Derecho Civil I

Profesor Fernando Rabat Celis

Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Año 2010
Tema 1: Introducción

I) Clases de normas

El hombre que vive en sociedad requiere regular las distintas relaciones que hay en ella. Para
regularlas, se encontrarán dentro del orden social distintas clases de normas. Estas normas se clasifican
según el fin que persiguen:

- Normas morales: buscan y tienen por finalidad la obtención de las virtudes.

- Normas religiosas: a través de ellas el hombre busca la redención del alma.

- Normas estéticas: persiguen la belleza, como el arte, la música, la pintura, etc.

- Usos sociales: son ciertas prácticas que existen en un momento determinado dentro de la
sociedad. Buscan satisfacer ciertas máximas como el decoro, o bien ciertas exigencias que los
hombres suelen darse en un momento determinado, y que son mutables, van cambiando
en el tiempo.

- Normas jurídicas: tratan de permitir la vida del hombre dentro de la sociedad.

II) El derecho y la moral

La relación entre ambos se puede ver tanto desde el punto de vista de las semejanzas como de
las diferencias. Para llegar a aproximarnos a un concepto de moral, podemos decir que hay una “ley
eterna”, que es aquella que regula a todo el universo creado, incluyendo al hombre (que presenta una
diferencia fundamental con el resto de los seres vivos: es que es un ser racional, racionalidad que le
permite tomar decisiones, está dotado de voluntad y de libertad).

La ley eterna rige a todos los seres creados, incluyendo al hombre, que es el único que tiene
razón. Esto le permite al hombre autodeterminarse. Esta autodeterminación es la característica que lo
distingue del resto de los seres creados.

Al hombre no solo se le aplicará la ley eterna, porque se puede autodeterminar. También se le

aplicará la ley natural. Esta ley natural tiene distintas definiciones. Santo Tomás de Aquino la define
como la participación de la creatura racional en la ley eterna. Se puede también entender como la
regulación de todos los actos libres del hombre.

En ambos casos, el derecho y la moral presentan una semejanza clara. Ambos señalan directrices
a la conducta humana. Ambos, en diversos ámbitos, establecen ciertas reglas que debieran seguir los
hombres en sociedad.

No obstante ello, hay diferencias sustantivas entre el derecho y la moral. Estas son tres:

- En la forma de actuar: la moral suele contraponer unos actos frente a otros del mismo sujeto (el
problema de conciencia). El derecho, en cambio, se preocupa de lo que son los actos de un
sujeto frente a los demás. Pero sucede que la moral va a ser más amplia que el derecho, porque
dentro de su ámbito de aplicación también va a entrar a regular la relación que tiene un hombre
respecto de sus semejantes.

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 - Interioridad v/s exterioridad: la moral sanciona la intención del hombre, aún cuando ella no
pueda exteriorizarse, o nunca vaya a exteriorizarse. Al derecho solamente le importa cuando la
intención se convierte en acto externo.

- Coercibilidad v/s incoercibilidad: la coercibilidad es la posibilidad real que tiene el sujeto de

exigir el cumplimiento forzado de una determinada conducta. El derecho tiene una característica
importante, que es la sanción, con la que se puede exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, lo que la moral no tiene. Por lo tanto, la coercibilidad es una característica propia del
derecho.

III) Acepciones de la voz “derecho”

1- Derecho objetivo: es el conjunto de normas sancionadas por el legislador, que regulan los actos de los
hombres dentro de la vida en sociedad, y que pueden estar sometidos a cumplir o a observar por medio
de la fuerza.

2- Derecho subjetivo: se contrapone al derecho objetivo. Este siempre va asociado a una potestad, un
poder o una facultad que tiene su titular. Dependiendo de la corriente filosófica que uno siga, esta
potestad podrá ser reconocida o concedida por el ordenamiento jurídico. Si se sigue la corriente
iusnaturalista, esta potestad es anterior al Estado, es consustancial al ser humano, y por lo tanto el
Estado la reconoce. En cambio, si se sigue la corriente positivista, esta facultad será concedida por el
ordenamiento jurídico. Esta potestad le permite al sujeto realizar determinados actos.

3- Derecho metodológico: está más bien entendido con la idea de la ciencia que estudia las normas y
reglas jurídicas. Dentro de la ciencia del derecho metodológico, nosotros insertamos la idea de
jurisprudencia. La jurisprudencia la entenderemos desde un triple aspecto:

- Como ciencia, esto es, el estudio de recto orden de los actos humanos en relación con la virtud
de la justicia.

- Como un conjunto de decisiones adoptadas por los tribunales de justicia sobre una materia en
particular y en un determinado período de tiempo. La jurisprudencia en nuestro país no es
obligatoria.

- Como el hábito de fallar una cuestión de la misma manera.

IV) División del derecho

1- Derecho humano y divino

El derecho humano proviene del hombre. El derecho divino proviene de Dios.

2- Derecho natural y positivo

El derecho natural es cercano al concepto de ley natural. Este contempla una serie de principios
que provienen de la misma naturaleza humana, sin necesidad de que una determinada norma así lo haya
establecido. En cambio, el derecho positivo se refiere al conjunto de normas que rigen a las personas
que habitan en un Estado, que han sido previamente establecidas por el legislador, con carácter general,
y que pueden ser ellas exigidas mediante la coerción externa.

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3- Derecho nacional e internacional

El derecho nacional es aquel que rige a los individuos de un determinado Estado entre sí, y que
también organiza al poder público dentro de ese Estado. En cambio, el derecho internacional rige las
relaciones entre Estados o entre sujetos de una nación con relación a otro Estado, o bien con
particulares de ese otro Estado.

4- Derecho público y derecho privado

El derecho público se entiende como el conjunto de normas y reglas que rigen la organización y
la actividad del Estado y de los demás poderes políticos, y reglamentan las relaciones de los particulares
con el Estado. Se caracteriza como aquellas normas que apuntan al bien público.

El derecho privado se entiende como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los
particulares entre sí, y de estos con el Estado cuando éste actúa como ente particular. El derecho privado
se caracteriza como aquellas normas que miran más directamente el bien individual.

Esta división entre derecho público y privado no es fácil de hacer. Por ello se utiliza el concepto
de realidades mixtas o situaciones intermedias, en las cuales convergen o se unen ambos derechos.
Estas situaciones fácticas o realidades mixtas son cuatro:

- La primera se refiere a ciertas materias que por su naturaleza dependen de ambos derechos.
Un ejemplo es el derecho de propiedad, que tiene normas de orden público (expropiación) y
también de derecho privado (enajenación).

- La segunda se produce frente a determinadas situaciones en que se mezclan elementos de

ambos derechos. Así ocurre con el derecho probatorio, que tiene de derecho público el que es
una función que realiza un órgano del Estado (tribunal de justicia), y tiene de derecho privado
por lo que es la producción de la prueba.

- La tercera se refiere a aquellas situaciones en que por su naturaleza, la materia que se regula
pertenece al derecho privado, pero que frente a determinadas consecuencias históricas o
sociales, ha pasado a revestir importancia para el derecho público. Un ejemplo es el derecho
laboral, que en su origen es una relación evidentemente privada, pero por circunstancias
históricas hoy día le compete también al derecho público.

- La cuarta son aquellas materias que por su naturaleza son material y formalmente propias del
ámbito del derecho privado, pero contiene un claro interés público. Un ejemplo es el matrimonio
o la filiación, materias privadas, pero detrás de ellas existe un interés público involucrado.

En las dos últimas realidades mixtas, nos vamos a topar con la idea o con el concepto del orden
público, es decir, se trata de situaciones en que si bien en su origen está presente el interés particular
(derecho privado), no está entregado a los sujetos la facultad de excluir la aplicación de algunas de estas
normas.

a) Ramas del derecho público

- Derecho constitucional: tiene por finalidad organizar al poder público, es decir, va a establecer la forma
del Estado, va a fijar las atribuciones de que estará dotado cada uno de los órganos del Estado. Y
también recoge o contempla un conjunto de derechos o garantías para los ciudadanos.

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- Derecho administrativo: es entendido como el conjunto de principios y preceptos jurídicos que regulan
la forma a través de la cual el Estado desarrolla su actividad, es decir, se preocupa de ver de qué manera
el Estado cumple con los fines que se encuentran establecidos en la Constitución, en las bases de la
institucionalidad.

- Derecho tributario: es un conjunto de normas que regula la cooperación económica que los individuos
le deben al Estado, para que éste pueda alcanzar sus fines.

- Derecho penal: trata del delito, trata del delincuente, trata de las sanciones que a éste se le imponen, y
en general, el derecho penal se preocupa de aquellas conductas que son reprochables jurídicamente y
que ameritan una sanción.

- Derecho procesal: regula a los tribunales de justicia, establece sus atribuciones, sus funciones. Es propio
del derecho procesal también la orgánica de los tribunales, la forma en que estos están integrados. Es
propio del derecho procesal también la forma en la que se ejerce la acción en juicio, de qué manera el
particular hace valer su pretensión ante el tribunal.

- Derecho internacional: reconoce una gran división entre lo que es el derecho internacional público y el
derecho internacional privado.

- Público: regula las relaciones entre los Estados y los demás sujetos de derecho internacional
(como organismos internacionales).

- Privado: dice relación con la legislación que se aplicará en una situación particular, cuando
convergen jurisdicciones de diversos Estados.

b) Ramas del derecho privado

- General: el derecho civil es un derecho general, en el sentido de que él se aplica a todas las personas, a
todos los ciudadanos, sin importar las características particulares de él.

- Especial: hay cierta normativa que va a regular sólo una materia determinada, una situación fáctica
determinada. Aquí se encuentra el derecho comercial, minero, de aguas, etc.

Atendiendo a estas clasificaciones, el derecho civil es un derecho humano, positivo, nacional y

privado general.

V) Evolución del concepto de derecho civil

1- En el derecho romano: era un derecho propio de una ciudad determinada, y que se le aplicaba, por
ende, a los nacionales o personas que pertenecían a esa ciudad. Esto en oposición al derecho de gentes,
que se le aplicaba a los extranjeros. En Roma, el derecho civil servía también para dar a entender el
derecho que provenía de las fuentes, por oposición al derecho honorario, que tenía su origen en el
pretor.

2- En la edad media: en esta etapa, el derecho civil fue recepcionado en las primeras universidades, y en
particular en Italia, en la Universidad de Bolonia. Ahí, la gran labor fue determinar que el derecho civil
podía ser aplicado a una generalidad de culturas, de pueblos, y por lo tanto se comienza a hablar de que
el derecho civil es un derecho común.

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3- En los Estados absolutos: en estos Estados son los reyes quienes ejercen un poder absoluto. En
función de ese poder absoluto, es necesario contar con un derecho propio. Por lo tanto, el derecho civil
se asocia a un derecho nacional, que rige sólo dentro del territorio del rey.

4- En la actualidad: actualmente se enseña que el derecho civil es la parte general y común del derecho
privado. Es la parte general porque se aplica a todas las personas, y es común porque regula todas las
materias, salvo que una norma excluya de manera particular una de ellas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el derecho civil suele definirse como aquella rama del derecho
privado que constituye la norma general aplicable a todas las relaciones jurídicas de orden privado que
no estén especialmente exceptuadas.

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Tema 2: La codificación

Codificar consiste en reducir a una unidad orgánica y sistemática todas las normas que se
refieren a una misma materia. Este proceso de codificación va a importar como resultado la dictación de
un Código. Por lo tanto, entendemos que el Código corresponde a la agrupación orgánica, sistemática y
completa de leyes de una misma especie.

I) Características de un Código

- Sistemático: la característica más importante del Código es su sistematización. Esto quiere decir que las
normas que están contenidas dentro de un Código, tienen un orden lógico. Se ordenan las materias
siguiendo una lógica, que versan sobre lo mismo.

- Orgánico: otra característica del Código es que es orgánico, en el sentido que las leyes que lo integran
forman un todo.

- Completo: también es completo en el sentido que ese Código va a contener o va a reunir todas las leyes
que sobre una misma materia existían en un momento determinado.

II) Diferencia entre Código y recopilación

El Código se distingue de la recopilación porque esta última no es más que un orden cronológico
o sobre materias de varias leyes que se han dictado en un mismo momento, pero conservando todas
ellas su individualidad.

En cambio, en el Código, todas las leyes que lo integran pierden su individualidad. Por eso el
Código tiene las características de orgánico, sistemático y completo. La ley queda subsumida en el
Código.

Cada vez que se dicta un Código, se verifica una derogación orgánica. Todas las leyes que pasan a
formar parte del Código, pierden su vigencia, produciéndose así la derogación orgánica. El artículo final
del Código Civil chileno contempla la derogación orgánica.

III) Historia del Código Civil chileno

Hasta el día 1 de enero de 1857, nuestro país estaba regido por cuerpos normativos
provenientes de España. Estas leyes españolas se aplicaban siguiendo un determinado orden de
prelación:

- Novísima Recopilación
- Nueva Recopilación
- Leyes de Estilo
- Leyes de Toro
- Fuero Real
- Fuero Juzgo
- Las Siete Partidas

Cuando se produce la independencia de Chile, los patriotas van a dictarse sus propias leyes para
no seguir sometidos a la corona española. El profesor Alejandro Guzmán Brito divide este proceso de
crear las propias leyes en tres grandes etapas:

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1- Primera etapa: 1822 – 1833

Este período tiene una característica importante, que es la de la fijación del derecho. Esto quiere
decir que al aplicar el orden de prelación, la legislación escapaba del conocimiento que la ciudadanía
podía tener de ella, entonces se estimó que todo este conjunto de normas debía incorporarse a un
cuerpo normativo, que podía tener la forma de Código o de Recopilación. Lo importante era reunir todo
el conjunto disperso de normas en un solo cuerpo normativo, para que la ciudadanía pudiera acceder
con mayor facilidad a él. Teniendo en vista esta finalidad de la fijación del derecho, se producen distintos
hitos:

- En 1822, Bernardo O’higgins propuso que se adoptaran los cinco Códigos que en ese momento
regían en Francia. Esta propuesta no tuvo mayor acogida.
- Una moción de 1823 de José Alejo Aguirre.
- Propuesta del Presidente Freire en 1825.
- Propuesta de Santiago Muñoz en 1826.
- Propuesta de Francisco Ramón de Vicuña en 1828.
- Propuesta de Fernando Errázuriz en 1831. Esta propuesta no prosperó, pero tuvo mérito. Este
mérito consistió en que él estaba actuando al amparo de Andrés Bello.

2- Segunda etapa: 1833 – 1840

Esta segunda etapa comienza con un proyecto de Manuel Camilo Vial. Este proyecto tenía por
característica principal el tratarse de una recopilación, es decir, el objeto que se perseguía era reunir en
un mismo cuerpo todas las leyes sobre una misma materia.

En esta segunda etapa Andrés Bello sigue trabajando privadamente en la confección del Código
Civil. Durante este período de tiempo, Andrés Bello se concentró en trabajar en el tratado sobre sucesión
por causa de muerte. Este trabajo privado toma una orgánica, se oficializa, en la tercera etapa.

3- Tercera etapa: 1840 – 1857

El trabajo privado de Andrés Bello se oficializa cuando se da cuenta que la empresa de redactar
un Código resulta extremadamente compleja. Y entonces, en 1840 Andrés Bello le pide al Congreso
Nacional que éste constituya una comisión de legislación. Esta comisión estuvo integrada por cinco
personas: dos senadores (Andrés Bello y Mariano Egaña) y tres diputados (Manuel Montt, Ramón
Irarrázaval y Juan Manuel Cobo).

En miras a la posibilidad de fijar el derecho para hacer las leyes accesibles a la ciudadanía, el
trabajo de esta comisión legislativa comenzó a ser periódicamente publicado en el diario “El Araucano”,
y así la ciudadanía pudiera opinar y transmitir sus ideas acerca del trabajo de la comisión legislativa. Sólo
una persona tomó esta posibilidad: Miguel María Güemes.

En el año 1841, el Congreso Nacional designa a una junta revisora cuya finalidad era ir evaluando
y corrigiendo el trabajo de la comisión legislativa. Esta junta también estaba integrada por dos senadores
y tres diputados.

Con el correr del tiempo, el trabajo de esta junta revisora fue languideciendo, y Andrés Bello se
da cuenta que no tiene ningún sentido mantener una comisión legislativa y una junta revisora, y
entonces en el año 1845 propone la fusión de ambas. No obstante esta fusión, la comisión dejó de
reunirse y Andrés Bello continuó en solitario con su trabajo. Este trabajo culmina con la presentación del

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primer proyecto de Código Civil, que es del año 1852, no obstante lo cual se conoce como Proyecto de
Código de 1853, porque fue este el año en que fue publicado.

Este proyecto del año 1852, fue sometido a un examen exhaustivo de una comisión revisora,
compuesta por 6 o 7 notables de la época, dentro de los cuales destacó un argentino llamado Gabriel
Ocampo. Lo notable de Gabriel Ocampo es que el posteriormente redactó el Código de Comercio de
Chile.

La comisión revisora se reunió en 300 sesiones, y alcanzó a efectuar dos revisiones al proyecto de
1852. Una revisión tomó el nombre de “Proyecto Inédito” y otra de “Proyecto Definitivo”. La primera, se
denominó proyecto inédito porque ella fue recién conocida en el año 1890. La segunda, fue el proyecto
definitivo que fue enviado al Congreso Nacional y que fue en definitiva aprobado como Ley de la
República por don Manuel Montt en el año 1855.

Al tiempo de aprobarse el Código, el Congreso facultó al poder ejecutivo para que este corrigiera
y depurara el proyecto que había sido aprobado por el Congreso Nacional. Este trabajo de depuración
finaliza en el año 1856, oportunidad en la cual se depositan dos ediciones auténticas del Código Civil en
el Congreso Nacional.

En esta delegación que hace el Congreso al poder ejecutivo, las correcciones en definitiva las
realizó Andrés Bello. La finalidad que perseguía el Congreso era que el Código no tuviera problemas de
redacción. Pero Andrés Bello fue más allá que eso, y en algunos casos alteró el fondo de la disposición.

Un ejemplo de corrección gramatical es la del artículo 7 del Código aprobado por el Congreso
que hacía referencia a cuatro leguas, y Andrés Bello al revisar el proyecto en 1856, lo cambió por 20
kilómetros.

Pero en otras disposiciones, como en el artículo 1819, se produjo una alteración de fondo. El
Código aprobado de 1855 decía “vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la venta”.
En cambio, en el Código promulgado, el artículo 1819 cambió la expresión “desde la fecha de la venta” a
“desde la fecha de la tradición”. Este cambio es relevante porque el contrato de compraventa es
consensual, y al decir tradición supone la entrega de la cosa, y en nuestro sistema jurídico la entrega
puede realizarse posterior a la venta.

En definitiva, el Código Civil, luego del período de vacancia legal, entra a regir el 1 de enero de
1857.

Por la enorme labor que desarrolló Andrés Bello, el Congreso Nacional lo premió con 20.000
pesos, se le concedió la ciudadanía chilena por gracia y se le reconoce un período de tiempo de trabajo
en el Ministerio de Relaciones Exteriores, de suerte tal que se pueda jubilar como oficial mayor de dicho
ministerio.

IV) Plan y estructura del Código Civil chileno

Nuestro Código, en cuanto a su estructura es muy similar al Código Civil francés de 1804 (de
Napoleón). Tiene una diferencia importante: nuestro Código se divide en un título preliminar y cuatro
libros. En cambio, el Código Civil francés solo tiene el título preliminar y tres libros.

Nuestro Código, salvo por el título preliminar, tiene la siguiente estructura:

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 - Libro
- Títulos
- Párrafos
- Artículos
- Incisos

En resumen, nuestro Código Civil comienza con un Título Preliminar. Este título tiene seis
párrafos, y está compuesto de 53 artículos. Principalmente se refiere a la teoría de la ley, y además
contiene una serie de definiciones de palabras de uso frecuente.

Posteriormente, está el Libro I, “De las personas”. Este libro comienza en el artículo 54 y termina
en el artículo 564. Está dividido en 33 títulos.

Luego, está el Libro II, “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Está dividido en 14
títulos, y va desde el artículo 565 al artículo 950.

Luego viene el Libro III, “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”.
Se divide en 13 títulos, y va desde el artículo 951 al artículo 1436.

Posteriormente está el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”. Este libro
tiene 42 títulos, y va entre el artículo 1437 y el artículo 2524. Este libro tiene la particularidad de tener
un título “22 a”, que fue incorporado por la ley 19.335 del año 1994.

Finalmente, está el artículo final.

V) Cualidades y defectos del Código Civil chileno

1- Cualidades

- Si bien indudablemente Andrés Bello al tiempo de redactar el Código tuvo a la vista Códigos de otros
países, tuvo el cuidado de no perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Por eso, se
trata de un Código que en varias materias es original.

- Fue el primer Código que estableció la igualdad entre chilenos y extranjeros en lo relativo a la
adquisición y goce de los derechos civiles. Así está plasmado en el artículo 57.

- Fue el primer Código que reguló íntegramente a las personas jurídicas o entidades ficticias. Así aparece
en el Título XXXIII del Libro I, que se llama “De las personas jurídicas”.

- Estableció el principio de la inviolabilidad de la propiedad, tal como se desprende del artículo 582, y
también recogió en el mismo artículo el principio de la libre circulación de los bienes.

- En materia de sucesión, Andrés Bello optó por el sistema de libertad restringida. Esto significa que el
causante o testador puede disponer libremente sólo de una parte de sus bienes.

- A nuestro Código, en cuanto a redacción, los entendidos lo definen como un Código elegante, en cierto
modo hasta poético. Por ejemplo, la definición de playa de mar del artículo 594.

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2- Defectos y críticas

- El Código tiene algunas contradicciones entre disposiciones de él mismo. Una de ellas es la que se
produce con el artículo 1874 y el artículo 680. Ambas disposiciones se refieren a la cláusula de no
transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio. Pero ambos le dan un tratamiento distinto a
esa cláusula.

- El Código yerra en algunas definiciones científicas. Por ejemplo, el Código define la concepción, pero
como no habían avances científicos, Andrés Bello estableció una presunción de derecho contemplada en
el artículo 76. Esa presunción de derecho hoy día si se ve científicamente, puede tener errores.

- El Código tiene un error conceptual al igualar los conceptos de “demente” y de “enajenado mental”.

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Tema 3: Pilares del derecho civil

I) Libertad y responsabilidad

1- La libertad

En nuestro Código, la libertad debe entenderse como un apoyo, como un incentivo a la libre
iniciativa privada, en el entendido de que es esta iniciativa la que es la fuente de la prosperidad y de la
riqueza.

Esta idea del incentivo de la actividad privada está recogida en nuestra Constitución Política. El
artículo 19, que recoge un listado de garantías y derechos, en su número 21, se refiere al derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica, siempre que sean lícitas. El número 23 del mismo artículo
reconoce también la posibilidad de adquirir el dominio de toda clase de bienes.

1.1- Limitaciones a la libertad

Este principio general, en nuestro ordenamiento civil, reconoce ciertas limitaciones en diversas
materias:

a) En el derecho de familia

En el año 1995 se dictó la ley 19.335, con la que se inició paulatinamente un reconocimiento de
la libertad de las personas en materia de familia. Pero con anterioridad a esta fecha, en el derecho de
familia no se hablaba de libertad en el sentido de acuerdos entre particulares, sino que era la ley la que
regía cómo debían llevarse a cabo cada una de las instituciones contempladas en el derecho de familia.

Un ejemplo práctico está en materia de tuición: es la institución más relevante en lo que son los
derechos y deberes de los padres respecto de los hijos. Cuando hablamos de tuición, nos referimos a
cuál de los padres será el titular del cuidado de su hijo. Antes de la ley 19.585, el legislador señalaba que
la tuición corresponde cuando los padres están separados a la madre, y ese cuidado personal solo podía
perderse por sentencia judicial cuando la madre estaba incapacitada.

No se reconocía la posibilidad de que los padres transigieran sobre la materia. Pero con la ley
19.585 se modifica el artículo 225 del Código Civil y se reconoce un grado mayor de libertad a los
cónyuges, y este grado mayor de libertad consiste en que pueden los padres acordar que será el padre
quien va a detentar el cuidado personal de sus hijos.

b) En el derecho sucesorio

En nuestro derecho civil la libertad para testar es limitada, porque existiendo asignatarios
forzosos el causante debe respetar ciertas porciones del caudal hereditario para asignárselos a éstos
asignatarios forzosos. Él no puede disponer libremente del conjunto de sus bienes. Si el causante no
respeta esta limitación, entre otras cosas, la ley le confiere a los asignatarios forzosos una acción
especial, denominada “acción de reforma de testamento”, con la cual lo que se busca es modificar el
testamento de forma tal de respetar las asignaciones forzosas.

En nuestro derecho, los asignatarios forzosos son de tres clases:

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 - Descendientes, personalmente o representados
- Cónyuge sobreviviente
- Ascendientes

Cuando hay asignatarios forzosos, la herencia, en nuestro derecho, se divide en cuatro partes:

- Dos cuartas partes se denominan “mitad legitimaria”. Estas les corresponden a los asignatarios
forzosos. El causante no la puede afectar.

- Un cuarto es denominado “la cuarta de mejoras”, que es una porción de bienes con la cual el
causante puede favorecer a cualquiera de los asignatarios forzosos, es decir, tampoco hay una
libertad plena, porque el causante solo puede disponer de esa parte a favor de los asignatarios
forzosos.

- El último cuarto es denominado “la cuarta de libre disposición”, que es aquella porción de
bienes de la cual el causante puede disponer a su arbitrio.

c) El respeto al derecho ajeno

Un ejemplo es la definición de propiedad que da el artículo 582 del Código Civil, cuando dice que
“el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.

2- La responsabilidad

Junto con la libertad, mencionamos la responsabilidad, en el sentido de que el hombre que es

libre, a quien se incentiva su actividad económica, es también responsable de sus actos. Y en materia
civil, esa responsabilidad se traduce en un concepto que es la reparación de los daños causados.
Reparación se utilizará como sinónimo de indemnización.

Pablo Rodríguez asocia la idea de la reparación, de la responsabilidad, con la de la previsibilidad,

en el sentido de que el hombre que vive en sociedad, tiene la obligación de representarse las
consecuencias nocivas de sus actos, y por lo tanto, él debe evitar el causar daños tanto en los bienes de
su propiedad, como en los bienes de dominio ajeno.

Esta idea de responsabilidad, en nuestro derecho, puede adoptar básicamente dos formas:

- Responsabilidad contractual: se produce cuando existía una convención previa entre las partes
(artículos 1545 y siguientes).

- Responsabilidad extracontractual: cuando no existe un vínculo contractual previo. Pero el vivir

en sociedad me impone ciertos deberes, y uno de estos deberes es el de no causar daño a otros
(artículos 2314 y siguientes).

II) La familia

Desde luego, la familia tiene, en primer lugar, un reconocimiento constitucional. Así, el artículo 1
de la Constitución señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y le impone al Estado
propender y proteger a la familia. A su vez, el artículo 19 número 4, consagra como un derecho
fundamental el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de la familia.

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 Desde un punto de vista legal, el legislador en el artículo 102 del Código Civil, al definir al
matrimonio, optó por el matrimonio monógamo e indisoluble como base de la familia, y por lo tanto,
como fundamento de la sociedad.

No obstante lo anterior, debe reconocerse que hay legislaciones especiales que han adoptado o
recogido un concepto más amplio de familia, entendiéndola como una asociación de personas, en la cual
más que reconocerse el conjunto, se le da valor a las relaciones individuales. Un ejemplo de esto, lo
podemos encontrar en el artículo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, norma que hace aplicable las
disposiciones de esa ley no sólo a los cónyuges, sino que también a los convivientes.

Nuestro Código Civil, al igual que la Constitución, no se animó a definir la familia, sin perjuicio de
lo cual, de diversas disposiciones es posible concluir que el Código opta por una familia fundada en el
matrimonio. Para arribar a esa conclusión, se puede examinar el artículo 42 inciso 1 que define a los
parientes de una persona, o el artículo 815 que define la familia para los efectos del derecho real de
habitación. También podemos apoyarnos en los artículos 988 a 992, que contemplan los llamados
órdenes de sucesión intestada.

La sucesión intestada se da cuando el causante fallece sin otorgar testamento. El legislador

presume su voluntad, y llama a ciertas personas a sucederlo: el cónyuge sobreviviente, los
descendientes, los ascendientes, los hermanos y los demás colaterales, es decir, llama a las personas más
cercanas al causante.

III) El derecho de propiedad

Desde un punto de vista constitucional, la propiedad está garantizada como un derecho

fundamental en el artículo 19 número 24. En él se reconoce el derecho de propiedad en sus diversas
especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Además, el artículo 19 número 25
reconoce el derecho de autor sobre las creaciones intelectuales y artísticas.

Además, la misma Constitución estableció un mecanismo efectivo para su respeto y vigencia,

como es el recurso de protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución.

Desde un punto de vista legal, nuestro Código Civil define la propiedad en el artículo 582 como
un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

La definición de este artículo, desde una perspectiva de la protección del dominio, señala que el
derecho de propiedad es un derecho real (sin respecto a determinada persona, sino respecto de todos),
es decir, es un derecho que se opone a los derechos personales, que son aquellos que yo puedo hacer
valer sólo en contra de cierta persona que ha contraído la obligación correlativa.

Una de las características del derecho de propiedad es que es un derecho absoluto, en el sentido
de que en principio, el titular del derecho de dominio no lo puede perder, ni aún por su no uso. No
obstante esta regla, la Constitución Política reconoce la llamada expropiación, la que consiste en privar a
un sujeto de su derecho de dominio sobre una cosa cuando una ley general o especial autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional. Además, la expropiación importa
siempre el pago de una indemnización al sujeto que se ha visto afectado por ella.

La expropiación se regula en el artículo 19 número 24 inciso 3 de la Constitución.

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 También, el sujeto puede ser privado del derecho de dominio frente a algunas situaciones
excepcionales, como es la confiscación en materia penal. También, en materia de Estados de Excepción
Constitucional, existe la llamada requisición, que es también una forma de perder el dominio por
disponerlo así la autoridad.

El titular de una cosa puede libremente disponer de ella. Esta disposición puede verse desde el
punto de vista del consumo, o puede analizarse desde la perspectiva de la enajenación. El titular del
derecho de dominio puede enajenar la cosa, pues la enajenación es también una manifestación del
derecho de dominio. En este sentido, nuestro legislador establece el principio de la libre circulación de
los bienes. Por eso, en el mensaje del Código Civil se establece este principio.

Una manifestación de este principio está en el artículo 1317. Esta norma consagra el derecho de
cualquier comunero de una cosa, a pedir su partición (fomentando así la libre circulación de los bienes).

IV) Otros principios importantes

1- La autonomía privada

El profesor Enrique Alcalde Rodríguez define la autonomía privada como un poder complejo
inherente a la persona humana, y que en función de su capacidad natural de autodeterminarse para la
obtención de sus fines existenciales, debe serle reconocido por el ordenamiento jurídico con el objeto de
que el sujeto se halle en condiciones de disponer de los derechos subjetivos de que es titular, así como
de generar y regular los efectos jurídicos de su actuación en la sociedad.

De esta definición, se desprenden dos elementos importantes: disponer de los derechos

subjetivos, y regular los efectos jurídicos de los actos.

Pablo Rodríguez agrega que la autonomía privada permite a los particulares elaborar reglas por
medio de la celebración de contratos y convenciones, y la ejecución de actos unilaterales, todos ellos en
función de situaciones particulares y concretas.

En esta definición, el punto fundamental es la idea de que los particulares se pueden

autodeterminar mediante el otorgamiento de una regla. La fuente de esa regla será la celebración de
actos y contratos.

Estas dos son concepciones doctrinales de lo que es la autonomía privada.

Nuestro Código Civil, en el artículo 1545 recoge también lo que es la autonomía privada. “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta norma deja de manifiesto el valor que el legislador le
asigna a la declaración de voluntad, en el sentido que la hace tan obligatoria, que la asimila a una ley.

Adicionalmente, el artículo 1545 consagra el principio de intangibilidad de los contratos, en el

sentido de que una convención que ha sido legalmente celebrada, no puede ser modificada por una sola
de las partes ni por un tercero, ni por autoridad alguna.

Este principio de intangibilidad se une a otro principio denominado “pacta sunt servanda”. Este
principio está reconocido en el derecho internacional. Quiere decir que los contratos deben cumplirse.
“Lo pactado obliga”. Se opone a lo que se denominan las “cláusulas rebus sic stantibus” (mientras duren
las circunstancias). Por eso, en nuestro derecho no se acepta la teoría de la imprevisión.

15
 La autonomía privada significa que el legislador confía en la libre iniciativa, en el sentido que
reuniéndose los requisitos de existencia y validez del acto jurídico, los particulares pueden celebrar,
pueden otorgar, todos los contratos que sean necesarios para satisfacer sus necesidades. Esos contratos
pueden estar regulados en la ley o pueden no estar regulados en la ley. Esa circunstancia es indiferente
para el legislador.

La única exigencia que impone el legislador, es que el contrato reúna los requisitos de existencia
y de validez del acto jurídico.

Efectivamente, la autonomía privada tiene ciertos límites. Estos límites son los que se
denominan conceptos jurídicos indeterminados. Por ejemplo, el orden público, las buenas costumbres y
la protección de los derechos de terceros.

2- La buena fe

El principio de la buena fe significa que nuestro ordenamiento jurídico protege la buena fe y

consecuencialmente con eso, castiga la mala fe. Este principio no está reconocido de manera precisa en
el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, de un conjunto de disposiciones uno puede llegar a
concluir que se distingue estar de buena fe y actuar de buena fe.

- Estar de buena fe: se refiere a la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo señala el artículo 706 inciso
1. En otras palabras, el estar de buena fe importa una actitud mental que consiste en ignorar que
se está perjudicando el interés ajeno, o puede decirse que consiste en no tener conciencia de
haberse obrado contra derecho.

- Actuar de buena fe: actuar de buena fe dice relación con cumplir la palabra empeñada, dice
relación con la fidelidad al acuerdo concluido. Quiere significar que el deudor de una obligación
debe observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma comprometida el interés
ajeno. Esto está recogido en el artículo 1546, que dice que “los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.

El legislador parte de la base que los sujetos de derecho en sus actividades diarias, actúan de
buena fe. Por lo tanto, nuestro Código Civil presume la buena fe. Así lo dice el artículo 707 al señalar que
“la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.

Ejemplos en que la ley presume la mala fe:

- Artículo 706 inciso final: “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario”.

- Artículo 968 número 5: “son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: (5) el
que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación”.

- Artículo 94 número 6: “en la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las
reglas que siguen: (6) el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe”.

16
3- Protección de los incapaces

Todo acto jurídico, ya sea bilateral o unilateral, supone un requisito de existencia que es la
voluntad. Pero sucede que no todas las personas son aptas para declarar su voluntad, es decir, la
voluntad no es madura, no es perfecta, no es apta para formar un acto jurídico. A estas personas, el
legislador las llama incapaces.

Los incapaces pueden ser absolutos o relativos, y están definidos en el artículo 1447. Estos son
los dementes, impúberes, sordomudos que no pueden darse a entender claramente, menores adultos y
los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

3.1- Cómo los protege la ley

En el caso de los incapaces absolutos, la ley los protege porque ellos no pueden actuar por sí en
el ordenamiento jurídico. Deben hacerlo a través de sus representantes, que en general serán los
representantes legales, definidos en el artículo 43 del Código Civil cuando dice que “son representantes
legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador”.

Tratándose de incapaces relativos, la protección se verifica porque ellos, o no pueden actuar por
sí, sino que a través de sus representantes, o porque actúan previa autorización de sus representantes.

4- Reparación del enriquecimiento sin causa

Cuando hablamos de reparación del enriquecimiento sin causa, hablaremos de un requisito de

existencia del acto jurídico que es la causa, en el sentido que todo acto jurídico debe tener una razón, un
motivo, una causa que lo determine, que lo explique.

Por ejemplo, la causa en un contrato de compraventa, es la contraprestación de la otra parte. El

enriquecimiento sin causa es el pago de lo no debido, es decir, cuando se recibe un pago sin ninguna
causa, sin ninguna razón.

Dentro del ejemplo, puede ocurrir que el comprador haya creído que Juan era su vendedor, y le
pagó una suma de dinero. Pero Juan no era su vendedor, y por lo tanto no tiene la obligación correlativa,
no está obligado a entregarle la cosa, entonces la suma pagada por el comprador, fue mal pagada, fue un
pago no debido. El vendedor se enriqueció, porque recibió una suma de dinero, pero ese
enriquecimiento no estaba justificado porque no había una contraprestación que le sirviera de causa. Ese
enriquecimiento injustificado, el legislador no lo acepta, y como no lo acepta obliga a su reparación.

Un ejemplo de esta situación de enriquecimiento sin causa, está en el cuasi contrato del pago de
lo no debido, que está recogido en el artículo 2295. “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.

El enriquecimiento sin causa se repara mediante una acción de reparación o repetición. En

muchas instituciones, el mismo legislador va a contemplar una acción de repetición para superar esta
situación. Cuando el legislador no ha contemplado expresamente una acción de reparación, hay una
acción genérica que es la “actio in rem verso”, que es la acción genérica que el ordenamiento jurídico le
confiere a aquel sujeto que ha sido víctima de un empobrecimiento que carece de justificación. Y ese
sujeto va a dirigir esta acción en contra de aquel otro que correlativamente se ha enriquecido sin que
exista una causa que lo justifique.

17
5- La igualdad

El Código Civil francés del año 1804, es consecuencia del fenómeno de la Revolución Francesa, y
por lo tanto, uno de los principios inspiradores de ese Código Civil es el principio de la igualdad. Este
principio fue recogido por nuestro Código, inspirado en aquel de 1804.

Una manifestación de este principio de la igualdad, está en el artículo 55 del Código Civil, que
dice que “son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o
condición”.

Otra manifestación de este principio, está en el artículo 57, según el cual, “la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código”.

Estas disposiciones recogen el principio de la igualdad en nuestro Código Civil. Este principio, en
todo caso, no significa igualar materialmente a los desiguales, sino que lo que él busca es tratar a todos
los sujetos de derecho en forma semejante.

6- La publicidad

Mediante este principio, lo que el legislador persigue es que las diversas instituciones que
integran el ordenamiento jurídico, sean públicas. Y en este punto, la idea de publicidad está referida a la
circunstancia de que los ciudadanos puedan efectivamente acceder a ellas, o sea, que tengan la
posibilidad cierta de acceder a las instituciones que forman nuestro ordenamiento jurídico.

Este principio de la publicidad, en nuestra legislación, tiene diversas manifestaciones:

a) En cuanto a la ley: el artículo 6 y 7 del Código Civil se refieren a la publicación de la ley.

b) En materia de bienes:

- La tradición de los bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del título en el registro del
conservador. Se considera parte de este principio porque el registro conservatorio está abierto a
todos, por lo tanto no puede haber posesión mas pública que la inscripción.

- Respecto al derecho sucesorio, el artículo 688, en términos generales, regula las inscripciones
que tienen lugar en materia de sucesión por causa de muerte. Y eventualmente pueden llegar a
verificarse cuatro inscripciones (en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces):

- Se puede inscribir el decreto de posesión efectiva.

- Se puede inscribir el testamento.
- Se puede inscribir la especial de herencia.
- Se puede inscribir la adjudicación de los bienes que antes se tenían en común.

- Es necesaria la inscripción de la hipoteca en materia de bienes raíces. Esto está contenido en el

artículo 2410.

- La prescripción adquisitiva es declarada por sentencia judicial. Esa sentencia también deberá
ser inscrita en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. Así lo dispone el artículo
2513, y en relación a él, el artículo 689.

18
c) En personas jurídicas: en esta materia se distinguen aquellas que tienen fines de lucro de aquellas que
no lo tienen.

- Con fines de lucro: el acto constitutivo debe ser inscrito en el registro de comercio que lleva el
conservador, y un extracto se publica en el diario oficial.

- Sin fines de lucro: sólo se requiere de su publicación en el diario oficial.

d) En personas naturales: los hitos más importantes de ella como son el nacimiento, el matrimonio y la
muerte, deben ser inscritos en el registro civil.

El principio de publicidad está muy relacionado con el principio de la apariencia, en el sentido

que el derecho le reconoce valor a ciertos actos jurídicos cuando el tercero de buena fe, en razón de la
publicidad, ha sido inducido a actuar de una determinada manera.

Por ejemplo, lo normal y lo que tiene validez, es que el deudor cumpla con su obligación
pagándole a su acreedor. Pero podría suceder que otra persona distinta del acreedor esté detentando el
título de la deuda. Entonces, el deudor en razón de la exhibición de ese título, paga. En principio, se
podría decir que ese pago está mal hecho, pues no le pago a su acreedor, sino a un tercero. Pero el
derecho valida esta actuación en función de la apariencia y de la publicidad. Por lo tanto, la ley le
reconoce validez al pago hecho al poseedor del crédito. Esto lo dispone el artículo 1576.

19
Tema 4: La Constitución y el derecho civil

I) La constitucionalización del derecho civil

Antes de la Constitución de 1980, existieron las que se denominaron “actas constitucionales”,

básicamente existentes en 1976. Hasta antes de estas actas constitucionales, en nuestra doctrina jurídica
existía una diferenciación, una distinción tajante entre el derecho público y el derecho privado. Dentro
de esta distinción muy marcada, se entendía que el derecho constitucional, que la Constitución,
pertenecía únicamente al derecho público.

Dentro de ello, se decía que ese derecho correspondía al conjunto de normas que regulan y
limitan al poder público, al Estado, y sólo hacía referencia a las libertades individuales como una forma
de limitar el ejercicio del poder del Estado.

A partir de la promulgación de las actas constitucionales, se retoma la consideración de la

persona y de sus derechos como una preocupación fundamental del ordenamiento jurídico. Estos temas
estaban antes enclaustrados en el derecho privado, es decir, el derecho privado se preocupaba de la
persona y de sus libertades individuales. Las actas constitucionales de 1976 transforman a la
Constitución en una herramienta de protección y de reconocimiento efectivo de los derechos de la
persona. O sea, la Constitución pasa a tener también una importancia fundamental dentro del derecho
privado.

Entonces, el profesor Ramón Domínguez Águila acuña un término, que es el de la

“constitucionalización del derecho civil”, en el sentido que las instituciones propias del derecho privado
pasan también a tener un reconocimiento en la Constitución Política de la República.

O sea, la constitucionalización del derecho civil consiste en que la herramienta jurídica propia del
derecho púbico, como es la Constitución, pasa a tener una preocupación y una aplicación en
instituciones propias del derecho privado.

II) El rol jurídico de la Constitución

Dentro de este cambio, la Constitución comienza a tomar un rol jurídico. Este rol se puede
analizar desde distintas perspectivas:

1- El principio de legalidad

El principio de la legalidad está recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución. Este principio

tiene importantes consecuencias para el derecho civil. Estas consecuencias son:

- El principio de la interpretación de la ley conforme a la Constitución: el intérprete, en su labor,

no sólo va a recurrir a los elementos de interpretación contemplados en los artículos 19 al 24 del
Código Civil, sino que también deberá aplicar el principio de la adecuación a la norma
constitucional.

Su interpretación, su ejercicio hermenéutico, debe hacerlo respetando la norma

superior, y por eso se dice que la interpretación debe ser desde la Constitución, o sea, el punto
de partida del intérprete no es el inciso 1 del artículo 19 de Código Civil, sino que es la ley
fundamental de la República.

20
 Las consecuencias prácticas de este principio de adecuación, es que frente a dos posibles
sentidos que arroje la labor de interpretación, el intérprete debe preferir aquella interpretación
que sea más conforme con la Constitución, debiendo en consecuencia desechar aquella que
contradiga el texto constitucional.

De esta manera, el principio de adecuación le confiere al juez una herramienta para

velar, para fiscalizar el cumplimiento y respeto de los derechos y garantías constitucionales.

- Derogación de normas contrarias a la Constitución: en teoría, cuando un precepto legal es

contrario al texto de la carta fundamental, este precepto debiera ser eliminado del
ordenamiento jurídico, debiera derogarse del ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva
práctica, eso no ha sucedido, y el conflicto que se verifica se ha resuelto de dos formas diversas:

- Una minoría ha postulado que hay una derogación tácita.

- Recurrir a la institución que la propia Constitución establece para ello, como es el
recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

- Incorporación de los tratados internacionales como fuente directa del derecho civil: esta
consecuencia tiene su origen en una reforma constitucional del año 1989, oportunidad en la que
se incorporó un inciso 2 al artículo 5 de la Constitución, según el cual el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana garantizados por los tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

Para nosotros, esos tratados se incorporarán con rango de ley. Por ejemplo, el artículo
234 del Código Civil dice que “los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que
ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convención sobre los Derechos del Niño”. Esto demuestra que los tratados internacionales se
han incorporado como fuente directa a nuestro derecho civil.

2- Medios técnicos de la constitucionalización

La Constitución de 1980 no solo tiene una preocupación teórica de la persona humana y de sus
derechos esenciales, ya que incorporó en el propio texto constitucional una herramienta eficaz para
velar por el cumplimiento y respeto efectivo de dichas garantías. Esa herramienta se denomina recurso
de protección, contemplado en el artículo 20 de la Constitución.

El recurso de protección no procede respecto de todas las garantías constitucionales

enumeradas en el artículo 19. Sólo procede respecto de algunas de ellas. No procede en aquellas que el
constituyente entiende que son meras aspiraciones sociales.

Este límite en cuanto a la procedencia del recurso de protección, dio lugar a un fenómeno que se
denominó “propietarización del derecho”, es decir, se trató de reconducir buena parte de los conflictos
que se dan en sociedad, a la garantía del artículo 19 número 24, relativa al derecho de propiedad.

3- Fundamentos de la reparación del daño moral

En términos amplios, vamos a definir el daño moral como todo atentado a un interés no
económico, y que afecta a la persona, y que puede repercutir en la psiquis de la persona natural o en su

21
integridad corpórea, o en su esfera de intimidad, o en su imagen, en su honra, en su integridad corporal,
etc.

El constituyente garantiza el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona, a la

honra, a la vida privada. Entonces esta reparación del daño moral no sólo tendrá una fuente legal, sino
que emana de la Constitución.

4- Fundamento de la autonomía privada

Entendemos por autonomía privada a esa facultad que permite a los particulares celebrar todos
los actos jurídicos que necesiten para satisfacer sus necesidades. Esta autonomía privada tiene también
una fuente en la Constitución. Así, el artículo 19 número 21 permite desarrollar cualquier actividad
económica lícita, y el número 23 del mismo artículo permite adquirir toda clase de bienes. Ambos
numerales del artículo 19, importan un reconocimiento y amparo a la autonomía privada.

22
Tema 5: Teoría de la Ley

I) Las fuentes del derecho

La ley la insertamos dentro de las fuentes del derecho. Estas se clasifican en:

- Materiales: son ciertos factores que influyen o determinan la creación o la formación del
ordenamiento jurídico. Así ocurrirá con ciertas tradiciones o con ciertas concepciones morales
que van cambiando en el tiempo.

En materia penal se da mucho esto. Hay ciertos delitos que se van incorporando y otros
que dejan de ser relevantes. Por ejemplo, hace años atrás se tipificaba el delito de adulterio y de
sodomía, pero estos fueron derogados hace poco tiempo atrás, porque cambió la connotación
social que se tenía sobre estas situaciones.

- Formales: son los vehículos a través de los cuales se expresan las fuentes materiales. Es la
forma a través de la cual el ordenamiento jurídico se expresa. Las fuentes materiales van a pasar
a ser tipificadas y vinculantes para la ciudadanía. Estas son, por ejemplo, la Constitución, la Ley,
los Reglamentos, etc.

Desde la perspectiva de las fuentes formales, el Código Civil francés de 1804 contempló como
fuente formal principal la ley. Y ella pasa a ser la fuente principal del derecho, con una preponderancia
casi absoluta respecto de las demás fuentes formales.

Desde nuestra perspectiva de derecho civil, también la ley en el esquema de nuestro Código, es
la fuente formal principal. Dicho eso, no se puede olvidar el fenómeno de la constitucionalización del
derecho civil, en el entendido de que hoy la Constitución que antes regulaba principalmente los poderes
públicos, pasa a ser también un elemento técnico de respeto a las garantías fundamentales de la persona
humana.

II) Conceptos de Ley

- Cicerón: señala que la palabra ley venía del latín “legere”, que quiere decir “elegir”. Entonces, desde
esa perspectiva se entendía que el legislador escoge aquellas reglas de conducta que considera mejores
para el bienestar de la sociedad, y las hace obligatorias para todos.

- Ley en sentido amplio: la ley es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que le debemos
obediencia.

- Planiol: la define como una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
pública, y sancionada por la fuerza.

- Santo Tomás de Aquino: la define como una ordenación de la razón dirigida al bien común, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

- Artículo 1 del Código Civil: dice que la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

23
1- Críticas a la definición del artículo 1 del Código Civil

- Se dice que es una definición muy formalista, de suerte tal que no queda claro de su lectura cuál es el
fin o el objetivo que persigue la ley.

- También desde un punto de vista formal, se critica la redacción del artículo 1 porque pareciera que la
ley proviene de la Constitución, y no de la voluntad soberana. De la lectura del artículo 1, pareciera que
la ley manda, prohíbe o permite porque así lo dispone la Constitución. En cambio, la ley manda, prohíbe
o permite porque así lo dispone la voluntad soberana.

- Esta crítica es de fondo, y es que la ley no puede provenir o emanar exclusivamente de la voluntad, sino
que la ley tiene su origen en la razón, porque es ella la que conoce el fin al cual debe propender la ley.

- La escuela iusnaturalista critica esta definición de ley porque el poder legislativo humano no es
soberano absoluto, sino que él debe encontrarse subordinado a una norma anterior que proviene de la
naturaleza misma del ser humano y que está constituida por el derecho natural, el que contiene ciertos
principios fundamentales que son reconocidos en cualquier Estado y en cualquier momento histórico.

2- Defensa de la definición del artículo 1 del Código Civil en respuesta a las críticas

Se defiende diciendo que el artículo 1 del Código Civil no contiene una definición de ley
destinada a los filósofos del derecho. Se dice que en realidad, lo que el legislador buscó en esa definición,
es acercar el concepto de ley al entendimiento común de todos los ciudadanos, de suerte tal que se dice
que estamos en presencia de una definición descriptiva, y por ende hay ciertos conceptos o ideas que
están implícitas en la definición de ley, y que no se estimó necesario explicitar. Esto sucede por ejemplo,
con el fin que persigue la ley, esto es, que los ciudadanos alcancen el bien común.

III) Características fundamentales de la Ley

- La ley es una regla social que rige conductas externas del individuo, es decir, la ley no regula el fuero
interno de las personas. Lo que le interesa a la ley es regir aquellos actos que se exteriorizan dentro de la
vida social. Por eso la distinguimos de la moral.

- La ley emana de la autoridad pública, esto es, a quienes la voluntad soberana los ha investido de la
potestad legislativa, es decir, el poder de dictarlas.

- La ley es de derecho estricto (está recogida en un cuerpo normativo), esto en oposición a lo que se
denomina derecho consuetudinario, es decir, aquel que se va traspasando de generación en generación,
sin que esté recogido propiamente tal en un cuerpo normativo.

- La ley es obligatoria, en el sentido de que la ley debe ser cumplida, es decir, no queda a la mera
voluntad de los destinatarios de la ley el cumplirla o no.

- La ley es sancionada por la fuerza, es decir, conlleva la facultad de imperio, la posibilidad de exigir el
cumplimiento forzado a una institución legal. Esto constituye una importante diferencia con el precepto
moral.

- La ley es general y abstracta, en el sentido de que ella se ha establecido para un número

indeterminado de actos o de hechos, o también en el sentido de que la ley se dicta para regir a un
conjunto de personas que se encuentren dentro de una determinada situación.

24
- La ley es permanente. Esto quiere decir que la ley va a durar de manera indefinida en el tiempo en el
período que medie entre su promulgación y su derogación. Sin perjuicio de ello, existen también leyes
temporales o transitorias propias de situaciones excepcionales.

- La ley es cierta, en el sentido de que no es necesario acreditar la existencia de la ley. El legislador

presume que la ley es conocida de todos. Este principio no se aplica ni a la costumbre ni al derecho
extranjero. Ambos deben ser acreditados.

IV) Formación de la Ley

Esta es una materia que está tratada en el Capítulo V de la Constitución Política de la República.
Hay un párrafo denominado “Formación de la ley”, que comprende los artículos 65 y siguientes.

1- Iniciativa: se refiere dónde tiene su origen la ley. Hay que considerar que en nuestro sistema hay un
poder colegislador, en el sentido de que la ley puede tener su origen en un “mensaje” del Presidente de
la República o en una “moción” proveniente del poder legislativo, específicamente de no más de 10
diputados, ni más de 5 senadores.

Asimismo, la Constitución contempla la llamada “iniciativa exclusiva”, lo que es propio de un

sistema presidencial como el nuestro. La Constitución dice que el Presidente de la República tiene
iniciativa exclusiva respecto de ciertas materias indicadas en el artículo 65. Por ejemplo, aquellas
relacionadas con los tributos o con la división política del país.

2- Discusión: consiste en la deliberación que se efectúa en cada Cámara en cuanto a la conveniencia de

aprobar o de rechazar el proyecto de ley de que se trate. Nuestro sistema legislativo reconoce que un
proyecto de ley puede discutirse en general o en particular.

- En general: es en general toda vez que el debate sea sobre la totalidad del proyecto.

- En particular: es en particular cuando ella se realiza con ocasión de puntos determinados o

concretos del proyecto.

Además, vamos a distinguir entre Cámara de Origen y Cámara Revisora.

- Cámara de Origen: es aquella en la cual se inicia el trámite de formación de la ley.

- Cámara Revisora: es aquella que conoce del proyecto una vez que ha sido previamente
aprobado por la Cámara de Origen.

El artículo 65 inciso 2 de la Constitución, señala que hay ciertas leyes que deben tener su origen
en la Cámara de Diputados, por ejemplo aquellas sobre tributos y reclutamiento. También señala que
otras leyes deben tener su origen en el Senado, como sucede con la amnistía y el indulto general.

3- Aprobación: para estos efectos, el artículo 66 de la Constitución contempla ciertos quórums que
deben reunirse para entender que un determinado proyecto ha sido aprobado. El quórum que fija la
Constitución para la aprobación, modificación o derogación de una ley, dependerá de la relevancia o
importancia del texto de que se trate.

4- Sanción: esto es, la aceptación de un proyecto de ley que ha sido aprobado por las Cámaras por el
Presidente de la República, el cual debe ser luego promulgado y publicado.

25
 Pescio señala que al sancionar la ley, el Presidente de la República la autoriza y confirma
solemnemente.

En todo caso el Presidente de la República podría no sancionar la ley, y ejercer lo que se

denomina el “derecho de veto”, que está contemplado en el artículo 73 de la Constitución. En virtud del
ejercicio del derecho de veto, el proyecto vuelve a la Cámara de Origen con las observaciones del
Presidente de la República.

5- Promulgación: es un acto jurídico por medio del cual el Presidente de la República certifica la
existencia de una ley aprobada, da fe de su texto auténtico y ordena su ejecución, lo cual la reviste de la
fuerza obligatoria que antes no tenía.

El profesor Luis Claro Solar, refiriéndose a la promulgación de la ley, señala que ella equivale a la
certificación que hace el jefe de Estado en orden a que se han observado los requisitos que establece la
Constitución, y que esa ley contiene la manifestación de la voluntad soberana.

El artículo 75 inciso 2 de la Constitución señala que ella debe hacerse dentro del plazo de 10 días
contados desde que ella sea procedente.

6- Publicación: es un acto jurídico en virtud del cual se posibilita a los ciudadanos el tomar conocimiento
de la ley. El artículo 75 inciso 3 de la Constitución señala que la publicación debe llevarse a cabo dentro
del plazo de 5 días contados desde la fecha en que quede completamente tramitado el decreto
promulgatorio.

V) Clasificación de la Ley

1- Según su jerarquía

- Constitución Política de la República: es la ley suprema de la nación. Tanto es así, que la misma
Constitución contempla un capítulo especial (XV, artículos 127 y siguientes) que regula la forma
en que debe llevarse a cabo la reforma constitucional.

- Ley interpretativa de la Constitución: es aquella que tiene por finalidad interpretar un precepto
constitucional, y que para cuya aprobación, modificación o derogación, requiere de la
concurrencia de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 66 inciso 1 de la
Constitución).

- Ley orgánica constitucional: estas se refieren a ciertas materias que el texto constitucional
indica expresamente, y cuyo objetivo es regular el funcionamiento y las atribuciones de una
determinada institución. El quórum para su aprobación, modificación o derogación, es el de las
4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Evidentemente que tanto la ley interpretativa como la ley orgánica son las de mayor jerarquía
dentro del ordenamiento jurídico. Y es por esa razón que el artículo 93 número 1 de la Constitución
establece un control especial de constitucionalidad para ellas. Estas leyes deben ser sometidas
obligatoriamente, y antes de su entrada en vigencia, al control de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional.

- Ley de quórum calificado: se trata en este caso de ciertas materias importantes que la
Constitución señala expresamente, y que para su aprobación, modificación o derogación, se

26
 requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos de estas
leyes hay en ciertas materias en que se limita el ejercicio de derechos fundamentales.

- Ley simple o común: regulan todas las otras materias no indicadas en lo precedente, y que para
su aprobación, modificación o derogación, se requiere de la mayoría de los miembros presentes
en la sala al momento de su votación.

2- Según su imperio o sanción

Esta clasificación emana del artículo 1 del Código Civil. En palabras de Luis Claro Solar, del
artículo 1 del Código Civil se desprende que el legislador manda hacer algo, o manda que no se haga
algo, o manda que se tolere o respete lo que él permite. De ahí entonces que esta disposición impone
obligaciones de acción, de omisión o de tolerancia. Los autores la critican en tanto toda ley que es
imperativa a su vez es prohibitiva, en el sentido que impide la realización de un determinado acto en una
forma diversa de aquella indicada por el legislador.

Un ejemplo de lo anterior es el artículo 102 que define el matrimonio. Es imperativa porque el

matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer, pero a la vez se prohíbe que sea entre hombres o
entre mujeres.

También el artículo 2053. Este señala que “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan”. Ese “algo en común” se le denomina aporte, y la disposición manda que se constituya la
sociedad por medio del aporte. Los críticos de esta clasificación, dicen que a su vez, el legislador esta
prohibiendo la constitución de una sociedad sin efectuar el señalado aporte.

- Leyes imperativas: son aquellas que ordenan expresamente la realización de un determinado

acto, es decir, imponen la obligación de hacer algo, o el cumplimiento de un requisito. Por
ejemplo:

- El artículo 1826 señala que “el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a la época prefijada por él”. Esta disposición
impone la obligación de hacer algo.

- El artículo 1014 señala que “en Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse
ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos”. Esta disposición
impone el cumplimiento de un requisito.

Estas leyes existen porque en concepto de Luis Claro Solar, el legislador no ha querido
dejar a los particulares en la libertad de realizar o de no realizar una determinada conducta, o de
realizar el acto de una manera distinta a lo que el estima más conveniente para el bienestar
general de la comunidad.

Si se incumple una ley imperativa, la regla general es que el acto de que se trate
adolecerá de nulidad, que podrá ser absoluta o relativa dependiendo del vicio de que se trate. En
el caso del artículo 1014, el incumplimiento de un requisito del testamento tendrá como sanción
la nulidad absoluta. El artículo 1681 establece que “es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes”. Luego, el artículo 1682 señala que la nulidad
producida por la omisión de requisitos que las leyes prescriben, será nulidad absoluta.

27
 - Leyes prohibitivas: se trata de aquellas que impiden la realización de una determinada
conducta bajo cualquier circunstancia de que se trate. La ley prohibitiva veda absolutamente la
celebración del acto, el otorgamiento de un determinado contrato. La regla general, es que
cuando se infringe una ley prohibitiva, la sanción será la nulidad absoluta. Así queda de
manifiesto en el artículo 10 del Código Civil, que dice que “los actos que prohíbe la ley son nulos
y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención”. El artículo 10 debe relacionarse con el artículo 1466 y 1682.

No es un requisito que la disposición diga que se prohíba, sino que se puede concluir a
partir de la redacción de la disposición, como ocurre con el artículo 1796 que prohíbe el contrato
de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.

Hay situaciones de excepción en que el legislador ha establecido de manera expresa una

sanción diferente. Así sucede, por ejemplo, con el artículo 407 del Código Civil, que en el inciso 1
prohíbe al tutor dar en arrendamiento los bienes raíces del pupilo por más de cierto lapso de
tiempo. Su sanción es la inoponibilidad a favor del pupilo. Cuando se trata de inoponibilidad, el
acto será válido pero no le afectará al pupilo, en el caso del artículo 407.

La inoponibilidad no va de la mano con la nulidad, ya que éstas se contradicen.

- Leyes permisivas: son aquellas que toleran la realización de una determinada conducta, o que
confieren una facultad. Por ejemplo, aquellas que permiten a una persona contraer matrimonio.

La consecuencia que traen las leyes permisivas, es que las demás personas no pueden
impedir el ejercicio de ese derecho, es más, deberán respetar las consecuencias naturales y
legítimas que nacen de su ejercicio. Y se podrá demandar por indemnización de perjuicios si se
me limita ese derecho.

Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “la facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad
para ello”. O también el artículo 582 del Código Civil que reconoce el dominio.

En todo caso, las leyes permisivas permiten al titular del derecho, renunciarlo, siempre
que esa renuncia mire al interés particular del renunciante, y ella no se encuentre prohibida por
la ley (artículo 12 del Código Civil).

3- Otra clasificación según su imperio

- Leyes imperativas o prohibitivas: ver clasificación anterior.

- Leyes declarativas o supletorias: se trata de aquellas leyes que regulan los efectos de un acto
jurídico cuando las partes, en la convención, no han regulado dichas consecuencias jurídicas. Un
ejemplo de esto se da en el artículo 1872 que regula las obligaciones del comprador, señalando
que “el precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la
entrega, no habiendo estipulación en contrario”.

En el derecho privado y en particular en el derecho civil, la mayoría de las leyes son

supletorias, porque el derecho privado tiene un principio fundamental que es el de la autonomía
privada, y en virtud de ese principio las partes pueden darse las reglas que estimen del caso.

28
 Estas leyes declarativas son similares a los elementos de la naturaleza del acto jurídico,
que están recogidos en el artículo 1444 del Código Civil.

- Leyes dispositivas: se trata de leyes que se dictan para resolver conflictos que se suscitan entre
personas que no han contratado entre sí. Un ejemplo de ello ocurre cuando el vendedor celebra
un contrato de compraventa con el comprador, pero el vendedor no era el dueño de la cosa. Este
será un contrato válido, y el artículo 1815 reconoce la validez de ese contrato, pero sin perjuicio
de los derechos del dueño.

VI) Normas equivalentes a la Ley

Además de la disposición legal propiamente tal, existen otros cuerpos normativos que se
asimilan, que son equivalentes a la ley.

1- Decretos con fuerza de ley (D.F.L)

Están regulados en el artículo 64 de la Constitución. Se trata de decretos dictados por el

Presidente de la República, pero que tienen la particularidad de recaer sobre materias propias de ley, y
respecto de los cuales el jefe de Estado ha obtenido una delegación de facultades proveniente del poder
legislativo. Sus principales características son:

- El D.F.L puede modificar o derogar a otra ley o a un decreto. Un simple decreto no puede
modificar o derogar a un D.F.L. Una ley, en cambio, si puede modificar o derogar a un D.F.L.

- En su tramitación se van a seguir los mismos pasos que para la dictación de una ley.

- La materia sobre la cual puede dictarse un D.F.L , es más restrictiva que la de una ley, porque no
puede dictarse respecto de ciertas materias, como nacionalidad, ciudadanía y otras.

- La duración de la delegación que hace el poder legislativo no puede ser superior a un año.

- Los D.F.L están sujetos al trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República.
En caso de no tomar razón la Contraloría, la controversia la resolverá el Tribunal Constitucional.

- Por regla excepcional en nuestro sistema de control de constitucionalidad, respecto de los D.F.L
el Tribunal Constitucional puede actuar a posteriori, dentro del plazo de 30 días contados desde
su publicación.

- El D.F.L no estaba reconocido en la Constitución de 1925, no obstante lo cual se dictaron en dos

oportunidades: en el año 1927 y 1931. Entonces se planteó en ese momento la validez o nulidad
de dichos cuerpos normativos en razón de que en derecho público sólo se puede actuar dentro
de la órbita de atribuciones que la ley confiere al poder público.

2- Decreto Ley (D.L)

El D.L es un cuerpo normativo que emana del Presidente de la República y que se dicta sobre
materias propias de una ley cuando en períodos de ruptura del orden constitucional, no se encuentra en
funcionamiento el poder legislativo. En Chile, en diversos períodos de su historia se han dictado D.L:
entre 1924 y 1925; entre junio y septiembre de 1932; y entre septiembre de 1973 y la entrada en
vigencia de la Constitución de 1980.

29
 El problema que suscita el D.L, es qué sucede cuando se vuelve al orden constitucional, cuando
se restablece el orden constitucional, es decir, si mantienen o no su vigencia.

Por ejemplo, en Chile, el D.L 3.500 regula todo el sistema previsional. Cuando se restableció el
orden constitucional queda en duda si este decreto sigue o no en vigencia:

- Hay autores que plantean que estos D.L adolecen de nulidad.

- La mayoría plantea que si fueran nulos los D.L, para el ejemplo del D.L 3.500, no habría sistema
previsional.

3- Tratados Internacionales

Se trata de actos jurídicos, de convenciones, de acuerdos, que son celebrados entre distintos
Estados. En nuestro sistema constitucional, es el Presidente de la República quien lleva adelante la
negociación respecto del contenido del tratado internacional, y luego de negociado, debe ser puesto al
conocimiento del Congreso Nacional, que podrá aprobarlo o desecharlo. Una vez que el Congreso lo
aprueba, es ratificado por el Presidente de la República.

Cuando se celebra un tratado internacional está en juego la responsabilidad internacional del

Estado, por lo que se estima que una ley interna no puede derogar o modificar un tratado internacional.

Pero puede suscitarse un conflicto entre un tratado internacional y una ley. En el año 1989 se
introdujo un inciso 2 al artículo 5 de la Constitución, en virtud del cual se reconoció que formaban parte
del ordenamiento jurídico los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes. A raíz de esto, hubo cierta corriente doctrinaria que estimó que el tratado internacional, al ser
reconocido por esta disposición, y al constituir un límite al ejercicio de la soberanía, tenía el mismo rango
que el de la Constitución.

Esta tesis no prosperó en el tiempo. De hecho, el Tribunal Constitucional hace pocos años atrás,
al pronunciarse sobre la ley que aprobaba el tratado de los tribunales internacionales, tuvo oportunidad
de señalar que el tratado internacional tiene un rango inferior al de la Constitución, situación que hoy
día, además está respaldada por el artículo 93 número 1 de la Constitución, que le confiere al Tribunal
Constitucional ejercer el control de constitucionalidad respecto de los tratados que versen sobre
materias propias de ley interpretativa o de ley orgánica. Si está sujeto al control de constitucionalidad, es
evidente que tiene un rango inferior a la Constitución.

4- Contrato Ley

Como su nombre lo indica, estamos en presencia de una figura mixta. Toda vez que, por una
parte, hay un contrato que ha sido celebrado por un particular con el Estado (actuando este último como
particular), pero además, este consentimiento del Estado ha quedado plasmado en una ley.

Así, el particular tiene la garantía de que el contenido del contrato queda respaldado por la ley, y
por lo tanto no podrá ser modificado sino de la misma manera.

Por ejemplo, en la crisis económica de los años 80, se dictó el D.L 600 que tenía como finalidad
incentivar la inversión extranjera en Chile. Al inversionista extranjero se le daba la garantía de que
celebrarían un contrato ley en el que se le aseguraba una invariabilidad tributaria por cierto período de
tiempo. Así, el inversionista extranjero quedaba respaldado por una ley.

30
VII) Potestad reglamentaria

El artículo 32 número 6 de la Constitución reconoce como una atribución del Presidente de la

República, ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
conveniente para la ejecución de las leyes.

En doctrina, se suele definir la potestad reglamentaria como la facultad que se le confiere a

ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales y destinadas
al cumplimiento de la ley o al establecimiento de normas administrativas.

La potestad reglamentaria la detenta el Presidente de la República, pero hay también otras

autoridades que la ejercen, como los intendentes, gobernadores, alcaldes, y otros funcionarios de menor
rango. Para distinguir cuando la ejerce el Presidente y cuando la ejerce otro funcionario, los decretos que
dicta el Presidente de la República se llaman decretos supremos, que además llevan la firma del ministro
de la cartera respectiva.

1- Clasificación de la potestad reglamentaria

- Autónoma: es aquella que regula materias que escapan del dominio legal. Las materias propias
de ley están definidas en el artículo 63 de la Constitución.

- De ejecución: es aquella que es necesaria para el cumplimiento o aplicación de una ley. Un

ejemplo está en el artículo 8 transitorio de la ley de matrimonio civil, que dice que “dentro de los
seis meses siguientes a la fecha de publicación de esta ley se expedirán, por intermedio del
Ministerio de Justicia, las normas reglamentarias que sean necesarias para la ejecución cabal de
este cuerpo legal…”

2- Clases de decretos

- Decretos supremos: son aquellos dictados por el Presidente de la República, y que llevan la
firma del ministro respectivo.

- Simples decretos: son aquellos que son firmados por el ministro, y que llevan la expresión “por
orden del Presidente”. El simple decreto recae sobre un hecho o persona puntual.

- Reglamentos: son aquellos actos administrativos que regulan de manera orgánica un asunto de
general aplicación. Luis Claro Solar asocia el reglamento a una recopilación, y dice entonces que
corresponde a una colección metódica de disposiciones del Presidente de la República, que se
dictan para asegurar la ejecución de la ley.

- Instrucciones: se trata de comunicaciones emanadas del jefe superior de un servicio, y

destinada a sus subordinados, en cuya virtud les indica la forma en que deberá aplicarse una
determinada ley o norma jurídica.

- Circulares: son un tipo de instrucción, pero que son impartidas a un gran número de
funcionarios.

- Ordenanzas: corresponde a la potestad jurídica de los alcaldes, y a través de ellas, regula

materias que son propias de su competencia, imponiendo multas o sanciones.

31
 Hay otro tipo de actos administrativos que no son propiamente tal de la potestad reglamentaria,
pero que emanan de ciertas instituciones que regulan ciertas materias. Así por ejemplo, está el
reglamento de la Cámara de Diputados y del Senado, contemplado en el artículo 56 inciso 2 de la
Constitución. También está la dictación de los auto acordados por los tribunales superiores de justicia
(respecto de la Corte Suprema, artículo 82 de la Constitución). Otro ejemplo está en el artículo 107 inciso
final de la Constitución, relativo al reglamento que dicta el Consejo de Seguridad Nacional en virtud del
cual se regula su organización, funcionamiento y publicidad de los debates.

VIII) Control de constitucionalidad de la ley

En nuestro ordenamiento jurídico, la ley es una norma de inferior jerarquía y se encuentra

subordinada a la Constitución Política, de suerte tal que el propio ordenamiento jurídico contiene ciertos
mecanismos que están destinados a velar por que la ley sea formal y sustancialmente de acuerdo con la
Constitución.

Lo que estos mecanismos buscan es evitar que se inserten o bien que se mantengan dentro del
sistema leyes que sean inconstitucionales.

El problema de la constitucionalidad puede mirarse desde dos perspectivas:

- De forma: de lo que se tratará es de velar por que se cumpla, por ejemplo, con los quórums de
aprobación de cada una de las leyes. O también, de velar para que durante el proceso de
formación de la ley se haya dado cumplimiento a la normativa que al efecto se contiene en la
propia Constitución.

- De fondo: de lo que se trata es que la ley no sea contraria a las normas sustanciales, a los
principios que están contenidos en el texto constitucional.

En materia de control de constitucionalidad, en nuestro país se pueden distinguir dos etapas

muy marcadas:

1- Hasta la reforma constitucional del 2005

Antes de la reforma constitucional del año 2005, el control de constitucionalidad se ejercía

separadamente.

- Control preventivo: la Constitución lo entregaba al Tribunal Constitucional. Este control se

ejercía antes de que la ley fuese promulgada, y su finalidad era evitar que ingresara, que se
insertara en el ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional. Este control era a priori.

- Control a posteriori: esta era una facultad que el entonces vigente artículo 80 de la Constitución
le confiaba a la Corte Suprema, la que reunida en tribunal pleno, y conociendo del llamado
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, se pronunciaba.

El recurso de inaplicabilidad de entonces, tenía una particularidad, y era que la

declaración que efectuaba la Corte Suprema lo era para el caso particular en que estaba ella
pronunciando su sentencia, y por lo tanto, la ley no perdía su vigencia. O sea, su efecto era
relativo, solo iba a producir efectos respecto de aquella causa que estuviese relacionada con el
recurso de inaplicabilidad.

32
 Por diversas razones, el constituyente modificó radicalmente esta materia, lo que quedó
plasmado en la reforma del año 2005 a la Constitución.

2- Desde dicha reforma hasta hoy

La situación actual es completamente distinta. Hoy, el control de constitucionalidad de la ley ha

quedado entregado al Tribunal Constitucional, él tiene el control preventivo y también el control a
posteriori. De ahí que los autores digan que hoy existe un control concentrado de constitucionalidad, a
diferencia de la antigua dualidad que se daba entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

a) Control preventivo: está regulado en el artículo 93 números 1, 3 y 4 de la carta fundamental. Se llama

preventivo porque se ejerce antes de que la ley sea promulgada, y vamos a poder distinguir dos
situaciones:

- Control preventivo obligatorio y de oficio: es de oficio y obligatorio respecto de aquellas leyes

de más alta jerarquía, entendiendo por tales las leyes interpretativas constitucionales, las leyes
orgánicas constitucionales y los tratados internacionales cuando versen sobre materias propias
de ley interpretativa constitucional o de ley orgánica constitucional.

- Control preventivo a requerimiento: esto sucede cuando se promueva ante el Tribunal

Constitucional una cuestión de constitucionalidad respecto de un proyecto de ley, de un D.F.L, de
una reforma constitucional o de los tratados internacionales.

b) Control a posteriori: se distingue:

- Inaplicabilidad de un precepto legal: de lo que se trata es que el Tribunal Constitucional, por

mayoría de sus miembros, declarará la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
una gestión pendiente pueda resultar decisiva en la resolución del asunto.

La Constitución en esta materia, innovó en lo que se refiere a la legitimación activa, es

decir, a definir quiénes pueden recurrir ante el Tribunal Constitucional, y hoy pueden hacerlo
cualquiera de las partes que intervengan en ese proceso judicial (acción de inaplicabilidad), o
también puede hacerlo el juez que conoce de la causa, actuando de oficio (cuestión de
constitucionalidad).

La inaplicabilidad opera en el sentido que el juez de la causa no puede fallar utilizando el

artículo que ha sido declarado inaplicable.

- Inconstitucionalidad de un precepto legal: se faculta al Tribunal Constitucional para que por los
4/5 de sus integrantes en ejercicio, resuelva la inconstitucionalidad de un precepto legal que ha
sido declarado inaplicable. Por lo tanto, la declaración de inconstitucionalidad supone que el
precepto legal ha sido previamente declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional.

La consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad es que ella produce la

derogación de la norma legal del ordenamiento jurídico. Esta derogación operará sólo desde que
un extracto de la sentencia respectiva sea publicado en el diario oficial. La derogación del
precepto legal es hacia el futuro, no puede operar hacia el pasado, porque se afectaría derechos
adquiridos.

33
 Dentro del control de constitucionalidad de la ley, no se puede olvidar el recurso de protección.
El recurso o acción de protección está previsto en el artículo 20 de la Constitución, y se trata de una
acción que se confiere a cualquier persona que por un acto de autoridad o de un particular, está siendo
perturbado, amenazado o privado de alguno de los derechos que el mismo artículo 20 indica.

Es un mecanismo rápido y eficaz, ya que no requiere demasiadas formalidades, y permite

requerir el amparo constitucional. El recurso de protección se tramita ante la Corte de Apelaciones
respectiva, y es apelable ante la Corte Suprema.

IX) La ley y la sentencia judicial

Desde un punto de vista general, la sentencia judicial es un acto jurídico procesal por medio del
cual un tribunal de la República aplica la ley a un caso particular.

La dictación de una sentencia es una manifestación de la función jurisdiccional del Estado, que
está catalogada en el artículo 76 de la Constitución, como la “facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”.

El ejercicio de la jurisdicción va de la mano con un principio fundamental como es el de

inexcusabilidad. Esto significa que reclamada la intervención de un tribunal de la República en forma
legal y en negocios de su competencia, el tribunal no puede excusarse de ejercer sus funciones, ni aún a
pretexto de no existir una ley que resuelva el asunto sometido a su decisión. Así lo dispone el artículo 76
inciso 2 de la Constitución.

Cuando no hay ley, el artículo 24 del Código Civil faculta al tribunal para resolver de acuerdo con
los principios generales de la legislación y la equidad natural. Además, el artículo 5 del Código Civil está
para que los tribunales superiores le hagan presente al Presidente de la República, las dudas y
dificultades que les han surgido en la aplicación e interpretación de la ley.

1- Clases de sentencias

El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil distingue:

- Sentencias definitivas: es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto objeto
del juicio.

- Sentencias interlocutorias: se dictan durante la tramitación de un juicio. Estas pueden ser de

dos clases:

- De primer grado: son aquellas que resuelven un incidente, estableciendo derechos

permanentes a favor de las partes.

- De segundo grado: son aquellas que se pronuncian sobre algún trámite que debe servir
de base para la dictación de una sentencia interlocutoria o definitiva posterior.

- Sentencias de término: es aquella que contiene la decisión final del asunto controvertido.
Normalmente es aquella que emana de la Corte Suprema. La Corte Suprema no constituye
instancia por regla general, por lo que no dicta sentencias definitivas, sino sentencias de término.
Una excepción es el recurso de casación. Pero técnicamente son también sentencias definitivas.

34
 La sentencia definitiva tiene tres partes, según el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil:

- Parte expositiva: se contiene la individualización de las partes, y se van a sintetizar las acciones
y peticiones deducidas por el demandante, así como sus fundamentos, y también las
excepciones y defensas opuestas por el demandado.

- Parte considerativa: en ella se contienen las motivaciones de hecho y de derecho que le sirven
de fundamento a la sentencia, así como también la enunciación de las disposiciones legales, o en
su defecto de los principios de equidad que le han servido para pronunciar dicha sentencia.

- Parte resolutiva: es aquella en que se contiene la decisión del asunto controvertido.

2- Paralelo entre ley y sentencia

a) Semejanzas

- Ambas emanan de un poder público.

- Ambas son obligatorias y deben respetarse.
- El cumplimiento de ambas puede exigirse por medio del empleo de la fuerza.

b) Diferencias

- La ley emana del poder legislativo y la sentencia del poder judicial.

- La ley es de aplicación general, en cambio la sentencia judicial tiene efectos relativos.
- La ley en cuanto su origen, puede provenir de un mensaje o de una moción. En cambio, en
materia judicial, rige el principio de pasividad, en el sentido de que la sentencia se va a dictar a
requerimiento del interesado, y sólo excepcionalmente puede el juez dictar una sentencia de
oficio. Un ejemplo de esto último es el artículo 1683 del Código Civil, que señala que “la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato”.
- La ley regula situaciones hacia el futuro, en cambio la sentencia se va a pronunciar sobre
hechos ya acaecidos, que ya sucedieron.

3- Fuerza obligatoria de la sentencia

a) Principio general

El artículo 3 inciso 2 del Código Civil señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Este es el principio general,
que tiene dos consecuencias relevantes e inmediatas:

- La jurisprudencia, las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia, no son
obligatorias para los jueces de la instancia, es decir, en nuestro sistema los jueces no están
obligados a ajustarse a una determinada interpretación que ha sido plasmada en los fallos de los
tribunales superiores de justicia. Evidentemente que, no obstante lo anterior, sí hay una cierta
obligatoriedad moral, en el sentido de que la interpretación proviene del superior jerárquico.

- Las sentencias judiciales tienen efectos relativos. Esto quiere decir que ellas sólo son
vinculantes respecto de las partes que litigaron en el proceso en el cual se dictó la sentencia.

35
b) Excepciones al principio general

El principio general antes señalado no es absoluto. Ello porque existen sentencias que producen
efectos “erga omnes”, es decir, producen efectos que son oponibles, que afectan a todas las personas.
Así ocurre con las llamadas sentencias constitutivas, esto es, aquellas que crean una determinada
situación jurídica que antes no existía.

Por ejemplo, en un juicio de filiación la sentencia que resuelve ese juicio es constitutiva, en el
sentido que declara que Juan es hijo de Pedro y de María. Así lo dispone el artículo 315 del Código Civil,
que dice que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea”.

Otra situación parecida está en el artículo 1246, que en su inciso 1 se refiere a la sentencia que
declara que una persona es heredero de otra, señalando que “el que a instancia de un acreedor
hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”.

4- La cosa juzgada

La vamos a definir como la fuerza de la sentencia que permite instar por su cumplimiento o
impedir que vuelva a revisarse un asunto que ya ha sido resuelto por un tribunal de la República.

Las sentencias que producen el efecto de cosa juzgada son las definitivas e interlocutorias. Esto
cuando ellas están firmes o ejecutoriadas. La resolución ejecutoriada está definida en el artículo 174 del
Código de Procedimiento Civil, que dice que básicamente una sentencia está ejecutoriada cuando ya se
han resuelto los recursos que proceden en contra de ella.

a) Efectos de la cosa juzgada

- Efecto positivo o acción de cosa juzgada: mediante la acción de cosa juzgada, aquel en cuyo
beneficio se ha declarado un derecho en juicio, puede exigir su cumplimiento.

- Efecto negativo o excepción de cosa juzgada: es aquel que impide que el asunto que ya ha sido
fallado vuelva a ser motivo de otro juicio.

b) Requisitos para que se verifique la cosa juzgada

Además del requisito procesal de que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria
ejecutoriada, es necesario que concurra la identidad legal de persona, de objeto y de causa.

- Identidad legal de persona: en este caso, no nos estamos refiriendo solo a una identidad física,
sino que más bien a una identidad jurídica, en el sentido de que la persona que está litigando,
que es parte en el juicio, puede ser luego reemplazada por sus herederos o cesionarios.

- Identidad legal de objeto: también llamada identidad legal de cosa pedida. En este caso, se
trata del beneficio jurídico que se persigue por el litigante, o sea, qué es lo pedido en la
demanda.

36
 - Identidad legal de causa de pedir: tiene una definición legal en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, que la define como el fundamento inmediato del derecho deducido en el
juicio. En definitiva, la identidad legal de causa corresponde al título que esgrime el actor para
demandar. Los procesalistas suelen distinguir entre causa remota y causa inmediata.

c) Clases de cosa juzgada

- Cosa juzgada material: es aquella que impide que un determinado asunto vuelva a ser conocido
por cualquier tribunal.

- Cosa juzgada formal: es aquella que solo impide que el asunto vuelva a discutirse en un mismo
juicio, aunque la materia pueda ser nuevamente discutida en un juicio diverso. Por ejemplo, así
sucede con el ejercicio de acciones posesorias, que están contempladas en los artículos 916 y
siguientes del Código Civil.

Lo mismo ocurre con el recurso de protección, que produce la cosa juzgada formal.

X) La costumbre como fuente del derecho

La costumbre es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de un

grupo social de manera constante y uniforme, y con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo
jurídico.

1- Requisitos

Para que la costumbre sea considerada como una fuente del derecho, es necesario que
concurran los siguientes requisitos:

a) Generalidad: se refiere a que la repetición de un determinado acto debe ser realizada por la mayoría
de los integrantes del ambiente en el cual esa costumbre se verifica. Por ejemplo, la repetición de un
determinado acto entre los comerciantes.

b) Constancia: quiere decir que tenga una cierta duración en el tiempo, que no sea algo esporádico.

c) Uniformidad: esto quiere decir que lo que se acata por este grupo social, es un mismo principio o
regla.

d) Substrato jurídico: a este cuarto requisito se le llama “opinio juris”, es decir, esta repetición la efectúa
el grupo social o su mayoría, con la intención, con la voluntad, en el entendido de que se está actuando
jurídicamente.

Este elemento importa un factor sicológico que se traduce en que la comunidad entiende que
esa repetición importa una norma de carácter obligatoria. Es precisamente la opinio juris la que
distingue o diferencia a la costumbre de los meros usos. Los usos se definen como la repetición
constante y uniforme de ciertos hechos, pero desprovistos del convencimiento de que los actos
efectuados responden a una necesidad jurídica.

37
2- Clasificación de la costumbre

a) Según el territorio:

- General: la costumbre general rige para todo el territorio de un Estado. Por ejemplo, el artículo
1938 del Código Civil señala que “el arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos
o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada,
o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país”.

Otro ejemplo es el artículo 1944, que señala que “el pago del precio o renta se hará en
los períodos estipulados, o a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país…”.

- Local: la costumbre es local cuando solo tiene aplicación en un lugar determinado y preciso
dentro del territorio de un Estado. Así lo contempla el artículo 1986, que señala que “si nada se
ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento” (actual
región).

b) De acuerdo al país en que se aplique la costumbre:

- Nacional
- Extranjera

c) Según su relación con la ley:

- Secundum legem: o según la ley. Se trata de aquella costumbre que aclara o complementa una
disposición que ya está contenida en la ley.

- Praeter legem: o en silencio de la ley. Opera en silencio o a falta de una disposición legal.

- Contra legem: o contra la ley. Es aquella que contradice el texto legal.

d) Costumbre jurisprudencial: corresponde a la práctica de los tribunales de juzgar ciertas materias de

una determinada manera. En nuestro sistema, no tiene aplicación.

3- Fuerza obligatoria de la costumbre

El artículo 2 del Código Civil señala que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en
que la ley se remite a ella”. Lo que quiere decir este artículo, es que la costumbre en nuestro derecho
civil, no constituye una fuente formal del derecho, es decir, en nuestro derecho civil la costumbre carece
de fuerza, no es obligatoria, no es vinculante.

Ello no es una regla absoluta, toda vez que esa costumbre puede ser considerada como fuente
del derecho cuando la ley se ha remitido a ella. Y por ende, en nuestro derecho civil, tiene relevancia la
llamada costumbre “secundum legem”.

El legislador deja a salvo la posibilidad de que la costumbre sea fuente del derecho
excepcionalmente, por una razón de orden práctico, que consiste en que el legislador no puede
físicamente regular todas aquellas conductas que puedan desarrollarse en la sociedad, no puede prever

38
todo lo que puede ocurrir dentro de un sistema socialmente ordenado, y por lo tanto, se deja la salida de
que ciertas costumbres constituyan fuente formal del derecho.

Nuestro Código Civil utiliza la expresión costumbre, en la mayoría de los casos, en el sentido de
fuente formal del derecho, pero en otros, la ocupa como sinónimo de habitualidad. Algunos artículos en
que se usa la expresión costumbre:

- Artículo 608 - Artículo 1940

- Artículo 1188 - Artículo 1944
- Artículo 1198 - Artículo 1951
- Artículo 1546 - Artículo 1954
- Artículo 1563 - Artículo 1986
- Artículo 1823 - Artículo 2117
- Artículo 1938

3.1- Fuerza obligatoria de la costumbre en otras ramas del derecho

A todas las otras ramas del derecho no se aplica el artículo 2 del Código Civil. La fuerza
obligatoria de la costumbre va cambiando según la rama del derecho de que se trate.

a) Derecho comercial

En el derecho comercial, atendida la rapidez de las transacciones, al legislador le resulta

imposible regular las diversas situaciones que se verifican en el tráfico comercial. Por ello, el artículo 4
del Código de Comercio señala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo.

Este artículo recoge la costumbre en silencio de la ley.

b) Derecho internacional

En el derecho internacional, la costumbre constituye su principal fuente. El “ius cogens” es el

derecho fundado y originado en la costumbre internacional.

c) Derecho penal

En derecho penal, la costumbre no vale, por el principio de legalidad y tipicidad. No hay delito ni
pena sin una ley que lo haya establecido con anterioridad a la fecha de la ocurrencia del hecho. Esto está
contemplado en el artículo 19 número 3 de la Constitución.

4- Prueba de la costumbre

a) En materia civil

Nuestro Código Civil no contempla una norma particular sobre la prueba de la costumbre. Pero la
definición de la costumbre nos muestra que ella está compuesta de hechos, y si la costumbre es un
hecho, entonces se aplicarán las normas generales sobre la prueba. O sea, desde un punto de vista del
derecho civil, se aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 1698 y siguientes del Código Civil.

39
b) En materia comercial

En esta materia no ocurre lo mismo, toda vez que en el derecho mercantil sí existe una norma
particular que se preocupa sobre esta materia. El artículo 5 del Código de Comercio distingue dos
situaciones:

- Si al juzgado de comercio le consta la autenticidad de la costumbre, no requiere de prueba.

- Si al juzgado no le consta la autenticidad de la costumbre que se invoca, entonces ella sólo

podrá ser probada por medio de las siguientes formas:

- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.

- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.

5- La costumbre como elemento de interpretación en el derecho mercantil

Esto está regulado en el artículo 6 del Código de Comercio. A tal punto llega la relevancia de la
costumbre en materia mercantil, y a tal punto es la rapidez con que se desarrollan las relaciones entre
comerciantes, que el legislador ha querido validar la costumbre como elemento de interpretación de la
ley y de los actos de comercio.

Así, el artículo 6 señala que las costumbres mercantiles servirán para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

XI) La ley y el acto jurídico

La idea es que siempre que nosotros estamos en presencia de efectos jurídicos, de

consecuencias jurídicas, ellas van a tener como trasfondo la ley. Entonces, nos vamos a encontrar con
dos tipos de efectos jurídicos:

- Unos que se van a verificar o producir sin que tenga alguna relevancia la intención de las partes
o personas involucradas, sin que se considere cuál fue o cuál pudo haber sido la voluntad de las
personas involucradas. Así sucede por ejemplo con el nacimiento de una persona. El nacimiento
provoca un sinfín de efectos jurídicos, muchos de los cuales se producen con total ignorancia
incluso de sus padres.

- Otros efectos jurídicos se van a verificar porque han sido queridos por las partes involucradas
en ellos. Esto sucede con el acto jurídico. En consecuencia, en el acto jurídico, los derechos y
obligaciones nacen porque las partes lo han querido, y por lo tanto, la voluntad pasa también a
ser una fuente del derecho. Esto va en estricta relación con la autonomía privada, en virtud de la
cual los particulares están autorizados para celebrar aquellas convenciones que estimen
necesarias, con quien ellos quieran, y asignándoles el contenido que sea conducente al
cumplimiento de las necesidades que ellos tienen, todo lo cual se ve reflejado en el artículo
1545, al decir que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, ley en el
sentido de que ese contrato es obligatorio, debe respetarse, lo que es una característica de las
fuentes del derecho.

40
XII) Nacimiento y expiración de la ley

1- Nacimiento de la ley

Para que una ley entre en vigencia, es necesario que ella sea aprobada por el poder legislativo,
que sea promulgada, y que sea publicada. Solo en ese momento esa ley estará vigente y obliga. Esto
tiene sustento legal en el artículo 6 del Código Civil. El párrafo II del título preliminar, se denomina “De la
promulgación de la ley”, no obstante lo cual, los tres artículos que lo integran (6, 7 y 8) no se refieren a la
promulgación, sino que a la publicación de la ley. Aquí existe una confusión del legislador.

a) Forma de publicación de la ley

La publicación de la ley es el medio que debe ser empleado para que la ley aprobada y
promulgada, llegue al conocimiento de todos los ciudadanos. Nuestro Código Civil, en el artículo 7 inciso
1 señala que “la publicación de la ley se hará mediante su inserción en el diario oficial”, y agrega como
consecuencia de este hecho, que desde la fecha de la ley será conocida de todos y será obligatoria.

El diario oficial se creó en el año 1877. Con anterioridad a esto, la ley se publicaba en el periódico
“El Araucano”. Lo anterior demuestra que la inserción de la ley en el diario oficial no es el único medio a
través del cual esta puede publicarse, lo que es reconocido por el artículo 7 inciso 3, al señalar que en
cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación.

b) Fecha de la ley

El artículo 7 inciso 2, dice que para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su
publicación en el diario oficial. Además de la fecha de la ley, las leyes se individualizan por un número. La
ley número 1 es de fecha 11 de noviembre del año 1893, y desde ahí se ha seguido con un orden
cronológico. Hoy estamos muy cerca de llegar a la ley número 21.000.

Entonces, por regla general, la fecha de la ley será la de su publicación en el diario oficial. Pero
sin perjuicio de ello, el artículo 7 inciso 3 reconoce que en cualquier ley podrán establecerse reglas
diferentes acerca de la fecha o fechas en que la ley ha de entrar en vigencia, de suerte tal que puede
suceder que la ley tenga un efecto diferido, es decir, que exista un período de tiempo entre la
publicación de la ley en el diario oficial, y la fecha en que ésta entre en vigencia. A este período de
tiempo se le llama vacancia legal, o “vacatio legis”. En ese período intermedio, no se aplica la ley.

El Código Civil tuvo período de vacancia legal, desde que fue publicado en 1855 hasta que entró
en vigencia el 1 de enero de 1857. Otro ejemplo es la ley de matrimonio civil, que en su artículo final dice
que “esta ley entrará en vigencia seis meses después de su publicación en el Diario Oficial”.

También puede suceder que la ley disponga que va a producir efectos hacia el pasado, es decir,
que ella va a regular situaciones que se han verificado con anterioridad a la fecha de publicación de la
ley. En este caso vamos a hablar de efecto retroactivo de la ley.

c) Efectos de la publicación de la ley

- Queda fijada la fecha de la ley.

- Vamos a aplicar la presunción de conocimiento de la ley.
- Esa ley queda incorporada al derecho positivo del país.

41
2- Expiración de la ley

La principal forma de que expire la ley, es a través de su derogación. La derogación es la

supresión de la fuerza obligatoria de la ley, ya sea por su reemplazo por otra, o bien por su eliminación
del sistema jurídico. Esto quiere decir que es por una causa extrínseca, externa a la propia ley.

Claro Solar cuando se refiere a la derogación, ocupa como sinónimos palabras como anulación,
abolición y supresión de la ley.

Un autor francés dice que la derogación es la privación de la fuerza obligatoria de una ley por
otra disposición legal.

Cuando hablamos de derogación, ella sólo le corresponde al legislador. No le corresponde ni a

los jueces ni a los particulares. Tampoco por la costumbre ni por el desuso se puede producir la
derogación de la ley, salvo el caso en que el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un precepto
legal que ha sido previamente declarado inaplicable.

a) Clases de derogación

- De acuerdo a su extensión: está contenida en el artículo 52 inciso final del Código Civil.

- Total: cuando la ley ha sido suprimida íntegramente.

- Parcial: cuando sólo se hayan eliminado algunos preceptos de la ley objeto de la

derogación.

- De acuerdo a la forma en que opera la derogación: está contenida en el artículo 52 inciso 1 del
Código Civil:

- Expresa: está definida en el artículo 52 inciso 2. Se da cuando la nueva ley dice

expresamente que deroga la antigua. O sea, tratándose de una derogación expresa, será
necesario que la ley o precepto derogado se individualice o se indique en forma
pormenorizada, de manera tal que no exista duda alguna acerca de cuál fue la intención
del legislador.

Un ejemplo de ello está en el artículo final de la ley de matrimonio civil, en el

cual se dijo expresamente que una vez que entrara en vigencia la ley de matrimonio civil
número 19.947, quedará derogada la actual ley de matrimonio civil de 10 de enero de
1884.

- Tácita: está definida en el artículo 52 inciso 3, que señala que la derogación es tácita
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. O sea, se produce la derogación tácita cuando existen dos leyes contradictorias
que han sido dictadas en diversas épocas, caso en el cual habrá que entender que a
través del cuerpo normativo más nuevo, el legislador ha querido modificar la ley
precedente.

La derogación tácita no se presume, sino que es necesario acreditar la

incompatibilidad entre la nueva ley y la antigua, de forma tal que quede de manifiesto la
imposibilidad de ejecutar la nueva ley.

42
 Finalmente, la interpretación y los efectos de una derogación tácita, son siempre
restringidos, toda vez que la derogación tácita conforme lo señala el artículo 53 del
Código Civil, “deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma
materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

- Derogación orgánica: se verifica siempre que una nueva ley discipline de un modo ordenado y
de manera completa, toda la materia que regulaba la ley precedente.

La derogación orgánica tiene cierta similitud con la derogación tácita, en el sentido de

que no hay una individualización pormenorizada de la ley que se suprime, como ocurre con la
derogación expresa. Pero se distingue la orgánica de la tácita en que esta última es restringida,
tal como queda de manifiesto en el artículo 53.

b) Casos especiales de derogación

Hay ciertos casos especiales que han ido siendo tratados por la doctrina:

- Derogación de la ley derogatoria: cuando una ley derogatoria deroga a una ley que derogó
antes a otra ley.

Ley 1 Ley 2 Ley 3

Deroga Deroga

En el esquema, la ley derogatoria 3, deroga a la ley derogatoria 2.

La pregunta de la doctrina se enfoca en si revive o no la ley 1. En primer lugar, podría

decirse que frente a la derogación de la ley 2, no revive la ley 1, a menos que la ley 3 que derogó
a la ley 2, al derogar la ley 2 expresamente señale que revive la ley 1.

De lo anterior, se desprende que cuando el legislador destruye o suprime una ley, es

indispensable una nueva manifestación de voluntad del legislador en orden a que la ley 1 pueda
volver a existir. Si esta nueva ley 3 revive la ley 1, le vamos a llamar ley restauradora.

- Derogación por carambola: cuando una ley derogatoria deroga a una ley a la que otra ley se
remitía.

Ley A Ley B Ley C

Se remite Deroga

El caso se da cuando hay una ley A que se remite a una ley B. Posteriormente entra en
vigencia una ley C, que deroga la ley B. La pregunta es si por carambola o por rebote, se deroga
la ley A o no.

Al igual que en el caso anterior, la respuesta es negativa. Entonces, para que se derogue
la ley A va a ser necesaria una manifestación de voluntad del legislador en ese sentido. Pero
podría ocurrir que la ley A pierda su sentido al ser derogada la ley B, caso en el cual la ley A
perderá su vigencia.

43
c) Otras formas de expiración de la ley o causas intrínsecas

- El transcurso del tiempo: cuando transcurre el tiempo fijado para la vigencia de la ley. Así
sucede por ejemplo con las leyes transitorias.

- La obtención de un fin: una vez que se obtiene este fin, la ley pierde su vigencia. Así sucede con
las leyes de expropiación.

- La desaparición de la institución que regulaba una determinada ley: así sucedió por ejemplo, en
materia penal, cuando se derogó la pena de muerte.

d) Causas que no producen la expiración de una ley

- Un cambio de gobierno.
- La desaparición del Estado en el cual se había dictado una determinada ley.
- La entrada en vigencia de una nueva Constitución. La ley podrá ser inconstitucional, pero no
perderá su vigencia hasta que así se declare.
- Por la costumbre, porque en nuestro sistema no tiene cabida la costumbre contra ley.
- Por el desuso de la ley, porque ello atentaría contra la seguridad jurídica.

XIII) Autoridad de la ley

En virtud de la autonomía privada, los particulares pueden celebrar todos aquellos actos jurídicos
que ellos estimen necesarios para satisfacer sus necesidades. Éste principio está básicamente reconocido
en el artículo 1545. También tiene reconocimiento en el artículo 12 sobre la renuncia de derechos.

La formulación del problema es si basta el principio de autonomía privada para que el acto
jurídico sea obligatorio, o se necesita de algo más.

La respuesta es negativa, es decir, no basta con la autonomía privada. Para que los actos
jurídicos sean sancionados por nuestro ordenamiento jurídico, para que los contratos sean reconocidos y
tengan fuerza obligatoria, es necesario que ellos respeten un marco, que está delimitado por los que se
denominan los conceptos jurídicos indeterminados.

Dicho de otra manera, la libertad de la autonomía privada no es absoluta. Ella está restringida
por estos conceptos jurídicos indeterminados, que constituyen un límite a la libertad individual.
Entonces, por una parte, el legislador estimula la autonomía privada. Pero por otra parte, le fija un
límite.

Los conceptos jurídicos indeterminados son:

1- Equidad natural

A juicio de Pablo Rodríguez, la equidad natural es un sentido intuitivo de la justicia, aplicada a un

caso o situación concreta, con prescindencia del derecho positivo.

La equidad natural es mencionada en el artículo 24 del Código Civil, como norma de clausura de
interpretación. También el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que regula lo que se llama la
forma de la sentencia, en donde se señala que el juez debe enunciar las disposiciones legales, o en su
defecto de los principios de equidad que le han servido para pronunciar dicha sentencia.

44
2- Orden público

Es el arreglo de las personas y de los bienes que conforman la sociedad de una manera adecuada
para la obtención del bien común.

Luis Claro Solar dice que el orden quiere decir arreglo, disposición de las cosas puestas en su
lugar. Y público, significa lo que pertenece a todo un pueblo, y en este sentido, público es sinónimo de
social. Entonces, Claro Solar dice que el orden público es el arreglo de las personas en la sociedad.

Avelino León dice que las normas de orden público miran a los intereses generales de la
sociedad. Así sucede por ejemplo, con aquellas que se refieren a la organización de la familia o a la
organización de la propiedad raíz.

Algunos artículos del Código Civil que contienen la expresión orden público:

- Artículo 548 inciso 1 - Artículo 1467 inciso 2

- Artículo 880 inciso 1 - Artículo 1475 inciso 2
- Artículo 1461 inciso 3

3- Principios generales del derecho

Corresponden a aquellos principios que se extraen de las instituciones que componen nuestro
ordenamiento jurídico, y que responden a la filosofía que sirve de inspiración a nuestro sistema
normativo. Por ejemplo, desde la perspectiva del derecho privado, los principios generales van a estar
constituidos por los principios y pilares del derecho civil.

El artículo 24 del Código Civil se refiere a ellos como al espíritu general de la legislación.

4- Buenas costumbres

Arturo Alessandri Rodríguez señala que son aquellas reglas de conducta humana que acepta la
generalidad de una sociedad, en una época determinada.

Avelino León agrega que las buenas costumbres obligan a sujetarse a las normas morales
vigentes en una determinada época.

Hernán Corral las define como aquellos hábitos adquiridos para el bien, y que se identifican con
aquellos valores cristianos que son admitidos por un grupo social.

Luis Claro Solar se pronuncia en términos similares, pero precisando que debe tenerse cuidado
en cuanto a que la legislación no debe ser utilizada como un curso de moral. Las buenas costumbres nos
tienen que permitir a nosotros identificar ciertas costumbres que debieran ser reprimidas en vistas a la
obtención de un orden social.

La expresión buenas costumbres se utiliza en las mismas disposiciones que la expresión orden
público, salvo en el artículo 880. Además, hay un solo artículo que utiliza la expresión buenas costumbres
sin utilizar el orden público, que es el 1717.

45
XIV) Presunción de conocimiento de la ley

El artículo 7 inciso 1 señala que una vez que la ley se inserta en el diario oficial, se entiende
conocida de todos. También según el artículo 8, nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ella
haya entrado en vigencia.

Ambos artículos unidos, nos permiten hablar del llamado principio de inexcusabilidad de
ignorancia legal. En virtud de este principio, una vez que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que
ella es obligatoria, y por lo tanto, nadie puede sustraerse de su cumplimiento alegando que ignoraba esa
ley.

Este principio tiene dos fundamentos:

- El primero se encuentra en el interés social, toda vez que si, para no cumplir con la ley bastara
con alegar su ignorancia, la ley no sería obligatoria. El interés social exige que la ley sea
obligatoria con independencia de la negligencia o de la mala voluntad que haya tenido el
ciudadano de darse el trabajo de tomar conocimiento de la ley.

- El segundo se encuentra en el principio de la igualdad ante la ley. Si se aceptara la ignorancia de

la ley como fuente de su incumplimiento, se estaría creando una diferencia con aquellos sujetos
que sí han tomado conocimiento de la ley y por lo tanto la han cumplido.

Para explicar el principio de inexcusabilidad de ignorancia de la ley, se han planteado diversas

tesis por distintos autores:

1- Tesis de la presunción

El artículo 7 inciso 1 y el artículo 8 contienen una presunción de conocimiento de la ley. Si uno va

a la definición de presunción del artículo 47, vamos a advertir que hay en toda presunción un hecho
conocido, del cual se obtiene un hecho desconocido.

Entonces se dice que en este caso hay un hecho conocido (publicación de la ley mediante su
inserción en el diario oficial), del cual se obtiene un hecho desconocido (el conocimiento de la ley).

Para este grupo de autores, tiene aplicación general lo dispuesto en el artículo 706 inciso final
del Código Civil, en el sentido de que un error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe que no admite prueba en contrario.

O sea, cada vez que un sujeto intente sustraerse de la obligatoriedad de la ley, fundado en su
desconocimiento, deberá presumirse la mala fe, y esa presunción no admite prueba en contrario, es
decir, es una presunción de derecho de acuerdo con el artículo 47 inciso final.

También para este grupo de autores es de aplicación general el artículo 1452, según el cual el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Con esto quiere significarse que un
contratante no puede asilarse en la ignorancia de la ley para incumplir las obligaciones emanadas de la
convención.

46
2- Tesis de la ficción

Se dice que no se está en presencia de una presunción, porque la presunción responde a algo
que sucede normalmente, con habitualidad. Y obviamente, uno no puede decir que lo normal o lo
habitual sea que los ciudadanos conozcan la ley. Por el contrario, dicen que es innegable que la gran
mayoría de las personas ignora el contenido de una disposición legal.

Entonces, lo que ocurre es que estamos en presencia de una ficción legal, es decir, el legislador
se ha encontrado frente a la necesidad de evitar que las personas se excusen de cumplir la ley fundado
en la ignorancia de ella. Y frente a esta necesidad, ha respondido con una ficción, que consiste en
suponer algo que en la realidad no está ocurriendo.

Entonces, en este caso en concreto, la ficción lo que hace es suponer que a consecuencia de la
publicación de la ley, su contenido es conocido por otras personas. Con estas suposiciones se logra el fin
que tenía el legislador en mente, que es evitar que se alegue la ignorancia de la ley.

3- Tesis de Hernán Corral

Dice que no hay presunción ni ficción. Él dice que estos artículos responden a un principio por el
cual la ley deberá ser cumplida aun cuando ella sea desconocida.

La ventaja que tiene el hablar de un principio, agrega Corral, es que permite distinguir a aquellos
sujetos que están de buena fe, y aquellos que están de mala fe. Estarán de buena fe aquellos que alegan
la ignorancia de la ley sin ánimo de excusarse de su cumplimiento. Esta alegación será admitida salvo que
la ley la prohíba. Señala como ejemplo de alegación de ignorancia de la ley admitida por el ordenamiento
jurídico el artículo 2297 que señala que “se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”. Cuando dice “se
podrá repetir” se refiere a que se podrá exigir la devolución.

En cambio, el sujeto estará de mala fe en los casos de los artículos 706 inciso final y 1452 ya
mencionados.

4- Tesis de Carlos Ducci

Él sostiene que lo que realmente interesa es que la ignorancia jurídica de una persona no puede
servir de obstáculo para el cumplimiento de la ley. Y agrega que al tiempo de analizar la sanción a esta
regla de inexcusabilidad legal, se deberá distinguir la situación concreta en que se encuentra la persona.

Hay ciertos personajes que no pueden alegar ignorancia de la ley porque su función supone el
conocimiento del ordenamiento jurídico, de las disposiciones legales. Por ejemplo, el contralor o un juez
no pueden alegar ignorancia de la ley.

En cambio, hay otros personajes en que si bien no están liberados del conocimiento de la ley, su
situación particular les puede servir como atenuante al momento de justificar un incumplimiento legal,
siempre que estén de buena fe.

Así, se cita el artículo 107 del Código Tributario en sus números 3 y 4, según el cual las sanciones
que el Servicio de Impuestos Internos imponga, se aplicarán tomando en consideración el grado de
cultura del infractor, y el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal
infringida.

47
XV) Fraude a la ley

Hernán Corral señala que el fraude a la ley se produce toda vez que los particulares realizan un
acto al amparo de una norma legal, pero pretendiendo obtener un resultado ilícito a la luz del
ordenamiento jurídico considerado en su generalidad.

La profesora Helga Marchant lo define como aquel que se caracteriza porque quien recurre al
acto fraudulento realiza un acto que mirado en sí mismo es lícito, pero cuya finalidad en definitiva
consiste en eludir una prohibición legal.

En general, el acto fraudulento va de la mano con la simulación. Por ejemplo, un padre tiene un
hijo de 14 y otro de 20. El artículo 1796 prohíbe el contrato de compraventa entre un padre y su hijo
sujeto a patria potestad. Pero el padre podría celebrar el contrato de compraventa con su hijo de 20, y
éste en virtud del artículo 1449 que señala que “cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla…”, estipula a favor de su hermano de 14.

En nuestra legislación civil, el fraude no está expresamente regulado. Se suele, en todo caso,
recurrir a una fórmula general denominada “fraus omnia corrumpit” o el fraude todo lo corrompe. Con
todo, nuestro Código Civil, por ejemplo en su artículo 11, señala que “cuando la ley declara nulo algún
acto con el fin expreso o tácito de precaver un fraude o de proveer a algún objeto de conveniencia
pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley”.

Otras disposiciones en que se recoge la idea de fraude, es por ejemplo el artículo 1578 número 3,
que señala que “el pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: (3) si se paga al deudor
insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”.

Otro caso está en la acción pauliana o revocatoria, contenida en el artículo 2468.

XVI) Renuncia de los derechos conferidos por las leyes

El artículo 12 del Código Civil señala que “podrán renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y no esté prohibida su renuncia”.

La renuncia se puede definir como una declaración unilateral de voluntad que realiza el titular de
un derecho subjetivo y que está dirigida a hacer abandono de la cosa.

La renuncia está ligada a las leyes permisivas. Cuando aplicamos el artículo 12, lo que se quiere
decir es que se pueden renunciar los derechos conferidos por las leyes permisivas, ya que son esas leyes
las que conceden una facultad. La renuncia no se debe confundir con:

- La enajenación: por ejemplo, cuando uno vende algo, no se está renunciando un derecho,
porque en primer lugar, habrá un acto jurídico bilateral. Y en segundo lugar, hay una causa
distinta, que es el dinero que va a recibir a cambio del comprador.

- El no ejercicio: el no ejercicio de un derecho supone un estado pasivo del titular del derecho
subjetivo. Por ejemplo, los artículos 999 y siguientes del Código Civil, señalan que una persona
tiene la facultad de testar. El no haber otorgado testamento no significa una renuncia, sino que
se está en un estado pasivo. La gran diferencia entre este estado pasivo y la renuncia es la
manifestación de voluntad.

48
1- Clasificación de la renuncia

- Expresa: se efectúa en términos formales.

- Tácita: es tácita cuando existen ciertos actos que revelan la intención de hacer abandono del
derecho, por medio de la realización de una serie de actos que son incompatibles con su
ejercicio. Por ejemplo, el artículo 2494, que dice que la prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida. Luego señala “renúnciase tácitamente,
cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño
o del acreedor…”.

2- Características de la renuncia

- La renuncia no puede presumirse.

- De la mano con la característica anterior, la renuncia es de derecho estricto, es decir, es
restringida. Por ejemplo, el artículo 2462 señala que “si la transacción recae sobre uno o más
objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo
entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se
transige”.

3- Casos en que no puede renunciarse un derecho

a) Cuando el derecho no mira el interés individual del renunciante. Un ejemplo de ello es el artículo 243.
Esta disposición está ubicada dentro de la llamada patria potestad. La patria potestad como institución,
la ley no la ve como un derecho de los padres, sino como una carga, en el sentido de que va en beneficio
de los hijos respecto de los cuales se ejerce esa patria potestad.

Otro ejemplo está en el artículo 1497, que regula las obligaciones a plazo, y señala que “el
deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar”.

b) Cuando la renuncia está prohibida por la ley. Por ejemplo, sucede con la acción de divorcio
contemplada en el artículo 57 de la ley de matrimonio civil, que señala que “la acción de divorcio es
irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo”.

Otro ejemplo está en el artículo 153 del Código Civil, que dice que “la mujer no podrá renunciar
en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las
leyes”.

Otro ejemplo se encuentra en el artículo 334, al señalar que “el derecho de pedir alimentos no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.

Un último ejemplo está en el artículo 2494 inciso 1, que señala que “la prescripción puede ser
renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida”. O sea, antes de cumplida no puede
renunciarse a la prescripción.

49
XVII) Efectos de la ley

1- Efectos de la ley en cuanto a las personas

El artículo 14 del Código Civil señala que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros”, es decir, toda persona que habite en territorio de la República, con
independencia de la nacionalidad que ella pueda tener, queda sujeta a la ley chilena.

El artículo 14 debe entenderse además relacionado con el concepto de domicilio político. Éste
está definido en el artículo 60 como aquel “relativo al territorio del Estado en general”, y en razón de él,
“el que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de
extranjero”. “La constitución y efectos del domicilio político, pertenecen al derecho internacional”.

Si se conjugan el artículo 14 y el artículo 60, se llega a la conclusión que todo aquel que habite el
país, tiene domicilio político en Chile, y queda sometido a la ley chilena.

Estas normas de carácter general, tienen ciertas excepciones. Así ocurre con un soberano
extranjero, con un agente diplomático, con las naves de guerra o con las tropas extranjeras en tránsito.

El artículo 57 del Código Civil, por una suerte de compensación por lo anterior, establece una
contraprestación al decir que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. Una manifestación práctica del
artículo 57 está en materia sucesoria, en el artículo 997, que señala que “los extranjeros son llamados a
las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los
chilenos”.

Con todo, esta igualdad que consagra el artículo 57 del Código, tiene algunas excepciones:

- Se prohíbe a los extranjeros transeúntes pescar en el mar territorial.

- De acuerdo con el artículo 1012 número 10, los extranjeros no domiciliados en Chile no podrán
ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile.
- De acuerdo con el artículo 497 número 6, los que carecen de domicilio en la República son
incapaces de toda tutela o curaduría.
- De acuerdo con el artículo 1272, no pueden ser albaceas (ejecutores testamentarios) los
designados en los artículos 497 y 498.
- La ley 7.492, que impide adquirir a extranjeros ciertas propiedades en provincias limítrofes.

2- Efectos de la ley en cuanto al tiempo

Para estudiar esta materia, podemos distinguir distintos períodos de vigencia de una ley. El
primer período es el que va entre su publicación y su extinción o derogación. Un segundo período está
determinado por el qué sucede con la ley antes de que haya entrado en vigencia. El tercer período es ver
qué sucede después que la ley se ha extinguido.

La regla general, consiste en que la ley regula aquellas situaciones que acontezcan entre su
publicación y su extinción, entre su entrada en vigencia y su derogación. Esta regla general está
contenida en el artículo 9 inciso 1, que señala que “la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá
jamás efecto retroactivo”.

Del artículo 9 inciso 1, además, se desprenden dos hechos relevantes:

50
 - Los efectos de la ley son hacia el porvenir. La ley puede sólo disponer hacia lo futuro.
- La ley no puede regir situaciones acontecidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Esta
conclusión recibe el nombre de principio de irretroactividad de la ley.

Los fundamentos o razones del artículo 9 inciso 1 (regla general), son:

- La seguridad y la certeza jurídica.

- Desde la antigüedad se ha dicho que lo realizado bajo el amparo de una ley, debe ser
inamovible.
- Se producirían dificultades prácticas derivadas de la supervivencia indefinida de la ley antigua.
- Por la llamada unidad legislativa. Esta consiste en que no es posible concebir que leyes
diferentes puedan regir simultáneamente situaciones jurídicas de la misma naturaleza.

a) Distinción de los efectos de la ley en cuanto al tiempo

Cuando hablamos de efectos de la ley en cuanto al tiempo, pueden distinguirse diversos de ellos:

- Efecto inmediato de la ley: consiste en que la ley rige para el futuro, desde el momento en que
ha entrado en vigencia. Por lo tanto, la nueva ley, por regla general, va a regir a todas aquellas
situaciones que hayan tenido lugar con posterioridad a su entrada en vigencia, y también va a
regir aquellos efectos acaecidos con posterioridad a la vigencia de la ley, pero que provienen de
situaciones acaecidas antes de su entrada en vigencia.

- Efecto retroactivo de la ley: consiste en la prolongación de los efectos de una ley a una
situación que ha sucedido con anterioridad a la fecha de su publicación. De esta manera, uno
puede dar como regla, que una ley será retroactiva siempre que afecte situaciones o sucesos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia.

b) El principio de irretroactividad frente al legislador

Este principio está contemplado en el artículo 9 inciso 1 del Código Civil. Esta disposición, desde
el punto de vista de su naturaleza es un simple precepto legal, no tiene el rango de norma constitucional,
lo que significa que el legislador lo puede perfectamente modificar por otra disposición legal. En otras
palabras, el legislador no está obligado por el artículo 9 inciso 1.

Como el legislador puede derogar la ley, también podrá en consecuencia modificarla. Esto es un
criterio de interpretación que dice que quien puede lo más, puede lo menos. El legislador entonces,
puede dictar leyes con efecto retroactivo.

En cambio, para quien sí es obligatorio el artículo 9, es para el juez, quien al tiempo de dictar
sentencia en una causa, no puede aplicar una ley retroactivamente, es decir, no podría resolver una
situación de hecho mediante una ley dictada con posterioridad al tiempo en que estos hechos
sucedieron.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que cuando el legislador dicta una ley con efecto
retroactivo, estaremos en presencia de una situación excepcional, y por lo tanto, será necesario que el
carácter retroactivo de la ley aparezca claramente manifestado en ella. O sea, el carácter retroactivo
debe ser expreso, no puede ser inferido.

51
 Además, como una ley con efecto retroactivo es excepcional, ella cae dentro de las situaciones
llamadas de derecho estricto, y por ende, su interpretación debe ser restrictiva, no admitiéndose la
analogía.

Sin embargo, la necesidad de que exista una manifestación expresa de la retroactividad tiene
una sola excepción: tratándose de leyes interpretativas, ya que el artículo 9 inciso 2 señala que las leyes
que se limiten a interpretar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas.

La situación de la ley interpretativa, en realidad no es un caso de ley con efecto retroactivo. Ello
porque la ley interpretativa se entiende formar parte de la ley interpretada, es decir, ambas pasan a
formar un solo todo. De ahí que Arturo Alessandri Rodríguez sostenía que al decir el legislador cómo
debe entenderse una ley que ya ha sido dictada, él lo que está haciendo, es reiterar una declaración de
voluntad que ya había efectuado, y no está realizando una nueva declaración de voluntad.

c) Límites a la facultad de dictar leyes retroactivas

El legislador puede dictar leyes retroactivas. Pero esa facultad se encuentra con ciertos límites.
Los casos que limitan al legislador van a estar recogidos en la Constitución, porque si fueran preceptos
legales el legislador podría no tomarlos en cuenta. Estas situaciones son:

- En materia penal: el artículo 19 número 3 inciso 7 de la Constitución establece que ningún

delito se castigará con otra pena que la que señala una ley que ha sido promulgada con
anterioridad a su perpetración, salvo que la nueva ley sea favorable al afectado. De ahí que esto
último sirva para hablar del principio in dubio pro reo.

- En la protección al derecho de propiedad: el artículo 19 número 24, en el sentido de la

protección al derecho de propiedad, señala que el dominio sólo puede perderse cuando por
causa de utilidad pública se dicte una ley que le imponga la expropiación de un determinado
bien. Por ende, no puede el legislador privar a un sujeto de su dominio sobre una cosa, sino a
través de este único mecanismo.

- En la prohibición de revivir proceso fenecidos: el artículo 76 de la Constitución señala que está

prohibido revivir procesos fenecidos. Esto quiere significar que la retroactividad de la ley no
alcanza al efecto de cosa juzgada que emana de una sentencia judicial ejecutoriada. Así, el
artículo 9 inciso 2 señala que “no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

d) Criterios para resolver conflictos de leyes

El conflicto o el problema que se suscita con la aplicación de la ley en el tiempo, deriva de la

circunstancia que los actos que han nacido bajo el amparo de una determinada ley, se mantienen en el
tiempo, no desaparecen una vez que esa ley ha sido derogada. Ellos quedan vivos y produciendo todas
sus consecuencias jurídicas, y por lo tanto, será necesario conocer qué ley resolverá los conflictos que
puedan originarse entre dos leyes sucesivas que pretendan imperar sobre ellos.

- La existencia de una disposición transitoria: en ciertos cuerpos normativos, el legislador prevé

el conflicto que se puede suscitar entre la ley antigua y la ley nueva. Y por lo tanto, mediante
estas disposiciones transitorias resuelve expresamente estos conflictos.

52
 Por ejemplo, la ley de matrimonio civil 19.947 reemplaza a la de 1884. La nueva crea
tribunales de familia, pero establece disposiciones transitorias para regular expresamente qué va
a suceder mientras no se crean los tribunales de familia. Así lo dispone el artículo 1 transitorio de
la ley de matrimonio civil.

Dentro del mismo ejemplo, bajo el amparo de la ley de 1884, el matrimonio terminaba
por tres causales: muerte natural, muerte presunta y nulidad. Bajo el amparo de la ley 19.947 se
agrega el divorcio, y se regula una situación que es la separación legal entre los cónyuges. La
pregunta es si podrá divorciarse una persona que celebró su matrimonio bajo el amparo de la ley
de 1884. En este caso, también se dicta una disposición transitoria (artículo 2 transitorio de la
ley de matrimonio civil).

- Si no existe una disposición transitoria: en estas situaciones será el juez quien deberá resolver
cuáles son los límites de la nueva ley, es decir, deberá precisar cuáles son los efectos de una ley
que ha entrado en vigencia, en relación con los hechos que han acaecido con anterioridad. Y
como el artículo 9 es obligatorio para el juez, él no podrá conferirle efectos retroactivos a un
precepto legal, y por lo tanto deberá dictar sentencia, en la que deberá determinar si una ley
infringe o no el principio de irretroactividad.

Para resolver esta cuestión, desde un punto de vista teórico, el juez se va a encontrar
frente a dos teorías:

- Teoría clásica: o teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas. La

teoría tiene como fundador a un autor italiano de apellido Gabba, quien escribió un libro
llamado “Teoría de la retroactividad de la ley”.

En esta teoría, el autor plantea un parámetro que determina cuándo una ley
infringe el principio de irretroactividad de la ley. Lo infringe cuando ella lesiona ciertos
intereses que para sus titulares constituyen un derecho adquirido en virtud de una ley
antigua. En cambio, no lo afecta cuando regula retroactivamente una mera expectativa.

- Derechos adquiridos: son aquellos que nacen a consecuencia de un hecho apto

para producirlos (un acto jurídico o una ley) bajo el amparo de la ley vigente al
tiempo en que se ha realizado ese acto, y que se ha incorporado inmediatamente
en el patrimonio de una persona. Gabba agrega que en esta teoría, es indiferente
que el titular del derecho adquirido lo haga valer en el tiempo en que la ley
antigua ya no rige.

- Facultades legales: corresponden a la forma a través de la cual se adquiere el

derecho, y también a la posibilidad de ejercerlo. Así sucederá, por ejemplo, con
la facultad de testar o con la capacidad.

- Simples o meras expectativas: en ellas, el sujeto sólo tiene una esperanza de

adquirir con posterioridad un derecho fundado en la ley, pero en ese caso, aún
no se han verificado todos los requisitos necesarios para poder adquirir ese
derecho.

53
 Las dos críticas que se le hacen a la teoría de Gabba son:

- Dificultad de distinguir entre las tres situaciones planteadas (derechos

adquiridos, facultades legales y simples expectativas).

- El sustento de esta teoría está dado por la situación de los derechos de carácter
patrimonial, pero nada dice respecto de otra multiplicidad de situaciones que se
pueden plantear.

- Teoría moderna: fue desarrollada por Paul Roubier, quien escribió un libro llamado
“Los conflictos de las leyes en el tiempo”. A juicio de este autor, lo que debe analizar el
intérprete al tiempo de resolver si se infringe o no el principio de la irretroactividad, son
las llamadas “situaciones jurídicas”, que están dadas por la posición que ocupa un
individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada.

Lo que se tendrá que definir cuando se está frente a una ley retroactiva, es qué
tanto se afecta esas situaciones jurídicas. Lo positivo de la teoría moderna, es que amplió
el concepto, ya no sólo a los derechos de carácter patrimonial, sino que a otras
situaciones jurídicas.

Las consecuencias de la teoría de Roubier son:

- La ley nueva no tendrá efectos retroactivos cuando ella afecte una situación
jurídica establecida bajo el imperio de una ley antigua.

- La ley nueva sólo producirá efectos inmediatos, en el sentido que regulará los
efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su
extinción y la creación de nuevas situaciones.

e) Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (LER)

- Ámbito de aplicación de la ley sobre efecto retroactivo y su carácter subsidiario.

Su ámbito de aplicación está dado en el artículo 1 de esa ley. “Los conflictos que resultaren de la
aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán con arreglo a las disposiciones de la presente
ley”.

La ley sobre efecto retroactivo tiene carácter subsidiario o supletorio, en el sentido que el
intérprete deberá, en primer lugar, analizar si la nueva ley contiene o no normas transitorias, y si en
estas normas transitorias se encuentra o no resuelto el conflicto.

- Fundamento jurídico de la ley de efecto retroactivo

Ella está basada en la teoría clásica, y por lo tanto, parte de la base que una nueva ley no puede
vulnerar derechos adquiridos en virtud de una ley anterior. Sólo puede la nueva ley, regular las
facultades legales y las meras expectativas, las que, de acuerdo con el artículo 7 inciso 1 de la LER, no
forman derecho.

54
- Materias que trata la ley de efecto retroactivo

- En relación a la persona:

- Estado civil: el estado civil suele definirse como la calidad permanente que ocupa un
individuo en la sociedad. Así en parte lo define el artículo 304 del Código Civil. El estado
civil, en general, depende de las relaciones de familia, y desde esta perspectiva, podemos
encontrar el estado civil de soltero, casado, viudo o divorciado; y también de hijo de
filiación matrimonial o no matrimonial.

Si nosotros seguimos la teoría clásica, habrá que llegar a la conclusión de que el

estado civil adquirido bajo el amparo de una determinada ley, subsistirá aún cuando con
posterioridad esa ley haya perdido su fuerza. En cambio, los derechos y obligaciones
anexos al estado civil sí deberán regularse por la nueva ley. Así lo dispone el artículo 3 de
la LER. Además, el artículo 10 de la LER hace aplicable a las personas jurídicas lo
dispuesto en el artículo 3 de la misma.

- Capacidad: entendemos la capacidad como la aptitud legal de una persona para

adquirir derechos civiles o para el ejercicio de los mismos. Cuando hablamos de la
capacidad para adquirir un derecho, estamos pensando en la capacidad de goce. Y en
cambio, cuando hablamos del ejercicio, nos referimos a la capacidad de ejercicio.

La capacidad está definida en el artículo 1445 inciso final del Código Civil, al
señalar que “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
y sin el ministerio o la autorización de otra”.

La LER hace la distinción entre capacidad de goce y de ejercicio. Respecto de la

capacidad de goce, ella entiende que es una mera expectativa, y por lo tanto queda
sujeta a la nueva legislación. En cambio, la capacidad de ejercicio la asimila al derecho
adquirido. Por lo tanto, el artículo 8 de la LER señala que esa capacidad no se pierde bajo
el imperio de una nueva ley que exija nuevas condiciones para su adquisición, pero el
ejercicio de esa capacidad sí se va a regular por la nueva ley.

- Protección de los incapaces: el artículo 9 se refiere a las guardas. Tiene por finalidad
dar protección a las personas que carecen de capacidad de ejercicio y de padre y de
madre.

La guarda está definida en el artículo 338 del Código Civil como “cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o
madre, que pueda darles la protección debida”.

Según este artículo, el guardador puede ser un tutor (se nombran sólo a los
impúberes, definidos en el artículo 26 del Código Civil como “el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”) o curador (se designan a los
demás incapaces, que están indicados en el artículo 1447).

55
 En primer lugar, la constitución de una guarda se asimila a los derechos
adquiridos, y por lo tanto, la guarda válidamente constituida bajo una legislación
anterior, se mantiene bajo la legislación posterior. No ocurre lo mismo en lo que se
refiere a su ejercicio, ya que ella se asimila a una mera expectativa. Así lo dispone el
artículo 9 de la LER.

En segundo lugar, el artículo 11 de la LER se refiere a una antigua institución

llamada “restitución in integrum”. Esta institución se asimilaba a una mera expectativa.
En todo caso, en nuestro Código Civil, y a raíz de lo dispuesto en el artículo 1686, no
existe ya la restitución in integrum, toda vez que respecto de la nulidad y rescisión, los
incapaces están sometidos a las mismas reglas que quienes tienen la libre administración
de sus bienes.

- En relación con los bienes:

- Respecto del dominio: se va a aplicar el artículo 12 de la LER, y entonces vamos a

entender que el derecho de dominio es un derecho adquirido, y por lo tanto no puede
verse afectado por la nueva ley, no así en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a
su extinción.

Luis Claro Solar critica el artículo 12 en lo que se refiere a la extinción del

derecho, porque el artículo 12 dice que en lo tocante a la extinción del derecho, se va a
regir por la nueva ley. Y entonces, Claro Solar dice que si la ley posterior establece una
causal de extinción del derecho que no estaba vigente al momento de su constitución, lo
va a afectar, toda vez que la extinción de un derecho es precisamente lo contrario a su
subsistencia.

- Respecto a las servidumbres naturales y voluntarias: se aplica el mismo principio,

ahora recogido en el artículo 16, es decir, se ven como un derecho adquirido. Respecto a
las servidumbres legales, el artículo 17 las asemeja a una mera expectativa. Esta
clasificación de servidumbres está explicada en el artículo 831 del Código Civil.

- Respecto a los usufructos y fideicomisos: está regulado en el artículo 15 de la LER. Los

asimila a derechos adquiridos, por lo tanto, si han sido válidamente adquiridos bajo el
amparo de una ley, no pueden posteriormente verse afectados.

- En relación con la posesión: para nuestro legislador la posesión es un hecho, y por lo tanto la
asimila a una mera expectativa. El artículo 13 de la LER señala que “la posesión constituida bajo
una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por
los medios o con los requisitos señalados en ésta”.

- En materia de derechos condicionales: se aplica el artículo 14 de la LER. La existencia de un

derecho condicional, se considera un derecho adquirido.

- En materia de sucesión por causa de muerte: los artículos 18, 19, 20 y 21 se refieren a esta
materia. El principio general es que las sucesiones se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su
apertura, esto es, la ley que regía al momento de la muerte del causante. En la sucesión testada
se aplica el principio anterior, con una excepción que se refiere a las solemnidades externas del
testamento, las que, de acuerdo con el artículo 18, van a ser aquellas vigentes al tiempo de su
otorgamiento. El artículo 20 contempla normas sobre la sucesión intestada.

56
 El artículo 21 señala que “en la adjudicación y partición de una herencia o legado se
observarán las reglas que regían al tiempo de su delación”. La delación es el llamado que hace la
ley para aceptar o repudiar una herencia. En general, coincide con la apertura de la sucesión. Por
lo tanto, este artículo aplica la regla general.

- En materia de contratos: el artículo 22 de la LER en su inciso 1, señala que “en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. A consecuencia de esta
disposición, debemos concluir que es la ley antigua la que regulará tanto los requisitos internos
como externos de un contrato, y también los efectos que dichas convenciones produzcan en el
futuro. Por esto último, el artículo 22 de la LER más que plantear un problema de retroactividad
de la ley, lo que regula es una situación de supervivencia de la ley después de que esta ha sido
derogada.

Además, el artículo 22 contempla dos excepciones respecto de este principio general,

relativas a la forma de reclamar en juicio y a las penas derivadas de la infracción al contrato.

También, el artículo 23 se refiere a la prueba de los contratos, distinguiendo las pruebas

que existían al tiempo de su otorgamiento (se pueden utilizar las pruebas de la ley bajo la cual
fue otorgado), y la forma en que dicha prueba debe rendirse en juicio (se regirá por la nueva ley).

- En materia de procedimiento judicial: nos encontramos con el artículo 22 número 1 y con el

artículo 24. De ambas disposiciones, sostenemos un principio consistente en que las leyes
procesales rigen in actum, es decir, tienen una aplicación inmediata desde el momento mismo
en que ellas son promulgadas. Ello porque, las leyes procesales, no son fuente de derechos
adquiridos. Lo anterior reconoce como excepción los plazos que ya hubieren comenzado a
correr, y las actuaciones que estuviesen ya iniciadas, las que se regirán por la ley vigente al
tiempo de su iniciación.

- En materia de prescripción: se aplican los artículos 25 y 26 de la LER. En esta materia, el

legislador se alejó de la teoría clásica de Gabba, y siguió otra teoría del profesor Savigny. Nuestra
ley de efecto retroactivo, le confiere al prescribiente una opción, que consiste en la posibilidad
de elegir la antigua ley o la nueva.

f) Ultra actividad o supervivencia de la ley

El problema consiste en resolver si es posible que una ley siga produciendo sus efectos una vez
que ella ha sido derogada. La regla general, es que la respuesta a esa pregunta es negativa, es decir, la
ley no sigue produciendo efectos después que ha sido derogada. Se reconoce como excepción el artículo
22 inciso 1 de la LER, en virtud del cual se entiende que la ley vigente al momento de la celebración de
un contrato, se incorpora a los contratos válidamente otorgados.

La limitación del artículo 22 es restringida o temporal. La supervivencia de la ley no significa que

sea aplicable a la generalidad de los casos, sino que sólo mantendrá su vigencia para quienes hayan
celebrado esa convención, y para el juez que debe resolver la contienda.

57
3- Efectos de la ley en el territorio

El tema es que como una manifestación de la soberanía de un Estado, cada uno de ellos ejerce su
potestad legislativa y su potestad jurisdiccional dentro de los límites de su territorio. A raíz de ello, en
principio no es posible aplicar las leyes de un Estado extranjero dentro de otro Estado, ni tampoco
resulta plausible que un Estado pretenda aplicar su ley más allá de sus fronteras.

En este entendido, debemos concluir que siguiendo la soberanía del Estado, las leyes que éste
dicta, afectan, obligan y rigen a las personas que habitan su territorio y a las cosas, propiedades, bienes
muebles o inmuebles, que se encuentran dentro de él, y a todos los actos o contratos que se celebren o
lleven a cabo dentro de su territorio.

Obviamente que esta postura no puede aplicarse en términos rígidos, ya que ello implicaría que
no puedan desenvolverse las relaciones comerciales entre los diversos países, ni entre quienes los
habitan.

Existen dos principios que tratan sobre los efectos de la ley en el territorio:

- Principio de la territorialidad: según este principio, las leyes se dictan por el Estado para ser
aplicadas dentro de su territorio a todos quienes se encuentren habitándolo. A consecuencia de
este principio, el Estado puede exigir el reconocimiento de la ley por el dictada tanto a sus
nacionales, como a los extranjeros que están dentro del territorio.

Como contrapartida, el Estado no puede pretender que su normativa sea aplicada en un

Estado extranjero, es decir, que siga a un nacional fuera del territorio.

- Principio de la extraterritorialidad: la ley se dicta para regular a las personas, teniendo especial
relevancia la nacionalidad que posean, y con independencia del Estado en el cual se encuentran.
El factor relevante es la nacionalidad del individuo, ya que la ley se aplicará en razón de su
nacionalidad, y no en el Estado en que esa persona se encuentre.

Evidentemente, ambos principios chocan, por lo cual se debe encontrar una solución para saber
cuándo aplicar cada uno. Para resolver este conflicto, Bartolo de Sassoferrato creó la llamada “teoría de
los estatutos” en el siglo XIV. En esta teoría, se distingue:

- Estatuto real: o de los bienes. En él se aplica el principio de territorialidad, es decir, los bienes
se van a regular según la ley del lugar en el cual se encuentren.

- Estatuto personal: o de las personas. Se aplica el principio de la extraterritorialidad, y por lo

tanto, la persona va a ser perseguida por la ley del Estado del cual es nacional. “La ley personal
viaja con el individuo y lo sigue a donde quiera que traslade su residencia”.

- Estatuto mixto: rige los actos y contratos. En él se aplica el principio locus regit actum, o sea, la
ley del lugar es la que rige el acto.

58
3.1- El principio de territorialidad en nuestro derecho

Por de pronto, es ésta la regla general en nuestro derecho civil, tal como se desprende del
artículo 14, que señala que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
extranjeros”. Lo mismo se desprende del artículo 16 inciso 1, que señala que “los bienes situados en
Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

Nuestro legislador optó por el principio de territorialidad por una razón histórica. A la época de
dictación del Código, Andrés Bello se percató de que en nuestro país, existía una alta tasa de
inmigrantes, y por lo tanto, si se aceptaba el principio de la extraterritorialidad el caos legislativo hubiese
sido impresionante.

a) Manifestaciones del principio de territorialidad en nuestro derecho

- Artículo 81 de la ley de matrimonio civil: “los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se
regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”.

- Artículo 82 de la ley de matrimonio civil: “el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir
alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena”.
Agrega que “del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos
del cónyuge domiciliado en Chile”.

- Artículo 997 Código Civil: “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en
Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

3.2- El principio de extraterritorialidad en nuestro derecho

La regla de la extraterritorialidad en nuestro derecho sólo tiene un carácter excepcional, toda vez
que lo normal será que la ley produzca sus efectos dentro del territorio de la República, tal como aparece
de la interpretación del artículo 14 del Código Civil.

Esta situación excepcional del principio de extraterritorialidad, se estudia o analiza sobre la base
de los tres estatutos ya mencionados.

a) Respecto del estatuto personal

Respecto del estatuto personal, rige derechamente el principio de la extraterritorialidad, y por lo

tanto, la ley chilena sigue a los chilenos cualquiera que sea el lugar en que éstos se encuentren, lo que
queda de manifiesto en el artículo 15 del Código Civil.

Según el artículo 15, a las leyes patrias que reglan los derechos y obligaciones civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, pero sólo
respecto de las materias que el mismo artículo 15 enumera. Esto es:

- En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan
de tener efecto en Chile.

- En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos.

59
- Análisis del artículo 15 del Código Civil

- Fundamento del artículo: el legislador, mediante esta disposición, lo que persigue es evitar que
a través de un subterfugio, un fraude, se pudiere burlar la ley. O sea, quiere evitar que
traspasando la frontera se pueda ejecutar un acto prohibido por la ley chilena.

- No hay contradicción según Claro Solar: podría entenderse que el artículo 15 es inconsistente
con la regla general del artículo 14, porque si la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, en principio uno podría decir que entonces, esa ley no será obligatoria para quienes
no estén dentro de la República.

Pero ello no es así, porque las materias referidas en el artículo 15 estarán regidas por la
ley chilena siempre que el acto de que se trate, vaya a producir efectos en Chile. Por esta razón,
Claro Solar dice que en el fondo, no es que la ley chilena se aplique fuera de Chile, porque ella va
a estar regulando actos que produzcan sus efectos en Chile. Y por lo tanto, este autor llega a la
conclusión de que el artículo 15 no es tal excepción al artículo 14 del Código Civil.

- Característica del artículo: el artículo 15 se caracteriza porque:

- Se aplica sólo a los chilenos, y no a los extranjeros.

- El principio de extraterritorialidad contemplado en él, no se aplica a todas las materias,
sino sólo a aquellos dos numerales contenidos en el mismo artículo.

- Materias a las que se aplica el artículo:

- Estado de las personas: es decir, la constitución, derechos y obligaciones que sean

inherentes al estado civil, así como su terminación, se van a regir por la ley chilena en
todo lo que vaya a tener efecto en Chile.

- Capacidad de las personas: es decir, aquello que diga relación con la capacidad del
chileno en el extranjero, se rige por la ley chilena, siempre que haya de ejecutar un acto
en el extranjero que vaya a producir efectos en Chile.

- Derechos y obligaciones vinculados a las relaciones de familia: el artículo señala que

sólo a aquellas que se produzcan entre cónyuges y parientes chilenos. Comúnmente, se
entiende que el cónyuge es un pariente, pero el artículo 15 lo distingue de los demás
parientes.

- Precisión según Carlos Ducci: él efectúa una precisión respecto a la frase que utiliza el artículo
15, en cuanto a que se trate de actos que hayan de producir efectos en Chile. Él dice que la
intención del legislador al emplear esta frase, debe entenderse respecto de aquellos actos que
necesariamente hayan de producir efectos en Chile, pero no respecto de aquellos que
ocasionalmente fueren a producirlo, porque en este último caso, la situación escapa del dominio
del chileno que va a celebrar el acto o contrato.

- Relación con el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: el artículo 15 tiene una aplicación en
el artículo 80 inciso 2 de la ley de matrimonio civil. Éste se relaciona con ambos numerales del
artículo 15.

60
b) Respecto del estatuto real

El estatuto real dice relación con los bienes, esto es, con los objetos de derecho. Cuando se dictó
nuestro Código Civil, se hacía un distingo entre los bienes raíces y los bienes muebles, y se decía que a
los bienes raíces se les aplicaba el principio de territorialidad, y en cambio a los bienes muebles, el de
extraterritorialidad, porque este tipo de bienes siguen a la persona.

Nuestro Código Civil se apartó de esta distinción, y el artículo 16 en su inciso 1, dice que los
bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas. Dice bienes sin hacer distinción, y hay una
regla de interpretación en virtud de la cual cuando el legislador no ha distinguido, no le corresponde al
intérprete distinguir.

El artículo 16 en su inciso 1, tiene algunas excepciones:

- El artículo 955 inciso 2: dice que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, y
por lo tanto, si el causante ha fallecido en el extranjero, la sucesión se regirá por la ley del país en
que fallece, aún cuando todos sus bienes estén situados en Chile. Con todo, el artículo 955
termina señalando que lo anterior salva las excepciones legales, es decir, salvo que una
disposición legal expresamente indique que se aplicará la ley chilena aún cuando el causante
haya fallecido en el extranjero.

Una de esas contra excepciones está en el artículo 998 inciso 1, porque en la sucesión
abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán
los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas, les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

- El artículo 16 inciso 2: esta norma señala que el inciso 1 se entenderá sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. O sea, el
artículo 16 inciso 2 reconoce valor a aquellos contratos otorgados en país extraño que afecten
bienes situados en Chile.

Con todo, el artículo 16 inciso 3 contiene una contra excepción, porque los efectos, las
consecuencias de los contratos otorgados en país extraño, para cumplirse en Chile, se arreglarán
a las leyes chilenas.

En relación a esta contra excepción, el artículo 16 tiene un correlato en el Código de

Comercio, específicamente en su artículo 113. Éste dice que “todos los actos concernientes a la
ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por
la ley chilena en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código
Civil”.

c) Respecto del estatuto mixto

El estatuto mixto se refiere a los actos y contratos, y se llama mixto porque en él convergen
principios tanto del estatuto personal como del estatuto real.

El conflicto se va a producir cuando el contrato se celebre en un país determinado, para producir

efectos en otro país. Y en el caso en particular que nos interesa, el conflicto se va a verificar cuando el
acto o contrato se celebre en un país extraño, para producir efectos en Chile.

61
Para estudiar esta materia, hay que distinguir entre:

- Requisitos externos o de forma: son aquellos que se refieren a la manera en que se hace
constar fehacientemente la existencia del acto. En otras palabras, cómo se comprueba que en un
determinado país, he ejecutado un acto o celebrado un contrato. Estos requisitos externos están
referidos a las solemnidades del acto o contrato. Por ejemplo, a un instrumento privado o
público.

En esta materia, la regla general consiste en que la ley del país o del lugar en que el acto
se ha otorgado, es la que rige sus solemnidades o requisitos externos, y por lo tanto, va a
aplicarse el llamado principio “lex locus regit actum”, es decir, la ley del lugar es la que rige el
acto o contrato.

Lo anterior significa que la forma de un acto jurídico será suficiente o se dará por buena
cuando ella esté conforme con la ley del país en que se celebró el acto o contrato, aún cuando la
ley del país en que dicho contrato producirá sus efectos, exija otras formalidades.

Este principio está consagrado en el artículo 17 inciso 1, en aquella parte que señala que
“la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados”. El inciso 2 del mismo artículo agrega que “la forma se refiere a las solemnidades
externas”.

La doctrina ha discutido si este artículo 17, que se refiere sólo a los instrumentos
públicos, en razón de ello es también aplicable a los instrumentos privados. La respuesta es
afirmativa, pero no por el artículo 17 inciso 1, sino que por el artículo 16 inciso 2, que le
reconoce valor a los contratos otorgados en país extranjero al decir que el artículo 16 inciso 1 se
entiende “sin perjuicio de las disposiciones contenidas en los contratos válidamente otorgados
en país extraño”.

- Manifestaciones del principio lex locus regit actum en nuestro ordenamiento jurídico

El artículo 80 de la ley de matrimonio civil, que en el inciso 1 señala que “los

requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de
su celebración”.

Pero esto tiene ciertas limitaciones. La primera en el mismo inciso 1, que señala
que “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. La segunda en el
inciso 2, cuando señala que “podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de esta ley. Y la tercera limitación está en el inciso 3,
que señala que “tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

Otra disposición corresponde al artículo 1027 del Código Civil en materia de

testamentos. Señala que “valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria”.

62
 La expresión “autenticidad” está también en el artículo 17 del Código Civil, y la
define como el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado el instrumento por
las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese. El artículo 17, en su
inciso 1 agrega que la autenticidad se acreditará de acuerdo con las normas del Código
de Procedimiento Civil, y en particular habrá que aplicar el artículo 345 de ese Código.

- Características del principio lex locus regit actum

- No es un principio obligatorio: en el sentido que los chilenos que se encuentren

en el extranjero, si lo desean pueden sujetarse a la ley chilena, para lo cual
deberán concurrir a los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos en el
extranjero, quienes harán las veces de ministro de fe.

- No se trata de una regla absoluta: tiene algunas excepciones que van a limitar
el principio o que van a imponer requisitos adicionales. Por ejemplo, el artículo
1027 señala que el testamento otorgado en país extraño, para que valga en Chile
debe ser escrito, o sea, limita el principio. Y el artículo 2411 establece requisitos
adicionales (inscripción) para que un contrato hipotecario celebrado en país
extranjero tenga efecto sobre bienes situados en Chile.

- Requisitos internos o de fondo: son aquellos relativos a la capacidad del sujeto que contrata, al
consentimiento que él ha otorgado, al objeto y a la causa del acto jurídico.

Estos requisitos internos, en general, también se van a regir por el principio de que será
la ley del país en que se otorgó el acto la que los regulará, es decir, aplicaremos nuevamente el
principio lex locus regit actum.

Con todo, hay una gran excepción en el artículo 15 del Código Civil, porque respecto de
aquellos actos o contratos que digan relación con la capacidad o estado de las partes que
intervengan en ellos, y con las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, el
acto quedará sujeto a la ley chilena cuando dichas personas sean chilenos y el acto vaya a
producir efectos en Chile.

- Efectos del acto: el artículo 16 del Código Civil, en su inciso 3, da la regla general en esta
materia. Dice que los efectos de los contratos otorgados en país extraño, para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

Una aplicación de esta norma de carácter general, está en el artículo 18 del Código Civil,
al decir que en aquellos casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

Cuando el artículo 18 utiliza la voz “pruebas” no debe entenderse sólo como aquel medio
de prueba que se rinde en un juicio, ya que su significación es más amplia, queriendo abarcar la
idea de demostrar la existencia del acto o contrato.

Por ejemplo, el artículo 1801 en su inciso 2 señala que “la venta de los bienes raíces,
servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública”.

63
XVIII) Interpretación de la ley

1- La interpretación en general

La interpretación de la ley está consagrada en el párrafo cuarto del Título Preliminar. También
encontramos reglas de interpretación en los artículos 4 y 13 (principio de especialidad).

El Código, también contempla reglas de interpretación de los contratos en los artículos 1560 y
siguientes. También contempla algunas normas sobre interpretación del testamento. La más importante
de esas disposiciones es el artículo 1069.

También dentro del derecho privado, el artículo 6 del Código de Comercio le da valor a la
costumbre como elemento de interpretación de las palabras técnicas que usa la ley.

2- Interpretación de la ley

La interpretación de la ley consiste en fijar o precisar el verdadero sentido y alcance que tiene
una disposición legal, lo cual permite aplicar en forma adecuada y racional esa ley a un caso concreto.

El artículo 3 del Código Civil, en su inciso 1 nos dice que explicar la ley es sinónimo de
interpretarla, con lo cual, según Pescio queda de manifiesto que interpretar es esclarecer cuál es la recta
y verdadera significación de la ley.

La ley está redactada en términos generales, y por lo tanto, lo que hace el intérprete por la vía de
la interpretación de la ley, es determinar cómo ella se aplicará al caso concreto. A este procedimiento se
le llama procedimiento de hermenéutica legal, es decir, el procedimiento que se utiliza para fijar el
verdadero sentido de la ley.

La ley siempre se interpreta. Sería un error pensar que porque la lectura de una disposición es
clara, ella no requiere de interpretación. Siempre la ley necesita de una labor intelectual, por medio de la
cual el juez tome la norma general y la aplique al caso concreto.

Por eso, Savigny usa una frase para definir la interpretación: “es el proceso a través del cual se
reconstruye el pensamiento contenido en la ley”.

El proceso de interpretación de la ley tiene un elemento abstracto y un elemento concreto:

- Abstracto: consiste en determinar o fijar el sentido de la ley.

- Concreto: da la idea de aplicación, es decir, adaptar la ley a un hecho concreto y precisar su

alcance.

Estos dos elementos están recogidos en el artículo 5 del Código Civil, al referirse a las dudas y
dificultades que a los jueces les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes.

64
2.1- Concepciones jurídicas sobre la interpretación

a) Iusnaturalismo

En el iusnaturalismo, se va a plantear que existen criterios superiores de valoración y de censura

que van más allá del sistema legal. Estos criterios le van a servir al intérprete para valorar o censurar una
determinada forma de aplicar la ley. Estos criterios o principios provienen de la misma naturaleza del ser
humano, de suerte tal que la interpretación deberá tener como resultado una solución justa desde un
prisma del derecho natural.

b) Positivismo

El positivismo, en cambio, nos plantea que no existe esa instancia superior de valoración. El
intérprete debe restringirse sólo a la lectura del texto legal, no debe el intérprete detenerse a observar
cuáles son los valores que pueda contener una determinada norma. Kelsen, el máximo exponente del
positivismo, le exige al jurista eliminar todos los criterios axiológicos o de valoración que pudieren estar
contenidos en la norma legal. Por eso el redacta la “Teoría pura del derecho”, eliminando toda la
valorización y el contenido moral que puede llegar a tener un cuerpo normativo.

c) Uso alternativo del derecho

Es una corriente comunista, que plantea que el derecho no es más que uno de los elementos
utilizados por la clase capitalista para oprimir al proletariado. En consecuencia, ellos critican la labor de
interpretación porque entienden que ella a lo que lleva es a mantener esta dominación de la clase
capitalista sobre el proletariado.

Frente a esta crítica, esta concepción dice que debe alcanzarse una interpretación alternativa, en
que el juez debe estar a favor de las clases más oprimidas, y por lo tanto, su interpretación debe ir en
protección al proletariado.

2.2- Escuelas de interpretación

a) Escuela legalista o de la exégesis: Laurent y Troplong

Esta escuela plantea que al tiempo de interpretar la ley, lo que debe rescatarse es la voluntad del
legislador, para lo cual el intérprete deberá desmenuzar cada una de las palabras de la ley, analizando así
su letra.

Pescio dice que esta es una escuela tradicional, en el sentido que rescata a la ley como la fuente
principal y prácticamente única del derecho. Y si la fuente principal del derecho es la ley, el trabajo del
intérprete se reducirá al análisis del texto legal, lo que se denomina exégesis.

b) Escuela histórica: Von Savigny

Savigny dice que el derecho, con el paso del tiempo, va evolucionando, y por lo tanto éste no
puede quedar intacto en el texto de la ley. De ahí que la interpretación lo que debe buscar es actualizar
el derecho a los nuevos tiempos.

65
c) Escuela de la jurisprudencia de conceptos

Esta escuela tiene su origen en Alemania, una Alemania más bárbara, en el sentido de que ella
no tenía un Código Civil. Entonces lo que hicieron fue recurrir a las fuentes, y en particular al derecho
romano. Estudiaron sus textos y determinaron cuáles eran sus elementos comunes. Y sobre la base de
esos elementos comunes, se obtuvo un concepto, el que se desarrolló y aplicó a aquellas situaciones que
no estaban previstas en la ley, o sea, en el derecho romano.

d) Escuela de la jurisprudencia de intereses

Esta escuela en definitiva, señala que el derecho, y por lo tanto el juez, lo que está haciendo
siempre es resolver situaciones creadas por intereses contrapuestos, y por lo tanto, la labor del
intérprete será determinar cuál de esos intereses es digno de protección, y deberá subordinar la
interpretación a él.

e) Escuela teleológica: Von Ihering

De acuerdo con esta escuela, la ley siempre persigue una finalidad u objetivo, y por lo tanto, la
labor del intérprete es determinar cuál es ese objetivo, de forma tal que cuando el juez aplique la ley al
caso concreto, lo haga con sujeción a ese fin.

f) Escuela de la libre interpretación científica del derecho: Francois Geny

Esta escuela se introduce entremedio de dos extremos, que es la escuela de la exégesis y la

escuela histórica. Este autor plantea que la interpretación no debe limitarse sólo a las fuentes formales
del derecho, como la ley, sino que también debe el intérprete recurrir a las fuentes reales, entendiendo
por éstas el fin que persigue el derecho, es decir, buscar una cierta armonía colectiva, para lo cual el
intérprete puede recurrir a otras ciencias como la política, la filosofía, la sociología, etc.

g) Escuela del derecho libre: Kantorowicz

Dice que la ley no es una fuente real del derecho, sino que ella se encuentra en la conciencia
colectiva del pueblo. Como el juez pertenece al grupo social, él puede recurrir a su propio sentimiento de
justicia y transformarse en creador del derecho.

Esta escuela atenta contra la seguridad y certeza jurídica, porque el juez no es un creador de
derecho, sino que está para aplicar la ley.

2.3- Clasificación de la interpretación de la ley

a) Según está o no reglada en la ley

- Reglada: cuando en la ley se encuentran señalados los pasos que deberá seguir el intérprete en
el proceso de hermenéutica. Precisamente el artículo 19 al 24 contemplan un procedimiento
reglado de interpretación, que es aplicable al juez.

- No reglada: cuando no existen normas o procedimientos a los cuales deba sujetarse el

intérprete. Así sucede por ejemplo en el Código Civil francés de 1804, o con la interpretación
auténtica que realiza el legislador.

66
b) Según el resultado que se obtiene

- Declarativa: cuando el resultado de la interpretación coincide con el pensamiento, con el fin

que el legislador perseguía al dictar esa ley. O sea, en estos casos, los términos utilizados por el
legislador expresan con fidelidad y en forma adecuada su finalidad.

- Extensiva: es aquella en que el resultado del proceso interpretativo va más allá que el tenor
mismo de la ley interpretada. Son casos en los cuales el espíritu de la ley permite prescindir de su
texto y ampliar su tenor literal.

- Restrictiva: cuando el texto de la ley no se aplica a situaciones que no están expresamente

contempladas en ellas. La interpretación de las situaciones de derecho estricto (prohibiciones,
sanciones, excepciones, etc), son restrictivas. En estos casos, no se admite la analogía.

c) Según quién la efectúa

- Doctrinal o privada: es aquella que realizan los particulares, y que se manifiesta en artículos,
tratados, libros, revistas, etc. Este tipo de interpretación carece de fuerza obligatoria. Sí tiene
fuerza moral, en el sentido que el prestigio del intérprete implicará que sea más o menos
seguido en la aplicación de la ley.

- De autoridad pública: puede ser:

- Judicial: es aquella que realiza el juez en las causas en que está actualmente
conociendo. Por regla general, por aplicación del artículo 3 inciso 2, el resultado de la
interpretación judicial es relativo, en el sentido que sólo tiene fuerza obligatoria respecto
de las partes que están litigando en ese momento, salvo situaciones excepcionales de
sentencias constitutivas, las que producen efectos erga omnes. La interpretación judicial
es también reglada, en tanto los artículos 19 al 24 contemplan los pasos que el intérprete
debe seguir.

- Auténtica: se distingue:

- General o hecha por el legislador: la interpretación que hace el legislador puede

tener su origen en él, o por ejemplo, por aplicación del artículo 5 del Código Civil,
cuando el Presidente de la Corte Suprema le representa las dificultades que han
tenido en la interpretación o aplicación de la ley, o en los vacíos que noten en
ella.

La interpretación auténtica se va a traducir en la dictación de una ley

interpretativa, en la cual el legislador aclara el sentido de una ley que se presta a
dudas. Se llama auténtica porque proviene del propio legislador. Esta
interpretación auténtica, de acuerdo con el artículo 3 inciso 1 del Código Civil, es
obligatoria y general. La ley interpretativa, de acuerdo con el artículo 9 inciso 2
del Código Civil, se entiende incorporada en la ley interpretada, y desde esta
perspectiva, tiene efecto retroactivo, con la limitación de la cosa juzgada.

Esta interpretación auténtica es no reglada.

67
 - Aquella efectuada por otros órganos administrativos: en este caso, el legislador
le confiere a ciertos órganos administrativos la facultad de interpretar la ley. Así
sucede por ejemplo, con la Contraloría General de la República, las
Superintendencias y el Servicio de Impuestos Internos.

El ámbito de aplicación de esta interpretación es restringido, en el

sentido en que estos órganos no están para interpretar toda la ley, sino sólo
aquella que cae dentro de las materias y funciones que les han sido
encomendadas. Esta interpretación no obliga al juez, aunque sí tiene un ámbito
de aplicación más general que la interpretación judicial, en el sentido que va más
allá del caso específico para el cual fue consultado.

2.4- Elementos de interpretación de la ley

En los primeros tiempos de la historia de nuestro derecho, no se habló de elementos de

interpretación. Fue recién Savigny quien comenzó con esta idea de los elementos de interpretación,
distinguiéndose los elementos gramatical, histórico, lógico y sistemático.

En general, nuestro Código Civil tiene como fuente al Código Civil francés, pero en esta materia
siguió al Código de Luisiana. En el Código Civil francés no hay reglas de interpretación de la ley.

Están contenidos en los artículos 19 y siguientes del Código Civil.

a) Elemento gramatical

Dice relación con que el intérprete deberá examinar las palabras que contiene la ley, deberá
indagar cuál es el significado de aquellas palabras que conforman el texto legal.

La sola exégesis no puede bastar al momento de interpretar la ley, con lo cual se quiere decir que
el elemento gramatical no puede agotarse en determinar el significado de una palabra, sino que
necesariamente, el intérprete debe buscar cuál es el sentido de la ley.

Está consagrado en el artículo 19 inciso 1, según el cual “cuando el sentido de la ley es claro, no
se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Este artículo, en primer lugar, lo que
quiere entregar es certeza, seguridad a los imperados.

Esta regla es distinta de la regla de interpretación de contratos contenida en el artículo 1560,

que señala que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”. Esto porque de esta situación contractual sólo estarán vinculadas las partes.

En el examen que hace el intérprete utilizando el elemento gramatical, tendrá vital importancia
el sentido que tengan las palabras usadas en la ley. Si el elemento gramatical consiste en determinar cuál
es el significado que tiene un determinado texto legal, en el trabajo que hace el intérprete será
extremadamente relevante el sentido que tengan las palabras de la ley. Este sentido puede ser:

- Sentido natural y obvio: está definido en la primera parte del artículo 20, y quiere decir que a
estas palabras se les dará el sentido que provenga de su uso general. Este sentido natural y
obvio, o sea, el uso general, se entiende que está principalmente recogido en el diccionario de la
Real Academia Española de la lengua, pero no únicamente, porque también se acepta que pueda
determinarse según el significado que se le dé en el medio social en el cual se utilice la palabra.

68
 Esto último, está recogido por ejemplo, en el artículo 51 del Código Civil, el que al
referirse a las medidas de extensión, peso y duración, señala que éstas se entenderán según su
definición legal, y a falta de éstas, en el sentido general y popular.

- Sentido legal: está contenido en el artículo 20 en su segunda parte: “pero cuando el legislador
las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.
Así por ejemplo, la definición de playa de mar del artículo 594.

Hay que tener en cuenta que en algunos casos el legislador define ciertas palabras, pero
también les da para algunas instituciones determinadas, un sentido diverso. El ejemplo más claro
es la tradición. El artículo 670 señala que la tradición es un modo de adquirir el dominio. De
acuerdo al sentido legal, cuando encontremos la palabra tradición debemos entenderla como un
modo de transferir el dominio. Pero en el artículo 2174 el legislador también utiliza la expresión
tradición, pero no como un modo de adquirir el dominio, sino que como simple entrega.

- Sentido técnico: está contenido en el artículo 21. “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte
se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.

En general, a los conceptos médicos que utiliza la ley, deberá darse su sentido técnico.

b) Elemento histórico

Este elemento lo que persigue es que el intérprete, en su proceso de interpretación, utilice la

situación, el estado que tenía una determinada materia o institución al tiempo de elaborarse el texto
legal, lo cual le permitirá a este intérprete precisar de mejor manera cuál ha sido la razón o el por qué se
han introducido ciertas modificaciones en un determinado cuerpo normativo.

En el derecho de familia abundan ejemplos. Por ejemplo, en 1855 el Código Civil se refería a los
hijos de dañado ayuntamiento. Aquí se encontraban los hijos sacrílegos, y los provenientes de un
amancebamiento. En la década de 1950, esto se derogó, entonces el intérprete para determinar el
sentido de las nuevas categorías de hijos, podría analizar los motivos que tuvo el legislador al hacer esa
eliminación.

Otro ejemplo es la ley 19.335 del año 1994, que igualó a todos los hijos, tanto los habidos dentro
del matrimonio como aquellos habidos fuera del matrimonio, eliminando la distinción que se hacía entre
hijos legítimos e ilegítimos, y naturales.

Este elemento está en el artículo 19 inciso 2, en aquella parte que señala que “bien se puede,
para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento”.
Esta historia fidedigna comprende la historia inmediata o reciente de la ley, que es aquella que se
encuentra en los distintos trámites constitucionales que siguió la confección de la ley. Así, se podrá
recurrir a las actas de la Cámara de Diputados, de la comisión revisora, al mensaje del Presidente de la
República, etc.

Pero también, el elemento histórico comprende la historia remota, la más lejana, es decir, cuál
ha sido el comportamiento que una determinada institución ha tenido durante el tiempo.

69
c) Elemento lógico

Consiste en utilizar como instrumento de interpretación, la coherencia, la armonía que debe

existir entre las distintas partes de una ley. En el fondo, vía elemento lógico, lo que hace el intérprete es
desentrañar cuál es la unidad conceptual y de criterio que existe en un determinado texto legal. Ello
porque la ley deberá contar con una razón de ser que la unifica.

El elemento lógico está contenido, en primer lugar, en el artículo 19 inciso 2, al decir que “bien
se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma”.

También, el elemento lógico está contenido en el artículo 22 inciso 1, al decir que “el contexto
de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas
la debida correspondencia y armonía”.

d) Elemento sistemático

Lo que hace es ampliar el elemento lógico, en orden a que la armonía, la unidad conceptual, no
sólo se ve en ese texto legal en particular, sino que la extiendo también a todo el ordenamiento jurídico,
que también debe ser coherente.

Este elemento está recogido en el artículo 22 inciso 2, al decir que “los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

También, este elemento sistemático se encuentra en el artículo 24, que es una norma de
clausura, toda vez que cuando no se puedan aplicar las reglas de interpretación precedentes, podrán
interpretarse los pasajes obscuros o contradictorios, del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural. El espíritu general de la legislación se obtendrá por la vía
de analizar cuál es el elemento común que existe en el ordenamiento jurídico.

2.4.1- Cómo operan los elementos de interpretación de la ley

a) Teoría tradicional

Esta teoría plantea que el intérprete, en primer lugar, debe recurrir al elemento gramatical, y si
al emplear el elemento gramatical llega a la conclusión de que el sentido de la ley es claro, hasta ahí llega
el procedimiento de interpretación de la ley.

Sólo cuando usando el elemento gramatical, no queda claro cuál es el sentido de la ley, el
intérprete puede avanzar y utilizar los elementos lógico e histórico.

Y finalmente, cuando aún no logra determinar cuál es el sentido de la ley, entonces recurrirá al
elemento sistemático.

b) Teoría de Fernando Fueyo

Él plantea que el objetivo de toda interpretación es determinar cuál es el sentido de la ley, para
lo cual no basta con examinar sólo su tenor literal, y por ello, este autor señala que los cuatro elementos
de interpretación deben aplicarse simultáneamente como un todo.

70
 Unido a lo anterior, Luis Claro Solar señala que no es posible entender estos cuatro elementos de
interpretación como cuatro operaciones diversas. No estamos en presencia de cuatro clases de
interpretación, sino que todas ellas deben apuntar a un mismo fin: desentrañar el verdadero sentido y
alcance de la ley.

2.5- Otras reglas de interpretación de la ley

a) Reglas particulares

- Las leyes especiales prevalecen sobre las generales: ella se explica porque si el legislador dicta
una ley sobre una determinada materia, quiere decir que lo que quiere es exceptuarla de la
regulación general que existe sobre esa materia. Esta regla particular de interpretación aparece
en los artículos 4 y 13 del Código Civil.

- Lo favorable u odioso de la ley: ella está en el artículo 23, que señala que “lo favorable u odioso
de una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La
extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes”.

El artículo 23 obedece a una razón histórica, ya que antiguamente se hacía la distinción.

Entonces se decía que cuando había un elemento odioso, la interpretación era restringida, y
cuando había un elemento favorable, la interpretación se ampliaba. Pero esto fue eliminado por
nuestro legislador.

b) Reglas prácticas

- Analogía: también llamado criterio “a pari”. Mediante la analogía se resuelve una cuestión que
no está prevista por el legislador. Y se resuelve recurriendo a otras leyes que regulan materias
semejantes. La analogía suele aplicarse diciendo que donde existe la misma razón, debe existir la
misma disposición.

La analogía no puede aplicarse en situaciones de derecho estricto, como son las

excepciones, las sanciones y las prohibiciones.

- Argumento de no contradicción: también llamado “a contrario sensu”. Esta regla parte de la

base de que la norma jurídica es completa, ella incluye todos los supuestos que el legislador
tenía en mente al tiempo de dictarla. Y por lo tanto, si se ha incluido una cosa, es porque se han
excluido las otras. En otras palabras, quien afirma una cosa, niega las demás.

- Argumento de no distinción: este argumento se resume en la frase “cuando la ley no distingue,

no le es lícito al intérprete distinguir”. Por ejemplo, el artículo 23 del Código Civil señala que la
extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido. También respecto
del artículo 16 inciso 1, que no distingue entre bienes muebles e inmuebles.

- Argumento a fortiori: se sintetiza en dos fórmulas: “quien puede lo más, puede lo menos”; y “a
quien le está prohibido lo menos, con mayor razón le estará vedado lo más”.

- Argumento de reducción al absurdo: el intérprete siempre deberá rechazar aquella

interpretación cuyo resultado conduzca a un absurdo.

71
3- Integración del derecho

Frente a un caso específico, el juez puede encontrarse en la situación de que no exista una
norma precisa del ordenamiento jurídico positivo que resuelva la materia sometida a su conocimiento,
caso en el cual ya no estaremos frente a un problema de interpretación, sino más bien de integración.

En otras palabras, estamos frente a una laguna o un vacío, esto es, un caso no previsto por el
legislador. En derecho, las lagunas pueden ser de dos tipos:

- Laguna legal: ellas son posibles y se producen cuando no hay una ley que resuelva un conflicto.

- Laguna de derecho: ellas no se admiten, toda vez que el ordenamiento jurídico tomado en su
conjunto, es autosuficiente, y por lo tanto, establece los mecanismos para solucionar los casos
no previstos en la ley.

En el proyecto de Código Civil del año 1853 no se contemplaba esta situación, pero hoy sí, tal
como se desprende del principio de inexcusabilidad que rige a los tribunales del poder judicial,
consagrado en el artículo 76 inciso 2 de la Constitución Política de la República, artículo 10 inciso 2 del
Código Orgánico de Tribunales, y el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.

Para solucionar los casos que no tienen una ley aplicable, el juez puede apoyarse en las reglas del
artículo 24 del Código Civil, y actuar del modo más conforme le parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.

A juicio de Alessandri, lo anterior no tiene aplicación en derecho comercial, ya que a falta de ley
se recurrirá a otra fuente del derecho, que es la costumbre. Hernán Corral no está de acuerdo con lo
anterior, porque para poder aplicar la costumbre en el silencio de la ley, se requiere de una ley que así lo
disponga, y por lo tanto, no habrá realmente una laguna legal.

4- Razonamiento jurídico

Durante mucho tiempo, se creyó que el método de la ciencia jurídica era el método lógico y el
razonamiento deductivo, esto es, se pasa de una proposición conocida a una desconocida, yendo desde
una proposición general a una particular, a través del silogismo. O sea, se comienza de una premisa
mayor y general (la norma), se pasa a una premisa menor y particular (el caso concreto), y se obtiene
una conclusión expresada en una sentencia. Por ejemplo:

- Primera premisa general: “Todas las personas nacen libres e iguales”

- Segunda premisa particular: “Juan es hombre. Juan es libre e igual”
- Conclusión: “Juan al ser hombre, es persona y es libre”

Esta forma de razonamiento se ha desechado en la actualidad, porque para su validez requiere

de verdades absolutas, las que no se encuentran en el derecho, porque el juez siempre fija el sentido que
a él le parece correcto.

Por lo anterior, el razonamiento jurídico se ha modificado, y hoy se habla de argumentos

dialécticos o retóricos argumentativos. El argumento dialéctico consiste en que se sigue el
razonamiento deductivo, pero las premisas no constituyen verdades absolutas, sino que el juez las
establece o el abogado las invoca porque parecieran ser las más verosímiles o porque tienen una general
aceptación. Pero no son verdades absolutas.

72
 Dentro del razonamiento dialéctico, tiene especial importancia el método tópico, en virtud del
cual en las premisas pueden utilizarse tópicos, es decir, puntos de vistas preestablecidos que van a servir
de base al razonamiento jurídico.

El razonamiento retórico argumentativo trata o busca, a través de un método persuasivo, lograr

una convicción o la aceptación de una tesis, es decir, el razonamiento critica o justifica una decisión
preguntándose si “es esto más justo o más conveniente”.

En general, estas nuevas formas de razonamiento se buscan porque en el derecho no se busca

determinar una verdad absoluta, sino que se trata de buscar una solución de justicia, en la cual el
abogado procurará convencer al juez, y éste a su vez tratará de que su sentencia sea recibida por la
comunidad con una aceptación general.

5- Teoría de interpretación de la ley de Pablo Rodríguez

La interpretación es el mecanismo destinado a aplicar la norma general y abstracta, esto es,

llevar la abstracción al caso particular y concreto mediante la creación de una regla particular que se
elabora a partir de la norma general y abstracta, de manera tal que el intérprete no debe limitarse a
conocer simplemente el sentido y significado de la norma, sino que además deberá crear una nueva
regla, generalmente a través de la dictación de una sentencia judicial.

5.1- Forma en que opera la interpretación

El proceso de interpretación está integrado por dos fases:

a) Fase formal

Está destinada a determinar el sentido y alcance de la norma, o sea, su verdadero significado. En

esta fase, el intérprete debe limitarse a descubrir el contenido de la norma y fundará su tarea en
elementos objetivos.

En esta fase, el intérprete debe desentrañar el verdadero sentido de la norma jurídica, es decir,
determinar con precisión qué dice la norma, cuál es su significado exacto, y por lo tanto, dejar al
descubierto su intención o voluntad. La fase formal, a su vez, tiene tres subfases:

- Primera subfase: consiste en determinar el tenor literal de la norma mediante el uso del
elemento gramatical contenido en el artículo 19 inciso 1. Si el significado literal de la norma es
claro, ella no se interpretará en toda su fase formal, sino que se pasará a la fase sustancial. Pero
si el tenor literal es obscuro, habrá que continuar con la segunda subfase.

- Segunda subfase: a esta subfase se pasa cuando se haya establecido la obscuridad de la norma
o su ambigüedad. O sea, el elemento gramatical ha sido insuficiente, caso en el cual habrá que
recurrir a los elementos histórico, lógico y sistemático, contemplados en los artículos 19 inciso 2,
22 y 24 respectivamente.

A juicio de Pablo Rodríguez, el intérprete seleccionará discrecionalmente, a su propio

arbitrio, el orden en que recurrirá a cada uno de estos elementos. Si logra desentrañar el sentido
de la ley, entonces termina la fase formal de interpretación, y en caso de no ser así, deberá
pasarse a la tercera subfase de interpretación.

73
 - Tercera subfase: se denomina subfase de clausura, ya que con ella se pone término al proceso
interpretativo formal cuando ninguna de las subfases anteriores ha permitido desentrañar el
verdadero sentido de la norma, es decir, es de carácter subsidiario. Los elementos de esta
subfase serán los principios generales del derecho (espíritu general de la legislación) y la equidad
natural, los que deberán aplicarse en el orden que establece el artículo 24 del Código Civil.

- Principios generales del derecho: toda norma tiene un fundamento, el que está ligado
a la filosofía que inspira al sistema normativo en su totalidad. Así ocurre por ejemplo, con
el matrimonio monogámico como base de la familia, con la protección de los incapaces,
con la buena fe, con la reparación del enriquecimiento sin causa, etc.

Estos grandes principios sirven para ilustrar los pasajes obscuros o

contradictorios de una norma, ya que enfrentado el intérprete a desentrañar su
verdadero sentido, deberá preferirse aquel que se ajuste a estos principios generales.

- Equidad natural: es un sentido intuitivo de la justicia, aplicado a un caso concreto, con

prescindencia del derecho positivo.

b) Fase sustancial

Está destinada a extraer de la norma general una regla particular. En este caso, el intérprete
conociendo el exacto significado de la norma, debe extraer de la misma una regla particular que derive
en forma coherente de aquella, de manera que no exista ninguna contradicción entre ambas.

Esta fase se presenta tratándose de normas generales, más o menos abstractas, y tiene por
objeto deducir de dicha norma otra de carácter particular que, singularizando la general, dé solución
concreta a la situación que regula el derecho. O sea, estamos en el proceso de creación de una nueva
norma. Los supuestos de esta fase son los siguientes:

- La aplicación de la norma general y abstracta exige elaborar una regla particular, que lleva de la
abstracción a la singularización o concreción.

- El ordenamiento jurídico es coherente, lo que significa que no admite contradicciones, ya que

una norma y una regla, derivan de otra de mayor jerarquía y generalidad.

- Las situaciones concretas se regulan y resuelven en reglas particulares, que se desprenden de

las normas generales, y las inspiran.

- La regla particular combina elementos esenciales o genéticos con elementos circunstanciales o

fácticos.

Para crear una regla particular y concreta se utilizan cuatro criterios:

- Criterio de coherencia lógica o genética: el intérprete, para derivar una regla particular de una
norma general, deberá hacerlo sin contradecir la norma de mayor jerarquía (la Constitución), y
ajustará la regla particular estrictamente a aquella de la cual desprende su valor.

Este criterio asegura la primacía de la norma constitucional, con lo que se obtiene la

constitucionalización del sistema normativo. Y simultáneamente se asegura la validez de la regla
que se está creando.

74
 Para asegurar la efectividad de este criterio, el ordenamiento jurídico contempla una
serie de recursos o mecanismos para eliminar aquellas normas particulares que están en
oposición a la de mayor jerarquía, con lo cual se asegura la unidad lógica del sistema normativo.
Estos mecanismos o recursos están en el artículo 93 número 6 y 7 de la Constitución: la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la acción pública de inconstitucionalidad.

- Criterio de coherencia axiológica y teleológica: este criterio apunta a la finalidad de la ley, a la

realización de su voluntad, a la ejecución de los valores que encierra la ley, y a la defensa de los
intereses que ella resguarda. En otras palabras, el intérprete debe hallar en la voluntad de la
norma el fin que ella persigue.

- Criterio de coherencia orgánica: tanto la norma general como la regla particular están de tal
modo ligadas, que entre ambas hay perfecta unidad, es decir, no presentan contradicción alguna
con el ordenamiento jurídico. Lo anterior se debe a que el ordenamiento jurídico establece los
medios para que la norma fundada que se incorpora al sistema por medio de la interpretación
sustancial, encaje precisa y adecuadamente en la estructura del sistema.

Los elementos para obtener esta coherencia orgánica son:

- Armonización entre normas generales y particulares.

- Las excepciones son de derecho estricto o de aplicación restringida.
- Cuando la ley no distingue, no es dable al intérprete distinguir.
- Lo favorable u odioso de una disposición no influye en la determinación de su extensión
interpretativa.
- La irretroactividad es de derecho estricto.
- El que está facultado por la norma para realizar lo más, está facultado para realizar lo
menos.
- Exclusión del absurdo. Cualquier interpretación que lleve a un absurdo, debe excluirse.

- Criterio de coherencia jurisprudencial: este es un elemento auxiliar, ya que no proporciona una

herramienta directamente destinada a extraer de la norma general, una regla particular y
concreta. Este criterio mira a la coherencia necesaria que debe existir en las decisiones de la
autoridad llamada a interpretar.

En Chile, la autoridad llamada a interpretar la ley son los jueces. Esta unidad se consigue
del orden jerárquico del poder judicial: Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y tribunales
ordinarios o especiales. La pauta a los demás tribunales se da a través de la interpretación de la
Corte Suprema cuando falla el recurso de casación en el fondo. En Chile no es una obligatoriedad
legal, sino moral.

5.2- Cómo se resuelven las lagunas legales

a) Criterio de coherencia analógica: se busca una norma que, sin referirse a la situación concreta,
contiene elementos comunes o resuelve otra situación semejante.

b) Criterio de coherencia global: está fundado en los principios generales del derecho.

c) Criterio de coherencia en la equidad: éste es en definitiva, el último recurso para resolver el problema
planteado.

75
Tema 6: Los sujetos de derecho

I) Antecedentes generales

1- Persona y relación jurídica

Este capítulo se inserta dentro de los elementos de la relación jurídica. En una relación jurídica
básica, vamos a encontrar:

- Acreedor: titular de un derecho subjetivo, de un crédito, es decir, está dotado de la facultad de

que otro dé, haga o no haga una cosa.

- Deudor: es aquel que debe cumplir el dar, hacer o no hacer una cosa. O sea, se halla compelido
a cumplir su obligación.

- Objeto: son los derechos y obligaciones que surgen de un acto jurídico, o también las cosas o
bienes.

La idea de relación, de por sí, trae consigo la idea de que existen dos personas, dos sujetos de
derecho que se encuentran ligados entre sí por una vinculación de carácter jurídico.

2- Concepto de persona

Desde una perspectiva etimológica (en cuanto al origen de la palabra persona), hay un acuerdo
sustancial en orden a que persona viene de la palabra latina correspondiente a máscara, y de lo que se
trataba era de que los actores, en los anfiteatros griegos, se colocaban en sus rostros máscaras, para
representar a los personajes.

Un concepto más de fondo, lo da la teología, que básicamente en los inicios de la cristiandad,

cuando se empiezan a celebrar distintos Concilios, hay en particular hay uno de ellos del año 325, en el
cual se trata el concepto de la santísima trinidad (las tres personas reunidas en una sola).

Desde un punto de vista filosófico, Santo Tomás de Aquino define a la persona como aquella
sustancia individual de la naturaleza racional.

a) Concepciones de la voz persona en el ámbito jurídico

- Se asocia a la palabra status: quiere significar la relación que existe entre un sujeto y el Estado.
Desde esta perspectiva, se asocia a la persona con el ciudadano, porque dentro del Estado es el
ciudadano el que está habilitado para actuar y participar en él.

- Se asocia con la capacidad: en el sentido de poner el énfasis en que es persona aquel que es
capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones, y de ejercerlos sin el ministerio o la
representación de otro.

- Se asocia con la titularidad: en este caso se vincula a la persona con la idea de aquel que es
titular de un derecho subjetivo, es decir, aquel que puede exigir que otro sujeto dé, haga o no
haga alguna cosa.

76
 - Se asocia con la norma: quiere decir que siempre una ley debe tener un centro de imputación,
es decir, debe ir dirigida a algo o a alguien. Entonces, se entiende a la persona como aquel centro
de imputación de normas. En el fondo, la norma requiere de la persona, a objeto de que las
consecuencias jurídicas que de ella se derivan, se radiquen en un determinado ente.

Estas cuatro concepciones, evidentemente que no definen la persona, sino que simplemente se
refieren a ciertos aspectos de la persona. Ninguno de ellos es falso, porque todos están realmente
vinculados con la persona. Por eso, para tratar de acercarnos a un concepto, es útil tener en cuenta que
hay ciertas corrientes que tratan de explicar lo que es la persona.

b) Corrientes que intentan explicar lo que es la persona

- Sustancialista: entiende a la persona como una realidad anterior e independiente del Estado. Y
por lo tanto, el legislador lo que hace es simplemente reconocer a esa persona, brindarle ciertas
seguridades, ciertas normas para que ella se pueda desarrollar en la sociedad. Pero el punto
clave es que la persona es anterior al Estado, no es una creación de éste.

- Formalista: entiende a la persona como una creación técnica del Estado, es decir, la persona es
fruto, es consecuencia del poder público, y por ende esa persona puede ir cambiando en el
tiempo. Será entonces el legislador de cada época el que irá asignándole contenido a esta
expresión persona.

c) Definiciones del Código Civil

Nuestro Código Civil se aventuró a definir la persona. Pero ninguna de las definiciones apuntan al
fondo del concepto, son más bien definiciones de carácter instrumental.

- Persona natural: artículo 55. “Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Algunos comentarios sobre este artículo:

- Se estima que dentro de lo que son las corrientes, estaría más cercana a la corriente
sustancialista.

- No se trata de una definición propiamente tal, hay claramente una idea más bien de
descripción, de individualización, de señalamiento, pero no hay propiamente tal un
concepto.

- Una virtud de esta definición es que recoge el principio de no discriminación, en el

sentido de que no se va a considerar ni el sexo, ni la raza, ni la estirpe para los efectos de
decidir si un determinado sujeto es o no persona.

- Persona jurídica: artículo 545. Son una “persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Algunos comentarios:

- Esta definición se acerca a la idea de capacidad, o sea, hace hincapié a un atributo de la

persona jurídica.

- Tampoco es una definición de fondo, es sólo una definición descriptiva, porque relata
un aspecto de la persona jurídica.

77
d) Otros conceptos

- Fernando Fueyo: reconoce la dificultad que comprende dar una definición de persona, y por
ello él se limita a explicar tres grandes aspectos que un concepto de persona, para el derecho
civil, debiera contemplar:

- Debe considerarse que el concepto de persona deberá abarcar a una generalidad de

individuos, de suerte tal que el estatuto que regule a la persona, también deberá ser
general. O sea, deberá regular a todos los individuos de la especie humana, sin entrar a
efectuar distinciones según su actividad o características específicas.

- El concepto de persona no puede restringirse sólo a una concepción patrimonial, sino

que ella debe abarcar también los derechos extrapatrimoniales, es decir, aquellos que no
pueden ser avaluados en dinero. En este punto, Fueyo toma pie para ampliar el concepto
de daño moral.

- La persona es el elemento neutral que unifica y da sentido al derecho civil. O sea,

debiera entenderse que la preocupación central del derecho civil está en la persona.

- Hernán Corral: define a la persona como aquel ser inteligente y libre que ostenta un dominio
sobre sí mismo y sus actos, en cuanto es considerado protagonista esencial de la vida jurídica, y
centro en torno al cual se constituye y estructura el ordenamiento jurídico.

3- Clases de personas

Nuestro Código Civil, va clasificando en distintas disposiciones a las personas.

- Artículo 54: dice que las personas son naturales (físicas) o jurídicas (morales).

- Artículo 26:

- Infante o niño: el que no ha cumplido 7 años.

- Impúber: el varón que no ha cumplido 14 y la mujer que no ha cumplido 12 años.
- Adulto: aquel que ha dejado de ser impúber.

Además, este artículo 26 contempla:

- Mayor de edad o mayor: aquel que ha cumplido 18 años.

- Menor de edad o menor: aquel que no ha llegado a cumplirlos.

De la combinación de las definiciones anteriores, puede hablarse del menor adulto, que
es aquel varón mayor de 14 y menor de 18, y la mujer mayor de 12 y menor de 18.

- Artículo 55 parte final y artículo 56:

- Chilenos: los que la Constitución del Estado declara tales.

- Extranjeros: los demás son extranjeros.

- Artículo 58: domiciliados y transeúntes.

78
II) Principio de la existencia de la persona natural

Nuestro legislador, refiriéndose a la persona natural, distingue lo que es el principio de existencia

natural de el principio de existencia legal.

- Principio de existencia natural: comienza en la concepción, es decir, al momento en que se

unen los gametos masculinos (espermios) con los gametos femeninos (óvulos).

- Principio de existencia legal: la existencia legal de la persona está dada por el nacimiento, es
decir, por la separación completa de la creatura de su madre.

De lo anterior se sigue que durante la época de gestación, no hay existencia legal, pero sí
existencia natural.

El origen de esta distinción entre existencia natural y legal, tiene una respuesta histórica, en el
sentido que al tiempo de dictarse el Código, las ideas de concepción o gestación eran más bien
desconocidas, por lo que resultaba riesgoso asignarle a lo que se pensaba era un individuo precario, el
carácter de persona con las consecuencias legales de la palabra.

1- Principio de existencia natural

Hoy, en cambio, esta limitación ha sido superada por la biología, en el sentido de que la
fecundación se verifica con la unión del espermatozoide y el óvulo. Cada una de estas células tiene un
total de 23 cromosomas, y por lo tanto, una vez que se fusionan, el cigoto que se forma tiene 46
cromosomas. Esos 46 cromosomas permiten afirmar que ese cigoto tiene una vida propia, con un
proceso de división y diferenciación celular, que culmina con la formación del feto, que contiene órganos
completamente formados.

Esto es importante porque cada uno de los cromosomas tiene información genética, tiene
fragmentos de ADN, entre los cuales se encuentran ciertas bases nitrogenadas. Y en la secuencia de esas
bases nitrogenadas, está la información genética del individuo. Y el conjunto de esta información
genética, es lo que se denomina el genoma humano. Y lo que se ha descubierto, es que el genoma
humano se encuentra ya determinado al tiempo de la fusión del espermio con el óvulo, es decir, al
tiempo de la formación del cigoto. En otras palabras, en ese preciso momento se reúne toda la
información genética del nuevo individuo.

Pero existen también otras teorías, otras hipótesis que plantean que el comienzo de la existencia
natural de la persona, no es en la concepción, no se asocia a la fecundación. Algunos plantean que el
comienzo de la vida humana se produce en el momento en que se implanta el embrión en la pared
uterina, fenómeno que se verifica aproximadamente entre los días 7 y 14 del embarazo. El nacimiento de
la existencia natural se ubica en este período porque en la implantación se producen una serie de
relaciones endocrinas e inmunológicas entre la madre y el hijo.

Una tercera postura plantea que la existencia natural de la persona comienza al tiempo en que
se verifica la actividad cerebral del embrión, es decir, cuando se ha formado el cerebro y su sistema
nervioso, momentos en los cuales este embrión puede ya experimentar dolor y sufrimiento. Se ha
comprobado que la actividad cerebral del embrión comienza aproximadamente a los 48 días después de
la fecundación.

79
 Hay posturas más extremistas, en el sentido que entienden que la existencia de la persona
natural se asocia a la idea de viabilidad, en el sentido que estaremos frente a una persona cuando ella
pueda ya sobrevivir con independencia de su madre.

Y la postura más extrema es la idea de que el que está por nacer comienza con lo que se
denomina la culturización del feto, lo que ocurre cuando el embarazo es deseado y la madre reconoce a
su hijo como una entidad ajena a ella misma.

a) Protección de la existencia natural

- Protección a la vida, salud e integridad física: el principio general en esta materia, lo da el

artículo 75 inciso 1 del Código Civil, que es que la ley protege la vida del que está por nacer.
Este principio de orden legal, tiene también un reconocimiento constitucional en el artículo 19
número 1 inciso 2, según el cual la Constitución asegura la vida del que está por nacer.

En septiembre del año 2006, se publicó la ley 20.120 sobre investigación científica en el
ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana. En el artículo 1 de esta ley 20.120 se
señala que esta ley tiene como finalidad proteger la vida de los seres humanos desde el
momento de la concepción.

Entonces a partir del artículo 75 del Código, 19 número 1 inciso 2 de la Constitución, y

artículo 1 de la ley 20.120, se construye el principio de carácter general. Este principio tiene
algunas manifestaciones concretas en la ley:

- Artículo 75: el juez tomará a petición de cualquier persona o de oficio todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra.

- Artículo 75 inciso 2: todo castigo de la madre por el cual pudiera peligrar la vida o la
salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

- Artículos 342 y siguientes del Código Penal: penalizan el delito de aborto provocado,
castigándose tanto a la madre como a quien provoca el aborto.

- Artículo 119 del Código Sanitario: prohíbe ejecutar cualquier acción cuya finalidad sea
provocar un aborto. Al decir cualquier acción está castigando también el aborto
terapéutico, por eso en Chile no hay ningún tipo de aborto.

- En materia laboral: los permisos de pre y post natal también se enmarcan dentro de
este principio general de la protección de la creatura que se encuentra dentro del seno
materno.

- Ley 20.120: señala que en ningún caso podrán destruirse embriones humanos para
obtener células troncales.

- Protección de los derechos patrimoniales del que está por nacer: está regulado en el artículo 77
del Código Civil. La regla consiste en que los derechos que se deferirían a la criatura que está en
el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta el día en que el
nacimiento se efectúe.

80
 El caso típico en que esto sucede, es el del llamado hijo póstumo, que consiste en la
situación en que el padre fallece mientras se está gestando la creatura. Cuando muere una
persona, se abre su sucesión. Entonces, la pregunta es si la criatura tendrá derecho o no a la
sucesión. No, no tiene derecho, porque su derecho va a quedar en suspenso hasta que se
produzca la existencia legal de la persona, o sea, hasta que se verifique el nacimiento.

En la primera parte del artículo 77, se señala que los derechos de la creatura quedan en
suspenso. Y frente a esa situación, el legislador distingue:

- Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el

goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Luis
Claro Solar entiende que el artículo 77 del Código Civil, lo que contempla es una ficción,
en el sentido de que el legislador va a entender que la criatura había nacido al tiempo de
deferírsele el derecho.

- Por el contrario, en el caso de que la criatura no llegue a ser persona, pasarán estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jamás.

Estos derechos en suspenso, en cuanto a su naturaleza, hay distintas opiniones. Rubén

Galecio plantea que estamos frente a los “derechos eventuales”, es decir, quedan sujetos a la
verificación del nacimiento.

Luis Claro Solar y Arturo Alessandri estiman que estamos en presencia de derechos
sujetos a una condición suspensiva, es decir, que debe cumplirse un hecho futuro e incierto (el
nacimiento).

El legislador, respecto de aquellos derechos deferidos al que está por nacer, señala que
su administración le corresponde al padre o a la madre que ejerce la patria potestad. Así lo dice
el artículo 243 inciso 2. Si el padre o madre, no pueden ejercer la patria potestad, el artículo 343,
en este período intermedio le asigna a la criatura un curador de bienes. El curador de bienes
ejercerá ese cargo hasta el nacimiento, de acuerdo con el artículo 491 inciso 3.

b) Época de la concepción

La época de la concepción es relevante por las consecuencias jurídicas que ella trae aparejada,
tanto desde la perspectiva de la protección de la vida, salud e integridad física del que está por nacer,
cuanto con las consecuencias patrimoniales que de ello se siguen.

Si hoy es complejo determinar el momento de la concepción, más aún lo era al tiempo en que
nuestro Código Civil entró en vigencia. En razón de ello, nuestro legislador optó por establecer una
presunción de derecho, la que se determina de un hecho conocido como es el nacimiento.

A la creatura que se encuentra en el vientre materno, es decir, que ha sido concebida pero que
aún no ha nacido, se le denomina el “nasciturus”.

La presunción de derecho a la que nos referimos, está recogida en el artículo 76 del Código Civil,
según el cual, “de la época del nacimiento se colige la de la concepción según la regla siguiente: se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales y no
más que 300 contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

81
 De esta norma, se deduce que para nuestro legislador, el período de gestación de una creatura
es como mínimo de 180 días (6 meses) y como máximo de 300 días (10 meses), y por ende, en el período
intermedio es la época durante la cual se pudo haber verificado la concepción.

El artículo 76 contempla una presunción de derecho, y por lo tanto, de acuerdo con el artículo 47
inciso final del Código Civil, ella no admite prueba en contrario.

La redacción del artículo 76, específicamente en el inciso primero, se critica porque dice “la
época del nacimiento”. Y el nacimiento no se produce en una época, sino que se verifica en un día cierto
y determinado.

2- Principio de existencia legal

Como idea general, el artículo 74 inciso 1 del Código Civil señala que “la existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Los requisitos para
entender que estamos frente a la existencia legal de una persona, se desprenden de este mismo artículo:

- Que la creatura haya nacido, esto es, que se haya separado completamente de su madre. Para
los efectos de entender configurado este requisito, es indiferente la forma a través de la cual se
produce el nacimiento, es decir, es indiferente si el nacimiento es natural o es consecuencia de
una operación quirúrgica.

Se ha producido cierta discusión doctrinaria en cuanto a que el requisito legal consiste en

que la separación sea total. Y entonces, por ejemplo, para autores como Luis Claro Solar, este
requisito se cumplirá cuando la criatura ha salido del vientre materno, y además, ha sido cortado
el cordón umbilical o se ha expulsado la placenta.

La postura de Claro Solar se critica por dos razones fundamentales:

- Porque si fuese el corte del cordón el momento preciso del nacimiento, este hecho
quedaría sujeto a un hecho de un tercero (el que corta el cordón).

- Porque el cordón umbilical va unido a la placenta, y se entiende que ésta no es un

órgano de la madre, por lo que la creatura ya se encuentra separada de ella desde que
sale de su vientre, sin que sea requisito o presupuesto el corte del cordón.

- Que la creatura debe sobrevivir un instante siquiera. Lo que el legislador busca con este
requisito, es que la criatura haya tenido vida propia al menos un momento, o como lo dice el
artículo 74 inciso 2, que haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

Esta doctrina que recoge nuestro Código Civil, se denomina doctrina de la vitalidad. Se opone a
la doctrina de la viabilidad, que por ejemplo, está plasmada en el Código Civil francés. En la doctrina de la
viabilidad no basta con que la creatura haya nacido con vida, sino que además ella debe ser viable, es
decir, que tenga aptitud o capacidad para vivir.

El gran problema que representa la doctrina de la viabilidad, es determinar el “quantum”, es

decir, frente a qué circunstancias vamos a determinar si esta criatura es o no viable.

82
a) Prueba del nacimiento

La prueba del nacimiento se efectúa mediante un certificado que emite el Registro Civil. Para
estos efectos, el artículo 28 de la ley sobre Registro Civil, establece un plazo de 60 días contados desde el
nacimiento, dentro del cual deberá efectuarse de manera verbal o por escrito, la inscripción del
nacimiento. La misma ley, en su artículo 29 señala qué personas pueden requerir esta inscripción, sin
perjuicio de lo cual, en su artículo 30 establece una preferencia a favor de los padres, quienes son las
únicas personas habilitadas para efectuar esta solicitud dentro del plazo de 30 días.

Finalmente, el artículo 29 del reglamento de la ley de Registro Civil, establece que para
requerirse la inscripción deberá adjuntarse un certificado del médico que asistió al parto, o de la
matrona. A falta de certificado, éste se suple por la declaración de dos testigos que sean conocidos.

b) Criatura que no llega a ser persona

El artículo 74 inciso 2 del Código Civil, señala que “la criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

A consecuencia de lo anterior, el artículo 49 de la ley de Registro Civil señala que este

fallecimiento no es inscrito en el libro de defunciones que lleva el Registro Civil, no obstante lo cual, se
concede un permiso para proceder a la sepultación de esta criatura fallecida.

c) Los partos múltiples

El problema consiste en determinar qué criatura es mayor cuando nazca más de una en un
mismo parto. Nuestro Código Civil, luego de que con su entrada en vigencia se eliminaron los
mayorazgos y las vinculaciones, perdió relevancia el tema de la primogenitura, y por lo tanto, no existe
en nuestro Código una disposición de carácter general que resuelva este punto.

No obstante lo anterior, existe una norma particular, que es el artículo 2051, ubicado dentro del
censo. Dispone que cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder, sin que
pueda saberse la prioridad del nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por partes iguales.

Esta disposición, recurriendo a la regla de la analogía, es posible aplicarla a otros casos en que se
verifique un parto múltiple, y en virtud de ella, habrá que concluir que es mayor quien nace primero, lo
cual se desprende de la frase de la disposición citada relativa al supuesto de que no pueda saberse la
prioridad del nacimiento. En todo caso, el artículo 2051 cuando nos da la solución, evidentemente que
ello es una cuestión de hecho, que deberá ser acreditada mediante los medios de prueba que la ley
establezca.

d) Reproducción humana asistida

La ley 19.585 del año 1998 (que modificó el Código Civil) reconoció por primera vez la existencia
de técnicas de reproducción humana asistida. Este reconocimiento está en el título “De la filiación”,
específicamente en el artículo 182, que señala que “el padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas”. Agrega esta norma que “no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta”.

83
En esta materia, uno puede distinguir dos tipos de fertilización

- Fertilización in vivo o intracorpórea: tiene como característica principal el que tanto el óvulo de
la mujer como los espermatozoides del hombre, se encuentran dentro del cuerpo de la mujer. Y
esta forma de fertilización puede adoptar dos vías:

- En la primera vía, sólo se transfieren espermatozoides, es decir, se toman

espermatozoides del hombre, y ellos son colocados en el interior del útero o cerca de los
ovarios, y junto con ello, se efectúa una estimulación ovárica de la mujer mediante
ciertas hormonas.

- En la segunda vía, que es la transferencia de gametos, lo que se hace es aspirar óvulos

maduros de la mujer, los que se colocan junto con los espermatozoides en el aparato
reproductor femenino, ya sea en las trompas de falopio o en el interior del útero mismo.

- Fertilización in vitro o extracorpórea: también puede adoptar dos vías:

- Transferencia de embriones: en este caso, se estimula el ovario de la mujer mediante

hormonas, y se rescatan de allí los óvulos, que se colocan in vitro junto con
espermatozoides. Ambos son colocados en condiciones especiales de laboratorio, y una
vez que se forma el embrión, éste es transferido al útero.

En la literatura jurídica comparada, se clasifica este tipo de fertilización con

transferencia de embriones como conyugal, cuando el semen proviene del marido, o
donante cuando aquel proviene de un tercero diverso del marido.

Desde un punto de vista de la Iglesia, en el año 1987 se publicó la encíclica

Donum Vitae, la cual llama la atención acerca de la ilicitud moral de este procedimiento,
básicamente teniendo en consideración dos elementos:

- El primero, se debe a que del total de los embriones que se forman in vitro, solo
algunos de ellos son colocados en el interior del útero de la madre, y el resto se
destruye o congela, lo cual no corresponde al tratamiento que debe dársele a
una creatura viviente.

- En segundo lugar, porque sólo es dentro de lo que la encíclica denomina el

“acto de amor conyugal” donde puede llevarse a cabo la procreación.

Desde un punto de vista jurídico, la fertilización in vitro con transferencia de

embriones, hasta el momento sólo ha planteado dudas o inquietudes, sin que existan
aún soluciones legales sobre la materia:

- En primer lugar, se refieren a la gratuidad u onerosidad, y a la voluntad y causa

del acto jurídico a través del cual se transfieren los espermios.

- El segundo problema que se plantea desde una perspectiva jurídica, dice

relación con aquellos casos en que el donante de espermios (cuando es un
tercero distinto del cónyuge), quiere ejercer su rol de padre, y quiere por
ejemplo ejercer la patria potestad, o quiere mantener con su hijo una relación
directa y continua. Hoy esto no tiene una respuesta legal.

84
 - En tercer lugar, también se plantea el derecho del anonimato respecto del
tercero donante, versus el derecho que tiene el hijo de conocer su filiación, y de
conocer también su propia información genética, sin perjuicio de lo cual, en la ley
20.120, en los artículos 12, 13 y 14, ya se adelanta que la información genética
del individuo es reservada, y también se agrega que lo relativo al genoma
humano queda amparado por la ley 19.628, que contiene normas sobre
protección de datos de carácter personal.

- Fecundación vía micromanipulación: en estos casos, se trata de técnicas a través de las

cuales se extraen óvulos y espermatozoides, y los primeros son inyectados con los
segundos a través de lo que se denominan las micropipetas. Si se forma el embrión,
entonces es vuelto a colocar en el útero de la madre.

Hoy en día, entre ambos tipos de fertilización, es más empleada la fertilización in vitro o
extracorpórea, y ella, en manera muy general, está compuesta de diversas etapas:

- Primera etapa: cuando la ovulación de la mujer es inminente, se le extraen los óvulos.

- Segunda etapa: si esos óvulos están maduros, ellos son inseminados con semen de la pareja de
la mujer o de un donante tercero extraño.

- Tercera etapa: si estos óvulos son correctamente fecundados, el embrión se mantiene en

observación por 24 horas inmerso en un cultivo y dentro de una incubadora.

- Cuarta etapa: si logra pasar este período de 24 horas, entonces él mismo es insertado en el
cuello uterino de la mujer.

Esto trae complejidades respecto de cuando vamos a estar en presencia de la existencia natural,
porque el embrión se formó 24 horas antes de insertarlo en el cuello uterino de la mujer.

III) Fin de la existencia de la persona natural

En cuanto a su concepto, el artículo 78 dice que la persona termina en la muerte natural. La

muerte es entendida por quienes profesan la ciencia y arte de la medicina, como la cesación de los
fenómenos biológicos que constituyen la vida, o también, como el cese de todas las funciones vitales de
un organismo viviente.

Conceptualmente, la muerte también es un hecho jurídico. Es un hecho porque es consecuencia

de ciertas circunstancias que llevan a que ella se verifique con independencia de la voluntad o intención.
Y ese hecho es además jurídico, porque trae consigo una serie de consecuencias de derecho.

Desde una perspectiva moderna, hoy se habla de la muerte cerebral o clínica, entendida ella
como la paralización o extinción irreversible de las funciones cerebrales. Esta concepción de la muerte es
relevante porque, en primer lugar, en ese momento se permite retirar los medios artificiales para
mantener la vida sin cometer homicidio. Y en segundo lugar, es importante para los efectos de los
trasplantes de órganos.

85
 Desde una perspectiva histórica, los artículos 95 a 97 del Código Civil, contemplaban la llamada
muerte civil, la que se configuraba cuando una persona ingresaba a una orden religiosa. Estas
disposiciones fueron derogadas por la ley 7.612 del año 1943.

1- Principales efectos que trae aparejada el fin de la existencia de la persona natural

- Se pone término a la personalidad civil y a la capacidad.

- Se extinguen los derechos de la personalidad.

- Se transforma la naturaleza jurídica del cuerpo humano, pasando éste a ser un cadáver.

- Se disuelve el matrimonio, se pone término a los regímenes económicos del matrimonio y se extinguen
otras instituciones relacionadas con el derecho de familia, como la patria potestad o la obligación de dar
alimentos.

- Se verifica la apertura de la sucesión y se produce la transmisión del patrimonio de todos los derechos
transmisibles que tenía el causante en vida.

- Produce su plena eficacia el testamento, y también otros actos jurídicos que eran dependientes de la
muerte, como por ejemplo, se confirman las donaciones revocables y produce sus efectos el mandato
post mortem, que está regulado en el artículo 2169 del Código Civil.

- Se extinguen aquellos derechos patrimoniales que son intransmisibles, como los de uso y habitación.

- Se extinguen también aquellos derechos y obligaciones contractuales en que prima el carácter in tuitus
personae.

- Surgen derechos previsionales.

- Se produce la suspensión de los juicios civiles por un tiempo que establece la ley.

- Se extingue la responsabilidad criminal, se verifica un sobreseimiento definitivo.

2- Prueba de la muerte

El acreditar la muerte se sujeta a las reglas generales en lo que se refiere a peso y carga de la
prueba, y por ende, se va a aplicar el artículo 1698, en su inciso 1.

a) Prueba ordinaria de la muerte

Se acredita mediante un certificado otorgado por un oficial del Registro Civil, después de que se
haya inscrito el fallecimiento a requerimiento de alguna de las personas indicadas en el artículo 44 de la
ley de Registro Civil.

Cuando se pide la inscripción de la defunción es necesario presentar un certificado expedido por

el médico encargado de comprobar las defunciones o por aquel que haya asistido al difunto en su última
enfermedad. El Código Sanitario, además agrega que en caso de que falten alguno de estos dos
señalados anteriormente, el certificado será emitido por el Servicio Nacional de Salud.

86
 En caso de no existir facultativo, se recurrirá a la declaración de dos o más testigos, quienes
declararán acerca de las circunstancias mencionadas en el artículo 45 inciso 3 de la ley de Registro Civil.
Estas declaraciones se prestan ante el oficial de Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial, y el
legislador establece una preferencia en orden a que el testimonio deberá ser hecho por quienes
estuvieron más cerca del difunto en sus últimos momentos.

Esta materia, la regula el artículo 45 de la ley de Registro Civil, y los artículos 141 a 143 del
Código Sanitario.

El artículo 47 de la ley de Registro Civil, señala que los encargados de los cementerios, no
permitirán que se le dé sepultura a un cadáver sin la licencia o pase del oficial del Registro Civil.

b) Prueba de la muerte clínica

Esta prueba es relevante para proceder al aprovechamiento del tejido o de partes del cuerpo de
un donante y de la utilización de cadáveres o de parte de ellos con fines científicos o terapéuticos, y para
la donación o trasplante de órganos. Ello porque para los fines antes dichos, es necesario recuperar o
retirar el órgano mientras éste aún puede funcionar, es decir, antes de que cese su funcionamiento de
manera irreversible.

Esta materia está regulada en tres cuerpos normativos:

- Artículos 145 y siguientes del Código Sanitario.

- Ley 19.451, que se refiere a los trasplantes de órganos.
- Reglamento de la ley 19.451.

En general, estos cuerpos normativos establecen lo siguiente:

El objetivo de esta prueba consiste en acreditar la muerte clínica o encefálica de una persona.
Para ello, se recurre a la certificación unánime e inequívoca de a lo menos dos médicos, uno de los
cuales debe tener su especialidad en el campo de la neurocirugía, y no pudiendo ninguno de estos
médicos formar parte del equipo de médicos que realizará el trasplante.

Este certificado se va a otorgar con posterioridad al momento en que se haya comprobado la

abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas.

El artículo 11 de la ley 19.451 establece un mínimo de condiciones que permite determinar

cuándo se ha producido esta abolición total e irreversible. Este mínimo es complementado en el
reglamento referido. Estas condiciones mínimas son las siguientes:

- Ningún movimiento voluntario observado por al menos una hora.

- Apnea (suspensión de la respiración) luego de transcurridos tres minutos desde que la
persona ha sido desconectada del ventilador mecánico.
- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.

Estas condiciones son mínimas. Los artículos 20 y siguientes del reglamento contemplan las
demás exigencias.

87
3- Conmurientes

Cuando dos o más personas son entre ellas recíprocamente herederas, tiene importancia
conocer cuál es el momento preciso de la muerte. Si estas personas fallecen en un mismo
acontecimiento y no se sabe cuál de ellas murió primero, entonces se aplica el artículo 79 del Código
Civil.

Esta norma no proviene del Código Civil francés, sino que del derecho germánico. En el derecho
civil francés se determinaba según las características de las dos personas quién tenía más posibilidades
de sobrevivir que la otra.

La solución del artículo 79 dice que “si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”.

a) Notas relevantes sobre el artículo 79

- Una aplicación práctica de esta norma la encontramos en el artículo 958 del Código Civil,
ubicado en materia de sucesión por causa de muerte. Este artículo dice que si dos o más
personas llamadas a suceder una a otra se hallen en el caso del artículo 79, ninguna de ellas
sucederá en los bienes de la otra.

- Hernán Corral, siguiendo a José Clemente Fabres, señala que la ley no exige que el fallecimiento
se produzca en un mismo accidente. El supuesto de la ley, se encuentra en la circunstancia de no
poderse comprobar el orden cronológico en que ha ocurrido la muerte.

- El artículo 79 es una presunción simplemente legal, y por ende, puede acreditarse que no
obstante que las personas murieron en un mismo acontecimiento, una sobrevivió a la otra.

- Los casos o situaciones referidas en el artículo 79 son meramente ejemplares, y por ende,
pueden existir otras más.

4- Muerte presunta

En ciertos casos no es posible comprobar que una persona se halla efectivamente muerta. Ello
porque no se puede encontrar el cadáver. Entonces, para solucionar este problema, la ley ha establecido
lo que para la mayoría de los autores es una presunción legal de fallecimiento, la que se declara
judicialmente y otorga a los interesados un medio para probar la muerte de una persona.

En términos negativos, la presunción de muerte lo que hace es terminar con la incertidumbre

que existía respecto de la persona misma del ausente, y es por esta razón que la muerte presunta no
procede en casos de alejamiento o en casos de incomunicación. En esos casos no hay muerte presunta.

En esta materia, Hernán Corral señala que en la declaración de muerte presunta, la ley considera
que la ausencia o desaparición se ha prolongado por tan largo tiempo, o se ha originado en
circunstancias tales, que es necesario y razonable estimar que dicha persona ha dejado de existir, luego
de haber practicado las averiguaciones y diligencias necesarias para tal fin.

88
4.1- Conceptos

- Concepto legal: se desprende del artículo 80 del Código Civil. La muerte presunta es aquella que es
establecida por una resolución judicial, respecto de un individuo que ha desaparecido por un tiempo
determinado, ignorándose si vive y cumpliéndose con las demás condiciones legales.

- Concepto de Hernán Corral: la muerte presunta es una situación jurídica de funcionamiento autónoma,
de efectos erga omnes, de consolidación progresiva y vocación de permanencia, que se constituye por
sentencia judicial sobre una persona natural cuya existencia es dudosa y su fallecimiento probable, en
atención al tiempo o a las circunstancias de su desaparecimiento, y que tiene por función sustituir la
prueba oficial de su muerte, posibilitar la inscripción registral del difunto y originar los mismos efectos
jurídicos que si se hubiere comprobado fehacientemente el fallecimiento.

Hernán Corral hace hincapié en dos temas:

- La muerte presunta no es un equivalente a la muerte real.

- La muerte presunta sí produce los mismos efectos que la muerte real, salvo uno que es el más
importante: la muerte presunta no extingue la personalidad civil, ya que ésta sólo se verifica con
la muerte natural del individuo. Esto porque se puede dar que el desaparecido reaparece.

4.2- Fundamentos relevantes de la muerte presunta

- Poner remedio a la incertidumbre que existe acerca de la existencia de una persona.

- Se estima que atendidas las circunstancias fácticas, de hecho, que rodearon esta incertidumbre,
lo más probable es que esta persona haya fallecido.

- Además de la probabilidad de que se haya producido la muerte de esta persona, es necesario,

es razonable declararlo legalmente fallecido.

4.3- Naturaleza jurídica de la muerte presunta

Los profesores Pescio y Lyon estiman que estamos en presencia de una presunción legal.
Además esta es la opinión mayoritaria en Chile. En virtud de esta presunción, el legislador estima
probada la muerte luego de haber constatado dos hechos:

- Que ha transcurrido un plazo razonable de espera.

- Que el deceso era probable.

Toda presunción requiere de un hecho conocido (una tragedia y ha transcurrido el plazo que
establece de la ley), para obtener uno desconocido (prueba de la muerte).

Otros autores, de manera minoritaria, vuelven a mencionar el tema de la ficción, es decir, el

legislador finge o supone que el desaparecido ha muerto, para solucionar un problema.

Finalmente, Hernán Corral señala que la muerte presunta no es propiamente tal una presunción,
porque el juez cuando declara la muerte presunta, no está declarando que la persona ha muerto, sino
que simplemente está constatando que ha desaparecido por cierto lapso de tiempo, y por lo tanto, en
cuanto a su naturaleza jurídica, estamos frente a una mera constatación sustitutiva (sustituye la prueba
ordinaria de la muerte).

89
4.4- Etapas de la muerte presunta

Hay tres situaciones, tres fases:

a) Mera ausencia del individuo de que se trate: durante la etapa de mera ausencia, nos vamos a
encontrar con una incomunicación respecto de una persona, pero sin que existan dudas acerca de si vive
o no. Pero frente a esta incomunicación, no procede la declaración de muerte presunta. Pero hay
claramente un problema de administración de los bienes, y entonces para poner remedio a esto, el
legislador recurre a la figura del curador de bienes, tal como lo reconoce el artículo 473 del Código Civil.
Incluso, esta norma lo que hace es describir este período de mera ausencia, haciendo hincapié en la falta
de comunicación.

En esta etapa, el artículo 83 del Código Civil señala que de los intereses del desaparecido
cuidarán sus apoderados o sus representantes legales. Si no existen estos, se vuelve al artículo 473 para
que se proceda al nombramiento de un curador de bienes.

b) Desaparecimiento: en el período de desaparecimiento, la persona sigue estando ausente, pero ahora

comienzan las dudas acerca de su existencia. Hay dudas acerca de si esta persona está viva o muerta. En
esta etapa, sí nos vamos a encontrar con la declaración de muerte presunta, la que trae consigo una
serie de efectos que se irán consumando progresivamente en el tiempo.

En esta etapa, declarada la muerte presunta, se le concede a los herederos del desaparecido la
posesión provisoria de sus bienes. Esta posesión es solo provisoria por la incertidumbre.

c) Posesión definitiva de los bienes: se concede la posesión definitiva de los bienes, es decir, cesa la
incertidumbre, en tanto hay una mayor certeza de que el desaparecido ha muerto.

4.5- Requisitos de fondo para declarar la muerte presunta

En esta materia, a raíz del terremoto, se dictó la ley 20.436 publicada en el diario oficial del día
23 de abril del 2010. Esta ley, en las zonas afectadas por el terremoto, alteró algunas de las reglas
generales que se señalarán a continuación. Pero esto es transitorio y sólo para las zonas afectadas.

a) Condiciones negativas: reciben este nombre porque se trata de la ausencia de hechos que si se
demuestran, impiden la declaración de la muerte presunta. Estas condiciones negativas son:

- La imposibilidad de probar la vida. En la definición del artículo 80 del Código Civil, esta
condición está recogida al decir “ignorándose si vive”.

- La imposibilidad de probar la muerte.

b) Supuestos de hecho: éstos son:

- Desaparecimiento simple o supuesto ordinario: el nombre se debe a que no estamos en

presencia de circunstancias que hayan puesto en peligro la vida del desaparecido. En el
desaparecimiento simple debemos justificar los siguientes requisitos (recogidos en el artículo 81
número 1):

- Se ignora el paradero del desaparecido.

- Deberá probarse que se han hecho las diligencias posibles para averiguar su paradero.

90
 - Que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos cinco años.

Concurriendo esas tres exigencias, estaremos en presencia del supuesto de hecho

llamado desaparecimiento simple.

Se discute en doctrina desde cuándo se cuentan las últimas noticias:

- Luis Claro Solar: plantea que el cómputo debe realizarse desde que las últimas noticias
son enviadas, porque ese es un hecho cierto que permite tener certidumbre de cuándo
se encontraba con vida la persona del desaparecido. El hace la prevención de que esas
últimas noticias no tienen que necesariamente provenir del desaparecido, sino que
también pueden provenir de terceros.

- Manuel Somarriva: dice que las últimas noticias deben contarse desde el momento en
que son recibidas. Claro Solar critica esta postura, porque desde el día en que las últimas
noticias son recibidas, puede haber transcurrido un largo espacio de tiempo desde que
fueron enviadas, y por lo tanto no podrían servir para contar el inicio de los cinco años.

- Hernán Corral: señala que para comenzar el cómputo del plazo, deberá estarse al
contenido de las últimas noticias, y del análisis que de ellas se haga, habrá que concluir si
existe o no alguna fecha que permita comenzar el cómputo del plazo.

- Desaparecimiento calificado: su nombre proviene de la circunstancia de que estamos frente a

casos en que la muerte es más probable que haya ocurrido. Se divide en:

- General: se encuentra en el artículo 81 número 7, y consiste en aquellos casos en que

cuando una persona ha recibido una herida grave en la guerra, o le ha sobrevenido otro
peligro semejante (primer requisito), y no se ha sabido más de ella (segundo requisito),
transcurriendo desde entonces cinco años (tercer requisito). Frente a estos supuestos, el
juez puede declarar la muerte presunta.

- Especial: puede ser:

- Caso de sismo o catástrofe: está en el artículo 81 número 9 inciso 1. Se trata de

la situación en que ha ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas, en determinadas
poblaciones o regiones. En este caso, podrá declararse la desaparición de las
personas que hayan habitado esa provincia o región cuando ha transcurrido un
año desde la ocurrencia de ese sismo o catástrofe.

- Pérdida de nave o aeronave: está en el artículo 81 número 8. En estas

situaciones, tratándose de la pérdida de toda nave o aeronave que no
apareciere, el juez puede declarar la muerte presunta habiendo transcurrido seis
meses contados desde la fecha de las últimas noticias que de ellas se tuvieron.
Además, si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se
aplicará lo antes señalado siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de
todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren
hallados.

91
 - Caso de muerte cierta: está contenido en el artículo 81 número 8 inciso 3. Se refiere a la
situación que durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra, un tripulante o
viajero, y desapareciere sin encontrarse sus restos. En este caso, habiéndose demostrado
fehacientemente la desaparición de la persona y la imposibilidad de que esté viva, se procederá
a declarar su muerte presunta sin respetar los plazos antes señalados.

Esto último ocurre porque en la realidad, este caso no es propiamente tal de muerte
presunta, sino más bien se trata de un caso de muerte cierta con desaparecimiento del cadáver,
tal como se desprende de las exigencias finales del artículo 81 número 8 inciso 3.

4.6- Requisitos de forma o de procedimiento para declarar la muerte presunta

a) Legitimación activa

Se refiere a quién tiene interés para realizar una determinada pretensión en el ámbito judicial. El
artículo 81 número 3 da la regla general, al decir que la declaración podrá ser provocada por cualquiera
persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última
citación. La misma idea se desprende del artículo 81 números 8 y 9.

Se ha discutido por la doctrina cuál es la naturaleza jurídica que debe revestir ese interés.

- Luis Claro Solar: estima que ese interés debe ser de carácter patrimonial, y debe encontrarse
supeditado o debe ser dependiente de la declaración de muerte presunta. Por ejemplo, el nudo
propietario recupera el dominio pleno cuando muere el usufructuario. O sea, el nudo propietario
tiene un interés para que se declare la muerte presunta del usufructuario.

Otro ejemplo es el de los herederos de la persona desaparecida. El último ejemplo es el

del fideicomisario. El fideicomiso consiste en la existencia de un derecho de dominio, pero sujeto
a condición. El fideicomiso perdura mientras viva el propietario fiduciario, y si éste muere el
fideicomisario pasa a ser propietario.

- Pescio: estima que este interés no necesariamente tiene que ser patrimonial. Basta con que
exista un interés que se encuentre jurídicamente protegido, como ocurre por ejemplo, con el
cónyuge que quiere pasar a segundas nupcias (porque existe un impedimento para contraer
matrimonio que es la existencia de un matrimonio no disuelto).

A juicio del profesor Fernando Rabat, esta segunda postura es la correcta.

b) Competencia del tribunal

El artículo 81 número 1 señala que la presunción de muerte debe declararse por el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Igual regla se consagra en el artículo 151 del
Código Orgánico de Tribunales.

Se ha fallado por la Corte Suprema que en el evento que el desaparecido no haya tenido
domicilio en Chile, los tribunales chilenos son incompetentes, porque evidentemente las noticias acerca
de una determinada persona, se tienen o envían al lugar donde ella tiene su domicilio. Y es allí el lugar en
que el desaparecido es conocido, y se pueden tener ciertas noticias acerca de su paradero.

92
c) Tramitación

- Tipo de procedimiento: la regla general es que la declaración de muerte presunta se tramitará

conforme a las normas que el Código de Procedimiento Civil dispone para los trámites de la
jurisdicción voluntaria o no contenciosa, salvo que durante la tramitación del proceso se
dedujere oposición, caso en el cual el procedimiento se transformará en contencioso. En este
último caso deberán aplicarse las normas de juicio sumario atendida la naturaleza del asunto. El
juicio sumario está contenido en el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil.

- Citaciones al desaparecido: deberá citarse al desaparecido mediante la publicación de hasta

tres avisos en el diario oficial, corriendo más de dos meses entre dos citaciones. Así lo dispone el
artículo 81 número 2 del Código Civil.

Hay casos especiales en relación a las citaciones:

- Sismo o catástrofe: artículo 81 número 9 inciso 2. La citación de los desaparecidos se

hará mediante un aviso publicado por una sola vez en el diario oficial correspondiente a
los días 1 o 15, o al día siguiente hábil si no se ha publicado en las fechas indicadas.
Además, debe publicarse por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la
provincia, o de la capital de la región sin en aquella no lo hubiere, corriendo no menos
que 15 días entre estas dos publicaciones.

- Naufragio o accidente aéreo: artículo 81 número 8 inciso final. En estos casos no se

requieren citaciones, no obstante lo cual, deben cumplirse otras formalidades. Hay que
oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se
trate de nave o aeronave.

Para solicitar la declaración de muerte presunta, es necesario que hayan transcurrido

tres meses a lo menos desde la última citación (artículo 81 número 3).

d) Diligencias probatorias

Según el artículo 80 y 81 número 1, el objeto de la prueba será:

- Que el individuo ha desaparecido.

- Cuál es su paradero, esto es, si vive o no.
- Que se han practicado las diligencias para averiguar el paradero.
- Que desde las últimas noticias han transcurrido los plazos legales.
- Si estamos frente a un caso especial debe probarse la ocurrencia de éste. Existen hechos
notorios, que no requieren de prueba (por ejemplo, un terremoto).

Se pueden utilizar todos los medios de prueba que la ley franquea, y el juez de oficio, además de
las pruebas que se le presenten del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, podrá exigir las
otras que según las circunstancias convengan. Así lo dispone el artículo 81 número 4.

La ley exige algunas pruebas especiales:

- En caso de caída al mar o a tierra, debe dejarse constancia de que en el sumario instruido por
las autoridades marítimas o aéreas, ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de
esas personas y la imposibilidad de que estén vivas (artículo 81 número 8 inciso 3).

93
 - En todos los casos del artículo 81 número 8, será de vigor oír a la Dirección General de la
Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (artículo 81
número 8 inciso final).

- Será oído para proceder a la declaración, y en todos los trámites judiciales posteriores, el
defensor de ausentes (artículo 81 número 4 y 9 inciso final).

e) Sentencia judicial

Si la sentencia acoge la solicitud de presunción de muerte, entonces:

- Declarará la muerte presunta.

- Fijará el día presuntivo de la muerte.
- Concederá la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

Además, deben cumplirse algunos requisitos destinados a dotar al fallo de la máxima publicidad
posible, a saber:

- Tanto las sentencias definitivas como interlocutorias, se insertarán en el diario oficial (artículo
81 número 5).

- Se inscribirá la sentencia en el libro de las defunciones de la oficina del Registro Civil

correspondiente a la comuna del tribunal que hizo la declaración (artículo 5 número 5 de la ley
sobre Registro Civil).

4.7- Fijación del día presuntivo de la muerte

Consiste en que el juez fija o establece un día como fecha de la muerte, lo que reviste particular
importancia para determinar el patrimonio del desaparecido, que pasará provisoria o definitivamente a
los herederos presuntivos.

a) Regla general

Está en el artículo 81 número 6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio (2 años) contado desde la fecha de las últimas noticias.

b) Reglas especiales

- En caso de herida grave en la guerra u otro peligro semejante: el juez fijará como día presuntivo
de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día,
adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso.
(artículo 81 número 7).

- En caso de pérdida de nave o aeronave y de caída al mar o a tierra: se aplica lo anterior (artículo
81 número 8 inciso 1 y 3).

- En caso de sismo o catástrofe: el juez fijará como día presuntivo de la muerte aquel día del
sismo o catástrofe, o fenómeno natural (artículo 81 número 9 inciso 3).

94
 El artículo 2 de la ley 20.436, a propósito del terremoto del 2010, señala que
“transcurridos 90 días desde del terremoto del 27 de febrero del 2010, cualquiera que tenga
interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos con ocasión
de la catástrofe ocurrida en esa fecha, que se encontraban en las regiones de Valparaíso,
Libertador Bernardo O’higgins, del Maule y del Bío Bío”. El inciso 3 de esta disposición señala que
el juez fijará como día presuntivo de la muerte el 27 de febrero de 2010 e inmediatamente
oficiará al servicio de Registro Civil, con el fin de que éste proceda a la inscripción de la muerte
presunta.

4.8- Efectos de la declaración de muerte presunta

a) Etapas importantes

Para estudiar con qué intensidad de efectos se produce la declaración de muerte presunta, hay
que distinguir si se concede a los herederos presuntivos el decreto de posesión provisoria de los bienes,
o el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Además, la misma sentencia que declara la muerte presunta, es la que se pronuncia sobre el
otorgamiento de la posesión provisoria o definitiva.

- Desaparecimiento simple:

- Caso normal: transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, el juez
concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 81 número 6).
Transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, se otorgará la posesión
definitiva respecto de dichos bienes, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos 10
años, la edad del desaparecido si viviese (artículo 82).

- Caso especial: es un caso especial porque se toma en cuenta la edad del desaparecido.
Está en el artículo 82 en su primera parte: el juez concederá la posesión definitiva en
lugar de la provisoria, si, cumplidos los cinco años (desde la fecha de las últimas noticias)
se probare que han transcurrido más de 70 años desde el nacimiento del desaparecido.

- Desaparecimiento calificado: la regla general, es que en estos casos de riesgo, una vez que
transcurran los plazos que hemos señalado (5 años, 1 año o 6 meses), el juez concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes. Ello porque la posibilidad de muerte es máxima
(artículo 81 número 7, 8 y 9).

- Caso de muerte cierta: el juez, cumplidos los requisitos del artículo 81 número 8 inciso 3,
concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes sin sujeción a plazo alguno.

b) Efectos erga omnes (respecto de terceros)

La sentencia que declare presuntivamente muerta a una persona produce efectos erga omnes, y
por lo tanto, ninguna persona podrá desconocer esa sentencia.

Como la sentencia sólo establece una presunción simplemente legal, nada impide que se intente
destruir esa presunción, probando que el desaparecido vive o que murió en una fecha distinta a la fijada
como día presuntivo de la muerte.

95
 El artículo 92 señala que el que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el
desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta no estará obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario
podrá usar de su derecho en los términos del artículo precedente.

Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo, y sin esa prueba no
podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros ni exigirles responsabilidad alguna.

Pero la sentencia que rechaza la muerte presunta sólo afecta a quienes la provocaron, por lo que
nada impide que vuelva a solicitarse.

c) Efectos personales

Se estima acaecida la muerte y, por lo tanto cesa el período de mera ausencia del desaparecido y
termina sus funciones el curador de bienes que se hubiere designado por el decreto que concede la
posesión provisoria de los bienes (artículo 491 inciso 1).

d) Efectos patrimoniales

Los efectos de la muerte presunta respecto de los bienes del desaparecido, se producen a
consecuencia de dos resoluciones llamadas “decreto de posesión provisoria” y “decreto de posesión
definitiva”. La expresión decreto no está utilizada en los términos del artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil, sino que como sinónimo de sentencia.

El decreto de posesión provisoria autoriza a los autorizados a tomar posesión de los bienes del
desaparecido bajo ciertas condiciones de administración.

El decreto de posesión definitiva amplía las facultades de administración y disposición.

Por regla general, el decreto de posesión provisoria precede al de posesión definitiva, aunque no
siempre, ya que en ciertos casos procede derechamente el decreto de posesión definitiva.

e) Efectos en la sucesión por causa de muerte

- Decreto de posesión provisoria: el principal efecto es que se produce la apertura de la sucesión de la

persona desaparecida, y por lo tanto, si el desaparecido hubiere dejado testamento, se procederá a la
apertura y publicación del mismo (artículo 84 inciso 1).

Si no se presentan herederos, el artículo 84 inciso 2 dispone que se procederá de conformidad a

lo prevenido para igual caso en el libro III, título “De la apertura de la sucesión”. En particular, el artículo
1240 señala que si dentro de 15 días de abrirse la sucesión, no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, el juez a instancias de cualquier persona interesada, e incluso de oficio, declarará yacente
la herencia y designará un curador de herencia yacente.

La posesión provisoria se dará a los herederos presuntivos (artículo 84 inciso 1), esto es, a los
herederos testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículo 85 inciso 1).
Heredero testamentario es aquel designado en el testamento, y heredero legítimo es aquel que señala la
ley a falta de testamento.

96
 El patrimonio en que se presume que suceden los herederos, comprenderá los bienes, derechos
y acciones del desaparecido a la fecha de la muerte presunta (artículo 85 inciso 2).

- Obligaciones previas de los herederos: se trata de obligaciones que se establecen en función de que el
desaparecido puede reaparecer:

- Los poseedores provisorios, formarán ante todo, un inventario solemne de los bienes, o
revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista (artículo 86).

Los artículos 858 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, definen el inventario
solemne como aquel hecho previo decreto del juez, por el ministro de fe que designe y con las
demás formalidades legales.

- Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución (artículo
89). El artículo 46 define la caución señalando que significa generalmente, cualquier obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda. O sea, son garantías.

- Derechos de los poseedores provisorios:

- Representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (artículo 87).

- Tienen derecho a hacer suyos los respectivos frutos e intereses (artículo 89).

- Restricciones a las facultades de administración: se encuentran en el artículo 88:

- Podrán vender una parte de los bienes muebles, o todos ellos si el juez lo creyere conveniente
oído el defensor de ausentes.

- Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente declarada por el juez con conocimiento
de causa y con audiencia del defensor.

- En ambos casos anteriores, la venta se hará en pública subasta. Esta limitación es sólo para la
venta, no para el gravamen sobre un bien mueble.

- Estas restricciones no rigen para los frutos de los bienes del desaparecido por aplicación del
artículo 89.

- En cuanto a la sanción de los actos contrarios a las restricciones legales, la doctrina estima que
estos actos adolecen de nulidad relativa.

- Naturaleza jurídica de los derechos de los poseedores provisorios: en primer lugar, Luis Claro Solar
señala que éstos no tienen el dominio de los bienes, pero sí gozan de una especie de usufructo legal,
conforme se desprende del artículo 89 en cuanto hacen suyos los frutos e intereses, y del hecho que
están sujetos a las mismas obligaciones que el usufructuario: inventario solemne y caución de
conservación y restitución.

En segundo lugar, Luis Borja sostiene que hay un derecho de dominio, pero sujeto a una
condición resolutoria, esto es que regrese el desaparecido.

97
 En tercer lugar, Hernán Corral postula que es el derecho del heredero y, en su caso, de
propietario de los bienes, aunque sujeto provisionalmente a limitaciones en su ejercicio.

- Qué sucede con los legatarios: Claro Solar señala que conforme al artículo 91, sólo pueden hacer valer
sus derechos una vez decretada la posesión definitiva.

Por su parte, Hernán Corral sostiene que el derecho del legatario nace cuando se abre la
sucesión (fecha presuntiva de la muerte), oportunidad en la cual se hace dueño de lo que le corresponde
sin que pueda exigir la entrega de la cosa sino hasta que se haya concedido la posesión definitiva. Por
ello, desde la apertura de la sucesión, los frutos corresponderán al legatario y no a los poseedores
provisorios.

- Decreto de posesión definitiva:

- Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la

sucesión del desaparecido según las reglas generales (artículo 90 inciso 3).

- Si había precedido posesión provisoria, y durante ella no reaparece el desaparecido, se

decretará la posesión definitiva, y entonces se cancelarán las cauciones y cesarán las
restricciones para enajenar e hipotecar del artículo 88 (artículo 90 inciso 1 y 2).

- Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la

condición de muerte del desaparecido, como en el usufructo, en el fideicomiso, o en el legado,
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (artículo 91).

- A juicio de Alberto Lyon, en este momento los herederos pueden proceder a la partición de los
bienes del desaparecido. Según Hernán Corral, no hay disposición que impida que la partición se
lleve a cabo durante la posesión provisoria, caso en el cual, cada heredero quedará sujeto a las
restricciones ya analizadas.

f) Efectos familiares

- Régimen económico del matrimonio: en virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la
sociedad conyugal, o terminará la participación en los gananciales según cual hubiera habido con el
desaparecido (artículo 84 inciso 1, artículo 1764 número 2, y artículo 1792-27 número 2).

- Fecha en que debe entenderse disuelto el régimen: Barros sostiene que la fecha corresponde a
la fecha del decreto de posesión provisoria, conforme lo dispone el artículo 84 inciso 1, que
señala que “en virtud del decreto de posesión provisoria”.

Luis Claro Solar señala que la fecha de disolución del régimen corresponde al día fijado
como presuntivo de muerte.

- Disolución del matrimonio: está contemplado en los artículos 42 número 2 y 43 de la ley de matrimonio
civil. El matrimonio termina por la muerte presunta cumplidos que sean los plazos que van a señalarse:

- Si cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de su existencia, se
probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.

98
 - Transcurrido que sean 10 años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.

- En el caso del artículo 81 número 7, el matrimonio termina si han transcurrido 5 años desde la
fecha de las últimas noticias.

- En los casos del artículo 81 números 8 y 9, el matrimonio termina transcurrido un año desde el
día presuntivo de la muerte.

- Patria potestad: su relación con la muerte presunta se encuentra en el artículo 270 número 2. La
emancipación legal se efectúa por el decreto que da la posesión provisoria, o en su caso definitiva, de los
bienes del padre o madre desaparecidos, salvo que corresponda al otro padre ejercitar la patria
potestad.

4.9- Rescisión del decreto de posesión definitiva

El Código utiliza la expresión rescisión, la que se identifica con la nulidad relativa de los actos y
contratos. Pero en esta situación, no estamos frente a un caso de nulidad, porque no hay vicios al
momento de producirse la declaración de muerte presunta. Por ello, es más correcto hablar de
revocación.

El Código trata sólo la rescisión del decreto que concede la posesión definitiva, y no de aquel que
concede la posesión provisoria. Por ello, en este último caso, si el desaparecido reaparece no se dictará
el decreto de posesión definitiva, y las prestaciones mutuas no se regularán por el artículo 94, sino que
conforme al derecho común, esto es, los artículos 904 y siguientes.

Por último, si hubiere daño a los bienes o estos faltaren, el desaparecido que reaparece podrá
ejecutar la caución rendida.

a) Legitimados activos

Los legitimados activos son los que tienen la titularidad de la acción. Entonces, pueden pedir la
rescisión del decreto de posesión definitiva:

- El desaparecido que reaparece: podrá pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en
cualquier tiempo que se presente o haga constar su existencia. O sea, para el desaparecido que
reaparece es una acción imprescriptible.

- Los legitimarios del desaparecido habidos durante el desaparecimiento: esto significa “nacidos
durante el desaparecimiento”.

- El cónyuge del desaparecido por matrimonio contraído en la misma época: es decir, durante el
desaparecimiento.

b) Plazos para solicitar la rescisión del decreto de posesión definitiva

- El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente o haga constar su
existencia (artículo 94 número 1).

99
 - Las demás personas no podrán pedir la rescisión sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (verdadera muerte porque los que
piden la rescisión en este caso no son el desaparecido, por lo tanto si piden la rescisión resulta
obvio que el desaparecido está muerto). Esto está en el artículo 94 número 2.

En otras palabras, estas personas pueden pedir la rescisión mientras los poseedores
definitivos no hayan adquirido por prescripción la herencia del desaparecido. A este respecto, el
artículo 2512 número 1 dispone que “el derecho de herencia se adquiere por la prescripción
extraordinaria de 10 años”. En todo caso, el artículo 1269 señala que “el heredero putativo
(artículo 704 inciso final lo define) adquiere por prescripción en el plazo de 5 años”.

Hernán Corral estima que la situación del heredero putativo debe asimilarse a la del
poseedor definitivo.

c) Efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva

El punto es determinar qué ocurre cuando se revoca el decreto de posesión definitiva de los
bienes del desaparecido.

- Se trata de efectos relativos, pues aprovechará únicamente a las personas que por sentencia
judicial lo obtuvieron (artículo 94 número 3).

- El principal efecto es que el desaparecido que reaparece, los legitimarios y el cónyuge habidos
durante el desaparecimiento, recobran los bienes de manos de los poseedores definitivos.

- En todo caso, los bienes se recobrarán en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (artículo
94 número 4).

- Para toda restitución, serán considerados los demandados (poseedores definitivos) como
poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. El haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe (artículo 94 número 5 y 6). En este
caso, hay una presunción de mala fe, lo que es excepcional en nuestro derecho (artículo 707).

- El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez, aún cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo (artículo 43 inciso 4 de la ley de
matrimonio civil).

- Si el cónyuge del desaparecido, por aplicación del artículo 42 número 2 de la ley de matrimonio
civil, contrae nuevas nupcias y luego el desaparecido reaparece, se discute en doctrina qué
ocurre con el segundo matrimonio.

Hernán Corral sostiene que si el desaparecido retorna, resurge el matrimonio que lo

ligaba con su anterior cónyuge, y se considerará que la disolución no ha tenido lugar. Por esta
razón, el segundo matrimonio será nulo por aplicación del artículo 5 número 1 de la ley de
matrimonio civil, que establece como impedimento el vínculo matrimonial no disuelto.

Pablo Rodríguez estima que el segundo matrimonio del cónyuge del desaparecido es
válido, fundado en que el primer matrimonio ha terminado por la muerte presunta.

100
IV) Derechos de la personalidad

1- Antecedentes generales

a) Concepto

Corresponde a un vasto conjunto de facultades que por ser inherentes a toda persona humana,
son protegidos por el ordenamiento jurídico como una extensión de la protección otorgada a la
personalidad.

b) Objeto

En cuanto a su objeto, se ha discutido en la doctrina:

- Para algunos, es la persona misma, ya que estos derechos son elementos constitutivos de la
persona humana. Se ha criticado esta postura puesto que la persona no puede ser a la vez sujeto
y objeto de derechos.

- Para otros el objeto no es la persona misma, sino que sus diversos aspectos, representados por
bienes jurídicos tales como la vida y la libertad.

- Se ha dicho también que el objeto está en los demás ciudadanos, que deben respeto a la
personalidad de cada individuo.

c) Naturaleza jurídica

En relación a su naturaleza jurídica, se ha discutido si estamos o no frente a derechos subjetivos:

- No son derechos subjetivos, ya que como la persona no puede ser objeto de derechos (sino
sujeto de derechos), no se puede configurar sobre ella derechos subjetivos, los cuales carecerían
de objeto.

En otras palabras, sería difícil pensar en un poder de la persona reconocido por el

ordenamiento jurídico, que recaiga sobre sí misma o sobre sus atributos físicos o morales. No es
lo mismo el poder que se tiene sobre la propia mano que aquel que se tiene sobre una cosa.

Estos autores prefieren considerar estos derechos como bienes personales tutelados por
el derecho objetivo.

- Sí son derechos subjetivos, porque existe un deber general de respeto, que es lo que
caracteriza a todo derecho subjetivo.

- Puig Brutau señala que se trata de una institución puesta al servicio de la persona humana para
hacer valer su dignidad de tal, y sin que sea necesario afirmar la existencia de un concreto
derecho subjetivo con respecto a cada uno de los atributos personales.

d) Características

- Son derechos originarios o innatos: se adquieren por el mero hecho del nacimiento, y por lo
tanto no requieren de ninguna exigencia o formalidad especial para su adquisición.

101
 - Son derechos absolutos: son oponibles a todos los demás integrantes de la sociedad,
incluyendo al Estado. O sea, producen efectos erga omnes, y por lo tanto todos tienen el deber
general de respetar a la persona y sus atributos.

- Son derechos extrapatrimoniales: no son susceptibles de una valoración pecuniaria. No son

avaluables en dinero. Esto no impide que en caso de lesión pueda haber una indemnización
dineraria.

- Son derechos personalísimos: por lo mismo, son imprescriptibles, irrenunciables,

intransferibles, intransmisibles e inembargables.

2- Clasificación

La clasificación es importante, porque ella demuestra la forma en que estos derechos están
recogidos en nuestra Constitución Política de la República.

a) Derecho a la individualidad

Comprende el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 número 1).

Este derecho implica la protección a la vida y a la salud, sancionando sus atentados en el Código
Penal (homicidio, lesiones, aborto, etc), y haciendo procedente la indemnización de perjuicios a la
víctima por los daños irrogados.

En cuanto a la naturaleza jurídica del cuerpo humano, se ha dicho que no puede hablarse de
facultades de disposición del cuerpo humano, porque no es lícito al hombre disponer de su integridad
corporal o de su vida. Por ello se habla de facultades de disposición de las partes separadas del cuerpo,
porque ellas se convierten en cosas de propiedad de la persona de la cual proceden.

Por lo anterior, debe analizarse bajo qué circunstancias la separación de un órgano o de un tejido
humano puede realizarse, para lo cual habrá que distinguir lo siguiente:

- Aprovechamiento de tejidos: el artículo 145 del Código Sanitario, dispone que el

aprovechamiento de tejidos de un donante vivo, para su injerto en otra persona, sólo se
permitirá cuando fuese a título gratuito y con fines terapéuticos. A este respecto, el artículo 152
del mismo Código señala que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso,
contenga la promesa o entrega de un tejido o parte del cuerpo humano para efectuar un injerto.

- Trasplante y donación de órganos: se trata en la ley 19.451, modificada por la ley 20.413 de 15
de enero de 2010. El artículo 1 dispone que los trasplantes de órganos sólo podrán realizarse con
fines terapéuticos. El artículo 3 agrega que la donación sólo podrá ser a título gratuito.

Cuando se trate de la extracción de órganos a donantes vivos, se requiere que se trate de

personas relacionadas (donante y receptor), y siempre que se estime que razonablemente no
causará un grave perjuicio a la salud del donante. Se requiere también que la persona sea
legalmente capaz y que se evacúe por dos médicos un informe positivo de actitud física (artículo
4 bis y 5).

102
 Son personas relacionadas los parientes consanguíneos o por adopción hasta el cuarto
grado inclusive, o su cónyuge o una persona que sin ser su cónyuge, conviva con el donante
(artículo 4 bis).

Por otro lado, está la extracción de órganos a personas en estado de muerte, caso en el
cual se considerará como muerte la referida en el artículo 11 de la ley 19.451 que ya estudiamos.

En este último caso, todas las personas mayores de 18 años serán consideradas, por el
sólo ministerio de la ley, donantes de sus órganos una vez fallecida, a menos que en vida haya
manifestado su voluntad de no serlo, en cualquier momento ante el servicio de Registro Civil e
Identificación, al obtener o renovar su cédula de identidad, o la licencia de conducir vehículos
motorizados, dejándose constancia en dichos documentos. En todo caso, la renuncia a ser
donante podrá expresarse en cualquier momento antes de la extracción, sin sujeción a
formalidad alguna (artículo 2 bis inciso 2 y artículo 9).

En caso de fallecimiento de menores de 18 años, sólo sus padres o su representante legal

podrán autorizar de manera expresa la donación de sus órganos (artículo 10).

- Utilización del cadáver: cuando la persona muere, el cadáver pasa a ser un objeto de derecho,
pero no cualquier objeto, ya que se encuentra fuera del comercio humano por el hecho de gozar
de la dignidad de haber poseído a una persona humana.

A raíz de lo anterior, cuando el cadáver no es reclamado dentro de las 24 horas

siguientes de certificada la muerte, o exista autorización del cónyuge o de los parientes
señalados en el artículo 42 del Código Civil, podrá destinarse éste a estudios e investigación
científica, y sus órganos y tejidos a la elaboración de productos terapéuticos y a la realización de
injertos (artículo 147 y 148 del Código Sanitario).

No son admisibles contratos con prestaciones económicas que tengan por objeto el
futuro cadáver de la persona (adolecen de objeto ilícito).

b) Derechos relativos a la libertad

En un sentido amplio, la libertad debe entenderse como el derecho de la persona a no encontrar

obstáculos o impedimentos en su realización como tal. La libertad personal tiene una proyección en la
esfera jurídica pública, y significa el reconocimiento de espacios inmunes a la intromisión de las
autoridades estatales y administrativas.

Estos derechos son, entre otros:

- La libertad personal y la seguridad individual (artículo 19 número 7)

- La libertad de asociación y reunión (artículo 19 número 13 y 15)
- La libertad de conciencia, culto y expresión (artículo 19 número 6 y 12)
- La libertad de trabajo (artículo 19 número 16)

c) Derechos relativos a la intimidad

La intimidad constituye una esfera secreta o reservada de la persona, que debe ser protegida
contra intromisiones o indagaciones ajenas. En este sentido, se garantiza el respeto y protección a la vida

103
privada y a la honra de la persona y su familia, así como la inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada (artículo 19 número 4 y 5 de la Constitución).

En razón de este derecho a la intimidad, el legislador dictó la ley 19.628 sobre protección de la
vida privada, publicada en el diario oficial el 28 de agosto de 1999. Esta ley regula la protección de datos
de carácter personal, entendidos como cualquier información concerniente a una persona natural
(artículo 2 letra f de la ley 19.628), respecto del tratamiento en registros o bancos de datos por parte de
personas u organismos públicos o privados.

En general, sólo se autoriza el tratamiento de datos por dos formas:

- Con el consentimiento específico del titular en todos los casos en que se trate de datos
sensibles, esto es, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales
de las personas ó a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad (artículo 2 letra g de la
ley 19.628).

- Con autorización legal, la que cubre el tratamiento de datos de fuentes accesibles al público,
esto es, de aquellos registros no restringidos o reservados a los solicitantes (artículo 2 letra i de
la ley 19.628).

En ambos casos, la utilización de datos debe hacerse sólo para finalidades permitidas por el
ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el título II de esta ley, establece una serie de derechos para los titulares de datos
personales. Es importante destacar que esta ley define al titular de datos como la persona natural a la
que se refieren los datos de carácter personal (artículo 2 letra ñ), excluyéndose como sujetos de derecho
a las personas jurídicas.

Entre los derechos más relevantes que la ley contempla, se encuentran:

- Derecho de información o acceso: se refiere a la posibilidad de conocer la existencia de un

determinado registro o banco de datos, y la información que posee sobre una determinada
persona.

- Derecho de modificación: es la facultad que tiene un titular de datos para alterar un registro de
un banco de datos cuando, por ejemplo, exista un dato erróneo o inexacto.

- Derecho de bloqueo: es la facultad de exigir que se suspenda temporalmente el tratamiento de

datos que estén almacenados.

- Derecho de cancelación: es la destrucción de los datos almacenados en registros o bancos de

dato cuando, por ejemplo, los datos tienen el carácter de caducos.

- Derecho de copia: cuando el titular ejerce el derecho de modificación o de cancelación, la ley le

reconoce además el derecho de obtener copia del registro alterado en la parte pertinente.

- Derecho de aviso a terceros: se comunica a los terceros la modificación o cancelación.

- Derecho de oposición: el titular se opone a la utilización de sus datos personales con fines de
publicidad, investigación de mercado, o encuestas de opinión.

104
 Para garantizar estos derechos, la ley ha previsto el “habeas data”, que es una especie de
recurso de amparo destinado a otorgar protección expedita a quien se ve afectado por el tratamiento de
datos de carácter personal. Adicionalmente, la ley prevé la indemnización de los perjuicios que se
causare por el tratamiento indebido de los datos personales.

d) Derechos relativos a la personalidad civil

- El nombre: esto es, el derecho a tener una nominación que nos distinga del resto de las
personas de la sociedad.

- El estado civil: se protege regulándose acciones para reclamar un estado civil que se desconoce,
y otras para impugnar uno que no corresponde.

- Derecho a la imagen, al rostro y a la fisionomía física: deben entenderse en relación a la libertad

de expresión y de prensa.

e) Derechos relativos a la personalidad moral

- El honor: consiste en un mínimo de respetabilidad y decoro, consustancial a la dignidad

ontológica del hombre.

- La reputación: es aquello que trasciende de la virtud, del mérito, de las acciones heroicas.

- Los sentimientos de afección.

V) Atributos de la personalidad (personas naturales)

Son aquellas calidades que corresponden a todo ser humano, y que integran el concepto mismo
de personalidad, y de las cuales se derivan derechos y prerrogativas, y deberes o cargas.

En el caso de las personas naturales, los atributos de la personalidad son:

- Nacionalidad - Estado civil

- Nombre - Patrimonio
- Capacidad - Domicilio

Las personas jurídicas carecen de estado civil, pero tienen todos los otros atributos
mencionados.

1- Nacionalidad

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona determinada con un Estado
determinado, que genera derechos y deberes recíprocos. El vocablo deriva del latín "natio" (nación), que
proviene de la palabra "nascere" (nacer).

a) Fuentes de la nacionalidad

Son las formas mediante las cuales se determina quiénes son nacionales de un Estado. Su
principal clasificación es:

105
 - Fuentes originarias: en este caso, se atribuye la nacionalidad en el momento del nacimiento.
Puede ser:

- Ius solis: este sistema consiste en atribuir la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
se ha nacido. Se denomina también derecho de suelo.

- Ius sanguinis: en este sistema se atribuye al hijo la nacionalidad de los padres,

cualquiera que sea el Estado donde ha nacido.

- Fuentes derivadas: son aquellas que atribuyen una nacionalidad en reemplazo de una anterior.

b) Quiénes son chilenos

El artículo 56 del Código Civil dispone que son chilenos los que la Constitución del Estado declara
tales. Los demás son extranjeros.

El artículo 10 de la Constitución Política de la República, señala quiénes son chilenos:

- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos
los cuales, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.

- Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá
que algunos de sus ascendientes en la línea recta de primer o segundo grado, hayan adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1, 3 y 4.

- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley.

- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

c) Pérdida de la nacionalidad

El artículo 11 de la Constitución establece en qué casos se pierde la nacionalidad:

- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo
producirá efectos si la persona previamente se ha nacionalizado en país extranjero.

- Por decreto supremo en caso de prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o a sus aliados.

- Por cancelación de la carta de nacionalización.

- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.

La nacionalidad, por regla general, debe ser una sola, ya que como señala Luis Claro Solar, no se
puede tener dos patrias como no se puede tener dos madres. Con todo, el mismo artículo 10 permite la
doble nacionalidad en ciertos casos, como por ejemplo sucede con España, en virtud de un tratado
celebrado en 1958.

106
d) Efectos de la nacionalidad

En materia civil, el artículo 57 dispone que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. En todo caso,
existen algunas diferencias ya estudiadas al analizar el capítulo de los pilares fundamentales del derecho
civil, en particular, la igualdad.

2- Nombre

a) Concepto y generalidades

- Carlos Ducci: el nombre es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida
social y jurídica.

- Hernán Corral: el nombre es el conjunto de palabras que sirven para individualizar a una
persona, y para distinguirla en la vida social por su relación a una familia.

El nombre está compuesto de dos partes:

- Nombre propiamente tal o pronombre: sirve para individualizar a una persona dentro de su
grupo familiar.

- Nombre patronímico o apellido: señala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado.

b) Adquisición del nombre

- Nombre propiamente tal: es aquel que indica la persona que requiere la inscripción de nacimiento en el
Registro Civil (artículo 31 número 3 de la ley de Registro Civil).

En todo caso, no podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de

personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje (artículo 31 inciso 2 de la ley de
Registro Civil).

En mérito de lo anterior, el oficial del Registro Civil podrá oponerse a la inscripción. Si hubiere
insistencia por parte del solicitante, entonces resolverá el juez sin forma de juicio y en el menor plazo
posible, pero con audiencia de las partes, si el nombre está o no comprendido en la prohibición (artículo
31 inciso final de la ley de Registro Civil).

- Apellido: el apellido se determina por la filiación:

- Si la filiación es determinada: el apellido corresponderá al de sus padres.

- Si la filiación es determinada sólo respecto de la madre: llevará el apellido de ésta.

- Si la filiación no está determinada y se trata de un niño abandonado: se le asignará el de la

persona que lo pida.

- Si la filiación es adoptiva: llevará los apellidos de los adoptantes. En este caso, el Registro Civil
practicará una nueva inscripción de nacimiento, y cancelará la antigua (artículo 26 número 2 y 3
de la ley 19.620 sobre adopción de menores).

107
c) Características del nombre

- Es indivisible: el nombre de una persona es respecto de toda la sociedad. No hay un nombre

para la familia y otro para la sociedad.

- Es irrenunciable: no se puede hacer dejación de la individualidad.

- Es inalienable: no puede transferirse.

- Es imprescriptible: no se pierde por su no uso.

- Es inmutable: por regla general no puede cambiarse. En ciertos casos se autoriza el cambio de
nombre.

- Tiene protección legal: los artículos 214 y 468 del Código Penal sancionan al que usurpare el
nombre de otro y al que defraudare a otro usando un nombre fingido.

Por otro lado, el artículo 5 de la ley 17.344 que autoriza el cambio de nombre y apellidos,
sanciona el uso malicioso de los primitivos nombres y apellidos, y la utilización fraudulenta del
nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con
anterioridad al cambio de ellos.

Además, el artículo 5 del reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a

corporaciones y fundaciones, prohíbe dar a éstas el nombre de una persona natural sin el
consentimiento expreso de ella o de sus herederos, o sin que hubieren transcurrido 20 años
desde su muerte.

d) Naturaleza jurídica del derecho al nombre

- Teoría de la propiedad: sus exponentes son Aubry y Rau. El nombre es de propiedad de su

titular, quien puede usar y gozar de él ampliamente. Se critica esta doctrina, porque el nombre
no es de contenido pecuniario o patrimonial.

- Teoría de la institución de la policía civil: su autor es Marcel Planiol. El nombre corresponde a

una mera reglamentación administrativa para procurar la individualización de las personas.

- Teoría del derecho de la personalidad: la plantea Josserand. Es un derecho de la persona,

subjetivo y extrapatrimonial, que corresponde a un atributo de la personalidad.

- Teoría de la marca distintiva: es planteada por Colin y Capitant. El nombre sirve para
determinar la filiación y el origen de la persona, e individualizarla socialmente.

e) Cambio de nombre (ley 17.344)

En principio, el nombre es inmutable, no obstante lo cual, por una sola vez se autoriza a toda
persona para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los siguientes casos:

- Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente.

108
 - Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de 5 años, por motivos plausibles
(razonables), con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

- En los casos de filiación no matrimonial, o en que no se encuentre determinada la filiación, para

agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo, o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren iguales.

- Cuando el nombre o apellido, o ambos, no sean de origen español, podrá traducirse al idioma
castellano o cambiarlo si la pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un medio
de habla castellana.

El procedimiento y los efectos del cambio de nombre, están regulados en el artículo 2 a 5 de la

ley 17.344. En todo caso, debe destacarse que el cambio de apellidos no podrá hacerse extensivo a los
padres del solicitante, y no alterará la filiación, pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria
potestad, y también a los demás descendientes que consientan en ello (artículo 4 inciso 2).

f) Especies de nombre

- Pseudónimo: nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder o
caracterizar su verdadera personalidad en una actividad determinada (por ejemplo, la creación
literaria).

El pseudónimo está reconocido en la ley 17.336 sobre propiedad intelectual. Así, el

artículo 5 letra e, señala que obra pseudónima es aquella en que el autor se oculta bajo un
pseudónimo que no lo identifica.

- Nombre comercial: es la designación que el comerciante utiliza para individualizar un

establecimiento de comercio, la que es negociable.

- Apodo: es una forma de individualizar a las personas, sin relevancia jurídica, la que en todo
caso, se recoge en el proceso penal.

3- Capacidad

La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para ejercerlos, y
para contraer nuevas obligaciones.

a) Clases de capacidad

- Capacidad de goce: es la posibilidad de ser titular de derechos. Esta forma de capacidad

corresponde al atributo de la personalidad, porque toda persona por el sólo hecho de ser tal,
tiene capacidad de goce. O sea, esta forma de capacidad se identifica con la persona misma.

- Capacidad de ejercicio: el artículo 1445 inciso 2 del Código Civil señala que la capacidad legal de
una persona, consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de
otra.

De este modo, si bien toda persona puede ser titular de derechos, no todas pueden
ejercitarlos por sí mismas.

109
b) Tipos de incapacidades

Las incapacidades están establecidas en razón de que el legislador considera que determinadas
personas no tienen discernimiento para actuar en la vida jurídica, o no tienen el suficiente
discernimiento para actuar en ella correctamente.

La regla general, es que toda persona es capaz. Así lo señala el artículo 1446 del Código Civil, al
señalar que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Las incapacidades pueden ser de tres tipos, según el artículo 1447:

- Absolutas: son absolutamente incapaces:

- Los dementes: son los seres privados de razón, se encuentren o no declarados en

interdicción por causa de demencia.

- Los impúberes: son los hombres que no han llegado a cumplir 14 y las mujeres que no
han cumplido los 12.

- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

- Relativas: son relativamente incapaces:

- Los menores adultos: hombres mayores de 14 y menores de 18, y mujeres mayores de

12 y menores de 18.

- Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: "lo suyo" se
refiere a sus bienes. El artículo 445 inciso 1 del Código Civil dispone que la disipación
deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia.

- Especiales: también son llamadas prohibiciones. El artículo 1447 inciso final, señala que
"además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".

Así ocurre por ejemplo, con las incapacidades especiales para celebrar el contrato de
compraventa (artículo 1796 a 1800).

c) Actuación de los incapaces

- Incapaces absolutos: no pueden actuar nunca personalmente en la vida del derecho. Pueden
actuar sólo debidamente representados por sus representantes legales (señalados en el artículo
43). En caso contrario, el acto adolecerá de nulidad absoluta (artículo 1682 inciso 2).

- Incapaces relativos: además de poder actuar debidamente representados, pueden también

actuar personalmente, cumpliendo para ello con una formalidad habilitante denominada
"autorización del representante legal".

110
 - Incapacidades especiales: en este caso, en atención a que ella es una prohibición, en caso
alguno se podrá ejecutar o celebrar el acto prohibido, so pena de nulidad (artículo 10, 1466 parte
final y 1682 inciso 1).

4- Estado civil

a) Conceptos

- Artículo 304 del Código Civil: define el estado civil señalando que "es la calidad de un individuo
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Esta definición se critica porque no queda claro a qué calidad del individuo se refiere.
Además, porque pareciera ser más bien la definición de capacidad.

- Carlos Ducci: lo conceptualiza señalando que es la calidad permanente que un individuo ocupa
en la sociedad, y derivada de sus relaciones de familia.

Arturo Alessandri agrega que el estado civil le confiere o impone al individuo

determinados derechos y obligaciones civiles.

Como hemos señalado, el estado civil es un atributo propio de las personas naturales. No se
extiende a las personas jurídicas ya que éstas no tienen relaciones de familia.

b) Características

- Es un atributo de la personalidad: toda persona debe tener un estado civil.

- Es uno e indivisible: respecto de una relación de familia, sólo se puede tener una categoría. Por
ejemplo, en la relación marital se puede ser soltero, casado, viudo, divorciado o separado
judicialmente.

- Trae aparejado derechos y obligaciones o cargas: por ejemplo, las cargas de familia u
obligaciones patrimoniales.

- Es personalísimo: las acciones relativas al estado civil son intransferibles e imprescriptibles. El

estado civil está fuera del comercio humano, y por ello, no se puede transigir sobre el estado civil
de las personas (artículo 2450).

- Su regulación es de orden público: por ello, se restringe la autonomía privada.

- Es permanente: no se altera o pierde el estado civil que se tiene mientras no se adquiera otro.

- Se protege penalmente: específicamente en los artículos 353 a 357 del Código Penal.

c) Fuentes del estado civil

Hay tres clases de fuentes:

111
 - Hechos jurídicos: así ocurre con el nacimiento, la edad (transcurso del tiempo) o la muerte, los
que en realidad constituyen una imposición de la ley, sin que la voluntad de los interesados
tenga alguna influencia.

- Actos jurídicos: así ocurre con el matrimonio o el reconocimiento de un hijo hecho

voluntariamente.

- Sentencias judiciales: por ejemplo, la que declara la filiación de una persona, o la que declara la
adopción.

d) Principales clases de estado civil

- Padre, madre o hijo.

- Hijo de filiación determinada o no determinada, matrimonial o no matrimonial, adoptiva o

tecnológica.

- Soltero, casado, viudo, divorciado o separado judicialmente.

Se ha discutido, luego de la dictación y entrada en vigencia de la ley 19.947 sobre

matrimonio civil, si se crea o no el estado civil de separado. En general, la doctrina estima que sí,
por las siguientes razones:

- El artículo 305 del Código Civil se refiere expresamente al estado civil de separado
judicialmente.

- El artículo 32 inciso 2 de la ley de matrimonio civil, señala que los cónyuges adquirirán
la calidad de separados.

- El artículo 38 de la misma ley, indica que la reanudación de la vida en común de los

cónyuges restablece el estado civil de casados. O sea, el estado civil de casado, por
efecto de la separación, se había suprimido, pero si los cónyuges reanudan su vida en
común, el estado civil de casado se reanuda.

- El artículo 6 transitorio de la ley de matrimonio civil, señala que las personas que con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, se hayan divorciado temporal o
perpetuamente por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados.

En contrario, se pronuncia Hernán Corral, para quien el artículo 32 de la ley de

matrimonio civil, es claro al indicar que los cónyuges adquieren la calidad de separados, y no el
estado civil de tales.

En opinión de la cátedra, es claro que se crea el estado civil de separado, no obstante lo

cual, existiría una discrepancia con el principio general de que no puede transigirse sobre el
estado civil de las personas, porque uno de los casos de separación es la separación
convencional, es decir, de común acuerdo entre los cónyuges. Ésta vendría siendo la única suerte
de excepción al principio del artículo 2450 en relación a que el estado civil no puede ser objeto
de un acto jurídico.

112
e) Prueba del estado civil

- Regla general: el estado civil se prueba por medio de los certificados o partidas del Registro
Civil, siendo las más importantes, las de nacimiento, matrimonio y defunción (artículo 305 del
Código Civil).

En realidad, estas partidas no prueban directamente el estado civil, sino los hechos
constitutivos del mismo. Así por ejemplo, el estado civil de hijo de filiación matrimonial se
acreditará mediante la partida de nacimiento y la de matrimonio.

A este respecto, el artículo 24 inciso 1 de la ley de Registro Civil, dispone que los
certificados que expida el oficial del Registro Civil tendrán el carácter de instrumentos públicos.

- Medios supletorios: la falta de estas partidas puede subsanarse utilizando los llamados medios
supletorios para acreditar el estado civil (artículo 309). Estos son:

- Por otros documentos auténticos: por ejemplo, un testamento.

- Por la declaración de testigos: deben haber presenciado los hechos constitutivos del
estado civil.

- Por la notoria posesión del estado civil: ésta consiste en general, en demostrar que se
ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Se
requiere de un nombre, trato y fama. Estos son los tres elementos de la posesión
notoria. Ésta debe haber durado a lo menos 10 años continuos, y debe probarse por un
conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo irrefragable.

- Para acreditar la edad de un individuo: en caso de determinar la edad de una persona,

deberemos aplicar el artículo 314, en cuya virtud se le atribuye a un individuo una edad
media entre la mayor y menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto
físico del individuo.

f) Sentencia judicial en materia de estado civil

Estas sentencias producen efectos erga omnes, lo que constituye una excepción al artículo 3
inciso 2 del Código Civil, ya que se trata de sentencias constitutivas (artículo 315). Para ello, deben
concurrir los siguientes requisitos, contemplados en el artículo 316:

- Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada (que se encuentren firmes o ejecutoriadas).
- Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor (están definidos en el artículo 317).
- Que no haya habido colusión en el juicio.

g) Efectos del estado civil

- Da origen al parentesco, a la patria potestad y a la representación legal.

- Da origen a ciertos impedimentos, como por ejemplo, en el contrato de compraventa (artículo

1796).

113
5- Domicilio

a) Concepto

- Carlos Ducci: el domicilio es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones.

- Luis Claro Solar: complementa la definición anterior, señalando que es la relación permanente
que la ley establece entre una persona y un lugar determinado.

- Artículo 59 del Código Civil: el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

b) Importancia del domicilio

- Determina la competencia de los tribunales de justicia (artículo 134 del Código Orgánico de
Tribunales).

- La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (artículo 955 inciso 2).

- Por regla general, sirve para determinar el lugar del pago (artículo 1588 inciso 2).

- La apertura y publicación del testamento se hará ante el juez del último domicilio del testador
(artículo 1009).

c) Clasificación del domicilio

- Artículo 59 inciso 2:

- Político: está en el artículo 60. Es aquel relativo al territorio del Estado en general. El
que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la
calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al
derecho internacional.

- Civil: está en el artículo 61 y 62. Es aquel relativo a una parte determinada del territorio
del Estado. Se llama también domicilio vecinal o vecindad.

- Otra clasificación:

- De origen: se obtiene al momento de nacer.

- Adquirido: es el que se adquiere en cualquier tiempo.

- Otra clasificación:

- General: es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas.

- Especial: se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas. Por ejemplo, en la fianza

(artículo 2350), o el domicilio judicial o procesal (artículo 49 del Código de Procedimiento
Civil).

114
- Según su origen:

- Legal: es el impuesto por la ley a determinadas personas, en función de las

circunstancias en que se encuentra. Por ejemplo:

- El que vive bajo patria potestad, sigue el domicilio paterno o materno según el
caso. El que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador (artículo 72).

- El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que

residan en la misma casa que ella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos
artículos precedentes (artículo 73). El artículo 71 fue derogado.

- Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada,

tienen su domicilio en ella (artículo 66).

- La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que
no tuvieren domicilio civil en otra parte (artículo 68). Por ejemplo, los gitanos.

- Los jueces están obligados a residir constantemente en la ciudad o población

donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios (artículo 311
inciso 1 del Código Orgánico de Tribunales).

- Convencional: el artículo 69 dispone que se podrá en un contrato establecer de común

acuerdo un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere
lugar el mismo contrato. Este domicilio es limitado:

- En cuanto a la materia: sólo se aplica a los efectos a que diere lugar el contrato.
- En cuanto al tiempo: sólo durará mientras produzca efectos el contrato.

- Real: corresponde a la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de

permanecer en ella. O sea, se trata del domicilio civil que efectivamente se tiene. Este
concepto tiene dos elementos:

- Elemento objetivo: consiste en la residencia en una parte determinada del

territorio. A raíz de este elemento, debemos distinguir:

- Habitación: también llamada morada. Es la relación de hecho de una

persona con un lugar donde permanece, y generalmente pernocta. Pero
puede ser accidental o transitoria, por ejemplo, el pasajero de un hotel.

Alessandri la define como el asiento ocasional y esencialmente

transitorio de una persona.

- Residencia: es una noción concreta y estable. Corresponde a la

permanencia física de una persona en un lugar determinado, en forma
permanente o habitual, lo que no significa que siempre y en todo
momento deba estar allí.

Alessandri dice que es el lugar donde habitualmente vive una

persona.

115
 - Domicilio: es la intención de la persona de tener el lugar de su
residencia como el asiento de su vida social y jurídica.

- Elemento subjetivo: corresponde al ánimo de permanecer en la residencia. Si

bien es un elemento esencial del domicilio, es de difícil prueba, por lo que la ley
ha establecido ciertas presunciones simplemente legales, como son las
siguientes:

- Presunciones positivas de domicilio: la ley presume que un individuo

tiene domicilio en un lugar:

- El lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce

habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil
o vecindad (artículo 62).

- Por el hecho de abrir en un lugar, tienda, botica, fábrica, taller,

posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona (artículo 64 primera parte).

- Por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil o un

empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo (artículo 64 parte segunda).

- Por otras circunstancias análogas (artículo 64 parte final). Por

ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que tal sucede con aquel que
acepta el cargo de albacea con tenencia de bienes.

- Presunciones negativas de domicilio:

- No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere

consiguientemente domicilio en un lugar, por el sólo hecho de
habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él,
si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la
del viajero (artículo 63).

- El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo

largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente,
conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en
el domicilio anterior (artículo 65 inciso 1).

d) Pluralidad de domicilios

El artículo 67 dispone que cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un
mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene.
Pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola
será, para tales casos, el domicilio civil del individuo.

116
 La pluralidad de domicilio es reconocida en el artículo 140 del Código Orgánico de Tribunales, al
señalar que si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante entablar su
acción ante el juez de cualquiera de ellos.

6- Patrimonio

a) Concepto

Normalmente, se define como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,

susceptible de estimación pecuniaria.

La capacidad de goce se concreta en la adquisición de derechos y obligaciones, los que forman

una unidad que está adherida a la persona, y por lo tanto, como todos tenemos capacidad de goce,
todos tenemos patrimonio.

Por lo anterior, Pablo Rodríguez lo define como una noción abstracta que agrupa o sintetiza en
una unidad indivisible, la totalidad de los derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria,
ligada a una determinada relación jurídica especialmente caracterizada en la ley, perteneciente
individual o colectivamente a un sujeto de derecho.

b) Características

- Es una universalidad jurídica: esto es, un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, que por
tener una igual destinación dada por la ley, se considera como un todo, cuya identidad pasa a ser
distinta del activo o pasivo que la compone. Por lo tanto, pasa a tener una existencia propia.

Se distingue de las universalidades de hecho, esto es, de una sumatoria de unidades,

como una biblioteca o un ganado.

- Es un atributo de la personalidad: en consecuencia, toda persona tiene patrimonio, aunque el

pasivo sea mayor que el activo, o aunque carezca de bienes.

- Es inalienable: es por consecuencia de ser un atributo de la personalidad. Esto se refleja, por

ejemplo, en la compraventa. El artículo 1811 no permite vender el patrimonio, pero sí vender
todo lo que se tiene designándolo específicamente. Sin embargo, existe una excepción en el
Código de Comercio, respecto de la venta de un establecimiento mercantil. En ese caso, es lícito
vender ese patrimonio.

- Es una noción de orden esencialmente pecuniario: los derechos y obligaciones que lo

componen, deben ser avaluables en dinero. Por ello, no ingresan al patrimonio los derechos
extrapatrimoniales.

El patrimonio está compuesto de un activo (formado por derechos) y un pasivo

(constituido por obligaciones).

- Es único, imprescriptible e inembargable.

117
c) Teorías sobre el patrimonio

- Teoría del atributo de la personalidad: es la teoría clásica. Sostiene que el patrimonio es una
emanación de la personalidad. O sea, se trata de la idea misma del hombre en relación con los
bienes que le pertenecen. Su origen está en el derecho romano, y tiene las características que ya
hemos señalado.

- Teoría de la finalidad: señala que el patrimonio es sólo una masa de bienes que se justifica por
la afectación o destino del conjunto de bienes, a un fin determinado. Se critica esta teoría
porque no es posible crear un patrimonio para una sola operación.

- Teoría de la persona: según esta teoría, el patrimonio corresponde a la expresión del individuo
en la actividad económica.

d) Patrimonios fraccionados

Son patrimonios que, por las circunstancias o por los fines de un individuo, se autonomizan o
separan del patrimonio general de la misma persona, conservando el mismo titular, pero siendo
administrado por una persona distinta.

Esta situación sirve para explicar algunos casos, como el patrimonio de un menor de edad, o el
de una mujer casada en sociedad conyugal, cuando ellos desarrollan una actividad lucrativa o productiva
distinta del padre o marido. O también, lo que ocurre con la herencia aceptada con beneficio de
inventario.

VI) Personas jurídicas (ver Ley 20.500, 16 de febrero 2011, que modifica el Título XXXIII del Código)

Si el sujeto de derecho fuera sólo la persona natural, el tráfico jurídico sería muy limitado. Por lo
tanto, con el objeto de enriquecer la relación jurídica, se incorpora a un nuevo sujeto de derecho, que es
la persona jurídica, la que también recibe el nombre de persona o entidad moral.

La existencia de la persona jurídica tiene un reconocimiento constitucional, en el artículo 19

número 15, norma que garantiza a toda persona el derecho de asociarse sin permiso previo. Agrega esta
misma disposición, que para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en
conformidad a la ley.

1- Concepto

a) Concepto general: en términos generales, la persona jurídica es una entidad colectiva que tiene una
personalidad propia, independiente de la personalidad individual de los seres que la componen, las que
además, son reconocidas por el Estado, y que la ley eleva al carácter de sujetos de derecho.

- Análisis de este concepto:

- Entidad colectiva: en principio, por regla general, se requieren dos o más personas.

- Personalidad propia: la personalidad del ente ficticio se independiza de los que la

componen.

118
 - Reconocida por el Estado: tratándose de las personas jurídicas sin fines de lucro, se
requiere de un reconocimiento del Estado.

- Son un sujeto de derecho: la persona jurídica también puede integrar la relación

jurídica.

b) Concepto legal: nuestro Código Civil define la persona jurídica en el artículo 545 inciso 1, señalando
que "se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".

En general, la doctrina está de acuerdo en que esta no es una definición de fondo. No explica en
qué consiste la persona jurídica, sino que más bien lo que hace, es una descripción en que se hace
hincapié en las características más relevantes de esta institución.

c) Concepto de fondo: Arturo Alessandri da una definición de fondo, señalando que la persona jurídica
es una unidad orgánica que resulta de una colectividad organizada de personas, o de un conjunto de
bienes, a la cual, para la consecución de un fin social durable y permanente, se le reconoce por el
ordenamiento jurídico una capacidad propia para adquirir derechos y contraer obligaciones.

2- Características principales de la personas jurídicas

a) Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro y las personas jurídicas de derecho
público, arrancan su existencia de un reconocimiento que efectúa el Estado, a través del Ministerio de
Justicia en el primer caso, ó por el legislador en el segundo caso.

b) En su origen, las personas jurídicas tienen por finalidad enriquecer el tráfico jurídico y el comercio.

c) Las personas jurídicas tienen una libertad que es limitada, limitación que dice relación con el objeto
para el cual ellas fueron constituidas. O sea, la autonomía de la persona jurídica estará dada por el
objeto que en conformidad a sus estatutos, puede desarrollar esa entidad moral.

d) La persona jurídica actúa en el derecho por medio de sus representantes. Cuando hablamos de
personas naturales, la representación es un elemento accidental en el acto jurídico, es decir, se requiere
de una cláusula expresa, se requiere de la existencia de un mandato. O sea, lo normal es que la persona
natural no actúe por medio de un representante, lo hará en la medida que exista el mandato, por lo
tanto es un elemento accidental. En cambio, tratándose de una persona jurídica, la representación es
esencial, o sea, sólo puede actuar en el ámbito jurídico, a través de sus representantes.

e) Los bienes de una persona jurídica le pertenecen a ésta, no a las personas que han concurrido a su
formación. Por ello, la persona jurídica también tiene patrimonio propio como atributo de la
personalidad.

f) La persona jurídica tiene un fin que le es propio, y ese fin propio es independiente de aquel que
quieran perseguir u obtener los que han concurrido a la formación de la persona jurídica.

g) La ley máxima dentro de una persona jurídica es su estatuto. Son estos los que determinan los
elementos más relevantes de esta entidad moral.

119
3- Naturaleza jurídica

Se han formulado distintas teorías para explicar la naturaleza jurídica de las entidades morales:

a) Teoría de la ficción: fue propuesta por Savigny. En ella, él plantea que la persona jurídica es un ente
creado artificialmente, al que se le atribuye una personalidad, y que son capaces de tener un patrimonio
y que requieren de un reconocimiento por parte de la autoridad, de suerte tal que el nacimiento, la
subsistencia y el término de la persona jurídica queda sujeta a la ley.

Hay bastante acuerdo en la doctrina, en orden a que es esta la corriente que siguió nuestro
legislador. De hecho, el artículo 545 se refiere precisamente a la "persona ficticia". Y también, se
desprende esta idea de lo señalado en el artículo 546, en el que se exige el reconocimiento por parte del
legislador. Además, en el proyecto de Código Civil de 1853, Andrés Bello incluyó una nota en la cual
también adscribe a esta teoría.

b) Teoría de la realidad técnica: destaca Brinz. En esta teoría, la idea central que prima es la del
patrimonio de afectación, es decir, la persona jurídica existe como respuesta a una necesidad. Y esa
necesidad es que siempre en la relación jurídica se requiere de un centro de atribución, en el cual
queden radicados los derechos y obligaciones. O sea, para que funcione el tráfico jurídico, se necesita
que exista un patrimonio independiente de las personas que componen la entidad moral.

c) Teoría de la realidad abstracta: es de Ferrara. En el fondo, también asume la teoría de la realidad

técnica pero con ciertos matices. Por eso, Alessandri dice que Ferrara plantea una teoría de realidad
abstracta, en el sentido de que la persona jurídica es una asociación formada para la obtención de un fin
determinado, y que ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico como un sujeto de derecho. De ahí
viene lo abstracto. La persona natural es concreta, pero la persona jurídica requiere de un
reconocimiento.

d) Teoría de la realidad objetiva: es de Gierke. En esta teoría, no se manifiestan mayores diferencias

entre lo que es la persona natural y la persona jurídica. La persona jurídica corresponde a una
organización social que tiene tanta consistencia y entidad como las personas naturales. Por ello, este
grupo de autores señala que en una persona jurídica, todos sus miembros son tan independientes como
lo son las células en la persona natural, y por eso sostienen que desde un punto de vista filosófico, la
persona jurídica corresponde al mismo concepto, a la misma definición de la persona natural.

4- Clasificación de la persona jurídica

Cuando hablamos de clasificación de la persona jurídica, para hacerla habrá que atender a tres
elementos: la finalidad, la regulación y el funcionamiento económico.

Personas jurídicas de derecho Personas jurídicas de derecho

Atendiendo a la finalidad
Atendiendo a la regulación
Atendiendo al funcionamiento
económico
público
Tienen en vista el bien común de
toda la sociedad.
Se regirán por la ley vigente.
Obtienen el aporte económico
del erario nacional.
privado
Persiguen el bienestar de sus
integrantes.
Dependiendo de su naturaleza,
se regirán por un decreto
supremo, o por sus estatutos.
Obtienen el aporte que realiza
cada uno de sus integrantes.

120
a) Personas jurídicas de derecho público

Son aquellas que participan principalmente de los caracteres estatales, esto es, de ciertas
características o prerrogativas que son exclusivas del Estado. A las personas jurídicas de derecho público,
no se les aplica la normativa contemplada en el Código Civil, lo que se desprende del artículo 547 inciso
2, al señalar que "tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o
fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones
y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales".

Siguiendo al profesor Alessandri, una correcta interpretación de esta disposición consiste en

señalar que a las personas jurídicas de derecho público no se les aplica las normas relativas a la
constitución, organización y administración que contiene el Código Civil, y que son aplicables a las
personas jurídicas de derecho privado. Pero sí se les van a aplicar otras disposiciones del Código Civil,
relativas a ciertas materias, como ocurre por ejemplo, en materia de prescripción, conforme lo reconoce
el artículo 2497.

Las personas jurídicas de derecho público a que se refiere el artículo 547, son:

- La nación: en realidad, Andrés Bello ocupa en este caso a la expresión nación como sinónimo de
Estado. El Estado es llamado como tal cuando ejerce potestades públicas. En cambio, cuando
actúa como titular de derechos subjetivos, en ejercicio de bienes que integran su patrimonio, nos
referiremos al Fisco.

El Fisco es representado extrajudicialmente por el Presidente de la República, y

judicialmente por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

Dentro de lo que es el Estado, se incorporan también las empresas del Estado, las que
también tienen por finalidad la satisfacción del bien común, y por lo tanto, no puede entenderse
que se trate del ejercicio de una actividad privada del Estado.

Así por ejemplo, el profesor Eduardo Soto Kloss, piensa que las empresas públicas
creadas por ley tienen por objeto satisfacer necesidades públicas, y por ende, son de derecho
público, aún cuando en el ejercicio de su actividad deban someterse a la legislación privada.

- Las municipalidades: están regidas por la ley 18.695 orgánica constitucional de municipalidades.
Esta ley, en su artículo 1 define a las municipalidades como corporaciones autónomas de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es la de satisfacer
las necesidades de la comunidad local, y asegurar su participación en el progreso económico,
cultural y social de las respectivas comunas.

Las municipalidades son representadas judicial y extrajudicialmente por su alcalde.

- Los establecimientos públicos que se costean con fondos del erario: ésta referencia del artículo
547, es inductiva a equívoco, porque hay establecimientos públicos costeados con fondos del
erario que también quedan subsumidos en la persona jurídica del Estado. Por esa razón, lo
correcto es hacer referencia a aquellos órganos del Estado que son descentralizados, es decir,
aquellos que tienen una personalidad jurídica y un patrimonio propios, independientes de los del
Estado, aún cuando ellos formen parte del aparato estatal.

121
 - Iglesias: a la época de dictación del Código Civil, la referencia estaba hecha únicamente a la
iglesia católica apostólica romana. Hoy, en cambio, la preferencia es más amplia, toda vez que en
el mes de octubre de 1999 se dictó la ley 19.638, la cual estableció un procedimiento especial
para que otras entidades religiosas obtuvieran personalidad jurídica.

Esta personalidad jurídica que se obtiene en virtud de la ley 19.638, es de derecho

público. El artículo 4 de esta ley, y para los efectos que ella regula, define a las entidades
religiosas como aquellas iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, que
están integradas por personas naturales que profesen una misma fe.

Además, la misma ley señala que estas personas jurídicas de derecho público siempre
deberán ser sin fines de lucro.

b) Personas jurídicas de derecho privado

Hay que distinguir:

- Con fines de lucro: se trata de aquellas personas jurídicas que persiguen una ganancia
pecuniaria o material, que les permita aumentar la fortuna de sus socios. Así, el elemento
característico de estas personas jurídicas es el reparto por parte de los socios, de las utilidades
que se hayan obtenido durante el respectivo ejercicio.

El artículo 547 inciso 1 del Código Civil, las denomina sociedades industriales, y señala
que ellas no están comprendidas en las disposiciones de este título, ya que sus derechos y
obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código
de Comercio.

Las sociedades industriales pueden ser:

- Civiles: se rigen por los artículos 2053 y siguientes del Código Civil. Son constituidas
para realizar actos civiles.

- Comerciales: se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales. Son

constituidas para la realización de alguno de los actos que se mencionan en el artículo 3
del Código de Comercio.

Dentro de las sociedades industriales, podemos enumerar algunas:

- Sociedades colectivas
- Sociedades en comandita
- Sociedades de responsabilidad limitada
- Sociedades anónimas
- Sociedades por acciones, creadas por la ley 20.190 de junio de 2007. Se constituyen con
uno o más socios, lo que es una excepción a la colectividad de la persona jurídica.

- Sin fines de lucro: una persona jurídica sin fines de lucro es aquella en que sus ganancias o
utilidades no pueden ser repartidas entre sus miembros. En este sentido, el artículo 545 del
Código Civil, en sus incisos 2 y 3, dice que las personas jurídicas son de dos especies:
corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Agrega que hay personas jurídicas que
participan de uno y otro carácter.

122
 A estas últimas, desde un punto de vista doctrinario, se les suele llamar personas
jurídicas mixtas, y un ejemplo es el de las universidades, que pueden constituirse como una
corporación o como una fundación.

- Corporaciones: son personas jurídicas sin fines de lucro formadas por un conjunto de
individuos, quienes se reúnen con la finalidad de desarrollar una determinada actividad
que no tenga fines de lucro. Ejemplos son el cuerpo de bomberos, las juntas de vecinos,
etc.

- Fundaciones: son personas jurídicas sin fines de lucro constituidas por un conjunto de
bienes que están destinados al cumplimiento de un fin determinado. El fin que persigue
una fundación se caracteriza por ser una liberalidad, y de ahí que el Código las llame
fundaciones de beneficencia pública, en el sentido que se trata de instituciones que
apuntan a hacer el bien en provecho de todas las personas.

En las fundaciones, como lo relevante es el conjunto de bienes y no los

individuos, existen los llamados administradores, que se preocupan de que esos bienes
mantengan la destinación que el fundador les dio.

- Paralelo entre corporaciones y fundaciones

- En el caso de las corporaciones, importan una reunión de personas. En cambio,

en las fundaciones lo relevante está en el conjunto de bienes que se ponen a
disposición de este fin.

- Ambas personas jurídicas persiguen un fin que debe ser lícito. Este fin, además,
no debe ser lucrativo, y en ambos casos debe ser determinado.

- Las corporaciones pueden perseguir un fin que sea común a sus miembros, que
vaya en bienestar de ellos, pero también pueden constituirse para ir en utilidad
de otras personas o de la sociedad en general. En cambio, en las fundaciones el
fin es ideal, es decir, persigue el bienestar de personas indeterminadas, y este fin
ha sido establecido previamente por el fundador.

- En el caso de las corporaciones, la voluntad de sus miembros es decisiva para su

desarrollo (artículo 550). En cambio, tratándose de una fundación, es el fundador
quien en el acto constitutivo deja establecido el fin que deberá seguir esta
persona jurídica.

- En general, ambas personas jurídicas se rigen por una misma normativa. Así se
desprende del artículo 563, que señala que "lo que en los artículos 549 hasta 561
se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se
aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran".
En el mismo sentido anterior, se pronuncia el artículo 30 del reglamento sobre
concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 548 del Código Civil, es aplicable

sólo a las corporaciones. En cambio, los artículos 562 y 564 son aplicables sólo a
las fundaciones.

123
5- Constitución de personas jurídicas sin fines de lucro

En lo sustancial, esta materia está regulada en los artículos 546 y siguientes del Código Civil, y
también en el reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones.

a) Naturaleza del acto constitutivo

El acto constitutivo es aquel que crea o establece una vinculación entre los distintos
componentes de la asociación.

La existencia del acto constitutivo se entiende por el hecho de que las personas que forman la
asociación, requieren de un acto jurídico que las vincule entre sí. Y al tratarse de un acto jurídico,
quienes concurren en él deberán ser capaces de ejercicio, y a su vez, deberán manifestar un
consentimiento válido.

- Contrato bilateral: en un primer momento, se entendió que el acto constitutivo obedecía a un

contrato bilateral. El contrato tiene una definición legal en el artículo 1438 al señalar que
"contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa". Y el contrato bilateral está definido en el artículo 1439 señalando que un
contrato es bilateral "cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente".

Con esto, se quería dar a entender que quienes concurrían al acto constitutivo se
obligaban todos a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Esta tesis que plantea que el acto constitutivo es un contrato bilateral, recibió como
crítica la circunstancia de que en el acto constitutivo no hay una obligación recíproca, por el
contrario, el acto constitutivo lo que persigue es la creación de un nuevo sujeto de derecho
distinto de los individuos que han concurrido a su creación.

- Acto colectivo: Gierke señala que el acto constitutivo corresponde a una institución ajena a las
categorías contractuales clásicas, y él comienza a hablar de que estamos en presencia de un acto
colectivo, en el sentido de que se trata de un acto jurídico unilateral que emana de muchas
personas, todas las cuales forman una sola parte.

Con la misma idea, el profesor Alessandri señala que el acto constitutivo corresponde al
conjunto de voluntades emanadas de distintas personas que convergen hacia un fin idéntico, con
un mismo contenido, y cuya finalidad es la de generar un sujeto de derecho nuevo, distinto de
los individuos que han manifestado su voluntad.

- Contrato plurilateral: en Chile, el profesor Alberto Lyon no está de acuerdo en sostener que
estamos frente a una institución distinta de los contratos, como decía Gierke. Para Lyon, el acto
constitutivo obedece a la idea de un contrato, pero uno cuya clasificación no está en el Código
Civil, y que corresponde a la idea de los contratos plurilaterales, esto es, que cada una de las
partes que concurren a este contrato adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los
demás.

124
b) Constitución de las corporaciones

Tratándose de una corporación de derecho público, ellas se van a constituir por medio de la
dictación de una ley, y por lo tanto, en cuanto a los trámites de su constitución, corresponderá a los
mismos trámites de formación de la ley.

Cuando hablamos de las corporaciones de derecho privado, ellas nacen mediante la dictación de
un decreto supremo del Presidente de la República, por medio del cual se aprueban los estatutos de la
corporación (artículo 546 del Código Civil).

- Trámites de constitución:

- De acuerdo con el artículo 2 del reglamento, los interesados deberán otorgar un instrumento
privado que se va a reducir a escritura pública. Este instrumento privado hace las veces de acto
constitutivo.

- En conformidad con el artículo 3 del reglamento, la solicitud de concesión de personalidad

jurídica se dirige al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Justicia. En esta
solicitud, se adjunta la escritura pública referida anteriormente.

- El Presidente de la República realizará un acto por medio del cual concede o deniega la
aprobación solicitada (artículo 546 y 23 del reglamento). También puede el Presidente proponer
modificaciones a la solicitud, las que deben ser aceptadas por los constituyentes y reducidas a
escritura pública. Estas modificaciones deben ser evacuadas dentro del plazo máximo de 3 años,
y en caso de que no se cumpla este plazo, se procederá al archivo definitivo de los antecedentes
(artículo 23 del reglamento).

- El decreto que aprueba la concesión de personalidad jurídica, debe publicarse en el diario

oficial, y sólo producirá sus efectos desde la fecha de la publicación (artículo 27 del reglamento).
Además, ese decreto deberá anotarse en un registro de personas jurídicas que lleva el Ministerio
de Justicia, de acuerdo con el artículo 37 del reglamento.

- Contenido del instrumento privado:

- Deberá contener el acta de constitución (artículo 2 del reglamento).

- Deberá contener los estatutos de la corporación (artículo 2 del reglamento), con indicación de
sus miembros, de los fines que se propone, y de los medios económicos de que dispondrá para
su realización. También deberá indicar las categorías de socios y cuáles son los órganos de
administración, ejecución, y control (artículo 4 del reglamento).

- Deberá contener la individualización de los constituyentes (artículo 2 del reglamento).

- Deberá contener el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a

escritura pública, y el poder para que los represente ante el Ministerio de Justicia (artículo 2 del
reglamento).

- Deberá ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

125
- Los estatutos no pueden contener:

- Normas contrarias al orden público, a la ley o a las buenas costumbres (artículo 548 inciso 1).

- No pueden llevar el nombre de una persona, salvo que ella acceda a la utilización del nombre, o
que hubieren transcurrido 20 años desde su muerte. Tampoco podrá utilizarse un nombre que
sea igual o tenga similitud con otras ya existentes en la misma provincia (artículo 5 del
reglamento).

- Las corporaciones no pueden proponer fines sindicales o de lucro, ni tampoco pueden contener
fines propios de entidades que se rigen por un estatuto legal particular (artículo 6 del
reglamento).

c) Constitución de las fundaciones

Si se constituyere una fundación de derecho público, su constitución se hará por medio de una
ley, y por lo tanto, se seguirán los trámites propios de la formación de la ley.

Y tratándose de una fundación de derecho privado, su constitución se hará mediante la

dictación de un decreto supremo que aprueba esta nueva persona jurídica.

- Aplicación de las normas sobre corporaciones:

De acuerdo con los artículos 563 del Código Civil y 30 del reglamento, en lo sustancial, para la
constitución de una fundación se van a seguir los mismos requisitos que para la constitución de una
corporación.

Pero hay una diferencia importante, que consiste en que las fundaciones se constituyen
mediante una manifestación de voluntad de su fundador, y el Presidente de la República, lo que hace es
aprobar su existencia. Pero atendida su naturaleza, no existe el requisito propio de la corporación que es
el otorgamiento del instrumento privado que sirve de acto constitutivo y su posterior reducción a
escritura pública.

- Voluntad del fundador y acto fundacional:

Esta manifestación de voluntad del fundador se plasma en un instrumento, que es el acto

fundacional. En este acto fundacional, el fundador va a indicar los fines determinados para los cuales
constituye la fundación, y también va a señalar los bienes con los cuales se va a procurar la obtención de
esos fines.

Asimismo, este acto fundacional va a contener los estatutos de la fundación. Estos estatutos
deberán contener a lo menos las indicaciones del artículo 31 del reglamento. En el caso en que los
estatutos de una fundación no contengan todas las indicaciones antes referidas, este defecto podrá ser
suplido por el Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 562 del Código Civil. En este caso,
los administradores de la fundación presentarán al Presidente de la República un proyecto en el que se
contengan los nuevos preceptos que sea necesario introducir (artículo 32 del reglamento).

Dentro de esta modificación o propuesta, es importante tener en consideración que ésta no

puede alterar sustancialmente los fines estatutarios que había fijado el fundador (artículo 24 inciso 3 del
reglamento).

126
 El acto fundacional puede tener su origen en dos momentos:

- Durante la vida del fundador: en este caso el acto fundacional se contendrá en un acto jurídico
solemne.

- Después de muerto el fundador: en este caso su voluntad quedará plasmada en el testamento,

es decir, en una asignación testamentaria el fundador destinará una parte de sus bienes a un fin
determinado, que implica la constitución de una fundación de beneficencia pública.

En esta situación del testamento, debe tenerse en cuenta que uno de los requisitos para
ser asignatario es ser capaz, y esta capacidad en materia testamentaria, importa el existir al
tiempo de abrirse la sucesión.

Pero en el caso de la fundación que tiene su origen en el testamento, no se le puede

aplicar esa regla, porque la fundación no existe. Y entonces, estaremos en presencia de una
excepción, en virtud de la cual se le reconoce validez a la asignación testamentaria cuando ella
tuviese por objeto la creación de una corporación o fundación.

6- Estructura y funcionamiento de la persona jurídica

a) Composición

- Corporación:

Está compuesta de miembros o socios, es decir, los individuos que la integran. No es un hecho
pacífico el que estos miembros o socios sean personas naturales y jurídicas. En Chile, la mayoría de los
autores se inclina a pensar que sólo pueden ser miembros o socios de una corporación personas
naturales, porque si los miembros o socios fueran una persona jurídica, estaríamos modificando la
naturaleza de la institución, y nos estaríamos refiriendo entonces a una confederación de asociaciones
(unión de distintas personas jurídicas).

Tampoco está resuelto el que exista un número mínimo de miembros que formen una
corporación. Atendida su naturaleza, lo propio es que esté formada por dos o más miembros. Y en todo
caso, se agrega que el número de miembros deberá ser el necesario para cumplir con los fines que se ha
propuesto la corporación.

- Fundación:

En el caso de la fundación, no se habla de miembros, sino que se habla de beneficiarios o

destinatarios que van a recibir el aporte económico que el fundador puso a disposición de esta obra de
beneficencia pública.

b) Órganos que la componen

- Corporación:

- Socios: son el conjunto de personas naturales por medio de las cuales la persona jurídica
despliega su actividad. Es en los socios en los cuales radica la voluntad de la corporación.

127
 - Asamblea: es su autoridad suprema. Ella corresponde a la reunión de todos sus socios, la que
podrá constituirse en sesiones ordinarias o extraordinarias. La asamblea es un órgano
deliberante dentro de la persona jurídica.

- Directorio: es el órgano ejecutivo de la corporación. Es aquel que tiene por finalidad llevar a
cabo los acuerdos adoptados por la asamblea, y es ésta la que elige a sus miembros.

- Fundación:

- Administradores: estos son las personas que reciben el encargo del fundador de realizar su
voluntad.

c) Estatutos

- Corporación:

Corresponden a la ley suprema dentro de la corporación. Ellos regulan el funcionamiento de la

persona jurídica, vincula a sus miembros y determina la forma en que esta corporación actuará hacia el
exterior.

- Fuerza obligatoria: es importante tener en cuenta que los estatutos tienen fuerza obligatoria
respecto de todos los integrantes de la corporación. No puede un miembro o socio alegar que no
le son oponibles esos estatutos. Y en caso que lo sostuviere, podrán aplicársele las sanciones
conforme el mismo estatuto lo dispone. Así lo señala el artículo 553.

- Policía correccional: los estatutos, para poder aplicar las sanciones que ellos mismos contienen,
contemplan la llamada policía correccional. Esta es la institución que tendrá por finalidad velar
por el cumplimiento del derecho disciplinario interno de la corporación.

Así por ejemplo, los estatutos pueden establecer que los socios deban pagar una cuota, y
para el evento del no pago se contempla una sanción. La aplicación de esta sanción se hace en
ejercicio de la policía correccional (artículos 554 y 555).

- Estatutos tipos: el reglamento contempla los denominados estatutos tipos, los que se
encuentran a disposición de los interesados en el Ministerio de Justicia. En el caso de que los
interesados escojan estos estatutos tipos, la consecuencia consiste en que se modifican los
trámites para la obtención de la personalidad jurídica, ya que basta con protocolizar tres de estos
estatutos y acompañar una de estas protocolizaciones a la solicitud respectiva (artículos 9 inciso
2 y 29 del reglamento).

- Modificación de los estatutos: la ley permite la modificación de los estatutos, siguiendo para
ello el procedimiento establecido en el artículo 24 del reglamento. Esta modificación no puede
significar una alteración sustancial de los fines de la corporación.

- Fundación:

En el caso de las fundaciones, en los estatutos se va a contener la voluntad de su fundador.

128
d) Voluntad

- Corporación:

Cuando hablamos de voluntad de la persona jurídica, la respuesta la da el artículo 550 del Código
Civil. Para comprender bien esta norma, tenemos que entender que la disposición nos dice, en primer
lugar, cómo se forma una asamblea o una sala legalmente constituida. Formada la sala, uno determina la
forma a través de la cual nace la voluntad de la persona jurídica.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 550 señala que la mayoría de los miembros de una
corporación que tengan según sus estatutos votos deliberativos, serán considerados como una sala o
reunión legal de la corporación entera.

Sigue el artículo 550 señalando que la voluntad de la mayoría de la sala, es la voluntad de la

corporación, salvo que los mismos estatutos contemplen un quórum distinto.

Las reuniones o asambleas pueden ser ordinarias o extraordinarias, y dependiendo de la calidad

que tenga esa asamblea, se hará la respectiva citación. O sea, para reunir a la asamblea se debe hacer
una citación en conformidad al artículo 17 del reglamento.

El artículo 16 del reglamento distingue entre asambleas ordinarias y extraordinarias, y da

ejemplos de materias que se tratan en cada una:

- Asambleas ordinarias: se van a realizar en las ocasiones y con la frecuencia establecida en los
estatutos.

- Asambleas extraordinarias: se harán cada vez que lo exijan las necesidades de la corporación. Y
en esta asamblea extraordinaria, sólo podrán tomarse acuerdos relacionados con los negocios
indicados en los avisos de citación.

El artículo 18 inciso 1 del reglamento, distingue entre la primera convocatoria y la segunda

convocatoria. En la primera convocatoria, las asambleas generales se constituirán con la mayoría
absoluta de los socios de la corporación. Y en la segunda convocatoria se va a constituir con aquellos
socios que asistan.

Entonces habrá que analizar el quórum que requiere esta asamblea legalmente constituida para
adoptar acuerdos válidos. La regla general, la da el artículo 18 inciso 1 del reglamento, y se refiere a la
mayoría absoluta de los asistentes. Hay una excepción en el inciso 2, en virtud de la cual se requieren dos
tercios de los asistentes para acordar la disolución de la corporación o la modificación de sus estatutos.
Aún cuando no lo dice el artículo 18, esto es sin perjuicio de que en los mismos estatutos las partes
hayan acordado otros quórums. Pero no pueden exigir quórums menores a los que establece la ley.
Luego se registra en un libro de actas todo lo relativo a la asamblea (artículos 18 inciso 3 y 20 del
reglamento).

- Fundación:

Respecto de la fundación, se aplican básicamente las mismas disposiciones, de acuerdo con el

artículo 563. El artículo 562, precisa eso sí, que las fundaciones de beneficencia se administran por una
colección de individuos, es decir, esta norma nos dice que en las fundaciones sólo nos vamos a encontrar
con un directorio, no va a haber asamblea. Entonces la citación se hace al directorio.

129
e) Representación

Las personas morales son un sujeto de derecho, y por lo tanto, ellas pueden actuar en el tráfico
jurídico, pueden celebrar actos y contratos. Serán titulares de crédito, y por lo tanto podrán exigir el
cumplimiento de las obligaciones que tengan para con ella, o también serán deudoras de una obligación
y deberán concurrir a satisfacerla. Podrán adquirir bienes y enajenarlos, deberá manifestar su voluntad,
etc. En fin, requiere realizar una serie de actos jurídicos, los cuales siempre deberán efectuarse por
intermedio de una persona natural. Ello en atención a que la persona jurídica es una construcción
abstracta.

Entonces, para explicar la forma a través de la cual la persona jurídica ejecuta todos estos actos,
hay básicamente dos teorías:

- Teoría de la representación: es sostenida por Ferrara. Se parte del supuesto de que la persona
jurídica es incapaz, y por lo tanto, para actuar válidamente en la vida jurídica, requiere de un
representante, quien va a suplir la falta de voluntad de esa persona jurídica.

Desde esta perspectiva entonces, no cabe duda que este representante es muy similar a
la idea de representante legal que se le asigna a los incapaces en el artículo 43 del Código Civil.
De esta forma, los actos ejecutados por el representante, en representación de la persona
jurídica, y dentro de la órbita de sus facultades, se van a radicar en el patrimonio de la persona
jurídica, y no en el patrimonio del representante, aún cuando la voluntad o el acto no surgió de
la persona jurídica sino que emanó del representante.

Esta teoría se critica porque para que opere la representación, se requiere de dos
voluntades, la del representante y la del representado. En el caso de la persona jurídica, sólo
existe la voluntad del representante. Se responde a esta crítica diciendo que es la ley la que suple
esta falta de voluntad.

- Teoría del órgano: es sostenida por Gierke. En este caso se plantea que la persona jurídica es un
ente plenamente capaz de ejercicio. Y ella actúa en la vida del derecho a través de sus órganos. O
sea, estamos en presencia de una situación en que una persona actúa directa e inmediatamente
por medio de alguno de sus miembros o partes.

En consecuencia, los actos ejecutados por los órganos de administración de la persona

moral, son actos que emanan de la persona jurídica misma, no hay una relación jurídica entre la
persona moral y el órgano. Por ello, Gierke señala que "no es el órgano el que obra por la
persona jurídica, sino que ésta es la que obra por medio de él". Esto la diferencia de la teoría de
la representación, en la cual es el representante el que obra por la persona jurídica.

La teoría del órgano está vinculada con la tesis de la realidad objetiva sobre la persona
jurídica, también planteada por Gierke. A esta teoría se le critica porque toda esta concepción de
Gierke parte de una ficción que consiste en considerar a la persona jurídica tan real como la
persona natural.

En Chile, Alberto Lyon se pronuncia a favor de la teoría del órgano. Para enfrentar la
crítica de la ficción, señala que la relación entre la entidad moral y el órgano es una relación sui
generis, una relación especial, que el profesor Lyon la denomina una relación orgánica, en el
sentido que entre la persona jurídica y el órgano hay una cierta compenetración, y no una
diferenciación tajante como la que encontramos entre el representante y su representado.

130
- Reglas básicas del Código sobre la representación:

- Artículo 551: "las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la corporación ha conferido ese
carácter". Este artículo se acerca a la teoría de la representación.

En concreto, estas personas, de acuerdo con el artículo 10 del reglamento, reciben el

nombre de directorio. El directorio se compone a lo menos de un presidente, secretario y
tesorero, y es el presidente del directorio, quien lo será también de la corporación, quien la
representará judicial y extrajudicialmente, y tendrá las facultades que los estatutos le indiquen
(artículo 11 del reglamento). El directorio de la corporación está reglado en los artículos 10 a 15
del reglamento.

- Artículo 552: se refiere al patrimonio en el cual se radican los efectos de los actos del
representante. Si los actos del representante no exceden los límites de las facultades que se le
han conferido, entonces ese acto obliga a la corporación, se trata de un acto de la corporación.
En cambio, si el representante se ha excedido de estos límites, él quedará personalmente
obligado.

Este artículo también se acerca a la teoría de la representación. La redacción y efectos de

este artículo son similares a la norma general en materia de representación ubicada en el
artículo 1448.

7- Extinción de la personalidad jurídica

a) Causales

- Por acuerdo de disolución: las corporaciones pueden disolverse por sí mismas con la
aprobación de la autoridad que legitimó su existencia (artículo 559 inciso 1 y 26 del reglamento).

En el caso de las fundaciones, el acuerdo deberá ser adoptado por el directorio, y

también requiere de la aprobación del Presidente de la República (artículo 33 del reglamento).

El acuerdo de disolución de la corporación y de la fundación, deberá publicarse en el

diario oficial, y sólo producirá sus efectos desde la fecha de la publicación (artículo 27 del
reglamento). Asimismo, este acuerdo deberá anotarse en el registro de personas jurídicas, de
acuerdo con el artículo 37 del reglamento.

- Por disposición de la autoridad o de la ley: esta causal opera cuando la persona jurídica
compromete la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponde al objeto de su institución
(artículo 559 inciso 2).

En el mismo sentido, está el artículo 25 del reglamento, ya que puede cancelarse la

personalidad jurídica cuando ella sea contraria a las leyes, al orden público, a las buenas
costumbres, o bien cuando no cumpla con los fines para los cuales fue constituida, o incurra en
infracciones graves a sus estatutos.

En todo caso, la misma disposición, frente al acto de la cancelación, contempla un

recurso especial de reconsideración, el que se puede fundar en la existencia de un error de
hecho, y tiene un plazo de interposición de tres meses.

131
 - Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención: esta causal se aplica sólo a las
fundaciones (artículo 564 y parte final del artículo 33 del reglamento).

- Por la desaparición de sus destinatarios: las fundaciones terminan también cuando

desaparecen aquellas personas que eran sus destinatarios o beneficiarios. Por ejemplo, una
fundación que se haya constituido con el objeto de tratar a personas con sida, se extinguirá con
la desaparición de la enfermedad.

- Por disolución estatutaria: se verifica cuando se realizan los acontecimientos previstos en sus
estatutos como causal de extinción.

b) Caso especial

El artículo 560 es un caso especial. Dice relación con la circunstancia de que los miembros de la
corporación disminuyan a tan corto número, que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue
instituida, o bien si faltan todos estos miembros. En este caso no se verifica la disolución de la
corporación, sino que deberá procederse a la integración o renovación de los miembros, ya sea en la
forma prevista en los estatutos, o en caso de no designada en éstos, conforme lo disponga la autoridad
que legitimó su existencia.

Por disposición del artículo 563 del Código Civil, a igual solución habrá que arribar si es que faltan
los administradores de una fundación.

c) Destino de los bienes

Se encuentra regulado en el artículo 561. Una persona jurídica, ya sea una corporación o una
fundación, es titular de un conjunto de bienes, que los destina a la obtención de sus fines u objetivos.
Disuelta esta persona jurídica, debemos determinar qué se hace con esos bienes.

Lo primero que debe hacerse es revisar qué es lo que los estatutos señalan sobre este caso. Los
estatutos pueden reconocer a los miembros de la corporación repartirse entre sí los bienes de que ella
era titular. Luis Claro Solar sostiene que una estipulación como ésta atentaría contra la naturaleza de
una corporación o fundación, porque esta repartición o distribución de los bienes dejaría de manifiesto
un ánimo de lucro, que le está prohibido a estos sujetos de derecho. De esta forma, señala Claro Solar, lo
que corresponde es que los estatutos consagren un fin análogo.

Si los estatutos nada dicen, entonces los bienes pertenecerán al Estado, con la obligación de
aplicarlos a un objeto análogo, lo que será definido por el Presidente de la República.

El artículo 561 debe relacionarse con el artículo 28 inciso 2 del reglamento, según el cual le
corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales hacerse cargo de estos bienes, mientras el Presidente de
la República adopta su resolución. Una vez que el Ministerio recibe estos bienes, debe confeccionar un
inventario valorado de ellos, quedando bajo su custodia.

Finalmente, el decreto que destina los bienes de la corporación o fundación a otra institución o
al Estado, deberá anotarse en el registro de personas jurídicas que lleva el Ministerio de Justicia (artículo
37 del reglamento).

132
8 - Atributos de la personalidad jurídica

a) Nombre

Al igual que la persona natural, la persona jurídica requiere de un nombre para poder ser
identificada en el tráfico jurídico, y para poder distinguirse de las demás.

El nombre de una persona jurídica estará dado por los asociados o por el fundador, ya sea en una
corporación o en una fundación, respectivamente. El artículo 4 número 1 y el 31 letra a del reglamento,
establecen que el nombre de la persona jurídica constituye una estipulación que debe estar contenida en
los estatutos de la entidad moral.

Finalmente, el artículo 5 del reglamento contiene ciertas limitaciones. En todo caso, se hace
hincapié en que el nombre no sea igual o similar al de otra persona jurídica, a fin de evitar confusiones:

- La primera limitación es que no puede llevar el nombre de una persona natural o su

pseudónimo, salvo autorización de ésta o sus herederos, o que haya transcurrido un lapso de
tiempo de 20 años desde su muerte.

- Una segunda limitación es la existencia de otra persona jurídica con un nombre igual o similar
dentro de la misma provincia.

b) Domicilio

De acuerdo con los artículos 4 número 1 y 31 letra a del reglamento, los estatutos de la
corporación o fundación, deben contener el domicilio de la persona jurídica. De lo que se trata es que la
persona jurídica pueda ser localizada en un lugar determinado. Generalmente, este lugar corresponderá
a aquel en que ella ejerza el giro principal de su negocio, de su actividad, lugar en el cual se presumirá
que está presente para los efectos de exigir los derechos y obligaciones que emanen de los contratos
que ella suscribe.

En esta materia, son aplicables los artículos ya referidos a la persona natural, en lo que sea
aplicable a la entidad moral.

En materia procesal, el domicilio tiene relevancia para fijar la competencia del tribunal. Así, el
artículo 142 del Código Orgánico de Tribunales, tratándose de las personas jurídicas, distingue dos
situaciones:

- Si el demandado es una persona jurídica, para los efectos de determinar el tribunal

competente, se entenderá que el domicilio de la persona jurídica es aquel donde tenga su
asiento la respectiva corporación o fundación.

- Si la corporación o fundación tuviere establecimientos que la representaren en diversos

lugares, ella deberá ser demandada ante el juez que corresponda al lugar en el cual tenga su
asiento el establecimiento que suscribió el acto o contrato, o que intervino en el hecho que da
origen al juicio.

133
c) Nacionalidad

- Discusión doctrinaria sobre si tienen o no nacionalidad las personas jurídicas:

- Autores como Laurent plantean que las personas jurídicas no tienen nacionalidad, ya que ésta
sólo le corresponde a las personas de "carne y hueso", porque son éstas las que pueden ofrecer
lealtad, las que pueden tener un sentimiento de pertenencia, de amor a la patria, todo lo cual un
ente moral no puede desarrollar, porque son instituciones ficticias.

Adicionalmente, quienes plantean que la persona jurídica no tiene nacionalidad, señalan

que ésta, en términos generales, tiene tres fuentes posibles:

- La filiación: da origen al ius sanguinis.

- El nacimiento: da origen al ius solis.
- La voluntad: permite la nacionalización vía naturalización.

Entonces, estos autores sostienen que si atendemos a estas tres fuentes de la

nacionalidad, ninguna de ellas es aplicable a las personas jurídicas. Eso sí, estos autores están de
acuerdo en que las personas jurídicas deben quedar sujetas a un "estatuto jurídico".

- Otros autores estiman que, si bien los razonamientos anteriores son valederos, existe una serie
de circunstancias prácticas, como por ejemplo la legislación aplicable, que hacen necesario que
las personas jurídicas tengan una nacionalidad, evidentemente con características que las
diferencien de las personas naturales.

En nuestra legislación, no cabe duda alguna que se reconoce la nacionalidad de las personas
jurídicas. De hecho, se les clasifica en chilenas o extranjeras, como lo hace el Código de Comercio, la ley
general de bancos y la ley de sociedades anónimas. Y esta clasificación trae una serie de consecuencias.

- Criterios para determinar la nacionalidad de una persona jurídica:

- Primer criterio: la persona jurídica tendrá la misma nacionalidad que aquella que corresponda a
sus miembros. El problema práctico que surge, es que sus miembros pueden provenir de
diversos Estados.

- Segundo criterio: se asigna la nacionalidad teniendo en consideración el territorio en el cual se

encuentran los bienes de esa persona jurídica. El problema es igual que en el caso anterior, pues
dicha persona jurídica podría tener bienes en diversos Estados.

- Tercer criterio: consiste en determinar la nacionalidad de la persona jurídica de acuerdo con el

país en el cual se encuentre la sede principal de ésta. La crítica que se hace a este criterio, es que
él mismo confunde lo que es el domicilio con la nacionalidad. Este criterio se utiliza en Europa.

- Cuarto criterio: consiste en que la nacionalidad de la persona jurídica estará determinada por la
nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones. Nuevamente, se critica este
postulado porque estas personas pueden tener diversas nacionalidades.

- Quinto criterio: consiste en determinar la nacionalidad de la persona jurídica según la ley del
Estado que las apruebe o autorice. Este criterio, tiene además un reconocimiento en el artículo
16 del Código de Derecho Internacional Privado. Es el que utiliza nuestro país.

134
- Capacidad de la persona jurídica para actuar fuera del país en que se aprobó o autorizó su constitución:

Hay que distinguir si estamos frente a una persona jurídica de derecho público o de derecho
privado.

- Persona jurídica de derecho público: en este caso, si bien nuestra legislación no contempla una
norma de carácter general en virtud de la cual se le reconozca personalidad jurídica a un Estado
extranjero, nadie pondría en duda que en Chile, a un Estado extranjero, sí se le reconoce
personalidad jurídica, y como consecuencia de ello, podrán ejercer los derechos inherentes a esa
calidad sin necesidad de proceder a una nueva aprobación o autorización.

Esta postura no tiene un sustento legal expreso, pero encuentra su fundamento jurídico
en el reconocimiento diplomático, toda vez que éste lleva implícito la aceptación y constatación
de que las credenciales diplomáticas han sido otorgadas por una persona jurídica de derecho
público.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 31 del Código de Derecho Internacional Privado,

dispone que cada Estado, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y
ejecutar derechos civiles, y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás
Estados contratantes, sin otras restricciones que las establecidas en el derecho local.

- Persona jurídica de derecho privado: el problema surge por lo dispuesto en el artículo 546 del
Código Civil. O sea, se podría decir que para operar en Chile, una persona jurídica debe ser
autorizada por una ley o por el Presidente de la República.

Frente al artículo 546 del Código Civil han habido dos posturas:

- Arturo Alessandri: plantea que para que una persona jurídica extranjera de derecho
privado actúe válidamente en Chile, es necesario que se haya dado cumplimiento previo
a lo dispuesto en el artículo 546 del Código Civil, y sin esta autorización o aprobación no
será reconocida en nuestro país. Sus argumentos son:

- El artículo 546 no distingue entre personas jurídicas chilenas o extranjeras, y

por ende no es válido al intérprete hacer la distinción.

- El artículo 14 del Código Civil, de lo cual se sigue que el artículo 546 es aplicable
a todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.

- De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la naturaleza jurídica de las

entidades morales corresponde a la teoría de la ficción, y por lo tanto, para su
existencia ellas requieren de una ley que las reconozca.

Si la persona jurídica es extranjera supone la dictación de una ley en su

país de origen. Y esa ley, en Chile carece de eficacia, porque ha sido dictada por
una autoridad extranjera. Si esa ley en Chile carece de eficacia, entonces para
que la persona jurídica pueda actuar es necesario su reconocimiento en Chile.

- Luis Claro Solar: estima que en Chile, una persona jurídica constituida en el extranjero
no requiere de un reconocimiento adicional que aquel dado por su país de origen por las
siguientes razones:

135
 - Porque como toda ley, el artículo 546 se dictó para ser aplicable a las entidades
morales que se constituyan en Chile, porque cuando se legisla se hace para el
país en que se dicta la ley.

- Recurre al artículo 22 del Código Civil, o sea, al elemento sistemático de

interpretación de la ley, es decir, procura que exista la debida correspondencia y
armonía entre las distintas leyes que componen nuestro ordenamiento jurídico.
Así entonces, no cabe duda que en Chile tienen reconocimiento las personas
jurídicas de derecho privado con fines de lucro, y por lo tanto, atentaría contra la
armonía, contra la coherencia del ordenamiento jurídico, arribar a una
conclusión diversa tratándose de las personas jurídicas sin fines de lucro.

Hoy, para resolver este problema, se aplica la llamada teoría de la constatación

normativa, en virtud de la cual lo que el Estado receptor realiza es una constatación, una
comprobación en orden a que dicha persona jurídica ha obtenido las autorizaciones que
corresponden en el extranjero. Esta constatación normativa tiene un reconocimiento en el
artículo 34 del reglamento. En este artículo hay un reconocimiento de la persona jurídica
extranjera, porque las autoriza para desarrollar actividades.

d) Patrimonio

- Principio general:

Las personas jurídicas, por el hecho de constituirse como tales, tienen un patrimonio propio,
independiente del que le pertenezca a las personas naturales que la forman o constituyen. Este
patrimonio se les reconoce para que puedan desarrollar y alcanzar sus objetivos.

Cuando hablamos de las personas naturales, ellas podían ser titular de un patrimonio carente de
bienes, en razón de que el patrimonio no solamente está integrado por un activo, sino que también por
un pasivo. Tratándose de personas jurídicas, esta afirmación tiene un matiz importante respecto de las
fundaciones, porque el artículo 564 establece como causal de disolución de la fundación, la destrucción
de todos sus bienes.

- Consecuencias del principio general: están contenidas en el artículo 549:

- Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los

individuos que la componen.

- Las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a
ninguno de los individuos que la componen, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporación.

- No obstante lo anterior, y siempre que lo expresen de manera explícita, los miembros de una
corporación pueden obligarse en particular, e incluso pueden pactar una responsabilidad
solidaria. Pero los patrimonios siguen siendo distintos, solo que se tendrá el crédito en contra de
dos patrimonios, y no solo en contra del de la corporación.

En el caso de que un miembro de la corporación se obligue expresamente con ella, esa

responsabilidad no se extenderá a sus herederos, salvo cuando los miembros de la corporación
los hayan obligado expresamente.

136
 - En el caso en que una corporación no tenga existencia legal conforme al artículo 546, sus actos
colectivos obligan a todos y a cada uno de sus miembros solidariamente.

e) Capacidad

Del artículo 545 del Código Civil, que contiene la definición de persona jurídica, se desprende que
ellas tienen capacidad de ejercicio, y por ende el artículo 556 agrega que "las corporaciones pueden
adquirir bienes de todas clases a cualquier título".

Es importante tener en cuenta que la capacidad de la persona jurídica lo es para alcanzar el

objeto o los fines que le son propios, es decir, es una capacidad restringida a alcanzar los fines
estatutarios. A esto es a lo que se le denomina el principio de especialidad de la persona jurídica.

También se entiende que esta capacidad es restringida o limitada porque sólo alcanza a los
derechos patrimoniales, es decir, quedan fuera del ámbito de aplicación de una persona jurídica:

- Los derechos que emanan de las relaciones de familia.

- Los derechos que suponen una individualidad física (ser testigo, contraer matrimonio, etc).
- Los derechos personalísimos, aquellos cuyo ejercicio es enteramente personal (por ejemplo, el
derecho de uso y habitación).

9- Responsabilidad de las personas jurídicas

a) Responsabilidad penal

No existe inconveniente para que las personas jurídicas actúen como querellantes en un proceso
criminal, siempre que hayan sido víctimas de un delito.

En cuanto al rol de querellado, o sea, si pueden o no tener un grado de participación en la

comisión de un delito, tradicionalmente se ha entendido que las personas jurídicas no pueden ser
autores de un delito. En otras palabras, la responsabilidad criminal sólo se puede hacer efectiva respecto
de las personas naturales, en razón de que el delito, como exigencia para su configuración, requiere de
un elemento subjetivo, como el dolo (o la culpa, tratándose de ciertos cuasidelitos). Y este elemento
subjetivo no se le puede exigir a la persona jurídica. Si el representante actúa con dolo, él será
responsable penalmente, porque la responsabilidad es siempre personal, no se puede transferir ni
transmitir.

En diciembre del 2009 se dictó la ley 20.393, en virtud de la cual se reguló la responsabilidad
penal de las personas jurídicas frente a la comisión de ciertos delitos. En el fondo, se sancionan delitos
en que se ha utilizado la estructura de la persona jurídica para defraudar, como el lavado de activos o el
cohecho.

Esta legislación también estableció penas especiales, como la disolución de la persona jurídica, la
cesación de ciertos beneficios de que gozaba, o la aplicación de multas.

b) Responsabilidad civil contractual

También, las personas jurídicas deberán cumplir con las obligaciones que hayan convenido en
razón de una relación contractual. De acuerdo con el artículo 545 del Código Civil, la persona jurídica
actuará a través de sus representantes, norma que es complementada por el artículo 551.

137
 A su vez, el artículo 552 establece que para que la corporación resulte obligada, es necesario que
la actuación del representante no exceda de los límites del ministerio, del encargo que se le ha confiado.
Si excede estos límites, se obliga personalmente.

c) Responsabilidad civil extracontractual

La fuente de las obligaciones pueden ser los contratos, o los delitos y cuasidelitos. Y en materia
civil, la comisión de un delito o cuasidelito civil va a dar lugar a la responsabilidad extracontractual.

La pregunta es si puede una persona jurídica originar responsabilidad civil extracontractual. Sí

puede, como se desprende de las disposiciones contenidas en el título XXXV del Libro IV del Código Civil.

Esta responsabilidad civil extracontractual que origina un daño, puede provenir de un hecho
propio o de un hecho ajeno:

- De un hecho propio:

- Alessandri: el profesor Alessandri es de la idea que una persona jurídica incurre en

responsabilidad extracontractual por el hecho propio cuando ella ha cometido el delito o
cuasidelito por intermedio de uno de sus representantes, actuando en ejercicio de sus
funciones.

- Carlos Ducci: no está de acuerdo con la postura de Alessandri, señalando que el artículo
2319 contempla los casos de incapacidad en materia extracontractual, en los que no se
contempla a la persona jurídica.

De lo anterior entonces, concluye el profesor Ducci, se sigue que las personas

jurídicas serán responsables de los daños que hayan causado en el ejercicio de su
actividad por cualquiera de las personas que la componen, es decir, con independencia
de si era o no su representante. Esto último marca una diferencia importante con la
responsabilidad civil contractual, tal como lo dispone el artículo 552.

- De un hecho ajeno: de lo que se trata es que la persona jurídica va a responder por los delitos o
cuasidelitos civiles cometidos por quienes se encuentran bajo su esfera de cuidado, o que
realizan gestiones o actividades bajo su dependencia. Esta materia se encuentra en el artículo
2320 y 2322.

En el caso en que deba responder la persona jurídica por el hecho de su dependiente,

ella tendrá la facultad de repetir posteriormente en su contra, a objeto de recuperar el monto de
la inversión.

10- Abuso de la personalidad jurídica

Hay un principio básico en materia de personalidad jurídica, que es la radical separación que se
produce entre la entidad que se constituye, y los sujetos que forman parte de ella. Este principio general,
evidentemente que puede ser mal utilizado para torcer la letra o el espíritu de la ley, caso en el cual se
estará abusando de la estructura de la persona jurídica. Y entonces, la doctrina se ha preguntado en qué
casos se puede prescindir de la persona jurídica, y alcanzar a los miembros que la componen, que están
camuflados tras el velo corporativo.

138
 Entonces, en respuesta a esta pregunta, surge la teoría del descorrimiento del velo corporativo,
con la cual se les imputa directamente a los miembros de la corporación, los resultados del acto o
contrato que habían celebrado a través de la persona jurídica.

Si bien esta teoría es aceptada y correcta desde el momento que sanciona la mala fe, en su
aplicación el juez debe ser extremadamente riguroso, porque de no serlo, puede producir una
consecuencia negativa, o sea, desnaturaliza y finaliza con la separación que se produce entre los
miembros de la corporación y la entidad misma, y esta separación es un fin querido por el derecho.

a) Casos en que procede desestimar la forma de la persona jurídica

Hay una situación general que sirve como fundamento a esta teoría, que es el caso del fraude a
la ley, es decir, mediante la estructura de la persona jurídica, se obtiene un resultado práctico que en
definitiva consiste en sustraerse de la fuerza coercitiva del derecho. O sea, genéricamente la teoría va a
proceder cuando estemos frente a un fraude a la ley. Y esta causal genérica, se puede explicar en tres
situaciones particulares:

- Cuando existe burla de la ley: los sujetos que son destinatarios de la norma se esconden tras el
velo de la persona jurídica, y de esta forma el mandato legal no aparece formalmente infringido,
porque queda realizado el acto o contrato por la persona jurídica, y no por el destinatario de la
norma.

Un ejemplo clásico es cuando se plantea burlar el artículo 1796. Por ejemplo, la mujer es
dueña de un inmueble, y no se lo puede vender al marido. El marido constituye una sociedad, y
ésta le compra a la mujer el departamento. Formalmente no se ha infringido ninguna disposición
legal, pero sustancialmente sí, porque se está burlando la prohibición del artículo 1796.

- Cuando existe burla al contrato: se realiza un acto en virtud del cual se elude una disposición
contractual, la cual según el artículo 1545 tiene la fuerza de una ley.

- Cuando existe burla a los derechos de un tercero: quien se ve afectado es un acreedor. Por
ejemplo, cuando se procede al embargo de los bienes de una persona, y ésta los traspasa a una
sociedad para que no puedan embargarlos.

139
Tema 7: Teoría de los derechos subjetivos

Se distingue entre derecho objetivo y derecho subjetivo. El derecho objetivo es el conjunto de

normas que se encuentran vigentes en una sociedad, en una determinada época. Y como contrapartida,
está el derecho subjetivo.

I) Nociones generales

1- Conceptos

- Hernán Corral: el derecho subjetivo es aquel que corresponde a una facultad moral e inviolable
que me permite exigir que otro dé, haga o no haga alguna cosa en mi favor.

- Pablo Rodríguez: el derecho subjetivo es aquel que confiere poderes o facultades, que al
ponerlas en ejercicio, hacen posible que el titular del derecho subjetivo exija una conducta, para
cuyo cumplimiento puede invocar el poder coercitivo del Estado.

Además, nos vamos a topar con dos corrientes:

- Iusnaturalismo: plantea que el derecho subjetivo es una facultad que emana directamente de la
propia naturaleza humana, y por ende, este derecho subjetivo es anterior al Estado, de suerte tal
que el derecho se limita a reconocerlo.

- Positivismo: plantea que el derecho subjetivo nace por la norma jurídica, y por lo tanto es
posterior, es una consecuencia de la norma jurídica.

2- Teorías sobre los derechos subjetivos

Desde una perspectiva histórica, los derechos subjetivos no fueron conocidos por los romanos.
La noción de derecho subjetivo surge en el siglo XIV, y en particular, quien la implementa es Guillermo de
Occam, y en una situación histórica muy particular, que consistió en una controversia entre el Papa Juan
XXII y la Orden Franciscana.

a) Teorías que niegan los derechos subjetivos

- Duguit: lo niega en razón de su concepción del ordenamiento jurídico. Él critica la idea de los
derechos subjetivos por ser extremadamente individualistas. Entiende al derecho desde una
concepción colectivista, en el sentido de que los individuos están obligados por su calidad de
seres sociales a obedecer reglas sociales, siendo el fundamento de esta obligación la solidaridad,
de manera tal que las relaciones jurídicas van a nacer por la interdependencia derivada de las
necesidades comunes.

- Kelsen: niega el derecho subjetivo como concepción anterior al Estado, rechaza esa postura,
esa noción extrajurídica del derecho subjetivo. Dice que nada puede obtenerse fuera del
contexto propio del ordenamiento jurídico, y si así se hace, entonces se transforma en un
concepto ideológico, deja de ser una materia jurídica.

Plantea que los derechos subjetivos son un aspecto del derecho objetivo, toda vez que el
derecho subjetivo es el resultante de la aplicación a los individuos del derecho objetivo. Por eso,
Kelsen llama al derecho subjetivo como un fenómeno de subjetivización de la norma jurídica.

140
b) Teorías que aceptan los derechos subjetivos

- Teoría de la voluntad: fue planteada por Savigny. El derecho subjetivo debe entenderse como
la voluntad jurídicamente protegida, o como un poder o señorío conferido a la voluntad por el
ordenamiento jurídico, y para ser reconocido por éste.

En consecuencia, lo que el ordenamiento jurídico hace es crear o establecer una

determinada norma jurídica, la cual queda a disposición del sujeto para que éste, con su
voluntad, se haga de ella y exija entonces el cumplimiento de una determinada conducta.

Esta teoría se critica principalmente por dos razones:

- La exigencia de voluntad importaría que los incapaces no son titulares de derechos

subjetivos.

- La teoría no es capaz de explicar la situación de quien es titular de un derecho

subjetivo, pero que lo ignora. Por ejemplo, lo que sucede con un heredero que
desconoce que se ha abierto una sucesión.

- Teoría del interés: planteada por Ihering. Dice que los derechos subjetivos existen en razón de
ciertos fines u objetivos que el titular de ellos desea o necesita alcanzar. Estos fines son los
intereses que la ley considera dignos de protección. De ahí entonces, que llame al derecho
subjetivo como el interés jurídicamente protegido.

Ihering distingue, dentro de lo que es el derecho, un elemento sustancial y un elemento

formal. El aspecto sustancial del derecho va a ser el interés, y el aspecto formal van a ser las
acciones, los procedimientos que me van a permitir darle una protección judicial a ese derecho.

Esta teoría se critica principalmente por dos motivos:

- El interés no constituye la esencia del derecho, sino que sólo su fin.

- La teoría no explica por qué existen ciertos intereses garantizados por la norma jurídica,
pero que no constituyen un derecho subjetivo. Por ejemplo, las normas del tránsito.

- Teoría de la voluntad e interés combinados: es planteada por Bekker. Dice que la estructura del
derecho subjetivo no se funda ni en un solo acto de voluntad, ni tampoco en un solo interés que
la ley protege, sino que en ambos. De ahí que define al derecho subjetivo como el poder de la
voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios intereses, actuando en conformidad
con la norma jurídica.

En el mismo sentido, Jellinek plantea que el derecho subjetivo es un poder de la

voluntad para la realización del interés jurídicamente protegido.

c) Teoría de Pablo Rodríguez

Entiende que el derecho subjetivo se estructura sobre la base de tres elementos:

141
 - La voluntad del titular: se expresa en la facultad que tiene el titular para poner en movimiento
al derecho, es decir, de exigir la realización de ese derecho, pudiendo recurrir o exigir el poder
coercitivo del Estado.

- El interés: el poder o facultad que se confiere al sujeto, sólo se puede poner legítimamente en
movimiento para alcanzar un determinado objetivo, esto es, la satisfacción de un interés.

- El reconocimiento jurídico: tanto la voluntad como el interés deben estar reconocidos por la
norma, toda vez que sin este requisito, ese interés queda fuera de aquello que es propiamente
jurídico.

II) Clasificación de los derechos subjetivos

1- Propiamente tales o impropios

- Propiamente tales: son aquellos que reúnen todos los elementos que conforman el derecho
subjetivo, es decir, habrá un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto, un título y existirá la
vinculación jurídica, la relación jurídica que une a estos sujetos.

- Impropios: son aquellos que no reúnen todas las exigencias antes señaladas. Un ejemplo son las
cualidades jurídicas, como la capacidad de ejercicio o el estado civil. Otro ejemplo, son las
potestades, en el entendido de que ellas no se ejercen en beneficio propio, sino que en beneficio
de un tercero (por ejemplo el padre respecto de su hijo). También se señala como ejemplo a las
facultades que emanan de un derecho (por ejemplo en el dominio, las facultades de uso, goce y
disposición, no son autónomas, sino que están sujetas al derecho de dominio). Otro ejemplo son
las expectativas, que no constituyen derecho.

2- Según su eficacia y contenido

a) Absolutos o relativos

- Absolutos: son aquellos que pueden hacerse valer en contra de todas las personas. En el caso
de estos derechos, se dice que el sujeto pasivo es la sociedad entera, y se señala como ejemplo a
los derechos de la personalidad y los derechos reales.

- Relativos: son aquellos que sólo se pueden hacer valer de ciertas y determinadas personas. En
este caso, el sujeto pasivo es esa determinada persona, y por lo tanto, desde la perspectiva de la
eficacia del derecho, es una eficacia limitada. Ejemplos son los derechos personales o créditos.

b) Originarios o derivados

- Originarios: son aquellos que emanan directamente de su titular, que no existían antes, y que
se han creado en forma independiente de la actividad del titular dirigida o encaminada a
adquirirlos. Por ejemplo, los derechos y atributos de la persona natural.

- Derivados: son aquellos que suponen la ejecución por parte del futuro titular de una actividad
tendiente a su adquisición. Estos derechos suponen la existencia de un titular previo, que
transfiere o transmite este derecho subjetivo al nuevo titular.

142
c) Puros y simples o sujetos a modalidad

- Puros y simples: son aquellos cuyos efectos se verifican de inmediato, no es necesario que se
cumpla ningún requisito. No existe ninguna modalidad que altere el funcionamiento de estos
derechos.

- Sujetos a modalidad: son aquellos que están afectos a una modalidad, lo que hace que se
alteren sus consecuencias naturales. Las principales modalidades son la condición, el plazo y el
modo, las que por regla general, se insertan en el acto jurídico a través de un elemento
accidental.

3- Según su objeto y contenido

a) Dependiendo de la naturaleza de la norma de derecho objetivo que recoge al derecho subjetivo

- Públicos: por ejemplo, el derecho de un funcionario público a su inamovilidad de su cargo, o el

derecho del Estado a recaudar impuestos.

- Privados: por ejemplo, el derecho de dominio.

- Patrimoniales: aquellos que pueden ser avaluados en dinero.

- Extrapatrimoniales: aquellos que en su origen no tienen un valor que sea apreciable en

dinero. Pero durante la vida, este derecho subjetivo extrapatrimonial puede ser
lesionado, y en tal caso, surge para su titular el derecho a ser indemnizado en dinero.

b) Dependiendo si el derecho subjetivo es apto o no para procederse a otro sujeto

- Transferible: se pueden traspasar entre vivos.

- Intransferible: son generalmente aquellos actos in tuitus personae, o sea, que suponen una
especial característica del sujeto activo o pasivo.

III) Nacimiento, modificación y extinción de los derechos subjetivos

1- Nacimiento

El nacimiento del derecho subjetivo se verifica con su adquisición, esto es, la unión del derecho
subjetivo a una persona determinada. Esta adquisición puede ser:

- Originaria: el derecho que nace surge directamente en el sujeto, de manera autónoma, sin
relación con un derecho preexistente. Por ejemplo, los derechos de la personalidad, las cosas
que no tienen dueño, o las cosas que han sido abandonadas sin conocerse quien era su dueño.

- Derivativa: se da cuando el derecho subjetivo proviene de una relación jurídica previa con otro
sujeto. Esta relación jurídica previa con el otro sujeto puede ser:

- Traslativa: cuando el mismo derecho es el que se transfiere de un sujeto a otro (por

ejemplo el derecho de dominio).

143
 - Constitutiva: cuando a partir de un derecho de que es titular un sujeto, se crea en otro
o en otros sujetos un nuevo derecho (por ejemplo, respecto del dominio, el usufructo o
la hipoteca).

En general, los derechos personales son originarios, pero pueden adquirirse en forma derivativa
a través de una cesión de los derechos que emanan de un contrato. En cambio, los derechos reales se
adquieren generalmente de forma derivativa, salvo aquellos en que el modo de adquirir el dominio ha
sido la ocupación, la accesión o la prescripción.

2- Modificación

En este caso, nos referimos a las diversas alteraciones que puede experimentar un derecho
subjetivo entre su nacimiento y su extinción. Esta modificación puede ser:

- Subjetiva: la modificación se produce en la persona del titular del derecho, es decir, van a
cambiar el sujeto activo o el sujeto pasivo del derecho.

Por ejemplo, en el dominio. El dominio puede cambiar de sujeto por transferencia o

transmisión. Cuando hay transferencia se hace a título singular, esto es, el objeto sobre el cual
recae el derecho debe estar perfectamente singularizado, debe ser una individualidad. En
cambio, la transmisión puede ser a título singular (legado) o a título universal (sucesión por causa
de muerte). En el caso del derecho de dominio, por ser absoluto, sólo puede cambiar el sujeto
activo, porque el pasivo es toda la sociedad.

- Objetiva: la alteración se verifica en el objeto del derecho. La alteración puede ser:

- Cualitativa: se verifica una alteración sustancial en el objeto del derecho, éste se

transforma. Por ejemplo, cuando expropian una casa, el objeto sobre el cual antes recaía
el derecho (casa) se ha transformado (suma de dinero).

- Cuantitativa: sucede cuando el objeto del derecho aumenta o disminuye.

Un ejemplo de un objeto del derecho que aumenta, es en el usufructo, en el

cual el nudo propietario sólo conserva sobre la cosa la facultad de disposición. El uso y
goce los tiene el usufructuario. Una vez que se extinga el usufructo, se va a verificar lo
que se denomina una consolidación, es decir, las facultades de usar y gozar van a volver
al nudo propietario, y por ende, éste ha aumentado el objeto sobre el cual recae su
derecho.

Un ejemplo de un objeto del derecho que disminuye se da cuando un acreedor

tiene un crédito contra un deudor de 100. El deudor es declarado en quiebra y se
liquidan todos sus bienes, pero el acreedor sólo recupera 50.

3- Extinción

Los derechos subjetivos pueden extinguirse sólo para el titular que los detentaba, o bien, pueden
ellos extinguirse en forma absoluta o definitiva.

- Sólo para el titular que los detentaba: en este caso estamos en presencia de una transferencia o
transmisión.

144
 - En forma definitiva: en este caso, podemos reconocer tres situaciones:

- Cuando la cosa se destruye completamente: en nuestro derecho, las obligaciones

pueden clasificarse en obligaciones de especie y de género, dependiendo del objeto de la
obligación. En las obligaciones de especie, el objeto es una cosa determinada,
individualizada. Esto significa que la cosa efectivamente se puede destruir, y entonces la
obligación que tenía el vendedor de entregar la cosa, podría extinguirse. Pero en cambio,
en las obligaciones de género (por ejemplo entregar 10 kg. de manzana) la destrucción
de la cosa no importa una extinción de la obligación.

- Por la renuncia: siempre que la renuncia no esté prohibida por la ley y no cause un
daño a un tercero.

- Por la vía de la prescripción: por ejemplo, el acreedor no exige el cumplimiento de una

obligación dentro de ciertos tiempos (por regla general, 5 años desde que ella se ha
hecho exigible), y se extingue la obligación. O sea, el legislador sanciona la inactividad del
acreedor. Esa obligación, en todo caso, subsiste como natural, de acuerdo con el artículo
1470.

IV) Fuentes de los derechos subjetivos

Se trata de los hechos o los actos jurídicos, o las disposiciones constitucionales o legales de
donde ellos emanan. Hay que distinguir:

- Derechos reales: en nuestro sistema requieren de la confluencia de dos elementos: el título

traslaticio de dominio y el modo de adquirir el dominio. El título traslaticio es aquel que es apto
para transferir el dominio (artículo 703), como por ejemplo, una compraventa. Y los modos de
adquirir el dominio están indicados taxativamente en el artículo 588 del Código Civil.

- Derechos personales: la doctrina, tradicionalmente, se ha agrupado diciendo que la fuente de

estos derechos pueden ser los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
Esta clasificación emana de los artículos 578, 1437, 1438, 2284 y 2314 del Código Civil.

V) Ejercicio de los derechos subjetivos y el abuso del derecho

1- Ideas generales

Cuando nos referimos al ejercicio del derecho, estamos pensando en la actuación práctica del
mismo derecho. En otras palabras, en la realización de aquellas conductas que son permitidas por ese
derecho en particular.

Dentro del ejercicio de un derecho, vamos a encontrar algunos cuyo ejercicio será permanente,
como ocurre por ejemplo, con los derechos de la personalidad. Otros, en cambio, en que el ejercicio
dependerá de las necesidades que tenga su titular, por ejemplo, en el derecho de dominio el titular
exigirá el respeto a este derecho cuando exista un atentado a su posesión pacífica.

Esto permite entender por qué el profesor Pablo Rodríguez señala que el ejercicio de un derecho
subjetivo, importa dos caras: en una, el derecho subjetivo le entrega a su titular una herramienta para
exigir un determinado comportamiento, la realización de una determinada conducta. Y en cambio, desde
la otra perspectiva, el sujeto pasivo se verá en la necesidad de ejecutar una determinada prestación.

145
 Entonces, lo que hay que preguntarse es si puede el titular de un derecho subjetivo, ejercer o
poner en práctica este derecho sin limitación alguna, o sea, si puede ejercerlo arbitrariamente, en forma
caprichosa, sin que del ejercicio de ese derecho reporte beneficio alguno. O sea, si puede el ejercicio de
un derecho, cuando se ha utilizado en forma culpable o dolosa y ha causado daño a un tercero, ser
fuente de la obligación de reparar los perjuicios que se hayan ocasionado.

Para responder a esas interrogantes se plantearon dos tesis:

a) Tesis del absolutismo de los derechos

Hubo una corriente de pensadores que se llamaron individualistas. Ellos plantean que el derecho
subjetivo se reconoce o confiere a un individuo, a su titular, para que éste lo ejerza, lo ponga en
movimiento de forma libre y discrecional, con el fin que él quiera, sin necesidad de rendir cuenta de sus
actos. Y entonces, se habla de los derechos absolutos, hay una absolutización del derecho.

Si se reconoce como válida la tesis del absolutismo del derecho, entonces las respuestas a las
interrogantes planteadas anteriormente serían negativas, es decir, el ejercicio de un derecho no podría
ser fuente de responsabilidad civil, porque el titular estaría actuando al amparo de la norma jurídica. De
ahí que se estableció el refrán "quien su derecho ejerce, a nadie ofende".

b) Tesis de la relatividad de los derechos

La tesis de los individualistas va perdiendo espacio, y va ganando lugar la tesis de la relatividad

de los derechos, que comienza a plasmarse en el siglo XIX, según la cual el ejercicio de un derecho será
válido en la medida que este persiga un fin legítimo, a través de un medio que también lo sea.

Entonces se dice que si no se respeta este principio, el titular no va a estar ejerciendo su

derecho, sino que más bien estará abusando de él. O sea, permite que el ejercicio ilegítimo del derecho
sí sea fuente de responsabilidad civil.

2- Teoría del abuso del derecho

Esta teoría plantea que el ejercicio abusivo de un derecho no se encuentra amparado por la
norma jurídica, de forma tal que el derecho subjetivo sólo podrá ponerse en movimiento en la medida
que no ocasione perjuicios a terceros. En consecuencia, la facultad que confiere el derecho subjetivo,
debe ejercerse dentro de los límites que el propio ordenamiento jurídico ha establecido.

La teoría del abuso del derecho está expresamente consagrada en ciertos Códigos Civiles, por
ejemplo, en el artículo 226 del Código Civil alemán, que dispone que el ejercicio de un derecho es
inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra persona. El artículo 2 del
Código Civil suizo señala que cada uno está obligado a ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones
según las normas de la buena fe, de manera tal que el abuso manifiesto de un derecho no está protegido
por la ley.

Hay autores como Planiol, que no están de acuerdo con la terminología que se está utilizando,
en el sentido que un acto abusivo siempre importará que este sea ilícito. Pero Planiol dice que estamos
hablando del ejercicio de un derecho, y el ejercicio de un derecho no puede ser ilícito porque sería una
contradicción. No puede haber un acto que a la vez sea el ejercicio de un derecho, y contrario a derecho.

146
a) Cuándo hay abuso del derecho

Se refiere a cuándo el ejercicio del derecho puede ser fuente de responsabilidad civil.

- Doctrina subjetiva: en esta doctrina, lo que se plantea es que habrá que indagar y determinar
cuál fue la intención del agente, cuál fue la intención que tuvo el titular de ese derecho al
ponerlo en movimiento. Por lo tanto, esta teoría se centra en la intención. El problema de esta
teoría es cómo acreditar que el agente quería causar daño.

- Doctrina objetiva: en esta teoría, lo que se representa es que el derecho tiene una finalidad que
cumplir, y esa finalidad la representa en una función social. Y en consecuencia, habrá abuso del
derecho cuando el ejercicio del mismo se aleja de ese fin, se aleja de la función social que debía
buscar.

- Doctrina ecléctica: esta teoría plantea que el análisis del problema debe efectuarse analizando
los requisitos de la responsabilidad extracontractual, y por lo tanto, el juez deberá determinar y
sancionar a aquel que en ejercicio de su propio derecho, con dolo o culpa, ha causado daño a
una tercera persona.

- Doctrina de la desviación del interés: se basa en los tres elementos del derecho subjetivo que
plantea el profesor Pablo Rodríguez. Él entiende que hay abuso del derecho cuando en su
ejercicio no se tutela el interés, el objetivo, el fin que está amparado por la norma jurídica, de
forma tal que esta desviación o exceso coloca al sujeto al margen del derecho.

b) Legislación chilena sobre el abuso del derecho

- Artículo 56 del Código de Aguas: es la norma más famosa en esta materia. Esta norma señala
que cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domésticos, aunque en
ello resulte menoscabarse el agua que alimenta a otro pozo. Pero si de ello no reportare utilidad
alguna, o no tanta que no pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.

- Artículo 2110 del Código Civil: señala que no vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente. Este artículo hay que relacionarlo con el 2111 y el 2112 que contemplan los
casos de renuncia de mala fe y de renuncia intempestiva.

- Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil: nuestro ordenamiento jurídico permite que el
juicio se inicie mediante una medida prejudicial precautoria. En este caso, la facultad que
confiere la ley es poder pedir una medida prejudicial precautoria. El interés es que la sentencia
se pueda hacer efectiva. Ambos elementos, están reconocidos en la ley.

Pero el artículo 280 dice que si al tiempo de demandar no se renueva la medida

prejudicial precautoria, o no la notifico dentro de cierto plazo, se presumirá que el
procedimiento a que se recurrió fue doloso. O sea, el legislador entiende que si no renuevo o
notifico la medida, el interés ya no es el previsto en la norma, y he buscado solamente causar
daño.

- Artículo 45 de la ley de quiebras: la legislación le confiere a todo acreedor, cumpliéndose los

requisitos legales, pedir la quiebra de su deudor, para que dentro del proceso de quiebra se
pague íntegramente los créditos. La facultad es pedir la quiebra del deudor, el interés es que se
pague íntegramente el crédito. Y todo ello está reconocido en la ley de quiebras.

147
 Pero el artículo 45 en su inciso 3 señala que si en definitiva la quiebra es rechazada, y se
comprueba que el acreedor actuó con culpa o dolo, él deberá reparar o indemnizar los perjuicios
causados. Aquí está la desviación del interés.

3- Límites al ejercicio de los derechos subjetivos

Al poner en movimiento un derecho subjetivo, existen ciertos límites:

a) Límites intrínsecos

La limitación proviene del derecho mismo, y de la forma en que éste ha de ejercerse. Las
limitaciones intrínsecas pueden tener origen en tres aspectos:

- La naturaleza del derecho: significa que el ejercicio, la facultad inherente al derecho, no puede
ir más allá que aquello a que el mismo derecho autoriza. No puede ir más allá del contenido
mismo del derecho de que se trata. Por ejemplo, el usufructuario no puede disponer de la cosa,
porque el derecho de usufructo no conlleva esa facultad.

- La buena fe: el ejercicio del derecho no puede desarrollarse con el ánimo de perjudicar a otra
persona, no puede ejecutarse de mala fe, porque en ese evento, se está sobrepasando el interés
que está protegido por la norma jurídica. Por ejemplo, el artículo 1546 que obliga a comportarse
a las partes contratantes de buena fe. Otra manifestación de esta limitación intrínseca se
encuentra en el artículo 1617 número 5, norma que está ubicada en una forma especial de hacer
el pago de una obligación, denominada "pago por cesión de bienes". El principio consiste en que
el acreedor está obligado a aceptar el pago por cesión de bienes que efectúa su deudor. Pero la
ley contempla una excepción, en el sentido que el acreedor puede repudiar ese pago cuando el
deudor no se haya comportado de buena fe.

Otro ejemplo se encuentra en el artículo 1661, que está dentro de un título relativo al
modo de extinguir las obligaciones denominado compensación. Esta norma prohíbe la
compensación que se efectúa en perjuicio de los derechos de un tercero.

- La función social del derecho: se parte del supuesto de reconocer que el derecho no solo tiene
por finalidad satisfacer intereses individuales, sino que también tiene un fin o función social que
desarrollar, y por ende, si es que el derecho se ejerce transgrediendo ese fin, estaremos frente a
una limitación. Por ejemplo, los artículos 600 y 601, en que se contienen ciertas limitaciones al
derecho de propiedad. Otro ejemplo está en los artículos 930 y 932. En ambas disposiciones se
contemplan las acciones posesorias, las que en ciertos casos están dirigidas a evitar que se cause
un daño. En este caso, el fin social es evitar que se cause daño a terceros.

b) Límites extrínsecos

Son aquellos que se originan cada vez que el derecho se pone en movimiento, se desenvuelve en
el medio social. Estas limitaciones extrínsecas, se pueden agrupar de la siguiente forma:

- Respeto a la buena fe de terceros: no estamos en presencia de la limitación intrínseca de

comportarse o estar de buena fe. En la limitación extrínseca, la buena fe está referida al
reconocimiento que se hace de los derechos de un tercero cuando éste los ha adquirido con el
convencimiento de haber obrado conforme a derecho.

148
 O sea, en la limitación intrínseca la buena fe apunta a los partícipes de la relación
jurídica. En cambio, en la limitación externa la buena fe está referida a un extraño frente a la
relación jurídica, cuya buena fe debe ser reconocida.

Por ejemplo, dentro de la declaración de muerte presunta, cuando desaparece una

persona cumpliéndose los plazos legales, se le otorga la posesión provisoria o definitiva de los
bienes del desaparecido, y podrán ser enajenados y adquiridos por un tercero. Pero si la persona
reaparece, procederá la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes. Pero el
ejercicio de la acción rescisoria no va a alcanzar al tercero de buena fe, que estaba convencido de
que el sujeto había desaparecido (artículo 94 número 4).

Otro ejemplo son los artículos 1490 y 1491. Ambas disposiciones regulan los efectos de
la condición resolutoria respecto de terceros. El efecto natural de la condición resolutoria es
retrotraer a las partes al estado en que se encontraban antes de celebrar el acto o contrato. Pero
este efecto natural tiene una limitación, que consiste en respetar los derechos adquiridos por un
tercero de buena fe.

- Concurrencia de derechos: en esta situación, sobre un mismo objeto concurren diversos

derechos. Un caso es el derecho de dominio con el derecho de usufructo. El derecho de dominio
se ve limitado por el derecho de usufructo. En este caso, estamos en presencia de dos derechos
reales. También podría ocurrir que la concurrencia se de entre un derecho real como el dominio,
y un derecho personal, como el que emana del contrato de arrendamiento para el arrendatario.

- Colusión de derechos: en esta situación, dos derechos que son independientes uno del otro, y
que se encuentran en pleno desarrollo o ejercicio legítimo, se sobreponen entre sí, siendo uno
incompatible con el ejercicio del otro. O sea, ambos derechos que recaen sobre la misma cosa,
no pueden satisfacerse ambos a la vez, y por lo tanto, se deberá determinar cuál de ellos prima,
es decir, se deberá preferir uno sobre otro. Y para eso, hay diversos criterios:

- Cuando choca un derecho real con un derecho personal: se debe interpretar el artículo
1962. Esta es una norma excepcional, porque sólo en los 3 casos a que se refiere, un
tercer adquirente de la cosa arrendada, será obligado a respetar el contrato de
arrendamiento constituido sobre ella. Entonces, se dice que si el ejercicio del derecho
real sólo en 3 casos se ve limitado por un derecho personal, la regla general será que el
derecho real prima sobre el derecho personal.

- Cuando chocan derechos reales de una misma naturaleza: la regla general se obtiene
de la interpretación del artículo 2477, en materia de hipoteca, porque sobre una misma
cosa pueden constituirse varias hipotecas. Cada hipoteca es un derecho real de igual
naturaleza, y se va a preferir a aquella hipoteca que se haya constituido primero.

- Cuando chocan derechos de distinta jerarquía y naturaleza: va a primar el de mayor

jerarquía. Un ejemplo de ello se encuentra en la acción reivindicatoria, específicamente
en el artículo 894. El poseedor no podrá ejercer la acción reivindicatoria contra el dueño.

- Cuando chocan derechos de igual jerarquía pero de diversa entidad: en este caso,
prima el de mayor entidad. También se usa como ejemplo el artículo 894, toda vez que el
poseedor tampoco puede ejercer la acción reivindicatoria contra aquel que posea con
igual o mejor derecho.

149
 - Cuando chocan derechos personales: en esta situación nos vamos a encontrar en un
plano de igualdad, y por lo tanto, la situación será satisfacer el derecho de manera
proporcional. Así por ejemplo sucede en el artículo 2489 incisos 1 y 2. Otro ejemplo, es el
artículo 1374, ubicado dentro de las normas relativas al pago de las deudas hereditarias y
testamentarias.

4- El abuso circunstancial

Es una tesis que se plantea dentro del abuso del derecho, por el profesor Pablo Rodríguez, y
como una solución a aquello que criticaba Planiol, en cuanto es un contrasentido abusar del derecho.

Se entiende por abuso circunstancial aquella situación en que los intereses jurídicamente
protegidos se hacen valer en un escenario fáctico distinto de aquel en el cual se constituyó el derecho
subjetivo, y por lo tanto, el beneficio que se obtiene es sustancialmente diverso de aquel que
originalmente le correspondía a ese derecho.

Un caso que lo explica es el de la construcción del observatorio Paranal. Sobre el terreno existían
dos dominios inscritos, por lo que el demandante podía exigir su derecho de dominio. Pero el
demandante esperó a que se levantara el telescopio para deducir la acción reivindicatoria, o sea, el
escenario fáctico cambia, porque el demandante ya no solo exige el respeto a su derecho de dominio,
sino que busca un daño, que es superior a la protección del dominio del actor.

Hay un interés jurídico protegido que es la legítima recuperación del dominio que se encuentra
afectado por la superposición de títulos. O sea, un análisis teórico de la situación lleva a concluir que al
ejercitarse la acción reivindicatoria debiera prevalecer el reconocimiento del dominio por parte del
demandante.

Pero en el caso particular, el derecho subjetivo se ha puesto en movimiento en un contexto

diverso a aquel previsto por el legislador. El demandante está obteniendo un beneficio sustancialmente
mayor que aquel en el cual estaba situado originalmente su derecho.

Hay un caso en el Código Civil, que reconoce de cierta manera la tesis del abuso circunstancial, y
que es el artículo 1890. Esta es una norma que está ubicada dentro de la rescisión de un contrato con
lesión enorme. Y entonces, el legislador le permite a la parte vencida, entregando el precio que falte o
restituyendo lo recibido demás, mantener el contrato, para evitar un daño desproporcionado, una
consecuencia perniciosa que vaya más allá del fin o interés previsto en la norma.

150
Tema 8: Teoría del acto jurídico

I) Antecedentes generales

1- Determinación del concepto

El concepto de acto jurídico surge aproximadamente en el siglo XVIII como una respuesta a una
inquietud de los estudiosos del derecho, en buscar una vinculación entre distintas instituciones. Por
ejemplo, se preguntaban qué tienen en común un testamento con el pago: mediante el testamento el
causante dispone de sus bienes, y mediante el pago se soluciona o extingue una obligación. En ambos se
encuentra la voluntad de la persona. Pero esa voluntad tiene un fin preciso, que será la producción o
generación de efectos jurídicos. Entonces, comienzan a hablar de estas instituciones como acto jurídico.

Para determinar el concepto de acto jurídico es necesario empezar por un hecho. Este hecho, en
términos generales, se va a definir como todo aquello que acontece o que sucede. Estos hechos se
pueden clasificar, atendiendo a si produce o no consecuencias jurídicas, en:

- Simples o materiales: no produce consecuencias jurídicas. Por ejemplo la lluvia o la salida del sol.

- Jurídicos: trae aparejadas consecuencias jurídicas. Atendiendo al origen, pueden ser:

- De la naturaleza: por ejemplo el nacimiento, la muerte y el transcurso del tiempo.

- Del hombre: dependiendo de si en su génesis se encuentra o no la voluntad del hombre,

pueden clasificarse en:

- Involuntarios: por ejemplo, los actos reflejos. Y éstos, atendidos a que no hay voluntad,
son asimilados a los hechos de la naturaleza.

- Voluntarios: en su génesis está la voluntad del hombre. Atendiendo a si los efectos

jurídicos que produce el acto fueron o no queridos por el agente, pueden ser:

- No intencional: las consecuencias jurídicas no fueron queridas por el agente. A

su vez, según se dirige o no contra la ley, puede ser:

- Lícito: corresponden a los cuasicontratos, que son una fuente de las

obligaciones. Por ejemplo, la comunidad, el pago de lo no debido, etc.

- Ilícito: desde una perspectiva civil, se distingue entre el delito (se da

cuando el agente ha actuado con dolo) y el cuasidelito (el agente ha
actuado con negligencia). Ambos son fuente de obligaciones.

- Intencional: las consecuencias jurídicas fueron queridas por el agente. Este es el

acto jurídico.

Así, el acto jurídico será un hecho jurídico del hombre, voluntario e intencional.

151
2- Conceptos de acto jurídico

Respecto del acto jurídico mismo, se han dado un sinnúmero de definiciones. Nuestro Código
Civil no define el acto jurídico, e incluso no hay una disposición o un capítulo que lo regule. Se encuentra,
eso sí, una referencia en el artículo 1445 referido a los actos o declaración de voluntades.

En general, la teoría del acto jurídico se construye a partir de la teoría del contrato, y de los
efectos que ellos traen aparejados. Por esa razón, se hace referencia a los artículos 1438 y siguientes.

a) Teoría clásica

Para la teoría clásica, el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones.

A partir de ahí, la doctrina nacional ha ido planteando distintas definiciones.

- Luis Claro Solar: el acto jurídico es la declaración de voluntad que tiene especialmente por fin
crear, modificar o extinguir derechos.

- Víctor Vial: el acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear,
modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos que el autor o las partes han querido,
porque el derecho sanciona esa manifestación de voluntad.

- Avelino León: el acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha con la intención de lograr
un fin práctico, y que produce los efectos jurídicos que el derecho señala para la consecución de
ese fin.

Los elementos comunes de estas definiciones son:

- La manifestación de voluntad: el hincapié debe hacerse en la idea de la manifestación, de la

exteriorización de la voluntad, ya que ello es lo que interesa al derecho. Esta manifestación de
voluntad puede ser a través de una declaración propiamente tal que emane del sujeto que
interviene en el acto, o a través de un comportamiento de este sujeto, que permite colegir cuál
es su voluntad. Así, se habla de manifestación expresa y manifestación tácita de voluntad,
respectivamente. En ambos casos hay una exteriorización de la voluntad de los individuos que
intervienen.

- El fin determinado: se persigue un propósito específico. Y este propósito no es otro que la

generación de efectos jurídicos. En este punto, el profesor Víctor Vial cita a algunos autores
italianos para quienes el fin específico no es la obtención de consecuencias jurídicas, sino que la
manifestación de voluntad de los sujetos que intervienen en el acto jurídico va destinada a la
obtención de un fin práctico, porque el sujeto, en la mayoría de las veces, ignora las
consecuencias jurídicas del acto que realiza. Avelino León también utiliza la idea del fin práctico.

Víctor Vial señala que ambas posturas pueden conciliarse. La forma en que concilia
ambas tesis, es señalando que el legislador, lo que hace al regular los efectos del acto jurídico, no
es otra cosa que interpretar, en términos de derecho, lo que la mayoría de la gente entiende que
son las consecuencias de sus actos.

152
 - El por qué se producen los efectos jurídicos: en el caso de la teoría clásica, se diría que ellos se
verifican como consecuencia de la voluntad, porque son queridos por el autor o por las partes
que han intervenido en el acto jurídico, y en consecuencia, esos efectos no pueden producirse
con independencia de la voluntad de su autor. Otros autores piensan que los efectos del acto
jurídico se verifican porque la ley lo permite.

Víctor Vial plantea una teoría ecléctica al decir que el acto produce los efectos queridos
por las partes o por el autor, porque son sancionados por el derecho, es decir, porque el
legislador lo permite o autoriza.

b) Definición de Pablo Rodríguez

El profesor Pablo Rodríguez plantea un concepto distinto de acto jurídico. Él señala que el acto
jurídico es una regla jurídica de efectos relativos, creada por su autor o por las partes que concurren a su
gestación, cuyo objeto es generar una nueva situación jurídica intersubjetiva, de la cual resulta la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, y que se integra al ordenamiento jurídico
porque cumple con los requisitos que éste establece. Los elementos llamativos de este concepto son:

- Efectos relativos: quienes resultan primeramente vinculados por el acto jurídico, son las partes.
El resto de los sujetos serán denominados terceros, que pueden ser relativos o absolutos. A los
terceros relativos (sucesores o causahabientes a título universal o singular) el acto jurídico los
afecta tanto en su contenido como en sus consecuencias. Y en cambio, al tercero absoluto no le
es oponible el acto jurídico en cuanto a su contenido, pero desde el momento en que la regla
jurídica se ha insertado en el ordenamiento jurídico, no puede ser desconocida, y por ende, el
tercero absoluto deberá respetarla.

- No basta con la sola manifestación de voluntad: ella debe recaer en un objeto, debe obedecer a
una causa, y además deberá expresarse en la forma prescrita por la ley. Aquí están los cuatro
requisitos de existencia del acto jurídico.

- Es necesario que la regla se inserte en el ordenamiento jurídico: esto porque su valor es

derivado, emana en razón del principio de legitimidad. Cuando se inserta la regla en el
ordenamiento jurídico, ella deberá respetarlo tanto desde un punto de vista material como
desde un punto de vista formal, y el respeto a ambos aspectos es lo que le entrega legitimidad a
ese acto jurídico.

- Creación de una nueva situación intersubjetiva: esto quiere decir que el acto jurídico no se
agota en los derechos y obligaciones que genera o extingue, sino que va más allá, porque todo
derecho y obligación importa una prestación, de suerte tal que el deudor de ella debe poner
todo aquello que está de su parte para que esa prestación se obtenga, y si no lo hace, el mismo
ordenamiento jurídico consagra los medios compulsivos o coercitivos para obtener su
cumplimiento.

3- Autonomía privada

El principio de autonomía privada es el fundamento de toda la teoría del acto jurídico. La

autonomía privada se puede definir como aquella facultad que se confiere a todos los individuos para
que ellos celebren todos los actos jurídicos que estimen necesarios para satisfacer sus propios intereses,
con independencia del Estado y de los demás particulares, y estando facultados asimismo, para
determinar el contenido y los efectos de sus actos.

153
a) Consecuencias de la autonomía privada

- Artículo 1545: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Aquí se apunta al
contenido de la convención, las partes fijan ese contenido y quedan vinculadas como si se
tratase de una ley.

- Artículo 12: "podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia". Se refiere a la
posibilidad de renunciar a los derechos en las condiciones que señala la norma.

- Artículo 1437: "las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones…" . Los contratos son fuentes de las
obligaciones.

- Artículo 1560: "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras". En caso de existir duda acerca del tenor de la obligación, es la
voluntad la regla fundamental de la interpretación en materia contractual.

b) Límites de la autonomía privada

Están dados por los conceptos jurídicos indeterminados. Por ejemplo, el orden público, las
buenas costumbres.

También constituye un límite a la autonomía privada la existencia de una cierta equivalencia

entre las prestaciones que se deben ambas partes.

También un límite es la circunstancia que ésta deba ejercerse respetando el bien común, y en
razón de ello, permitir la intervención del Estado para que en algunas materias que estime socialmente
relevantes, intervenga dictando ciertas normas, como ocurre por ejemplo con el contrato de trabajo, el
que se inserta dentro del concepto de contrato dirigido.

II) Clasificación de los actos jurídicos

1- Atendiendo al número de voluntades para que nazca el acto jurídico

a) Unilaterales: en él, se requiere de la manifestación de voluntad de una sola parte para que éste nazca
a la vida del derecho. Por ejemplo, el testamento, la oferta y la aceptación. La oferta y la aceptación se
insertan dentro de la formación del consentimiento, y entonces, un vendedor propone que compre la
casa, y el comprador acepta. Entonces, se va a formar el consentimiento. Estos actos jurídicos son actos
jurídicos unilaterales. Se pueden clasificar en:

- Simples: es aquel en el cual la voluntad emana de una sola persona. Por ejemplo, el
testamento.

- Complejos o colectivos: la manifestación de voluntad proviene de varias personas físicas, no

obstante lo cual ellas están manifestando una voluntad común, y por ende sigue siendo un acto
jurídico unilateral. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que ha sido efectuado por ambos
padres.

154
 También pueden ser:

- Recepticio: es aquel en que para que el acto produzca la plenitud de sus efectos, será menester
la manifestación de voluntad de otra persona distinta a su autor. Por ejemplo, el testamento,
porque el testamento para producir la plenitud de sus efectos, requiere de ser aceptado por el
heredero. Si éste repudia la herencia y era el único heredero, el testamento no va a producir
efecto.

- No recepticio: no requiere de una persona o parte que lo acepte para que produzca la totalidad
de sus efectos.

b) Bilaterales: es aquel que para su nacimiento a la vida jurídica, requiere de la manifestación de

voluntad de dos partes. Así sucede con la compraventa, la tradición, el matrimonio, y muchos otros
ejemplos.

El acto jurídico bilateral normalmente recibe el nombre de convención. De hecho, nuestro

Código al referirse en el artículo 1437 a las fuentes de las obligaciones, y en el artículo 1438 a la
definición de contrato, hace sinónimos la convención y el contrato. No obstante ello, se trata de
conceptos distintos. La convención es el acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. En cambio, el contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear derechos
y obligaciones.

De acuerdo con lo anterior, entre ambos conceptos hay una relación de género a especie. Todo
contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. Sólo lo serán aquellas destinadas a
la creación de derechos y obligaciones.

También es importante tener en cuenta que el acto jurídico bilateral no es lo mismo que el
contrato bilateral. Siempre que se habla de contrato, nos estamos refiriendo al acuerdo de voluntades
de dos partes, y por lo tanto el contrato va a ser siempre un acto jurídico bilateral. Ese contrato, además,
puede ser unilateral o bilateral, pero esta clasificación no apunta al número de voluntades, sino que a los
efectos, consecuencias o a quienes resultan obligados del contrato mismo. En el contrato unilateral se
obliga sólo una parte en beneficio de la otra, y en el bilateral ambas partes resultan obligadas (artículo
1439).

El acto jurídico bilateral se clasifica en:

- Propiamente tal: de lo que se trata es que hay dos partes con intereses antagónicos. Es lo que
sucede en la generalidad de los casos. Por ejemplo, el comprador y el vendedor tienen intereses
antagónicos. En algún punto, esos intereses antagónicos llegan a un acuerdo, y ahí se forma el
acto jurídico.

- Plurilateral: concurren manifestaciones de voluntades de dos o más partes, no obstante, todas

ellas apuntan a un fin común. Por ejemplo, en el contrato de sociedad, su naturaleza jurídica
obedece a un acto jurídico bilateral plurilateral. Otro ejemplo es la novación por cambio de
deudor. La novación es un modo de extinguir las obligaciones, en este caso, modificando la
persona del deudor. En esta clase de novación se va a requerir la voluntad de tres partes: la del
deudor originalmente obligado, la del tercero que va a asumir el rol de deudor y la del acreedor
que liberta al deudor original y que acepta como nuevo deudor al tercero (artículo 1631 número
2).

155
c) Puntos importantes sobre los actos jurídicos unilaterales y bilaterales

En ambos casos, se ha utilizado el concepto de partes y no de personas. La clasificación no está

formulada en base a cuántas personas se requieren para que nazca un acto jurídico, porque cada parte
puede estar integrada por una o varias personas, tal como se desprende del artículo 1438 parte final, al
señalar que "cada parte puede ser una o muchas personas".

Entonces al legislador lo que le interesa es que todas las personas que integran a una parte, si
tienen un mismo interés jurídico, van a ser considerados como una sola voluntad. Así por ejemplo, si hay
varios usufructuarios sobre una misma cosa y renuncian todos a la vez al usufructo, se entenderá que
esa renuncia ha sido hecha por una sola parte.

También hay que hacer una distinción entre el autor y las partes. El concepto de autor
generalmente se asocia al acto jurídico unilateral. Y en cambio, nos vamos a referir a las partes cuando
estemos en presencia de personas que, teniendo un interés antagónico, logran ponerse de acuerdo
dando lugar a un acto jurídico bilateral.

2- Entre vivos o por causa de muerte

- Entre vivos: para que produzca la totalidad de sus efectos, no se requiere de la muerte ni del
autor ni de las partes.

- Por causa de muerte: se requiere del fallecimiento de uno de los intervinientes para que el acto
jurídico produzca sus efectos. En estos casos, la muerte pasa a ser un supuesto necesario e
indispensable para la producción de las consecuencias jurídicas del acto de que se trate. Por
ejemplo el testamento y el mandato mortis causa.

3- A título gratuito o a título oneroso

- A título gratuito: se da cuando el acto jurídico solo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen. Se trata, en consecuencia, de actos jurídicos en que el
elemento relevante es la idea de la beneficencia. Así va a suceder en el contrato de donación o
en el contrato de mutuo sin interés.

- A título oneroso: es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose cada
una de ellas en beneficio de la otra. Por ejemplo la compraventa, el arrendamiento, el mutuo con
interés, etc.

4- Puros y simples o sujetos a modalidad

- Puros y simples: es aquel en que sus efectos se producen inmediatamente después de

celebrado el acto o contrato.

- Sujetos a modalidad: se da en el caso cuando se ha insertado una cláusula en el acto jurídico

cuya finalidad es alterar los efectos que son propios del acto jurídico. Las modalidades,
normalmente se han entendido que son la condición, el plazo y el modo. Algunos autores
agregan la representación y las obligaciones solidarias.

156
5- Dependiendo de la materia sobre la cual verse el acto jurídico

- De familia: dicen relación con el estado de las personas o con las relaciones del individuo
dentro del ámbito familiar. En estos actos, por sobre los intereses individuales de quienes
concurren a su celebración, priman los intereses del núcleo familiar en su totalidad. Y tratándose
de estos actos, hay una fuerte restricción a la autonomía privada.

- Patrimoniales: el objeto sobre el cual ellos versan es de índole pecuniario, es decir, puede ser
avaluable en dinero.

6- Según el artículo 1442

- Principales: es aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.

- Accesorios: se da cuando el acto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esto da lugar a un principio que es de
general aplicación en nuestro derecho, que consiste en afirmar que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal. Estos se dividen en:

- De garantía: son aquellos que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligación principal a la cual acceden. Nuestro Código, genéricamente, a este tipo de
actos jurídicos los denomina caución, y los define en el artículo 46.

- Dependientes: se trata de aquellos actos jurídicos que pueden subsistir por sí mismos,
pero que para producir la totalidad de sus efectos requieren de otro acto jurídico. Por
ejemplo las capitulaciones matrimoniales, que son convenciones de carácter patrimonial
que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración
(artículo 1715 inciso 1).

7- Solemnes o no solemnes

- Solemnes: aquellos en los cuales deben observarse ciertas formalidades especiales que la ley ha
previsto, ya sea para la existencia o validez del acto jurídico, en atención a su misma naturaleza.
Por ejemplo, la compraventa de bienes raíces (artículo 1801 inciso 2) o el testamento.

- No solemnes: es aquel que no está revestido de formalidades para la existencia o validez del
mismo. Por ejemplo, la compraventa de bienes muebles (artículo 1801 inciso 1).

8- Nominados (típicos) o innominados (atípicos)

- Nominados o típicos: es aquel en que las disposiciones o estipulaciones principales del mismo
se encuentran establecidas o reguladas en la ley. Por ejemplo, el contrato de trabajo.

- Innominados o atípicos: es aquel en que no existe tal regulación, no se halla regulado por el
legislador. Su fuente se encuentra precisamente en el principio de la autonomía privada. Estos
actos jurídicos se van a regular de acuerdo con las reglas que las partes se hayan dado al tiempo
de celebrarlo, o a falta de estas reglas, se recurre a la figura jurídica más similar, o sea, se recurre
a la analogía. Un ejemplo es el contrato de hospedaje, en el cual concurren a lo menos dos actos
jurídicos (arrendamiento y depósito) que permitirán interpretar y definir cuáles son los derechos
y obligaciones de las partes intervinientes.

157
9- De disposición o de administración

- De disposición: es aquel que importa una pérdida o disminución del patrimonio.

- De administración: apunta a la conservación del patrimonio, o por medio de esta conservación,

el incremento del mismo.

9- Instantáneos o de tracto sucesivo

- Instantáneos: es aquel en que sus efectos se producen de inmediato, al tiempo de celebrarse.

Así sucede con el contrato de compraventa.

- De tracto sucesivo: produce sus efectos escalonadamente en el tiempo. Así ocurre en el

contrato de arrendamiento.

III) Elementos constitutivos del acto jurídico

Estos elementos están contenidos en el artículo 1444 del Código Civil.

1- Elementos de la esencia

Son aquellas cosas sin las cuales el acto jurídico o no produce efecto alguno, o degenera en otro
diferente. Los elementos de la esencia se pueden clasificar en:

- Comunes o generales: son aquellos aplicables a todo acto jurídico, cualquiera que sea su clase o
naturaleza. Corresponden a los requisitos de existencia y de validez del acto jurídico. En el caso
que falte un elemento de la esencia general, el acto jurídico no producirá efecto alguno.

- Especiales o particulares: son aquellos exigidos en ciertos o determinados actos jurídicos. Por
ejemplo, la compraventa tiene dos elementos de la esencia particulares, que son el precio y la
cosa.

En el caso que falte un elemento de la esencia particular, el acto jurídico degenerará en

otro distinto. Así, si la compraventa no tiene precio, estaremos en presencia de una donación; o
si en el contrato de depósito se fija una remuneración, degenerará en un arrendamiento de
servicio (artículo 2219).

2- Elementos de la naturaleza

Son aquellos elementos que sin ser esenciales en el acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial.

Se trata de que el legislador ha preferido regular las consecuencias jurídicas de ciertos actos,
cuando las partes que concurren a él con su voluntad han omitido hacerlo. O sea, opera en silencio de las
partes, cuando las partes han omitido regular una determinada consecuencia del acto jurídico.

Ahora bien, las partes en ejercicio de la autonomía privada, pueden alterar los elementos de la
naturaleza del acto jurídico.

158
 Por ejemplo, en una compraventa la ley señala que el vendedor, además de entregar la cosa,
tiene la obligación de saneamiento. Y esta obligación de saneamiento puede ser de la evicción o de los
vicios redhibitorios. Y si se toman los artículos 1824 y siguientes del Código Civil, nos daremos cuenta
que estas obligaciones están largamente desarrolladas por el legislador. Esto quiere decir que en un
contrato de compraventa yo podría no hacer ninguna referencia a estas obligaciones, pero el legislador
vía elemento de la naturaleza resuelve el problema. Pero las partes podrían regular de manera distinta
estas obligaciones, e incluso renunciar a ellas, en virtud de la autonomía privada.

Algo parecido sucede con la condición resolutoria tácita del artículo 1489, que va envuelta en
todo contrato bilateral, sin necesidad de que se estipule.

3- Elementos accidentales

Son aquellos que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente al acto jurídico, y que se agregan
por medio de cláusulas especiales. Son una manifestación clara de la autonomía privada. Por ejemplo las
modalidades: la condición, el plazo y el modo. Otro ejemplo es la solidaridad, que debe ser
expresamente declarada (artículo 1511 inciso 3).

IV) Requisitos del acto jurídico (en general)

1- Requisitos de existencia

Son aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho, para que
produzca todos sus efectos. Son los siguientes:

- La voluntad
- El objeto
- La causa
- Las solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurídico

2- Requisitos de validez

Son aquellos que no impiden la existencia del acto jurídico, pero cuya ausencia lo vician, de
manera tal que podrá posteriormente solicitarse la declaración de nulidad del mismo. El acto jurídico
entonces, podrá verse privado de sus efectos cuando se haga lugar a la nulidad por medio de una
sentencia firme. Son los siguientes:

- El consentimiento exento de vicios

- La capacidad de las partes
- El objeto lícito
- La causa lícita
- Las solemnidades exigidas por la ley para la validez del acto jurídico

3- Clasificación de los requisitos según algunos autores

Hay autores que los clasifican en requisitos internos y externos:

- Internos: son la voluntad o consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.

- Externo: es la solemnidad, porque es exigida por la ley.

159
V) Principios constitucionales y de derecho privado del acto jurídico

1- Principios constitucionales

Son importantes en función del principio de la supremacía constitucional, es decir, el juez debe
someter su interpretación de la ley a la norma constitucional. Estos principios constitucionales se
relacionan con las siguientes materias:

a) El derecho a la identidad y dignidad personal: podemos insertar el derecho a nacer o a existir, el

derecho que tiene toda persona a conocer cuál es su verdadera filiación, el derecho a tener capacidad de
goce, el derecho a tener un domicilio y el derecho a una nacionalidad.

b) El derecho a la integridad física: vamos a encontrar el derecho a la vida, el derecho a la integridad

física y psíquica de la persona, el derecho a la salud, el derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación, y el derecho a disponer del propio cadáver o de sus partes o al trasplante de órganos
cumpliendo con las disposiciones legales y reglamentarias.

c) La integridad espiritual: se incluye el derecho al honor de la persona y de su familia, el derecho a la

imagen, el derecho a la intimidad, el derecho a toda forma de comunicación privada, el derecho a la
inviolabilidad del hogar y el derecho a la igualdad ante la ley.

d) La libertad: se incluye la libertad personal y la seguridad individual, la libertad de conciencia, de emitir

opinión, de prensa, de informar y de ser informado, de trabajo y para adquirir toda clase de bienes.

e) Desarrollo personal y espiritual: insertamos el derecho a la educación, el derecho a reunirse

pacíficamente, el derecho a asociarse sin permiso previo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la
sindicación, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres, el derecho de propiedad sobre cosas corporales e incorporales y la
propiedad intelectual, y el derecho a presentar peticiones a la autoridad.

f) Derecho de familia: importan las vinculaciones que puedan existir entre los cónyuges y los hijos.

2- Principios de derecho privado

a) La igualdad: una manifestación está en el artículo 57 y artículo 55 del Código Civil. Otra manifestación
son las incapacidades.

b) La libertad o autonomía privada: es la facultad que tienen los particulares para celebrar todos los
actos jurídicos que estimen convenientes para satisfacer sus necesidades, pudiendo regular los efectos
jurídicos y el contenido de dichos actos. Algunas manifestaciones son el artículo 12 y artículo 1545.

c) Principio de legalidad y de conservación del acto: el principio de legalidad supone que todo acto
jurídico que se inserta dentro del ordenamiento debe respetar formal y sustancialmente la norma de
superior jerarquía, y sólo de esta forma adquiere una validez presuntiva. Cuando no se respeta el
principio de legalidad, el acto queda afecto a un vicio de nulidad. Va de la mano con el principio de
conservación del acto, porque el ordenamiento jurídico lo que pretende, a lo que aspira es a conservar o
mantener los actos jurídicos que se han celebrado, es decir, no obstante la irregularidad que puede
afectar a un acto jurídico, el legislador pretende que el mismo se mantenga en el tiempo. Ejemplos de
este principio son la ratificación de la nulidad relativa (artículos 1693 y siguientes), y la conversión del
acto jurídico nulo (un ejemplo está en el artículo 1701 inciso 2).

160
d) El acceso a los bienes y a la liberación de deudas o gravámenes: sucede que los actos jurídicos
persiguen un objetivo, y ese objetivo importa que quienes concurren a su otorgamiento cumplan
determinados fines, y obtengan de ellos una utilidad. Y en términos bastante generales, esa utilidad
podrá verse representada por la posibilidad de adquirir ciertos bienes, y también por el cumplimiento,
satisfacción y extinción de deudas y gravámenes.

e) Principio de la confianza: este principio admite diversos elementos:

- Confianza: toda vez que el acreedor celebra un contrato con su deudor, lo hace en el entendido
de que éste cumplirá con su obligación.

- Veracidad: entendida en el sentido que la información o los antecedentes que las partes se
entregan durante el período de negociación o durante el período precontractual, responde a la
realidad. Si los antecedentes son equivocados, podrá existir dolo o fuerza, y por lo tanto
estaremos en presencia de un vicio del consentimiento en la etapa contractual. La falta de
veracidad en la etapa contractual puede significar que estemos frente a un caso de simulación,
de fraude a la ley.

- Buena fe: la buena fe también tiene su correlato durante todo el "iter contractual" (distintas
etapas que tiene un contrato: precontractual, contractual y postcontractual).

- Apariencia: al derecho lo que le interesa son las manifestaciones, las exteriorizaciones de

voluntad, le interesa aquello que puede ser percibido, que puede ser comprobado, y por lo
tanto, en múltiples oportunidades va a ocurrir que algo en la realidad no es tal, pero que en la
apariencia lo era, y se tendrá que optar por esta última, porque eso fue lo conocido por los
demás. Si se optara por la realidad, se podría estar afectando el principio de la confianza.

Por ejemplo, en la realidad yo soy el dueño del crédito, pero otra persona tiene el título
que da cuenta de la obligación. Si se paga a esa otra persona, ese pago será válido (artículo
1576). Otro ejemplo está en el artículo 700, que dice que el poseedor es reputado dueño. El
poseedor responde a una apariencia que es la tenencia de una cosa. Otro ejemplo es el artículo
1013, referido a la inhabilidad que no se manifestare en un testigo en materia de testamento.

- Publicidad y protección a terceros: cuando hablamos de las solemnidades o formalidades, ellas

pueden cumplir distintas finalidades. Algunas de estas son de publicidad, por ejemplo, yo puedo
adquirir el dominio por prescripción, pero la ley ordena que la sentencia que declare esa
prescripción se inscriba en el conservador de bienes raíces. Esa inscripción no me está dando el
dominio, porque ya se había adquirido por prescripción, pero lo que persigue la inscripción es
darle publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz. O sea, la publicidad apunta a darle
seguridad, a proteger a los terceros.

Otro ejemplo es el artículo 1707 que regula las contraescrituras. Esta disposición parte
del supuesto de que las partes otorgaron una escritura pública, que como está inserta en un
registro público de un notario, es conocida por un tercero. Pero las partes, pueden después
precisar el contenido del acto jurídico otorgado en escritura pública, mediante un instrumento
privado, y como ese instrumento privado no es conocido por los terceros, el artículo 1707
establece ciertos requisitos, que cumpliéndose, podrá afectar a terceros.

161
 - Diligencia: nuestro legislador parte del supuesto de que en las distintas relaciones jurídicas, los
hombres van a actuar como un buen padre de familia, y por ello, en materia contractual la regla
general es que se responde por culpa leve, es decir, cuando se ha roto este estándar de
comportamiento, cuando se deje de actuar como un buen padre de familia. El artículo 1547, en
relación con el artículo 44, permite graduar la culpa, y así, habrá que distinguir entre culpa leve,
levísima y lata.

- Información: de lo que se trata es de que los antecedentes que han sido entregados por las
partes de esta relación jurídica, son veraces, de suerte tal que en caso de no serlo, el
consentimiento adolecerá de un vicio. También puede entenderse la información como una
aplicación del artículo 8 del Código Civil, en el sentido de que no puede alegarse un
desconocimiento de las normas jurídicas.

f) Principio de la temporalidad: por regla general, los actos jurídicos producen sus efectos hacia el
porvenir, hacia el futuro. Por excepción, las partes pueden conferirle efectos retroactivos a un acto
jurídico, cuidando no afectar derechos adquiridos por terceros. Y también por excepción, el legislador le
confiere efecto retroactivo a un acto jurídico, como ocurre por ejemplo con la ratificación de la
compraventa, en el artículo 1819.

g) Principio de la territorialidad: hay que distinguir:

- Respecto de los actos jurídicos entre vivos: de acuerdo con los artículos 16 y 17 del Código Civil,
se aplica el principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar es la que rige el acto. No
obstante ello, para que ese acto pueda producir efectos en Chile, deberá sujetarse a la ley
chilena.

- Respecto de los actos jurídicos mortis causa: las formalidades externas del testamento se rigen
por la ley del lugar en que éste se otorgó (artículo 1027). En lo demás, el testamento se rige por
la ley del lugar en que se abrió la sucesión, que corresponde al último domicilio del causante
(artículo 955), salvo las excepciones legales como es el artículo 998.

h) La prueba: en materia probatoria, tratándose de un acto jurídico solemne, éste se va a probar

mediante el cumplimiento de la solemnidad misma.

Tratándose de actos jurídicos consensuales, el legislador establece ciertas limitaciones a la

prueba de testigos, de acuerdo con los artículos 1708 y siguientes.

Y respecto de los actos jurídicos reales, se aplicará la misma regla que para los consensuales, con
el agregado que además del contrato, habrá que acreditar la entrega de la cosa.

i) El principio de no dañar injustamente a otro: se despliega durante todo el iter contractual:

- En la negociación: si es que se pone término intempestivamente a las negociaciones

preliminares, y con ello se causa daño a la otra parte, se deberá indemnizar los perjuicios
causados. Como se está en una etapa de negociaciones, no hay contrato, y por lo tanto el
régimen jurídico aplicable será el de la responsabilidad extracontractual. Puede ocurrir que las
partes otorguen un contrato preparatorio, antes del contrato definitivo, similar al contrato de
promesa. En el contrato preparatorio, las partes se van a obligar a celebrar en el futuro el
contrato definitivo. Si el contrato preparatorio es infringido, se deberá indemnizar, y la acción se
someterá al régimen de la responsabilidad contractual.

162
 - Celebrado el contrato: si una de las partes incumple el contrato, se podrá iniciar un juicio de
cumplimiento, para lo cual habrá que estarse a la naturaleza de la obligación. Si la obligación era
de dar, se aplicará el régimen contemplado en el artículo 1548; si la obligación era de hacer, el
artículo 1553; y si la obligación era de no hacer, el artículo 1555.

- En la etapa post contractual: se discute cuál es el régimen jurídico aplicable. Pablo Rodríguez
señala que se regularán por la responsabilidad contractual, pues las situaciones post
contractuales quedan subsumidas en el contrato.

Este principio también tiene un reflejo en otras figuras dentro del ordenamiento jurídico. Por
ejemplo, en el abuso del derecho, en la teoría de la imprevisión (cuando un cambio en las circunstancias
importa que una de las prestaciones se hace excesivamente onerosa), en la inoponibilidad, en razón de
verse afectados los derechos válidamente adquiridos por terceros, en la teoría del enriquecimiento sin
causa, y en la lesión enorme.

j) Principio del efecto relativo y del efecto absoluto: esto mira a quiénes resultan obligados con la
celebración de un determinado acto jurídico. Cuando hablamos de efecto relativo, decimos que los
directamente obligados por el acto jurídico son las partes que han concurrido a su celebración, y por
extensión lo son también sus herederos o cesionarios.

El efecto absoluto se refiere a la circunstancia de que quienes no han concurrido a la celebración

del acto, no pueden verse directamente afectados por él, no obstante lo cual, dicho acto jurídico al
insertarse al ordenamiento, no puede ser desconocido, y por lo tanto los terceros deben respetar ese
contrato, y no pueden interferir en su normal desarrollo.

VI) Requisitos del acto jurídico

1- La voluntad

La voluntad es definida por Avelino León como la facultad humana que habilita al hombre para
hacer o no hacer lo que desea. Cuando estamos en presencia de un acto jurídico unilateral, hablamos
propiamente tal de voluntad. En cambio, si el acto jurídico es bilateral, nos vamos a referir al
consentimiento, esto es, al acuerdo de voluntades de dos o más partes destinado a obtener un efecto
jurídico.

La voluntad es el elemento principal en todo acto jurídico, no sólo porque ella como tal debe
existir para que el acto pueda nacer a la vida del derecho, sino también porque la voluntad debe recaer
en un objeto lícito, debe tener una motivación o causa lícita, y finalmente debe expresarse en la forma
establecida por la ley. Entonces, la voluntad tiene una proyección en todos los demás requisitos de
existencia y validez del acto jurídico. De ahí entonces que se sostenga de que la voluntad es el principal
elemento del acto jurídico.

1.1- Requisitos de la voluntad

- Seria: la seriedad de la voluntad no dice relación con que ella vaya a ser irrisoria o burlesca, sino
que está planteada desde la perspectiva que la manifestación de voluntad debe tener como fin la
producción de efectos jurídicos, el objetivo que la voluntad debe perseguir es la creación de un
vínculo jurídico. En palabras de Víctor Vial, la voluntad es seria cuando ella ha sido manifestada
con el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el derecho.

163
 Una manifestación de la relevancia que tiene este requisito de la seriedad de la voluntad
se encuentra en el artículo 1478 del Código Civil. Esta norma regula una clase de condición, que
son las meramente potestativas, y señala que la condición meramente potestativa del deudor o
de la persona que se obliga, no vale, porque en el fondo el deudor estaría diciendo "me obligo si
quiero", es decir, en su manifestación de voluntad no ha tenido la intención de producir un
efecto jurídico.

- Manifestada: al derecho, mientras la voluntad no se haya exteriorizado, mientras permanezca

en el fuero interno de la persona, ella le es irrelevante. Por eso es que el derecho y la moral son
dos instituciones diversas. Para que la voluntad exista, es necesario que ella se haya
exteriorizado, que se proyecte exteriormente. Y a raíz de este requisito, cuando una de las partes
que interviene en el acto jurídico no la puede exteriorizar, dicho acto o no existirá, o adolecerá
de nulidad absoluta, como sucede por ejemplo cuando en el acto jurídico interviene un demente
privado de la razón, o cuando interviene un sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente (artículo 1447 inciso 1, incapacidad absoluta).

También radica en este requisito el llamado error obstáculo o impediente, el que se

verifica cuando existe un error en la naturaleza del contrato a celebrar, o en la identidad de la
cosa de que se trata (artículo 1453). Este error no vicia el consentimiento, sino que se pone en la
situación de que no hubo consentimiento.

La manifestación de la voluntad puede ser:

- Expresa: se da cuando la voluntad se declara en términos formales y explícitos, es decir,

cuando se manifiesta por cualquier medio que permita indicarla, como la palabra, la
escritura o los signos. La manifestación expresa va dirigida directamente a un
destinatario.

- Tácita: se produce cuando estamos en presencia de ciertos hechos de los cuales se

deduce la intención de realizar el acto jurídico, es decir, hay una conducta, un
comportamiento del cual se desprende una manifestación de voluntad implícita. Lo
importante de este comportamiento es que se desprenda inequívocamente la
manifestación de voluntad, es decir, no puede existir duda sobre cuál es la voluntad que
se extrae de ese comportamiento.

En principio, nuestro legislador por regla general, le confiere el mismo valor jurídico a la
manifestación expresa y a la manifestación tácita de voluntad. Ejemplo de esto está en el artículo
2124, relativo a la aceptación del mandato. Otro ejemplo está en los artículos 1241 y 1244, en
materia de aceptación de la herencia. No obstante lo anterior, en ciertos casos calificados, el
legislador exige que la manifestación de voluntad sea expresa. Así ocurre por ejemplo, cuando se
pacta que una obligación será solidaria (artículo 1511 inciso 3). Lo mismo ocurre cuando se
condona el dolo contenido en una cuenta aprobada (artículo 1465). Pero las partes, en ejercicio
de la autonomía privada, pueden convenir que en sus relaciones jurídicas sólo producirán
efectos las declaraciones expresas de voluntad.

- El silencio como manifestación de voluntad: la regla general consiste en que el silencio

no constituye una manifestación de voluntad, ni expresa ni tácita, porque el silencio es
equívoco, no muestra una intención ni de aceptar ni de repudiar un acto jurídico. El
silencio sólo deja en claro la intención de no manifestar la voluntad, es decir, la intención
de guardar silencio.

164
 Pero el silencio, en esta materia, es distinto a la reticencia. La reticencia se
verifica cuando una persona, estando obligada por la ley a manifestar una determinada
cosa, guarda silencio. Por ejemplo, en materia de vicios redhibitorios, si el vendedor
guarda silencio respecto de los vicios que afectaban a la cosa (artículo 1858 número 3).

No obstante la regla general, por excepción el silencio sí puede constituir una

manifestación de voluntad, y tal excepción puede configurarse por mandato de la ley,
por acuerdo de las partes o por así determinarlo el juez.

- Por mandato de la ley: es la ley la que le asigna valor al silencio como

manifestación de voluntad. Un ejemplo está en el artículo 1233: en nuestro
sistema, no se es heredero por el sólo hecho de la muerte de una persona, sino
que se debe aceptar o repudiar la herencia. El artículo 1233 dispone que en el
evento que el asignatario (persona llamada a suceder) se encuentre en mora
(retardado) de aceptar o de repudiar la herencia, se entenderá que repudia. Otro
ejemplo está en el artículo 2125, en materia de mandato, en que el silencio
constituye una aceptación.

- Por acuerdo de las partes: las partes convencionalmente le confieren valor al

silencio, le asignan un efecto al silencio de una de ellas. Un caso típico es la
prórroga automática de un contrato de arrendamiento o sociedad. Se estipula
que el contrato de arrendamiento durará dos años contados desde la fecha en
que se suscribe, y se agrega que el mismo se entenderá prorrogado por igual
lapso si ninguna de las partes manifiesta voluntad en orden a poner término a
esa convención con una antelación de 60 días.

- Por así determinarlo el juez: el juez le asigna valor al silencio. En este caso, es el
juez quien, analizando determinadas circunstancias de hecho, le asigna valor al
silencio. Se denomina silencio circunstanciado (a raíz de las circunstancias que le
permiten al juez asignarle valor), y es definido por Avelino León como aquel que
necesariamente debe ir acompañado de ciertas circunstancias o antecedentes
que permitan desprender del silencio en forma inequívoca el valor de una
manifestación de voluntad.

1.2- Divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada

Se refiere a que existe un conflicto entre la voluntad manifestada por las partes, y su fuero
interno, que constituye la voluntad real. Frente a esta divergencia, hay dos teorías:

- Teoría clásica: Savigny plantea que si la voluntad es el elemento central en el acto jurídico,
entonces tendrá que primar la voluntad real. La manifestación no es más que un instrumento
para dar a conocer ese sentir interno, pero lo que debe primar es la voluntad real.

- Teoría moderna: Rover plantea que debe primar la voluntad declarada, por dos razones:

- Por seguridad y certeza jurídica.

- Por la protección de los terceros, ya que éstos lo que conocen es la voluntad declarada.

165
 Nuestro Código Civil distingue entre las partes y respecto de los terceros de buena fe:

- Respecto de las partes: prima su voluntad real, su fuero interno (por ejemplo el artículo 1560
en materia de interpretación contractual. Otro ejemplo en materia de interpretación de
testamento en el artículo 1069).

- Respecto de los terceros: sucede que si se mantuviese el procedimiento anterior, los terceros
podrían verse afectados, por ejemplo por una simulación. Entonces, respecto de terceros de
buena fe, primará la voluntad declarada, manifestada, exteriorizada, porque es la que ellos
conocen, y la que tuvieron en vista al momento de actuar. Esto último emana de las
correspondientes contraescrituras, en el artículo 1707.

1.3- Formación de la voluntad

Hay que distinguir:

- Acto jurídico unilateral: para que la voluntad nazca, sólo se requiere la decisión o voluntad de
una o varias personas que formen una sola parte, y que esta voluntad sea seria y manifestada.
Con ello, se forma la voluntad en el acto jurídico unilateral. Pero si el acto jurídico unilateral es
solemne, la voluntad debe manifestarse a través de la solemnidad impuesta por la ley. Por
ejemplo, en el testamento.

- Acto jurídico bilateral: se requiere de la concurrencia real de la voluntad que emana de dos
partes. Esta concurrencia de voluntades se denomina consentimiento. El consentimiento
entonces es el resultado de las voluntades que se unen.

Luis Claro Solar realiza una precisión respecto del artículo 1445. El artículo 1445
comienza señalando que para que una persona se obligue a otra, y agrega luego en el número 2,
es necesario que consienta en dicho acto o declaración.

Claro Solar dice que desde el momento en que el artículo está redactado en términos
singulares, podría dar la impresión que bastaría la declaración de voluntad de una sola parte.
Pero él refuta una interpretación como esa, porque tratándose de un acto jurídico bilateral,
necesariamente se requerirá de la confluencia de voluntades, y por ende, lo que el artículo ha
señalado es que la obligación no surgirá mientras el deudor no la acepte. Para que una persona
se obligue a otra, no significa que baste su mera declaración de voluntad para que otro resulte
obligado. Lo que se requerirá es que ese otro acepte la declaración de voluntad que hizo la otra
persona.

1.3.1- Formación del consentimiento

Nuestro Código Civil no contempla normas sobre esta materia. Ellas están recogidas en el Código
de Comercio, específicamente en los artículos 97 a 108. Estas disposiciones del Código de Comercio son
de aplicación general, ya que así incluso lo indica el mensaje de dicho cuerpo legal, al decir que estas
reglas vienen a llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil.

El consentimiento se va a formar cuando se reúnan dos actos jurídicos unilaterales: la oferta y la

aceptación. Al unirse ambos, entenderemos que hay consentimiento.

166
a) La oferta: la oferta es un acto jurídico unilateral por medio del cual una persona propone a otra la
celebración de una determinada convención. La oferta recibe también como nombre propuesta o
policitación.

Los requisitos de la oferta son:

- Firme o seria: esto quiere decir que la oferta debe ir destinada en forma decidida a la
celebración de un determinado acto jurídico. Por este motivo, el artículo 105 inciso 1 del Código
de Comercio señala que las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos u otros
anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Lo que quiere significar esto, es que
en estos catálogos no hay realmente seriedad ni firmeza, sino que por ejemplo, simplemente
están invitando a conocer un producto.

- Precisa: con ello quiere significarse que esta propuesta debe ser clara en cuanto al negocio o
acto jurídico que se propone celebrar con el destinatario de ella.

- Completa: esto quiere decir que la propuesta debe contener todos los elementos o requisitos
del negocio que se pretende celebrar, de suerte tal que verificada la aceptación, el contrato se
repute perfecto de inmediato (cumpliéndose los demás requisitos legales). Hay acuerdo en
doctrina que para que la oferta se entienda completa, ella deberá recoger a lo menos los
elementos esenciales, ya sean generales o particulares, del acto jurídico que se pretenda llevar a
cabo.

La oferta puede ser:

- Verbal o escrita: depende de cómo sea efectuada la propuesta. El artículo 97 del Código de
Comercio se refiere a la propuesta verbal, y el artículo 98 habla de la propuesta hecha por
escrito.

- Expresa o tácita: será expresa cuando ella se efectúe formalmente, cuando el proponente, de
manera formal, le expresa su intención de celebrar un acto jurídico al destinatario. En cambio,
será tácita cuando ella se desprenda de ciertos comportamientos del proponente.

Según la persona a quien va dirigida la oferta, puede ser:

- A persona determinada: la propuesta irá encaminada a una persona que se encuentre

perfectamente individualizada, con quien el oferente desea contratar, y a quien ya conoce.

- A persona indeterminada: aquella que va dirigida al público en general, y no a un individuo en

particular. Se trata de aquellas ofertas contenidas generalmente en un aviso dirigido al público.

En relación a este tipo de oferta, el artículo 105 inciso 1 del Código de Comercio señala
que ellas no son obligatorias para el que las hace (porque no reúne ninguno de los requisitos de
la oferta). Agrega en el inciso 2 que si esta oferta que se realiza a través de un formato masivo va
dirigida a una persona determinada, ella, para ser válida, lleva siempre implícito las siguientes
condiciones:

- Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos.

- Que éstos (los efectos ofrecidos) no hayan sufrido alteración en su precio.
- Que ellos existan en el domicilio del oferente.

167
 Adicionalmente, respecto de estas ofertas masivas, es importante tener en consideración
que el artículo 35 de la ley 19.946 sobre protección a los derechos de los consumidores, exige
que en estas ofertas masivas se contenga con claridad las bases de la misma y el tiempo de su
duración.

- Efectos de la oferta:

Una vez que el proponente realiza su oferta y ella es aceptada por el destinatario, entonces la
oferta produce todos sus efectos, toda vez que en ese momento, tratándose de un acto jurídico
consensual, el contrato queda perfeccionado, y produce todos sus efectos legales. Así lo dispone la
primera parte del artículo 101 del Código de Comercio. Este es un efecto positivo, porque produjo los
efectos que naturalmente tiene la oferta, siempre que se verifique la aceptación.

Desde un punto de vista negativo, hay que preguntarse si el oferente está obligado a mantener
su oferta, o si esta puede perder su vigencia.

El Código de Comercio reconoce que la oferta puede perder su vigencia, y en este sentido, el
artículo 101 señala que ello puede suceder en tres casos, que son:

- Cuando antes de verificarse la aceptación, el oferente se retracta.

- Cuando se muere el oferente.
- Cuando se verifica una incapacidad legal del proponente.

El Código agrupa estas tres causales en dos grandes conceptos: retractación (primer caso) y
caducidad (segundo y tercer caso).

- Retractación: es el arrepentimiento del oferente respecto de la propuesta que él había

efectuado. Es importante destacar que este arrepentimiento debe ser expreso, en términos
formales y explícitos, toda vez que el artículo 99 inciso 2 del Código de Comercio señala que el
arrepentimiento no se presume. A contrario sensu, se concluye que el arrepentimiento debe ser
siempre expreso.

- Condición de validez: cuándo puede el oferente retractarse:

La respuesta la da el artículo 99 inciso 1, al señalar que el proponente puede

arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la oferta y la aceptación.

Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertos casos en los cuales el oferente no puede
retractarse, ni aún durante el lapso de tiempo entre el envío de la oferta y la aceptación.
Estas situaciones son dos:

- Cuando el proponente al hacer su oferta se hubiere comprometido a esperar

contestación.

- Cuando el proponente al realizar la oferta se hubiere comprometido a no

disponer del objeto del contrato sino después de desechada la policitación o de
transcurrido un determinado lapso.

168
 - Efectos de la retractación:

La retractación será tempestiva o dentro de plazo cuando ella se produzca en el

lapso de tiempo que medie entre el envío de la propuesta y la aceptación. Una
retractación tempestiva tiene las consecuencias señaladas en el artículo 100, que dice
que ella impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a
quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere
sufrido el aceptante.

Sigue el artículo 100 señalando que el proponente podrá exonerarse de la

obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto.

Si hay retractación tempestiva, la aceptación deja de ser jurídicamente relevante,

porque ya no hay oferta que aceptar.

La retractación será intempestiva o fuera de plazo cuando ella se verifica

después de que ha aceptado el destinatario. Cuando hay retractación intempestiva, la
oferta no pierde su valor, es decir, no produce efectos la retractación, porque ya se había
perfeccionado el contrato, y el oferente entonces deberá cumplir con las obligaciones
que esa obligación le impone. O sea, ahora la retractación es jurídicamente irrelevante.

- Caducidad: aborda dos situaciones: la muerte del proponente y su incapacidad legal (están en
el artículo 101). La caducidad deberá verificarse antes de su aceptación o respuesta, en el
período que medie entre la oferta y la aceptación.

Además de la muerte y la incapacidad legal, Carlos Ducci plantea un tercer caso de

caducidad, que deriva de la declaración de quiebra del proponente, básicamente porque la
declaratoria de quiebra produce un efecto fundamental que se llama desasimiento, es decir,
declarado en quiebra, el fallido pierde la administración de sus bienes.

- Qué sucede con la oferta sujeta a plazo:

En materia de retractación, el proponente no podrá retractarse, aún cuando no

se halla verificado la aceptación, porque se obligó a no disponer del objeto hasta cierto
plazo. Pero si la oferta estaba sujeta a plazo, y se verifica la caducidad, hay distintas
opiniones:

- Avelino León y Arturo Alessandri: estiman que en esta situación, la oferta

caduca, es decir, pierde su vigencia, porque el artículo 99 del Código de Comercio
que contempla esta situación para la retractación, es una norma de carácter
excepcional, de derecho estricto, y por ende, no admite interpretación por
analogía.

- Pablo Rodríguez: señala que al encontrarse la oferta sujeta a un plazo, ella, al

ser obligatoria para el oferente, pasa a serlo también para su sucesión, no por
aplicación del artículo 99 del Código de Comercio, sino que en razón de las reglas
generales en materia de sucesión por causa de muerte.

169
b) La aceptación: la aceptación es aquel acto jurídico unilateral por medio del cual el destinatario de una
oferta manifiesta su conformidad con ella. La aceptación puede ser:

- Expresa: es aquella que se efectúa en términos formales y explícitos. Puede ser escrita o verbal.

- Tácita: es aquella que se desprende de un determinado comportamiento del destinatario de la

oferta, que permite concluir inequívocamente su conformidad con la oferta.

El artículo 103 del Código de Comercio se encarga de resaltar que la aceptación tácita
produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.

Puede ser también:

- Pura y simple: es pura y simple cuando el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad

con ella en los mismos términos que le fue enviada la propuesta. Se le llama teoría del espejo.

- Condicionada: es condicionada cuando la aceptación de la oferta envuelve ciertas

circunstancias o reservas que importan una modificación de la oferta recibida. La relevancia de la
aceptación condicionada es que, de acuerdo con el artículo 102 del Código de Comercio, ella será
considerada como una propuesta, es decir, el artículo 102 modifica la naturaleza de esa
declaración de voluntad, el legislador ya no la considera como una aceptación, sino que entiende
que estamos frente a una nueva propuesta.

- Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas:

En esta situación, y no obstante que la oferta comprende varias cosas, el aceptante sólo
manifiesta su voluntad respecto de algunas de ellas. Por ende, habrá que analizar la consecuencia
jurídica, a la luz de la formación del consentimiento, respecto de la aceptación parcial.

Si la intención del oferente fue realizar una oferta divisible, entonces la aceptación parcial de
ella va a ser capaz de formar el consentimiento. En cambio, si la intención del oferente fue realizar una
oferta indivisible, la aceptación parcial no forma el consentimiento.

- Requisitos de la aceptación:

- Manifestación: la intención debe ser exteriorizada, expresa o tácitamente.

- Pura y simple: si no fuera así, cambia la naturaleza jurídica, como lo dispone el artículo 102. Si
la aceptación no es pura y simple, es oferta.

- Tempestiva: debe efectuarse dentro del tiempo en que se encuentre vigente la oferta (plazo
que media entre su expedición y su retractación o caducidad).

- Oportuna: deberá manifestarse dentro del plazo señalado por el oferente o por la ley. El plazo
legal es subsidiario, es decir, se recurre a él cuando el oferente no ha indicado el plazo. La ley
distingue entre:

170
 - Oferta verbal: la aceptación debe manifestarse en el acto de ser conocida la oferta, tal
como queda de manifiesto en el artículo 97 del Código de Comercio, que señala que para
que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación,
se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige,
y si no se produce esa aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

- Oferta escrita: se distinguen dos situaciones:

- Si el oferente y el aceptante están dentro del mismo lugar: está en el artículo

98. Si la persona a quien va dirigida la propuesta recibiere en el mismo lugar que
el proponente, el aceptante deberá aceptar o rechazar dentro de 24 horas.

- Si el oferente y el aceptante están en lugares diversos: si el destinatario de la

oferta recibiere en un lugar diverso al oferente, deberá manifestar su aceptación
o rechazo a vuelta de correo. Esta expresión quiere significar "en lo que se
demore el correo ordinario", entre el lugar en el cual se expide la oferta, y aquel
otro en que se encuentra el destinatario. De lo que se trata es de que no exista
dilación de tiempo.

Adicionalmente, el artículo 98 inciso 2 señala que la propuesta se tendrá por no

hecha aún cuando hubiere sido aceptada vencidos los plazos antes indicados. Incluso, el
artículo 98 inciso 3 se coloca en la situación de que no obstante los plazos señalados, se
verifique una aceptación extemporánea. En esta situación, la ley le impone al oferente
una obligación que consiste en dar pronto aviso al aceptante de la retractación, y si no lo
hace, se transforma en responsable de los daños y perjuicios que cause. El oferente debe
comunicar esta situación, según la doctrina, según la misma regla antes dada (24 horas o
a vuelta de correo).

c) Momento en que se forma el consentimiento: la importancia de determinar el momento en que se

forma el consentimiento consiste en que en ese momento deben concurrir una serie de hitos, de
circunstancias que son relevantes al tiempo de perfeccionarse el contrato. Por ejemplo, la capacidad de
las partes, la licitud del objeto, la ley aplicable y también si la retractación de la oferta es tempestiva o
intempestiva.

- Teorías sobre el momento en que se forma el consentimiento:

- Teoría de la declaración de voluntad: o de la aprobación. En este caso, el consentimiento se

forma en el momento en que el destinatario de la oferta, de cualquier forma la acepta, aún
cuando esta aceptación sea ignorada por el oferente. Aquí surge el problema de seguridad, es
decir, no hay certeza de cuándo manifestó el aceptante la voluntad.

- Teoría de la expedición: el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la

oferta envía la correspondencia que contiene su aceptación. En este caso no es necesario que el
oferente haya recibido esa comunicación. En este caso si hay seguridad, en el sentido que hay
certeza de la fecha de la expedición de la aceptación.

- Teoría de la recepción: el consentimiento se forma en el momento en que la manifestación de

voluntad del aceptante llega, por cualquier medio, al domicilio del oferente, aún cuando éste lo
ignore.

171
 - Teoría del conocimiento o información: el consentimiento se forma en el momento en que el
oferente tomó conocimiento real y efectivo de la aceptación.

Estas teorías tienen aplicación sólo respecto de los siguientes actos jurídicos:

- Actos jurídicos entre ausentes: o sea, en aquellos en que no están las partes presentes en un
mismo lugar al tiempo de producirse la oferta.

- Actos jurídicos consensuales: en los actos jurídicos reales el contrato se va a perfeccionar por la
entrega de la cosa, y en los contratos solemnes, por el cumplimiento de la solemnidad
establecida en la ley. Pero en el acto jurídico consensual, el contrato se perfecciona con el
consentimiento.

- Teoría que recoge nuestra legislación:

De los artículos 99 y 101 del Código de Comercio, los que utilizan expresiones tales como "la
aceptación", o "dada la contestación", se entiende que recoge la teoría de la declaración. No utiliza
expresiones que puedan dar a entender que se requiera del envío, de la recepción o del conocimiento de
la aceptación.

Esto tiene una excepción importante en el artículo 1412 del Código Civil, que se refiere al
contrato de donación, en la cual se va a aplicar la teoría del conocimiento o información. Esta norma dice
que "mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante u
oferente, podrá éste revocarla a su arbitrio".

d) Lugar donde se forma el consentimiento

Determinar el lugar en el cual se forma el consentimiento es importante a lo menos por tres

razones:

- Porque va a determinar la legislación aplicable (lex locus regit actum).

- Porque va a determinar, cuando sea aplicable, la costumbre. La costumbre tiene aplicación

cuando la ley se remite a ella, y se puede clasificar según el territorio en que ella tenga
aplicación, y entonces el lugar donde se haya formado el consentimiento va a ser relevante para
determinar la costumbre aplicable. Así ocurre por ejemplo en el contrato de arrendamiento, con
los artículos 1940 y 1944.

- Por la regla que le asigna competencia a los tribunales de justicia. El artículo 135 número 1 del
COT señala que tratándose de acciones inmuebles, uno de los tribunales competentes puede ser
aquel del lugar en que se contrajo la obligación.

- Cuál será el lugar del consentimiento:

Evidentemente que el problema va a surgir cuando el oferente y el aceptante estén en distintos

lugares. Y a este respecto, el artículo 104 del Código de Comercio señala que, residiendo los interesados
en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos los efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

172
1.3.2- Consentimiento electrónico

a) La oferta: se define en esta materia como aquella declaración unilateral de voluntad realizada a través
de un medio de comunicación informático por medio de la cual se invita a otra persona a celebrar un
determinado acto jurídico.

Por lo general, se trata de una oferta escrita, en el sentido de que ésta es enviada en un texto
alfanumérico, o en un lenguaje de bits. Pero también puede existir una oferta verbal, cuando se esté en
presencia de la otra persona a través del ordenador, ya sea por un sistema de videoconferencia o a
través de algún programa como skype.

En cuanto a su clasificación, además de verbal y escrita, también se puede clasificar de acuerdo a

la forma o al medio a través del cual se realiza la oferta:

- Por email: en este caso, la oferta va destinada a un ordenador concreto y particular, tiene un
destinatario preciso, y por lo tanto es considerada una oferta propiamente tal, salvo que se trate
de "spam", porque en tal situación, vamos a recurrir al artículo 105 inciso 1 del Código de
Comercio, y diremos que estamos en presencia de una oferta a persona indeterminada.

- Por redes de comunicación: en este caso, para acceder a la oferta es necesario introducirse
previamente a una determinada página web. En estas situaciones, se entiende que la oferta es
hecha a una persona indeterminada, caso en el cual, se aplica el artículo 105 inciso 1.

b) La aceptación: en esta materia, se trata de una declaración unilateral de voluntad realizada a través
de un medio de comunicación informático por medio de la cual una persona manifiesta su aquiescencia a
la oferta recibida.

En cuanto a la oportunidad de la aceptación, hay que distinguir:

- Si la oferta fue verbal: la aceptación también deberá ser en el mismo momento.

- Si la oferta fue escrita: a diferencia de lo que sucede con el consentimiento convencional, se

entiende que:

- Si la oferta es recibida por correo electrónico: el aceptante debe dar su conformidad

dentro de 24 horas, es decir, hay una interpretación en orden a que las partes están en
un mismo lugar, desechándose, atendida la inmediatez que supone el correo electrónico,
aquella expresión de la vuelta de correo.

- Si la oferta estaba en una página web: si se acepta una oferta que está en una página
web, habrá que analizar a quién va dirigida esa aceptación, porque muchas veces no
tiene al destinatario preciso, sino que queda dentro de la misma página, y será menester
entonces que el oferente ingrese a ella para tomar conocimiento. De todos modos, van a
ser cuestiones de hecho que habrá que ir determinando durante el curso de un proceso.

c) Conclusión: cuando hablamos de consentimiento electrónico, no hay una alteración o modificación

sustancial en lo que se refiere a las reglas jurídicas aplicables. Los principios contemplados en los
artículos 98 y siguientes del Código de Comercio también reciben aplicación en esta materia.

173
 Lo que evidentemente ha sufrido una modificación, es el soporte a través del cual se realiza la
oferta o la aceptación, porque hay un soporte digital que las contiene. Y en razón de esto último, es
importante tener en cuenta lo que dice el artículo 3 de la ley 19.799 sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de firmas, según el cual los actos o contratos celebrados por
personas naturales o jurídicas utilizando firma electrónica, son válidos y producirán los mismos efectos y
los mismos derechos y obligaciones que aquellos actos jurídicos que consten en un documento o que
tengan por soporte un papel. Lo que hace este artículo es homologar el acto jurídico otorgado mediante
un documento, a aquel otro celebrado por una vía digital.

1.4- Vicios de la voluntad o del consentimiento

El artículo 1451 del Código Civil señala que los vicios de que puede adolecer el consentimiento
son el error, la fuerza y el dolo. Hay algunos autores que agregan como vicio del consentimiento a la
lesión enorme cuando ha sido expresamente recogida en la ley.

El requisito más importante dentro de lo que es la estructura del acto jurídico es la voluntad, y
por ende, para que esta voluntad pueda producir todos sus efectos, es necesario que ella no esté
afectada por ninguno de estos vicios. Así, el artículo 1445 establece que para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que su consentimiento no adolezca de vicio.

Se podría decir que el artículo 1451 se refiere sólo al consentimiento, por lo que estarían
quedando fuera los actos jurídicos unilaterales. Una interpretación como esa sería equivocada. El
legislador está siendo omnicomprensivo, y se está refiriendo tanto al consentimiento propiamente tal
como a la voluntad, toda vez que el consentimiento no es otra cosa que el fruto del acuerdo de dos
voluntades.

O sea, lo que sucede es que estos vicios del consentimiento obstan a una decisión libre, obstan a
una declaración razonada por parte de quien la efectúe, ya sea porque la voluntad desaparece (como en
el caso de la fuerza), o bien porque ella se encuentra desvirtuada, atendidos los antecedentes fácticos o
de hecho que la agobiaron (como sucede con el error y el dolo).

1.4.1- El error

La definición más utilizada del error es entenderlo como el falso concepto que se tiene de la
realidad. Giorgi lo define como la disconformidad entre las ideas de nuestra mente y la realidad de las
cosas.

Avelino León señala que el error es el falso juicio que se tiene de una cosa, de un hecho, de una
persona o de un principio jurídico que se presupone.

En el lenguaje ordinario se suele distinguir entre el error y la ignorancia. Cuando se habla de

error, se supone que se tiene una noción de algo, pero dicha noción es equivocada. En cambio, cuando
se habla de ignorancia, no se tiene ni siquiera la noción de esa cosa.

Desde un punto de vista jurídico, la distinción es ociosa. En ambos casos vamos a estar hablando
de error, porque tanto el error como la ignorancia traen como consecuencia una falsa representación de
la realidad.

174
a) Clases de error

- Error de derecho: Arturo Alessandri Rodríguez define al error de derecho como la ignorancia o el
concepto equivocado que se tiene de una norma jurídica, ya sea en cuanto a su existencia, a su alcance,
a su inteligencia o interpretación y a su vigencia o duración.

Sobre el particular, el artículo 1452 del Código Civil es taxativo en orden a que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento. Lo que el legislador está haciendo es prevenir, evitar que
los particulares se excusen del cumplimiento de sus obligaciones alegando la ignorancia o el error sobre
un determinado precepto jurídico, es decir, no puede un contratante excepcionarse del cumplimiento de
un acto lícito alegando ignorancia de la ley, ni puede tampoco el responsable de un acto jurídico ilícito
enervar esa responsabilidad alegando error de derecho.

La doctrina está de acuerdo en que el artículo 1452 es una consecuencia del artículo 8 del Código
Civil, el cual impide alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya entrado en vigencia. Este artículo
está estrictamente relacionado con el artículo 706 inciso final, en el sentido que un error en materia de
derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Se estima por regla general que nuestro Código Civil admite sólo un caso de error de derecho,
contemplado en los cuasicontratos, específicamente en el cuasicontrato del pago de lo no debido. El
artículo 2297 dice que se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no
tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.

De la mano con ese artículo, está el artículo 2299, que es un límite a la argumentación que
podría darse de contrario en orden a que ese pago de lo no debido constituye una donación.

- Error de hecho: es una falsa representación que se tiene, ya sea por error o por ignorancia, de una cosa,
de un hecho o de una persona. En cuanto a su clasificación, nuestro Código siguió a Pothier, y lo clasifica
en:

- Error propiamente tal: puede ser esencial u obstáculo, sustancial o accidental. Está regulado en
los artículos 1453 y 1454:

- Esencial, obstáculo u obstativo: se encuentra en el artículo 1453. Se trata de un error

que impide la formación del consentimiento. A tal grado llega la falsa representación de
la realidad, que el acto jurídico no alcanza a adquirir existencia, y en la práctica, lo que ha
sucedido es que no hay un acuerdo de voluntades. Podría presentarse a equívoco la
lectura que se hace del artículo 1453. Esta norma comienza señalando que el error de
hecho vicia el consentimiento. Pero el error obstáculo es de tal magnitud que no ha
habido acuerdo de voluntades, no se ha formado el consentimiento, no hay acto o
contrato. El artículo 1453 distingue dos tipos de error esencial:

- In corpore: en la cosa. Lo define como aquel que recae sobre la identidad de la

cosa específica de que se trata. Se agrega un ejemplo al decir "como si en el
contrato de venta, el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra".

- In negotio: en el negocio. Lo define como aquel que recae sobre la especie de

acto o contrato que se ejecuta o celebra. El mismo Código agrega un ejemplo al
decir "como si una de las partes entendiere empréstito y la otra donación".

175
 En cuanto a la sanción, cuando existe error esencial, hay algunos autores que
estiman que el acto será inexistente, porque no ha habido acuerdo de voluntades. Hay
otros que estiman que el Código no recoge la sanción de la inexistencia jurídica, sino que
hay un caso de nulidad absoluta porque falta un requisito de existencia del acto jurídico.
Finalmente, Avelino León plantea que la sanción es la nulidad relativa, para lo cual da las
siguientes razones:

- El artículo 1453, que regula el error esencial, señala que el error de hecho vicia
el consentimiento, es decir, la norma reconoce que hay consentimiento, y por
ende, que hay voluntad, no faltando entonces un requisito de existencia.

- El artículo 1454 regula al error sustancial en su inciso 1, y a su respecto nadie

duda que la sanción es la nulidad relativa, y sucede que el artículo 1454
comienza diciendo "el error de hecho vicia asimismo el consentimiento", es
decir, vicia de la misma manera que el error esencial tratado en la norma
precedente.

- El artículo 1691 del Código Civil regula el plazo de prescripción de la acción de

nulidad relativa, y tratándose del error, dice que el plazo será de cuatro años
contados desde la celebración del acto o contrato. Entonces, el profesor León
señala que el artículo 1691 no ha distinguido a qué tipo de error se refiere, y por
lo tanto es omnicomprensivo de ambos. Y sucede que el artículo 1691 habla de
rescisión, y no cabe duda que la rescisión es sinónimo de nulidad relativa. O sea,
la nulidad que corresponde al error obstáculo es también la nulidad relativa.

- La nulidad absoluta está siempre impuesta u obedece al interés general de la

sociedad, o existe en razón de la moral o de la ley. Y el error, en cambio, es una
materia de relevancia sólo particular, entre las partes del contrato, y por lo tanto,
su nulidad tiene que ser la relativa.

La importancia de determinar la sanción radica en tres aspectos fundamentales:

- Si la sanción es la nulidad relativa, entonces el plazo de prescripción es de

cuatro años. Si es absoluta, es de diez.

- Si la nulidad es la relativa, se admite la ratificación del acto o contrato, lo que

no se acepta tratándose de nulidad absoluta.

- Es distinta la legitimación activa en una y otra. La acción de nulidad relativa sólo

puede ejercerla aquel en cuyo beneficio se encuentra establecida. La nulidad
absoluta, en cambio, es más amplia: se puede ejercer por el afectado, por
cualquier persona actuando en interés de la moral o de la ley, e incluso puede
ser declarada por el juez de oficio.

- Sustancial: el error sustancial está regulado en el artículo 1454 inciso 1 del Código Civil.
Esta norma comienza señalando que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es
diversa de lo que se cree. El mismo artículo también indica un ejemplo, al señalar que
este error se configura cuando por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

176
 A diferencia del error esencial, en este caso en particular existe un acuerdo de
voluntades que recae sobre un mismo objeto. No obstante lo anterior, existe una
divergencia acerca de la condición o de la calidad esencial de esta cosa.

En la obra "Tratado de las Obligaciones" de Pothier hay un ejemplo respecto de

un contrato de compraventa, en que una persona adquiere unos candelabros de cobre
plateado, creyendo que en realidad está comprando un candelabro de plata pura.

La diferencia con el error obstáculo, es que en este ejemplo hay contrato y hay
acuerdo respecto de lo que se está comprando. El problema surge en la calidad del
objeto comprado.

El artículo 1454 inciso 1 distingue entre la sustancia y la calidad esencial. Arturo

Alessandri, refiriéndose a la sustancia, señala que es aquella materia de que está
compuesta la cosa. En cambio, las calidades esenciales son aquellas que permiten
entregarle al objeto una fisionomía propia, que permite distinguirlo de los demás (por
ejemplo su antigüedad o su valor histórico).

Respecto de las calidades esenciales del objeto, la doctrina más moderna las
define como las cualidades relevantes de la cosa, queriendo significar que la constituyen
aquellos elementos que han sido determinantes para atraer a una de las partes a
contratar. Respecto del problema de las calidades esenciales, para determinarlas uno
puede seguir un criterio objetivo o un criterio subjetivo:

- Criterio objetivo: en este caso, el análisis se hará sobre la base de la materia de

que está compuesta la cosa, con total independencia de lo que las partes hayan
pretendido. Avelino León señala que hay un antecedente en la historia fidedigna
del establecimiento de la ley. Él señala que el artículo 1454 inciso 1 fue tomado
del Código de Luisiana, y en ese cuerpo normativo la calidad esencial está
definida como aquello que le da un mayor valor a la cosa. Esto es tomado como
un elemento objetivo.

- Criterio subjetivo: plantea que la calidad esencial es aquella que ha sido

primordial para las partes, y por lo tanto habrá que desentrañar cuál ha sido la
intención de las partes al momento de contratar. Se entiende que esta postura
ha sido desechada por nuestro Código, no obstante ello es apoyada por Arturo
Alessandri y Luis Claro Solar.

A juicio del profesor Fernando Rabat, el problema del criterio subjetivo no está
referido al error sustancial, sino que hay que llevarlo a otro elemento del acto jurídico
que es la causa ocasional, esto es, el motivo que han tenido las partes para celebrar el
acto o contrato.

En cuanto a la sanción del error sustancial, no cabe duda que es la nulidad

relativa del acto o contrato. Así se desprende del artículo 1682 inciso final.

177
 - Accidental: está recogido en el artículo 1454 inciso 2. Esta norma dispone que "el error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte".

Desde un punto de vista negativo, se puede decir que la cualidad accidental es

toda aquella que no tiene el carácter de esencial. De hecho, la norma se refiere al error
acerca de "otra cualquiera calidad de la cosa". Ese "otra" quiere significar que es una
cosa distinta, que no es el error en la calidad esencial.

Arturo Alessandri señala que estas cualidades accidentales de la cosa son todas
aquellas que ordinariamente no son determinantes para manifestar la voluntad. A su
vez, Pablo Rodríguez las define como aquellas que no afectan la identidad intrínseca del
objeto.

En razón de estas definiciones se concluye que la regla general es que este tipo
de error no vicia el consentimiento y el acto contrato será válido. Por ejemplo, si
adquiero un carruaje tirado por caballos, será indiferente el color de los caballos que
componen ese carruaje. O si por ejemplo compro en una librería un determinado libro
creyendo que era de un papel especial y en realidad era de papel corriente. En ambos
ejemplos no va a estar afectado el consentimiento, el error no va a ser relevante ni
determinante para celebrar el acto o contrato.

Por excepción, el mismo artículo 1454 inciso 2 se refiere a dos circunstancias en

virtud de las cuales el error accidental si viciará el consentimiento. Ello sucederá cuando
la calidad accidental es el principal motivo de una de las partes para contratar. Y además,
este motivo ha sido conocido de la otra parte. Estas dos circunstancias son copulativas.

- Error en la persona: está regulado en el artículo 1455. Esta norma, en su inciso 1, señala que el
error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

En este caso ocurre que por regla general, la persona del otro contratante es irrelevante
para los efectos, para el objetivo que el acto o contrato persigue. Esta regla general reconoce
una excepción en los actos jurídicos in tuitus personae. En este tipo de actos jurídicos el error en
la persona es determinante, porque ese acto o contrato se ha celebrado en atención a esa
persona en particular. O sea, se ha consentido en vista de que esa persona en particular es el co-
contratante.

Ejemplos de contratos in tuitus personae son el matrimonio, la donación, el mandato, la

sociedad civil, la transacción. A juicio del profesor Fernando Rabat, un acto jurídico puede tener
el carácter de in tuitus personae por tres razones: porque lo asigna la ley (como en los ejemplos
dados), porque las partes lo declaran expresamente en la convención, o porque emana de un
conjunto de condiciones o antecedentes que han rodeado la celebración del acto o contrato.

Es importante tener en cuenta que la idea de la identidad del co-contratante es más

amplia que la sola identidad física de ese contratante. También se consideran las cualidades o
condiciones relevantes de la persona, señalando como ejemplo el profesor Avelino León que si
se le encomienda una determinada gestión a una persona porque se le suponen ciertas
habilidades que en la realidad no tenía, habrá un error en la persona.

178
 En cuanto a la sanción, si es que estamos en presencia de un acto jurídico in tuitus
personae, entonces el error en esa persona traerá como consecuencia que el acto jurídico
adolezca de nulidad. En el caso que el acto o contrato sea declarado nulo por error en la persona,
la ley agrega una característica especial a esta sanción en el artículo 1455 inciso 2, al decir que
"en este caso, la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato".

El artículo 1455 inciso 2 exige que para la reparación del daño, el sujeto esté de buena fe,
es decir, que realmente haya creído que se quería contratar con él. En otras palabras, la mala fe
se va a constituir cuando exista un ocultamiento.

b) Requisitos comunes para que el error vicie el consentimiento

- Es necesario que el error lo haya sufrido una de las partes del contrato, no un tercero.

- Basta que el error lo haya sufrido una de las partes. Por ejemplo, el artículo 1454 inciso 1 utiliza
la expresión "como si por alguna de las partes". No dice "como si ambas partes".

- El error debe ser determinante, es decir, sin el error no se habría contratado.

- El error debe ser excusable. El derecho no ampara la negligencia.

c) El error común (error comunis factis jus)

El error común se define como aquel que es compartido por un gran número de personas, que
no es exclusivo de la parte que ha incurrido en él, de manera tal que el error común produce la
validación de un acto jurídico que en principio era nulo.

En el error común hay una manifestación del llamado principio de la apariencia, en el sentido
que va a primar aquello que es ostensible. La Corte Suprema, en una sentencia de diciembre del año
2007 resolvió que en la institución del error común uno encuentra un interés social que está constituido
por el hecho de que resulta beneficioso confiar en la apariencia de la regularidad de un acto que por
causa sobreviniente queda sin efecto.

Los casos que hemos mencionado con anterioridad pueden ser invocados para pedir la nulidad
de un acto o contrato por vicio de consentimiento. En cambio, en el caso del error común se utilizará
para validar un determinado acto o contrato.

Por ejemplo, en un determinado lugar del país se nombra a una persona para que ejerza el cargo
de notario público, pero esa persona no cumple con todos los requisitos o exigencias para desempeñar
ese cargo. Evidentemente que ese nombramiento adolecerá de nulidad. Pero hay que preguntarse qué
sucede con las escrituras públicas que se han otorgado ante ese notario en el período intermedio, si la
comunidad completa entendió que este sujeto era notario. El error común permite sostener que esas
escrituras públicas no son nulas, en razón de la apariencia.

179
- Requisitos del error común:

- Debe existir un error.

- Debe ser común, en el sentido que deberá ser susceptible de ser compartido por un número
importante de personas.

- Debe ser excusable, es decir, debe haber un justo motivo, una apariencia legítima que induzca
al error.

- Debe existir buena fe, o sea, debe ignorarse cuál es la verdadera situación.

- Legislación chilena sobre el error común:

Nuestra legislación no contempla una norma que regule en términos generales la institución del
error común. No obstante lo anterior, hay diversas disposiciones particulares que lo reconocen:

- Artículo 1576 inciso 2: "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". Hay
un reconocimiento del principio de la apariencia.

- Artículo 1013: "si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no
se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo".

- Artículo 2058: "la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". La situación es que se contrata en el
entendido de que una sociedad era válida pero no lo era.

1.4.2- La fuerza

a) Concepto

- Víctor Vial: la define como los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona,
destinados a que ella preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico. Para
Víctor Vial, este vicio lo que afecta es la libertad de autodeterminación del sujeto, que es la
esencia de la manifestación de voluntad.

- Carlos Ducci: define la fuerza como el temor que experimenta una persona debido a una
presión física o moral de que ha sido víctima que la obliga a declarar su voluntad en un sentido
determinado.

- Avelino León: dice que la fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un

individuo mediante coacción física o amenazas que le produce un temor de tal magnitud que le
obliga a consentir en un acto jurídico que no deseaba.

Elementos comunes a estas definiciones son:

180
 - La acción: una presión física o moral.
- Qué es lo que causa esa presión: temor, miedo.
- A qué lleva ese temor o miedo: a declarar la voluntad en un sentido determinado.

b) Clases de fuerza

- Fuerza física o absoluta: consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia. En

otras palabras, actos físicos de amedrentamiento.

En esta situación, se excluye el consentimiento. La persona a la cual se le aplica no

manifiesta voluntad. En estos casos, se ha suprimido la voluntad, hay solo un fenómeno aparente
que no tiene una relación causal con la voluntad. Por eso, en un caso de fuerza absoluta, no
habrá un vicio del consentimiento, sino que el acto jurídico será inexistente.

- Fuerza moral: existe una amenaza que lleva a que el sujeto consienta en el acto jurídico, con la
finalidad de evitar un mal mayor. O sea, en la fuerza moral, la violencia se ejerce sobre la psiquis
de la persona, lo que se busca es intimidarla, de suerte tal que en la violencia moral, la amenaza
opera como el motivo, la causa de la formación de la voluntad, y por lo tanto, sí hay un vicio del
consentimiento. En estas situaciones hay voluntad, pero ella está condicionada por el temor
proveniente de la amenaza. En otras palabras, el vicio es el miedo, que proviene de la amenaza.

c) Requisitos para que la fuerza sea vicio del consentimiento

- Grave: está regulado en el artículo 1456. En su inciso 1, contempla un concepto de fuerza grave,
en el sentido que ésta se configura cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Algunas notas sobre este
artículo:

- La amenaza no puede ser algo sin importancia, ridícula, sino que debe ser verosímil, en
el sentido que debe existir una posibilidad real de que ella se materialice.

- El artículo 1456 contempla una enumeración que no es taxativa (edad, sexo y

condición), aunque es bastante omnicomprensiva.

- El artículo 1456 inciso 1 tampoco contiene una enumeración taxativa al referirse a los
ascendientes o descendientes, al consorte y a ella misma. La referencia que hace esta
norma es a una presunción, en el entendido que se configura el requisito de gravedad
cuando estamos en presencia de un acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte, ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave. No hay que probar la gravedad de la amenaza, es suficiente acreditar los
elementos que constituyen la presunción, que es simplemente legal para la mayoría de la
doctrina. Pero el profesor Pablo Rodríguez estima que es una presunción de derecho.
Pero si se trata de otras personas que no están nombradas en el artículo, habrá que
acreditar la gravedad de la amenaza.

- La gravedad de la fuerza no se aprecia en abstracto, debe el juez colocarse en la

situación específica de la víctima de ella. Ese es el sentido de la expresión "edad, sexo y
condición". Además, la persona debe estar en su sano juicio, por lo que el juez no
construye una situación general y abstracta, no elabora un marco de conducta, sino que
analiza una situación en particular.

181
 - La amenaza de verse expuesto a un daño irreparable y grave puede erigirse tanto en
contra de la persona como de su honor, como de sus bienes.

- Arturo Alessandri agrega que el ejercicio de la fuerza debe ser actual, esto es, al tiempo
en que se presta el consentimiento, aún cuando el mal vaya a producirse en el futuro.

- No es constitutivo de gravedad el llamado temor reverencial, esto es, el temor de

desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, por lo que no vicia el
consentimiento.

- Injusta: significa que los procedimientos de que se vale la persona que ejerce la amenaza no
deben encontrarse amparados por el ordenamiento jurídico. Por ello es que se ha fallado que la
amenaza de un acreedor en orden a que procederá al cobro del crédito a su deudor no puede ser
constitutiva del vicio de la fuerza.

- Determinante: esto quiere decir que el consentimiento que se obtiene por la fuerza debe ser
consecuencia inmediata y directa de la amenaza. En otros términos, de no mediar la fuerza, la
víctima no habría celebrado el acto o contrato.

La parte final del artículo 1457 así lo dice: "que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento". Esto quiere decir que la fuerza
sea determinante.

d) Origen de la fuerza

Es un tema que es indiferente para el legislador, en el sentido que esta puede provenir ya sea de
una de las partes del contrato, o incluso puede provenir de un tercero. En este sentido, el artículo 1457
es claro, no es necesario que la ejerza quien se beneficia de la fuerza, basta que sea ella empleada por
cualquier persona para viciar el consentimiento.

e) Estado de necesidad

La situación consiste en que, por ejemplo, un sujeto estaba dando la vuelta al mundo en su yate,
y naufraga. Y poco antes de perder la vida pasa por su lado otro sujeto en un yate, y el náufrago le ofrece
una suma importante de dinero para que lo rescate. Lo rescata, llegan a puerto, y el náufrago opone
como excepción el estado de necesidad, que es bastante similar a la fuerza moral.

Entonces el punto es dilucidar si esta situación del náufrago, si este estado de necesidad en que
se encontraba, constituye o no un vicio del consentimiento. Dicho de otra forma, hay que determinar si
el vicio del consentimiento puede constituirse sólo por un factor humano o puede también tener su
origen en circunstancias externas.

En general, la doctrina estima que el estado de necesidad no constituye un vicio del

consentimiento, y en particular, no constituye el vicio de fuerza. Se estima que el estado de necesidad no
es determinante, en cuanto dicho estado, atendida su naturaleza, o por tratarse de un hecho de la
naturaleza, no está encaminado a obtener el consentimiento de una persona frente a un acto jurídico.

En contrario se pronuncia Carlos Ducci, pues estima que el estado de necesidad si constituye un
vicio del consentimiento, para lo cual da distintos argumentos:

182
 - El artículo 1456 dice que "se mira como una fuerza a todo acto", el legislador está haciendo una
referencia genérica, no está distinguiendo si ese acto proviene del hombre o de la naturaleza. Y
si el legislador no distingue, no les lícito al intérprete distinguir.

- Lo que vicia el consentimiento es el temor, el miedo, sin importar su origen, siendo indiferente
el origen de este miedo.

- El artículo 1456 inciso 2 deja fuera sólo al temor reverencial, y no a otros. Y las excepciones son
siempre de derecho estricto, no admiten una interpretación por analogía.

- El artículo 1007 señala "en que de cualquier modo". Ese de cualquier modo abarca cualquier
tipo de fuerza, incluyendo circunstancias externas. Y el ordenamiento jurídico debe ser
coherente, y no puede haber una diferencia tan marcada entre el artículo 1007 y el artículo
1456.

f) Sanción de la fuerza

Hay que distinguir:

- Si se trata de fuerza física: será la inexistencia.

- Si se trata de fuerza moral: será la nulidad relativa (artículo 1682 inciso final).

1.4.3- El dolo

El dolo tiene un concepto general en el artículo 44 inciso final del Código Civil, señalando que "el
dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". El concepto de
injuria no está tratado en términos de agravio al honor de una persona, sino que se utiliza como
sinónimo de daño o perjuicio.

El dolo aparece en tres oportunidades en nuestro Código Civil.

- Como elemento agravante de la responsabilidad contractual: cuando hablamos de

responsabilidad, uno de los elementos es el factor de imputación. Este factor de imputación está
representado por la actuación dolosa o culposa del sujeto. La importancia radica en que aquel
sujeto que ha actuado con dolo deberá indemnizar los perjuicios en forma más completa, porque
la regla general consiste en que se indemnizan los perjuicios previstos y directos, y si el sujeto
obró con dolo, además deberá indemnizar los perjuicios imprevistos. Pero los indirectos jamás se
van a indemnizar, pues ahí falla la causalidad.

- Como elemento constitutivo de la responsabilidad extracontractual: nuevamente, lo vamos a

situar en el factor de imputación. En nuestro Código, la responsabilidad extracontractual está
regulada en los artículos 2314 y siguientes. Y en particular, respecto del dolo, está en el artículo
2284 inciso 3. Si el acto está realizado con dolo, con intención, estamos en presencia de un delito
civil. Por ello es un elemento constitutivo, pues si es con intención nace el delito civil. En la
responsabilidad extracontractual hay presunciones de culpa. Pero tratándose del dolo, hay que
acreditarlo.

183
 - Como vicio del consentimiento: como vicio del consentimiento, se define el dolo como toda
maquinación fraudulenta destinada a arrancar el consentimiento del otro contratante, quien no
habría consentido de no mediar este engaño.

Avelino León lo define como el artificio empleado con el ánimo de inducir a error a una
persona o a mantenerla en el error en que ya se encuentra, todo ello con el fin de obtener su
consentimiento. En adelante, se hablará de dolo como vicio del consentimiento.

a) Diferencias del dolo con el error

La diferencia está en el origen. El error es espontáneo. En cambio, el dolo es fruto de una

maquinación, es fruto de un artificio destinado a obtener que otra persona consienta en un acto jurídico.

b) Elementos constitutivos del dolo

- Intención positiva de obtener un fin contrario a derecho.

- Esa intención debe ser manifestada, ya sea a través de una acción o de una omisión.
- Algunos autores agregan que es necesario que el dolo haya causado daño.

c) Clases de dolo

- Dolo bueno y dolo malo: esta clasificación proviene del derecho romano. Se entendía que el
dolo bueno estaba constituido por aquellos engaños pequeños, que más bien corresponden a la
natural exageración que un comerciante hace de sus productos, y por lo tanto no era
constitutivo de un vicio del consentimiento. En cambio, el dolo malo era la actuación ilícita, era
aquel que tenía por destino el engaño, el fraude, y por lo tanto sí era sancionado como vicio del
consentimiento.

- Dolo positivo y dolo negativo: esta clasificación apunta a la forma en que se origina el dolo. El
dolo positivo proviene de una actividad tendiente a representar una situación que no es real, o a
suprimir ciertas circunstancias que hubieren permitido a la víctima darse cuenta que la situación
no era como la estaba representando el sujeto. El dolo negativo es el silencio, la reticencia, el
omitir entregar la información debida a la otra parte, información que si hubiese sido conocida
por ella, la habría llevado a desistir de contratar.

- Dolo principal o inductivo y dolo incidental: el dolo principal es aquel en que, reuniéndose
todos sus elementos constitutivos y requisitos, induce a una persona a celebrar un determinado
acto jurídico. El dolo principal o inductivo constituye un vicio del consentimiento. El dolo
incidental, en cambio, es aquel que no es determinante, es decir, que si hubiese sido conocido
por la parte, ella igual hubiese contratado, pero de manera menos gravosa, menos onerosa. De
esta forma, el dolo incidental no constituye un vicio del consentimiento, pero trae aparejado
otras consecuencias.

d) Requisitos del dolo

Están definidos en el artículo 1458 inciso 1:

- Determinante: es determinante cuando aparece claramente que sin él no se hubiere

contratado.

184
 - Obra de una de las partes: este requisito puede asumir distintas formas:

- En primer lugar, puede ocurrir que uno de los contratantes, personalmente, ha

intervenido en los actos de engaño, en la maquinación. O sea, ha tenido una intervención
directa.

- En segundo lugar, puede suceder que el engaño se haya producido por encargo de una
de las partes, situación en la cual habrá una inducción.

- En tercer lugar, el requisito puede configurarse cuando hay reticencia, cuando hay
omisión, cuando una de las partes se abstiene, en forma consciente, de solucionar el
error en que se encuentra su co-contratante.

Con ocasión de este requisito, se ha planteado el problema de si puede existir dolo como
vicio de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales. En general, se estima que sí, pero
obviamente el requisito se va a reducir sólo al primero, es decir, a que sea determinante. Y
nuestra legislación, por ejemplo, lo recoge con ocasión de la aceptación y de la repudiación de
una herencia en los artículos 1234 y 1237.

También con ocasión de este requisito, la doctrina se ha preguntado qué pasa si ambas
partes se han engañado. La doctrina estima que si ambas partes han actuado con dolo, no
procede que una de ella pida la nulidad del acto o contrato.

e) Prueba del dolo

La regla general está en el artículo 1459, que señala que "el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse". O sea, la víctima del dolo debe
acreditarlo, tiene la carga de probar la existencia del dolo. Y para ello, se puede valer de todos los
medios de prueba que establece la ley. Que el dolo no se presuma no significa que no se pueda recurrir
al medio de prueba de las presunciones.

Hay ciertos casos en nuestro Código Civil en que se presume el dolo. Por ejemplo:

- Artículo 706 inciso final: "pero el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario".

- Artículo 968 número 5: dentro de las indignidades hereditarias. "Son indignos de suceder al
difunto como herederos o legatarios: (5) el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación".

- Artículo 94 regla 6: "el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe".

f) Condonación del dolo

Cuando hablamos de condonación del dolo, nos estamos refiriendo al perdón que hace una de
las partes respecto a una situación en que otra ha actuado con dolo. Esta materia está regulada en el
artículo 1465, que señala que "el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro
no vale".

185
 Este artículo distingue dos momentos: la condonación anticipada y la condonación posterior. Lo
que el legislador no autoriza, y sanciona como objeto ilícito, es la condonación anticipada, es decir, antes
de que se verifique. Ello en razón de que el legislador estima que no puede ampararse un actuar ilícito
futuro. En cambio, tratándose de una situación en que el dolo ya se haya verificado, es posible su
condonación, pero se impone una exigencia adicional: dicha condonación debe ser expresa.

g) Sanción del dolo

- Dolo principal: reúne los requisitos señalados. De acuerdo con el artículo 1458 inciso 1 es un
vicio del consentimiento, y por lo tanto el acto jurídico adolecerá de nulidad relativa.

- Dolo incidental: no vicia el consentimiento, pero sí confiere acción de indemnización de

perjuicios (artículo 1458 inciso 2). Esta acción se divide dependiendo de quienes son los
legitimados pasivos, o sea, dependiendo de en contra de quien se deducirá la acción:

- En contra de quienes han fraguado el dolo: podrá exigirse que repare el total del daño.
- En contra de quienes se han beneficiado del acto jurídico obtenido con dolo: se podrá
demandar el monto de ese beneficio o utilidad.

- Comentarios sobre el artículo 1458:

- Con respecto al artículo 1458 inciso 1, para determinar la sanción del dolo principal se recurre a
la regla de interpretación a contrario sensu.

- El artículo 1458 inciso 2 tiene una regla bastante similar en materia de responsabilidad
extracontractual, que es el artículo 2316 inciso 2.

- En el inciso 2 se señala "contra la persona o personas". Y sabemos que el dolo debe ser obra de
una de las partes. Pero existe el dolo inductivo, que es aquel que opera a través de otra persona.
Además, una parte pueden ser varias personas.

h) Concepto de dolo para Pablo Rodríguez

Pablo Rodríguez define el dolo como la conciencia de que una acción u omisión de la cual se es
autor, es idónea para provocar un daño, unido ello a la certeza de que ese daño se provocará. O sea, en
esta definición de dolo, encontramos nuevamente un elemento que es fundante en el concepto de
responsabilidad del profesor Rodríguez, que es el de la previsibilidad, entendida ésta (tratándose del
dolo) como una operación intelectual mediante la cual el agente analiza la relación causal de su obrar, y
llega a la conclusión de que esa acción importará la producción de un daño, y lo acepta. Los elementos
del dolo para Pablo Rodríguez son:

- La acción u omisión del agente.

- La certeza de que esa acción u omisión causará un daño.
- La aceptación, por parte del agente, de ese resultado.
- La existencia del daño.

Esto para el profesor Rodríguez constituye el dolo directo. Pero también reconoce la existencia
de un dolo eventual. Y aquí, el elemento que distingue a estos tipos de dolo es la certeza versus la
posibilidad. En el dolo eventual se representa el daño sólo como posible, y se acepta y se actúa. O sea, es
muy similar al dolo incidental.

186
1.4.4- La lesión

La lesión, en términos amplios, se va a asociar a la idea de daño, de menoscabo que sufre una
persona, a consecuencia de un determinado acto jurídico que ha celebrado. La lesión así entendida,
siempre está presente en la celebración de un contrato conmutativo, y este menoscabo se deriva de la
desigualdad que existe entre las prestaciones de las dos partes. Pero este menoscabo no es sancionable
para el derecho, está dentro del concepto de equivalencia, que es propio de todo contrato conmutativo.

En consecuencia, el legislador reacciona cuando la lesión ha sido enorme, es decir, cuando la

falta de equivalencia en las prestaciones tiene una magnitud considerable. Y entonces el contrato viola la
justicia conmutativa, y el legislador le pone atención al problema.

a) Naturaleza jurídica de la lesión enorme

- Criterio subjetivo: siguiendo a este criterio, la lesión enorme corresponde a un vicio del
consentimiento. Dentro de esta doctrina subjetiva, algunos estiman que es un vicio del
consentimiento adicional al error, la fuerza y el dolo, y otros estiman que es un vicio del
consentimiento consecuencia o fruto del error, fuerza o dolo.

Para quienes ven la lesión enorme como un vicio del consentimiento adicional a los
contemplados en el artículo 1451, la definen como el apremio moral causado por la imperiosa
necesidad de dinero.

Para quienes ven la lesión enorme como una consecuencia de los vicios del
consentimiento, la reconducen a uno de ellos (dependiendo de cuál es el que haya operado), y le
dan el tratamiento que corresponda de acuerdo al vicio de que se trate.

- Criterio objetivo: siguiendo a este criterio, la lesión no constituye un vicio del consentimiento.
Se trata más bien de una forma matemática o mecánica que está recogida en la ley, con total
abstracción o independencia de las consideraciones mentales o subjetivas que hayan podido
caracterizar a los contratantes al momento de celebrar el acto o contrato. Por ende, no hay un
vicio del consentimiento, no está afectada la voluntad de las partes contratantes. Es por esta
razón que hay autores que denominan la lesión enorme como una condición objetiva de
contratación.

En general, la doctrina estima que el criterio que adoptó el legislador es el objetivo, y para ello
mencionan las siguientes razones:

- En el proyecto inédito de Código Civil de 1853 se contemplaba el artículo 1629 en el cual la

lesión era regulada como un vicio del consentimiento. Este artículo fue suprimido, no se
mantuvo en el texto final del Código, lo cual es una manifestación de que el legislador no quiso
mantenerlo como un vicio del consentimiento.

- El artículo 1451 enumera los vicios del consentimiento, y no contempla a la lesión enorme.

- En general, la sanción al vicio del consentimiento es la nulidad relativa del acto. En cambio, en
la lesión, en general, el legislador trata de preservar el contrato, y entonces contempla sanciones
alternativas a la nulidad. Y así en la compraventa está el derecho de rescate, o en los intereses
contempla una rebaja de los intereses.

187
b) La lesión en nuestro derecho

Algunos casos en que nuestro derecho se refiere a la lesión:

- En la compraventa: artículos 1888 y siguientes.

- En la permuta: artículo 1900.
- En la aceptación de una herencia: artículo 1234.
- En la partición de bienes: artículo 1348.
- En el mutuo: artículo 2206.
- En el contrato de anticresis: artículo 2443.
- En las obligaciones con cláusula penal: artículo 1544.

c) Sanción de la lesión

El legislador no contempla para la lesión enorme como única sanción la nulidad. En general,
junto con la nulidad, dependiendo de cada caso en particular, lo que intenta la ley es de preservar,
mantener vigente el acto o contrato. Así ocurre por ejemplo en la compraventa (artículo 1890). Otro
ejemplo es lo que ocurre con la cláusula penal (artículo 1544). Otro ejemplo es el artículo 8 de la ley
18.010 sobre operaciones de crédito de dinero.

d) Doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente

La pregunta es qué ocurre cuando al momento de formarse el consentimiento, las prestaciones

de ambas partes eran equivalentes, pero durante el curso de la relación contractual, acaecen ciertas
circunstancias que transforman una de las prestaciones en altamente desigual.

Frente a esta situación, existen dos corrientes que aplican términos que provienen del derecho
internacional, de la Convención de Viena:

- Una teoría señala que los contratos son obligatorios mientras se mantengan las circunstancias
de hecho existentes al momento de celebrar la convención. Y entonces, si se produce la
modificación en las circunstancias, si se alteran sustancialmente, se aplica la cláusula rebus sic
stantibus, con lo cual queda permitido revisar el contrato.

- La otra teoría aplica el pacta sunt servanda. O sea, lo pactado obliga, y por lo tanto debe
responder por la prestación que pactó, aún cuando existan circunstancias que la hayan hecho
altamente gravosas.

Esta disputa ha dado lugar a lo que se denomina teoría de la imprevisión, la que se puede
sintetizar preguntándose si es posible revisar las prestaciones acordadas en una convención cuando
durante su ejecución o desarrollo, y a raíz de circunstancias sobrevinientes imprevistas e irresistibles,
una de ellas se ha transformado en altamente gravosa.

En general, nuestros tribunales ordinarios rechazan la teoría de la imprevisión, la posibilidad de

revisar el contrato. Y básicamente se fundan en el artículo 1545 y en el principio de la intangibilidad de
los contratos. En menor medida, algunas sentencias han reconocido una laguna legal, y han debido fallar
conforme a la equidad.

188
2- La capacidad

La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derecho, para ejercerlos y para
contraer nuevas obligaciones. La capacidad puede ser:

- Capacidad de goce: corresponde a un atributo de la personalidad, es decir, a aquella posibilidad

de ser titular de un derecho.

- Capacidad de ejercicio: consiste en la circunstancia de que una persona pueda obligarse por sí
misma sin el ministerio o autorización de otra (artículo 1445 inciso 2).

De lo anterior se sigue que si bien toda persona puede ser titular de derechos, no todas están en
condiciones de ejercerlos.

a) Incapacidades

Las incapacidades se establecen porque el legislador quiere proteger a aquellas personas que
carecen del discernimiento necesario para actuar en la vida jurídica, o bien que carecen del suficiente
discernimiento para actuar en ella correctamente. Como la incapacidad tiene un fin de protección, se
entiende que es una norma de orden público, y por lo tanto, las incapacidades son irrenunciables.

En materia de capacidad o incapacidades, la regla general la da el artículo 1446, al decir que toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Las incapacidades son:

- Incapacidades absolutas: según el artículo 1447 inciso 1, son absolutamente incapaces:

- Los dementes: aquellos que se encuentran privados de razón. No es un requisito el

decreto de interdicción por demencia. Además, la demencia es un concepto técnico, y
por lo tanto, aplicando el artículo 21, le daremos el sentido que le confieren quienes
profesan la medicina.

- Los impúberes: de acuerdo con el artículo 26 del Código, son el varón que no ha
cumplido 14 años, y la mujer que no ha cumplido 12.

- El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

- Incapacidades relativas: según el artículo 1447 inciso 3, son relativamente incapaces:

- Los menores adultos: el varón entre 14 y 18 y la mujer entre 12 y 18 años.

- Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: en relación a

esto, el artículo 445 inciso 1 dispone que la disipación deberá probarse por hechos
repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia.

- Incapacidades especiales: están reconocidas en el artículo 1447 inciso final. Esta norma dice
que estas incapacidades consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos.

189
 Ejemplos de incapacidades especiales son que el tutor o curador no puede comprar
bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo. Lo mismo se extiende a su cónyuge,
ascendientes o descendientes (artículo 412 inciso 2). En materia de compraventa, el Párrafo I del
Título XXIII del Libro IV se refiere precisamente a la capacidad para el contrato de venta, y en él
se contemplan situaciones de incapacidad especial.

b) Actuación de los incapaces en la vida jurídica

Hay que distinguir:

- Incapacidades absolutas: el incapaz absoluto por sí solo no puede actuar en la vida jurídica.
Requiere ser debidamente representado, siendo los llamados a representarlo quienes están
indicados en el artículo 43 del Código, y que el legislador denomina representantes legales.

Si se infringe esta forma de actuar, el acto adolece de nulidad absoluta.

- Incapacidades relativas: el incapaz relativo puede actuar, ya sea a través de sus representantes
legales, o bien cumpliendo con lo que se denomina una formalidad habilitante, que consiste en
obtener o actuar con el consentimiento o autorización de su representante legal. El artículo 1447
en su inciso 3, segunda parte, dice que respecto de los incapaces relativos, sus actos pueden
tener valor, en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Esto
es, cuando actúen previa formalidad habilitante.

Si no se cumple con la formalidad habilitante, el acto adolece de nulidad relativa.

Hay un caso especial en que se le reconoce valor a lo obrado por un incapaz relativo que
no ha actuado cumpliendo con la formalidad habilitante. Este caso está en el depósito necesario
del artículo 2238.

- Incapacidades especiales: el incapaz especial jamás podrá realizar el acto prohibido, porque el
acto está vedado para estas personas por una prohibición legal. Por aplicación del artículo 10 del
Código, la sanción será la nulidad.

3- El objeto

El artículo 1445 es el que recoge los elementos del acto jurídico, y en particular, en su número 3
se refiere al objeto. Cuando hablamos del objeto, se ha discutido en doctrina qué se entiende por tal.

El algunos casos se ha sostenido que el objeto está constituido por los derechos y obligaciones
que el acto jurídico crea, modifica o extingue. O sea, lo que las partes desean. El objeto va a ser lo
querido, los derechos y obligaciones que emanan del contrato.

Otros autores, en cambio, entienden que el objeto es la cosa que debe entregarse, el hecho que
debe ejecutarse, o el hecho que no debe ejecutarse. Por lo tanto, esta postura asimila el objeto a la
prestación.

Finalmente, la doctrina italiana más moderna amplía el concepto de objeto, y entonces está
constituido por la materia, o por las utilidades, o por la relación que está bajo el ámbito de la voluntad
manifestada por las partes. Este concepto se identifica con todo aquello sobre lo cual el contrato versa.

190
 Para nuestro legislador, reflejado ello en el artículo 1460, el objeto se asimila a la prestación, al
decir "una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer". Cuando dice "cosa" está también en el
sentido de "hecho". Esta postura la manifiestan tanto Arturo Alessandri como Víctor Vial. Para ellos el
artículo 1460 recoge la postura de que para nuestro legislador el objeto es la prestación.

No obstante lo anterior, se ha criticado esta conclusión porque el artículo 1460 confunde lo que
es el objeto del acto jurídico con lo que es el objeto de la obligación. El acto jurídico tiene un objeto que
corresponde a los derechos y obligaciones que de él emanan. Y esos derechos y obligaciones, a su vez,
también tienen un objeto que corresponde a la prestación. Así por ejemplo, lo explica Avelino León, que
dice que precisamente el acto jurídico tiene por objeto la creación de derechos y obligaciones, y el
objeto de esas obligaciones, de esos derechos, serán aquellas cosas que deban entregarse, aquellos
hechos que deben ejecutarse o aquellas abstenciones a las que una persona se ha obligado.

En la misma línea se plantea el profesor Pablo Rodríguez agregando una óptica adicional, que
sirve para darse cuenta de por qué el artículo 1460 tiene un error. Esta óptica mira el problema desde la
perspectiva del objeto ilícito, porque si se sostuviere que el objeto del acto jurídico son las cosas, ello
significaría que cuando se habla de objeto ilícito, es la cosa la ilícita, y una cosa en sí misma no puede ser
lícita o ilícita. Lo lícito o ilícito corresponde al derecho o a la obligación que emana del acto jurídico.
Entonces, para Pablo Rodríguez el objeto ilícito es la conducta contraria a derecho.

3.1- Requisitos del objeto

Están básicamente contemplados en el artículo 1461. Se refiere a los requisitos del objeto tanto
cuando este consiste en una cosa, como cuando consiste en un hecho.

Los requisitos del objeto, cuando es una cosa material, es que debe ser real, comerciable y
determinado. Cuando el objeto consiste en un hecho, entonces los requisitos del objeto es que debe ser
determinado y además física y moralmente posible.

- Real: quiere decir que el objeto debe existir al tiempo de la declaración de voluntad. O también,
puede esperarse que exista. En este sentido, la primera parte del artículo 1461 señala que no
solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan.

Este requisito se ve reafirmado en el contrato de compraventa, específicamente en el

artículo 1814 inciso 1, que se coloca en la situación de que el objeto no exista. Y el artículo 1813
se coloca en una situación especial, relativa a la compraventa de cosas futuras. En este artículo,
se señala que por regla general, el contrato sobre cosa futura es condicional, lo que significa que
ese contrato está sujeto a una condición suspensiva, y por ende, los efectos de esa convención
quedan supeditados a que se verifique el hecho futuro. El mismo Código se pone en el caso de
que se transforme el contrato en aleatorio, en el caso en que se haya comprado la suerte.
Cuando el contrato es aleatorio, la compraventa es pura y simple, es decir, todos los efectos de
la compraventa se producen al momento de su celebración. Podría ocurrir que la redacción del
contrato planteara dudas, pero en una confusión de esta forma, se aplicará la regla general.

- Comerciable: el artículo 1461 agrega que es menester que las unas y las otras sean
comerciables. Esto quiere decir que deben estar dentro del comercio humano, de forma tal que
estas cosas pueden ser susceptibles de dominio o posesión por los particulares. La regla general,
es que las cosas son comerciables. Las cosas pueden ser incomerciables por tres razones:

191
 - Por su naturaleza: están fuera del comercio humano aquellas cosas que la naturaleza
ha hecho común a todos los hombres. O también los atributos de la personalidad.

- Por su destinación: están fuera del comercio humano las cosas que han sido
consagradas al culto divino.

- Por disposición de la ley en salvaguarda del orden público: están fuera del comercio
humano los bienes nacionales, que están definidos en el artículo 589.

Avelino León señala que en realidad, son incomerciables sólo aquellas cosas que lo son
por su naturaleza o por su destinación, porque cuando la ley declara que una cosa es
incomerciable, esa prohibición supone que previamente era comerciable.

- Determinado: esta norma señala que las cosas deben estar determinadas a lo menos en cuanto
a su género. La determinación puede ser de dos formas:

- Específica: la determinación es específica cuando el objeto del acto jurídico ha sido a tal
punto descrito que es posible individualizarlo, de forma tal que no puede confundirse
con otro.

- Genérica: la determinación es genérica cuando la descripción del objeto es

indeterminada, cuando se indica indeterminadamente a un individuo de un género
determinado.

La importancia de estar frente a una u otra descripción, es que el vendedor, en el caso de

la compraventa de un automóvil por ejemplo, en el caso de ser descripción específica, cumplirá
su obligación entregando ese automóvil en particular. En cambio, cuando la descripción es
genérica, cumplirá con su obligación entregando cualquier individuo de ese género.

- Aspectos importantes sobre el género:

- El género o la descripción que se haga de la obligación genérica debe ser

limitada, porque en realidad, de otro modo, no aparecería una voluntad seria de
obligarse. Eugenio Velasco da el siguiente ejemplo: si sólo se debe un animal, sin
establecer si es un asno, un caballo o un buey, podría entregarse cualquiera,
incluso una mosca, y debiera entenderse cumplida la obligación. Con este
ejemplo quiere demostrar que la descripción del género debe ser limitada.

- Cuando la obligación se ha descrito genéricamente, es necesario que se

mencione además su cantidad. Pero en el contrato, la ley faculta para que la
cantidad sea incierta, siempre que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla (artículo 1461 inciso 2).

Cuando el objeto de la convención consiste en hacer o no hacer algo, también es

necesario que él se encuentre determinado, en el sentido que la conducta debe haberse
precisado, es decir, debe conocerse de manera específica en qué consiste el hecho o la
abstención.

192
 - Posible física y moralmente: el objeto es físicamente imposible cuando es contrario a la
naturaleza. Es importante que el objeto debe ser objetivo y absolutamente imposible, de forma
tal que el hecho sea irrealizable por cualquier persona, y no por un pequeño espacio de tiempo,
sino que debe ser permanente. Estas características van variando en el tiempo, sobre todo en
razón de la tecnología. Así, Arturo Alessandri señala como ejemplo de obligación físicamente
imposible que el hombre llegue a la Luna.

El objeto será moralmente imposible cuando es prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.

3.2- Sanción por falta de objeto

El objeto faltará cuando éste no reúna los requisitos mencionados. La sanción para este caso, es
que el acto será inexistente. Pero como hay buenas razones para estimar que el Código no recoge la
inexistencia, la sanción se reconduce a la nulidad absoluta, porque nos encontramos en la situación del
artículo 1682 en orden a que estamos en presencia de la omisión de un requisito que la ley prescribe
para el valor de ciertos actos o contratos en atención a la naturaleza de la obligación.

Ahora, en el caso en que el objeto sea ilícito, la sanción será la nulidad absoluta, por decirlo
expresamente el Código en el artículo 1682 inciso 1, en su primera parte.

3.3- Licitud del objeto

a) Concepto de objeto ilícito

La licitud del objeto está mencionada en el artículo 1445. Esta norma contiene los requisitos de
validez del acto jurídico.

En relación a qué es el objeto ilícito, los autores han debatido:

- Luis Claro Solar: plantea que el objeto es lícito cuando él está reconocido por la ley, cuando ésta
lo protege y ampara. A contrario sensu, Claro Solar señala que el objeto será ilícito cuando es
contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. En esto último, este autor toma el
concepto de causa ilícita recogido en el artículo 1467 inciso 2.

- Eugenio Velasco: señala que el objeto lícito es aquel que está conforme a la ley, y esto último
quiere decir que se trata de aquel objeto que reúne todos los requisitos exigidos por el artículo
1461. Y en consecuencia, el objeto será ilícito cuando le falte algunas de las exigencias de dicha
norma.

Esta reflexión es importante porque así entendido el objeto ilícito, no es un nuevo

requisito del objeto, sino que se trata de la comprobación de haberse reunido las exigencias del
artículo 1461. En otras palabras, el objeto ilícito será una sanción para aquellas situaciones en
que falten los requisitos.

- Avelino León: plantea que el objeto ilícito es aquel que recae sobre cosas incomerciables, o
sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o que son contrarios al orden público o a las
buenas costumbres.

193
 - Hernán Corral: plantea que la licitud del objeto se refiere a la aptitud que éste tiene para recibir
la regulación que la ley contempla para este requisito del acto jurídico.

- Víctor Vial: señala que hay objeto ilícito sólo cuando estemos en presencia de un hecho ilícito.
Agrega que si el objeto recae sobre una cosa, éste no podrá ser ilícito porque ellas en sí mismas
no son ni buenas ni malas.

La Corte Suprema, en enero del año 2008 resolvió que el objeto ilícito es aquel que no se
conforma con la ley, o que contraviene el orden público o las buenas costumbres.

b) Casos de objeto ilícito

No obstante que el legislador no define lo que es objeto ilícito, sí ha enumerado en qué

situaciones nos encontraremos frente a un caso de objeto ilícito. Esta enumeración plantea dudas
respecto a si es taxativa o no, puesto que los casos que el Código señala son los únicos casos, pero son
bastante amplios:

- Actos que contravienen el derecho público chileno:

Así lo dice el artículo 1462. "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno". El derecho público es el que organiza el Estado y fija las atribuciones y funciones de los poderes
públicos. El artículo 1462 tiene por finalidad resguardar el orden institucional, y teniendo presente este
objetivo, es que el profesor Pablo Rodríguez lo extiende también al orden público, entendiendo este
último como el estado o situación que genera el derecho público.

El artículo 1462 contiene un ejemplo, al señalar que "la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas es nula por el vicio del objeto". Este ejemplo, en los
últimos años, suscitó problemas de interpretación, a raíz de la apertura económica del país. Por ejemplo,
en los contratos, comenzó a ser común que se estipulara una cláusula confiriéndole jurisdicción al
tribunal de la ICC en Nueva York, o de París. Y en consecuencia, cuando venía a cumplirse a Chile el fallo
que dictaba este tribunal, en el exequatur (trámite procesal para poder cumplir con la sentencia) se
planteaba el problema de la licitud de esa cláusula arbitraria. Y se decía que esa cláusula adolece de
objeto ilícito por aplicación del artículo 1462.

En la actualidad, la Corte Suprema, interpretando esta norma, ha resuelto que lo que el artículo
1462 prohíbe es someterse a una jurisdicción no reconocida por la ley chilena, y por ende, serán válidas
las estipulaciones en las que se somete contractualmente a la jurisdicción de un tribunal extranjero.

- Pactos sobre sucesiones futuras:

Este caso está contemplado en el artículo 1463. En su inciso 1 señala que el derecho de suceder
por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona. Notas importantes respecto de esta disposición:

- El legislador se refiere a cualquier contrato cuyo objeto sea suceder a una persona viva. Es
cierto que este artículo se refiere a la donación o contrato, pero resulta que la donación es
también un contrato, y por lo tanto, lo que la ley quiso significar es que ese contrato puede ser
gratuito u oneroso.

194
 - El legislador, lo que sanciona, es el contrato que versa sobre el derecho a suceder a una
persona viva. Y lo sanciona por dos motivos:

- Porque lo entiende inmoral.

- Por el peligro que conlleva especular sobre la vida de una persona.

En cambio, no hay inconvenientes para que se celebren actos o contratos respecto de

derechos sucesorios ya existentes, es decir, no hay inconveniente para que se celebre un acto o
contrato después de abierta la sucesión. Y en esta situación, por ejemplo, el Código se refiere a la
cesión del derecho de herencia (artículos 1909 y 1910).

En el inciso 2 del artículo 1463 se contempla una situación especial. Esta norma señala que las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título "De las asignaciones forzosas". O
sea, esta norma contempla un reenvío.

Y en el título "De las asignaciones forzosas" hay una disposición especial, que es el artículo 1204.
En este artículo se contiene el "pacto de no mejorar". Para la gran mayoría de los autores, es el único
caso de excepción al artículo 1463, el único caso en que se le reconoce validez a un pacto sobre sucesión
futura.

La mejora es una asignación forzosa, con la cual el causante puede beneficiar a cualquiera de sus
asignatarios forzosos. Y lo que hace en vida el pacto de no mejorar, es que el causante se obliga frente a
sus legitimarios a no disponer de la cuarta de mejoras. Y a ese pacto, el legislador le reconoce validez.

Pero el profesor Víctor Vial agrega un caso adicional, que está en el artículo 1185, en el cual se le
reconoce valor a las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras.

- Condonación del dolo futuro:

Está en el artículo 1465. Lo que no acepta el legislador, es un perdón anticipado del dolo. Esto
porque ello implicaría permitir a una persona que actúe de mala fe, que actúe con dolo, aún antes de
que comience su actuación, lo que para nuestro legislador es inmoral. El dolo, en consecuencia, sólo
puede perdonarse cuando es conocido de la víctima, y siempre que ésta formule una declaración
expresa en ese sentido (artículo 1465).

- Actos jurídicos prohibidos por la ley:

Este caso está en el artículo 1466. Y se refiere a varios actos que tienen objeto ilícito:

- Deudas contraídas en juegos de azar: el Código Civil recoge al juego y la apuesta en los
artículos 2259 a 2263. Específicamente, los regula dentro de los llamados contratos aleatorios,
que se oponen a los conmutativos, y tienen por objeto una contingencia incierta de ganancia o
pérdida.

Nuestro Código Civil, en esta materia, sigue a Planiol y a Ripert, quienes distinguen entre
el juego y la apuesta. En el juego, la condición que debe cumplirse para ganar consiste en un
hecho que proviene de ambas partes. En cambio, en la apuesta estamos en presencia
simplemente de una comprobación de un hecho que ya ha ocurrido o que está por suceder,
siempre que en este último caso, dicho hecho no sea obra de alguna de las partes.

195
 El Código entiende que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, es
decir, aquellos en los cuales el resultado depende exclusivamente de la suerte. Por excepción, la
ley expresamente autoriza la existencia de estos juegos, como ocurre con los casinos, la lotería,
etc. Y en estos casos, obviamente, no habrá objeto ilícito.

En cambio, hay objeto lícito en aquellos en que predomina la fuerza o destreza corporal.
La ley también asimila al objeto lícito aquellos juegos en que predomina la inteligencia, pero con
un pequeño matiz: en los casos, por ejemplo, de una partida de ajedrez, la ley no confiere acción
para reclamar el monto del premio, pero sí confiere excepción para retener lo que se ha dado o
pagado.

Víctor Vial precisa que en realidad lo lícito o ilícito no es la deuda propiamente tal, sino
que lo ilícito será el contrato de juego, de apuesta, que verse sobre un juego de azar.

- Ventas de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente.

- Venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas: se entiende por obsceno aquello que es
ofensivo al pudor o a la honestidad.

- Venta de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.

- En general, todo contrato prohibido por las leyes.

- Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464:

Este es el caso más importante. Enajenar puede entenderse en un sentido amplio y en uno
restringido. En un sentido amplio, enajenar consiste tanto en la transferencia de dominio como en la
constitución de derechos reales sobre una determinada cosa. Los derechos reales están definidos en el
artículo 577 del Código. En un sentido restringido, en cambio, enajenar se entiende solo como la
transferencia de dominio de una cosa de una persona a otra.

Respecto del artículo 1464, al decir enajenación, en general la doctrina estima que debe tomarse
en un sentido amplio, porque de esta forma se recoge de mejor manera el fin de la norma. Así piensa
Víctor Vial y Arturo Alessandri, quien tiene un argumento de texto, que es una cita de las Obras
completas de Andrés Bello, en donde se menciona este punto.

En contrario se pronuncia Luis Claro Solar, para quien el artículo 1464 debe entenderse como
prohibitivo, y por lo tanto, su interpretación debe ser restringida o limitada, de forma tal que para los
efectos del artículo 1464, la enajenación sólo será sinónimo de transferencia.

- Mecanismo de la enajenación: en nuestro derecho, para que se transfiera el dominio de una

persona a otra, es necesaria la confluencia, la unión de dos elementos: el título traslaticio de
dominio y el modo de adquirir el dominio. El título es el antecedente que sirve de causa al modo
de adquirir. Este título debe ser traslaticio, es decir, aquellos que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio (artículo 703 inciso 3). Y el modo, son hechos o actos jurídicos a través de
los cuales se lleva a cabo esta transferencia, y están indicados en el artículo 588 del Código,
norma a la cual hay que agregar la ley. En todo caso, cuando estamos frente a una enajenación,
el modo de adquirir el dominio es por esencia la tradición o entrega de la cosa, que está definida
en el artículo 670 del Código.

196
- Caso especial de la compraventa: la compraventa es un título traslaticio de dominio. Pero por
sí sola, no transfiere el dominio de una cosa. Entonces, de la compraventa nacen derechos y
obligaciones, y así, la obligación del vendedor será entregar. De esta forma, no se aplica el
artículo 1464 a la compraventa, pues ésta no transfiere el dominio, por lo tanto no hay
enajenación.

Pero sucede que en las disposiciones especiales de la compraventa, está el artículo 1810.
Esta norma señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley. Y sucede que el artículo 1464 prohíbe la enajenación en
los casos que él enumera. Por lo tanto, la compraventa sobre una de las especies enumeradas en
el artículo 1464 es nula, y no por aplicación de ese artículo, sino porque estamos en presencia de
un contrato prohibido por la ley, de manera tal que se aplicará el artículo 10 del Código Civil, el
artículo 1810, y el artículo 1466.

En todo caso, este razonamiento de la nulidad de la compraventa por aplicación del

artículo 1466, 1810 y 10 del Código Civil tiene un matiz, derivado de la clasificación de la ley en
prohibitiva e imperativa. Así, el profesor Eugenio Velasco señala que este razonamiento es
correcto sólo respecto de los numerales 1 y 2 del artículo 1464, porque solo en esos dos casos
estamos en presencia de una norma prohibitiva. En los demás casos, se trata de una norma
imperativa.

En contrario, se pronuncia Arturo Alessandri Besa, quien entiende que el razonamiento

anterior se aplica respecto de los 4 números del artículo 1464. Esta teoría es recogida también
por la jurisprudencia.

- Caso del contrato de promesa de compraventa: mediante el contrato de promesa en general,

las partes se obligan a otorgar en el futuro un determinado contrato de cualquier naturaleza. El
contrato de promesa genera una obligación de hacer, que consiste en otorgar el contrato
prometido.

En nuestro Código Civil hay sólo un artículo respecto de la promesa, que es el 1554, que
contiene los cuatro requisitos que deben reunirse para que una promesa sea válida.

En la promesa de compraventa tampoco hay enajenación, porque el promitente

vendedor no transfiere nada, y no ha celebrado la compraventa, sino que se ha comprometido a
celebrarla en un momento posterior. Y entonces, ello significa que, si no hay enajenación, no se
le aplica el artículo 1464.

Pero parte de la doctrina ha planteado de que si se celebra un contrato de promesa de

compraventa en el cual una parte se obliga, por ejemplo, a vender un auto embargado en un
plazo futuro, ese contrato de promesa adolece de nulidad, porque el artículo 1554 número 2
impide que la promesa recaiga sobre un contrato que la ley declare ineficaz. Y la compraventa de
una especie embargada adolece de nulidad, porque infringe el artículo 1810, 1466 y el artículo
10 del Código Civil. Esta interpretación no es compartida por la mayoría de la doctrina, por dos
razones fundamentales:

- Porque la promesa, precisamente se celebra porque no se está en condiciones de

celebrar la compraventa. Y como no se puede celebrar ese contrato, la ley otorga una
herramienta que es la promesa.

197
 - Porque no se puede mirar el contrato futuro en el tiempo que se celebra la promesa.
Hay que analizar la validez del contrato al tiempo de otorgarlo. Hay que mirar si la
compraventa es válida o nula al tiempo de celebrarse la compraventa. En cambio,
cuando hay promesa, no hay compraventa, por lo tanto no se puede aplicar el 1810.

- Como un tercer argumento también válido, se señala la distinción entre normas

prohibitivas e imperativas. Se dice que el artículo 1554 número 2 se aplicará sólo
respecto del artículo 1464 número 1 y 2, porque nunca será válida una compraventa
sobre una especie que no está en el comercio o sobre un derecho personalísimo.

- Caso de adjudicación: adjudicar significa singularizar en una persona el dominio de una cosa
que antes se tenía en común con otras.

Hay que determinar si la adjudicación constituye o no enajenación. La adjudicación es un

título meramente declarativo, por lo tanto no constituye enajenación. Y se reputa que el
adjudicatario es propietario desde la fecha de la muerte del causante.

- Análisis de los casos del artículo 1464: hay un objeto ilícito en la enajenación:

- De las cosas que no están en el comercio: las cosas incomerciables son aquellas que no
son susceptibles de dominio o posesión por los particulares. Se ha representado que hay
una contradicción en el Código, porque el artículo 1461 se refiere a los requisitos del
objeto, y uno de ellos, es que sea comerciable. Y si al objeto le falta un requisito, no
habrá objeto, y faltaría un requisito de existencia. Y lo que pasa con el artículo 1464
número 1, es que éste dice que sí hay objeto, ya que al decir que hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas que no están en el comercio, está diciendo que esto es un
requisito de validez. Por lo tanto, mientras una sentencia judicial no declare que ese acto
jurídico es nulo, será válido, y se podrá adquirir por prescripción adquisitiva.

Pero esa interpretación es equivocada, porque se necesita una interpretación

coherente y lógica, se necesita interpretar armónicamente el artículo 1461 con el artículo
1464 número 1. Y entonces, un contrato de compraventa de una cosa incomerciable
carece de objeto.

- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: estos son los
derechos personalísimos. Luis Claro Solar los define como aquellos que sólo se otorgan a
determinadas personas, excluyendo a sus herederos o cesionarios. Pueden ser
extrapatrimoniales (como los atributos de la personalidad) o patrimoniales (como el
derecho de uso y habitación).

Y entonces, por ejemplo, se ha planteado que aquí hay una reiteración del
número 1, porque los derechos personalísimos son incomerciables. Y por lo tanto, el
legislador está repitiendo lo que señala el número 1.

Pero lo comerciable es aquello susceptible de dominio o posesión por una

persona. Y los derechos personalísimos si se tienen como parte del patrimonio, lo que
pasa es que éstos son inalienables, no se pueden transferir. Por lo tanto, no hay una
repetición del número 1.

198
- De las cosas embargadas por decreto judicial: el embargo es una medida judicial a
través de la cual se incautan uno o más bienes del deudor para ejecutar en ellos el
crédito del acreedor.

Tratándose del concepto de embargo del artículo 1464, la doctrina está de

acuerdo en que este concepto no se restringe al embargo que se decreta en el juicio
ejecutivo (artículo 443 del Código de Procedimiento Civil), que es donde naturalmente se
habla de embargo, sino que es un concepto más amplio, e incluye también las medidas
cautelares que se decretan en conformidad con los artículos 290 y siguientes del mismo
Código, en particular, al número 3 del artículo 290 que se refiere a la prohibición de
celebrar actos y contratos.

Entonces, para entender cuándo una cosa está embargada judicialmente, hay
que distinguir:

- Entre las partes: se entenderá que la cosa está embargada desde el momento
en que se notifica la resolución respectiva.

- Respecto de terceros: hay que distinguir:

- Bienes muebles: la cosa está embargada desde el momento en que el

tercero toma conocimiento del embargo.

- Bienes inmuebles: la regla es distinta, porque el embargo es oponible a

terceros desde que se inscribe en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar del conservador de bienes raíces (artículos 297
y 453 del Código de Procedimiento Civil).

También hay que preguntarse si el artículo 1464 número 3 se aplica a las ventas
forzadas, cuando se remata una especie embargada. En la doctrina hay distintas
opiniones:

- Luis Claro Solar y Avelino León: estiman que en estos casos, la venta será
válida, porque el artículo 1464 se refiere sólo a las enajenaciones voluntarias, al
estar dicho artículo dentro del título "De los actos y declaraciones de voluntad".

- Manuel Somarriva: señala que el artículo 1464 no distingue, y por lo tanto, se

aplica tanto a la enajenación voluntaria como a la forzosa, y agrega que de esta
manera, se cumple mejor el fin de la ley, que es proteger al acreedor.

Prevalece la primera tesis, por una razón práctica, esto es, que para que otro
juzgado pueda rematar el bien, le tiene que pedir autorización al primer juzgado. Y al
pedir la autorización, el acreedor va a tomar conocimiento del remate, e interpondrá una
tercería. Así, su derecho estará lo suficientemente resguardado.

Los requisitos para llevar a cabo la venta están en el mismo artículo 1464. En
primer lugar, que el juez que decretó el embargo, lo autorice. Esta autorización,
obviamente, debe ser anterior a la subasta, y además, debe ser expresa y con
conocimiento de causa. O, en segundo lugar, que el acreedor consienta en la
enajenación antes de que se lleve a cabo ella.

199
- De las especies cuya propiedad se litiga: se trata de aquellas cosas, un cuerpo cierto
mueble o inmueble, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Un caso típico es el
de la acción reivindicatoria.

En este caso hay objeto ilícito porque lo que quiere evitar el legislador, es que se
vean burlados los derechos del reivindicante, de quien está alegando dominio sobre la
cosa.

- Desde cuándo la cosa es litigiosa: el momento es evidentemente procesal. En

general, se estima que la cosa se transforma en litigiosa desde que se contesta la
demanda, o cuando transcurre el plazo de contestación y nada se dice por parte
del demandado, es decir, se encuentra en rebeldía. Podría sostenerse que la cosa
es litigiosa desde que se notifica la demanda, lo que podría no ser
completamente correcto porque el demandado tiene la posibilidad de allanarse
a la demanda.

- Exigencias para configurar la ilicitud:

- Que se litigue sobre una especie o cuerpo cierto. La definición de acción

reivindicatoria comienza refiriéndose a la cosa singular (artículo 889).

- Que el tribunal decrete la prohibición respecto de los bienes que son

objeto del juicio (artículo 298 del Código de Procedimiento Civil).

- Tratándose de un bien raíz, la resolución judicial que decreta la

prohibición deberá inscribirse en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar del conservador de bienes raíces. Esto es un
requisito de inoponibilidad.

- Diferencia entre el artículo 1464 número 3 y número 4: se podría pensar que

hay bastante similitud entre el número 3 y el 4 del artículo 1464, y podría
aventurarse en el sentido de que la situación del número 4 queda subsumida en
el número 3. Pero tal apreciación no es correcta, por cuanto la naturaleza de
ambas situaciones es diversa. En el caso del número 3, el embargo cumple una
función de garantía, se trata de retener un bien para rematarlo y con el producto
de ese remate, pagar al acreedor. En el embargo no se está litigando sobre la
propiedad de esos bienes, sólo se requiere como una garantía. En cambio, en el
número 4, la cosa es la materia del juicio, se está discutiendo sobre ella.

- Forma en que puede procederse a la enajenación: la respuesta la da el mismo

número 4. Será necesario un permiso del juez que conoce del litigio, el cual
dictará una providencia de traslado, porque así se podrá conocer la opinión de la
otra parte.

- Cesión de derechos litigiosos: desde el momento en que se interpone una

demanda, se está haciendo valer una pretensión. Y esa pretensión, que es una
cosa incorporal, se incorpora en mi patrimonio. Y esta pretensión se puede
ceder, es decir, se puede transferir. No se está cediendo la cosa litigiosa, sino que
la posición en el juicio. Por lo tanto, se puede ceder libremente el derecho
litigioso en el juicio.

200
4- La causa

Nuestro Código Civil regula la causa en tres disposiciones: artículo 1445 número 4, artículo 1467
y artículo 1468, que contempla un efecto de la causa ilícita que es compartido con el objeto ilícito.

a) Sentidos que tiene la voz causa

- Causa eficiente: nos estamos refiriendo al elemento generador, a aquello que da vida, que
permite que algo que antes no existía, hoy sí exista. Por lo tanto, desde una perspectiva
contractual, la causa eficiente corresponderá a la fuente de la obligación. Por ejemplo, la causa
eficiente de la obligación del vendedor y del comprador, será la compraventa.

- Causa final: es el fin o propósito inmediato e invariable de un acto jurídico. Es el interés jurídico
que induce a obligarse. Este fin es siempre idéntico en todos los contratos de una misma especie.
Por ejemplo, la compraventa es un contrato bilateral, en que las partes contratantes se obligan
recíprocamente. O sea, el vendedor tiene la obligación de entregar, y a su vez, el comprador
tiene la obligación de pagar. De esta forma, siempre en un contrato bilateral, la causa de una
obligación es la obligación correlativa de la otra parte.

- Causa ocasional: se proyecta al fin lejano, al fin variable, esto es, los motivos personales, a la
necesidad que cada uno de los contratantes tuvo en vista al momento de celebrar el acto o
contrato.

b) Teorías sobre la causa

- Teoría clásica: la plantea Domat. Señala que la causa es el móvil final, y por ende, este móvil es
siempre el mismo cuando estamos en presencia de un acto o contrato cuya naturaleza es
idéntica. Esta teoría centra el estudio de la causa en la obligación más que en la causa del
contrato. Esta teoría se asocia a la causa final, se plantea un criterio objetivo de la causa.

Lo que se pregunta Domat, por ejemplo, es por qué el vendedor tiene que entregar la
cosa. Y esto es porque el comprador tiene que pagar el precio. O sea, la causa para Domat es
aquello que la otra parte debe dar, hacer o no hacer, la existencia de una obligación recíproca.

La teoría tradicional, para explicar la causa, distingue entre:

- Contratos bilaterales: la causa está dada por la obligación correlativa que tienen las
partes.

- Contratos reales: están definidos en el artículo 1443, y se perfeccionan con la entrega

de la cosa. Entonces, la causa de la obligación que tiene una de las partes de restituir la
cosa, es la entrega que de la misma se había hecho con anterioridad. Así, el comodatario
restituye la cosa porque la había recibido del comodante.

- Contratos gratuitos: están definidos en el artículo 1440. La causa de un contrato

gratuito es el ánimo de liberalidad, esto es, el ánimo o intención de hacer beneficencia a
una persona.

201
 - Teoría italiana: la plantean Betti y Ferrara. También plantean un criterio objetivo de causa.
Señalan que la causa del negocio es la función económico-social que lo caracteriza. Y esa función
es satisfacer necesidades. Lo que se busca al celebrar convenciones es satisfacer ciertas
necesidades.

- Teoría del motivo determinante: planteada por Capitant. Plantea un criterio subjetivo, esto es,
el móvil o motivo que impulsó al autor o a las partes a celebrar el acto o contrato de que se trata.
No es por consiguiente un concepto abstracto, no es el mismo para toda clase de actos jurídicos
de una misma especie. La causa variará caso a caso.

- Teoría anticausalista: la plantea Planiol. Sus argumentos son:

- La causa es falsa históricamente, porque no estuvo reconocida por los romanos.

- Hay una confusión, porque cuando se analiza la causa en los contratos bilaterales, llega
a la conclusión de que está hablando de prestación, de conducta debida. Entonces, el
problema no es de causa, sino de objeto.

- Si uno analiza la teoría de Domat, tiene inconsistencias:

- En un contrato bilateral las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo tanto,

no puede decirse que el vendedor se obliga porque el comprador le va a pagar el
precio, porque se originaron en un mismo momento.

- En los contratos reales, la entrega de la cosa no es causa, es el elemento del

perfeccionamiento del contrato.

- En los contratos gratuitos, la mera liberalidad se confunde con los motivos

personales.

c) La causa en nuestro Código Civil

Nuestro Código recoge la causa en el artículo 1445 número 4, la regula en el 1467, y en el

artículo 1468 establece un efecto particular, que lo comparte también con el objeto. Se ha discutido qué
es lo que debe tener causa, el acto jurídico o la obligación:

- Hay algunos autores, por ejemplo Jorge Mera, según los cuales la causa es de la obligación. Y
para ello, se fundan por ejemplo en el artículo 1445, que señala que “para que una persona se
obligue a otra”. También citan el artículo 1467 en su inciso 1, que señala que no puede haber
obligación sin una causa real y lícita. Agregan también un elemento histórico, en orden a que la
época de dictación de nuestro Código coincide con el auge de la teoría tradicional sobre la causa,
y ésta centra el estudio de la causa en la obligación.

- Otros autores, en cambio, piensan que es el acto o contrato el que debe tener una causa, entre
ellos, Arturo Alessandri y Leopoldo Urrutia. Dicen que el artículo 1445 señala que lo que debe
tener causa es el acto o declaración de voluntad que sirve de fuente a la obligación. También
dicen que el artículo 1467 en su inciso 2 define la causa como el motivo que induce al acto o
contrato. Finalmente, agregan como argumento de texto el artículo 2057 inciso 2, que se refiere
a las sociedades que son nulas por la ilicitud de la causa, y bien sabemos que la sociedad es un
contrato.

202
- Teoría que sigue nuestro Código:

Algunos piensan que sigue la teoría tradicional o clásica, toda vez que era aquella imperante al
momento de la dictación del Código. Agregan además, que en la teoría tradicional, se admite que en
ciertos casos la causa pudiese llegar a faltar, de hecho dicen que no es necesario expresar esa causa (y
nuestro Código acepta algunas casos excepcionales de actos incausados). Y en cambio, señalan que no
puede haber seguido nuestro Código la teoría de los motivos determinantes, porque el motivo personal
que indujo a la celebración del acto nunca va a faltar.

Otros autores plantean que nuestro Código no sigue la teoría tradicional, porque en esta materia
Bello siguió la teoría canónica, la que acepta los motivos personales, y porque el artículo 1467 define la
causa como el motivo que induce a contratar.

En nuestro país, hay tres autores en el último tiempo que han tratado este problema:

- Víctor Vial: señala que si se toma el artículo 1467, uno se da cuenta que el legislador distingue.
En su inciso 1 se refiere a la causa de la obligación, y a ese respecto, nuestro Código siguió la
teoría clásica, de la causa final, y por lo tanto esa causa será objetiva, será el fin inmediato e
invariable, cualquiera que sea el acto o contrato dentro de una misma especie. En cambio, en el
inciso 2 está la causa del contrato, y esta es ocasional, corresponde a los motivos personales, es
siempre variable, es el fin remoto.

- Avelino León: entiende que el artículo 1467 se refiere a la causa de la obligación, y como tal,
sigue la teoría tradicional de la causa final. Y por lo tanto, tratándose de actos jurídicos de una
misma naturaleza, siempre se tratará de la misma causa.

Pero Avelino León señala que esa respuesta no satisface para responder cuándo hay
causa ilícita. Por ejemplo, si se pide un préstamo a un banco para construir un prostíbulo.
Entonces, Avelino León dice que para determinar si hay causa ilícita, hay que fijarse en los
motivos personales.

Así, Avelino León habla de la teoría dual de la causa, porque para analizar la causa en
teoría utiliza la teoría clásica, pero cuando se deba analizar la ilicitud de la causa, se va a tomar la
causa ocasional, es decir, los motivos personales.

- Pablo Rodríguez: señala que el artículo 1467 se refiere a la causa del contrato. Y dice que la
causa del contrato es la causa ocasional, es decir, los motivos personales. Y agrega que dentro de
esta causa ocasional, se subsume o se considera la causa final. Señala además, que la causa de la
obligación carece de mayor relevancia, porque siempre es su fuente, es decir, su causa eficiente.

Lo novedoso es que en este planteamiento, él dice que la causa cumple un doble control
de eticidad. Si se entiende que la causa es el motivo que indujo a celebrar el acto o contrato, y
que dentro de este motivo se inserta la causa final, se tiene un doble control de que el acto
jurídico sea justo, sea ético, porque se estará controlando tanto los motivos del autor como la
existencia de la contraprestación.

Se llama doble control de eticidad porque permite analizar el problema de la licitud o

ilicitud de la causa tanto con el prisma de la causa ocasional o motivos personales, como desde el
punto de vista de la causa final.

203
d) Requisitos de la causa

Están en el artículo 1467:

- Real: significa que la causa debe existir, aún cuando el artículo 1467 reconoce que no es
necesario que se exprese. Y esto último se debe a que el legislador presume que todo acto o
contrato tiene una causa. Y la consecuencia jurídica de esta presunción, es que se altera la carga
de la prueba, y por lo tanto, habrá que acreditar que tal causa no existe.

No será real la causa cuando ésta no exista, cuando ella sea falsa, o cuando ella sea
errónea.

Este requisito es el que aparece reflejado en el ejemplo del artículo 1467 inciso 3, que
señala que “así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa”.
También carecerá de causa, por ejemplo si se transige respecto de un pleito que no existe. O el
contrato de compraventa sobre cosa propia (artículo 1816).

- Lícita: el inciso 2 del artículo 1467 señala que se entiende por causa ilícita la prohibida por la
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Y agrega un ejemplo en el inciso 3,
que señala que “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene causa ilícita”.

e) Sanción de la causa

- Si al acto le falta la causa: el acto será inexistente, se podrá alegar la nulidad absoluta.

- Si la causa es ilícita: la sanción es la nulidad absoluta, por aplicación del artículo 1682 inciso 1.

f) Actos abstractos

Son casos excepcionalísimos en los cuales la validez de la relación jurídica no está subordinada a
una causa real y lícita, de manera tal que la validez del acto jurídico no va a exigir que en el
perfeccionamiento del contrato exista este requisito de existencia y validez. Y ello, con la finalidad de
fomentar el tráfico jurídico.

Ejemplos de actos incausados, son el del fiador, la novación por cambio de deudor, la
estipulación por otro, y los títulos de crédito.

5- Las formalidades

Las formalidades surgen a la luz de una clasificación que hace nuestro Código en materia
contractual, en particular, el artículo 1443, que distingue entre los contratos reales, consensuales y
solemnes. Y estos últimos están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, que si no se
cumplen, el acto jurídico no produce ningún efecto civil.

Por formalidad hay que entender aquellos requisitos externos del acto jurídico que son exigidos
por la ley para el cumplimiento de diversos objetivos, y cuya omisión está sancionada de manera distinta
dependiendo de cuál es la formalidad omitida.

204
a) Clasificación de las formalidades

- Formalidades propiamente tales o solemnidades: las solemnidades son aquellas formalidades a

través de las cuales se manifiesta la voluntad o el consentimiento de realizar un acto jurídico. Se
clasifican en:

- Solemnidades de existencia: son de existencia cuando son exigidas por la ley, de suerte
tal que son el único modo, el único medio a través del cual se puede manifestar la
voluntad o el consentimiento, de manera tal que si esta formalidad falta, el acto jurídico
no existe.

Este concepto de solemnidades de existencia va en retirada. Las legislaciones

modernas apuntan más bien al consensualismo que a la solemnidad.

El ejemplo típico de solemnidad de existencia es el de la compraventa de un bien

raíz (artículo 1801 inciso 2). La única forma a través de la cual el comprador y el
vendedor de un bien raíz pueden expresar su consentimiento, es a través de una
escritura pública. Otro ejemplo es el contrato de promesa (artículo 1554 número 1), el
que debe constar siempre por escrito. Lo mismo sucede con el contrato de hipoteca
(artículo 2409).

La Corte Suprema, en el año 2005, con ocasión del contrato de promesa, y en

relación con el requisito de la escrituración, señaló que ésa escrituración constituye la
única forma de expresar válida y eficazmente el consentimiento correlativo.

Hay que tener presente como característica de las solemnidades de existencia,

que ellas son de derecho estricto, y requieren en consecuencia, de un texto expreso de
ley. Las solemnidades de existencia no se presumen. Sin perjuicio de lo anterior, y en
ejercicio de la autonomía privada, la ley permite que las partes transformen en solemne
un acto jurídico que naturalmente no lo era. Así sucede, por ejemplo, con la
compraventa, en el artículo 1802, o con el arrendamiento, en el artículo 1921.

- Solemnidades de validez: son aquellas exigidas por la ley, ya no como requisitos de

existencia, sino que en atención al valor y naturaleza del acto. Por ejemplo, los artículos
1014 y 1021 establecen una serie de requisitos relativos al testamento solemne abierto y
al testamento solemne cerrado. Y están siendo exigidos por el legislador no como la
única forma de manifestar la voluntad. Por ejemplo, el testamento abierto podrá
otorgarse ante escribano y tres testigos, o ante cinco testigos. En cambio, el artículo
1011 dice que el testamento solemne debe ser siempre escrito, lo que será una
solemnidad de existencia.

Otra formalidad de validez es también la insinuación de la donación (artículo

1401).

- Formalidades habilitantes: están previstas por el legislador para complementar la voluntad de

un incapaz, o para protegerlo. Así por ejemplo, para la enajenación de un bien raíz del hijo, debe
procederse con autorización del juez, con conocimiento de causa (artículo 254). Otro ejemplo
similar está en el artículo 393.

205
 - Formalidades por vía de prueba: frente a actos jurídicos que no son solemnes, la ley exige su
documentación, con la finalidad de que ella pueda permitir con posterioridad, acreditar la
existencia del acto y su contenido. El legislador, en los artículos 1708 y siguientes se ha referido a
esta materia.

El legislador limita la prueba testimonial respecto de aquellos actos o contratos que

contengan la entrega o promesa de entregar una cosa cuyo valor supere las 2 UTM. De esta
manera, está exigiendo la obtención del documento, porque si no se tiene el documento no se
podrá probar la existencia del acto o contrato mediante testigos. Hay una excepción que se
refiere a la existencia de casos en que haya un principio de prueba por escrito (artículo 1711
inciso 1).

- Medidas de publicidad: son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros que puedan
verse involucrados o afectados por un determinado acto jurídico.

La diferencia entre una formalidad habilitante y las medidas de publicidad es su

destinatario. La formalidad habilitante protege al incapaz, y las medidas de publicidad protegen a
los terceros.

Se clasifican en:

- De simple noticia: tiene por finalidad poner en conocimiento de terceros las relaciones
jurídicas en que pueden tener interés. Por ejemplo, la ley exige que se proceda a la
publicación de los decretos de interdicción por demencia como por disipación (artículo
447 y 461).

- Sustanciales: la idea es precaver un perjuicio al tercero interesado en el acto jurídico

que las partes celebran. El tercero interesado es aquel que estará en relaciones jurídicas
con las partes, ya sea por decisión propia, o por disposición de la ley. Por ejemplo, el
artículo 1902, que señala que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
O sea, la cesión es válida, produjo sus efectos entre el acreedor y el cesionario, pero está
salvaguardando al deudor.

b) Sanción por la omisión de una formalidad

- Si falta una solemnidad de existencia: el acto jurídico será inexistente, por lo que su sanción
será la nulidad absoluta.

- Si falta una solemnidad de validez: la sanción será la nulidad absoluta, por decirlo
expresamente el artículo 1682 inciso 1.

- Si se omite una formalidad habilitante: la sanción será la nulidad relativa. La respuesta está
también en el artículo 1682 inciso 1. La nulidad absoluta, en términos generales, procede cuando
se ha omitido una formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos. Pero cuando se omiten aquellas formalidades que la ley
prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, la nulidad es relativa.

206
 - Si se omite una formalidad por vía de prueba: la sanción será una imposibilidad de probar el
acto de que se trata mediante la prueba testimonial, lo que no significa que no se pueda recurrir
a los demás medios de prueba.

- Si se omite el cumplimiento de una medida de publicidad: hay que distinguir:

- De simple noticia: quien tenía la carga de cumplir con ella, deberá indemnizar los
perjuicios que dicha omisión haya acarreado a los terceros.

- Sustancial: la sanción es la inoponibilidad. La inoponibilidad supone que el acto jurídico

es válido, lo que sucede es que no produce efectos respecto de terceros.

VII) Efectos de los actos jurídicos

1- Conceptos

- Carlos Ducci: señala que se trata de las relaciones jurídicas que el acto engendra.

- Arturo Alessandri: dice que son los derechos y obligaciones que el acto jurídico produce. Esta es
la definición clásica.

- Víctor Vial: señala que son la forma a través de la cual la ley traduce en términos jurídicos lo
que las partes perseguían al momento de celebrar el acto o contrato.

Cada acto o contrato tiene sus propios efectos en particular. Pero como estamos estudiando la
teoría general del acto jurídico, vamos a detenernos a analizar quiénes resultan implicados o afectados
por la celebración de un acto o contrato.

2- Efectos entre las partes

La regla general consiste en que los actos jurídicos producen efectos sólo respecto de quienes,
con su consentimiento, lo han generado. Así, a los terceros el acto jurídico ni les aprovecha ni les
perjudica. Esta regla general, en orden a que el acto jurídico vincula sólo a las partes, y no beneficia ni
perjudica a los terceros, se denomina efectos relativos del acto jurídico, es decir, sólo respecto de las
partes.

Se entenderá por parte aquel que con su consentimiento le ha dado vida al acto o contrato,
recordando que una parte puede estar integrada por una o más personas.

3- Efectos respecto de los terceros

Entendemos por terceros todos aquellos que no han intervenido, ni personalmente ni

representados, en la formación del acto jurídico.

Excepcionalmente, la ley admite que un tercero puede resultar afectado por un acto jurídico al
cual no ha concurrido con su voluntad. Así, en el acto jurídico unilateral interviene la voluntad de una
sola parte, y si lo natural es que el acto jurídico cree, modifique o extinga efectos jurídicos, lo propio de
esta clase de acto es que afecte a un tercero, porque si no el efecto del acto jurídico quedaría radicado
en uno mismo. Un ejemplo es el testamento, en el cual interviene sólo la voluntad del causante, pero ese
acto jurídico, naturalmente, va a vincular o afectar a terceros.

207
 En el acto jurídico bilateral, la regla es distinta. De lo que se trata principalmente, es de que los
efectos jurídicos queden radicados en el patrimonio de quienes han concurrido con su consentimiento a
darle vida. Así lo dice el artículo 1545, según el cual el contrato vincula sólo a las partes contratantes.

Este principio general de los actos jurídicos bilaterales reconoce ciertas excepciones: hay algunos
autores que plantean que son excepción a este principio la estipulación por otro del artículo 1449 y la
promesa de hecho ajeno, del artículo 1450.

A juicio del profesor Fernando Rabat, lo correcto es referirse al efecto reflejo del contrato. El
contrato, al insertarse dentro del ordenamiento jurídico, no puede ser desconocido por el resto de
quienes intervienen en el tráfico jurídico.

a) Clases de terceros

- Terceros absolutos: son aquellas personas que nunca van a entrar en contacto con las partes
que celebraron el acto jurídico. Se trata de personas a las cuales el acto jurídico celebrado les es
indiferente, son absolutamente extraños al acto jurídico.

- Terceros relativos: son aquellos respecto de los cuales el acto jurídico celebrado por otros,
tiene o puede llegar a tener indudablemente una relevancia o interés por el beneficio o
gravamen que dicho acto jurídico puede significarle.

A su vez, pueden ser:

- Herederos, sucesores o causahabientes a título universal: en este caso, nos estaremos

refiriendo a todo aquel que sucede, en todos los bienes o en una cuota de ellos, a otra
persona.

Por ejemplo, el cesionario que adquiere el derecho real de herencia. Y respecto

del heredero, de acuerdo al artículo 1907, éste representa a la persona del causante, y lo
sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, de suerte tal que no es
propiamente tal un tercero, sino que es la parte misma.

- Sucesores o causahabientes a título singular: esto es, aquellos que han adquirido de
otra persona una cosa determinada o han celebrado con ella una relación jurídica
precisa, de suerte tal que ella resultará afectada por los actos de sus antecesores.

Un caso típico está en los modos de adquirir el dominio derivativos, como la

tradición o la sucesión por causa de muerte.

La diferencia entre ambos está en el objeto sobre la cual recae. A título universal se
sucede a otra persona en todos sus bienes o en una cuota de ellos.

A título singular, la cosa es una, puede ser una especie o cuerpo cierto, o una cosa
indeterminada dentro de un género determinado.

- Los acreedores: normalmente, el acreedor no va a celebrar el acto jurídico, pero va a

resultar beneficiado o perjudicado por el mismo.

208
VIII) Modalidades de los actos jurídicos

Las modalidades son aquellas estipulaciones que se insertan en un acto jurídico, con el fin de
alterar o modificar los efectos que normalmente ese acto jurídico produce.

La palabra “insertar” es para dar la idea de que las modalidades, por regla general, requieren de
una manifestación de voluntad de las partes. Sin esta manifestación de voluntad, no se puede incorporar
en el acto jurídico la modalidad de que se trate.

Sus principales características son:

- Son un elemento accidental del acto jurídico, por tanto, se agregan por cláusulas especiales.

- Son excepcionales. La regla general, es que el acto jurídico es puro y simple. Las excepciones
son siempre de derecho estricto, de interpretación restringida.

- Por regla general no se presumen. Por ende, van a requerir de una declaración expresa de las
partes contratantes. Por excepción, la ley subentiende ciertas modalidades en determinados
actos jurídicos. Así ocurre por ejemplo, con el fideicomiso. Otro ejemplo es el de la condición
resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489.

- Por regla general, los actos patrimoniales son siempre susceptibles de modalidad. Por
excepción no lo son, como la aceptación o repudiación de una herencia (artículo 1227). También
las legítimas rigorosas (artículo 1192). Los actos de familia no son susceptibles de modalidades,
como por ejemplo el matrimonio (el artículo 102 dice que un hombre y una mujer se unen actual
e indisolublemente, con lo cual indica que ese acto jurídico no admite modalidades).

- Las principales modalidades son la condición, el plazo y el modo. Algunos autores agregan la
representación (porque lo natural es que los efectos del acto jurídico se radiquen en aquellos
que concurren a su formación, pero en el mandato, por ejemplo, los efectos se radican en el
mandante y no en el mandatario) y la solidaridad (por ejemplo, se demanda a un deudor por el
total).

- Respecto de su ubicación normativa, están tratadas en dos oportunidades en nuestro Código:

en el Libro III, con ocasión de las asignaciones testamentarias (1070 y siguientes). Y también en
el Libro IV, con ocasión de las obligaciones sujetas a modalidad.

1- La condición

La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un

derecho. Esto se obtiene de la combinación del artículo 1070 y 1473.

a) Elementos de la condición

- Futureidad: significa que el hecho en que consiste la condición, debe verificarse en el porvenir.
O sea, el hecho debe verificarse con posterioridad a la celebración del acto o contrato. El artículo
1071 señala que la condición que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el
cumplimiento de la disposición. De esta disposición, se concluye que si el hecho es presente o
pasado, el acto jurídico es puro y simple.

209
 - Incertidumbre: quiere decir que el hecho futuro puede suceder o no. Por este motivo, y es la
diferencia con el plazo, la muerte no es una condición, porque no se sabe el día de la muerte,
pero es un hecho cierto que ocurrirá.

b) Clasificación de la condición

- Positiva o negativa: está en el artículo 1474. La positiva consiste en acontecer una cosa. La
negativa, en que una cosa no acontezca.

- Posibles o imposibles: está en el artículo 1475. La condición positiva debe ser física y
moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza
física, y es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las
que están concebidas en términos ininteligibles (también son llamadas intelectualmente
imposibles porque no se pueden entender).

- Expresa o tácita: es expresa cuando se manifiesta la voluntad en términos formales y explícitos.

La tácita no requiere de una declaración explícita, porque la ley la subentiende en determinados
actos jurídicos.

- Determinadas o indeterminadas: esta clasificación dice relación con la existencia o no de un

período dentro del cual deba verificarse el hecho futuro e incierto.

- Potestativa, casual o mixta: está en el artículo 1477:

- Potestativa: la condición es potestativa cuando depende de la voluntad del acreedor o

del deudor. Las condiciones potestativas admiten una subclasificación en:

- Meramente potestativa: es aquella que sólo depende de la pura voluntad del

acreedor o deudor.

- Simplemente potestativa: corresponde a un hecho voluntario del deudor o del

acreedor, y que ordinariamente no se omite sin que exista una razón para ello.

La importancia de distinguir entre meramente potestativas y simplemente

potestativas, es con respecto a su sanción. El artículo 1478 señala que son nulas las
obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad
de la persona que se obliga, esto es, del deudor (porque no hay voluntad seria de
obligarse). En cambio, el inciso 2 señala que si la condición consiste en un hecho
voluntario de cualquiera de las partes, ella valdrá.

- Casual: el artículo 1477 dice que es la que depende de la voluntad de un tercero o de

un acaso (destino).

- Mixta: es aquella que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte de la

voluntad de un tercero o de un acaso. Respecto de la mixta, Alessandri señala que
debiera ser tanto de la voluntad del acreedor como del deudor, pues no ve motivo para
restringirlo.

210
 - Suspensiva o resolutoria: está en el artículo 1479. La condición es suspensiva cuando mientras
no se verifica el hecho futuro e incierto, se encuentra suspendida la adquisición de un derecho
(existe el acto jurídico, pero sus derechos aún no nacen). Es resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue el derecho, o sea, existen tanto el acto jurídico como los derechos y
obligaciones que de él emanan, pero están sujetos a extinción en el caso de verificarse la
condición.

c) Estado en que puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria

- Pendiente: es decir, el hecho futuro aún no se verifica, y no se sabe si se realizará o no.

- Cumplida: es decir, se ha verificado el hecho futuro e incierto.

- Fallida: es decir, ya se sabe que el hecho futuro no se verificará, o cuando ha transcurrido el

tiempo fijado por la ley o las partes para que el hecho se verifique sin que ello haya sucedido
(artículo 1482).

d) Efectos de la condición suspensiva

Para estudiar sus efectos, hay que distinguir el estado de la condición:

- Pendiente: el artículo 1485 señala que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación

condicional, sino verificada la condición totalmente. Agrega el inciso 2 que todo lo que se
hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se
hubiere cumplido. Esta es una diferencia fundamental con el plazo.

Pero la ley autoriza al acreedor condicional para solicitar medidas conservativas, pues si
bien no existe el derecho, existe un germen de derecho (artículos 1492 inciso 3, 761 inciso 2 y
1078 inciso 1).

Finalmente, el artículo 1492 agrega que el derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligación del deudor. O sea, este germen de derecho se
transmite a sus herederos. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las
donaciones entre vivos.

- Fallida: el artículo 1482 señala cuál es el resultado de la condición suspensiva fallida. Se reputa
haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto
que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro
del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. O sea, se ha desvanecido
la expectativa que tenía el acreedor. Ha llegado a ser cierto que el derecho no va a existir jamás.

Cuando la condición es indeterminada (no hay un plazo), siempre debe verificarse dentro
de un determinado lapso de tiempo. Víctor Vial señala que el plazo máximo dentro del cual
puede verificarse una condición es de 10 años, porque en el mensaje del Código Civil se señaló
que las condiciones suspensivas y resolutorias tendrían una duración limitada, las que en
general, se reputarán fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse. A la época de dictación del
Código, el plazo máximo de prescripción era de 30 años, y hoy ese plazo es de 10 años, lo que
lleva a decir a Víctor Vial que el plazo es de 10 años.

211
 En el mismo sentido de Víctor Vial, se puede citar el artículo 962 inciso 3, que señala que
“las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la sucesión”.

En contrario se pronuncia Carlos Ducci, que cita el artículo 739 inciso 1, dentro de la
propiedad fiduciaria, que señala que “toda condición de que penda la restitución de un
fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida”. La crítica que le
hace Vial a Ducci, es que esta es una norma especial, aplicable a una institución jurídica en
particular que es el fideicomiso.

- Cumplida: cumplida la condición suspensiva, nace a la vida jurídica el derecho que antes estaba
en germen. Que nazca significa que se tendrá el derecho subjetivo, la facultad para exigir su
cumplimiento, se va a incorporar en el patrimonio. Así se deduce de interpretar a contrario sensu
el artículo 1485 inciso 1.

Es importante considerar que el cumplimiento de la condición opera con efecto

retroactivo, y por ende, se reputa que el derecho del acreedor ha existido desde la constitución
de la obligación condicional. Sin perjuicio de lo anterior, la cosa deberá recibirse en el estado en
que se encuentra, sin que el deudor quede obligado a restituir los frutos percibidos durante el
período intermedio (artículo 1486 inciso 2).

e) Efectos de la condición resolutoria

También hay que distinguir:

- Pendiente: el acto produce provisionalmente todos sus efectos, como si fuera puro y simple.
Quien tiene la cosa, puede gozar de ella con todos sus atributos.

- Fallida: el derecho se consolida. Quien tenía la cosa provisoriamente, sujeta a extinguirse,

consolida el derecho en su patrimonio, porque ha desaparecido la incertidumbre. Y se considera
que el acto fue puro y simple desde el comienzo.

- Cumplida: se extingue el derecho de la persona que tenía la cosa en su poder, naciendo para él
la obligación de restituirla a quien corresponda (artículo 1487).

La condición resolutoria cumplida opera con efectos retroactivos, de suerte tal que se va
a reputar que el derecho no existió jamás, sin perjuicio de lo cual el artículo 1488 aclara que no
se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que el testador, el donante o los
contratantes, hayan dispuesto lo contrario.

f) Clases de condición resolutoria

- Condición resolutoria ordinaria: corresponde al hecho futuro e incierto del cual depende la
extinción de un derecho, siempre que este hecho futuro e incierto no esté referido al
incumplimiento de una de las obligaciones que emanan del contrato bilateral, porque en tal caso
se tratará de una condición resolutoria tácita.

212
 La principal característica que presenta la condición resolutoria ordinaria, es que ella
opera ipso iure, de pleno derecho. Por el sólo hecho de cumplirse la condición, se extingue el
derecho. No es necesaria la dictación de una sentencia judicial para que la condición resolutoria
ordinaria produzca sus efectos. Es relevante que opere ipso iure, porque verificada la condición,
ella produce todos sus efectos de inmediato, siendo imposible detenerlos.

- Condición resolutoria tácita: la primera particularidad, es que es tácita porque está

subentendida por la ley en los contratos bilaterales. Está contemplada en el artículo 1489, que
señala que “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado”. El hecho futuro e incierto es que uno de los contratantes no
cumpla lo pactado.

Sus características importantes son:

- Opera sólo en los contratos bilaterales, no en los unilaterales.

- Para que opere, es necesario que a lo menos uno de los contratantes haya cumplido o
esté llano a cumplir. Esto porque al ser un contrato bilateral, las obligaciones de cada
parte están vinculadas entre sí, de suerte tal que una es causa de la otra. Y por lo tanto,
en la compraventa si el comprador no paga ni quiere pagar el precio, el vendedor no está
obligado a entregarle la cosa.

- No opera de pleno derecho. Es necesario que un tribunal, por sentencia firme, declare
el incumplimiento de la obligación, y por consiguiente, la resolución o el cumplimiento
del acto jurídico. La consecuencia de esto es que entre el incumplimiento y la sentencia
firme, el contrato se mantiene vigente. O sea, se pueden detener los efectos de la
condición.

- Una vez que se verifica el incumplimiento, el artículo 1489 le confiere al contratante

diligente (el que cumple o está llano a cumplir) una opción, que consiste en que podrá
pedir al tribunal que ordene el cumplimiento del contrato, o que declare la resolución del
mismo, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios. Esta acción es una acción
personal y ordinaria en cuanto a su prescripción, que será de 5 años contados desde que
la obligación se ha hecho exigible.

- Como la resolución requiere de declaración judicial, el contrato se mantiene vigente, lo

que permite al deudor enervar la acción, cumpliendo, hasta antes de la citación de las
partes para oír sentencia en primera instancia o hasta la vista de la causa en segunda
instancia.

- Pacto comisorio: se define como aquella estipulación expresa que hacen las partes de la
condición resolutoria tácita. O sea, en el contrato se va a estipular en forma explícita que si una
de las partes no cumple con su obligación, el acto jurídico se resolverá.

El pacto comisorio se clasifica en:

- Pacto comisorio reglado: está tratado en nuestro Código Civil con ocasión del contrato
de compraventa, y sólo referido a la obligación del comprador de pagar el precio
(artículo 1877). A su vez, puede ser:

213
 - Simple: las partes estipulan que de no pagarse el precio por el comprador, se
resolverá el contrato. O sea, no difiere de la condición resolutoria tácita en
cuanto a sus efectos.

- Calificado: las partes estipulan que de no pagarse el precio por el comprador, el

contrato se resolverá ipso facto, también debe ser declarado por el juez. Pero la
diferencia está en que para enervar la acción, existe un plazo breve de 24 horas
contados desde la notificación judicial de la demanda.

La acción que emana del pacto comisorio reglado es también una acción
personal, y ella prescribe en el plazo señalado por las partes, siempre que no pasare de 4
años contados desde la fecha del contrato (artículo 1880).

- Pacto comisorio no reglado: se da cuando en ejercicio de la autonomía privada, las

partes estipulan expresamente que de no cumplirse por una de las partes su obligación,
incluso distinta de la de pagar el precio, se resolverá el contrato.

Se ha discutido las normas que se aplicarán al pacto comisorio no reglado.

Algunos autores señalan que por analogía se deben aplicar las normas de la
compraventa. Pero otros dicen que el pacto comisorio reglado es una norma especial, y
por lo tanto de aplicación restringida, por lo tanto no admite la analogía. Y entonces se
dice que se vea el contrato mismo, y aplicar las normas generales del derecho de las
obligaciones, para indagar cuál ha sido la voluntad de las partes, de forma tal de
determinar si lo que ellas querían era una condición resolutoria ordinaria o un pacto
comisorio.

2- El plazo

El artículo 1494, en su inciso 1 dice que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación. En doctrina, se da una definición bastante más amplia y que es la usual, que dice que el plazo
es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

a) Elementos fundamentales

- Futureidad: el acontecimiento debe verificarse en el porvenir, esto es, con posterioridad a la

celebración del acto o contrato.

- Certidumbre: el hecho va a ocurrir inevitablemente, no hay duda sobre que el mismo se va a

verificar.

b) Clasificación

- Expreso o tácito: está en el artículo 1494. El plazo expreso es aquel que se estipula en términos
explícitos. El tácito lo define la ley como aquel que es indispensable para cumplir con la
obligación, situación que dependerá de la naturaleza de esa obligación.

- Determinado o indeterminado: el plazo es determinado cuando necesariamente ha de llegar y

se sabe cuándo. En cambio, el plazo es indeterminado cuando necesariamente ha de llegar, pero
no se sabe cuándo. Por ejemplo, la muerte de una persona (artículo 1081 inciso 1 y 2).

214
 - Legal, judicial o convencional: esto es, de acuerdo a su origen:

- Convencional: es la regla general, puesto que los plazos son elementos accidentales.
Tiene su origen en el acuerdo de voluntades.

- Legal: excepcionalmente, la ley fija plazos, por ejemplo plazos de prescripción o de

caducidad.

- Judicial: también corresponde a una situación excepcional, como lo dice el artículo

1494 inciso 2, al señalar que no podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación. Al juez, por regla
general, solo le corresponde interpretar aquel plazo que ha sido concebido en términos
vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.

- Suspensivo o extintivo: el plazo suspensivo, también llamado inicial, es aquel que suspende el
ejercicio de un derecho. O sea, se trata de aquel acontecimiento futuro y cierto desde el cual
producirá sus efectos el acto jurídico. En cambio, el plazo extintivo o final, es aquel que extingue
el derecho. O sea, es el hecho futuro y cierto hasta el cual el acto jurídico produce sus efectos.

c) Estados en que puede encontrarse el plazo

- Plazo suspensivo: hay que distinguir:

- Pendiente: en este caso, las obligaciones que emanan del contrato a plazo existen, han
nacido a la vida del derecho. Por tanto, si el deudor paga, paga bien, no tiene derecho a
pedir restitución de lo pagado. Su pago tiene causa. Lo que está haciendo es renunciar al
plazo, pudiendo hacerlo porque la obligación existe. Pero el cumplimiento no se puede
demandar hasta el cumplimiento del plazo.

Pero el acreedor a plazo podrá pedir medidas conservativas.

- Cumplido: el acreedor podrá ejercer en plenitud su derecho. Ello importa que le puede
exigir al deudor el cumplimiento de la obligación. Los plazos se cumplen siempre hacia el
futuro, no tienen efecto retroactivo, lo que tiene una consecuencia económica
fundamental, porque si tuviera efecto retroactivo se deberían intereses.

- Plazo extintivo: también hay que distinguir:

- Pendiente: significa que la persona que tiene la cosa a plazo es titular de ella, por ende
puede ejercer todos los atributos y facultades que ese derecho le asigna. Por ejemplo, el
derecho del arrendatario está sujeto a un plazo extintivo pendiente.

- Cumplido: cuando se cumple el plazo extintivo, fenece o termina ese derecho, sin
efecto retroactivo. Por lo tanto, quien tenía la cosa deberá restituirla. No se usa la
palabra resolver, porque resolver implica efectos retroactivos. En cambio, terminar
produce efectos en adelante.

215
d) Extinción del plazo

- Vencimiento: esta es la forma común u ordinaria en que el plazo termina. Consiste en la llegada
del día prefijado o preestablecido.

- Renuncia: la renuncia es un acto jurídico unilateral a través del cual el deudor abdica del plazo
previamente establecido, siempre que el plazo lo haya sido en su exclusivo beneficio. Está
establecida en el artículo 1497.

El plazo no puede renunciarse en los siguientes casos:

- Cuando la renuncia esté prohibida, ya sea en el testamento o por haberlo acordado así
las partes en el acto jurídico.

- Cuando la anticipación del plazo acarree al acreedor un perjuicio que por medio del
plazo se propuso manifiestamente evitar.

El artículo 1497, en el inciso 2, se remite al contrato de mutuo a interés, y cita al artículo

2204. Esa norma hoy día está tácitamente modificada por la ley 18.010, referida a las
operaciones de crédito de dinero. En particular, el artículo 10 de esa ley se refiere al derecho que
tiene el deudor a pagar anticipadamente la deuda, cumpliendo los requisitos que la misma
norma señala. Agrega esta disposición que se trata de un derecho irrenunciable.

- Caducidad: la caducidad es una institución en virtud de la cual el acreedor puede ejercer su

derecho, y por consiguiente, exigir al deudor el cumplimiento de la obligación, no obstante
existir un plazo pendiente. Ello en los casos en que la ley así lo establece, o en que se hubiere
convenido expresamente.

La caducidad persigue proteger al acreedor, porque le asegura que frente a

determinadas situaciones, él podrá requerir de pago al deudor y evitar que la existencia del plazo
pendiente le impida obtener el pago de su crédito. La caducidad puede ser:

- Legal: está regulada en el artículo 1496. Este artículo señala que el pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:

- Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.

- Al deudor cuyas cauciones (garantías), por hecho o culpa suya se han extinguido
o han disminuido considerablemente de valor. En este caso, la ley le confiere una
facultad al deudor. Le permite reclamar lo que se denomina el “beneficio del
plazo”, en virtud del cual el deudor puede renovar o mejorar la caución.

- Convencional: ella opera cuando las partes en el contrato han estipulado expresamente
que frente a determinadas situaciones que se indican, el acreedor podrá exigir el
cumplimiento de la obligación como si ella fuere de plazo vencido. Esto ocurre
normalmente en los contratos de crédito bancario, en los cuales siempre hay una
cláusula en la que se indica que el no pago de dos o más dividendos, dará derecho al
acreedor para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. A esto se le denomina
normalmente “cláusula de aceleración”.

216
e) Paralelo entre la condición y el plazo

- Semejanzas:

- Ambos son una modalidad, un elemento accidental del acto jurídico.

- Ambos son un hecho futuro.
- En ambos el acreedor puede impetrar medidas conservativas.

- Diferencias:

- La condición presenta incertidumbre, y el plazo certidumbre.

- En la condición se suspende la existencia de un derecho, y en el plazo se suspende el ejercicio.

- En la condición, el pago está mal hecho porque el derecho no existe y por lo tanto no tiene
causa. En el plazo, el pago será válido porque la obligación existe.

- La condición puede tener origen convencional o legal, y el plazo puede tener origen
convencional, legal o judicial.

- La condición puede encontrarse pendiente, cumplida o fallida. El plazo puede encontrarse

pendiente o cumplido.

3- El modo

El artículo 1089 lo define diciendo que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.
Y por ende, no se suspende la adquisición de la cosa asignada. Esto último es el punto más relevante
para diferenciar al modo de la condición. Los autores estiman que el artículo 1089, más que una
definición del modo, contiene una descripción general del mismo. Por ello, han tratado de precisar el
concepto.

- Arturo Alessandri: lo define como la manera dada y establecida para el ejercicio de un derecho.

- Hernán Corral: señala que se trata del gravamen o carga impuesta al beneficiario de una
liberalidad.

- Carlos Ducci: lo define como una obligación accesoria de realizar una prestación impuesta al
beneficiario de una liberalidad.

- Víctor Vial: señala que la obligación modal es aquella que se establece en el testamento o en
una convención, en virtud de la cual el asignatario o la parte que adquiere una cosa debe
aplicarla a un fin especial.

a) Reglas generales del modo

- El beneficiario del modo puede ser el disponente, el adquirente o un tercero.

- Si el modo se ha establecido en exclusivo beneficio del adquirente, no impone obligación alguna, salvo
que lleve cláusula resolutoria.

217
- Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en
términos ininteligibles, no valdrá la disposición. El modo no valdrá, pero el dominio se adquiere.

- El asignatario modal no necesita prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el
modo.

- El modo no es una contraprestación por el derecho recibido, sino que es una restricción, en el sentido
que el asignatario modal deberá aplicar la cosa que recibe al fin indicado por el constituyente.

- El modo está sólo regulado en el Libro III del Código Civil, con ocasión de la sucesión por causa de
muerte. No hay normas dentro del Libro IV relativo a los actos y contratos.

b) Efectos del modo

- En las asignaciones testamentarias: hay una norma expresa referida a los efectos del modo, que
es el artículo 1089, según el cual el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. Y por lo
tanto, el incumplimiento del modo no da derecho al beneficiario para pedir la resolución del acto
o contrato, aunque está facultado para pedir su cumplimiento.

Por excepción, cuando el modo lleva una cláusula resolutoria podrá pedirse la extinción
o resolución del derecho asignado con el modo. Así lo dice el artículo 1090: “en las asignaciones
modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos,
si no se cumple el modo”. En el inciso 2 señala que “no se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa”. O sea, requiere de una manifestación de voluntad
expresa, salvo los casos de asignaciones dejadas a un banco, por disponerlo expresamente el
artículo 48 número 6 de la ley general de bancos.

- En las obligaciones contractuales: en el contrato de donación, es posible estipular un modo,

toda vez que el artículo 1416 se remite a las normas relativas a las asignaciones testamentarias.
Entonces, se ha discutido qué sucede en los demás actos jurídicos. O sea, ha surgido la pregunta
de si el modo procede sólo en actos jurídicos a título gratuito, o también en aquellos que son a
título oneroso. La respuesta ha sido que en virtud del principio de autonomía privada, el modo
puede pactarse tanto en los contratos a título gratuito como en los onerosos.

Esto último ha implicado una nueva discusión: qué sucede si el modo se incumple en un
contrato a título oneroso. Varios autores han dado respuesta a este problema:

- Víctor Vial: señala que primero hay que analizar si las partes regularon o no la
situación. Si lo regularon, hay un pacto comisorio. Si las partes nada regularon, hay que
distinguir según la naturaleza del contrato: si es unilateral, Vial señala que el
incumplimiento del modo no trae consecuencias. Pero si es un contrato bilateral, Vial
señala que estaremos en presencia de una condición resolutoria tácita, y por lo tanto
podrá ejercerse la acción resolutoria.

El profesor Fernando Rabat no comparte esta solución, por el problema de la

naturaleza jurídica del modo, porque para ejercer la acción resolutoria, se le debe
imputar a la otra parte que no cumplió con su contraprestación. Y el modo no es
contraprestación.

218
 - Hernán Corral: recurre a la regla de la analogía, y por lo tanto, aplica las reglas de la
donación y de las asignaciones testamentarias. Y dice que habrá derecho a expedir la
extinción del derecho o restitución de la cosa entregada cuando se haya estipulado una
cláusula resolutoria.

IX) La representación

Capitant señala que hay representación cuando un acto jurídico es celebrado por una persona
por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si él mismo hubiese intervenido en el acto jurídico.

Avelino León señala que la representación es una institución mediante la cual una persona
queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa del acto jurídico
celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para ello.

La representación está recogida en el artículo 1448, y de él se deriva que la representación es

una institución por medio de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.

En la representación intervienen dos personas: el representante (aquel que actúa a nombre de

otra persona) y el representado (aquel que por cuya cuenta ha obrado un tercero).

1- Naturaleza jurídica de la representación

- Teoría de la ficción: la plantea Pothier. Dice que la representación es una ficción porque a
través de ella, se supone que el representado manifiesta su voluntad a través del representante,
de suerte tal que este último no es más que un vehículo a través del cual se manifiesta la
voluntad del representado.

La crítica que se le hace a esta teoría es que ella no explica la situación de la

representación legal, porque si la representación legal opera respecto de un incapaz que carece
de voluntad, no es posible que el representado haya manifestado voluntad alguna.

- Teoría del nuncio o mensajero: la plantea Savigny. En este caso, se asimila al representante a
una suerte de portavoz, que se limita a transmitir de manera más o menos mecánica la voluntad
del representado.

Se critica esta teoría nuevamente por la situación del representante legal, y se agrega
también como crítica el que hay ciertos casos en los cuales el representado no ha manifestado
voluntad alguna, y por lo tanto, el representante no puede ser un portavoz (por ejemplo, el juez
respecto del ejecutado).

- Teoría del doble contrato: la plantea Thol. En esta teoría se señala que respecto del tercero, se
celebran dos contratos. Uno se celebra entre el representante y el tercero, y otro se entiende
celebrado entre el representado y ese tercero, a consecuencia de las estipulaciones contenidas
en el primer contrato.

Esta teoría se critica porque parte de un supuesto inexistente, que es el segundo

contrato.

219
 - Teoría de la cooperación de voluntades: la plantea Mitteis. Complementa a la teoría del doble
contrato, y se dice que en la formación del acto jurídico van a concurrir tanto la voluntad del
representante como la del representado. Se dice que en la representación existe un solo acto
jurídico, pero a este acto concurren tanto las voluntades del representante como del
representado.

Se critica nuevamente por el problema de la incapacidad, porque el incapaz no puede

concurrir al acto jurídico. Y una segunda crítica es qué pasa si alguna de las voluntades está
afectada por un vicio del consentimiento.

- Teoría de la actuación relevante del representante: la plantea Hupka. En la representación, es

siempre la voluntad propia del representante la que es necesaria para la formación del acto
jurídico. No es la voluntad del representado la que interviene en la celebración del acto jurídico.
La voluntad del representado fue sólo para que el representante concurra a ese acto.

- Teoría de la modalidad: la plantea Pilon y Levy. Se señala que en la representación, quien

manifiesta la voluntad en forma directa es el representante, no obstante lo cual, los efectos del
acto jurídico no se radican en su patrimonio, sino que en el del representado. Y se agrega que
ello permite entender los casos de representación legal.

Se estima que nuestro Código sigue la teoría de la modalidad, reflejada en el artículo 1448. Es la
voluntad del representante la que genera el acto jurídico.

2- Actos susceptibles de representación

Por regla general, todos los actos o contratos son susceptibles de representación. Por excepción,
hay ciertos actos que no admiten representación, por ejemplo:

- El artículo 1004 señala que la facultad de testar es indelegable.

- El albaceazgo es indelegable, salvo que el testador haya conferido expresamente esta facultad.
- Es indelegable la ratificación del matrimonio religioso ante el oficial del Registro Civil.

3- Fuentes de la representación

Del artículo 1448, al señalar “estando facultada por ella o por la ley para representarla”, se
desprende que la representación puede ser:

- Legal o necesaria: se trata de aquellos casos en que una persona está facultada para actuar por
cuenta de otra por así disponerlo el legislador. Se le llama también representación necesaria, en
el sentido que ella supone que una persona, esto es, el representado, no se encuentra en
condiciones de actuar en la vida jurídica, de manifestar su voluntad.

Nuestro Código Civil contempla la representación legal en el artículo 43, que señala que
son representantes legales de una persona el padre o madre, el tutor o curador, y el adoptante.

Se agregan también otras situaciones que están fuera del artículo 43, como lo es la
representación que asume el síndico de la quiebra respecto de la persona del fallido, y también
la representación que asume el juez en la venta forzada (artículo 671 inciso 3). A raíz de estas
dos últimas situaciones, Alessandri plantea que la enumeración del artículo 43 no es taxativa.

220
 - Voluntaria o convencional: se llama voluntaria porque emana de la voluntad de las partes. No
del consentimiento, porque ella puede provenir tanto de un contrato como de un cuasicontrato.
En el caso del contrato, estaremos en presencia del mandato, definido en el artículo 2116 del
Código. En el caso del cuasicontrato, estaremos en presencia de la agencia oficiosa. Este
cuasicontrato de agencia oficiosa obligará al agenciado (representado) cuando el negocio haya
sido bien administrado (artículo 2290, relacionado con el 2286).

Se suele entender que la representación va unida al mandato, que son sinónimos. Pero
eso no es así. Mandato y representación son instituciones independientes. Del artículo 2116 se
desprende que el mandato es un contrato, es decir, un acto jurídico bilateral. Y además, es un
contrato bilateral, porque impone obligaciones recíprocas para ambas partes.

La representación, en cambio, es un acto jurídico unilateral que no es un elemento de la

esencia del contrato de mandato, aunque si de su naturaleza. Y que sea de su naturaleza significa
que el mandatario podría actuar a nombre propio, y no en representación de su mandante. Esto
tiene como importancia radical que los efectos del acto jurídico se radican en su patrimonio, y no
en el del mandante representado. Si el mandatario está actuando a nombre del mandante, tiene
que decirlo, tiene que manifestar que un determinado acto jurídico lo está haciendo en
representación de otra persona.

O sea, la representación voluntaria contractual adopta siempre la forma de un mandato.

Pero puede haber un contrato de mandato sin representación. En ese caso, el mandatario actúa
a nombre propio.

4- Requisitos de la representación

- Que se ejecute un acto jurídico: esto no es tan obvio si se precisa que el requisito apunta a que no hay
representación respecto de los hechos jurídicos, por ejemplo, un delito civil.

- Que el representante declare su propia voluntad: quien concurre a la celebración del acto jurídico con
su propia voluntad, es el representante. Es él quien manifiesta una voluntad, y es respecto de esa
voluntad que tendrá que analizarse, por ejemplo, la existencia de un vicio del consentimiento. El autor
italiano Coviello dice que si el representante se limitara a transmitir la voluntad del representado sin
poder alterarla, se trataría de un mero mensajero que sirve de medio para celebrar un contrato entre
ausentes. Precisamente esa situación del mensajero no la recoge nuestro Código. El artículo 1448
comienza diciendo “lo que una persona ejecuta a nombre de otra”, o sea, lo que el representante realiza
a nombre del representado, con lo cual se está haciendo hincapié en que la voluntad que se declara es la
del representante.

Con todo, nuestra legislación reconoce que en ciertos casos de representación voluntaria el
representante pueda ser una persona incapaz de obligarse por sí misma, sin que esa situación impida
que se ejecute el acto para el cual fue encomendado. Eso sí, se precisa que sólo se admite la incapacidad
relativa. Por ejemplo, la situación de la diputación (mandato) para el pago del artículo 1581. También el
artículo 2128.

- Que el representante debe actuar a nombre del representado: esto es la contemplatio domini. El
representante, en el acto jurídico, debe manifestar que está actuando en representación, por cuenta,
por obra de un tercero. No es necesario decir en representación de quién, pero sí que se está actuando
en representación de otra persona. Si el representante no manifiesta esta voluntad, los efectos del acto
jurídico se van a radicar en su patrimonio. O sea, se va a entender que él contrató para sí.

221
 Manifestaciones de este requisito son, por ejemplo:

- Artículo 2094 inciso 2: no se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino
cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco.

- Artículo 411: en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o
contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el
contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo.

- Que el representante debe tener poder de representación: es decir, debe estar facultado para actuar
por el representado. El artículo 1448 dice “estando facultada por ella o por la ley”. O sea, se necesita que
exista este poder para actuar por otro.

5- Efectos de la representación

La regla general, es que los efectos del acto jurídico ejecutado por el mandatario o
representante, se radican en el patrimonio del representado o mandante, como si el mismo hubiere
ejecutado dicho acto. La relación jurídica, la vinculación, es entre el representado y el tercero.

Esto supone que el representante actúa dentro de la órbita de sus atribuciones, dentro de los
límites de sus facultades, de suerte tal que los actos jurídicos ejecutados por el representante fuera de
las facultades que le han sido conferidas, son inoponibles al representado (artículo 2160 inciso 1).

6- Ratificación

La ratificación es un acto jurídico unilateral por medio del cual se transforma, se hace eficaz un
acto jurídico concluido a nombre del ratificante, sin tener poder suficiente para ello. O sea, el
representado lo que hace es aprobar lo que el representante había realizado excediéndose de las
facultades que le habían sido conferidas (artículo 2160 inciso 2).

a) Reglas generales de la ratificación

- Es un acto jurídico unilateral cuyo origen puede estar en el representado o en sus herederos.

- Opera tanto en la representación voluntaria como legal.

- Ratificado el acto, esa ratificación es irrevocable.

- Opera con efectos retroactivos, es decir, se entiende que el acto se celebró correctamente
desde su origen.

- Si el acto jurídico celebrado por el representante era solemne, la ratificación del representado
tendrá que cumplir con la misma formalidad.

- La ratificación puede ser expresa (declaración explícita) o tácita (circunstancia que lo ponga de
manifiesto de manera inequívoca. La principal forma de ratificación tácita es cumplir el acto
ejecutado por el representante).

222
X) Ineficacia de los actos jurídicos

En términos amplios, hablamos de ineficacia cuando el acto jurídico no genera aquellos efectos
que le son propios, o deja de producirlos por cualquier causa.

Víctor Vial precisa este concepto diciendo que en sentido amplio, la ineficacia incluye toda
reacción del ordenamiento jurídico que incide sobre la producción de los efectos del acto que se halla
disconforme con el ordenamiento jurídico.

La ineficacia se puede clasificar en:

- De origen: se da cuando estamos en presencia de un elemento inicial del acto jurídico que le
impide a éste producir los efectos. En particular, está la inexistencia y la nulidad.

Arturo Alessandri los llama defectos intrínsecos o inherentes a la estructura del acto
mismo, entendiendo por tales aquellos que son constitutivos del acto (voluntad, causa, objeto y
formalidades) y los vicios que los pueden afectar (vicios del consentimiento, causa ilícita, objeto
ilícito, incapacidad y omisión de formalidades).

- Sobrevenidas: se refiere a que con el correr del tiempo, con el curso de la ejecución del acto
jurídico, ocurre algún acontecimiento posterior y extrínseco, que impide que el acto jurídico
produzca sus efectos. Estas son:

- Resolución: es la pérdida de eficacia de un acto jurídico por efectos de la condición

resolutoria tácita (artículo 1489), la que generalmente opera con efectos retroactivos, es
decir, entenderemos que el acto nunca existió. Hay una importante precisión respecto
de los contratos de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuyos efectos se van
desencadenando en el tiempo, en el sentido de que los efectos de la resolución operan
hacia el futuro, y se denomina terminación.

- Revocación: ella consiste en la pérdida de efectos de un acto jurídico por la voluntad de

su autor o de las partes. Messineo la define como una declaración unilateral de voluntad
que consiste en la retractación de un acto jurídico precedente e incluso bilateral, siempre
que dicha retractación se encuentre autorizada por la ley.

Nuestra legislación, en ciertos casos autoriza la revocación, como sucede por

ejemplo, en el contrato de mandato (artículo 2163 número 3) o en el testamento
(artículo 999, que contiene la definición del testamento, y termina señalando
“conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”).

La regla general es que los contratos se terminen por el consentimiento mutuo

de las partes (artículo 1545), por lo tanto, la revocación es la excepción, y requiere de un
texto de ley que lo autorice.

- Resciliación: consiste en la pérdida de efectos de un acto jurídico a raíz del acuerdo de

las partes. La resciliación procede en todo acto jurídico de carácter patrimonial, y se
encuentra recogida en el artículo 1545.

La resciliación también está tratada como un modo de extinguir las obligaciones,

en el artículo 1567 inciso 1.

223
 - Caducidad: consiste en la pérdida de efectos de un acto jurídico que se encuentra
sujeto a la observancia de ciertas formalidades que no son cumplidas en la forma ni
tiempo previstas en la ley. Por ejemplo, los artículos 1212 inciso 2, 1036, 1044 y 1052, en
relación al testamento. Otro ejemplo son las donaciones revocables, las que caducan por
el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (artículo 1143).

- Rescisión: es la pérdida de efectos de un acto jurídico a consecuencia de la falta de

equilibrio conmutativo en las prestaciones de las partes. El contrato es conmutativo
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Por ejemplo, el artículo 1888
que se refiere a la rescisión del contrato de compraventa.

También el Código se refiere a la rescisión en el fraude pauliano. En esta

circunstancia, el deudor consciente del mal estado de sus negocios realiza ciertos actos
para desprenderse de sus bienes, y entonces, la ley le concede al acreedor la acción
pauliana, que persigue rescindir el acto jurídico.

En varias oportunidades, el Código usa la expresión rescisión o rescindir como

sinónimo de nulidad relativa.

- Inoponibilidad: se trata de la privación de los efectos de un acto jurídico respecto de un

tercero a quien dicho acto puede afectar cuando no se hayan cumplido las formalidades
de publicidad, o cuando estemos en alguna de las otras causales de inoponibilidad que la
ley contempla.

El primer caso, es la situación del artículo 1902 del Código Civil, cuando al deudor
no se le ha notificado la cesión de derechos personales. Pero en segundo lugar, también
hay otras varias causales de inoponibilidad, por ejemplo, en el artículo 1815, por falta de
consentimiento.

El profesor Ferrara entiende que la inoponibilidad se produce cuando el negocio

no puede tener valor respecto del tercero, en el sentido que en relación a éste, las cosas
se encuentran como si el acto jurídico no hubiere existido.

1- La inexistencia

Cuando en la celebración de un acto jurídico se han omitido uno o más de sus requisitos de
existencia, se dice que el acto jurídico, frente al derecho, es inexistente, queriendo significar con ello que
sólo hay una tentativa de acto jurídico, una apariencia de tal, o un negocio incompleto.

El profesor Arturo Alessandri agrega que también nos encontraremos frente a la inexistencia
jurídica cuando en el acto o contrato se haya omitido un elemento de la esencia de éste, de aquellos
definidos en el artículo 1444. Así, si a la compraventa le falta el precio, ella no existe.

Para Fernando Rabat, la inexistencia es una sanción más fuerte que aquella en que el acto
jurídico no produzca efecto alguno o degenere en otro distinto, que es lo que señala el artículo 1444
respecto de la omisión de un elemento de la esencia de un acto jurídico.

224
 El profesor Alessandri también señala que la inexistencia es una sanción. Esta cuestión también
es discutible, porque para que fuese una sanción, es necesario que el acto jurídico exista, para podérsela
aplicar. Teniendo en cuenta ello, la doctrina más estricta prefiere referirse a las “consecuencias
negativas” o a una “causal de ineficacia”, más que hablar de sanción.

El profesor Pablo Rodríguez plantea la teoría bimembre de la nulidad, y comienza con un

concepto previo de inexistencia, en virtud del cual distingue entre la inexistencia propia y la inexistencia
impropia:

- Inexistencia propia: es aquella consecuencia negativa del acto jurídico que se verifica toda vez
que a éste le falta un elemento de la esencia, de aquellos que son indicados por la ley como
indispensables para que el acto jurídico surja a la vida del derecho.

En el caso de la inexistencia propia, el legislador le reconoce al acto jurídico la posibilidad

de que éste produzca ciertos efectos, que están expresamente señalados en la ley.

La inexistencia propia explica que, por ejemplo, el contrato de compraventa en que falta
precio, pueda derivar en un contrato de donación. Lo mismo sucede con un contrato de depósito
remunerado, que derivará en un contrato de arrendamiento de servicios.

- Inexistencia impropia: se trata de aquellas situaciones en que es la misma ley la que ordena
imperativamente tener a un acto jurídico como inexistente, utilizando expresiones tales como
“este acto se tendrá por no escrito”. A esta inexistencia impropia, el profesor Rodríguez la
denomina nulidad por inexistencia legal, o nulidad radical.

Entonces, lo que se busca con ella es erradicar cualquier posibilidad de que el acto
jurídico ingrese, ni siquiera provisoriamente, al ordenamiento jurídico, porque la misma ley
señala que ese acto jurídico no produce efecto alguno.

a) Origen de la inexistencia

Su origen está en el siglo XIX, y fue una esmeración del jurista alemán Zacharie, y surgió dentro
de lo que es el análisis del matrimonio. En concreto, la causal de nulidad de un acto jurídico requiere de
un texto expreso de ley que la contemple. Y sucede que respecto de la diversidad de sexos como
requisito para contraer matrimonio, la omisión de ella no estaba contemplada en la ley como causal de
nulidad. Y por lo tanto, para salvar esta situación, lo que hizo Zacharie fue establecer que la diversidad de
sexos en el matrimonio es un requisito de su existencia, y por ende, si el matrimonio es celebrado entre
dos hombres o entre dos mujeres, éste no ingresa al ordenamiento jurídico en razón de ser inexistente.

Posteriormente, este concepto de inexistencia se extiende a los actos patrimoniales.

b) Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

- La nulidad requiere siempre de una declaración judicial, es decir, el acto es presuntivamente válido
mientras una sentencia judicial firme no declare su nulidad. En cambio, la inexistencia opera de pleno
derecho, el acto jurídico es per se inexistente cuando se han omitido algunos de sus requisitos de
existencia. Sin perjuicio de lo anterior, se puede ejercer una acción declarativa, a objeto de que el
tribunal reconozca este hecho.

225
- El acto inexistente no produce efectos jurídicos. En cambio, el acto que adolece de nulidad produce
provisionalmente todos sus efectos, entre tanto no se haya declarado dicha nulidad. A tal punto llega
esta circunstancia, que en casos especiales el acto declarado nulo puede igualmente producir efectos, tal
como se desprende del artículo 907 inciso 3, el cual faculta al poseedor de buena fe para retener los
frutos percibidos antes de la contestación de la demanda.

- El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo. En cambio, el acto jurídico que
adolece de nulidad, sí puede sanearse por el lapso de tiempo (4 años para la nulidad relativa, y 10 años
para la nulidad absoluta).

- La inexistencia no admite ratificación, que es otra forma de sanear un acto jurídico. En cambio, la
nulidad relativa sí admite esa ratificación. No la admite, en cambio, la nulidad absoluta, toda vez que ella
está establecida en razón de la moral y de la ley, y por lo tanto se trata de normas de orden público.

- La nulidad, judicialmente hablando, puede alegarse tanto como acción, cuanto como excepción. La
inexistencia, generalmente se alega como excepción. La inexistencia se sostiene como acción cuando el
pretensor, el demandante, lo que persigue son sus efectos.

- En cuanto a la legitimación activa, respecto de la inexistencia, ella puede alegarse por cualquier sujeto
sin ninguna exigencia especial. La nulidad absoluta, por regla general, puede ser alegada por todo aquel
que tenga un interés en la declaración de nulidad, salvo que haya concurrido al acto jurídico sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero también puede ser alegada por el ministerio público o
declarada por el juez de oficio. La nulidad relativa, en cambio, sólo puede ser alegada por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, o sus herederos o sucesores.

- La nulidad judicialmente declarada sólo produce efectos en relación con las partes que habían
concurrido a la celebración del acto jurídico (artículo 1690). En cambio, la inexistencia produce efectos
erga omnes, es decir, una vez constatada judicialmente, cualquiera puede aprovecharse de dicha
inexistencia.

- La nulidad admite conversión, esto es, que no obstante ser el acto jurídico nulo, la ley autoriza que el
mismo valga como otro acto jurídico. Esto en virtud del principio de la preservación del acto jurídico. Un
ejemplo está en el artículo 1701 inciso 2. En cambio, la conversión no se admite cuando el acto jurídico
es inexistente.

- En cuanto al origen, el acto jurídico es inexistente cuando se han omitido en su constitución, requisitos
de la existencia. En cambio, la nulidad opera cuando se ha omitido un requisito de validez. Y tratándose
de nulidad, sí estamos técnicamente frente a una sanción civil.

c) La inexistencia en la legislación chilena

Es un tema extremadamente debatido, y existen dos teorías:

- Teoría que niega la inexistencia: estiman que no hay inexistencia profesores como José
Clemente Fabres, Arturo Alessandri Rodríguez y Alfredo Barros Errázuriz, para quienes nuestra
legislación no reconoce la inexistencia, y por ende, frente a la omisión de requisitos de este tipo,
la sanción será la nulidad absoluta del acto o contrato.

Los argumentos más relevantes de estos autores son:

226
 - Nuestro Código Civil no contempla un título especial que regule la inexistencia. En
cambio, el Título XX del Libro IV, precisamente se denomina “de la nulidad y la rescisión”.

Arturo Alessandri agrega que hay ciertos artículos dentro del Código que podrían
dar a entender que está contemplada la inexistencia. Así por ejemplo, cita el artículo
1460, según el cual toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. De esta forma, si al acto jurídico le falta el objeto,
este no puede existir. Lo mismo dice respecto del artículo 1467, según el cual no puede
haber obligación sin una causa real y lícita. O lo que sucede con el artículo 1701 inciso 1.

Pero Alessandri señala que en la realidad, el artículo 1682 del Código Civil sólo
contempla como sanción la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

- El artículo 1682 señala que genéricamente la nulidad absoluta procede por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos. Agregan los autores, que esta
declaración del artículo 1682 engloba o abarca todas las causales, tanto las de nulidad
como las de inexistencia.

- El artículo 1682 inciso 2 dispone que “hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces”, y los incapaces absolutos carecen de
voluntad. O sea, al acto jurídico en que ellos intervienen le falta un requisito de
existencia, como es la voluntad, no obstante lo cual, la ley lo sanciona con nulidad
absoluta.

- Teoría que acepta la inexistencia: entre estos autores están Luis Claro Solar, Enrique Rossel y
Pablo Rodríguez. Estiman que el Código sí acepta la teoría de la inexistencia. Los argumentos que
dan son los siguientes:

- El artículo 1444, refiriéndose a los elementos de la esencia del acto jurídico, dice que
cuando éste se omite, el acto no produce efecto alguno. En cambio, el acto nulo produce
todos sus efectos mientras una sentencia judicial no declare esa nulidad.

- El artículo 1681, al definir la nulidad, dice que “es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato”. O
sea, al utilizar la expresión “valor”, el legislador está distinguiendo entre los requisitos de
validez y los de existencia del acto jurídico.

- El artículo 1701 inciso 1 señala que “la falta de instrumento público no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad”. Y agrega
que se mirarán como no ejecutados o celebrados los actos en que se infrinja esta
disposición. Entonces dicen que los actos no ejecutados o no celebrados, implica que ese
acto jurídico es inexistente.

Claro Solar agrega que así como el artículo 1701 inciso 1, nuestro Código
contempla otros casos similares, como el artículo 1809, 1814, 2025 y 2055, todos los
cuales dan a entender que, frente a la omisión de ciertos requisitos, la sanción va más
allá que la nulidad, es más radical que la nulidad. Por ejemplo, el artículo 1809 dice que
“no habrá venta”, o sea, no existe el contrato de compraventa.

227
 - Nuestro Código Civil reglamenta a la nulidad como modo de extinguir las obligaciones
(artículo 1567 número 8), por lo tanto, mal pudo el legislador haber tratado
conjuntamente la nulidad y la inexistencia, porque para que una obligación pueda
extinguirse, es menester que ella haya existido.

- En respuesta al argumento de los incapaces absolutos, se dice que la explicación del

artículo 1682 inciso 2 se debe a que los incapaces absolutos aparentemente pueden
consentir en el acto o contrato, razón por la cual la ley declara nulo el acto en que ellos
han intervenido.

- Conclusión final frente a ambas teorías

Si bien doctrinariamente la teoría de la inexistencia tiene asidero en nuestro Código Civil,

en la práctica, al no encontrar una norma precisa que conceda la acción de inexistencia o que la
regule expresamente, se sostiene que el acto jurídico adolece de nulidad absoluta.

2- La nulidad

El concepto de nulidad está en el artículo 1681 del Código Civil, y se entiende que la nulidad es
una sanción civil respecto de aquellos actos o contratos a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.

El profesor Carlos Ducci define la nulidad como una sanción civil que es establecida por el
legislador, y en cuya virtud se desconocen los efectos de un acto jurídico por la omisión en él de los
requisitos y formalidades que exige la ley.

Nuestro Código Civil reglamenta la nulidad a partir del artículo 1567 número 8. El artículo 1567
tiene la particularidad que enumera los modos de extinguir las obligaciones. O sea, reglamentariamente
hablando, la nulidad es un modo de extinguir obligaciones porque así lo establece el artículo 1567
número 8. Pero esto no es correcto, porque la nulidad lo que va a sancionar es al acto o contrato del cual
nacieron las obligaciones. Y estas últimas, se van a extinguir por vía consecuencial, a consecuencia de
que el acto o contrato que le dio origen ha quedado sin efecto por la nulidad.

2.1- Clases de nulidad

- Nulidad total o parcial: la nulidad será total cuando la declaración judicial afecta al acto o
contrato en su integridad. El acto o contrato de forma completa queda sin efecto. Y será parcial
cuando se declara sólo respecto de una cláusula o estipulación del acto o contrato.

- Nulidad absoluta o relativa: el mismo artículo 1681 las reconoce.

- Diferencias:

- Son distintas las causales para invocar una y otra.

- Los legitimados activos, esto es, quiénes pueden pedir la declaración de nulidad.
- La posibilidad de solicitar la ratificación del acto o contrato.
- Son distintas respecto de los plazos de prescripción de la acción, o de saneamiento por
el lapso de tiempo.
- La nulidad relativa es la regla general. El artículo 1682 dice que “cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

228
 - Principios comunes

- Se trata, como toda sanción, de una materia de derecho estricto, y por ende requiere
siempre de un texto expreso de ley que así la establezca. En consecuencia, no admite
interpretación por analogía, es decir, la interpretación es restrictiva.

- La nulidad es irrenunciable. Este principio emana del artículo 1469, que señala que “los
actos o contratos que la ley declara inválidos no dejarán de serlo por las cláusulas que en
ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”. Esto es una excepción al
artículo 12.

- La nulidad debe ser judicialmente declarada, y por lo tanto, no opera ipso iure.

- La nulidad puede ejercerse como acción y también oponerse como excepción.

- Los efectos de la nulidad judicialmente declarada son iguales para ambas especies de
nulidad.

- La regla general es que en ambos casos, la declaración de nulidad produce efectos

relativos, es decir, sólo va a afectar a las partes que han litigado en ese proceso, lo que es
consecuencia del artículo 3 inciso 2, y además, por lo dispuesto en el artículo 1690, al
señalar que “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

a) Nulidad absoluta

Está definida en el artículo 1681, y es una sanción civil impuesta a todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie, o sea, según su naturaleza. En términos negativos, en la nulidad absoluta no interesa la calidad o
estado de las partes que intervienen.

Por ello, se dice que la nulidad absoluta está establecida en razón de la moral y de la ley, sin que
busque proteger a determinadas personas.

- Causales de nulidad absoluta:

Están en el artículo 1682 inciso 1 y 2. Son:

- Objeto ilícito.
- Causa ilícita.
- Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan.
- Hay nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces (no está en
razón de proteger a una persona, sino en razón de la falta de voluntad o consentimiento).

Pero para ser consistente, quienes entienden que nuestro Código no recoge la inexistencia como
sanción, agregan también como causal de nulidad absoluta la falta de voluntad o consentimiento, la falta
de objeto, la falta de causa, el error esencial u obstáculo, y la falta de requisitos o formalidades que la ley
prescribe en razón de la existencia del acto o contrato.

229
- Legitimados activos:

Está en el artículo 1683. Significa quién puede pedir la declaración de nulidad, a quién la ley le
confiere acción, y también excepcionalmente, que el juez de oficio deberá declararla.

- El juez de oficio: el artículo 1683 dice que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato”. Esta es
una situación excepcional. En nuestro sistema civil, el juez actúa a petición de parte, rige el
principio de la pasividad. A tal punto llega la excepción que la ley la establece de manera
imperativa (el juez debe), porque la nulidad absoluta está establecida en razón de la moral y de
la ley, o sea, hay un fin superior.

Pero el legislador le ha establecido un requisito, esto es, cuando aparece de manifiesto

en el acto o contrato. En este sentido, la Corte Suprema de manera constante en el tiempo, ha
dicho que el vicio aparece de manifiesto cuando para establecerlo basta sólo con leer el
instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin necesidad de relacionarlo con ninguna
otra prueba o antecedente del proceso. Otra sentencia de mayo del 2007, señala que el vicio que
provoque la declaración oficiosa de nulidad, debe hallarse presente, constar, aparecer, estar
patente, saltar a la vista en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato
susceptible de nulidad, y no que ese vicio resulte de la relación que existe entre este documento
y otros elementos probatorios. Incluso, en una sentencia de noviembre de 2009, con ocasión del
artículo 1462 (objeto ilícito en los actos contrarios al derecho público nacional), la Corte resolvió
que no cabe la declaración de oficio, si el juez, para adquirir convencimiento, necesita recurrir a
la interpretación, lucubración o análisis.

Adicionalmente, la doctrina agrega como requisito del artículo 1683, que el acto o
contrato en que aparece de manifiesto la nulidad, debe haber sido invocado por las partes como
fundamento de su pretensión.

- Todo el que tenga interés en ello: el artículo 1683 señala que la nulidad absoluta “puede
alegarse por todo el que tenga interés en ello”. Los requisitos de este interés son:

- Que sea pecuniario: es decir, que sea avaluable en dinero.

- Que sea actual: o sea, el interés debe existir al momento de solicitarse la declaración de
nulidad.

En otras palabras, quien pide la nulidad debe estar siendo actualmente afectado en su
patrimonio por el acto o contrato cuya nulidad alega, en términos tales que no puede pedir la
declaración de nulidad por un interés meramente emotivo, afectivo, o por una mera expectativa.

Pero la ley establece una excepción respecto de este legitimado activo. Así, el artículo
1683 dice: “excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”. Algunas notas importantes respecto de esta excepción:

- Por tratarse de una excepción, su interpretación es restrictiva, y por ende, ella se va a

aplicar sólo a las partes del acto o contrato, y no a terceros.

- La expresión “sabiendo”, debe interpretarse como el conocimiento personal, real y

efectivo del vicio de nulidad.

230
 - La expresión “debiendo saber”, no debe asociarse al conocimiento presuntivo de la ley
del artículo 8, porque si así fuera, nadie podría pedir la nulidad absoluta. Esta expresión
debe entenderse en relación con el conocimiento que las partes debieran tener según las
circunstancias que han rodeado al acto o contrato en que ellas han intervenido.

- El Ministerio Público: el artículo 1683 señala que “puede asimismo pedirse su declaración por
el ministerio público en el interés de la moral o de la ley”.

Este no es el Ministerio Público penal, sino que corresponde a la llamada “fiscalía

judicial”, que es un órgano auxiliar de la administración de justicia, recogido en el artículo 350
del Código Orgánico de Tribunales, y que está integrado por los fiscales de las respectivas Cortes
de Apelaciones, y por el fiscal de la Corte Suprema.

Esta facultad del Ministerio Público emana de la naturaleza de la nulidad absoluta, de la

circunstancia de que ella está establecida en interés de la moral o de la ley.

Para la actuación del Ministerio Público no es requisito que el vicio aparezca de

manifiesto en el acto o contrato, ni tampoco es necesario que tenga un interés actual o
pecuniario.

- Saneamiento de la nulidad absoluta:

El artículo 1683, en su parte final, señala que la nulidad absoluta “no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”.

No se admite la ratificación porque la nulidad absoluta está establecida en el interés general de

la sociedad, y por lo tanto, no puede ella quedar al arbitrio de la voluntad de un particular.

Sólo se sanea la nulidad absoluta cuando han transcurrido diez años contados desde la fecha de
celebración del acto o contrato. Sólo en ese momento, el vicio desaparece. Este plazo, en consecuencia,
es un plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad.

b) Nulidad relativa

También está definida en el artículo 1681, como una sanción a todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la calidad o
estado de las partes.

A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa no está establecida en el interés general

de la sociedad, ni tampoco en el interés de la moral o de la ley, sino que protege los intereses de ciertas
y determinadas personas en cuyo beneficio ella ha sido establecida por el legislador.

Además, en conformidad con el inciso final del artículo 1682, la nulidad relativa es la regla
general.

- Causales de nulidad relativa:

- Actos o contratos celebrados por los relativamente incapaces.

- Casos de error sustancial.

231
 - Casos de error accidental, cuando éste ha sido determinante para celebrar el contrato, y ello ha
sido conocido por la otra parte.
- Casos de error en la persona, cuando ella ha sido determinante para celebrar el acto o contrato.
- Casos de fuerza moral, siempre que ella sea grave, injusta y determinante.
- Casos de dolo determinante, y tratándose de un acto jurídico bilateral, cuando éste ha sido
obra de una de las partes.
- Cuando se ha omitido algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos
actos o contratos, en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan.
- Algunos autores incluyen la lesión enorme.

- Legitimados activos:

Esta materia está regulada en el artículo 1684. Desde un punto de vista conceptual, el artículo
1684 es más restringido respecto del artículo 1683 (que contiene los legitimados activos para la nulidad
absoluta), pues la nulidad relativa no está establecida en el interés general de la sociedad como la
nulidad absoluta.

Los legitimados activos son:

- Aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes: de ahí que podrá demandar la nulidad
aquel que ha sido víctima del error, de la fuerza, del dolo, y según algunos de la lesión. Asimismo,
podrá demandar esta nulidad el incapaz relativo (no quien celebró el contrato con el incapaz,
porque la nulidad está establecida en beneficio del incapaz, y no de aquel con quien contrató).

- Sus herederos: pueden ser herederos testamentarios o abintestato. Puede ser un heredero
directo (el hijo respecto del padre) o por derecho de representación (el nieto que pasa a ocupar
el lugar jurídico de su padre que falta en la sucesión del abuelo). En el caso de comunidad
hereditaria, puede pedir la nulidad cualquiera de los comuneros, en el entendido que estamos
frente a un acto de administración que va en beneficio de todos. Pero efectuada la partición,
sólo el heredero que se adjudicó el bien podrá pedir la nulidad.

- Sus cesionarios: esto es, aquel que por un acto entre vivos le han sido cedidas las acciones o
derechos que tenía el cedente, y que lo habilitaban para pedir la nulidad. No se cede la acción,
sino la posición jurídica que tenía el cedente en el contrato.

- Situación excepcional del incapaz:

En este punto, hay que recordar que la nulidad relativa está establecida en beneficio del incapaz,
no obstante lo cual, el artículo 1685 establece una limitación en virtud de la cual ese incapaz relativo no
puede pedir la declaración de nulidad del acto o contrato cuando ha habido dolo para inducir a la
celebración de ese acto o contrato. Entonces, la contraparte del incapaz relativo sufrió un error, que fue
inducido, causado por la maquinación de ese incapaz. Y por lo tanto, el legislador no permite al incapaz
beneficiarse de ese acto doloso, y por ende, no puede reclamar la nulidad del contrato.

Pero el legislador establece una contraexcepción, y señala que, sin embargo, la aserción
(afirmación) de mayor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En este caso, se está sancionando a la otra parte,
en el sentido de que fue poco diligente en obtener todos los antecedentes que le permitían saber si esa
persona estaba afectada o no por una incapacidad.

232
- Saneamiento de la nulidad relativa:

El artículo 1684, en la parte final, dice que la nulidad relativa puede sanearse por el lapso de
tiempo o por la ratificación de las partes.

- Por el transcurso de un plazo: esta forma de saneamiento supone que quien estaba legitimado
para impetrar la acción, deja transcurrir el plazo legal, a consecuencia de lo cual, el vicio
desaparece. Esta es una materia que en cuanto al plazo de duración, está recogido en el artículo
1691 inciso 1: “el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años”. Los incisos 2, 3 y 4, dicen
desde cuándo se cuenta ese plazo:

- En el caso de violencia: se contará el plazo desde el día en que ésta hubiere cesado.

- En el caso de error o de dolo: se contará el plazo desde el día de la celebración del acto
o contrato.

- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal: se contará el plazo desde el día en
que haya cesado esta incapacidad.

- Casos de incapacidad especial: la mayoría de los autores estima que en esta situación,
es también aplicable el artículo 1691 inciso 3, y por ende, el plazo se contará desde que
haya cesado la incapacidad. Víctor Vial, en contrario, estima que el plazo se cuenta desde
el acto o contrato, porque en las situaciones de incapacidad especial, ésta no está
establecida en beneficio del incapaz, sino del tercero que contrata con él.

- En el caso de lesión enorme: si entendemos que la lesión enorme es causal de nulidad

relativa, aplicaremos el artículo 1896, según el cual la acción rescisoria por lesión enorme
expira en cuatro años desde la fecha del contrato.

Todo lo anterior se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado
otro plazo.

- Situación de los herederos: el artículo 1692 regula qué sucede con ellos. Hay que
distinguir:

- Heredero mayor de edad: éste gozará del cuadrienio entero si no hubiere

principiado a correr, y gozarán del residuo en caso contrario. Si el plazo no
hubiere aún empezado a correr, según Vial, los cuatro años se cuentan desde la
fecha de la muerte del causante.

- Heredero menor de edad: a ellos les empieza a correr el cuadrienio o su

residuo desde que hubieren llegado a edad mayor. Pero en este caso, no se
podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la fecha de
celebración del acto o contrato.

En este artículo 1692 inciso 2 y 3, hay una suspensión de la prescripción,

porque al heredero menor de edad no le corre el plazo de la prescripción
extintiva. Pero esta suspensión opera sólo en favor del heredero menor de edad,
no en favor de otros incapaces relativos.

233
- Por ratificación o confirmación: está contemplada en el artículo 1684 parte final.
Doctrinariamente, suele criticarse el que se hable de ratificación, porque esta expresión se
emplea generalmente en dos figuras que no dicen relación con la nulidad relativa, como ocurre
respecto del mandante que ratifica lo obrado por el mandatario cuando éste se ha excedido de
sus facultades, y respecto de la compraventa de cosa ajena cuando ella es ratificada por el
verdadero dueño. Por este motivo, se estima que resulta correcto emplear la expresión
“confirmación”, la que es definida por Arturo Alessandri Besa como aquel acto jurídico unilateral
por medio del cual la parte que tenía derecho a demandar la nulidad relativa del acto o contrato,
renuncia a esa facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto o contrato.

El fundamento de la confirmación se encuentra en el artículo 12 del Código Civil, porque

como la nulidad relativa no está establecida en pro de un interés general, sino que en beneficio
de un interés particular, se trata sólo de un derecho que mira un interés individual, no existiendo
en consecuencia, impedimento para que éste pueda renunciarse.

- Características de la confirmación:

- Es un acto jurídico unilateral: por ende, requiere la voluntad de una sola parte
para su nacimiento.

- Es un acto jurídico dependiente: por ende, no puede subsistir sin el acto

jurídico que se convalida.

- Es un acto jurídico irrevocable.

- Es un acto jurídico que opera con efectos retroactivos: de forma tal que se
entenderá que el acto o contrato jamás ha adolecido del vicio que ha sido
confirmado o ratificado.

- Clasificación de la confirmación: está en el artículo 1693, que señala que la ratificación

necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este
remedio, puede ser expresa o tácita.

- Expresa: es expresa cuando la parte que tenía derecho a pedir la declaración de

nulidad, formula una declaración en términos explícitos y formales, por medio de
la cual manifiesta su voluntad de validar el acto o contrato.

- Tácita: la confirmación tácita está contemplada en el artículo 1695, y señala

que es la ejecución voluntaria de la obligación contratada. Sin perjuicio de lo
anterior, el artículo 1695 plantea ciertos problemas de interpretación:

- Qué significa ejecución voluntaria de la obligación: una opinión dice que

ejecución voluntaria es aquella que se efectúa en forma libre y
espontánea, y en que la voluntad del confirmante está exenta de vicios.
Otra opinión dice que lo anterior no es suficiente, sino que es necesario,
además, que el confirmante conozca cuál es el motivo por el cual el acto
adolecía de nulidad. En otras palabras, que el artículo 1695 debe
interpretarse en el sentido que el confirmante, a sabiendas del vicio de
nulidad que afectaba al acto, ejecuta la obligación contratada.

234
 - Si es posible que otro hecho, además de la ejecución voluntaria,
importe confirmación tácita: por ejemplo, en el comodato, si el
comodatario más que restituir pide un plazo. No ha ejecutado la
obligación convenida (entregar), pero la reconoce al pedir un plazo.
Entonces, se discute si podría esta situación del comodatario entrar
dentro del artículo 1695. La opinión mayoritaria es negativa, en el
sentido de que la confirmación tácita sólo comprende la ejecución
voluntaria de la obligación, y no otras circunstancias, como la
anteriormente planteada.

La opinión minoritaria, en cambio, es de la idea de que el juez de

la causa, atendidas las circunstancias de hecho, puede asignarle a esta
otra situación el mérito de constituir una confirmación tácita de un acto
jurídico nulo.

- Si es necesario que el acto se ejecute en su totalidad o basta con la

ejecución de una parte: por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el
arrendatario tendrá que pagar la renta, pero también es obligado a las
reparaciones locativas, y también pagar los gastos comunes del edificio, y
pagar las contribuciones de bienes raíces. La pregunta es, para entender
que hay ejecución voluntaria de la obligación contratada, si debe
cumplirse con esos 4 ítems, o si basta sólo con uno de ellos. La respuesta,
es que a nuestro Código le basta con la ejecución de la obligación
principal (en el caso de ejemplo, bastaría con que el arrendatario pague
la renta para entender que ha habido una ratificación tácita). Y al revés,
si ejecuta una obligación accesoria, no es suficiente para estimar que
estamos en la situación de la confirmación tácita.

- Requisitos de la confirmación:

- Que el acto sea relativamente nulo.

- Que la ratificación emane de la parte o partes que tienen derecho de alegar la

nulidad (artículo 1696).

- El confirmante debe ser una persona capaz de contratar (artículo 1697). Sin
perjuicio de lo anterior, el incapaz podrá actuar cumpliendo con las formalidades
habilitantes.

- La confirmación debe ser oportuna, en el sentido que ella debe efectuarse

antes de que el acto sea declarado nulo por sentencia ejecutoriada.

- En el caso de la ratificación expresa, ella deberá hacerse con las solemnidades a

que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica (artículo 1694).

- La confirmación no puede estar afectada del mismo vicio de nulidad del acto
jurídico que se confirma.

- El confirmante debe conocer cuál es el vicio que afectaba al acto, y tener la

intención de confirmarlo.

235
c) Nulidad total y nulidad parcial

Esta clasificación apunta a la circunstancia de si se declara nulo el acto completamente, o si por

el contrario, se declara nulo sólo una cláusula de este, subsistiendo como válido el resto.

La doctrina estima que esta clasificación es aceptada en nuestro derecho, y por ende, si se
declara la nulidad de una sola estipulación del contrato, es ella la que se extrae de la convención,
manteniendo el contrato su validez en el resto. Esto último, obviamente dependerá de que el contrato
pueda seguir siendo operativo, pueda seguir produciendo sus efectos sin esa cláusula que ha sido
declarada nula.

Nuestro Código Civil, en algunas situaciones, recoge esta clase de nulidad. Por ejemplo:

- Artículo 966: señala que “será nula la disposición a favor de un incapaz”, es decir, sólo esa
estipulación del testamento, no el testamento en su totalidad.

- Artículo 1058: “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

- Artículo 1401 inciso 1: “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el
valor de dos centavos y será nula en el exceso”.

- Artículo 1409: “las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del
donante, aunque éste disponga lo contrario”.

2.2- Efectos de la nulidad

a) Cuestiones generales

En primer lugar, la ley no hace distinción alguna entre los efectos de la nulidad relativa y los
efectos de la nulidad absoluta. Y por lo tanto, los artículos 1687 a 1689 son aplicables a ambas.

En segundo lugar, la nulidad no opera de pleno derecho, ella requiere haber sido declarada
judicialmente por una sentencia firme. Esta afirmación tiene sustento de texto, por ejemplo, el artículo
1687 en su primera parte señala que “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada…”. También el artículo 1688, al señalar que “si se declara nulo el contrato…”. También el artículo
1689, al decir “la nulidad judicialmente pronunciada”.

El que la nulidad requiera de una declaración judicial, tiene como consecuencia de que mientras
no se declare nulo el acto, este goza de validez presuntiva, y por ende, produce todos sus efectos.

En tercer lugar, las consecuencia del acto nulo sólo son oponibles a quienes han comparecido en
el pleito (efectos relativos). Por ejemplo, el artículo 1687 se refiere sólo “a las partes”, sólo ellas quedan
facultadas para exigir los efectos que son propios de la nulidad. En el mismo sentido, está el artículo
1690, que es consecuencia del artículo 3 inciso 2.

Sin perjuicio de que la nulidad sólo produce efectos respecto de las partes, lo cierto es que la
parte tiene también ciertos derechos, que a raíz de la nulidad, puede ejercer respecto de terceros que no
han litigado, que no eran parte del juicio. Y esta circunstancia es la que nos lleva a distinguir entre los
efectos de la nulidad entre las partes, y los efectos de la nulidad respecto de terceros.

236
b) Efectos de la nulidad entre las partes

- Efecto fundamental: está en el artículo 1687, en su inciso 1, al señalar que “la nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”. En otras palabras, la nulidad
judicialmente declarada opera con efectos retroactivos.

O sea, de lo que se trata, es de que las partes vuelvan a la situación jurídica en que se
encontraban antes de celebrar el acto o contrato nulo. Así, el comprador tendrá derecho a recibir
nuevamente el precio pagado, y el vendedor, a recuperar la cosa entregada.

En doctrina, suele hacerse una distinción que dice relación con aquellas obligaciones que se
encuentran pendientes, y aquellas que ya se han cumplido. Por ejemplo, el comprador, celebrado que
fue el contrato de compraventa, podía pagar el precio dentro de un año. O sea, su obligación está
pendiente. Entonces, se dice que en esta situación, la nulidad opera como modo de extinguir las
obligaciones (artículo 1567 número 8), y en tal caso, el comprador no tendrá que pagar el precio ni el
vendedor entregar la cosa.

En cambio, cuando la obligación ya se ha cumplido (el comprador paga el precio y el vendedor

entrega la cosa), el efecto de la nulidad es propio de una restitución, es decir, las partes vuelven al
estado anterior en que se encontraban. Y para volver a este estado anterior, se recurrirá a las
prestaciones mutuas, que están regladas en el título de la acción reivindicatoria, al que se remite el
artículo 1687 en su inciso 2.

- Excepciones: hay ciertas excepciones en que, no obstante declararse nulo el acto o contrato, no hay
restituciones. Estas excepciones son:

- Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita: esta excepción está en el artículo 1687 inciso
1. Luego de señalar el derecho de las partes para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, dispone que “sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

Al decir “sin perjuicio de lo prevenido”, quiere decir sin perjuicio de lo regulado,

entonces habrá que ir a las normas que regulan dichas situaciones. Así, el artículo 1468, dispone
que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
Algunas notas importantes sobre este artículo:

- Quiere decir que el que contrató no puede pedir la restitución de aquello que haya
dado o pagado en razón del acto declarado nulo. Pero sí puede estar él obligado a
restituir, porque la excepción del artículo 1468 es en el acto positivo, pero no queda
excepcionado de restituir.

- La expresión “a sabiendas” quiere decir que contrató con un conocimiento concreto,

real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto.

- El artículo 1468 existe porque es una sanción a aquel que infringe la ley con pleno
conocimiento de lo que estaba haciendo.

237
 - El poseedor de buena fe: el artículo 1687 inciso 2 hace referencia a que en las restituciones se
tomará en consideración la posesión de buena o mala fe de las partes. Y relacionado con ello, el
artículo 907 inciso 3 del Código Civil, señala que el poseedor de buena fe no es obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda. Es una excepción
porque si se aplicara sólo el artículo 1687, tendría que restituirse la totalidad de los frutos
percibidos. El artículo 907 inciso 3 contiene una presunción, porque presume que hasta la
contestación de la demanda el poseedor está de buena fe. Y la buena fe consistirá en la
conciencia de haber celebrado el acto o contrato, exento de vicios.

- Situación del incapaz: está regulada en el artículo 1688, que señala que “si se declara nulo el
contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató
con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato”.
Entonces, la excepción consiste, por ejemplo, en que si el vendedor era incapaz, el comprador no
puede pedir la restitución. No puede porque es una norma que protege al incapaz, el legislador
entiende que al tratarse de un incapaz, una vez que él recibió lo dado o pagado, no lo mantuvo,
sino que lo dilapidó. Por ello, se afirma que el artículo 1688 sólo tiene aplicación cuando el acto o
contrato ha sido declarado nulo por la incapacidad relativa o absoluta de una de las partes, y no
por otro vicio.

Pero la misma norma contiene una contraexcepción, en el sentido que podrá exigirse la
restitución cuando el que contrató con el incapaz pruebe que éste se ha hecho más rico con lo
gastado o pagado. Se entenderá que el incapaz se ha hecho más rico en dos casos:

- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias. Por ejemplo, cuando pagó una deuda, o cuando compró una casa y vive en
ella.

- Cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Por ejemplo, si con el dinero recibido abrió
una cuenta corriente bancaria a su nombre.

c) Efectos de la nulidad en relación con terceros

- Regla general: está en el artículo 1689, que señala que “la nulidad judicialmente pronunciada da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”.

El artículo 1689, entonces, le confiere a la parte, acción reivindicatoria en contra del tercero
poseedor. Y esta acción reivindicatoria es para recuperar el dominio de la cosa, pero también puede
dirigirla para limpiar, eliminar aquellas garantías que se hayan constituido sobre la cosa. Por ejemplo, el
tercer adquirente le compró la casa al comprador por un crédito bancario, y el banco constituyó una
hipoteca sobre la casa. Y por ende, el vendedor podrá demandar al tercero y al banco, porque el banco
es dueño del derecho real de hipoteca, y por lo tanto, pedirá tanto la recuperación del dominio como la
eliminación de esa hipoteca. Esto último, lo hace fundado en el artículo 2416, según el cual “el que sólo
tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho”.

Finalmente, el artículo 1689 no distingue si el tercer adquirente está de buena o de mala fe, y
por lo tanto, la acción puede dirigirse en contra de cualquiera de ellos.

238
- Excepciones:

- La prescripción: no habrá lugar a la acción reivindicatoria cuando el tercero, el poseedor, haya

adquirido el dominio de la cosa por prescripción.

- Casos de indignidad hereditaria: si un heredero es declarado indigno, él está obligado a

restituir las cosas que hubiese recibido en virtud de la herencia. Si alguna de esas cosas las había
enajenado a terceros, los otros herederos sólo tendrán acción contra el tercero de mala fe. O
sea, la acción de la indignidad no pasa contra terceros de buena fe (artículos 974 y 976).

- La rescisión de la venta por lesión enorme: ella no deja sin efecto las enajenaciones o
gravámenes que hubiere hecho el comprador. Este es el sentido que tiene el artículo 1895,
cuando dice que el comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre ellos.

2.3- Conversión del acto nulo

La conversión es un medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la declaración de

nulidad, convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, salvaguardando en la medida de lo
posible lo que era la voluntad original de las partes.

Esta figura está, por ejemplo, recogida en el artículo 1424 del Código Civil italiano, según el cual
el contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso, del cual contenga los requisitos de
sustancia y de forma cuando habida cuenta del fin perseguido por las partes, deba considerarse que
éstas lo habrían querido si hubiere conocido de la nulidad.

La conversión del acto jurídico nulo existe por un principio general de nuestro derecho, que es la
preservación del acto jurídico, esto es, que los actos jurídicos tengan valor, produzcan efectos. La
invalidación de un acto jurídico opera de manera excepcional.

a) Requisitos de la conversión

- Que el acto sea declarado nulo. No basta con que falten elementos, y por lo tanto el contrato
sea otro, sino que se necesita una declaración de nulidad.

- Que el acto que se declara nulo tenga los elementos esenciales de aquel acto al cual se
convertirá.

- Que el nuevo acto permita obtener el mismo beneficio jurídico-económico que se perseguía
con el acto declarado nulo.

- Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.

- Que no esté comprometido, con la declaración de nulidad, el orden público, o que la ley haya
prohibido la producción de efectos del acto nulo. Esto último se explica con el artículo 1554, que
contiene los requisitos del contrato de promesa. Al leerse, se llega a la conclusión de que si a la
promesa le falta alguno de esos requisitos, el acto no produce efecto alguno, por tanto no puede
convertirse en otro acto distinto.

239
 De estos cinco requisitos, se puede concluir que la conversión del acto jurídico nulo consiste en
una presunción, en orden a que las partes, de haber previsto la ineficacia del negocio que realizaban,
hubieren querido el otro negocio.

b) Ejemplos de conversión en nuestra legislación

Víctor Vial señala que como la conversión no tiene un reconocimiento expreso, no tiene una
regulación orgánica dentro de nuestro Código Civil, ella sólo va a operar en la medida que exista una
norma que la permita en forma expresa.

- Artículo 1138 inciso 2: nuestra ley no permite las donaciones irrevocables entre cónyuges, y
entonces, si se celebra una de ellas, el artículo 1138 inciso 2 señala que las donaciones entre
cónyuges valen como donaciones revocables. O sea, está convirtiendo un acto nulo (donación
irrevocable) en un acto válido (donación revocable).

- Artículo 1701 inciso 2: el instrumento público defectuoso, por las razones que en el artículo se
indican, puede valer como instrumento privado siempre que esté firmado por las partes.

2.4- Teoría bimembre de la nulidad del profesor Pablo Rodríguez Grez

a) Antecedentes generales

El profesor Pablo Rodríguez plantea que la nulidad ha sido analizada por la teoría jurídica en
forma unitaria, es decir, encuadrándola o limitándola única y exclusivamente a la nulidad absoluta y
relativa.

A juicio del autor, esto es errado, ya que hay nulidades que operan de pleno derecho, y que por
lo mismo no requieren de declaración judicial, que no se sanean por el transcurso del tiempo, y en que
los actos afectados no están dotados de una validez provisional. O sea, hay ciertas nulidades que
escapan a la clasificación tradicional, y estas corresponden a las que el autor denomina la “inexistencia
impropia”.

Por lo anterior, el profesor Rodríguez ha llegado a establecer una teoría bimembre de la nulidad,
en la que distingue entre la “nulidad sanción o virtual” y la “nulidad originaria o efecto”.

- Nulidad sanción: es la que se ha estudiado, y que se encuentra regulada en el Título XX del Libro
IV del Código Civil, que distingue entre nulidad relativa y nulidad absoluta.

La nulidad sanción, en doctrina recibe el nombre de “nulidad virtual”, y es aquella que

sólo puede operar mediante una regla particular (sentencia judicial), que pone fin a los efectos
que se han producido desde el perfeccionamiento del acto o contrato y hasta que se dicte la
regla particular.

- Nulidad originaria: se caracteriza porque el acto existe, pero la ley le niega ab initio toda
consecuencia, y por lo mismo no requiere de una regla particular (sentencia judicial) que extinga
derechos y obligaciones provisionalmente válidos. Se clasifica a su vez en nulidad radical y
nulidad textual.

240
b) La nulidad originaria

- Elementos de la nulidad originaria:

El acto jurídico afectado por esta nulidad, existe, ya que reúne todos los requisitos y elementos
exigidos por la ley para su perfección y para que nazca a la vida del derecho. O sea, no se trata de un acto
tentado o incompleto.

Los elementos de esta nulidad son:

- Que un mandato legal expreso ordene:

- Que el acto debe considerarse inexistente o no perteneciente al sistema normativo. A

esto se le denomina inexistencia impropia.

- Que el acto carece de todo valor jurídico.

- En ninguno de los dos casos indicados surgen derechos ni obligaciones, y por lo tanto, el acto
no puede ser considerado presuntivamente válido. No hay derechos ni obligaciones que ejercer
o cumplir.

- Los efectos del acto nulo no quedan subordinados a la dictación de una sentencia judicial. A lo
más, un juez se limitará a constatar la nulidad, sólo porque el derecho rechaza la autotutela.

- Si el acto jurídico no produce provisionalmente ningún efecto, el acto nulo no puede sanearse
por el transcurso del tiempo, ya que no puede tener validez un acto contra texto expreso de la
ley, y además, porque no se puede sanear lo que no existe.

- Las consecuencias de esta nulidad están establecidas en la misma ley, esto es, no generan
efecto alguno, y por lo tanto, las situaciones que se han forjado al amparo de estos actos, no
tienen protección alguna, y se trata simplemente de situaciones de hecho.

- En suma, este tipo de nulidad es un mero efecto legal, no es una sanción que deba aplicarse por
medio de una sentencia judicial nacida del proceso de interpretación de la ley.

De los elementos referidos, se puede definir la nulidad originaria o efecto como la privación o
exclusión de todo efecto jurídico, provisional o definitivo, dispuesta en la ley, respecto de ciertos actos
señalados en forma expresa y específica en ella.

La única condición para que opere este tipo de nulidad es la disposición expresa en la ley, esto
es, hay ciertos actos que el legislador expresamente no admite que formen parte del sistema normativo.

- Clases de nulidad originaria:

- Nulidad radical: constituye la forma más extrema y definitiva de privación de efectos a un acto
jurídico. Corresponde a la inexistencia legal o impropia. En este tipo de nulidad, la ley dispone
que el negocio que se ha celebrado o perfeccionado debe considerarse como inexistente, o
como no celebrado, o como no escrito. En suma, se trata de eliminar el acto como si éste nunca
hubiere sido celebrado.

241
 Algunos ejemplos de esta nulidad son:

- En materia sucesoria: artículos 1001, 1056, 1058 y 1066.

- En materia de tutores y curadores: artículo 415.

- Caso relativo a la obligación condicional: artículo 1480.

- En materia de contratos: artículos 1809, 1892, 2055 y 1701 inciso 1 (en este caso del
1701, la ley niega la existencia de los actos solemnes cuando la voluntad no se manifiesta
por medio de la respectiva formalidad).

- Nulidad textual: se trata de actos perfectamente singularizados en los que pueden o no

concurrir vicios de nulidad, sin embargo de lo cual, el legislador, de manera imperativa y textual,
declara la nulidad directamente.

En otras palabras, una norma expresa priva al acto jurídico de todo efecto ab initio, o
sea, el acto existe, pero no genera consecuencias jurídicas.

Ejemplos de esta clase de nulidad:

- En materia sucesoria: artículos 966, 1003, 1026, 1107 y 1204. En todos estos casos, se
trata de privar de plano de efectos al acto jurídico que contravienen principios generales
recogidos en el Código.

- En materia de donaciones irrevocables: artículos 1392, 1400 y 1401.

- En el contrato de compraventa: artículos 1796, 1811 y 1842.

- En el contrato de sociedad: artículos 2067 y 2110.

- En materia de sociedad conyugal: artículo 1721.

- En el contrato de transacción: artículos 2452 a 2455.

- En las obligaciones: artículo 1478.

c) La nulidad sanción

- Elementos de la nulidad sanción o virtual:

- Los actos jurídicos tienen un valor vinculante en cuanto ellos atan o ligan a las partes que los
celebran. Los elementos vinculantes del acto jurídico son los derechos y obligaciones que el acto
crea, modifica, transfiere o extingue.

- La nulidad, en cuanto sanción civil, desliga a las partes total o parcialmente, con efecto
retroactivo, lo cual acontece como consecuencia de la extinción de los derechos y obligaciones
que se generaron a partir del perfeccionamiento del acto, y de su exigibilidad. Por lo anterior, la
nulidad como sanción puede tener tres grandes efectos (son copulativos, no disyuntivos):

242
 - Efecto liberatorio: desata o desliga a las partes afectadas por el acto.

- Efecto deslegitimador: desprotege las situaciones jurídicas que se han forjado al

amparo de los efectos del acto declarado nulo.

- Efecto sustitutivo: priva al acto de los efectos queridos por las partes, y le asigna otros.

Todo acto jurídico, por el solo hecho de existir, está dotado de validez provisional o presuntiva,
por lo que la nulidad sanción sólo va a operar por medio de una sentencia judicial. La validez presuntiva
será definitiva cuando el vicio se sanea por el transcurso del plazo.

Por lo anterior, el profesor Rodríguez define la nulidad sanción como una sanción civil que
consiste en privar total o parcialmente de validez provisional a un acto jurídico, o bien en atribuirle otros
efectos diversos de los queridos y previstos por las partes, deslegitimando las situaciones jurídicas
forjadas a su amparo, en la forma prevista y sin perjuicio de las excepciones legales.

d) Paralelo entre nulidad originaria y nulidad sanción

- La nulidad originaria excluye la inserción del acto en el ordenamiento normativo. Por

consiguiente, el acto no produce efecto alguno, porque la validez jurídica es derivada. En cambio,
la nulidad sanción no impide que el acto se inserte en el ordenamiento jurídico, y por
consiguiente el acto va a producir efectos desde su perfeccionamiento.

- El juez constata la nulidad originaria, pero no la declara (puede oponerse como excepción o
hacerse valer como una acción de mera certeza). El juez, en cambio, declara la nulidad sanción
por medio de una sentencia judicial, con lo que pone fin a la validez presuntiva del acto.

- La nulidad originaria es declarada por la ley (artículo 11 del Código), y no requiere perjuicio
alguno. La nulidad sanción, en cambio, supone la ausencia de requisitos legales (artículo 1682), y
requiere perjuicio, que está representado por el interés en la nulidad absoluta, y por la
titularidad legal de la acción en la nulidad relativa.

- La nulidad originaria excluye ab initio todo efecto, y la situación regulada por el acto es
meramente de hecho. En cambio, la nulidad sanción, una vez declarada, produce un efecto
liberador, deslegitimador, y en casos de excepción, sustitutivo (a este último la doctrina le llama
conversión del acto nulo).

- El acto jurídico afectado por la nulidad originaria no se sanea jamás, no puede incorporarse en
el ordenamiento jurídico, y quien sostiene su validez alega desconocimiento del derecho. El acto
jurídico afectado por una nulidad sanción, se sanea por el transcurso del tiempo, se incorpora en
el orden normativo, y quien sostiene su validez no alega desconocimiento del derecho.

- Las nulidades originarias representan casos de alto significado axiológico, se trata de actos que
afectan valores trascendentales para el derecho. En cambio, las nulidades sanción representan
valores de menor jerarquía.

- Las nulidades originarias requieren de una norma expresa que la declare, ya sea privando de
efectos al acto, o negando su existencia. La nulidad sanción, en cambio, resulta de la relación
entre un requisito y la norma que sanciona su ausencia.

243
 - La nulidad originaria está en el artículo 11 del Código. En cambio, la nulidad sanción está en los
artículos 1687 y 1689.

- La nulidad originaria no genera responsabilidad, ni precontractual, ni extracontractual, ni por

abuso del derecho. La nulidad sanción en ciertos casos sí genera responsabilidad civil.

- La nulidad originaria rompe el principio dispositivo o de pasividad del juez, ya que el juez
siempre debe aplicar la ley. En cambio, la nulidad sanción reconoce este principio dispositivo o
de pasividad, salvo tratándose de la nulidad absoluta cuando ella aparece de manifiesto en el
acto o contrato.

3- La inoponibilidad

El profesor francés Bastián, en un libro denominado “Ensayo sobre una teoría general de la
inoponibilidad”, dio una definición que se ha venido repitiendo en el tiempo, señalando que es la
ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la
nulidad de un acto jurídico.

El profesor Alessandri la define como la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer
valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido, o de uno nulo revocado o
resuelto.

Lo importante de estas dos definiciones es que mediante la inoponibilidad no se ataca el acto

jurídico en sí mismo, no se reclama de la validez o nulidad del acto jurídico propiamente tal. La
inoponibilidad es una institución que lo que persigue es limitar los efectos de un acto jurídico, las
consecuencias de ese acto, respecto de terceras personas que en términos generales no han concurrido
a su otorgamiento.

En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema dijo que la inoponibilidad está
establecida para la protección de los terceros de buena fe, de manera que el acto jurídico que es válido
entre las partes, es inoponible, en cuanto a sus efectos, respecto de terceros.

Nuestro Código Civil no contempla la inoponibilidad de forma ordenada, y es por eso, que ella se
estudia a través de su clasificación, en la cual se agrupan los diversos tipos de inoponibilidad que nuestro
Código consagra.

a) Clasificación de la inoponibilidad

- Inoponibilidad establecida directamente como sanción: este caso está recogido en el artículo
407 del Código Civil, al señalar que “no podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de
los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por
más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho”. Y luego agrega que
“si lo hiciere, no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados”. O sea, el
contrato de arrendamiento será válido, pero sus efectos están limitados por el legislador.

- Inoponibilidad por causales de fondo: puede ser de diversas clases:

244
- Falta de concurrencia o consentimiento: lo que ocurre en este caso, es que el tercero a
quien deben afectar las consecuencias del acto jurídico, no ha concurrido como parte de
su celebración. El ejemplo clásico es la compraventa de cosa ajena, que será inoponible
al dueño, porque no ha consentido en su enajenación (artículo 1814). El mismo principio
está en el artículo 2390, en materia del contrato de prenda. También se encuentra en la
promesa de hecho ajeno, del artículo 1450.

- La clandestinidad: consiste en que no pueden oponerse a terceros los actos o contratos

celebrados con ocultamiento, a consecuencia de la imposibilidad que tienen estos
terceros de tomar conocimiento de ellos. Un caso es el de las contraescrituras: la
escritura pública es un instrumento que queda a disposición de todas las personas, y
celebrado un acto o contrato mediante escritura pública, ellos pueden después otorgar
un instrumento privado, que es desconocido para los terceros.

Entonces, el legislador limita los efectos de dichos instrumentos privados

respecto de terceros. Pero si los contratantes dejan constancia del otorgamiento de este
instrumento privado, deja de haber ocultamiento.

- Por fraude: consiste en que un acto jurídico realizado en perjuicio de los derechos del
acreedor, es inoponible a éste. Nuestro Código contempla esta figura en la llamada
acción revocatoria o pauliana, del artículo 2468. El problema que plantea esta norma es
que el deudor, consciente del mal estado de sus negocios, hace salir bienes de su
patrimonio para perjudicar a su acreedor, para que cuando se rematen los bienes, estos
ya no existan. Los acreedores podrán deducir la acción revocatoria.

Otra norma que recoge el mismo principio está en el artículo 1578 número 3.

- Por lesión de derechos adquiridos: en esta situación, los efectos que emanan de un
acto jurídico no podrán hacerse valer respecto de un tercero que ha adquirido derechos
sobre la cosa de que se trate. Por ejemplo, en materia del decreto de posesión definitiva,
cuando el desaparecido reaparece reclama la rescisión de dicho decreto, lo que trae
como consecuencia la restitución al desaparecido a la situación en que se encontraba
antes del desaparecimiento. Pero esta rescisión no va a afectar a los terceros de buena fe
que hayan adquirido derechos sobre esas cosas.

- Por lesión de las asignaciones forzosas: es el caso del testamento en que se dispone de
los bienes de manera tal que se afecta la legítima que le corresponde a los legitimarios.
Para los legitimarios, esa estipulación será inoponible, porque se está afectando la
asignación forzosa, y la alegarán a través de la acción de reforma de testamento,
contemplada en el artículo 1216.

- Por la buena fe en el caso de la resolución de un contrato: por ejemplo, en una

compraventa, si el comprador no paga el precio operará la condición resolutoria tácita, y
se resolverá el contrato. Si el comprador no pagó el precio, pero vendió la casa a un
tercero, el dueño ejercerá la acción reivindicatoria. Pero si ese tercero estaba de buena
fe, la resolución le es inoponible, como lo dispone el artículo 1490 (respecto de bienes
muebles) y el artículo 1491 (respecto de bienes inmuebles).

245
 - Inoponibilidad por causales de forma:

- La falta de publicidad: en esta situación, se ha omitido una formalidad de publicidad, lo

cual trae como consecuencia que no le sean oponibles a los terceros los efectos de ese
acto o contrato. Por ejemplo, el artículo 1902 relativo a la cesión. Algo similar sucede con
las capitulaciones matrimoniales y con el pacto de separación de bienes (artículos 1716 y
1723), y también en materias de interdicciones y rehabilitaciones (artículos 447, 455 y
468). También el artículo 2513, relativo a la prescripción adquisitiva. Otra situación está
en el artículo 1707 inciso 2 relativo a las contraescrituras. Cuando la contraescritura es
pública, ella es conocida, pero se debe cumplir con el requisito de publicidad de anotarla
al margen de la escritura original, y su hubieren copias, en cada una de las copias
(traslado).

- La falta de fecha cierta: el artículo 1703 del Código Civil, relacionado con el artículo 419
del Código Orgánico de Tribunales, establece que las fechas de los instrumentos privados
son inoponibles a los terceros hasta que sucede alguna de las situaciones que se indican
en estas normas. Lo que sucede es que la fecha de los instrumentos privados se puede
modificar, por lo que el legislador en el artículo 1703 parte del supuesto de que la fecha
de estos instrumentos les es inoponible, porque por la propia naturaleza del instrumento
privado, se puede modificar dicha fecha. Pero esa fecha podrá ser oponible a terceros
cuando haya sucedido alguna situación que señala el artículo.

- Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto: de acuerdo con los artículos 1687 inciso 1 y
1689, la nulidad judicialmente declarada por una sentencia firme, retrotrae a las partes al estado
en que ellas se encontraban al tiempo de celebrar el acto o contrato, y confiere también acción
reivindicatoria en contra de terceros. Pero estos efectos se limitan.

Por ejemplo, una sociedad declarada nula que es deudora de un tercero de buena fe.
Pero respecto del tercero acreedor, la declaración de nulidad es inoponible en el sentido de que
podrá ejercer su crédito en contra de los socios, y así se habla de una sociedad de hecho.

b) Forma de invocar la inoponibilidad

El legitimado activo de la inoponibilidad es un tercero relativo, interesado en el acto jurídico

cuyos efectos él pedirá que le sean inoponibles. Es tercero porque él no ha intervenido en el acto o
contrato cuyos efectos pide que se declaren inoponibles, pero efectivamente, estará en relaciones
jurídicas con alguna de las partes. Además, el tercero debe encontrarse de buena fe.

En la mayoría de los casos la inoponibilidad se utiliza como una excepción, y hay que oponerla,
porque el juez no la puede declarar de oficio, y si lo hace, incurre en ultra petita.

Excepcionalmente, la inoponibilidad se alega como acción, por ejemplo, la acción pauliana, la

acción de reforma de testamento, etc.

4- La simulación

Una definición clásica la da Francesco Ferrara, que señala que la simulación es la declaración de
un contenido de voluntad no real emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir,
con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe, o es distinto de aquel que
realmente se ha llevado a cabo.

246
 La simulación supone una declaración preventiva de voluntad, y una declaración pública de
voluntad. En la declaración preventiva, las partes van a declarar que no quieren el acto que se va a
celebrar. Esta declaración preventiva se mantendrá oculta. En cambio, en la declaración pública de
voluntad, van a estar celebrando un determinado acto jurídico.

Ambas declaraciones son independientes, son autónomas, y cumplen fines diversos en la

relación contractual. La declaración preventiva regula la relación entre las partes, sus consecuencias
recíprocas, y en ello agota sus efectos. La declaración pública, en cambio, busca producir una apariencia
de acto jurídico respecto de terceros, con la finalidad de engañarlos, y generalmente, de perjudicarlos.

a) Requisitos de la simulación

- Una declaración de voluntad que deliberadamente no concuerda con la verdadera intención de

las partes.

- Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo por las partes, y por ende, el acto
simulado debe ser bilateral, o a lo menos unilateral recepticio.

- El propósito perseguido por las partes es el de ocultar algo a terceros, lo que no siempre es
sinónimo de perjudicarlo, pero generalmente van unidos.

b) Notas importantes

- No hay que confundir la simulación con el error, porque en la simulación, las dos partes del acto
jurídico bilateral persiguen la disconformidad. En el error, una de las partes es la que lo sufre.

- También hay que distinguir la simulación del dolo, porque éste es la maquinación de una parte
a la otra. En la simulación hay un acuerdo entre ambas partes.

- Hay una figura que es llamada “reserva mental”, que consiste en no aceptar en el fuero interno
lo que se manifiesta como voluntad real. Esta figura se asemeja a la simulación en cuanto a que
la manifestación de voluntad no coincide con lo que se quiere, es decir, en ambos casos hay un
ocultamiento. Pero son más las diferencias entre la simulación y la reserva mental. En primer
lugar, la reserva mental existe sólo en una de las partes, esto es, en el declarante, y la simulación
requiere de un acuerdo. En segundo lugar, la reserva mental persigue engañar a la otra parte,
ocultar la verdadera voluntad a la otra parte, y la simulación busca el ocultamiento a terceros.

- Nuestro Código Civil no regula la institución de la simulación. Ella corresponde a una

elaboración doctrinaria y jurisprudencial cuyo origen está en el artículo 1707. Donde sí está
regulada la simulación es en el Código Penal, en donde existe un tipo penal de estafa que es el
otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de terceros (artículos 471 número 2 y 466
inciso 2 del Código Penal).

c) Clases de simulación

- Lícita o ilícita: dependerá de si su finalidad es infringir la ley o perjudicar a terceros. En la lícita,

no existe el ánimo de perjudicar a un tercero. En la ilícita, en cambio, se busca perjudicar a un
tercero.

247
 - Absoluta o relativa: en la simulación absoluta, el acto ostensible que corresponde a la voluntad
declarada, es completamente ficticio, y no encubre ningún acto real. O sea, las partes no quieren
el acto jurídico, sino que sólo persiguen la ilusión externa del mismo, que aparezca como si se
hubiere celebrado el acto. El problema que presenta esto es que no hay voluntad, y por lo tanto
se atacará esa simulación absoluta mediante la nulidad absoluta. La simulación absoluta,
generalmente es ilícita, busca perjudicar, y el acto jurídico ostensible adolecerá de nulidad
absoluta, tanto por la falta de causa como por la falta de voluntad.

En cambio, en la simulación relativa, nos vamos a encontrar con dos actos jurídicos. Uno
que va a ser el acto ostensible, que corresponde a la voluntad declarada, y que no es aquella que
realmente las partes han querido celebrar. Y esta situación, puede ser tanto en su totalidad,
como cuando el acto jurídico no se quería completamente, o bien puede ser en forma parcial,
cuando una cláusula o estipulación del contrato no corresponde a la voluntad real de las partes.
En la simulación relativa, no necesariamente hay un problema de validez, no siempre importa la
nulidad del acto jurídico. Habrá que ver cada caso, porque el tercero de buena fe podrá
aprovecharse de la simulación y exigir, por ejemplo, el cumplimiento de la voluntad real, o del
acto jurídico declarado.

- Según el fin que se persigue: se puede clasificar en:

- Casos en que la simulación se refiere a la existencia del acto jurídico: es decir, las
partes dan apariencia a un acto jurídico que en realidad no existe. Corresponde a la
simulación absoluta.

- Casos en que la simulación se refiere a la naturaleza del acto jurídico: en esta

situación, las partes van a celebrar un acto jurídico, pero con el objetivo de esconder
otro. Corresponde a la simulación relativa.

- Casos en que la simulación se refiere a las personas que intervienen: en este caso, en
cuanto a la existencia del acto jurídico mismo, este es real, pero se hacen aparecer en él
como parte a quienes realmente no tienen ese rol. Esto sucede cuando se emplea la
simulación para burlar ciertas prohibiciones legales, o para burlar incapacidades
especiales, y se le denomina simulación por interposición de personas.

d) Efectos de la simulación

- Efectos entre las partes:

Cuando nos referimos a las partes, nos referimos a quienes con su voluntad han concurrido al
nacimiento del acto jurídico. En la simulación, como uno de los requisitos es el concierto o acuerdo, es
obvio que las partes no buscan engañarse a sí mismas, ellas saben cuál es la verdadera voluntad, qué es
lo que realmente quieren. Y en consecuencia, entre ellas el acto ostensible no existe, ellas se van a regir
por el acto oculto y serio que contiene su voluntad real.

Podría ocurrir que una de las partes del contrato quisiere beneficiarse del acto ostensible, del
acto simulado, por ejemplo, demandando el cumplimiento del contrato. En esta situación, el demandado
va a oponer la excepción de simulación, señalando que esa no es la voluntad real. Y en general, para eso
se toma un resguardo, que es la contraescritura privada, que servirá para probarla. Además, se fundará
la excepción en el artículo 1560 del Código Civil, que señala que “conocida claramente la intención de los
contratantes, deberá estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

248
- Efectos respecto de terceros:

Respecto de los terceros, prevalecerá la voluntad declarada por las partes, porque es la voluntad
contenida en el acto aparente la que los terceros conocen. Esta regla emana también del artículo 1707,
porque las contraescrituras producen efectos respecto de terceros cuando ellas son conocidas por éstos.
En el fondo, el legislador está protegiendo al tercero y a su buena fe.

A los terceros no podrá afectarles el acto que contiene la voluntad real, sino el acto ostensible
que contiene la voluntad declarada. Esto es por una causal de fondo de la inoponibilidad, que es la
clandestinidad.

Si al tercero de buena fe el acto aparente lo perjudica y el acto real le favorece, podrá ejercer la
acción de simulación.

e) Acción de simulación

Ella no está recogida dentro del Código Civil, sino que es una creación jurisprudencial y
doctrinaria. Víctor Vial la define como aquella que es ejercida por terceros a quienes la simulación
perjudica, con el objeto de que el juez declare cuál ha sido la voluntad de las partes.

La jurisprudencia, por su parte, la ha definido como aquella acción que tiene por fin establecer la
voluntad real y verídica de las partes, y hacerla primar por aquella que falsamente expresaron.

- Requisitos de la acción:

- Que el tercero, como legitimado activo, tenga un interés actual y pecuniario. Ese interés se va a
traducir en que la simulación lo afecta.

- Que el tercero que demanda tendrá que acreditar el daño que le causa la simulación.

- Prescripción de la acción:

Hay dos temas debatidos:

- Si la acción de simulación prescribe o no: la respuesta es que si prescribe, porque así lo exige el
espíritu general de la legislación.

- Qué regla se aplica: de la responsabilidad contractual o de la responsabilidad extracontractual.

Algunos dicen que aquí existe un acto jurídico, y por lo tanto se aplica la regla de los 5 años
contados desde la fecha de celebración del acto o contrato. Pero otros autores señalan que el
tercero no es parte del contrato, y respecto del tercero perjudicado la simulación es un hecho
ilícito, es decir, hay un delito civil. Por lo tanto, se aplicarán las normas de la responsabilidad
extracontractual, en concreto el artículo 2332, que establece que la prescripción es de 4 años
contados desde la perpetración del acto.

f) Prueba de la simulación

No hay limitación, se pueden recurrir a todos los medios de prueba que la ley reconoce. Se
puede también recurrir a la prueba de testigos, no se aplica la limitación del artículo 1708. En general, al
menos que se tenga la contraescritura, la prueba es de presunciones.

249
Tema 9: Teoría general de la prueba

I) Generalidades

La prueba es definida por Arturo Alessandri como el establecimiento, a través de los medios que
se encuentran recogidos en la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho
que se reclama.

1- Sentidos de la palabra prueba

El sentido que le da Alessandri es de la “demostración”. Según el profesor Daniel Peñailillo, dice

que ése es el sentido primordial, pero que además existen otros sentidos de la palabra prueba. Así por
ejemplo, se le utiliza como sinónimo de “medio de prueba”, esto es, las herramientas que entrega la ley
para poder demostrar la efectividad de un hecho.

Otro sentido de la palabra prueba es como “producción de la prueba”, es decir, la forma a través
de la cual los medios de prueba se aportan al proceso, que es donde generalmente ella se utiliza.

Finalmente, la voz prueba se entiende como sinónimo de “resultado”, es decir, aquello que se
obtiene luego de haberse empleado los medios de prueba. O sea, habrá que concluir si se logró o no
demostrar la existencia del hecho que sirvió de fundamento al derecho.

2- Importancia de la prueba

La prueba es relevante porque en el derecho, la mera afirmación de un hecho en interés propio,

no es considerado como algo verdadero. O sea, si no se logra acreditar la efectividad de una afirmación,
desde un punto de vista jurídico es como si ella no existiera.

La prueba no es de uso exclusivo del área judicial. Por ejemplo, se puede ir a cobrar un beneficio
previsional, un montepío, y se tendrá que acreditar a la institución correspondiente que se es hijo del
padre fallecido. Tampoco es exclusiva de un ámbito contencioso. También en las cuestiones de
jurisdicción voluntaria es necesario rendir prueba.

3- A qué rama del derecho le corresponde la prueba

Una postura sostiene que la regulación de la prueba corresponde íntegramente al derecho

sustantivo, al derecho civil, porque la prueba es útil a un objetivo final, porque se requiere de la prueba
en tanto ella es necesaria para demostrar la efectividad de un hecho que sirve de fundamento al
ejercicio de un derecho. Y en segundo lugar, se dice que también existe prueba en materia extrajudicial,
y si existe ésta, está fuera del ámbito de aplicación del derecho procesal.

En cambio, la postura opuesta señala que la prueba va ligada de manera total al proceso. No
puede entenderse la prueba sin un proceso judicial en el cual ella se rinda. Y por lo tanto, de acuerdo a
esta postura, el hincapié debe colocarse en la idea de la producción de la prueba.

Pero existe una postura ecléctica, según la cual la regulación de esta materia corresponde tanto
al derecho civil como al derecho procesal. Al derecho sustantivo le corresponde definir qué debe
probarse, quién debe probar, cuáles son los medios de prueba y cuál es su valor. En cambio, al derecho
procesal le corresponderá definir la forma y oportunidad en las cuales estos medios de prueba deberán
hacerse valer.

250
 Desde un punto de vista sustantivo, nuestro Código Civil regula con carácter general la prueba a
partir del artículo 1698, ubicado en el Título XXI del Libro IV. Este título es de aplicación general, salvo en
dos materias: en la filiación (el tema probatorio está regulado en el Libro I, Título VIII, Párrafo I), y en
materia de estado civil (regulado en el Libro I, Título XVII).

II) Sistemas probatorios

Existen básicamente tres sistemas probatorios, los cuales se van a clasificar según la mayor o
menor libertad con que el juez podrá aceptar medios de prueba, y ponderarlos.

- Sistema de la prueba libre: en este caso, la ley deja al juez en absoluta libertad para la
determinación de los medios de prueba que serán admisibles en el juicio, así como su valoración.
Un ejemplo es el árbitro arbitrador. Cuando se utiliza este sistema, generalmente se utiliza la
frase que “se apreciará la prueba en conciencia”. Esto es un debate de política legislativa en que
se discute la confianza en los jueces.

- Sistema de la prueba legal o tasada: es el sistema opuesto, o sea, la ley indica cuáles son los
medios de prueba, y señala también la forma en que deben ser valorados. Así, el artículo 1698
establece que “las pruebas consisten en…”

- Sistema de la persuasión racional del juez: en este sistema, es cierto que el juez tiene libertad
para valorar los medios de prueba, pero no se trata de una voluntad arbitraria, completamente
libre, sino que ella debe ser guiada por un juicio racional y lógico.

En nuestro sistema se recoge la persuasión racional del juez a través de la expresión

“sana crítica”, en la cual si bien se entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, se
le impone el deber de establecer los hechos sobre la base de un razonamiento lógico de acuerdo
con las pruebas aportadas al juicio, y debiendo exponer en la sentencia con cuál de esas pruebas
llegó a la convicción de que los hechos habían ocurrido de una forma determinada.

1- Qué sistema recoge nuestro Código

Técnicamente, nuestro Código sigue un sistema mixto, porque se recogen tanto el sistema de
prueba tasada, como el sistema de persuasión racional. En cuanto a los medios de prueba que se
aceptan, al menos en materia civil, la prueba es tasada. En cuanto a su valoración, están presentes los
dos sistemas. Por ejemplo, el instrumento público y la confesión en juicio tienen su valoración
determinada por la ley. Otros, como el informe de peritos, se aprecia conforme a la sana crítica.

También, la Corte Suprema de manera muy constante ha establecido que la prueba de testigos
cae dentro de la apreciación más libre del juez.

III) Leyes reguladoras de la prueba

Son aquellas leyes que establecen la estructura fundamental del régimen probatorio, y que
determinan quién debe probar, cuáles son los medios de prueba admisibles en el juicio, y cuál es el valor
probatorio de los distintos medios de prueba.

La Corte Suprema, de manera constante ha señalado que estamos en presencia de una infracción
a las leyes reguladoras de la prueba en cuatro casos:

251
 - Cuando los jueces de la instancia han alterado el peso de la prueba, la carga probatoria (onus
probandi).

- Cuando el juez de la instancia acepta un medio de prueba que la ley rechaza.

- Cuando el juez deniega o desestima un medio probatorio que la ley autoriza.

- Cuando el juez de la instancia modifica o desconoce el valor probatorio que la ley

imperativamente le asigna a un medio de prueba en particular.

1- Importancia de las leyes reguladoras de la prueba

Las leyes reguladoras de la prueba adquieren realmente importancia frente al recurso de

casación en el fondo, porque en este recurso, la Corte Suprema lo que hace es determinar el correcto
sentido que debe dársele a la interpretación de una norma jurídica determinada. Y esa norma jurídica
debe analizarse en su aplicación práctica, y para determinar esa interpretación, a la Corte Suprema le
está vedado alterar los hechos de la causa. Entonces, durante el proceso en primera y segunda instancia,
se han demostrado ciertos hechos, y la Corte Suprema se limitará a aplicar el derecho a esos hechos.
Entonces, en materia de casación, para poder alterar esos hechos, habrá que señalar que hubo una
infracción a las leyes reguladoras de la prueba. Y así, se establecen nuevamente los hechos sobre los
cuales aplica nuevamente el derecho.

En otras palabras, la importancia que tiene la infracción a las leyes reguladoras de la prueba,
consiste en que a través de ellas, la Corte Suprema puede, dentro de la estructura del recurso de
casación en el fondo, modificar aquellos hechos que han sido establecidos por los jueces de la instancia.

IV) Objeto de la prueba

En este capítulo, lo que se intenta dilucidar es sobre qué recae la prueba, o sea, cual es el objeto
de la prueba. Para ello, hay que distinguir una situación general y situaciones especiales:

1- Situación general

a) Regla general

La regla general consiste en que la prueba sólo recae sobre los hechos del pleito, es decir sobre
aquello que las partes han afirmado en la etapa de discusión, en relación con las situaciones fácticas
involucradas en la causa. O sea, se prueban los hechos. Y esos hechos pueden ser materiales o jurídicos.

En cambio, en principio, el derecho no se prueba. El derecho no se prueba por la aplicación de

los artículos 6, 7 y 8 el Código Civil, esto es, una vez que la ley entró en vigencia, ella se presume
conocida de todos. Entonces no se tiene que demostrar o acreditar al juez el derecho, por el principio de
iura novit curia (el derecho es conocido por el tribunal).

b) Excepciones a este principio

- La costumbre: si bien la costumbre puede constituir derecho, se tendrá que probar. Se tendrá
que probar la existencia de la repetición, de los elementos que constituyen esa costumbre en
particular.

252
 - El derecho extranjero: también debe ser probado. Este se prueba mediante el informe de
peritos (artículo 411 del Código de Procedimiento Civil).

Algunos autores incorporan dentro de este concepto de derecho extranjero el derecho

canónico y el derecho histórico, entendido como la historia fidedigna de la ley.

c) Requisitos que deben reunir los hechos para ser materia de prueba

Están en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil:

- Sustanciales: que sean relevantes, no para la parte, sino que para la decisión del pleito.

- Pertinentes: esto es, que no sean ajenos a la litis, que tengan una relación con el debate.

- Controvertidos: sobre su existencia, las partes no están de acuerdo.

2- Situaciones especiales

a) Los hechos negativos

En la antigüedad, los glosadores establecieron el principio de que los hechos negativos no

requieren de prueba, porque una negación es la nada, y la nada resulta imposible de probar. Entonces,
se decía que quien efectúa la negación queda liberado de la carga de la prueba.

Con el paso del tiempo, esta postura de los glosadores fue criticada por Planiol, quien señaló que
siempre una proposición negativa lleva consigo una proposición positiva, que es su antítesis. Por lo
tanto, la negación de un hecho no libera a ese sujeto de la carga de la prueba, sino que le impone la
obligación de acreditar el hecho positivo contrario. Por lo tanto, no resulta efectivo que la alegación de
un hecho negativo libere de la carga de la prueba, toda vez que se estará en la necesidad de acreditar el
hecho positivo contrario.

Esta tesis de Planiol se ha ido complementando, en el sentido que dependiendo del tipo de
negativa, habrá que determinar quién queda con la carga de probar. Ello, básicamente atendiendo a las
posibilidades reales de demostrar la efectividad del hecho, a la naturaleza de la negación, al tratamiento
que se le de al hecho negativo. Incluso, hay situaciones en que la propia ley pide la prueba del hecho
negativo (artículo 81 número 1 en materia de muerte presunta; o el artículo 1947 inciso 4 en materia de
arrendamiento).

b) Los hechos notorios

Se trata de aquellos hechos que son de pública notoriedad, que su existencia es conocida por la
gran mayoría de los ciudadanos de una cultura media, en el tiempo y en el lugar en que la sentencia se
pronuncia. Esta definición la da el procesalista italiano Carnelutti.

Desde una perspectiva probatoria, estos hechos no requieren de prueba, porque por su
naturaleza son evidentes, indiscutibles, y por ende, cualquier intento de demostración de su existencia
es inoficioso.

253
 Esta situación probatoria tiene un reconocimiento legal en el artículo 89 del Código de
Procedimiento Civil, que regula la prueba en materia de los incidentes. Y señala que el juez puede
resolver de plano un incidente, sin necesidad de prueba, cuando el incidente se funda en un hecho de
pública notoriedad.

Se ha fallado, por ejemplo, que el hecho de la desvalorización del dinero a raíz del paso del
tiempo, esto es, de la inflación, es un hecho de pública notoriedad, y por ende, no requiere de prueba.

c) Los hechos evidentes

Son referidos a las llamadas "máximas de experiencia", esto es, aquel patrimonio cultural que
tienen las personas medianamente educadas. Por ejemplo, no se necesita acreditar cuántos centímetros
tiene un metro, o cuántos minutos tiene una hora.

V) Onus probandi: quién debe probar

1- Sistema general

a) Carga de la prueba

La idea es contraponer dos conceptos jurídicos: el de carga versus el de obligación. La obligación

supone que se tiene la facultad de constreñir a otro para que de, haga o no haga una determinada cosa.
Y esa obligación, supone también que existe un derecho correlativo. De esta manera, cuando por
ejemplo se habla del pago de lo no debido, y se entendiera el onus probandi como una obligación,
significaría que la otra parte podría forzar a probar, y ello evidentemente que no es así.

La carga de la prueba no puede entenderse como una obligación, sino que como una necesidad
en la cual se halla envuelta una persona que deberá demostrar los fundamentos de su derecho.

Si el pretensor, el demandante, no cumple con esta carga, no satisface esta necesidad, se

perjudica a sí mismo.

b) En qué consiste la carga de la prueba

La carga de la prueba va asociada a la idea de determinar a quién le corresponderá producir la

prueba en el juicio. Por lo tanto, se define como aquella necesidad en que se encuentra una persona que
sostiene un hecho o reclama un derecho, de probar la existencia de uno u otro.

La carga de la prueba está en nuestro Código Civil recogida en el artículo 1698, al señalar que
“incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

c) A quién le corresponde la carga de la prueba

Se dice que la carga de la prueba le corresponde a aquel que sostiene una proposición contraria
al estado normal u ordinario de las cosas, o por ejemplo, al que pretende destruir una situación jurídica
que se encuentra adquirida por otro. Un ejemplo claro de esto se encuentra en la acción reivindicatoria:
quien intenta la acción es el dueño no poseedor, y la dirige en contra del poseedor. Y el artículo 700
inciso 2 establece una presunción, que consiste en que el poseedor es reputado dueño. Por lo tanto,
para el legislador la situación normal es que el poseedor de una cosa singular sea dueño de ella.

254
 Por lo tanto, si la carga de la prueba le corresponde a quien quiere alterar una situación normal,
desde el punto de vista de la acción reivindicatoria significa que es el reivindicante quien debe destruir
esa situación de hecho, quien debe demostrar que ese poseedor que se reputa dueño, no es tal.

Desde una perspectiva procesal, el problema se puede abarcar de una situación sencilla, y decir
por ejemplo, al demandante le corresponde acreditar los fundamentos de su acción, y al demandado los
de su excepción. Esta regla, con el paso del tiempo se ha ido complementando, haciéndose más
omnicomprensiva, y se dice que al demandante le corresponde acreditar los hechos constitutivos de una
determinada situación jurídica, y en cambio, el demandado tendrá la carga de acreditar los hechos
extintivos, impeditivos o modificatorios.

2- Modificación al peso de la prueba

Hay ciertas situaciones en que se altera la carga de la prueba:

a) Las presunciones

El artículo 47 inciso 1 señala que se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. El inciso 2 agrega que si estos antecedentes o circunstancias
son establecidos por el legislador, entonces estaremos frente a una presunción legal. Y la consecuencia
del establecimiento de una presunción legal, es que ella libera a quien tenía la carga de probar el hecho,
de esa situación. Esta idea va de la mano de la idea de presunción simplemente legal, que de acuerdo
con el artículo 47 inciso 2 permite probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque
sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

b) La voluntad de las partes

Esto significa que aquel que no estaba en el imperativo de probar, asume voluntariamente esta
carga. La doctrina se ha preguntado si esto es posible o no, es decir, si convencionalmente pueden
modificarse las reglas sobre onus probandi.

Una sentencia antigua de la Corte Suprema, del año 1908, declaró que esas estipulaciones
adolecen de objeto ilícito, porque importarían cohibir la actividad judicial.

En general, esta opinión ha quedado atrás, por las siguientes razones:

- Porque los preceptos legales que regulan la prueba se encuentran establecidos en el interés de
las partes, y por ende, son renunciables. Así por ejemplo, opina el profesor Emilio Rioseco.

- Porque hay normas dentro de la regulación probatoria, que admiten intervención de la

autonomía privada. Por ejemplo, el artículo 339 inciso 1 del Código de Procedimiento Civil
permite que las partes pidan la suspensión del término probatorio.

- Por el criterio a fortiori de interpretación de la ley: quien puede lo más puede lo menos.
Entonces se dice que el artículo 1547 y 1558 permiten a las partes convenir materias de orden
sustantivo, como el grado de culpa, o los perjuicios de que se responde. Y por lo tanto, no será
inconveniente alguno para que las partes estipulen materias de orden adjetivo, como es la carga
de la prueba.

255
VI) Los medios de prueba

Los medios de prueba son aquellos que se encuentran establecidos en la ley, y que permiten a
las partes producir el convencimiento del juez.

En nuestro sistema legal, los medios de prueba están taxativamente recogidos en la ley, y no se
puede recurrir a otros. Específicamente, los medios de prueba están indicados en los artículos 1698 del
Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil (incorpora el informe de peritos).

Se pueden clasificar en:

- Orales y escritos: por ejemplo, la declaración ante el juez, la testimonial y la confesional

(orales), o la documental (escritos).

- Preconstituidas y simples: la prueba preconstituida es aquella que existe o nace antes de que se
produzca una controversia respecto de los hechos. Un caso típico es la escritura pública de
compraventa de un bien raíz. En cambio, la prueba simple o a posteriori, es aquella que va a
surgir una vez que ya se instaló la controversia.

- Directas y indirectas: la prueba directa es aquella que establece el hecho de manera inmediata.
La indirecta, en cambio, es aquella que lo establece a través de indicios, se infiere de ciertos
hechos (por ejemplo, las presunciones).

- Plena y semiplena: esta clasificación obedece al grado de convencimiento que la prueba

produce en el juez. La prueba plena, perfecta o completa, es aquella que produce la total
acreditación de un hecho (por ejemplo, la confesión). Y en cambio, la prueba semiplena es
aquella que no se basta a sí misma para dar por acreditado un hecho (por ejemplo, un principio
de prueba por escrito).

1- Los instrumentos

En términos generales, en doctrina se distingue el documento del instrumento. Se estima que el

documento es el género, y los instrumentos la especie. Entonces, se dice que el documento es todo
medio externo en el cual se representa una idea, como una pintura o una fotografía. Y los instrumentos,
en cambio, son los documentos escritos.

Vittorio Pescio define los instrumentos como todo escrito en que se consigna, constata o
perpetúa la memoria de la realización de un hecho. Alessandri señala que el instrumento es todo escrito
en el que se consigna un hecho.

Hoy día, estos conceptos se han ampliado, y se reconoce que el instrumento es toda cosa idónea
para representar un hecho, o la imagen de una persona o de un objeto.

Se pueden clasificar en:

- Por vía de solemnidad y por vía de prueba: cuando el instrumento es requerido por vía de
solemnidad, se trata de aquellos casos en que la ley lo exige como requisito del acto jurídico, es
decir, la exigencia apunta a que la voluntad o el consentimiento debe otorgarse a través del
instrumento. Un ejemplo clásico es la compraventa del bien raíz. Otro ejemplo es el contrato de
promesa.

256
 En cambio, cuando el instrumento es exigido por vía de prueba, la exigencia del
legislador apunta a establecer la forma a través de la cual se podrá acreditar un determinado
hecho. La omisión de un instrumento por vía de prueba no afecta la validez del acto jurídico. La
sanción será la imposibilidad de acreditar el acto de que se trata.

- Públicos y privados: esta clasificación apunta o distingue según si el instrumento ha sido

autorizado por un funcionario competente, actuando dentro de sus atribuciones, y en la forma
que prescribe la ley.

- Digitales o electrónicos: ellos están definidos en el artículo 2 letra d de la ley 19.799 de abril del
año 2002. Se definen como toda representación de un hecho, imagen o idea, que sea creada,
enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos, y almacenada de un modo idóneo para
permitir su uso posterior.

a) Instrumentos públicos

El artículo 1699 inciso 1 define el instrumento público o auténtico como aquel que es autorizado
con las solemnidades legales por el competente funcionario. De esta definición, se desprende según la
mayoría de los autores, que para el legislador el instrumento público es sinónimo de instrumento
auténtico, en el sentido que ambos tienen autoridad, y por ende producen fe pública.

Carlos Ducci plantea que la opinión anterior es restringida, toda vez que un instrumento
auténtico puede ser público o privado, en la medida que, como dice el artículo 17 del Código Civil, conste
el hecho de que el documento ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se indica.

Sin alcanzar la calidad de instrumento público, existen también los llamados documentos
oficiales, que son aquellos emitidos por ciertos funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
públicas, pero que no constituyen un atestado de fe pública. Por ejemplo, la citación a un tribunal de
justicia, un certificado de pago de contribuciones, etc.

- Requisitos del instrumento público:

- Deben ser autorizados por un funcionario público en su carácter de tal.

- El funcionario debe ser competente, tanto en lo que se refiere a su materia como al territorio.

- Debe cumplirse con las formalidades que la ley establece según la naturaleza de ese
documento.

Si falta alguno de estos requisitos, y siempre que el instrumento público no sea exigido por vía de
solemnidad, el instrumento valdrá como privado, verificándose la conversión del acto jurídico nulo, la
que tiene su reconocimiento en el artículo 1701 inciso 2.

- Escritura pública:

La escritura pública es el instrumento público otorgado ante escribano e incorporado en un

protocolo o registro público (artículo 1699 inciso 2).

257
 Por su parte, el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales dispone que la escritura pública
es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que se fijan en esta ley, por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.

Por lo tanto, la escritura pública es una especie dentro del género instrumento público.

- Requisitos:

- Que sea otorgada ante un notario (definidos en el artículo 399 del COT).
Excepcionalmente, en las comunas que no sean asiento de un notario, hace las veces de
éste el oficial del Registro Civil (artículo 35 y 36 de la ley 19.477 del Registro Civil).

- Que el notario sea competente en cuanto al territorio. Los notarios ejercen jurisdicción
sobre cierto territorio determinado. (artículo 400 del COT).

- Que se cumplan las formalidades legales, que están en los artículos 404 a 413 del COT.

- Que la escritura se incorpore en el protocolo o registro público que lleva el notario, y

que se forma insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido
en el repertorio (artículo 429 del COT).

- Copias de las escrituras públicas:

Esta materia está regulada en los artículos 421 y siguientes del COT.

Las escrituras públicas originales quedan incorporadas en el protocolo o registro público

del notario, a las que se les denomina “matriz” u “original” de la escritura pública.

Como no es posible retirar materialmente el protocolo de la notaría, las escrituras

públicas se hacen valer, tanto en la vida civil como en juicio, por medio de copias. Estas copias,
en la medida que cumplan con los requisitos para su otorgamiento, tendrán el valor de una
escritura pública (artículo 342 del Código de Procedimiento Civil).

Los requisitos de las copias son:

- Deben expresar que son copia o testimonio fiel de su original.

- Deben llevar la fecha, la firma y el sello del funcionario autorizante.
- Sólo pueden ser dadas por el notario, su subrogante legal, o el archivero judicial.
- Deben otorgarse cuantas copias se solicite.

- Valor probatorio del instrumento público:

Para analizar esta materia, hay que distinguir entre las declaraciones que hace el funcionario
autorizante, y las declaraciones que hacen las partes o los otorgantes.

- Declaraciones del funcionario autorizante: el instrumento público hace plena fe en cuanto al

hecho de haberse otorgado y su fecha (artículo 1700 inciso 1). La expresión “plena fe” significa
que el instrumento público constituye plena prueba respecto de estos hechos, los que quedan
establecidos o acreditados por el sólo instrumento público.

258
 Por lo anterior, Alessandri señala que, además del hecho de haberse otorgado y de su
fecha, el instrumento hace también plena prueba respecto de la circunstancia de haberse
formulado las declaraciones por el o los otorgantes, pero no de la veracidad de esas
declaraciones. Lo anterior, por cuanto el instrumento público hace plena fe respecto de los
hechos que caen bajo el dominio de los sentidos del funcionario público, y de los cuales él puede
dar fe.

- Declaraciones de los otorgantes: hay que distinguir:

- Respecto de las partes: además de lo ya señalado, entre las partes el instrumento

público hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho
los interesados (artículo 1700 inciso 1).

Se entiende por partes quienes han otorgado el instrumento, y a quienes se

transfieran las obligaciones o descargos contenidos en él, por título universal o singular
(artículo 1700 inciso 2).

Las declaraciones contenidas en un instrumento público, pueden ser:

- Dispositivas o sustanciales (constituyen el objeto mismo del acto o contrato)

- Enunciativas o accesorias

El instrumento público, entre las partes, hace plena fe respecto de las

declaraciones dispositivas, y de las enunciativas o accesorias, siempre que éstas tengan
relación directa con lo dispositivo del acto o contrato (artículo 1706).

- Respecto de terceros: el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de

haberse otorgado, a su fecha, y al hecho de haberse efectuado declaraciones en él, pero
no en cuanto a la verdad de las mismas (artículo 1700 inciso 1).

La doctrina estima que respecto de terceros, las declaraciones formuladas por las
partes, y contenidas en el instrumento público, se presumen verdaderas, ya que en caso
contrario, jamás podría probarse ante terceros la existencia del acto o contrato
contenido en el instrumento. Esta presunción de veracidad subsiste mientras no se
pruebe lo contrario.

- Impugnación del instrumento público:

Las causales de impugnación son:

- Por nulidad: adolecerá de nulidad absoluta el instrumento público cuando no haya sido
autorizado por funcionario competente, o no se hayan cumplido en su otorgamiento las
formalidades legales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1701 inciso 2.

El artículo 412 del COT señala casos en que la escritura pública adolece de nulidad. Por
ejemplo, cuando no aparezcan las firmas de las partes y del notario.

- Por falta de autenticidad: esto consiste en probar que el instrumento público no ha sido
realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa (artículo
17).

259
 Se distingue la falta de autenticidad de la nulidad, en que aquella se refiere a que no son
verdaderas las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan plena fe, o sea, la falta de
autenticidad importa que el documento es falsificado.

Para acreditar la falta de autenticidad de un instrumento, se puede recurrir a todos los

medios de prueba que establece la ley, pero tratándose de una escritura pública, el artículo 429
del Código de Procedimiento Civil restringe o limita la prueba testimonial, ya que ésta tendrá
valor en la medida que 5 testigos reúnan los requisitos señalados en el artículo 384 número 2 del
mismo Código, y que acrediten que la parte, el escribano o alguno de los testigos instrumentales,
ha fallecido con anterioridad, o han permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en
los 70 días subsiguientes.

- Por falsedad en las declaraciones: esta causal está referida a las declaraciones hechas por las
partes, y no a las que hace el funcionario, ya que éstas están amparadas por la fe pública.

Esta falsedad puede constituir simulación, dolo o error, según si la disconformidad entre
la voluntad real y la declarada ha sido o no deliberada.

El artículo 429 inciso 3 del Código de Procedimiento Civil señala que esta disposición no
se aplica cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en una escritura pública
auténtica.

b) Instrumentos privados

El instrumento privado es aquel instrumento otorgado por uno o más particulares sin la
intervención de un funcionario público que lo autorice.

Los instrumentos privados están exentos de formalidades, aunque sí se exige que estén firmados
por los otorgantes, ya que ello demuestra que se aprueba, y hace propio lo escrito. Sin firma, sólo hay un
borrador o un proyecto.

El instrumento privado puede ser exigido por vía de solemnidad (por ejemplo, el contrato de
promesa, artículo 1554 número 1) o por vía de prueba (por ejemplo, el contrato de trabajo).

El instrumento privado no lleva en sí mismo ningún principio de autenticidad o de pureza, de

manera tal que deberá probarse su autenticidad, lo que se hace por medio del reconocimiento del
instrumento privado.

- Reconocimiento del instrumento privado:

El reconocimiento de un instrumento privado puede emanar de:

- La declaración de las partes: en tal evento, puede ser expreso o tácito.

- Expreso: puede ser, a su vez:

- Judicial: cuando ha sido reconocido en el juicio por la persona a cuyo nombre

aparece otorgado el instrumento, o la parte contra quien se hace valer (artículo
346 número 1 del Código de Procedimiento Civil).

260
 - Extrajudicial: cuando el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento
público o en otro juicio diverso de aquel en que se hace valer el instrumento
privado (artículo 346 número 2 del Código de Procedimiento Civil).

- Tácito: se produce cuando, puesto el instrumento en conocimiento de la parte

contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a
su presentación (artículo 346 número 3 del Código de Procedimiento Civil). Este
apercibimiento sólo puede decretarse contra quien ha firmado o escrito el instrumento
privado, y no contra terceros.

- El instrumento se manda tener por reconocido: en este caso, se declarará la autenticidad del
documento mediante una resolución judicial, la que resolverá el incidente en que se haya
discutido la impugnación que se hizo al instrumento, por falsedad o por falta de integridad
(artículo 346 número 4 del Código de Procedimiento Civil).

- Valor probatorio del instrumento privado:

- Entre las partes: el artículo 1702 dispone que el instrumento privado reconocido por la parte a
quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública.

Esta equiparación del mérito probatorio de uno y otro instrumento, afecta a los que
aparecen o se reputan haberlo suscrito, y a las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos (artículo 1702).

La jurisprudencia ha fallado que esta equiparación se aplica a los instrumentos privados

que emanan de las partes, y no a aquellos que emanan de terceros ajenos al juicio.

Asimismo, se señala que en esta materia, es también aplicable el artículo 1706 ya visto.

- Respecto de terceros: en este caso, la doctrina mayoritaria estima que el instrumento privado
no tendrá jamás valor probatorio. Claro Solar cree que sí lo tendrá una vez que haya sido
declarada su autenticidad.

Sin embargo, respecto de terceros, el instrumento privado puede tener fecha cierta, por
cierto no la del momento en que se otorgó, sino las que señala el artículo 1703:

- Desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado.

- Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.
- Desde el momento en que conste haberse presentado en juicio.
- Desde el momento en que se ha tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal.
- Desde su protocolización. Esta última situación está en el artículo 419 y 420 del COT.

- Documentos protocolizados:

Protocolizar consiste en el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario (el
protocolo), a pedido de parte interesada (artículo 415 del COT).

261
 El documento protocolizado no es una escritura pública, pues no se extiende en el registro o
protocolo del notario, sino que se agrega al final de éste. Con la protocolización, el instrumento adquiere
fecha cierta.

El legislador ha querido que ciertos instrumentos privados se protocolicen, caso en el cual, ellos
valdrán como instrumento público, pero sólo en los casos en que el legislador lo ha dicho. Algunos de
estos documentos, son, por ejemplo, los testamentos solemnes abiertos otorgados en hojas sueltas, y
los instrumentos otorgados en el extranjero (artículo 420 del COT).

- Mérito ejecutivo o fuerza ejecutiva:

El instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido, es

considerado en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, como un título ejecutivo, y por lo tanto,
cumpliéndose los demás requisitos legales, permite iniciar un juicio ejecutivo.

- Instrumentos privados especiales:

- Asientos, registros y papeles domésticos: Alessandri los define como los escritos firmados o no
que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de
un hecho jurídico que ha realizado, o de cualquier hecho doméstico.

Se trata de instrumentos otorgados por una sola parte, los que por regla general, carecen
de valor probatorio, salvo que hayan sido reconocidos o mandados tener por reconocidos.

El artículo 1704 señala que los asientos, registros y papeles domésticos únicamente
hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda
claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable.

Respecto de los libros que llevan los comerciantes (asientos), que constituyen una
especie de registros privados, hay normas especiales en el Código de Comercio. Por ejemplo, el
libro copiador de cartas.

- Nota escrita o firmada por el acreedor: está en el artículo 1705. La nota escrita o firmada por el
acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su
poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada
por el acreedor a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura,
encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

En resumen, sea que la escritura o el duplicado se encuentre en poder del deudor o el

acreedor, la nota escrita o firmada por el acreedor aprovecha siempre al deudor, es siempre
favorable al deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca,
deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable.

2- Prueba testimonial

Los testigos son los terceros ajenos al acto o al hecho debatido, que pueden afirmar la existencia
de un hecho jurídico porque estuvieron presentes en el acto de su realización, o porque tuvieron
conocimiento del mismo.

262
 Otros autores definen al testigo como aquella persona que se ha encontrado presente o ha
sabido por terceros de la ocurrencia de un hecho o de la celebración de un acto, y que posteriormente
depone en un juicio sobre lo que conoció.

De la definición anterior, se sigue que los testigos pueden clasificarse en testigos presenciales y
testigos de oída. A ambos la ley les confiere valor probatorio, aunque al testigo de oídas en menor
medida (artículo 383 del Código de Procedimiento Civil).

También se clasifican en instrumentales o judiciales, conforme la finalidad que persiga el

testimonio.

a) Inadmisibilidad de la prueba testimonial

No siempre este medio de prueba es admisible, porque la ley desconfía de los testigos (página 25
del mensaje del Código Civil), y porque no es una prueba del todo contundente. Por lo tanto, es
inadmisible la prueba de testigo en los siguientes casos:

- Actos que deben consignarse por escrito: el artículo 1708 establece la regla general, al señalar
que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse
por escrito.

Deben constar por escrito:

- Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes: la falta de solemnidad no

solo impide probar el acto o contrato, sino que también produce la inexistencia o nulidad
absoluta del mismo (artículos 1682 y 1701).

- Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más
de 2 unidades tributarias (artículo 1709 inciso 1).

Los requisitos para que opere el artículo 1709 inciso 1, son los siguientes:

- Que se trate de una obligación, y por lo tanto, la limitación no se aplica a un

hecho ni a un derecho real, sólo a una obligación.

- Que la obligación emane de un acto o contrato, es decir, no se aplica a los

cuasidelitos o a los cuasicontratos.

- Que se trate de una obligación de dar (entrega, artículo 1548) y de hacer o de

no hacer (promesa, artículo 1554 inciso final).

- Que la cuantía del objeto de la obligación sea superior a 2 unidades tributarias.

Para el cálculo de esta cuantía, no se incluirán los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida (artículo 1709 inciso final).

En relación a la cuantía, el legislador precisa algunas situaciones:

- Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias de valor, no

se le admitirá prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda
(artículo 1710 inciso 1).

263
 - Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos
de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo
fue (artículo 1710 inciso 2).

- Alteración de lo expresado en un acto o contrato: está en el artículo 1709 inciso 2. No será

admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa
cuyo valor no alcance a la referida suma (2 unidades tributarias).

Por ejemplo, si en un contrato de mutuo pactado con 8% de interés, una de las partes
pretende probar que después hubo rebaja de X% de intereses, no podrá hacerlo mediante
testigos.

- Excepción a los dos casos anteriores (artículo 1711):

- Cuando hay un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Así, un pagaré de más de 2
unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no
hará plena prueba de la deuda, porque no certifica la entrega, pero es un principio de
prueba para que, por medio de testigos, se supla esta circunstancia.

- Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita. La imposibilidad puede ser física,
cuando las circunstancias de hecho o materiales no permiten otorgar un instrumento
(por ejemplo, el caso del depósito necesario regulado en el artículo 2236); o moral,
cuando en razón del afecto o costumbre no es procedente exigir un documento escrito
(por ejemplo, si un hijo le presta dinero a su padre).

- Los demás casos expresamente exceptuados en el Código Civil y en los Códigos

especiales. Por ejemplo, en materia mercantil, el Código de Comercio admite la prueba
de testigos cualquiera sea la cuantía de la obligación que se intenta probar (artículo 128
del Código de Comercio). También, el caso del contrato de comodato (artículo 2175).

b) Valor probatorio de los testigos

Está en los artículos 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil. Su valor va desde la plena
prueba, producida por la declaración de dos o más testigos presenciales contestes (de acuerdo) en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razón de sus dichos,
y que su declaración no sea desvirtuada por otra prueba; hasta la simple base de una presunción judicial
constituida por las declaraciones de un testigo de oídas.

3- Las presunciones

El artículo 47 inciso 1 dispone que se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas.

Otros autores la definen como un proceso lógico que consiste en la deducción a partir de hechos
conocidos y probados, de un hecho desconocido, y que requiere prueba.

264
 La presunción requiere la existencia clara y precisa de ciertos hechos o datos en que se
fundamentará. Estos son los llamados presupuestos o indicios de la presunción.

a) Clasificación de las presunciones (artículo 1712)

- Presunción legal: el artículo 47 inciso 1 dispone que si estos antecedentes o circunstancias que
dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha dicho que la presunción legal, a diferencia de la

judicial, más que un medio de prueba, lo que hace es liberar o dispensar a los favorecidos con la
presunción de la necesidad de probar, produciéndose una alteración o modificación del onus
probandi, de la carga de la prueba. Ellas, además, son de derecho estricto y por ende su
interpretación es restrictiva.

Las presunciones legales pueden ser de dos clases:

- Presunciones simplemente legales o propiamente tales: son aquellas en que se admite

prueba en contrario, es decir, se permite probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley.

De este modo, se altera la carga de la prueba, por cuanto tocará a la parte que
pretende destruir la presunción, probar los hechos que la desvirtúan.

Ejemplos de estas presunciones son:

- La presunción de paternidad el artículo 184 inciso 1.

- El poseedor es reputado dueño (artículo 700 inciso 2).
- Presunción de remisión o condonación de la deuda (artículo 1654).

- Presunciones de derecho: el artículo 47 inciso 4, dispone que si una cosa, según la

expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

No es necesario que la ley utilice la expresión “presunción de derecho”, sino que

basta con que aparezca claramente que la presunción no puede ser destruida por otra
prueba contraria.

Si bien no se puede probar lo contrario, sí podrá acreditarse que no concurren

los antecedentes o circunstancias que la hacen procedente.

Aunque el efecto es el mismo, no es igual presumir que fingir, ya que se presume

lo que se supone verdadero, y se finge lo que se sabe que no es verdad.

Ejemplos de presunción de derecho:

- La presunción sobre la época de la concepción (artículo 76 inciso 2).

- El error de derecho (artículo 707).
- La buena fe en la prescripción extraordinaria (artículo 2510 número 2).

265
 - Presunción judicial: se trata de aquellas que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas infiere o deduce un hecho que estaba desconocido. Entonces, el juez tiene una
premisa (hecho conocido, que está establecido en el proceso), y sobre la base de ella, infiere o
deduce un hecho desconocido.

En general, en la práctica este elemento se utiliza mucho en materia de responsabilidad

extracontractual, porque es muy complejo acreditar con prueba directa el dolo o la culpa.

- Requisitos: están en el artículo 1712.

- Grave: significa que el hecho conocido que sirve de base a la actividad del juez,
debe permitir deducir en forma casi necesaria e inmediata el hecho desconocido.

- Precisa: en términos negativos, quiere decir que no puede ser difusa, vaga. El
hecho preciso sólo debe permitir inferir un hecho desconocido.

- Concordante: o sea, de los distintos elementos conocidos que tiene el juez,

debe existir entre ellos una cierta ilación. No pueden los hechos conocidos
contradecirse entre sí, porque entonces se anulan, y por lo tanto no se podrá
inferir un hecho desconocido.

De los tres requisitos indicados, sobre todo del último, se desprende que para
nuestro Código Civil los hechos conocidos deben ser múltiples, no obstante lo cual el
artículo 426 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil permite que una sola presunción
constituya plena prueba cuando a juicio del tribunal, tenga los caracteres de gravedad y
precisión que le permitan formar su convencimiento.

4- La confesión de parte

La confesión es el reconocimiento que hace uno de los litigantes acerca de la verdad o

efectividad de un hecho, que puede producir en su contra consecuencias jurídicas.

a) Características

- Es una declaración unilateral de voluntad.

- La confesión sólo produce efectos contra el declarante, no lo favorece.

- Por regla general, la confesión es indivisible. Esto significa que las respuestas que da el confesante no se
pueden fraccionar en su perjuicio. Por excepción, la confesión admite división en los siguientes casos:

- Cuando la confesión comprende diversos hechos que se encuentran completamente desligados

entre sí. A esto se le llama confesión compleja de primer grado.

- Cuando la respuesta del confesante contiene hechos ligados entre sí, pero el confesante intenta
que modifiquen o justifiquen una determinada situación jurídica ya establecida. El artículo 401
del Código de Procedimiento Civil le permite a la otra parte rendir prueba que demuestre la
falsedad de este hecho modificatorio o justificatorio. Esto se denomina confesión compleja de
segundo grado.

266
 Entonces, siempre será indivisible la confesión pura y simple, y la confesión calificada. En esta
última, se reconoce el hecho, pero se modifica la naturaleza jurídica del mismo. Y se podrá dividir la
compleja de primer y de segundo grado.

- Por regla general, la confesión es irrevocable, ella no puede ser dejada sin efecto, salvo (artículo 1713
inciso 2) que se pueda probar que ha sido el resultado de un error de hecho.

b) Clasificación

- Judicial o extrajudicial.

- Verbal o escrita.

- Expresa o tácita: es expresa cuando el hecho se confiesa de manera explícita y directa. Y será tácita
cuando la parte ha sido citada en dos oportunidades a absolver posiciones, y ella no comparece al
proceso, o compareciendo, se negare a responder o da respuestas evasivas. Esto está regulado en el
artículo 394 del Código de Procedimiento Civil. Para que opere la confesión tácita debe tratarse de un
hecho asertivo.

- Espontánea o provocada: es espontánea cuando ella se presta a iniciativa del confesante. En cambio, es
provocada aquella que se enmarca dentro del proceso judicial, y que se presta a requerimiento del juez,
resolviendo una diligencia de prueba pedida por la otra parte dentro del mecanismo llamado absolución
de posiciones. En este mecanismo, el absolvente o confesante va a responder, previo juramento, un
conjunto de preguntas o posiciones que se hallan contenidas dentro de un sobre que se entregó en el
tribunal al tiempo de pedir la diligencia.

- Simple, calificada o compleja: en la simple, se reconoce el hecho sin que se le agreguen nuevas
circunstancias que lo especifiquen. En la calificada se reconoce el hecho pero se le agregan
circunstancias específicas que intentan modificar su naturaleza jurídica.

En la compleja se reconoce el hecho pero se le agregan circunstancias específicas que intentan

modificarlo. Se divide en:

- De primer grado: los hechos están desligados entre sí.

- De segundo grado: los hechos están ligados entre sí.

c) Admisibilidad

La regla general, es que siempre se admite la confesión. Existen casos de excepción, es decir,
situaciones en las cuales ella no es admitida. Por ejemplo:

- Respecto de los actos jurídicos solemnes, porque respecto de ellos, el consentimiento sólo
puede darse a través de la solemnidad. Así lo dice expresamente el artículo 1713: “salvo los
casos comprendidos en el artículo 1701 inciso 1, y los demás que las leyes exceptúen”.

- En el juicio de separación de bienes, por el mal estado de los negocios del marido, la confesión
de éste no hace prueba (artículo 157).

267
 - El artículo 1739 contempla algunas reglas relativas a la prueba del dominio de ciertos bienes
que forman parte de la sociedad conyugal. Y dentro de estas pruebas, no se admite o se limita la
confesión.

- Cuando en la escritura pública de compraventa se expresa haberse pagado el precio.

- El artículo 2485, dentro de las llamadas prelaciones de créditos.

d) Valor probatorio

Hay que distinguir:

- Confesión judicial: se distingue:

- Sobre hechos personales del confesante: está tratado en el artículo 1713 inciso 1. Esta
confesión producirá plena fe contra aquel que la efectúa.

- Sobre hechos no personales: la confesión también producirá plena prueba, no obstante

lo cual se permite probar a través de otras diligencias que el hecho no es efectivo.

- Confesión extrajudicial: está regulada en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Se
puede distinguir:

- Si la confesión es verbal, ella sólo será admisible en aquellos casos en que se pueda
rendir prueba de testigos. Y servirá de base para una presunción judicial.

- Si la confesión se prestó ante la parte que la invoca o ante juez incompetente pero que
ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para dar por establecido
el hecho de que se trata.

- Si la confesión se prestó en un juicio diverso, pero entre las mismas partes que
actualmente litigan, el juez podrá darle el valor de plena prueba habiendo motivos
poderosos para estimarlo así. En caso de que no sean las mismas partes, se considerará
como una presunción grave para dar por establecido los hechos.

5- Inspección personal del tribunal

Está mencionado en el artículo 1714, y su regulación está en el Código de Procedimiento Civil. La

inspección personal es el examen que por sí mismo efectúa el juez de la causa, de la cosa o sitio litigioso,
con la finalidad de establecer la exactitud de los hechos debatidos en el proceso.

En cuanto a su procedencia, esta diligencia de prueba es admisible siempre que la ley lo

disponga, como ocurre por ejemplo, en la denuncia de obra ruinosa del artículo 571 del Código de
Procedimiento Civil. Además, en todos aquellos otros casos en que el juez lo estime necesario para
establecer la verdad.

Es importante que para que la inspección personal sea válida, es necesario que ella sea
decretada, que se practique previo decreto del juez. O sea, no tienen el carácter de inspección personal
aquellos hechos que el juez haya podido percibir personalmente, o de manera extrajudicial.

268
a) Valor probatorio

Constituye plena prueba respecto de las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta levantada con ocasión de la inspección, y como resultado de su propia observación.
En el acta de inspección va a estar lo que el juez vio, y eso constituye plena prueba (artículo 408 del
Código de Procedimiento Civil).

6- Informe de peritos

Se trata del dictamen u opinión sobre hechos discutidos en el pleito para cuya apreciación se
requiere de ciertos conocimientos especiales de una determinada ciencia o arte. En algunos casos es
obligatorio producir la prueba de peritos, y en otros es facultativa.

a) Obligatorio

Se le suele llamar juicio práctico, en los que la diligencia del informe de peritos es un trámite
esencial o indispensable. Así ocurre por ejemplo, en el artículo 855 del Código, que se refiere a la
construcción de una pared medianera. Otro caso está en el artículo 848 en materia de servidumbres.
Otro caso es el artículo 1335 en materia de partición. Y para determinar el monto de la renta en los
artículos 1943, 1997 y 2002.

b) Facultativo

En los demás casos, vamos a estar en presencia de una diligencia que el juez va a decretar
cuando él la estime necesaria. Pero el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil le señala al juez, en
ciertos casos, que es especialmente conveniente oír el informe de peritos, en primer lugar, cuando se
trate de hechos para cuya apreciación se requiera de conocimientos especiales de una determinada
ciencia o arte, y en segundo lugar, cuando se trate de un punto de derecho pero referido a la legislación
extranjera.

c) Designación del perito

En cuanto a la designación del perito, ésta se hace en una audiencia a la que cita el juez. En
primer lugar, intenta que las partes designen el perito de común acuerdo. En caso de que esto no
suceda, lo nombra él de aquellos que integran una lista que se publica cada dos años por la respectiva
Corte de Apelaciones. El perito designado no puede tener las inhabilidades que indica el artículo 415 del
Código de Procedimiento Civil, y las partes tienen un plazo de 3 días para hacerlas valer.

d) Valor probatorio

Los jueces aprecian el informe de peritos conforme a las reglas de la sana crítica. La sana crítica
la define el profesor Carlos Ducci como el conjunto de normas lógicas y de sentido común que el juez
debe emplear para los efectos de ponderar el informe pericial.

7- Juramento deferido

Está indicado en el artículo 1698. Es definido como la declaración solemne que una de las partes
hace ante el tribunal competente en orden a que se aviene a pasar por todo lo que la otra parte declare
o jure. El juramento deferido fue derogado por la ley 7.760 de 5 de febrero de 1944.

269
a) Situación especial con su derogación

Se discute si el artículo 423 tiene o no un juramento deferido. Pero esto no es tal, porque en este
caso no está el tutor o curador aceptando lo que diga su pupilo, sino que es la ley la que establece el
efecto derivado de la mala administración que hizo el tutor o curador.

Además, hay una razón de forma, en orden a que si el artículo 423 realmente regulara un caso de
juramento deferido, éste estaría tácitamente derogado por la ley 7.760.

VII) Apreciación comparativa de los medios de prueba

El artículo 428 del Código de Procedimiento Civil resuelve este problema, al señalar que entre
dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán
aquellas que crean más conformes a la verdad.

Un caso en que hay ley que resuelve el conflicto, está en el artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil, el que establece la forma a través de la cual, mediante declaración de testigos,
puede invalidarse el valor probatorio de una escritura pública.

270
Tema 10: Influencia del tiempo en las relaciones jurídicas

I) Los plazos

Para Andrés Bello, el transcurso del tiempo era un elemento relevante dentro de lo que son las
relaciones jurídicas, a punto tal que en el mensaje del Código señala que el tiempo es un elemento de
tanta consecuencia en las relaciones jurídicas, y ha dado motivo a tantas divergencias en las decisiones
de la judicatura y en la doctrina de los jurisconsultos, que no se ha creído superfluo fijar reglas
uniformes, a primera vista minuciosas, para determinar el punto preciso en que nacen y expiran los
derechos y obligaciones en que este elemento figura.

En nuestro sistema legal, el tiempo se regula sobre la base del llamado calendario gregoriano.
Este calendario se estableció en el año 1852 por el Papa Gregorio XIII. Este calendario gregoriano divide
el tiempo en segundos, minutos, horas, días, meses, años y siglos.

Nuestro legislador, en general, considera los plazos de días, meses y años. Excepcionalmente,
contempla un plazo de horas. Y más excepcional aún es que en ciertos casos el legislador utiliza el
concepto de un “momento” (artículo 74, “un momento siquiera”; o en materia de apertura de la
sucesión en el artículo 955, que se refiere al “momento de la muerte”; el artículo 956 se refiere al
“momento de cumplirse la condición”).

1- Modo de computar los plazos

Desde una perspectiva teórica, se pueden distinguir dos formas de computar los plazos:

- Forma natural: ella procede de momento a momento, y se calcula que el día tiene 24 horas,
pero comenzando a calcular éstas dentro de cualquier momento del día, entendiéndose
cumplido aquel cuando han transcurrido 24 horas desde ése momento.

- Forma civil: el día representa una unidad de tiempo que está comprendida entre una
medianoche y otra, calculándose el día por entero, no con fracciones. Esta regla, en materia civil,
se aplica cuando estamos en presencia de plazos de días, meses y años. No se considera cuando
el plazo es de horas. Esto está en el artículo 48 inciso 1: “todos los plazos de días, meses o años
de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los
tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la
medianoche del último día del plazo”.

2- Situación especial de los plazos de años y meses

En estas situaciones, se aplica una máxima latina, y se dice que el cómputo se hace “non ex
numero, sed ex nominatione pierum”. Esto quiere decir que como los meses tienen distintos días, y
también los años, no se calcula el año o mes según el número de días porque el resultado va a ser
distinto, sino que se va a calcular por concepto. Se entenderá un mes o un año, no 28, 29, 30, 31 o 365 o
366 días. En otras palabras, el año es aquella extensión de tiempo que corre del día que tuvo lugar un
hecho determinado, al día que según el calendario constituye la fecha correspondiente al otro año, sin
importar si transcurrieron 365 o 366 días.

Esto está establecido en el artículo 48 inciso 2 del Código: “el primero y último día de un plazo de
meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser,
por consiguiente, de 28, 29, 30 ó 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos”.

271
 El inciso 3 del artículo 48 señala que “si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años
constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los
días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de
este segundo mes”.

O sea, el inciso 3 regula la situación en que comienza a correr el plazo de un mes el 31 de enero
(febrero tiene sólo 28 y 29). También regula el problema de un plazo de 6 meses que comienza a correr
el 31 de diciembre (junio tiene 30 días).

3- Ámbito de aplicación de estas reglas

Está en el inciso 4 del artículo 48. Son reglas de carácter general, y se aplican siempre que en la
misma ley o acto no se haya dispuesto expresamente otra cosa.

4- Clasificación de los plazos

- Plazos continuos o discontinuos: los plazos continuos son aquellos que corren sin interrupción.
Los discontinuos son aquellos que sufren una interrupción durante los días feriados.

La regla general la da el artículo 50, y es que los plazos sean continuos. Para estos
efectos, se dice que “en los plazos se comprenderán aun los días feriados”. Por excepción, se
admite que los plazos sean discontinuos, pero para tales efectos es necesario que la ley lo diga
expresamente. Un caso de excepción en nuestro derecho es en el Código de Procedimiento Civil,
ya que el artículo 69 de dicho cuerpo legal señala que los términos de días que establece el
presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por
motivos justificados, hubiere dispuesto expresamente lo contrario.

- Fatales o no fatales: los fatales son aquellos que a su vencimiento extinguen un derecho que no
se ha ejercido en o dentro del espacio de tiempo que comprende. El artículo 49 contempla los
plazos fatales, que se puede vincular con el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil.
Ejemplos de plazo fatal son el artículo 1885 (pacto de retroventa), o el 1879 (pacto comisorio). El
plazo no fatal se refiere a aquellos que no extinguen por su solo vencimiento el derecho que
debió ejercerse en o dentro de cierto espacio de tiempo, para lo cual se requerirá de una
declaración judicial.

Se distingue un plazo fatal de un plazo no fatal, por la redacción de la norma. El plazo

fatal, generalmente utiliza la expresión “en” o “dentro de”, y su aplicación ha dado lugar a la
llamada teoría de la caducidad, en que, para distinguirla de la prescripción, se dice que la
caducidad opera de pleno derecho, no requiere ser alegada ni declarada por un tribunal.

II) Medidas de extensión y peso

El artículo 51 contiene la regla general. Señala que “las medidas de extensión, peso, duración y
cualesquiera otras de que se haga mención en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República,
o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones legales; y a falta de estas, en
el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa”.

Al decir según las definiciones legales, éstas están en la ley de 29 de enero de 1848, que
estableció como sistema el sistema métrico decimal, y ahí se definen las medidas de metro, metro
cuadrado, metro cúbico, litro, kilogramo, entre otras.

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