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Índice
1. Artigos Correlatos
1.1 O princípio da legalidade nos concursos
1.2 Princípio da eficiência. Ainda a inspiração do gerente público?
1.3 O princípio da isonomia e os privilégios processuais.
1.4 Falta grave. Procedimento administrativo. Contraditório e ampla defesa.
1.5 A segurança jurídica como limite à autotutela administrativa.
2. Jurisprudências Correlatas
2.1 MI 670/ES
2.2 MI 708/DF
2.3 MI 712/PA
2.4 ADPF 45 MC/DF
3. Assista!!!
3.1 Qual a diferença entre controle de legalidade e controle de mérito?
3.2 Quais são os argumentos a favor do controle judicial de políticas públicas?
4. Leia!!!
5. Simulados
1. ARTIGOS CORRELATOS
Autor: Adriana Estigaramestranda em Direito Econômico e Social pela PUC/PR, professora, advogada na
área do Direito Tributário.
1.FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Não obstante o texto constitucional se refira à necessidade de lei para exigir ou aumentar tributo, o
mesmo não pode ser interpretado literalmente, de forma a exigir lei apenas nesses dois casos.
Assim, se o tributo for criado por lei deverá ser extinto por lei.
Ademais, deve-se verificar que o texto constitucional exige lei específica para a concessão de
desonerações tributárias, como isenções, remissões, anistias, incentivos fiscais. Assim, tais favores fiscais
não podem constar em qualquer lei, mas sim numa lei que trata apenas deles ou que seja relativa ao
tributo em relação ao qual se concede a desoneração.
A lei mencionada pela CF é, por excelência, a Lei Ordinária. É ela que, em regra, institui, aumenta,
extingue ou reduz tributos.
Todavia, em algumas hipóteses, a CF/88 estabelece uma reserva à Lei Complementar. Tais são os casos
relativos aos seguintes tributos:
- Empréstimo compulsório para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de
guerra externa ou sua iminência (art. 148, I, CF) ou no caso de investimento público de caráter urgente e
de relevante interesse nacional (art. 148, II, CF).
- Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF).
- Impostos residuais não previstos na competência tributária da União (art. 153), desde que sejam não
cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na CF (art. 154, I,
CF).
- Contribuições residuais, destinadas a garantir a manutenção ou expansão da Seguridade Social (art.
195, § 4º, CF).
Por fim, o tributo pode ser criado ou extinto, ou ter sua base de cálculo ou alíquotas reduzidas ou
majoradas por meio de medida provisória, diante do exposto no art. 62, § 2º, CF/88.
A partir da EC 32/2001, que acrescentou ao art. 62 o § 2º, dissiparam-se as dúvidas acerca da
possibilidade de a Medida Provisória criar tributos. Todavia, essa possibilidade só estará presente se se
tratar de tributo não submetido à reserva da lei complementar, de forma que aqueles quatro tributos,
acima referidos (EC, IGF, IR e CR), não poderão jamais ser criados por medida provisória. Ademais, faz-
se necessário que estejam presentes os requisitos constitucionais da relevância e da urgência para que
seja editada a MP.
Aqui cabe uma ressalva: em concurso, quase sempre devemos desconfiar de questões que contenham
palavras e expressões taxativas, como jamais, nunca, sempre, tão somente etc. Mas, neste caso em
particular, a aplicação correta da norma constitucional expressa que nunca se poderá criar, por exemplo,
uma contribuição residual por meio de medida provisória, ainda que eventualmente se façam presentes os
requisitos constitucionais da relevância e da urgência.
Assim, por exemplo, a ESAF indagou, em 2003:
O CTN trata das matérias submetidas à reserva legal, em seu art. 97. Este dispõe que é necessária lei nos
seguintes casos:
- Instituição de tributos ou sua extinção;
- Majoração de tributos, ou sua redução;
- Definição do fato gerador da obrigação tributária principal;
- Fixação da alíquota e da base de cálculo do tributo;
- Cominação de penalidades.
Importante frisar que o § 2º do art. 97 do CTN por muito tempo ensejou controvérsias na doutrina e na
jurisprudência. Indagava-se se a mera atualização da base de cálculo, do valor venal do imóvel por
exemplo, para efeito de cobrança do IPTU, constituía ou não um real aumento de tributo. Hoje, encontra-
se pacificado que isso não é aumento e que, portanto, prescinde de lei. Não obstante isso, afastadas tais
controvérsias, as Bancas de Concurso reiteradamente submetem assertivas semelhantes à abaixo
transcrita a julgamento do candidato:
Caso determinado Município venha a atualizar o valor monetário da Base de Cálculo do IPTU, tal hipótese:
a)Deve vir regulada por lei;
b)Deve vir regulada por lei complementar;
c)Enquadra-se como majoração de tributo;
d)Poderá ser disciplinada mediante decreto.
A alternativa "d" é a correta, porque conforme a redação do art. 97, § 2º, e a interpretação consolidada
deste, consagrada na Súmula 160 do STJ: "é defeso ao Município atualizar o IPTU mediante Decreto, em
percentual superior ao índice oficial de correção monetária".
Assim, a contrario sensu, obedecendo-se ao índice oficial de correção monetária, pode-se corporificar essa
atualização em decreto.
Entende-se, portanto, que a mera aplicação da atualização do valor da moeda não constitui majoração de
tributo. Se a atualização do valor venal do imóvel obedece estritamente à correção monetária oficial do
período, a mesma pode ser publicada por Decreto. Se ultrapassar, pouco que seja, haverá aumento de
tributo e aí o instrumento a ser utilizado para tornar pública essa alteração será a LEI.
Primeiramente, deve-se ter em mente que as denominadas "exceções ao Princípio da Legalidade" dizem
respeito apenas ao aumento ou à redução do tributo. A hipótese de instituir ou extinguir não comporta
exceção. Por tais razões é que alguns doutrinadores, dentre eles Eduardo Sabbag, afirmam que, na
realidade, não se está diante propriamente de uma exceção ao princípio da legalidade, mas de uma
atenuação.
As Bancas de Concursos, na tentativa de "pegarem" o aluno desatento, exploram esta particularidade.
Nesse sentido, já se perguntou, na prova da OAB de 2007.3, qual o aspecto do princípio da legalidade que
não encontra exceção no texto constitucional, se é "a instituição de tributo sem lei que o estabeleça" ou a
"majoração de tributo sem lei que o estabeleça", apontando-se como correta a alternativa "a".
Pois bem, em matéria de atenuações ao princípio da legalidade, pelo afastamento da lei na hipótese de
majorar ou reduzir, encontra-se, no art. 153, par. 1º, quatro (4) impostos, cujas alíquotas podem ser
aumentadas ou reduzidas por decreto ou por ato normativo do Poder Executivo, atendidas as
condições e limites estabelecidas em lei. São eles:
6.Conclusão
Por fim, cabe lembrar que a CF/88 admite apenas a alteração da alíquota sem lei, nos casos acima
especificados. O art. 26 do CTN, que prevê a possibilidade de alteração da base de cálculo, não foi
recepcionado pela CF/88, haja vista a redação do seu art. 153, §1º, que faz referência apenas a alíquota.
Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18818
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho objetiva rediscutir o princípio da eficiência ao lado dos demais princípios constitucionais (art.
37, caput, da Constituição Federal/88) no gerenciamento da coisa pública, em meio a reflexos de crise
financeira internacional, marolas e tsunâmis.
Como a inclusão do princípio da eficiência deve-se a poder constituinte derivado, também se debate sobre
a coincidência com os demais princípios e com os objetivos perseguidos pelo ordenamento jurídico
inaugurado pela Constituição de 1988.
A inspiração neoliberal do princípio da eficiência, num mundo denominado globalizado, pode ter como raiz
a antiga discussão sobre a predominância de um dos fatores de produção (capital) sobre o outro
(trabalho). O rumo tomado pela legislação infraconstitucional decorrente da Emenda 19 parece ser no
sentido de equilibrar as contas públicas, com provável aumento de desemprego, agora causado também
por dispensas no setor público, mediante programas de desligamento voluntário e avaliação de
desempenho. Por vezes, ars gratia artis, o controle pelo controle, legalista, formal, esquecido o seu
caráter instrumental. Por vezes, denigre-se a imagem do serviço público, o olhar fixo na privatização de
fatias importantes na área da saúde suplementar, aposentadoria suplementar, segurança particular,
concessões, benesses, carências e juros subsidiados. Sem renovação dos quadros de servidores
necessários à promoção de serviço público, sem qualificação dos existentes, obrigados a trabalhar pelas
vagas não preenchidas, por parcos e congelados vencimentos, agravam-se as deficiências em meio e com
a desculpa da crise financeira mundial, da lei de responsabilidade fiscal, dos cortes orçamentários,
necessários ao cumprimento do superávit primário, aumentando, círculo vicioso, a carência de médicos,
professores, policiais...
Que compatibilidade teria o princípio da eficiência em face dos objetivos destacados pela Constituição
Federal (art. 3º, CF/88) se os efeitos decorrentes de sua aplicação gerassem equilíbrio nas contas
públicas em detrimento do bem-estar social? Sua aplicação pela administração pública deve ser idêntica
em países já estabilizados economicamente e em países "em desenvolvimento"? Em que sentido o
princípio da eficiência será útil à nação ao se desdobrar em regramentos e orientar a Administração
Pública?
2 PRINCÍPIO
Art. 37, caput: A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federa e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...).
O modelo de Estado voltado para as preocupações sociais assumiu tantas responsabilidades que, inchado
em sua estrutura, não consegue nem recursos para continuar oferecendo os serviços públicos à
comunidade, nem exercer o controle sobre o seu próprio organismo.
Sem conseguir satisfazer plenamente a uma crescente exigência da sociedade, os governos vendem a
imagem não do Estado do bem-estar social, que se não consegue manter, mas de um Estado enxuto.
Os interesses coletivos têm sua relevância alterada com o passar do tempo. O que constitui interesse
público necessariamente será o reflexo do dinamismo expresso historicamente, fruto da cultura e da
ideologia dominante.
O Estado se relaciona ao mesmo tempo com vários níveis de vínculos, ora nacionais, com seus entes
federados, ora com o concerto internacional de nações.
O novo Estado, quase a abdicar de sua soberania, vincula-se a outras entidades políticas e todas elas são
permeáveis ao intercâmbio econômico, cuja tendência maior é a ação livre de amarras
legislativas.
No plano interno, o Estado brasileiro, até a década de 80, teve um participação cada vez maior na
economia, quando a iniciativa privada, devido à maturação exigida pela implantação de alguns projetos,
não dispunha de recursos ou por que a segurança nacional podia se ver ameaçada.
Mas a década de 80 manifestou que o Estado não era mais capaz de arcar com a atividade pública
empresarial assumida e, a partir de 1990, implantou-se uma política de privatização.
O papel do Estado com relação à atividade econômica tende a limitar-se à fiscalização, incentivo e
planejamento, consoante o artigo 174-CF: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado tende a limitar-se à fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
b)de ordem jurídica, ao retornar ao particular a prestação do serviço público sem os controles que são
exercidos sobre a Administração Pública;
Por meio das concessões, particulares prestam o serviço público em seu próprio nome sob o controle da
Administração Pública.
O princípio da eficiência aponta para um novo modelo para a gerência da coisa pública mediante a
utilização de conceitos trabalhados na administração da empresa privada.
A eficiência diz respeito à produtividade, isto é, diz respeito a desempenho que se deve ter para atingir o
resultado esperado.
A ineficiência do atendimento às necessidades coletivas decorre de um Estado que cresceu muito e deixou
de atender ao cidadão-usuário.
Muitos se manifestaram entendendo, com relação ao princípio de eficiência que seu objetivo é claro: a
obtenção de resultados positivos no exercício dos serviços públicos, satisfazendo as necessidades básicas
dos administrados [04].
As entidades que anteriormente foram criadas como autarquias, empresas públicas, recebem agora a
imposição do princípio da eficiência. Como a atividade é exercida ou pelo próprio Estado, ou pelo
particular, ambas as atividades sofrem controle para auferir-lhes o desempenho.
Assim, são criadas para o desempenho da atividade controladora duas espécies de autarquias.
As Agências Executivas para ação delimitada ao interior da própria administração da atividade pública,
devendo obedecer a metas previamente estabelecidas.
A Lei 9.649/98, de 27.5.98, ao dispor sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios,
tratou nos artigos 51 e 52 das Agências Executivas, (a Lei 9.648, alterando o artigo 24, da Lei 8.666/93,
amplia o limite de isenção do dever de licitar para as Agências Executivas).
As Agências Reguladoras destinam-se ao controle das atividades exercidas pela iniciativa privada.
Exemplos: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei 9.427/96, de 26.12.96), ANATEL – Agência
Nacional de Telecomunicações (Lei 9.472/97, de 16.7.97), ANP – Agência Nacional de Petróleo (Lei
9.478/97, de 8.8.97).
A Lei 9.637/98 apresenta algumas características que devem ter as Organizações Sociais:
Quando atuando em áreas próprias do setor público, cumpridos requisitos estabelecidos pela Lei
9.790/99, podem receber do poder público a denominação de OSCIPs – Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público.
Poderão ser beneficiadas com recursos públicos e também por empréstimo da força de trabalho de
servidores públicos.
O particular, mediante Contrato de Gestão, atuará em seu próprio nome, sob regime privado, mas com
apoio estatal.
Tem sido denominada a atividade exercida pelas Organizações Sociais como de terceiro setor, nem
puramente público, nem exatamente particular. Para não confundir com o setor terciário da economia, o
da prestação de serviços (ao lado do primário e do secundário), também é denominado de setor
quaternário.
As parcerias estabelecidas com Organizações Sociais para execução de atividades, que podem ser tanto
públicas quanto privadas, como no caso de prestação de serviços na área de saúde ou da educação,
usarão como instrumento de acordo os Contratos de Gestão, do qual também poderão se utilizar Agências
Executivas e Reguladoras, conforme artigo 37, § 8º, da e se unirão num mesmo interesse público.
A denominação de contrato poderia caber quando referindo-se a acordo estabelecido com as Organizações
Sociais, no entanto, o conceito se aproxima mais de um convênio pois não serão acordadas obrigações
recíprocas. Tanto a Administração como as Organizações é que se unirão num mesmo interesse público.
A modalidade do assim denominado "contrato de gestão" (ou como melhor expressão "acordo de
programa") recebeu, com a Lei 9.637, de 13.3.98, que criou o Programa Nacional de Publicização, uma
específica alternativa institucional padronizadora dos requisitos formais e materiais para a celebração e
execução dos acordos a serem ajustados sob o regime público administrativo nela previsto, com vistas à
publicização, por via de transferências administrativas, de atividades desenvolvidas por pessoas jurídicas
de direito privado qualificadas como organizações sociais. [05]
A nova ótica que se tenta imprimir à Administração Pública que sempre foi determinada por atos
unilaterais ou de contratos administrativos caracterizados pelas cláusulas exorbitantes, admite agora
maior flexibilidade na congregação de esforços entre particulares e governo para consecução de objetivos
de interesse geral.
Não são opostos, na verdade, os interesses públicos e os privados. O interesse privado está embutido no
interesse público geral, do qual o particular participa. O indivíduo se congrega aos outros indivíduos, e, no
Estado Democrático de Direito, comunga de interesses coletivos comuns. Daí que não é da Administração
a preocupação na busca dos bens comuns. O interesse é de todos porque é de cada um que compõe este
todo. Em conseqüência, a responsabilidade não é apenas do governo, a responsabilidade é de todos.
Ao lado da ação estatal de visão hierarquizada, verticalizadora, de caráter subordinativo, pretende-se uma
transição para uma visão cooperativista, horizontalizadora, de caráter coordenativo.
Neste sentido, a nova redação do artigo 241, dada pela Emenda Constitucional 19:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios e os
convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos,
bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade
dos serviços transferidos.
Pelo consórcio são estabelecidas metas comuns e cooperação no desempenho entre entidades públicas.
Pelo convênio, as metas comuns e a cooperação de desempenho se estabelecem entre entidades quer
sejam públicas ou privadas.
O conjunto das disposições da Emenda Constitucional 19 traz para o governo a incumbência de agir de
acordo com orientações administrativas praticadas pelos particulares ao gerir recursos com maior
eficiência. Esta ideologia marcante em todos os quadrantes do mundo inspira mudanças legislativas em
diversos países.
Se o país é ineficiente e inchado em sua estrutura, será tentando diminuir-lhe a gordura que atenderá
melhor à população carente de sua atenção?
Quem atenderá à população não será, necessariamente, um profissional de carreira, servidor público.
Necessariamente, não será um funcionário público, consciente de seu múnus, a prestar o melhor serviço
possível, e aperfeiçoar-se neste mister.
O antigo servidor público é substituído por profissional ligado à área privada da economia.
O interesse privado prevalece na atividade econômica (Art. 170-CF: A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social...) pois a sua exploração pelo Estado se limita aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, segundo reza o artigo
173, da Constituição Federal.
É do interesse privado a limitação do custo, do prejuízo, para obtenção de um lucro maior para o
acionista. É nesta dimensão que se busca a satisfação do cliente. Cliente satisfeito é meio para obtenção
do lucro.
Sempre que se quer aumentar o lucro, diminui-se o custo. Não haverá motivo para atender alguém se
este atendimento, esta prestação de serviço, não corresponder a ingresso de receita.
Espera-se que a eficiência proporcione serviço público, atendimento a necessidades coletivas, atingindo o
bem comum.
IV-promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras
formas de discriminação.
Este objetivo primeiro inspira toda a Constituição brasileira. É com esta perspectiva que a nação se
organizou politicamente, e sob a inspiração desta Constituição se plasmou o ordenamento jurídico.
Mas se não se coadunar com este interesse, o princípio da eficiência não estará condizente com o modelo
de país que se quis traçar pela Constituição.
A estes objetivos elencados no artigo 3º, da Constituição Federal, se vinculam os interesses públicos
primários.
Em busca dos interesses públicos secundários da Administração pretende-se alcançar, como qualquer
outra entidade, uma melhor gerência de seus recursos, diminuindo seu custo com servidores, por
exemplo.
Ora, projetos de normatização infraconstitucional têm o sentido de que seja atingido o equilíbrio na
situação das contas do país.
Quando se alcançar o equilíbrio, atingir-se-á a eficiência pelo gerenciamento adequado dos recursos
disponíveis.
Um país com contas públicas acertadas é mais confiável para o capital estrangeiro que aqui poderá fazer a
sua aplicação financeira na certeza de que o capital será corretamente amortizado e engordado de juros.
O projeto de Lei Complementar 248 (disciplina a perda de cargo público por insuficiência de desempenho
do servidor público estável), após votada na Câmara, recebeu emendas no Senado, retornou à Câmara, e
tem sido retirada de pauta a sua discussão, passada a efervescência dos primeiros momentos da, em
certo ponto, exagerada preponderância dos conceitos de gerência e de enxugamento da máquina pública.
Discute-se a razoabilidade destas iniciativas nas circunstâncias conjunturais do país em que os índices de
desemprego sempre se mantêm elevados. Tendências neoliberais visualizam a Administração Pública com
maior produtividade num Estado "enxuto", e, para isto, preparam o arcabouço jurídico infraconstitucional.
No mesmo sentido de tornar enxuto o Estado, a avalanche de discussões sobre o papel do Judiciário, seu
controle externo e, por vezes, o preconizado fim da justiça especial do trabalho.
Tornaram-se comuns expressões como flexibilização no sentido de adaptação de normas jurídicas diante
do dinamismo das alterações provocadas pelo novo contexto econômico inspirado pela globalização, em
meio a uma sempiterna crise financeira, em movimentos de sístole e diástole, marolas e tsunâmis.
No Direito do Trabalho, por exemplo, tratam-se de temas como duração da jornada do trabalho,
contratação, salários, visando a diminuir os encargos sociais, até em detrimento de direitos arduamente
conquistados pelos trabalhadores.
O termo "desregulamentação" tem sido utilizado tendo em vista uma redução de normas ditadas pelo
Estado, deixando um maior espaço para a iniciativa privada [06].
Tudo parece ser em favor do fator de produção "capital" em detrimento do fator de produção "trabalho",
numa tensão que se estende ao longo da História.
Já houve época em que acordos entre a Administração Pública e os empresários permitiu que uma cesta
básica sofresse pouca pressão inflacionária para possibilitar aos assalariados de menor renda melhor
acesso ao alimento. No entanto, também grassa ou desgraça o desemprego.
A produtividade é uma relação entre os recursos empregados e resultados obtidos: é medida contando-se
quantas unidades de produção ou serviços são realizadas por uma unidade de recurso numa unidade de
tempo. Um sistema eficiente é o que utiliza racionalmente seus recursos.
Isto significa que, quanto maior a qualidade e a quantidade de recursos obtidos com o
emprego dos recursos disponíveis, mais produtiva ou eficiente será a organização. [07]
De conformidade com a atualização realizada na obra de Hely Lopes Meirelles, por Eurico de Andrade
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, na edição de 1999, em função da Emenda
Constitucional 19, destacou-se que o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função
administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados
positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus
membros [08].
No fundo, contudo, o agente ou sujeito da reforma é o poder constituinte originário, que, por esse
método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído
para, em seu lugar, proceder às modificações que a realidade exige. [09]
Por isso é importante salientar, e observar a tendência, as intenções, as entrelinhas, para que se preserve
e se concretize a Constituição.
Vale dizer que a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não
podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à
segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito. [10]
O princípio da eficiência está já incluso no princípio da legalidade cujo desvirtuamento traduzirá pelo
servidor público abuso de poder, ou desvio de finalidade, que será sempre voltada para o interesse
público, e serve de moldura inclusive para atos denominados discricionários da Administração Pública.
Os conflitos entre legalidade e eficiência terão no campo da temática espaço cativo e deverão ser
enfrentados sem desprezo ao direito e à prevalência do verdadeiro interesse público. [11]
O princípio da eficiência deve ser analisado na dependência do conjunto dos princípios que regem a
administração pública.
Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se evidentemente, de algo mais do
que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais
parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram
no texto. [12]
8 EXCESSO x RAZOABILIDADE
Não é possível utilizar o mesmo princípio e com a mesma finalidade em países já resolvidos socialmente,
já estruturados politicamente, como na economia estabilizada européia e em países da América Latina ou
África que abrigam largo contingente de miseráveis.
Uma vez reconhecido que nos Estados apenas formalmente democráticos o jogo espontâneo das forças
sociais e econômicas não produziu, nem produz por si mesmo – ou ao menos não o faz em prazo
aceitável – as transformações indispensáveis a uma real vivência democrática, resulta claro que, para
eles, os ventos neoliberais, soprados de países cujos estádios de desenvolvimento são muito superiores,
não oferecem as soluções acaso prestantes nestes últimos. Valem, certamente, como advertência contra
excessos de intervencionismo estatal ou contra a tentativa infrutífera de fazer do Estado um eficiente
Paulo Bonavides afirma que sua tese concluída no ano de 1958 permanece tema de igual importância na
reflexão sobre a atualidade tendo em vista o ataque da ideologia neoliberal que o consagrado autor
considera um verdadeiro retrocesso diante da evolução do direito.
Com efeito, o Estado social contemporâneo compreende direito da primeira, da segunda, da terceira e da
quarta gerações numa linha ascendente de desdobramento conjugado e contínuo, que principia com os
direitos individuais, chega aos direitos sociais, prossegue com os direitos da fraternidade e alcança,
finalmente, o último direito da condição política do homem: o direito à democracia. [15]
Comenta, ainda, que escorado na globalidade, ele (referindo-se ao neo-liberalismo) é também o mesmo
liberalismo de outrora, em cujo ventre o gênero humano viu gerar-se o desemprego, a fome, a penúria, a
miséria, a enfermidade, o analfabetismo; flagelos de aguda intensidade neste fim de século, fazendo o
mundo contemporâneo mais injusto e violento que o universo social da Revolução Industrial dos séculos
XVIII e XIX [16].
9 CONCLUSÃO
A eficiência atingiu o status de princípio constitucional por força de emenda, ou seja, por poder
constituinte derivado. Precipuamente, será instrumento de utilidade para atingir o interesse público
secundário, como decorre dos projetos de legislação infraconstitucional que inspirou. Todavia, o objetivo
maior da nação brasileira expressa-se no artigo 3º da Constituição Federal e, nesta dimensão, deve ser
analisada a eficiência.
Quando e na medida em que o instrumental técnico da ciência da administração for colocado a serviço do
interesse público primário e, somente neste diapasão, o novo princípio não estará afetando o espírito
constitucional originário.
A Administração Pública, antes que superávit, equilíbrio financeiro, mede sua eficiência na medida em que
cumpre o desiderato como serviente prol da dignidade da pessoa.
Dados os princípios primeiros que regem a Administração Pública, como serviente à supremacia do
interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público, o princípio da eficiência, na
verdade, queda diante deles como uma variável dependente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
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1.OLIVA, Antônio Lucena de. Ética, utopia e globalização. LEOPOLDIANVM – Revista de Estudo e
Comunicações. Vol. XXII, 62. Santos: UNISANTOS/Loyola, 1996, p. 61.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12638
Autor: Agapito Machado. Juiz federal no Ceará, professor de Direito na Universidade de Fortaleza (Unifor)
Publicado em: Setembro de 2003.
01. Para discorrer sobre o princípio da isonomia e os privilégios processuais é indispensável façamos,
inicialmente, a distinção da Fazenda Pública agindo no interesse público/coletivo, vale dizer, no seu jus
imperii e na posição de parte em uma relação processual.
02. Não é novidade dizer que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, determinou que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
03. Como quem estaria desconfiando de que os conservadores não a aceitariam, o Constituinte só no art.
5º, caput e inciso I, menciona, por duas (2) vezes a palavra iguais e uma (1) vez, a palavra igualdade.
04. A igualdade constitucional/processual não deve ser interpretada de modo a sempre nivelar o
particular ao Poder Público, já que este age em nome de uma coletividade na qual se insere o próprio
particular. Assim, um particular jamais poderá exercer o chamado poder de polícia, criar um tributo,
decretar uma desapropriação, um estado de sítio etc., próprios do Poder Público.
05. Portanto, no campo desse interesse público/coletivo, é necessário não se igualar o Poder Público ao
particular, sob pena mesmo de se tornar inútil todo o ramo do Direito Administrativo construído que foi ao
longo de décadas.
06. Abstraída, destarte, a atuação do Poder Público no seu jus imperii, bem diferente é a sua posição
como parte dentro de um devido processo legal.
07. Como parte, seja no pólo ativo ou passivo, no devido processo legal, não vemos como se possa,
diante do caput do art. 5º da CF/88, continuar admitindo a desigualdade em benefício de uma pessoa
jurídica de direito público, tais como: contra ela não ocorrerem os efeitos da revelia, ter direito ao prazo
em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, duplo grau, entre tantos outros privilégios.
08. Não é possível se interpretar uma lei ordinária senão a partir da Constituição vigente (fenômeno da
recepção). Envergonha-nos possa um magistrado se insurgir contra a Constituição de seu País e julgar
para agradar a opinião pública ou a quem quer que seja, trazendo, assim, uma enorme insegurança aos
jurisdicionados. É muito fácil fazer média com a opinião pública ficando no campo da retórica.
09. É incrível como possa alguém permanecer fiel às interpretações banidas por uma nova Constituição,
se esta, todos sabem, rompe com o ordenamento jurídico anterior. Como foi difícil entenderem alguns
Tribunais que os procedimentos imorais de ascensão e progressão funcionais agrediam à Constituição de
1988. Foi preciso esperar quase quatro (4) anos para que o STF, em sua atividade judicial, liquidasse o
assunto, atestando a inconstitucionalidade de tais provimentos.
10. Temos entendido, e não encontramos razões para mudar que, em face do caput do art. 5º da CF/88,
foram eliminados todos os privilégios processuais da Fazenda Pública. Todavia, dado ao aspecto
conservador dos Tribunais, esses pontos de vista não têm sido aceitos em grau de recurso. Compete ao
juiz de 1º grau, estudioso, dedicado e sem preocupações outras senão julgar com igualdade e cumprindo
a Constituição, trazer interpretações compatíveis com a nova Constituição e, portanto, entendimentos
novos ao seu Tribunal. Quem sabe não ocorra o exemplo citado por ELIEZER ROSA in A Voz da
Toga, "E aqui um conselho da experiência: não tenha o juiz a lei de cor. Se à força de manejar
11. Tão logo promulgada a CF/88, já entendíamos que os privilégios processuais (não confundir com jus
imperii) da Fazenda Pública haviam desaparecido, especialmente agora com o advento da Lei
Complementar, bipartindo o Ministério Público com a Advocacia Geral da União (CF/88, art. 131 e
parágrafo único) e em breve o surgimento também da Lei Complementar (art. 134 da Cf/88) da
Defensoria Pública. Assim também entenderam Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci in
"Constituição de 1988 e Processo", Saraiva, pág. 41, e o Juiz José Augusto Delgado, agindo na qualidade
de jurista, para quem "não há mais lugar para a existência de privilégios e proibições processuais.
Desapareceram todos: prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer; o privilégio disposto
no art. 20, § do CPC; não há mais obrigação de se sujeitar ao duplo grau decisões judiciais contra a
Fazenda Pública; tratamento diferenciado ao Ministério Público, quando ele age como parte; é descabida a
exigência de pessoas privadas de cauções processuais do tipo previsto no art. 835 do CPC; não se pode
mais exigir o depósito para a ação rescisória dos particulares; inexistem, no processo de execução, os
dispositivos que desigualam as partes, a exemplificar os artigos 599, 600 e 601 do CPC; a mulher casada
pode apresentar queixa-crime sem o consentimento do marido, estando revogado o art. 35 do CPP" (in A
SUPREMACIA DOS PRINCÍPIOS NAS GARANTIAS PROCESSUAIS DO CIDADÃO).
12. O que é necessário ser entendido, de uma vez por todas, é o fato de que o jurisdicionado particular
não tem culpa alguma de somente mais de 4 (quatro) anos após promulgada a CF/88, venha a ser
editada Lei Complementar bipartindo o Ministério Público e a Advocacia Geral da República e assim
eliminando a complexidade e a concentração dos serviços antes apenas nas mãos de um órgão. Que se
criem cargos para atender ao acúmulo de serviços na área da Justiça, da Fazenda Pública, do Ministério
Público e Defensoria Pública. O Constituinte deu essa solução, mas o legislador ordinário permaneceu
inerte por mais de quatro (4) anos, aspecto este meramente extra-jurídico. Assim, com a devida vênia,
não temos a felicidade de concordar com o ilustre jurista Nelson Nery Júnior (in Princípios do Processo
Civil na Constituição Federal, RT, 1992, págs. 42/43), eis que anterior à CF/88, de que "a concessão de
benefício de prazo no processo à Fazenda Pública e ao Ministério Público é da tradição do direito brasileiro,
sendo medida de eqüidade, dada a imensa carga de serviços desses órgãos", até porque o Ministério
Público se caracteriza pela unidade e indivisibilidade (CF/88, art. 127), mormente em matéria de direito
que se repete na Justiça, sendo objeto de contestações padronizadas via computador, isso sem se cogitar
da utilização da ação cível pública que substitui milhares de processos individuais e facilita sobremaneira a
missão do Ministério Público. Assim, não vemos como se continuar invocando "tradição de nosso direito à
concessão de tais privilégios processuais", até porque é essa malsinada "tradição" que não tem permitido
os Tribunais evoluírem, curvando-se ao conservadorismo em prejuízo do jurisdicionado.
13. Demais disso, se os Procuradores das pessoas jurídicas de direito público, mesmo diante da bipartição
das funções do Ministério Público e Advocacia Geral da União e em breve da Defensoria Pública, bem
como da utilização da ação cível pública, ainda tiverem dificuldades em obter os elementos para defesa
em Juízo, por parte de seus órgãos, que então responsabilizem os responsáveis por tais órgãos. O que
não se justifica é transferir uma culpa da administração ao jurisdicionado já tão penalizado por ela. Temos
dito, ainda, que o Judiciário está assoberbado de processos porque o Poder Público não cumpre bem sua
função e em casos considerados simples fica preferindo ser acionado e onerando o próprio povo com a
sucumbência a ser paga, o que é um absurdo. A prova disso está em que o Governo, recentemente,
preferiu contratar diretamente profissionais da área jurídica para fazerem sua defesa em juízo, sem se
sujeitar à licitação, já que esta, ao contrário, estava selecionando profissionais incompetentes que
somente lhe deram maior prejuízo.
14. Mas não é só. O que se dizer, por exemplo, de um Procurador de uma pessoa jurídica de
direito público precisar de sessenta (60) dias para contestar uma ação que envolve matéria
15. O princípio da isonomia necessita ser efetivado para não ficar no mero campo da retórica. A propósito
da importância desse princípio, trazemos à baila o entendimento do mestre em Direito Tributário José
Souto Maior Borges, "verbis":
"1.1 O princípio da isonomia não corresponde a uma norma igual em eminência a outra qualquer, ou
mesmo aos outros princípios, no contexto constitucional. A análise do seu conteúdo revelará a sua insigne
posição, que lhe realça decisivamente o significado normativo, em comparação com os outros princípios e
normas constitucionais. Com surpreendente perspicácia, Francisco Campos já advertira o intérprete e
aplicador da Constituição para a eminência da isonomia no confronto até mesmo com os outros princípios
constitucionais: ''A cláusula relativa à igualdade diante da lei vem em primeiro lugar na lista dos direitos e
garantias que a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Não foi por acaso
ou arbitrariamente que o legislador constituinte iniciou com o direito à igualdade a enumeração dos
direitos individuais. Dando-lhe o primeiro lugar na enumeração, quis significar expressamente, embora de
maneira tácita, que o princípio da igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados'' (Direito
Constitucional, vol. 2º, Rio, Livraria Freitas Bastos, 1956, p. 12).
1.2 Essa transcrição, de magistério ainda hoje atualíssimo, fornece a pedra de toque para a exegese do
texto concernente aos direitos e garantias fundamentais discriminados na Constituição Federal de 1988.
Deveras: na ordem de sua hierarquia substancial, isto é, de importância da matéria constitucionalmente
regulada (e que nada tem a ver com a hierarquia formal, sintática, entre normas supra e infraordenadas),
os princípios constitucionais, tais como a federação, a república (art. 1º caput) e a tripartição do poder
(art. 2º), acentuam a sua proeminência no contraste com as restantes normas, p. ex., o art. 87,
parágrafo único, III, que dá ao Ministro de Estado competência para elaborar relatório anual da gestão de
seu ministério. Esse privilegiamento constitucional é acentuado pela própria insuscetibilidade à reforma de
alguns desses princípios, sobretudo a forma federativa de Estado, a separação de poderes e os direitos e
garantias individuais (art. 60, § 4º).
1.3 Pois bem: na região dos princípios constitucionais observa-se essa hierarquia de importância mesmo
entre essas normas-princípio. Porque não é aleatoriamente que o art. 5º, caput, da CF de 1988 enuncia a
isonomia antes mesmo e à frente da discriminação dos direitos e garantias fundamentais que institui.
Dessa posição ''topograficamente'' eminente da isonomia resulta uma proeminência substancial desse
princípio: ele penetra, como uma linfa, os demais direitos e garantias constitucionais, perpassando-lhes o
conteúdo normativo: ''rege todos os direitos em seguida a ele enunciados'', na lição de Francisco
Campos".
"1.6 Igualdade diante da lei não é expressão equivalente a igualdade em direitos e obrigações, porque a
igualdade diante da lei poderia ser ardilosamente entendida como uma igualdade apenas formal. No
sentido de que nada adiantaria quanto ao conteúdo da lei. Não a igualdade substancial. Pois é para
espancar esses ardis hermenêuticos que a Constituição Federal, em mera aparência de redundância,
enuncia, já no item I do art. 5º, a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações.
Já aí se manifesta o caráter substancial desse direito. Não se trata de mera igualdade formal diante da lei,
mas de igualdade substancial no interior da própria legalidade. Esta é a morada da isonomia. Incumbe-lhe
a custódia do princípio-dos-princípios constitucionais, a isonomia".
"2.1 Há duas formas distintas - nitidamente distintas, posto em geral inapercebidas - de positivação de
igualdade jurídica. A primeira delas é a igualdade diante da lei. Esta pode existir até mesmo quando a
igualdade não corresponda ao conteúdo da lei. A igualdade perante a lei nada mais significa senão a
simples conformidade, em todas as situações que lhe forem subsumidas, da conduta humana à norma de
conduta: ''Com efeito, a chamada ''igualdade'' perante a lei não significa qualquer outra coisa que não
seja a aplicação legal, isto é, correta, da lei, qualquer que seja o conteúdo que esta lei possa ter, mesmo
que ela não prescreva um tratamento igualitário, mas um tratamento desigual'' (Kelsen, A Justiça e o
Direito Natural, Coimbra, Arménio Amado, 1963, p. 79).
2.2 Não é essa contudo a única igualdade a que se refere o art. 5º da Constituição Federal. Porque esse
dispositivo trata da igualdade não só ante a lei, mas também como um conteúdo da legislação que lhe é
integrativa. Vincula-a, numa relação sintática de supra e subordinação, no tocante à predeterminação do
seu conteúdo, isto é, o próprio âmbito material de validade da norma (igualdade na lei, igualdade
contenutística - diria, Pontes de Miranda). De tal sorte que, se desconsiderado o preceito constitucional, o
ato legislativo ou administrativo de sua aplicação incorrerá em inconstitucionalidade. A igualdade na lei é
igualdade material; somente existe quando a lei prescreve, ela própria, um tratamento igualitário. Será a
igualdade, em tais condições, ''matéria'' do ato legislativo.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, não enuncia apenas e igualdade formal de todos diante da
aplicação da lei. Não se circunscreve a anunciar o direito à reta aplicação da lei tributária, entendida essa
retitude como a adequação entre norma de conduta e conduta normada; adequação a ser procedida no
ato-de-aplicação pelos juízes e tribunais. Tal limitação, um amesquinhamento do princípio, somente
poderia prevalecer se o art. 5º estancasse a formulação do direito à isonomia na parte inicial do
enunciado: ''Todos são iguais perante a lei'' (e não na lei).
2.3 Um dos mais delicados se não o mais delicado problema da exegese da isonomia consiste na
prefixação dos seus limites, isto é, a caracterização das discriminações que são constitucionalmente
toleradas e as que não o são. Sejam quais forem esses limites (que aqui não cabe determinar) pode-se
concluir pela extrema amplitude do significado normativo do direito à isonomia como conteúdo da lei
porque o próprio art. 5º é logo a seguir expresso: a igualdade não é só diante da lei. Ela se completa pela
expressa interdição constitucional: ''Sem distinção de qualquer natureza''. Já aí a Constituição Federal
vincula o conteúdo da legislação integrativa, esclarecendo em que consiste o igual tratamento. Trata-se
da consistência material da própria igualdade. Quando se considere que a igualdade é princípio dirigido
primariamente à legislação integrativa da Constituição Federal, há de concluir-se que a lei deve incluir a
igualdade, a indistinção ''de qualquer natureza'' como um conteúdo seu, um componente material e
pessoal do seu âmbito de validade normativa" (in PRINCÍPIO DA ISONOMIA E SUA SIGNIFICAÇÃO NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988, RDP-93, págs. 35/37).
16. A interpretação da legislação ordinária há de ser feita, sempre, em face da Constituição e a Brasileira,
promulgada em 1988, ao dispor no art. 5º, caput e inciso I que "todos são iguais perante a lei sem
distinção de qualquer natureza, eliminou todos os privilégios processuais das pessoas jurídicas de direito
público, sobejando apenas a posição de superioridade do Poder Público quando este agir no chamado jus
imperii. O magistrado não tem outra alternativa senão cumprir a Constituição. É seu dever. E mais: não
deve julgar fazendo média ou apenas para agradar e se notabilizar como "bonzinho".
17. "Na verdade, embora com atividades restritas, os juízes possuem opiniões pessoais sobre assuntos
políticos. O bom julgador, no entanto, é aquele que consegue deixar sua formação política em segundo
plano, no momento do julgamento e colocar acima dela a preservação da ordem jurídica" (SANCHES,
Sidney, Ministro-Presidente do STF, in O Judiciário deve cumprir e fazer cumprir a Constituição SM
25/6/92).
18. O Juiz não julga a lei; julga com a lei; aplica-a, se ela não é inconstitucional, mesmo discordando de
sua possível injustiça. Salvo em mandado de injunção, o juiz brasileiro só tem função legislativa negativa
(STF - Rp. 1451-7-DF, DJU 24.6.88, pág. 16113). Somente se repelida, estreme de dúvida, a presunção
juris tantum de constitucionalidade da lei, é que o juiz afasta a sua incidência mantendo a Constituição.
Todavia, se a Constituição é iníqua, injusta e anacrônica, aqueles que a elaboraram/promulgaram
(Deputados e Senadores) que a revoguem. Mas ninguém tenha a ousadia de pedir ao juiz que descumpra
a Constituição de seu País".
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6242
Autor: Luiz Flávio Gomes. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em
Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a
1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
Por reputar violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, a Turma deu provimento a recurso
extraordinário para anular decisão do Juízo de Execuções Penais da Comarca de Erechim - RS, que
decretara a regressão de regime de cumprimento de pena em desfavor do recorrente, o qual não fora
assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave.
Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (A falta de defesa técnica
por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.), tal verbete seria
aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar
promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e
vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente,
com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada
defesa, em obediência às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal, no Código de Processo
Penal e na Constituição. RE 398269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.12.2009.
Não se pode confundir o devido processo administrativo (ou disciplinar) com o devido processo criminal.
Naquele apura-se uma infração administrativa (que só possibilita sanções administrativas). Neste apura-
se uma infração penal, que está sujeita às mais drásticas sanções estatais (pena ou medida de
segurança). Ou seja: na infração penal está em jogo o ius libertatis. A apuração de uma falta grave
cometida pelo condenado, da mesma forma, também traz consequencias para o ius libertatis. Daí a
natureza criminal do procedimento que apura essa falta grave.
Em virtude dessas diferenças, parece natural que também os devidos processos sejam distintos. As
garantias que norteiam o segundo (devido processo criminal) são muito mais densas que as que
permeiam o primeiro (devido processo administrativo). A ampla defesa, por exemplo, não tem (em ambos
os campos) a mesma dimensão.
É o contraditório que fundamenta a existência da defesa, isto é, que a torna possível. Por força do
princípio da ampla defesa ela deve ser plena, a mais abrangente em cada caso concreto. Em outras
palavras: a defesa precisa ser efetiva. O contraditório torna a defesa possível; a ampla defesa a
transforma em efetiva (em defesa plena). Os princípios do contraditório e da ampla defesa, como se vê,
previstos no art. 5º, inc. LV, da CF, são complementares.
A ampla defesa (constitucionalmente assegurada CF, art. 5.º, LV), no devido processo criminal,
compreende tal como reconhece a communis opinio doctorum , a autodefesa e a defesa técnica . Esses
dois aspectos fazem parte da possibilidade de se defender .
A defesa técnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitação técnica (advogado
devidamente inscrito na OAB). Estagiário não pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário
praticar alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado. E se houver absolvição com trânsito em
julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe revisão criminal pro societate.
No processo administrativo (disciplinar) a defesa técnica por advogado é dispensável (nisso reside uma
das grandes diferenças entre o devido processo criminal e o administrativo). Não se pode confundir o
processo penal com o processo disciplinar (ou seja: o devido processo criminal com o devido processo
disciplinar). A jurisprudência brasileira vem definindo os contornos do processo disciplinar, nestes termos:
A Seção [Terceira, do STJ], ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a notificação para a
audiência de oitiva de testemunha no processo administrativo disciplinar deve ser realizada com
antecedência mínima de três dias (art. 41 da Lei n. 9.784/1999, aplicada subsidiariamente a
Lei n. 8.112/1990). Quanto à presença de advogado, aplicou a súmula vinculante n. 5 do STF,
O verbete da Súmula Vinculante n. 5, no entanto, seria aplicável (como bem sublinhou o Min. Gilmar
Mendes) apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar
promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e
vir. Onde entra em pauta o ius libertatis vale o devido processo criminal, com todas as suas garantias.
Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2084556/falta-grave-procedimento-administrativo-
contraditorio-e-ampla-defesa
Eduardo de Souza Coelho. Advogado - Pós-Graduado em Direito e Processo Penal - Rio de Janeiro - RJ.
1. Introdução
A importância do princípio da segurança jurídica, antes que passemos a conceituá-lo, remonta aos
primórdios da elaboração da idéia do Estado Democrático de Direito e, neste pensar, assinala J.J Gomes
Canotilho (1), se constituiria tal princípio em uma das vigas mestras da ordem jurídica, entendimento que
é esposado por Hely Lopes Meirelles (2).
Segundo Almiro do Couto e Silva (3) um “dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o
crescimento da importância da segurança jurídica”, que se liga visceralmente à moderna exigência de
maior estabilidade das situações jurídicas, aí incluídas aquelas, ainda que na origem, apresentem vícios
de ilegalidade. Para esse jurista (4), “a segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das
vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do
próprio conceito de Estado de Direito”.
Conforme nos ensina Luís Roberto Barroso (5), a segurança encerra valores e bens jurídicos que não se
esgotam na mera preservação da integridade física do Estado e das pessoas: açambarca em seu conteúdo
conceitos fundamentais para a vida civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade
das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece sobre situações anteriormente
controvertidas. E, no dizer de Elody Nassar (6), “Em nome da segurança jurídica, consolidaram-se
institutos desenvolvidos historicamente, com destaque para a preservação dos direitos adquiridos e da
coisa julgada. É nessa mesma ordem de idéias que se firmou e se difundiu o conceito prescrição”.
Agregando-se a esse conceito vem a força imperiosa da acomodação fática por via da consolidação dos
direitos exercidos e não disputados que se origina no instituto da prescrição, vale dizer, a estabilização
das situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo.
Essas respeitáveis posições doutrinárias, entretanto, não são ilações doutrinárias desvencilhadas de
conotações práticas, haja vista o monumento legislativo que se erigiu com a promulgação da Lei nº
9.874/99, dispondo sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal.
Mauro Nicolau Junior (7) assim postula: “As pedras fundamentais em que se assenta toda a organização
política do Estado Democrático de Direito são a dignidade humana e o respeito aos direitos individuais e
sociais dos cidadãos, conforme destacado no preâmbulo e no artigo primeiro de nossa Carta Magna”. A
segurança jurídica, espécie do gênero direito fundamental, ocupa lugar de destaque no ordenamento
jurídico atual, tanto que o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito são postulados
Conforme elucidativa asserção de EGON BOCKMAN MOREIRA (8), “A edição da Lei nº 9.784/99 tem
efeitos de extrema relevância. Mas o processo administrativo não se encontra limitado a tal diploma. Ao
intérprete do direito público importa sobremaneira o texto constitucional”.
Quem explicita com maestria a dimensão ontológica da segurança nas relações sociais é Eduardo Couture
(9): “Em sendo indissociável da ordem jurídica a garantia da coisa julgada, a corrente doutrinária
tradicional sempre ensinou que se tratava de um instituto de direito natural, imposto pela essência
mesma do direito e sem o qual este seria ilusório; sem ele a incerteza reinaria nas relações sociais e o
caos e a desordem seriam o habitual nos fenômenos jurídicos”.
Foi exatamente este quadro, decerto, que se tem pretendido evitar prosperar, isto é, a evolução do
pensamento, e da própria ciência jurídica, sempre procuraram afastar a insegurança e o caos nas relações
sociais e jurídicas, ora agasalhando institutos como a prescrição, decadência, a coisa julgada, ora
desenvolvendo conceitos como o da segurança jurídica e inserindo na legislação ordinária o imperativo de
seu atendimento. Outro não é o entendimento do comando insculpido no art. 2º da Lei nº 9.784/99, que
determina a obediência ao princípio da segurança jurídica.
A segurança que se espera ser propiciada pelo Estado não é apenas a proteção da vida, da incolumidade
física ou do patrimônio, mas também, e principalmente, a segurança jurídica. Eis que, no dizer de Mauro
Nicolau Junior (10), “A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o estado de Direito
deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e
com base nas quais pode travar relações jurídicas válidas e eficazes”.
Essa tábua axiológica, materializada nos princípios inscritos na Constituição, vêm adquirindo força
normativa e passando a ser a síntese dos valores vigentes nos diversos segmentos do ordenamento
jurídico. Ao espelhar a ideologia da sociedade refletem seus postulados principais, dos quais se espera
irradiarem os efeitos pacificadores e diretores do meio social.
LUIS ROBERTO BARROSO (11) explicita que “Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema,
integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o
intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado,
descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a
espécie”. Portanto, para o jurista, três são as funções dos princípios: (i) condensar valores; (ii) dar
unidade ao sistema; (iii) condicionar a atividade do intérprete.
No longo caminho que os conduziu ao epicentro do sistema, os princípios lograram ascender ao status de
norma jurídica, após superar a resistência dos que neles reconheciam apenas uma dimensão axiológica,
ética, pretensamente sem possuir eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata.
A topologia estratégica, portanto, do essencial princípio da segurança jurídica, que informa vários
institutos jurídicos, constitui um dos princípios gerais do direito situando-se na base das normas sobre
prescrição e decadência, e das que fixam prazos para a Administração rever os próprios atos. O
legislador, ao consagrar objetivamente a incidência do instituto e da decadência no processo
administrativo, está assegurando, na verdade, por meio dessas garantias processuais, a
altissonante ascendência dos direitos fundamentais indispensáveis à eficácia concreta do direito
Neste pensar, Maria Sylvia Zanella di Prieto (12) assim propugna: “O princípio se justifica pelo fato de ser
comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a
conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e
consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é
inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação
será passível de contestação pela própria Administração Pública”.
A justificativa para o princípio da segurança jurídica é, no douto dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello
(13): “O fundamento jurídico mais evidente para a existência da ´coisa julgada administrativa´ reside nos
princípios da segurança jurídica e da lealdade e boa-fé na esfera administrativa. Sergio Ferraz e Adílson
Dallari aduzem estes e mais outros fundamentos, observando que: ´A Administração não pode ser
volúvel, errática em suas opiniões. La donna è móbile – canta a ópera; à Administração não se confere,
porém, o atributo da leviandade. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir
administrativo, que os princípios da Administração Pública impõem´”.
Subsidiando tal pensar vem a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, inc. XIII, vedar a
aplicação retroativa de nova interpretação de matéria administrativa já anteriormente avaliada. A
segurança jurídica tem íntima afinidade com a boa-fé. Se a Administração adotou determinada
interpretação como a correta para determinado caso concreto vem a lei, por respeito à boa-fé dos
administrados, estabilizar tal situação, vedando a anulação de atos anteriores sob pretexto de que os
mesmos teriam sido praticados com base em errônea interpretação de norma legal administrativa.
Para José Afonso da Silva (14) “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza
que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda
quando tal norma seja substituída”.Como a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada, analogamente, por decorrência da aplicação cogente do princípio da segurança jurídica,
não se afigura admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações
jurídicas variáveis no tempo, muitas vezes deflagradas por interesses pretensamente jurídicos, mas que
são, em análise mais aprofundada, não raro escusos.
Essa instabilidade institucional não se coaduna com o Estado Democrático de Direito e a necessidade de
se preservar a dignidade da pessoa humana, por decorrência direta da norma constitucional. Ao se
reconhecer a atuação vinculada da Administração Pública à lei, este princípio ocupa lugar de destaque no
panorama normativo lato sensu vinculado da atuação estatal.
É que a dignidade humana restaria seriamente danificada se por ventura fosse cabível uma extemporânea
revisão, mesmo ex officio, dos atos administrativos que já deitaram raízes no mundo jurídico, quando
praticados de boa-fé e houve produção de efeitos favoráveis ao administrado. A nova ótica constitucional
que adrede alcançou os fundamentos do Direito Administrativo torna forçoso o reconhecimento da
aplicação inescapável da principiologia constitucional na seara administrativa, um campo fértil para
violações de direitos praticadas sob a égide do autoritarismo, cuja lembrança recente deixada pelo
falecido “período autoritário” a todos alcançou.
O princípio do Estado de Direito, adotado em nosso ordenamento jurídico (CF/88, art. 1º, caput) como
princípio fundamental e estruturante da República do Brasil, pressupõe a supremacia da Constituição, a
projeção de sua vinculatividade para todos os campos estatais e sociais mediante o princípio da
constitucionalidade e da legalidade, bem como da responsabilidade do Estado e de seus agentes, e o
inafastável controle jurisdicional do exercício do poder.
CLÈMERSON MERLIN CLÈVE (15) evidencia a relevância jurídica da implantação do princípio do Estado de
Direito no ordenamento pátrio ao assinalar que “O Estado de Direito projeta-se também como importante
instrumento garantidor de Justiça, racionalidade, proteção contra o arbítrio e as instabilidades. Vincula-se,
então, referido princípio fundamental, a uma certa funcionalização material. Não se trata de mero Estado
sob regime de leis, mas sim de um Estado sob o direito, com o fim de realização e proteção de
certos bens, valores e direitos fundamentais. Assim, ao mesmo tempo que o Estado de Direito
Não é por outra razão que costuma afirmar-se que o Estado de Direito possui como missão de índole
constitucional, dentre outros fins autônomos de proteção, a tutela da confiança e da segurança jurídica.
Deflui da própria ontogênese do Estado a garantia da segurança jurídica, significando isto que não pode
se resumir da norma meramente declarativa ou programática a implementação, em nível
infraconstitucional, do inteiro teor do comando daquela norma. Teleologicamente considerando-se é
mister que haja norma ordinária especificadora, ou tradutora, do conceito de segurança jurídica e, em
especial para o escopo do presente trabalho, evidenciadora da delimitação da atuação da Administração
Pública, tendo em vista a necessidade prática do atendimento ao comando normativo principiológico
superior oriundo da Magna Carta.
Esta benfazeja, e esperada, repercussão na esfera administrativa, veio a acontecer precisamente com o
advento da Lei Federal nº 9.784/99, embora a jurisprudência já viesse rotineiramente aplicando tal
princípio. Aliás, tal diploma legal é, no dizer do ínclito Min. Humberto Gomes de Barros (16), em acurado
diagnóstico: “certamente um dos mais importantes instrumentos de controle do relacionamento entre
Administração e Cidadania. Seus dispositivos trouxeram para nosso Direito Administrativo o devido
processo legal. Não é exagero dizer que a Lei nº 9.784/99 instaurou, no Brasil, o verdadeiro Estado de
Direito”.
Uma das mais conspícuas expressões da segurança é a segurança jurídica. A frustração da confiança do
cidadão na realização do Direito é, na essência, um atentado à liberdade, no seu sentido mais amplo e
importante. Assentindo com este pensar, Sérgio d´AndrEa Ferreira (17) bem pontua a importância da
preservação da segurança jurídica como manifestação de um direito fundamental cognato à liberdade, ao
postular que: “Se, feita uma opção legítima em face do direito posto, interpretado, revelado, executado,
cumprido e aplicado, pudesse, futuramente, ser ela tida por ilícita, ou ser desfeita, não mais haveria
segurança, nem, conseqüentemente liberdade, mas dependência, sujeição, risco. O cidadão voltaria a ser
súdito. Regrediríamos à plenitude da era absolutista. Duas máximas retratam, com efeito, a filosofia e a
realidade do poder absoluto: princeps legibum ac magistrastum imperio solutus (o soberano é imune às
leis e ao poder dos juízes); quod princeps voluit legis (o desejo do soberano tem força de lei): Nenhuma
lei pelo Rei feita o obriga, senão enquanto Ele, fundado em razão e igualdade, quiser a ela submeter seu
real poder (Livro II, Título 35, § 21, Ordenações Filipinas de 1602)”.
Ainda que não se recorra a fobias exacerbadas do absolutismo, que há muito nos deixou, é inegável o
reconhecimento de que no conjunto de direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição está
inserido o direito à segurança jurídica, de cuja densidade se pode extrair que os litígios envolvendo bens
em sentido amplo (inclusive, pois, os direitos subjetivos de qualquer espécie) hão de a ele se subsumir,
podendo esse princípio ser invocado como determinante assecuratória de direitos violados ou na iminência
de serem. O que, sob a ótica processual e nos casos mais graves, pode ensejar convite ao uso do remédio
constitucional do writ para efetivação de sua defesa.
INGO WOLFGANG SARLET (18) postula a necessidade de se garantir a eficácia do postulado afirmativo da
segurança, correlacionando-o com outro princípio: “A dignidade não restará suficientemente respeitada e
protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade
jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranqüilidade, confiar
nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas posições
jurídicas”. Aquilatando-se a questão, agora, sob o prisma do direito processual, no qual também incide o
respeito à segurança, esta deve harmonizar-se com a efetividade da jurisdição e, conforme preceitua o
eminente Min. Teori Albino Zavascki (19): “Por se tratar de direitos fundamentais de idêntica matriz
constitucional, não há hierarquia alguma, no plano normativo, entre o direito à efetividade da jurisdição e
o direito à segurança jurídica, pelo que hão de merecer, ambos, do legislador ordinário e do juiz, a mais
estrita e fiel observância”. Todavia, é preciso ter sempre em mente que o decurso do tempo é requisito
insubstituível da aplicabilidade do princípio em tela, sendo inevitável para a garantia plena do direito à
segurança jurídica.
Neste diapasão é lição do ilustre Miguel Reale JÚnior (20), que acrescenta com maestria a importância de
se viver com segurança: “A politização cívica, que, sob certos aspectos, não deixava de existir nem
mesmo na antiga concepção do Estado de Direito - até o ponto de Hans Kelsen admitir a identificação
normativa do Direito com o Estado -, se degenerou nos totalitarismos de toda a espécie, quando o
cidadão passou a ser mero instrumento de uma transpessoal e desumana vontade política. Neste caso
extremo, o Judiciário entrou em eclipse, perdendo sua competência eminente de proteger o indivíduo
contra os abusos da Administração Pública divorciada da Constituição e das leis”.
Conceituada como salvaguarda dos cidadãos contra os abusos do príncipe e por isso avultando como
baluarte da cidadania, a segurança jurídica é, por assim dizer, um supino meio de defesa social,
recebendo também os influxos informadores de outro princípio constitucional de vanguarda no Estado de
Direito: o princípio da dignidade da pessoa humana.
Compondo juntamente com o princípio da dignidade um dos pilares da principiologia constitucional que
permeia todo o ordenamento infraconstitucional, a qual a Lei nº 9.784/99 bem soube exaltar e
sacramentar, é a segurança jurídica considerada por AnTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO (21) um
desdobramento da dignidade da pessoa humana: “O pressuposto e as conseqüências do princípio da
dignidade (art. 1º, III, da CR) estão expressos pelo cinco substantivos correspondentes aos bens jurídicos
tutelados no caput do art. 5º da CR; são eles: vida (é o pressuposto), segurança (primeira conseqüência),
propriedade (segunda conseqüência) e liberdade e igualdade (terceira conseqüência), sendo o
pressuposto absoluto e as conseqüências quase absolutas”.
O Direito pretende e, sobretudo, o Direito Público, a pacificação social, a convivência harmônica entre os
elementos do grupo social; no campo do Direito Administrativo, o que se visa garantir é o salutar
relacionamento entre o administrado e a Administração Pública, assim definido como relação lastreada
nos princípios basilares do Estado de Direito.
Ruy Samuel Espíndola (22), com clareza solar, assim expressou o conteúdo do princípio em comento: “O
princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, e seu inciso XXXVI, da CF) impõe que as relações jurídicas,
as posições de direito delas decorrente, se já validamente consolidadas, se fruto de coisa julgada, ato
jurídico perfeito, ou direito adquirido, não sejam tocadas, bulidas, no sentido de revogá-las ou modificar-
lhes os efeitos já consolidados. Reclama também que sejam bem respeitados os institutos da decadência
e da prescrição, especialmente no que toca ao direito de punir, de investigar sanções, por parte das
autoridades”.
Almiro do Couto e Silva, citado por Lúcia Valle Figueiredo (23), adverte-nos, nesse sentido: “A prevalência
do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo
destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua
responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido”. Com esta
ressalva ficam preservadas a coesão e a integridade do sistema, pois a cavilação, o dolo, a
fraude, antagônicos do Direito, não estão a merecer a tão almejada proteção conferida aos
Convergindo para o raciocínio acima, WEIDA ZANCANER (24) também assente neste pensar, ao afirmar
que “O princípio da legalidade é basilar para a atuação administrativa, mas como se disse, encartados no
ordenamento jurídico estão outros princípios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito
como um todo, como, por exemplo, o princípio da segurança jurídica, ou por serem protetores do comum
dos cidadãos, como por exemplo, a boa-fé, princípio que também visa protegê-los quando de suas
relações com o Estado”.
Ressaltando a relativamente escassa produção doutrinária acerca da boa-fé no Direito Público, embora,
quanto à temática deste trabalho, expressamente destacada na Lei nº 9.784/99 no art. 2º, parágrafo
único, inciso IV, e também no art. 4º, inc. II, o eminente INGO WOLFGANG SARLET (25) aduz: “Convém
não olvidar que o princípio da proteção da confiança guarda estreita relação com o princípio da boa-fé (no
sentido de que a proteção da confiança constitui um dos elementos materiais da boa-fé), que, apesar de
estar sendo intensamente versado na esfera do direito privado, ainda se ressente, no direito pátrio, de um
maior desenvolvimento no âmbito do direito público, especialmente no campo do direito constitucional,
administrativo e tributário”.
O que se nota dentre essas abalizadas posições doutrinárias, reforçadas pela observação do quotidiano
mais comezinho, é a imperiosa necessidade de refrear a atuação administrativa estatal com base em
normas suficientemente efetivas para impedir que o gigantismo do Estado venha a oprimir seus
administrados tal qual um verdadeiro Leviatã.
ARRUDA ALVIM (26) bem sintetiza a idéia ao propugnar que “Como elementos constitutivos do Estado de
Direito que se refletem na atividade estatal, devemos observar o seguinte: o Estado de Direito implica na
primazia absoluta da ordem jurídica que deve sobrepairar na sociedade, definindo-se e impondo-se uma
conduta que emerge da ordem jurídica, se, a cuja ordem jurídica submete-se também e igualmente o
Estado. Nesse primado absoluto da ordem jurídica está naturalmente compreendida, como implicação
fundamental, como ponto nodal, a submissão do próprio Estado a esta ordem jurídica”.
A função garantista da segurança jurídica foi muito bem retratada no comento de Eliezer Pereira Martins
(27) ao professar que “O Estado de Direito segue a linha do direito, se auto-limitando, protegendo as
liberdades individuais, contrapondo-se ao estado de poder, ou totalitário, sendo constitucionalmente
organizado. Os dois fundamentos do estado de Direito são a segurança e a certeza jurídica. A segurança e
a certeza do direito são indispensáveis para que haja justiça, porque é óbvio que na desordem
não é possível reconhecer direitos ou exigir o cumprimento de obrigações”.
Embora o foco deste trabalho seja apenas a aplicação do princípio da segurança na seara administrativa,
mais tormentoso ainda é o tema quando se enfoca a segurança jurídica sob a ótica da uniformização da
jurisprudência, ferramenta processual destinada a combater a incerteza decorrente de interpretações
jurisprudenciais divergentes. José Marcelo Menezes Vigliar (28) chega a dedicar em sua obra um capítulo
inteiro (Capítulo 9) ao tema, intitulado “Uniformização de Jurisprudência: retorno Necessário ao
Quadrinômio Igualdade, Segurança, Economia e Respeitabilidade. Uniformização de Jurisprudência como
Garantia do Jurisdicionado”. Isso apenas demonstra que há no direito processual a preocupação, ainda
carente no campo administrativo, de se manter a segurança do jurisdicionado pela redução de decisões
divergentes.
Em termos constitucionais a segurança jurídica tem dupla acepção: (i) no sentido amplo, assume o
sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de pessoa ou situação fática; (ii) em sentido estrito,
consiste na garantia de estabilidade e certeza dos negócios jurídicos realizados pelo indivíduo, envolvendo
ou não o Estado, de forma que ele saiba de antemão, quando participa de uma dada relação jurídica, que
ela se manterá estável no tempo. JOSÉ AFONSO DA SILVA (30) nos oferece uma singela definição da
função protetora da segurança jurídica asseverando que “certo é que um direito inseguro é, por regra, um
direito injusto, porque não lhe é dado assegurar o princípio da igualdade. Assim, a segurança legítima do
direito é apenas aquela que signifique garantia contra arbitrariedade e contra injustiças”.
Logo a seguir, o brilhante constitucionalista (31) arremata: “A Constituição reconhece quatro tipos de
segurança jurídica: a segurança como garantia; a segurança como proteção dos direitos subjetivos; a
segurança como direito social e a segurança por meio do direito”.
Não percamos de vista que o princípio do devido processo legal foi inserido pelo constituinte na Carta
Magna de 1988 no seio das normas garantidoras dos direitos individuais e coletivos (art 5º, inciso LIV). É
curial ter-se em mente, por ora, que o conceito de legalidade, a que está restrita a Administração Pública,
não pode ser resumidamente entendido como uma legalidade estrita, ou seja, aquela oriunda apenas do
direito positivado; nele se inclui, com toda a propriedade, a totalidade do ordenamento jurídico, incluindo
a Constituição que, com sua carga principiológica, seguirá vinculando a Administração Pública.
O ensinamento de Paulo Magalhães da Costa Coelho (32) reza que: “A cláusula do devido processo legal
é, portanto, direito fundamental e absolutamente essencial em nosso ordenamento jurídico.
Evidentemente que destinatários do princípio são todos os poderes do Estado, Executivo, Legislativo e
Judiciário.”
Muito se tem escrito sobre as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da
ampla defesa, etc. Todavia, não traduz o objetivo desse estudo o aprofundamento nessas questões. Ao
contrário, em vista da característica muitas vezes oscilatória, e não raro pusilânime, de atitudes estatais
supostamente revestidas de legalidade e finalidade pública, é que se pretende aqui analisar um particular
princípio inserido no contexto do devido processo legal: o princípio da motivação, aspecto do devido
processo legal que se alicerça com toda certeza, no princípio da segurança jurídica.
Não se pode imaginar, contudo, que a cada ato administrativo, independentemente da sua natureza,
venha-se a exigir extenso e prolixo arrazoado explicitante dos motivos. Esse cuidado com a motivação é
apenas sobremaneira exigido em atos e processos em que haja litígio, em que se esteja revendo
situações consolidadas, sancionando condutas, isto é, sempre que à iniciativa oficial da Administração
esteja contraposto um interessado, particular ou servidor, com objetivos divergentes daqueles que se
pretenda tutelar. Lúcia Valle Figueiredo (34) produza salutar explanação deste aspecto ao observar
“Quando estivermos diante de processos (em sentido estrito) que têm contrariedade, ou, por outro lado,
diante de processos em que existam ´acusados´ - ainda que entre aspas -, em face de processos
sancionatórios; assim também quando estivermos em face de processos ablativos de direito, ainda que a
Administração se coloque diante de atos administrativos emanados ilegalmente”.
Pois que o teor do texto constitucional fala em litigância: “aos litigantes em processo administrativo ou
judicial, e aos acusados em geral”, denotando contraposição ou contrariedade de interesses, será de
capital importância, de molde a propiciar a segurança do controle jurisdicional do ato, a aplicação do
devido processo legal com realce da motivação. A título de ilustração, um processo administrativo
tramitando perante a competente repartição pública municipal, já completo após análise de todos os seus
requisitos legais, e que culmina com a concessão de um alvará de licença para estabelecimento, prescinde
de maior profundidade no quesito motivação. Outrossim, a apuração de atitude faltosa do servidor, em
processo administrativo disciplinar, carece da adequada motivação para configurar um processo
condizente com os ditames constitucionais.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (35), adentrando na semântica da motivação, esclarece que “Se
a lei estabelece sobre quais fundamentos e em face de que circunstâncias deverá ou poderá agir o Poder
Público, está-se diante de um motivo vinculado. O motivo vinculado será razão necessária para agir,
embora possa não ser suficiente. Qualquer outro motivo, que não o vinculado, acarreta a nulidade do ato,
inclusive o insuficiente, o inadequado e, com maior razão, o falso.” A cidadania exige que a estrita
legalidade da conduta do agente público possa ser aferida, e corrigida judicialmente se preciso for,
sempre que houver desvio ou excesso de poder, vícios estes nada incomuns na nossa realidade. Ao
contrário, de tão freqüentes, exige-se do aparelho estatal completa submissão ao devido processo legal
para garantia do indivíduo contra arbitrariedades e abusos, inimigos comuns da cidadania e do Estado de
Direito consagrado na Constituição.
Em suma, o ato administrativo, exarado pela autoridade competente quando decide situação
controvertida no seio de um processo administrativo, precisa estar formalmente motivado, o que significa
serem inadmissíveis o enquadramento errado dos fatos aos preceitos legais ou mesmo a inexistência da
hipótese legal embasadora. Sob a ótica da segurança jurídica, a motivação, mesmo que presente, se
inválida, acoima de nulidade o processo a partir do ato em do qual emanou, pois que uma decisão
administrativa proferida com tal eiva de motivação gera uma instabilidade sistêmica no ordenamento, já
que mesmo prenhe de nulidade, tal decisão produzirá efeitos – danosos, diga-se – até sua retirada do
mundo jurídico, ou por força de recurso administrativo, ou por via do controle jurisdicional a que se
sujeita a Administração Pública.
O escólio de VERA SCARPINELLA BUENO (36) nos brinda com a aguçada conceituação: “A realização de
um procedimento justo integra, portanto, ainda que não exaustivamente: a) uma dimensão de
Também Gerfran Carneiro Moreira (37) acresce a discussão assentindo em que “Está o administrador
compelido a motivar todas as suas atuações. Esta imposição – que exterioriza, com magnitude, os
princípios republicano e democrático – é mais realçada quando se trata dos atos decorrentes do exercício
de competência discricionária, pois, nessas hipóteses, somente o exame da motivação possibilita o
controle da legalidade”. Não é exagero concluir que, o procedimento administrativo escorreito, na acepção
estritamente condizente com aquela fornecida pela citada Lei do Processo, em especial a contendo uma
adequada motivação dos atos decisórios de repercussão extra corporis, é um mecanismo de composição
de interesses, de pacificação social, de garantia democrática, e sumo mecanismo de tutela de direitos dos
administrados, traduzindo-se, portanto, num operador extremamente eficiente na realização dos direitos
fundamentais.
Uma vez que o princípio em comento consta expressamente da Lei nº 9.784/99, resta perscrutar o
horizonte de aplicação do mesmo, ou seja, quais são as pessoas jurídicas a ele submetidas. Cabe
ressaltar que ao referir-se explicitamente à administração direta e indireta, estão abrangidos, no que
tange à administração direta os Ministérios e todos os órgãos da União, assim como, no tocante à
indireta, ficam abrangidas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de
economia mista vinculados aos diversos Ministérios integrantes do Poder Público Federal.
Conforme leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, (38) “Vale a pena sublinhar que a lei se referiu
expressamente à administração indireta, que, como é sabido, pode ser desempenhada por entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista e
empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam de integrar a Administração Pública
federal, de modo que também elas deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando
houver interesse de terceiros, administrados, que devem ser preservados como deseja o diploma
regulador.”
Não podemos, tampouco, menosprezar sua incidência normativa nos processos administrativos também
em tramitação perante os poderes Judiciário e Legislativo, ressalvado-se que assim ocorrerá apenas
naqueles que representem a atuação administrativa desses poderes, ex vi o que dispõe o art. 1º, § 1º, do
referido diploma legal.
O festejado administrativista (39) conceitua como plena a aplicação dessas normas também ao Ministério
Público e o Tribunal de Contas, por interpretação sistemática dos preceitos legais, pois, partindo-se do
princípio de que o sistema se refere à Administração Pública em geral, não há como afastar tais órgãos da
incidência dos preceitos regulamentares da citada lei, ao menos no que toca aos processos
administrativos relacionados às atividades tipicamente administrativas executadas necessariamente por
eles.
Porém, independentemente do âmbito de aplicação da Lei nº 9784/99, faz-se mister ressaltar a função
garantidora do processo administrativo, que é vislumbrada por Odete Medauar (42) no seguinte sentido:
“O processo administrativo vem finalizado à garantia jurídica dos administrados (particulares e
servidores), pois tutela direitos que o ato administrativo pode afetar. Isso porque a atividade
administrativa tem de canalizar-se por parâmetros determinados, como requisito mínimo para ser
qualificada como legítima. No esquema processual o cidadão não encontra ante si uma Administração
livre, e sim uma Administração disciplinada na sua atuação”.
Isso significa que no âmbito desses Conselhos, em função de serem pessoas jurídicas de direito interno de
natureza pública, os filiados estão guarnecidos pela aplicação da Lei em comento aos processos que
tratam de seus direitos perante tais órgãos, como fonte de normas processuais gerais subsidiárias às
normas legais porventura existentes, ressalvando-se que nos processos disciplinares a especialidade de
seus preceitos prevalecerão.
A respeito da natureza jurídica dessas corporações de profissionais, não é novidade sua concepção como
prestadoras de serviços públicos, dotadas de caráter híbrido (de direito público e de direito privado). Paulo
Luiz Netto LÔbo (43), um dos mentores do Estatuto da Advocacia e da OAB, assim classifica a Ordem,
embora reconhecendo sua natureza pública: “A OAB não é nem autarquia nem entidade genuinamente
privada, mas serviço público independente, categoria sui generis, submetida fundamentalmente ao direito
público, na realização de atividades administrativas e jurisdicionais, e ao direito privado, no
desenvolvimento de suas finalidades institucionais”.
O que transcende a tipologia da Ordem é sua natureza de pessoa jurídica de direito público interno,
conjugando-se isto com sua missão de índole constitucional e também o disposto no suso-referido art. 68,
impende sua aceitação, ipsis literis, das normas referentes aos processos administrativos.
É sabido que, desde o Direito Romano, prevalece no Direito Privado a regra de que o ato jurídico nulo de
pleno direito jamais pode gerar efeitos jurídicos: quod nullum est nullum producit effectum, daí defluindo
que a nulidade absoluta é perpétua. A teoria das invalidades do Direito Privado, todavia, não comporta
transposição integral para o campo do Direito Público, pois a segurança jurídica na acepção anteriormente
explanada vem a atenuar-se, ou mesmo, adaptar-se, quando o âmbito de aplicação é o Direito
Administrativo. A ponderação de MIGUEL SEABRA FAGUNDES, acolhida por ALMIRO DO COUTO E SILVA
(44), assim preconiza: “Esses traços que compõem o quadro geral de invalidade dos atos jurídicos no
direito privado não podem ser deslocados por inteiro para o direito público porque a noção de interesse
público ou de utilidade pública, em torno da qual se estrutura e gira todo aquele setor do direito, pode
exigir, em certas situações, a permanência no mundo jurídico do ato originariamente inválido, pela
incidência do princípio da segurança jurídica”.
ARRUDA Alvim (45), acrescenta: “O poder administrativo, portanto, é sempre submisso à realização desta
finalidade pública. Ele é instrumental e deve concretizar no plano jurídico do seu agir, esta finalidade
pública. É diferente, inteiramente, do poder do particular, animado pela autonomia privada, cujo poder,
vivificado por essa autonomia privada, persegue a sua própria satisfação pessoal ou a satisfação dos seus
interesses particulares”. Conhecendo-se serem dotados de conotação, no agir, nitidamente distintas, o
público e o privado, fica fácil aceitar a incidência de teorias igualmente distintas no tratamento das
invalidades.
Há um motivo até muito simples para tal raciocínio: quem garante que a decisão superveniente, em
processo revisional autônomo ou não, por suposição unilateral, de ilegalidade do ato, é mais acertada que
a precedentemente obtida, no sentido de sua validade, após o embate do contraditório ?
Há que se considerar, também a aplicabilidade suplementar do inciso XIII, do parágrafo único, do art. 2º
da Lei nº 9784/99, onde se veda a aplicação retroativa de nova interpretação da norma administrativa.
SERGIO FERRAZ (47) considera ainda, neste diapasão, que as decisões administrativas, por gozarem de
presunção de legalidade e tendo sido produzidas em um contexto de boa-fé e necessidade de estabilidade
das relações sociais, estariam irremediavelmente vulneradas se admitida revisão de ofício.
E, por derradeiro, registra o autor (48), “à decisão administrativa há de ser atribuída uma sólida
consideração de segurança e consistência, sob pena de se tornar inútil a própria idéia de processo
administrativo”. Naturalmente que a já mitigada Súmula nº 473 do STF vem a contrapor-se a este
entendimento. Há que se sopesar, contudo, o contexto em que se produziu tal súmula (editada em
3.10.1969) com a novel dogmática jusconstitucional garantidora de direitos e afirmativa do indivíduo,
surgida na esteira da Constituição Cidadã de 1988.
No entender do insigne Min. do STJ, Luiz Fux (49): “Se é assente que a Administração pode cancelar seus
atos, também o é que por força do princípio da segurança jurídica obedece aos direitos adquiridos e
reembolsa eventuais prejuízos pelos seus atos ilícitos ou originariamente lícitos, como consectário do
controle jurisdicional e das responsabilidades dos atos da Administração. (...) Em conseqüência, não é
absoluto o poder do administrador, conforma insinua a Súmula 473”.
Para ressaltar a importância do princípio na ordem jurídica nacional, é de se notar um certo paralelismo
no processo civil, com o processo administrativo, no que tange à preponderância da segurança jurídica
sobre outros institutos, e este se verifica no campo da ação rescisória. Por essa razão é interessante o
que relatou o Min. FRANCIULLI NETO (53) sobre o tema: “O Estado tem interesse em proteger a coisa
julgada em nome da segurança jurídica dos cidadãos, mesmo em prejuízo à busca pela justiça. Por esse
motivo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória são taxativas.” Em fundamentação
análoga, mas em outra ação, o Min Luiz Fux (54) relatou da seguinte forma: Um dos pilares da
O paralelismo que se deve extrair desses arestos, embora referentes à coisa julgada e ação rescisória,
institutos próprios do processo civil, é que a segurança jurídica é deveras uma restrição à livre flutuação
das decisões, em especial aquelas que visam a cassar decisões anteriores que, contudo, na seara
administrativa, adquirem contornos mais simples e facilmente identificáveis.
carlos pinto coelho Motta (55) observa que antes da entrada em vigor da Lei nº 9.784/99 havia uma
corrente defendendo a imprescritibilidade do direito de a Administração anular seus próprios atos com
base na Súmula nº 473 do STF, sob alegação de que os atos nulos geram nulidade perpétua, não se
convalidando jamais, e tendo como ponto de partida a teoria das nulidades do Direito Privado que, como
vimos, não se prestam a prosperar no Direito Administrativo. A partir, entretanto, da edição daquela Lei,
que deixou claro, em seu art. 54, haver um prazo (decadencial) de cinco anos para ocorrência de tal
façanha, encerrou-se o debate sobre o tema. Este autor, portanto, lança uma pá de cal sobre a polêmica,
conceituando com brilhantismo (56): “Daí que não se pode deslocar por inteiro para o Direito Público o
quadro geral da invalidade dos atos jurídicos no Direito Privado, posto que, em certas situações, a
permanência no mundo jurídico do ato administrativo inválido se impõe, em prol do interesse público e
em face do princípio da segurança jurídica”.
A jurisprudência, todavia, mesmo antes da edição da citada Lei, já vinha agasalhando a tese com firmeza,
conforme menciona o autor um julgado do aclamado Min. Humberto Gomes de Barros (57): “Os atos
inválidos geram conseqüências jurídicas, pois, se não gerassem não haveria qualquer razão para nos
preocuparmos com eles. Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas e na dinâmica da
realidade podem converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu
apoio alguma regra específica seja porque estarão abrigadas por algum princípio do direito”.
Aglutinado-se à corrente mencionada, também o ínclito Min. Gilson Dipp (58) assim já se pronunciou:
“Nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/99, o direito da Administração de anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
JOSÉ DO SANTOS CARVALHO FILHO (59) apresenta, com sua tradicional didática e clareza solar, a
justificativa para o instituto: “A correção do ato administrativo através da anulação não fica sempre a
critério da Administração. Há certas situações fáticas que produzem obstáculos ou barreiras obstáculos ou
barreiras à anulação. Uma delas consiste na consolidação de determinada situação decorrente do ato
viciado: se os efeitos desse ato já acarretaram muitas alterações no mundo jurídico, consolidando certa
situação de fato, a subsistência do ato, mesmo inquinado de irregularidades, atende mais ao interesse
público do que seu desfazimento pela anulação”.
Adquirindo novos contornos, o Direito Público, à semelhança do que sucedeu com a edição do Novo
Código Civil de 2002, em especial por força da cláusula geral inserida no art. 422, vem prestigiar a boa-fé
na relação com os administrados, explicitando esta axiologia objetivamente nos art. 2º, inc. IV, e 54, da
Lei nº 9.784/99. Não é por outra razão o comento de Patrícia Baptista (60): “No que se refere à Lei
federal seu exame revela a influência das mais recentes regulações européias (notadamente da lei italiana
de 1990 e da espanhola de 1992), assim como a incorporação das modernas concepções doutrinárias
acerca do tema. De pronto, registram-se no art. 1º, como objetivos da lei, a proteção dos direitos do
administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração”.
É, então, aqui, que se coloca a vexata quaestio: qual o mal maior, para o interesse público e, em última
análise, para a sociedade ? (a) a preservação da segurança jurídica, e a conseqüente estabilização das
relações sociais ou, (b) ao contrário, a negativa de vigência de decisão anteriormente já tomada pela
Administração, sob pretexto de que uma melhor a está substituindo, via a anulação da anterior,
sabedores que somos todos da volatilidade de interpretações, com freqüência dissonantes da lei, que se
originam do seio do Poder Público ?
Lúcia Valle Figueiredo (61), despertando nossa consciência para a sempre atual questão da
necessidade de frear o ímpeto opressor do Estado todo poderoso, subsidia a melhor opção que,
Ou seja, melhor razão há na preservação do ordenamento jurídico do que nos precípuos interesses do
Estado, pois que apenas a integridade do ordenamento jurídico pode garantir o interesse maior na
manutenção do Estado de Direito.
6. Conclusões
Em resumo, se por um lado a Administração, entendida sem seu sentido lato, para o devido atendimento
a suas finalidades precípuas, é revestida de poderes e prerrogativas próprias e se relaciona com o
administrado em posição de exercer seu ius imperium, por outro lado é igualmente verdade que tal
acromegalia de poderes é mitigada pelos direitos fundamentais dos indivíduos, que ela não pode
desrespeitar, sob pena de eivar de nulidade insanável sua atuação. Dentre os princípios garantidores do
Estado Democrático de Direito que necessariamente informam a conduta estatal, o princípio da segurança
jurídica ocupa lugar destacado como consectário da dignidade da pessoa humana e da secular
necessidade de estabilidade nas relações sociais. Assim, mormente no decurso de um processo
administrativo, a decadência, que atua como freio ao poder de autotutela da Administração, tem aplicação
obrigatória. Exige-se, porém, a presença simultânea da boa-fé do administrado e o suficiente lapso
temporal, pois assim os efeitos favoráveis emanados da decisão vulnerada serão equiparados a direitos
adquiridos dignos de serem preservados.
Notas:
1. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p.384.
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002, p.94.
3. COUTO E SILVA, Almiro do. A prescrição qüinqüenária da pretensão anulatória da Administração
Pública com relação a seus atos administrativos. Rio de Janeiro: Renovar, Revista de Direito
Administrativo, vol. 204, 1996, p.24.
4. COUTO E SILVA, Almiro do. idem.
5. BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.49.
6. NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2004, p.18.
7. NICOLAU JUNIOR, Mauro. Segurança Jurídica e certeza do Direito: realidade ou utopia num Estado
Democrático de Direito. Inwww.jurid.com.br, disponível em 10/03/05, acessado em 25/03/05, p.21.
8. Moreira, Egon Bockman. Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.64.
9. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Processal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1974, nº 263,
p.405, apud Mauro Nicolau Junior, op.cit., p.21.
10. NICOLAU JUNIOR, Mauro, op.cit., p.24.
11. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro.
In Cadernos de Soluções Constitucionais, São Paulo: Malheiros, vol. 1, 2003, p.171.
12. DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.85.
13. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ª ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p.427.
14. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005,
p.433.
15. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Crédito prêmio do IPI. Eventual mudança de orientação jurisprudencial e
princípio constitucional da segurança jurídica. São Paulo: RT, Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 831,
janeiro-2005, p.169.
16. STJ: MS nº 8946-DF, Rel. Min. Humberto Gomes Barros, jul. 22.10.03, publ. DJU 17.11.03, p.197.
17. Ferreira, Sérgio de Andréa. O princípio da segurança jurídica em face das reformas constitucionais.
Rio de Janeiro: Forense, Revista Forense, vol. 334, abr-jun/1996, p.191.
18. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no Direito Constitucional Brasileiro.
InROCHA, Carmem Lúcia Antunes ( org.), Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido,
Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p.94.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13679
2. JURISPRUDÊNCIAS CORRELATAS
2.1. MI 670 / ES
Ementa
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE
GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA
ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA
CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA
INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE
SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos
7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE
INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no
107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu
ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente
garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato
normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento
jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional
constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a
omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão
parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de
omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos
decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional
para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais,
com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica,
ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais
legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do
impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços
2.2. MI 708 / DF
Ementa
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE
GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA
ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA
CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA
INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE
SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos
7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE
INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no
107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu
ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente
garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato
normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento
jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão
inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a
2.3. MI 712 / PA
Ementa
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE
EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO
ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO
DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO
SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR
QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL.
DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que,
emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado
para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar
as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004.
O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material:
"§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a
totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os
serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à
Erradicação da Pobreza."
O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a
preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros
mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.
Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144.
Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta sede
processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº
10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele
fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo.
Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à instauração do concernente processo
legislativo, sobreveio a edição da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º - modificando a
própria Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) - supriu a omissão motivadora do
ajuizamento da presente ação constitucional.
Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, editada para reger
a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à questionada omissão
normativa, o seguinte conteúdo material:
"Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes
parágrafos:
'Art.59............................................
§ 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a
totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os
serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à
Erradicação da Pobreza.
§ 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no
encerramento do exercício financeiro de 2004.' (NR)." (grifei)
Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição da Lei nº 10.777/2003, ora em
pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da
Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.).
Impende assinalar que a regra legal em questão - que culminou por colmatar a própria omissão
normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para
orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao
exercício financeiro de 2004.
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas
desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ
CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207,
item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais
e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de
conteúdo programático.
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter
programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável
dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of
"Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete
deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a
finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de
serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da
Constituição.
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como
já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições
de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais
mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial),
estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-
los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades
orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." (grifei)
Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de
concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um
binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face
do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas
as prestações positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos
direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio
(razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo
afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo
daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que
não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do
Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de
neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como
decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a
uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como
"A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e
medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num
sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber
diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação
dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação
desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em
juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e
prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador,
da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes
em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto
que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento
racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos
públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o
conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo
pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...).
Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma
prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou
alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais
programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da
justiça social.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem
como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo
o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como
fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões
inconstitucionais." (grifei)
Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua pertinência, em face
da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual,
consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar
grave comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de
decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000.
Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se registrou, na
espécie, situação configuradora de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito
fundamental.
Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm
3. ASSISTA!!!
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081008100202361
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080724113921879
4. LEIA!!!
Sim. O caput do artigo 51 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal, dispõe que o interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir
total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.
Se no processo administrativo houver vários interessados, a desistência do pedido atinge somente quem a
tenha formulado, de acordo com o §1º do mesmo artigo:
A título de conhecimento, vale a leitura do §2º do mesmo artigo e do artigo 52, ex vi:
Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua
finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato
superveniente.
Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110331103531398
5. SIMULADOS
a) publicidade.
b) legalidade.
c) moralidade.
d) pessoalidade.
e) eficiência.
I. Conjunto de princípios ou padrões morais que norteiam a conduta dos agentes públicos no exercício de
suas funções e a prática dos atos administrativos.
II. Adequação entre meios e fins, vedada imposição de obrigações, restrições e sanções em medida
superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
a) finalidade e adequabilidade.
b) legalidade e finalidade.
c) continuidade e moralidade.
d) moralidade e proporcionalidade.
e) eficiência e proporcionalidade.
5.4. O Poder Judiciário, fundado no princípio da isonomia previsto na Carta da República, pode promover
a equiparação dos vencimentos de um servidor com os de outros servidores de atribuições diferentes.
Certo ou Errado?!
5.5. Indique a alternativa que apresenta proposições constitucionais básicas do processo civil.
5.6. O exame psicotécnico pode ser exigido em concurso público, desde que assim preveja o edital.
5.7. Assinale a opção que elenque dois princípios norteadores da Administração Pública que se encontram
implícitos na Constituição da República Federativa do Brasil e explícitos na Lei n. 9.784/99.
a) Legalidade / moralidade.
b) Motivação / razoabilidade.
c) Eficiência / ampla defesa.
d) Contraditório / segurança jurídica.
e) Finalidade / eficiência.
5.8. No que se refere ao contraditório e ampla defesa pode-se afirmar que tais princípios
a) se aplicam também no inquérito policial, visto ser procedimento judicialiforme e restritivo à liberdade.
b) garantem ao indivíduo, em qualquer situação, o duplo grau de jurisdição, garantia prevista na
Constituição.
c) não alcançam somente o indivíduo que esteja, num processo administrativo ou judicial, na situação de
acusado.
d) não se aplicam em sindicância para a apuração de falta disciplinar praticada por presidiários por não
importar em efeitos penais.
e) elidem a denúncia vaga e imprecisa, mas não a sentença condenatória proferida com base
exclusivamente no inquérito policial.
Assinale:
Gabarito: 5.1) A; 5.2) D; 5.3) D; 5.4) Errado; 5.5) D; 5.6) Errado; 5.7) B; 5.8) C; 5.9) E.