habían sido atribuidas a la Administración,
puedan ahora ser llevadas a cabo por los particulares, sin que esto implique una
desnaturalización de las mismas. Ejemplos de este cambio son, entre otros: la
educación, la salud, el transporte público, el notariado, el registro y los servicios
públicos domiciliarios.
1
Se encuentra conformada:
 Departamento Norte de Santander. (64.28%)
 Instituto Financiero para el Desarrollo del Norte de Santander IFINORTE. 8.93%.
 Empresa de Servicios Públicos de Pamplona EMPOPAMPLONA S.A E.S.P. 8.93%.
 Empresas Públicas de Chinácota EMCHINAC E.S.P. 8.93%.
 Cámara de Comercio de Cúcuta -como socio privado-. 8.93%.
22
Colombia no ha sido ajena a este fenómeno y su confirmación jurídica se
evidencia en los decretos No. 3130 y 3135 de 1968, que establecen la naturaleza
jurídica y el régimen aplicable a las Sociedades de Economía Mixta, a las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a los Establecimientos Públicos
y el régimen de sus trabajadores. En estos dos decretos se manifiesta
primigeniamente el fenómeno de la descentralización por servicios, que implica el
traslado de las tareas típicamente desarrolladas por el sector central nacional a
personas jurídicas que cuentan con autonomía administrativa y presupuestal, e
inclusive en ocasiones cuentan con participación de capital privado.
La descentralización, se ha entendido entonces como un fenómeno administrativo

en virtud del cual, en busca de mayor economía, celeridad, eficiencia e intentando
desarrollar un principio democrático del Estado Social de Derecho, plasmado en el
artículo primero de la Constitución, se crea una transferencia o desplazamiento de
funciones y competencias administrativas en cabeza de entidades que tienen una
personería jurídica independiente a la del Estado.
El Legislador en su tarea incansable de desarrollar los mandatos constitucionales,

estableció el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios en la Ley No
142 de 1994, ratificando la importancia de la intervención del Estado conforme a
las reglas de la libre competencia, para garantizar su calidad, ampliación de
cobertura y prestación ininterrumpida, entre otras actividades, sin embargo la
prestación de los servicios públicos puede ser realizada por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, organizando que
ese grupo de prestadores estaría conformado por las Empresas de Servicios
Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, los municipios y los
productores marginales independientes o para uso particular.
Aunado a lo anterior, la ley en mención creó las Empresas de Servicios Públicos,

entendiendo estas como “sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de
los Servicios Públicos”, y señaló (artículo 14) que dependiendo de su composición
accionaria se pueden identificar como oficiales, si su capital es 100% público;
Mixtas, si el 50% o más de su capital es público; y privadas, si menos del 50% de
su capital es público.
Con esto resulta suficiente para este despacho, compartir las apreciaciones del
apoderado, y catalogar sin asomo de duda la empresa AGUAS DEL ORIENTE
S.A. E.S.P., como una empresa de servicios públicos de carácter mixta,
descentralizada del orden departamental, que de conformidad con el contenido del
artículo 38 de la Ley 489 de 1998 literal g) y artículo 68, hace parte de la rama
ejecutiva del poder público.
Teniendo clara la naturaleza jurídica de la empresa, emerge en el escenario

procesal el cuestionamiento relacionado con la naturaleza jurídica de las personas
23
naturales que prestan sus servicios en dicha entidad, con la intención de ir
analizando la posible incursión por parte del señor representante legal de la
empresa en los supuestos facticos de los artículos 6 y 17 constitucional; articulo 8
literal a) numeral 1, artículo 26 numeral 2) y 8), articulo 51 de la Ley 80 de 1993; y
artículos 35 numeral 1), 36 y 48 numerales 17),18) y 31) de la Ley 734 de 2000.
Siguiendo el mismo hilo conductor, encuentra esta Regional el contenido del

artículo 123 de la Carta, el cual señala:
"son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios". (Negrillas y subrayas propias)
Entonces, teniendo claro como lo reseñamos líneas arriba, que la empresa

AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. es una entidad descentralizada (empresa de
servicios públicos mixta), de bulto podemos sostener que sus funcionarios, por
mandato directo de la constitución política “son servidores públicos”.
En el mismo sentido lo expuso la Sentencia C-736 de 2007 con ponencia del

magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA, fallo en el cual la Corte
Constitucional afirmó:
"…las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas

pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les
prestan sus servicios son servidores públicos, por lo cual el legislador
puede señalar para ellos un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Sin embargo, en ejercicio de la anterior facultad, el legislador encuentra
límites que devienen directamente de la Carta, como aquellos que están
dados por los artículos 126 y 127 superiores, que expresamente establecen
ciertas inhabilidades e incompatibilidades aplicables a todos los servidores
públicos". (Negrillas fuera de texto)
En virtud de lo anterior, teniendo claro que los empleados de las empresas de

servicios públicos mixtas, incluido el representante legal, son servidores públicos,
y en su calidad de tal tienen como inhabilidades e incompatibilidades
constitucionales, las siguientes:
Artículo 127: No pueden celebrar, por si o por interpuesta persona o en

representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con
personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las
24
Empero, esta prohibición fue matizada por el estatuto general de contratación de
la administración pública (Ley 80 de 1993), el cual en su artículo 10 consigna las
excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades de la siguiente manera:
1. Cuando se contrate por obligación legal.

2. Cuando se contrate sobre bienes y servicios que se ofrezcan en
condiciones comunes.
3. Cuando se trate de un representante legal de persona jurídica sin ánimo de
lucro que haga parte de juntas o consejos directivos y deba contratar en
virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario.
4. En los casos donde se trate de operaciones en desarrollo del artículo 60 de
la Constitución Política, cuando se adquieran por parte de los trabajadores,
acciones que el Estado posea en las empresas.
Integrado a lo anterior, el literal f) numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993,

estableció:
Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar

(…)
f) Los servidores públicos.
Recapitulando, son tres las conclusiones a las que este despacho puede arribar,
una vez presentada la argumentación precedente:1). Que la empresa AGUAS
DEL ORIENTE S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos de carácter
mixta, descentralizada del orden departamental, que de conformidad con el
contenido del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 literal g) y artículo 68, hace parte
de la rama ejecutiva del poder público; 2). Sus trabajadores tienen la condición de
servidores públicos; y 3) como servidores públicos se encuentran sometidos al
régimen de inhabilidades y prohibiciones descritas para tales.
Particular atención demanda la afirmación del abogado defensor, a propósito del

análisis que hace del contenido del literal f) numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de
1993, según el cual:
“La anterior norma debe entenderse en su real alcance para impedir que
servidores públicos contraten con el Estado en provecho propio. Es decir un
funcionario público, o servidor público no puede participar en una licitación o
concurso y para celebrar contratos pero en su beneficio propio o de un tercero,
situación que no es la que no ocupa, pues en el caso que nos ocupa, quien es
25
tenido como Servidor Público, no realizó un contrato en su beneficio sino que lo
hizo en nombre de una persona jurídica Estatal, para cuya representación fue
designado por el máximo órgano de la entidad descentralizada indirecta del orden
departamental, que contó con la participación del Gobernador del Departamento
para la época”.
Por esto es imprescindible aclarar que para este despacho a pesar de que el
señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO no hubiera recibió asignación y
remuneración alguna como gerente de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P esto no implica que desaparezca la connotación de la falta disciplinaria en
su actuación, pues el reproche disciplinario no fue recibir más de una asignación
del erario público, o haber obtenido un provecho propio del contrato suscrito, el
reproche se encamina por haber actuado con desconociendo de la prohibición
establecida en el artículo 127 Constitucional y por el literal f) numeral 1 del artículo
8 de la ley 80 de 1993.
En este orden de ideas está probado que el señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO tenía la connotación de servidor público de la Gobernación del
Departamento Norte de Santander en virtud de encontrarse vinculado a la planta
de personal de la Gobernación del Norte de Santander en el cargo de Asesor 105,
grado 13, Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento
Norte de Santander, y a sabiendas de su condición aceptó la designación
efectuada por la junta directiva de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.
como gerente de la empresa sin efectuar ningún cuestionamiento.
Igualmente, el señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, ejerció sus

funciones como gerente y representante legal de la empresa AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P sin efectuar ningún cuestionamiento legal, como tampoco lo
hizo al momento de participar en el proceso de selección abreviada SA-SAS001-
2010 adelantado por la Secretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico del
Departamento Norte de Santander, en cabeza del señor RAFAEL SEGUNDO
RAMÍREZ MARÍN, y posteriormente firmar el contrato de prestación de servicios
No. 00093 del 12 de mayo de 2010, supuestamente, sin encontrarse dentro de
ninguna de las causales de exclusión dispuestas en el artículo 10 de la ley 80 de
1993.
De igual forma, no acepta el Despacho que el señor PEÑA MALDONADO al

suscribir el contrato de prestación de servicios No. 000993 del 12 de mayo de
2010 con el señor RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, Secretario de Agua
Potable y Saneamiento Básico de la Gobernación, actuando como representante
legal de AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., cuyo objeto era prestar servicio de
capacitación, asesoría, seguimiento, y apoyo normativo a los Municipios de Tibú,
Patios, Zulia, Villa Caro, Puerto Santander, Pamplonita y Bucarasica del
Departamento Norte de Santander con el fin de promover las estratificaciones
26
estratificación en el sector rural y urbano, no le hubiese causado al menos
extrañeza que la empresa en nombre de la cual actuaba iba a desarrollar una
labor, que estaba contemplada dentro de las funciones del cargo que
desempeñaba en la Gobernación del Departamento como servidor público.
Así las cosas, no logra desvirtuar la defensa la premisa de la que partió este
despacho al reprochar la conducta del señor PEÑA MALDONADO, pues a lo largo
de estas líneas se ha demostrado que este transitó por los supuestos de hecho
contenidos en el artículo 127 Constitucional y por el literal f) numeral 1 del artículo
8 de la ley 80 de 1993.
Con relación al señor RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, la defensa técnica

presenta de forma somera argumentos idénticos en la búsqueda de su
exculpación, es decir, que la naturaleza jurídica de la empresa de servicios
públicos le permitía celebrar contratos en ejercicio de la colaboración armónica de
las entidades estatales para la realización de sus fines, sin estar incurso en
inhabilidad alguna. Sin embargo, como se expuso en líneas precedentes, la
naturaleza jurídica tanto de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P como
del representante legal de la misma, conducirían indefectiblemente a establecer
que el señor RAMÍREZ MARÍN en su condición de secretario de agua potable y
saneamiento básico de la Gobernación del Departamento Norte de Santander,
nombrado mediante Decreto 00040 del 30 de diciembre de 2009, y en delegación
de funciones conferida por Decreto No. 00115 del 24 de abril de 2009,
presuntamente incurrió en prohibición Constitucional y legal al haber suscrito el 12
de mayo de 2010 contrato de prestación de servicios No. 000993 del mismo año,
con otro servidor público, transitando como lo hemos esbozado en varios apartes
de este fallo, por el supuesto de hecho prohibitivo del artículo 127 Constitucional y
del literal f) numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993.
2). Los investigados siempre actuaron con plena convicción de estar

conforme a las normas establecidas para esta clase de contratación.
En primer lugar esta Regional inicia por recordar la argumentación presentada por
el doctor Quintero Guevara, quien sostuvo:
“…la entrada en vigencia en plenas funciones de la Secretaría de Aguas

determinó que esta asumiera el desarrollo de las políticas de implementación del
Plan Departamental de Aguas, disminuyendo el objeto para el que fue creada la
empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., y en ese sentido, si bien siguió
funcionando se buscó por parte de quienes integraban la Junta Directiva de la
empresa una austeridad en el gasto, y es por esa razón que en reunión de Junta
Directiva de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., llevada a cabo el 17
de abril de 2009 en las instalaciones del salón Eustorgio Colmenares de la
Gobernación del Departamento, en la cual se contó con la presencia del entonces
27
Gobernador del Departamento doctor WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO, reunión
en donde dispuso, en desarrollo del orden del día al punto 3º, la elección del
Gerente de la Empresa y asignación salarial del mismo, tal y como consta en el
acta respectiva que reposa en los archivos de la Cámara de Comercio, que reza lo
siguiente: “…el señor Gobernador del Departamento Norte de Santander, Doctor
WILLIAM VILLAMIZAR LAGUADO propone se designe como Gerente de la
Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., al Doctor VICTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO, funcionario del Despacho del señor Gobernador, con el fin de no
generar gastos por asignación salarial y obtener de esta manera un ahorro de
recursos mientras se indican las inversiones de los proyectos a priorizar y teniendo
en cuenta que no se presenta otra designación se pone a consideración de los
miembros la Junta Directiva asistentes el nombre del doctor VICTOR OLIVERIO
PEÑA MALDONADO, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.478.276 de
Cúcuta, de profesión Arquitecto y es aprobado por unanimidad con la aclaración
que no se propone ninguna erogación por cuanto el Doctor PEÑA es funcionario
de la Gobernación del Departamento y se está realizando una designación para
desempeñar dicho cargo y no un nombramiento…”
Por lo tanto, en cabeza de los aquí investigados siempre hubo una convicción de
contratación, pues el señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ MARIN, Secretario de
Agua Potable y Saneamiento Básico de la Gobernación del Departamento Norte
de Santander, estaba facultado para suscribir el contrato, mediante Decreto No.
00115 del 24 de abril de 2.009, acorde con las disposiciones vigentes en materia
de contratación estatal, para la época de los hechos, y no tenía ningún elemento
para discutir la capacidad del señor Víctor Peña, pues en la verificación del acta
de designación se determinó claramente que contaba con la calidad de ser
servidor público al servicio de la Gobernación y que estaba siendo designado sin
derecho a remuneración alguna, para no generar gastos por asignación salarial y
obtener de esta manera un ahorro de recursos mientras se inician las inversiones
de los proyectos a priorizar, y teniendo en cuenta su profesión de Ingeniero Civil
especialista en Gestión Ambiental, es evidente que le era suficiente la claridad
plasmada en el acta de designación del gerente de la empresa AGUAS DE
ORIENTE S.A. E.S.P., que determinó que un funcionario público asumiría como
representante legal de esa empresa de orden estatal.
En el mismo sentido, VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, para la época de

creación se da mediante Ordenanza No. 18 de Agosto de 2007, expedida por la
Asamblea del Departamento Norte de Santander, siendo su objeto principal la
prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley
142 de 1994, en el Departamento de Norte de Santander, de conformidad con la
designación de que fue objeto en su condición de FUNCIONARIO PÚBLICO DEL
28
DEPARTAMENTO por proposición que hiciera el Gobernador del Departamento, y
teniendo en cuenta su profesión de Arquitecto especialista en diseño
arquitectónico, es evidente que le era suficiente la claridad plasmada en el acta de
designación del gerente de la empresa AGUAS DE ORIENTE S.A. E.S.P., que por
proposición que hiciera su nominador en la Gobernación del Departamento, en
reunión que estuvo acompañada de quien fungía como Secretario General de la
Gobernación y por ende responsable de la oficina de recursos humanos, así como
por el revisor fiscal de la empresa, que determinó que él como funcionario público
asumiría como por designación y sin remuneración alguna la representación legal
de esa empresa de orden estatal, no le generó duda jurídica alguna de estar
incurso en una causal de impedimento para la celebración del contrato que aquí
se investiga.
En tal condición, y sin que le generase duda alguna su condición de representante

legal de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., presentó propuesta en el
proceso de selección que adelantó la Secretaría de Aguas del Departamento,
siendo claro que el gerente designado en ningún momento actuó a título personal
como erradamente se ha interpretado en el presente proceso disciplinario, pues
del texto del contrato de prestación de servicios No. 000993 de mayo 12 de 2.010,
se desprende en forma clara y expresa que el mismo se suscribe entre el
DEPARTAMENTO y AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P. Nit No. 0900184273-8
representada por VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO”.
Todo lo anterior para concluir que:
“…de determinarse eventualmente la incursión en la vulneración del ordenamiento

disciplinario, hay lugar a la exclusión de la responsabilidad disciplinaria establecida
en el artículo 28 numeral 6° de la Ley 734 de 2002, por cuanto la conducta de los
aquí disciplinados se desarrolló con la convicción errada e invencible de que su
conducta no constituye falta disciplinaria”.
Al igual que en el punto anterior, analizaremos de forma individual la

argumentación y defensa de cada uno de los disciplinados, cuestionándonos si las
actuaciones sobre las cuales la defensa pretenden edificar la calidad de invencible
del supuesto yerro en el que incurría PEÑA MALDONADO y RAMIREZ MARIN,
ostenta la calidad de tal.
Esta Regional, al estudiar el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002,

advierte efectivamente que se estableció como causal de exclusión de
responsabilidad disciplinaria el hecho de actuar con la convicción errada e
invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, por lo que debemos
iniciar, sin entrar en disquisiciones profundas y magistrales que sobre el error ha
escrito a largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia, que existe convicción
errada, cuando el convencimiento del actor está afectado por un error de hecho,
29
que recae sobre los presupuestos facticos: del deber sustancialmente infringido,
de la colisión de deberes, de la colisión entre deber y derecho…2”, entre otras; o
un error de derecho, que tiene que ver con el desconocimiento de lo ilícito, o
cuando recaiga sobre un elemento normativo o involucre una valoración
jurídica…3”.
Así las cosas, resulta claro que nos enfrentamos, de acuerdo con los argumentos
presentados por la defensa y evidenciados por esta Regional, ante un típico error
de derecho, aspecto que será abordado con la intensión de dilucidar si el mismo
podemos catalogarlo como vencible o invencible (diferenciación sobre la cual no
es pertinente emplear discusiones profundas), aspectos significativos para
determinar la capacidad de excluir la responsabilidad de los disciplinados.
Sobre la exclusión de responsabilidad a propósito del error de derecho, la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sentencia del
11 de diciembre de 1997 explicó que:
“…cuando el error recaiga sobre un elemento normativo o involucre una valoración

jurídica será calificado como de derecho. Si es invencible excluirá la posibilidad de
derivar responsabilidad disciplinaria, por falta de conciencia de lo ilícito. Cuando
sea vencible no afecta a la imputación por dolo, toda vez que ello tiene que ver
específicamente con la conciencia de la ilicitud, aspecto medular e independiente
de aquél y ubicable en la culpabilidad, con efectos atenuantes del reproche; esto
es, el reproche es menor por fundarse en la conciencia potencial de la ilicitud, que
es el mínimo requerido para sustentarlo”.
En igual sentido, la Viceprocuraduría General de la Nación sostuvo en fallo de

primera instancia del 9 de junio de 2004, radicado 02-66331-02:
“…si es de derecho y vencible es obvio que no excluye de responsabilidad, en la

medida en que el funcionario tiene el deber de cumplir bien y fielmente con los
deberes que el cargo le impone y actuar con solicitud en su desempeño…”
En suma, como se aprecia de la norma trascrita arriba, de la mano con la

jurisprudencia y la doctrina, para que el error excluya toda posibilidad de
responsabilidad disciplinaria, se hace necesario que posea la nota de la
insuperabilidad, de invencible, es decir, que no haya sido humanamente posible
evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con la que se actuó en el caso
concreto4.
2
Dogmática del Derecho Disciplinario. CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU. Universidad Externado de
Colombia. 2005. Pag 483
3
ibidem
4
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 24 de mayo de 1983.
30
En el caso particular del señor PEÑA MALDONADO y de conformidad con las
argumentaciones presentadas por su defensa, en primer lugar obsérvese que este
suscribe un contrato a nombre de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.
afirmando no estar incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad, lo que nos
lleva a concluir que era conocedor de cuales eran esas causales de inhabilidad e
incompatibilidad que consagra la Constitución Política y la ley 80 de 1993; y no es
aceptable para el Despacho que se pretenda sustentar la convicción errada e
invencible, en el hecho de que para el señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA
MALDONADO era suficiente para estar seguro de no estar incurso en ninguna
actuación contraria a derecho, el simple hecho de haber sido designado por el
Gobernador del momento (quien dicho sea de paso no ostentaba a calidad de
abogado) y la junta directiva de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.
(junta en la cual no se acompañó de asesor jurídico alguno para el momento de la
elección), pues estamos frente a un servidor público que sin ser abogado, es
profesional con postgrado, es decir con un grado de intelectualidad suficiente que
le permitía tratar de cerciorarse respecto de la posible incursión en alguna causal
de inhabilidad, máxime si se considera que se trata de alguien que está inmerso
en un contexto socio cultural en el cual hay personas con suficiente formación
académica que le podía brindar la información y la asesoría adecuada para
superar la creencia o convicción supuestamente errada, y que lo podían ilustrar de
manera satisfactoria, para lo cual bastaba con una simple consulta.
A propósito de esto, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Publica en fallo

de fecha 19 de diciembre de 2005 sostuvo: “Explicado de otra manera, cuando la
persona adquiere los conocimientos exigidos a la diligencia debida y, a pesar de
ello, incurre en error, se está en presencia de un error invencible y, en
consecuencia, no habrá lugar a imputarle responsabilidad. Por eso se puede
concluir que el error invencible es aquel en que incurre una persona, pese a haber
agotado no algunos, sino todos los mecanismos que tenía a su alcance para
superarlo”.
En consecuencia no se puede alegar la causal de exclusión de responsabilidad de

haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no
constituye falta disciplinaria cuando no agotó ninguna actuación que lo llevara a
superar el error de derecho, frente al cual argumenta su defensa, se encontraba
siendo un error vencible del cual no hizo ningún intento por salir, como bien lo
señala la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en
sentencia del 16 de diciembre de 1992, al sostener: “que quede claro que la
invencibilidad que aquí predica la sala implica que la persona por otros medios no
ha podido superar de manera satisfactoria el yerro, pues si era posible actualizar
ese conocimiento desplegando cierta actividad de información –conciencia
potencial- es imposible su reconocimiento”.
31
Estudio aparte merece la solicitud que hace la defensa técnica del disciplinado
RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN para que se le aplique la causal de
exclusión de responsabilidad disciplinaria del error invencible contemplada en el
numeral 6º del artículo 28 de la ley 734 de 2002, mas no por el fundamento
esgrimido por éste respecto a que “el señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ
MARIN, Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico de la Gobernación del
Departamento Norte de Santander, estaba facultado para suscribir el contrato,
mediante Decreto No. 00115 del 24 de abril de 2.009, acorde con las
disposiciones vigentes en materia de contratación estatal, para la época de los
hechos, y no tenía ningún elemento para discutir la capacidad del señor Víctor
Peña, pues en la verificación del acta de designación se determinó claramente que
contaba con la calidad de ser servidor público al servicio de la Gobernación y que
estaba siendo designado sin derecho a remuneración alguna, para no generar
gastos por asignación salarial y obtener de esta manera un ahorro de recursos
mientras se inician las inversiones de los proyectos a priorizar, y teniendo en
cuenta su profesión de Ingeniero Civil especialista en Gestión Ambiental, es
evidente que le era suficiente la claridad plasmada en el acta de designación del
gerente de la empresa AGUAS DE ORIENTE S.A. E.S.P., que determinó que un
funcionario público asumiría como representante legal de esa empresa de orden
estatal”.
Sino porque del material probatorio recabado se evidencia que el señor RAFAEL
SEGUNDO RAMÍREZ, teniendo en cuenta que su profesión de ingeniero civil,
solicitó al asesor jurídico de la secretaría de agua potable y saneamiento básico
concepto sobre la viabilidad o no de suscribir el contrato de prestación de servicios
y asesoría con AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.; recibiendo la siguiente
respuesta por parte del abogado CESAR DUARTE GUZMAN mediante oficio de
12 de mayo de 2010:
“…el contrato se puede suscribir ya que cuenta con plenas facultades en

aplicación de lo determinado por Decreto No. 111 del 24 de abril de 2009, se
ajusta a derecho, en especial a lo contemplado a la ley 80 de 1993 y sus decretos
reglamentarios y a las condiciones de los contratos estatales en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, por lo anterior la secretaría tiene la facultad prevista en
el artículo 24 literal d) de la ley 80 de 1993 y los demás que los reglamentan, en
concordancia con el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008.
La documentación aportada por el proponente refleja la capacidad jurídica por su

condición de persona jurídica con facultad para obligarse”.
Demostrando con esto, que su actuar fue realizado con base en el concepto
jurídico solicitado y presentado por el profesional en derecho a su cargo,
contraponiéndose totalmente a la inactividad presentada por el encartado PEÑA
32
MALDONADO, convirtiéndose la suscripción del contrato por parte de aquel, en un
error invencible.
La jurisprudencia ha dicho sobre el error de derecho invencible:
“sin duda alguna, objetivamente se quebrantó la ley; empero, subjetivamente

nunca estuvo en la mente de la acusada la conciencia de tal quebrantamiento, y
soslayar este aspecto comporta, sin más, tal como lo afirmó el magistrado
disidente en el fallo del a quo, deducción de la más crasa responsabilidad objetiva,
proscrita constitucionalmente, como se ha sostenido invariablemente por esta
sala, por el artículo 29 de la carta política al consagrar la palabra “acto”, denotativo
de conciencia y voluntad en el proceder del ser humano, notas distintivas del
principio de la dignidad que sirve de sustento al orden político-jurídico”.
6. CALIFICACIÓN DEFINITIVA DE LA FALTA Y CULPABILIDAD
Al señor VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, identificado con cédula de

ciudadanía # 13.478.276 en su condición de asesor código 105 grado 13, Planes,
Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento Norte de Santander
se le encuentra responsable de haber celebrado el 12 de mayo de 2010 contrato
de prestación de servicios No.000993 actuando como representante legal de
AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P., con la Secretaría de Agua Potable y
Saneamiento Básico de la Gobernación del Departamento Norte de Santander por
valor de $174.582.813.00, siendo servidor público nombrado mediante Decreto
000101 del 11 de febrero de 2008 expedido por el Gobernador del Departamento
Norte de Santander, posesionado y en ejercicio del cargo; para lo cual estaba
inhabilitado conforme al literal f) del numeral 1º del artículo 8 de la ley 80 de 1993,
conducta tipificada en el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, porque
actuó, es decir, celebró contrato con entidad estatal (conducta activa), a pesar de
la existencia de causal de inhabilidad (su condición de servidor público de la
Gobernación), consagrada en la constitución (artículo 127) y en la ley (literal f)
numeral 1º artículo 8 de la ley 80 de 1993).
Así las cosas, con este actuar incurrió la falta gravísima tipificada en el numeral 17
del artículo 48 de la ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “Actuar u omitir, a
pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de
intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.
Se puede concluir que el disciplinado siendo servidor público contrató en

representación de la empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.(empresa de
servicios públicos domiciliarios regional del orden departamental, de carácter
anónimo y mixto, que corresponde a la categoría de empresa descentralizada por
servicios con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente), a sabiendas de que estaba inhabilitado (aún para contratar en
33
representación de terceros), por lo tanto, estaba obligado a actuar conforme a
derecho, pero decidió contrariar la norma que lo inhabilitaba para celebrar
contratos con entidades estatales; en consecuencia el actuar del cual se le
encontró responsable se le imputa a título de dolo, en tanto éste en la órbita del
derecho disciplinario se configura cuando el servidor público haya tenido
conocimiento que su acción u omisión genera la infracción al deber funcional, pese
a que le correspondía actuar conforme al mismo, porque quien conoce que su
conducta es contraria a derecho y la realiza es porque desea realizarla.
En consecuencia la sanción a imponer será la prevista en el numeral 1 del artículo

44 de la ley 734 de 2002, consistente en destitución e inhabilidad general de diez
(10) años.
Respecto al comportamiento del señor RAFAEL SEGUNDO RAMIREZ MARIN, de

acuerdo con lo esbozado en el acápite correspondiente, esta desprovisto del
elemento de la culpabilidad gravísima que se le había endilgado en el auto de
citación a audiencia por violación de reglas de obligatorio cumplimiento, ya que en
criterio de este Despacho sí desplegó la actuación necesaria para salir del error de
derecho frente al cual se encontraba; y se entiende totalmente aceptable que ante
un concepto emitido por el asesor jurídico de la secretaría que él regía, le dio
plena credibilidad, partiendo del principio de la buena fe que se trataba de una
persona con conocimientos de derecho que merecía su obediencia, por lo que
procedió a suscribir el 12 de mayo de 2010 contrato de prestación de servicios
No.000993.
En mérito de lo antes expuesto, El Procurador Regional Norte de Santander, en

uso de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas en el artículo 169 de
la ley 734 de 2002,
RESUELVE
PRIMERO: SANCIONAR al señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO,

identificado con cédula de ciudadanía # 13.478.276 en su condición de asesor
código 105 grado 13, Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del
Departamento Norte de Santander, con destitución del cargo e inhabilidad general
por el término de diez (10) años, por los motivos expuestos en la parte
considerativa.
SEGUNDO: ABSOLVER al señor RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN,

identificado con cédula de ciudadanía No. 13.446.540 en su condición de
Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico de la Gobernación del
34
Departamento Norte de Santander, del cargo endilgado en el auto de citación a
audiencia, conforme a lo consignado en la parte motiva.
TERCERO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella

procede el recurso de apelación que se deberá interponer en la misma diligencia y
sustentar verbalmente o por escrito en la presente diligencia conforme a lo
previsto en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de
la Ley 1474 de 2011, para ante la Procuraduría Delegada para Vigilancia
Administrativa ®
CUARTO: Una vez en firme, repórtese la decisión proferida al Grupo SIRI de la

presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General
de la Nación, y al despacho del señor Gobernador del Norte de Santander, lo
anterior para los fines pertinentes.
En este estado de la diligencia se le concede la palabra al señor apoderado de los

disciplinados, quien manifiesta:
Teniendo en cuenta la decisión acabada de proferirse en contra de mi

defendido Víctor Oliverio Peña Maldonado procedo en su nombre y representación
a interponer Recurso de apelación contra la decisión proferida la cual está basada
en un todo en la determinación de la responsabilidad objetiva del señor Peña
Maldonado, toda vez que a lo largo de la disquisión jurídica vertida en el fallo no
hay una sola referencia al actuar subjetivo ni hay una sola prueba que oriente el
querer inferir un daño como determinante de la realización de la conducta ,
calificada sin soporte alguno como realizada a título de dolo. En consecuencia, y
conforme lo ordenan las normas adjetivas disciplinarias procedo a sustentar el
recurso oportunamente interpuesto en los siguientes términos: El señor
Procurador de instancia desarrolla su decisión sobre, entre otras, dos realidades
presentadas en el ejercicio del derecho de defensa. Una la relacionada con que en
la celebración del contrato cuestionado intervinieron dos entidades de naturaleza
pública y la segunda, sobre el planteamiento residual de que no obstante probarse
por la defensa la inexistencia de vulneración normativa alguna, se planteó lo que
esta instancia denominó la segunda realidad como la convicción errada e
invencible de no estar incurso en causal de orden disciplinario. En desarrollo de
las primeras realidades acertadamente este Despacho analiza la normatividad
constitucional y legal sobre empresas de servicios públicos y su orientación hacia
el manejo privado de tales servicios sin desprenderse de la naturaleza de lo
público, concluyendo como lo hizo esta defensa que la empresa Agus del Oriente
SA ESP es de naturaleza pública. De la misma manera y con sustento en el
articulo 123 constitucional, este Despacho analiza la naturaleza jurídica de
35
quienes participan como colaboradores dentro de esta clase de empresas,
concluyendo, también como lo hizo esta defensa que tienen la naturaleza de
servidores públicos, es decir hay una concordancia argumentativa entre la defensa
hay el despacho respecto de esta inocultable realidad, que para los efectos
prácticos de este proceso no es de poca trascendencia. La bifurcación de las
coincidencias se da por este Despacho cuando al concluir que como servidores
públicos las personas que laboran en las empresas de servicios públicos, están
incursas o mejor le son aplicables el régimen de inhabilidades establecidas en el
artículo 127 constitucional y 8 de la Ley 80 de 1.993 frente a lo cual tampoco
presento reparo alguno, pues no podrían ser servidores públicos para unas cosas
y no serlos para otras. En consecuencia discrepa esta defensa de la no aplicación
del artículo 10 de la Ley 80 de 1.993 que señala las excepciones a las
inhabilidades e incompatibilidades que establece que no quedan cobijadas por
las inhabilidades de los artículos 8 y 9 de la Ley 80 las personas que contraten por
obligación legal, circunstancia que ocurrió en el caso que aquí nos convoca,
porque de la argumentación expuesta por parte del Despacho concluyó que la
naturaleza jurídica del representante legal de la empresa mencionada era un
servidor público y que la empresa de servicios públicos tenía la condición de una
entidad descentralizada indirecta del orden departamental. Por lo tanto, como
servidor público de la empresa de servicios públicos celebró un contrato en
desarrollo del objeto social de la empresa y nunca en beneficio propio, no
pudiendo tenerse como una violación del régimen de inhabilidades la celebración
de un contrato propio de la entidad. Desconoce este Despacho no obstante estar
establecido en el expediente que hubo una designación de un servidor público a
modo “encargo” para suplir la carencia en la representación legal de una empresa
de naturaleza publica como acertadamente concluye el Despacho. Circunstancia
propia de la actividad administrativa en las entidades públicas, aspecto que de
haber recibido en su momento un análisis jurídico desprevenido, incluso por parte
del suscrito como abogado especialista en derecho administrativo, desde el
análisis jurídico que se ha hecho, no comportaría objeción a la legalidad de tal
designación, circunstancia que echa de menos el Despacho para despachar la
segunda realidad analizada y a la que me referiré más adelante. En su
interpretación esta Procuraduría contraria el hilo conductor del análisis jurídico
juicioso realizado en su disertación al concluir sin ningún nexo causal probatorio o
argumental, la incursión en la vulneración normativa del literal f) numeral 1 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que determina que son inhábiles para participar
en licitaciones o concurso y para celebración contratos con las entidades estatales
los servidores públicos. Bajo esta conclusión, todos los gerentes de una empresa
de servicios públicos son inhábiles para participar en proceso contractuales con el
estado, circunstancia que me lleva a escudriñar en el querer del Despacho enla
conservación del orden jurídico por parte de los servidores públicos para formular
como hipótesis que lo que el Despacho quiso entender, es que hay una deficiente
designación del servidor público profesional de la Gobernación como
representante legal, repito, a modo de encargo de la empresa de servicios
36
públicos, por lo que se debió cuestionar la aceptación de dicha designación en el
cargo formulado y no el cuestionamiento frente a la celebración del contrato
propiamente tal. Esta hipótesis surge evidente en la afirmación realizada por el
Despacho a folio 26 de la audiencia de fallo en donde a modo de conclusión de la
primera realidad, el Despacho argumenta: “En este orden de ideas está
probado que el señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO tenía la
connotación de servidor público de la Gobernación del Departamento Norte
de Santander en virtud de encontrarse vinculado a la planta de personal de
la Gobernación del Norte de Santander en el cargo de Asesor 105, grado 13,
Planes, Programas y Proyectos de la Gobernación del Departamento Norte
de Santander, y a sabiendas de su condición aceptó la designación
efectuada por la junta directiva de la Empresa AGUAS DEL ORIENTE S.A.
E.S.P. como gerente de la empresa sin efectuar ningún cuestionamiento.
Igualmente, el señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, ejerció sus

funciones como gerente y representante legal de la empresa AGUAS DEL
ORIENTE S.A. E.S.P sin efectuar ningún cuestionamiento legal, como
tampoco lo hizo al momento de participar en el proceso de selección
abreviada SA-SAS001-2010 adelantado por la Secretaría de Agua Potable y
Saneamiento Básico del Departamento Norte de Santander, en cabeza del
señor RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, y posteriormente firmar el
contrato de prestación de servicios No. 00093 del 12 de mayo de 2010,
supuestamente, sin encontrarse dentro de ninguna de las causales de
exclusión dispuestas en el artículo 10 de la ley 80 de 1993.” Afirmación que
denota que lo cuestiona el Despacho no es la firma del contrato si no su condición
de estar desempeñando, además del cargo de servidor público de la gobernación,
la designación en el nuevo cargo que se repite, se hizo por parte de la Junta
Directiva en aras de la optimización de los recursos humanos disponibles y en
aras de generar un ahorro en términos económicos para una entidad que se
reitera, es de naturaleza pública como coincide este despacho en su
argumentación. En consecuencia, si ese fue el parecer del Despacho se debió
cuestionar en el proceso investigativo disciplinario la designación de Víctor Oliverio
Peña no obstante su condición de servidor público y vincular a la investigación a
todos y cada uno de los miembros de la Junta Directiva que propiciaron esta
situación que para el Despacho resulta cuestionable y no como termina
concluyendo el Despacho que el cuestionamiento debe darse por la firma de un
contrato realizado por una entidad pública, suscrito por su representante legal que
tiene la naturaleza de servidor público y que benefició exclusivamente a la
empresa como contratista y al Departamento Norte de Santander como
contratante en desarrollo de una colaboración armónica a que están obligadas
las entidades de la rama ejecutiva del sector público., Por lo tanto, repito, hay una
errada conclusión por parte del Despacho cuando ubica la vulneración normativa
en la inhabilidad del literal f) numeral 1 artículo 8 de la Ley 80 de 1993, comko si el
contrato celebrado entre la empresa aguas del Oriente con la Secretaria de Aguas
37
del Departamento Norte de Santander no lo hubiera celebrado la primera empresa
de las mencionadas, como entidad pública representada por un servidor público
con la segunda entidad, sino que lo hubiera celebrado Víctor Oliverio Peña
Maldonado con la Secretaría de Aguas del Departamento Norte de Santander,
caso en el cual no existiría ninguna duda de la incursión en la inhabilidad traída a
colación como vulnerada. Las anteriores razones son suficientes para poner de
presente el evidente error de apreciación por parte del Despacho y debe ser
suficiente para revocar la decisión tomada que se repite, es la aplicación directa
de la responsabilidad objetiva la cual desde la legalidad y desde pronunciamiento
jurisprudenciales esta afortunadamente proscrita. No obstante, lo expuesto la
decisión proferida por este Despacho incurre en violación evidente del principio de
legalidad por insuficiencia jurídica del proceso de subsunción típica de la conducta
del señor Víctor Oliverio Peña bajo las normas disciplinarias invocadas.
Sobre este aspecto es importante traer a colación un muy reciente

pronunciamiento del Consejo de Estado Sección Segunda, Radicación No.: 11001
03 25 000 2013 00117 00 (0263-13) Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, con ponencia del
Honorable Magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, mediante el cual
declaró la nulidad parcial de una sentencia proferida por la Procuraduría General
de la Nación en sanción impuesta al exalcalde de Medellín, Alonso Salazar, en
donde llama la atención del juzgador disciplinario en la configuración del ilícito al
momento de fallar para violar con ello los derechos fundamentales de los
procesados, al respecto esto dijo:
“VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR INSUFICIENCIA JURÍDICA

DEL PROCESO DE SUBSUNCIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA DEL SEÑOR
SALAZAR BAJO LAS NORMAS DISCIPLINARIAS INVOCADAS.
En tercer lugar, la Sala observa que el proceso de subsunción típica o

adecuación típica de la conducta de Alonso Salazar a las normas disciplinarias
que fueron invocadas y aplicadas por la Procuraduría está virtualmente ausente
de la decisión disciplinaria de primera instancia, y es marcadamente precario e
insuficiente en la de segunda instancia. Ello configura una violación del
principio de legalidad. La ausencia de un proceso correcto de subsunción típica
va atada, en ambas decisiones sancionatorias, a un conglomerado complejo de
vicios suplementarios de legalidad que se enuncia al final de este capítulo.
5.1. La subsunción típica y el principio de legalidad en materia disciplinaria
En un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de

Occidente, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de
la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de
subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma
sancionatoria aplicable. El proceso de subsunción típica –o adecuación típica-
de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento
jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra
bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de
las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del
Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y
juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma
y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y
38
conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del
derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho
proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al
procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento
violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables
en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización
impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho
y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.
En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es

sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los
componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.
Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de
razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria,
podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La
subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario,
al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de
naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el
mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los
derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo,
presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido
debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los
distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que
las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la
ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.
En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del

procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de
subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte
Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario,
de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario
cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica
– margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo
abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la
autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática
de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En
palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el
derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos
y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace
referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario
al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la
jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario
dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se
subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales
correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples
oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor
amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas
reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias
debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura
sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes,
5
mandatos y prohibiciones” .
DICHA AMPLITUD EN EL PROCESO DE SUBSUNCIÓN TÍPICA NO SIGNIFICA -

CONSIDERA IMPORTANTE ENFATIZAR EL CONSEJO DE ESTADO- QUE LA
AUTORIDAD DISCIPLINARIA PUEDA REALIZAR LA ADECUACIÓN TÍPICA DE LA
CONDUCTA DEL DISCIPLINADO DE CUALQUIER MANERA, O QUE PUEDA
ABSTENERSE DE REALIZAR TAL PROCESO LÓGICO-JURÍDICO; EN LO QUE
SE TRADUCE EN ÚLTIMAS ES EN QUE ANTE UN TIPO DISCIPLINARIO
ABIERTO O UN CONCEPTO INDETERMINADO, LA AUTORIDAD DISCIPLINARIA
DEBE APLICAR UN CRITERIO SISTEMÁTICO DE INTERPRETACIÓN. PERO
SIEMPRE, SE RESALTA, DEBE ESTAR PRESENTE UN PROCESO EXPRESO,
5
Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
39
CONGRUENTE Y JURÍDICAMENTE SUSTENTADO DE ADECUACIÓN TÍPICA DE
LA CONDUCTA DE LA PERSONA INVESTIGADA A LAS NORMAS QUE SE
INVOCAN PARA SANCIONARLE. (mayúsculas y subrayas mías)
La obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso

disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de
conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos
previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la
ley vigente al momento de su realización” [subraya la Sala]. La expresión
resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar expresamente
en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya quedado
demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida en la ley
que se le va a aplicar.”
Con fundamento en lo anterior se pregunta esta defensa como quiera que en la

calificación definitiva de la falta y culpabilidad se determinó que mi cliente es
responsable disciplinariamente por haber celebrado el contrato que se ha
cuestionado en este proceso disciplinario, por cuanto según el Despacho
estaba inhabilitado conforme al literal del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80
de 1993, cómo determinó el Despacho la presunta inhabilidad frente a esa
norma, si la conclusión tanto de esta defensa como del Despacho es que la
empresa de servicios públicos es de naturaleza pública de las denominadas
descentralizadas indirectas y su representante legal es servidor público, cómo
incurre en la prohibición inhabilitante si actuó en condición de tal y no como
particular en beneficio propio? Dónde en todo el desarrollo del fallo se hace un
análisis subjetivo de la actuación desplegada por mi cliente para determinar
que sabía de la ilicitud de la conducta y no obstante hizo todo para realizarla?.
Echa de menos esta defensa tal valoración y el adecuado proceso de
subsunción típica en los términos expresados en la jurisprudencia mencionada
lo que debe conllevar ante la incursión en la violación del principio de legalidad
a la revocatoria de la decisión proferida. Hasta aquí los argumentos frente al
primer análisis probatorio de la primera realidad.
Sobre la segunda realidad analizada por el despacho que hace referencia a la

argumentación presentada por esta defensa respeto de la convicción errada e
invencible de mis clientes al tener dentro de su inconsciente que no estaban
incursos en falta disciplinaria alguna respecto de la conducta investigada, esta
defensa resalta que dicho argumento se dio como un aspecto residual ante la
claridad normativa de que dentro de los cargos formulados no se vulnero ninguna
norma que mereciera reproche de orden disciplinario, no obstante dicha claridad y
la coincidencia argumental con el despacho respecto de la naturaleza jurídica de
la empresa y de su representante legal se argumenta la incursión en la norma
inhabilitante ya varias veces reseñada, por lo tanto aceptando en gracia de
discusión que si incurrieron en la vulneración normativa con la que concluye el
despacho pues necesariamente la conclusión de esta instancia no podía ser otra
distinta a la de declarar como efectivamente quedo probado que existía una
convicción errada e invencible de no estar incursos en falta disciplinaria alguna,
40
coincidimos nuevamente con el despacho en que en desarrollo de la hipotética
incursión en la vulneración normativa a la que recurro como ficción para
argumentar esta segundo capítulo defensivo de la apelación, en que existiría un
error de derecho que el despacho califica como no invencible por cuento para este
es suficiente el hecho de la designación por la junta directiva y a su grado de
instrucción “pues estamos frente a un servidor público que sin ser abogado es
profesional con posgrado, es decir con un grado de intelectualidad suficiente que
le permitía tratar de cerciorarse respeto de la posible incursión en alguna causal
de inhabilidad….”, aspecto que denota por parte del despacho una omisión
deliberada de mencionar el título de arquitecto que ostenta y la especialización en
diseño de interiores, es decir un grado de instrucción eminentemente técnico que
no le permite en principio dilucidar un aspecto eminentemente jurídico desechando
de esta forma la invencibilidad necesaria para tener el argumento expuesto como
una causal de justificación de la conducta que concluye el despacho como
infractora de la normatividad disciplinaria, circunstancia que no ocurre con mi otro
defendido en donde frente a este si da por probada la invencibilidad por el solo
hecho de la existencia de un concepto jurídico que analiza la legalidad del contrato
sin embargo si aterrizamos en el aparte transcrito del concepto tenido en cuenta
para suscripción del contrato tenemos que no parte alguna hace referencia a que
dicho concepto abordo la capacidad para la suscripción del contrato y mucho
menos el análisis de posibles inhabilidades de las partes contratantes, analizando
solamente la facultad con que contaba el doctor RAMÍREZ como representante
legal de la parte contratante para la suscripción del mismo y la legalidad misma del
contrato, aspectos que nunca fueron cuestionados durante el trasegar y desarrollo
de la presente investigación disciplinaria, es decir, no existió ninguna duda
respecto del señor RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ de la existencia de una
inhabilidad por parte de quien suscribía el contrato como contraparte del mismo ni
el concepto traído a colación aborda o libera de esta posible o supuesta
inhabilidad, por lo tanto la invencibilidad encontrada probada en el doctor RAFAEL
SEGUNDA RAMÍREZ es plenamente aplicable al doctor VÍCTOR OLIVERIO
PEÑA MALDONADO toda vez que ni para uno ni para otro surgió inquietud que
ameritase ahondar en la determinación de criterios jurídicos que desechasen una
duda inexistente y que no obstante la existencia del concepto traído a colación en
el fallo, dicho concepto no aclara ni dilucida la inexistente duda, todo lo anterior me
lleva a concluir que no obstante en criterio de este extremo procesa no existir falta
disciplinaria alguna en el hipotético caso de que se configure dando como válidos
los argumentos esgrimidos en la primera parte de este fallo se debe determinar la
exigencia de una causal de justificación claramente evidenciada con los
documentos y pruebas que reposan en el plenario y claramente acogida por el
juzgador de instancia frente a mi cliente RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ. En los
anteriores términos dejo presentado y sustentado el recurso de apelación en
contra de la decisión contenida en el fallo de fecha 11 de marzo de 2015, proferido
en esta audiencia en contra de VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO.
41
Concluida la intervención del apoderado de los disciplinados, el despacho procede
a otorgar el recurso de apelación presentado y sustentado en la presenta
diligencia, en el efecto suspensivo, para que sea conocido y desatado por la
Procuraduría Delegada para Vigilancia Administrativa ®.
Siendo las 5:54 p.m. se notifica de la decisión en estrado y se levanta la presente.
Para constancia se firma por los asistentes.
JUAN CARLOS BAUTISTA GUTIERREZ

PROCURADOR REGIONAL NORTE DE SANTANDER
ARMANDO QUINTERO QUEVARA

Apoderado
RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN
JORGE AVENDAÑO GUERRERO

Secretario Ejecutivo
42

Fallo Rafael Segundo y Otro

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Fallo Rafael Segundo y Otro

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Dependencia PROCURADURIA REGIONAL NORTE DE SANTANDER

Cúcuta, once (11) de marzo de dos mil Quince (2015).

Presentes en las instalaciones de la Procuraduría Regional de Norte de Santander

Procede el despacho de la Procuraduría Regional de Norte de Santander a proferir

La presente investigación disciplinaria se inició con fundamento en la queja del

El día 27 de enero de 2015, (fl.153/160) el Despacho se constituyó en audiencia

3.1. VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, identificado con cédula de

3.1.1. Normas Violadas:

Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

Artículo 51º.- De la Responsabilidad de los Servidores Públicos. El servidor público

Ley 734 de 2002

Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes:

Con el comportamiento descrito, pudo usted haber incurrido en la prohibición que

El incumplimiento de los deberes y la ejecución de las prohibiciones, constituye

La falta se califica provisionalmente como GRAVISIMA, por virtud de la

ii. Ilicitud sustancial

b. RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, identificado con cédula de

3.2.1. Normas Violadas:

Artículo 26. Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

Artículo 51º.- De la Responsabilidad de los Servidores Públicos. El servidor público

30. intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato

Con el comportamiento descrito, pudo usted haber incurrido en la prohibición que

ARTICULO 35.- “A todo servidor público le está prohibido:

3.2.2. Naturaleza de la falta y grado de culpabilidad:

La forma de culpabilidad se imputa provisionalmente a título de CULPA

3.2.3. Ilicitud sustancial

Acorde con el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, se considera que la conducta

Dicha estrategia de implementación del Plan Departamental de Aguas se mantuvo

Ahora bien, la entrada en vigencia en plenas funciones de la Secretaría de Aguas

En el mismo sentido, VICTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, para la época de

En tal condición, y sin que le generase duda alguna su condición de representante

Por lo que en ningún momento el Arquitecto VICTOR OLIVERIO PEÑA

Dentro de la formulación del cargo por parte de esta Procuraduría se le imputa a

Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades

En el presente caso, de determinarse eventualmente la incursión en la vulneración

Pártase entonces de la circunstancia de que la conducta a la que hace referencia

1. Copia del contrato de prestación de servicios No. 000993 del 12 de mayo

Agotada la instancia probatoria, en sesión de la vista pública celebrada en día 18

Parte por reiterar lo expuesto en la audiencia de descargos, en el sentido que la

En el mismo sentido, VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, para la época de

Transcribe apartes de la declaración de los señores HECTOR AUGUSTO

Otra prueba recaudada que da sustento a los argumentos expuestos es el acta

Es decir, con la determinación de la Junta Directiva, a partir de la propuesta que

Conforme lo anterior, es claro para la defensa, conforme los documentos que se

Esta vulneración al ordenamiento jurídico hace relación a la realización de una

Esta disposición está orientada también a una persona en particular, en donde el

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en

Finalmente frente a este numeral, VICTOR OLIVERIO PEÑA no participó en la

Por su parte, a RAFAEL SEGUNDO RAMÍREZ MARÍN, se le imputan como

De la misma manera se le imputa como vulneradas las causales 30, y 31 del

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en

No obstante lo anterior, si se determinase que contrario a lo probado en este

Todo lo anterior permite concluir que no se da una vulneración normativa en lo que

5. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

A continuación el despacho realizara de forma independiente el análisis de la

Con respecto al señor VÍCTOR OLIVERIO PEÑA MALDONADO, identificado con

La descentralización, se ha entendido entonces como un fenómeno administrativo

El Legislador en su tarea incansable de desarrollar los mandatos constitucionales,

Aunado a lo anterior, la ley en mención creó las Empresas de Servicios Públicos,

Teniendo clara la naturaleza jurídica de la empresa, emerge en el escenario

Siguiendo el mismo hilo conductor, encuentra esta Regional el contenido del

"son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los

Entonces, teniendo claro como lo reseñamos líneas arriba, que la empresa