Sunteți pe pagina 1din 519

PROF. UNIV. DR.

TITUS PRESCURE

DREPT INTERNATIONAL PRIVAT ROMÂN

Editura Hamangiu 2017

1
Prefață.
Acest curs universitar este destinat studenţilor facultăţilor de
ştiinţe juridice (anul IV de studii) şi îşi propune să-i iniţieze pe aceştia
în problematica şi specificul unei ramuri de drept şi, în acelaşi timp,
ştiinţe juridice, deosebit de complexe, având o foarte mare arie de
cuprindere şi care presupune – ca orice altă disciplină de sinteză –
cunoştinţe temeinice şi actuale despre instituţiile şi noţiunile specifice
ramurilor de drept privat care reglementează raporturi juridice în
legătură cu care pot apărea diverse elemente străine (de extraneitate)
elemente care creează posibilitatea aplicării dreptului străin .
Aşa după cum studenţii vor putea constata – pe măsura lecturării
cursului – este necesară în permanenţă aducerea în memorie a
definiţiilor şi a specificului instituţiilor dreptului civil, a celui comercial
( în măsura în care mai este acceptată o astfel de denumire ramurii de
drept care în prezent reglementează raporturile dintre profesioniștii
care exploatează întreprinderi cu scop lucrativ) al familiei, al muncii,
al celui procesual civil etc, dar şi cele ale teoriei generale a dreptului
precum şi unele dintre cele ale dreptului internaţional public. Drept
urmare, studiul acestei discipline juridice impune o necesară şi
binevenită recapitulaţiune – înaintea examenului de licenţă – a unei
însemnate părţi a materiei juridice studiate în anii anteriori.
În mod trraditional, dreptul internaţional privat – făcând parte din
sistemul de drept al fiecărui stat suveran- are un obiect şi un domeniu
de reglementare mai puţin obişnuit: conflictele de legi, sub diversele

2
lor forme, condiţia juridică a străinului şi conflictele de jurisdicţii,
şi este o ramură de drept care, în condiţiile libertăţii de mişcare
(migraţie) a persoanelor, capitalurilor, mărfurilor şi a serviciilor, dintr-un
stat în altul, dobândeşte o importanţă şi actualitate deosebită, cu atât
mai mult cu cât, între legile diferitelor state există, încă, diferenţe
substanţiale de reglementare şi care fac posibile soluţii diferite
aceleiaşi probleme de drept. Trebuie făcută observația că unii
cercetători ai domeniului nu includ in sfera reglementărilor și a stiintei
dreptului international privat și problematica condiției juridice a
strainilor, iar mai nou, nici problematica conflictelor de jurisdicții,
deoarece aceasta din urmă, spre exemplu, ar face obiectul de
reglementare și si cercetare a dreptului procesual civil, problematică
reglementată în prezent de către art. 1064-1133 din cadrul Cărtii a VII a
din noul Cod de procedură civilă.
Desigur, deşi procesul de uniformizare şi cel de armonizare a
legislaţiei diferitelor state, mai ales ale acelora aparţinând unor uniuni
economice, politice, militare etc, a luat o amploare fără precedent,
astfel încât, riscul ca un anumit raport juridic cu element de
extraneitate să fie reglementat în mod diferit de legislaţia statelor care
au vocaţia să i se aplice, este tot mai mic şi mai puţin prezent, dreptul
internaţional privat, cu instituţiile sale specifice, îşi menţine, în
continuare utilitatea şi actualitatea, constituindu-se într-un instrument
instituțional- juridic deosebit de preţios în vederea asigurării şi
promovării circuitului mondial de valori materiale şi spirituale.
Având o bază, la origini, prin excelenţă practică, aşa cum
remarcă doctrina mai veche, dreptul internaţional privat s-a născut ca o

3
ştiinţă, ale cărei principii au fost preluate apoi de către puterea publică
şi au fost încorporate în diverse acte normative ce au format o ramură
distinctă a fiecărui sistem de drept. „Într-adevăr, mai mult decât pentru
oricare altă ramură a dreptului, se poate spune( prin raportare la
vremea la care se referă autorul citat-n.n) despre dreptul internaţional
privat că nu este atât o legislaţiune, cât o ştiinţă, ceea ce face că
textele legislative sunt cu mult mai puţine, decât principiile şi care se
întâlnesc mai des decât argumentele de text în considerentele
diferitelor hotărâri ale justiţiei internaţionale” 1.
Aşa după cum vom demonstra prin structurarea şi prezentarea
conţinutuluiu acestui curs, în prezent, dreptul internaţional privat român
este o ramură de drept intern având reglementări ample şi bine
structurate, atât la nivel general (Noul Cod civil, Cartea a VII, intitulată
”Dispozitii de drept international privat”, articolele 2557-2663, Noul Cod
de procedură civilă(în principal, dispozițiile acestuia relative la procesul
civil internațional, inclusiv la arbitrajul în dreptul internațional privat, art.
1064-1133) și la cât şi la nivelul unor materii specifice (spre exemplu:
insolvenţă - Legea 85 /2014; Regulamentul CE nr. 1346/2000 al
Consiliului nr. 29 mai 2000 privind procedurile de insolventă;
recunoaştere şi executare hotărâri judecătoreşti străine –
Regulamentul CE nr. 44/2001(inlocuit cu un nou regulament incepand
cu 1 ianuarie 2015); condiţia juridică a străinilor – O.U.G. nr.194/2002,
Regulamentul CE nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008

1
G. Plastara; Manual de drept internaţional public, în curent cu nouile tratate şi convenţiuni internaţionale
cuprinzând şi o expunere a conflictelor de legi (drept internaţional privat), Editura Socec & Co S.A.,
Bucureşti, 1927, pag. 521.

4
privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea
hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de intreținere, etc).
În ceea ce priveşte structurarea acestui curs, la fel ca cea mai
mare parte a autorilor, ale căror lucrări ne-au servit drept sursă
principală de informare şi documentare, am împărţit materia în două
mari părţi: „Partea generală”, dedicată problemelor generale şi
teoretice ale dreptului internaţional privat român şi‚ „Partea specială”,
dedicată materiilor specifice dreptului internaţional privat român, aşa
cum acestea sunt reglementate de Cartea de VII din Noul Cod civil
român, precum şi de alte acte normative speciale care reglementează
condiţia juridică a străinilor, insolvenţa şi unele aspecte ale conflictelor
de jurisdicţii2.
Fiecare din aceste părţi au fost divizate în mai multe titluri, în
raport cu specificul materiilor prezentate, menţinând pe parcursul
analizei fiecărei instituţii de drept internaţional privat structura şi
titulatura tradiţională utilizată de majoritatea lucrărilor autorilor
consacraţi3 precum şi structura Cărtii a VII din NCciv privind
2
Tinând seama de modul în care a fost reglementată problematica dreptului international privat român în
ultima vreme, avem în vedere, în special noul Cod civil precum și noul Cod de procedură civilă, am constatat
că unii cercetători și autori ai lucrărilor dedicate știintei juridice corespunzătoare acestei ramuri de drept, au
optat, în structurarea lucrărilor lor dedicate studenților facultătilor de stiințe juridice pentru
neincluderea(explicită) a condiției juridice a străinilor precum și a conflictelor de jurisdicții în obiectul de
reglementare a dreptului international privat respectiv în obiectul de studiu a stiintei aferente( a se vedea, în
acest sens, spre exemplu: D.Alexandru Sitaru, Drept interantional privat. Partea generală. Partea specială-
Normele conflictuale în diferite ramuri și institutii ale dreptului privat , Editura C.H.Beck, București 2013)
împrejurare care poate marca o posibilă reorientare a doctrinei românești de drept intenațional privat român,
în raport cu cea clasică.
3
Pentru exemplificare, a se vedea: D.A. Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti
2000; O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed All Beck, Bucureşti, 1999; I.P.
Filipescu Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, D.Lupascu, Drept internațional privat,
Editura Universul Juridic, București 2008, B. Maria Predescu, Drept internațional privat. Partea Generala.
Editura Wolters Kluvers, București 2010;I. Macovei, Drept internațional privat, Editura CH Beck, București
2011, D.Lupașcu, D.Ungureanu, Drept internațional privat.Actualizat în raport cu noul Cod civil, noul Cod
de procedură civilă și Regulamentele Uniunii Europene, editura Universul Juridic, București 2012

5
reglementarea raporturilor de drept internaţional privat precum și cea
aferentă raporturilor de drept internațional privat din cuprinsul noului
Cod de procedură civilă.
De asemenea, pentru o cât mai lesnicioasă înţelegere a materiei,
pe parcursul capitolelor tratate, am încercat să explicăm principiile
fundamentale pe care se întemeiază instituţiile specifice dreptului
internaţional privat, recurgând la diverse exemple din practica
judiciară, exemple preluate din culegeri de speţe publicate în
diverse lucrari4. Mai adăugăm că este posibil ca, soluţiile pe care le-
am considerat a fi potrivite speţelor prezentate şi care au fost
comentate de noi – soluţii care ne aparţin în totalitate – drept exemple,
să nu fie, în mod necesar, identice cu cele date, în final, de către
instantele de judecată ori de alte autorităţi care au fost sesizate cu
acele probleme, după caz, acestea trebuind văzute doar ca nişte opinii
doctrinare.
La dimensionarea volumului de informaţii pe care care le-am
prezentat, am ţinut seama şi de împrejurarea că, în prezent, în cadrul
facultăţilor de ştiinţe juridice, disciplinei drept internaţional privat îi este
alocat doar un semestru.
La elaborarea acestui curs am avut în vedere legislaţia specifică
publicată în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I a, până la data de
30 august 2016.
Autorul
4
În ceea ce priveşte cele mai multe dintre speţele pe care le-am prezentat şi comentat, menţionăm că acestea
au fost preluate din lucrarea Drept internaţional privat. Culegere de speţe, Ed. All Beck, Bucureşti 2004,
având ca autori pe M. Avram şi R. Bobei precum și din lucrarea intitulată: ”Practica judiciară și legislație în
materia dreptului internațional privat”,autori D.Lupașcu și Nicoleta Cristuș, Editura Wolters Kluver,
București 2009

6
PARTEA GENERALĂ

TITLUL I
CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE

CAPITOLUL I.DEFINIŢIA ŞI DOMENIUL DREPTULUI


INTERNAŢIONAL PRIVAT

Secțiunea 1. Definiţie şi caracteristici.


Dreptul internaţional privat este definit în literatura de
specialitate5 ca fiind „acea ramură a sistemului nostru de drept,
cuprinzând totalitatea normelor juridice, preponderent
conflictuale, care reglementează soluţionarea conflictelor de legi
în spaţiu, a conflictelor de jurisdicţii, precum şi condiţia juridică a
străinului în ţara noastră”.Din definiţia redată rezultă şi care sunt
principalele caracteristici care conturează materia dreptului
internaţional privat:
- Dreptul internaţional privat este o ramură de drept care aparţine
dreptului intern al statului, astfel că fiecare stat are propriul său sistem

5
D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar, vol.I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti
1999, p. 15.

7
de norme conflictuale. Aşadar, putem afirma că dreptul internaţional
privat este o ramură de drept intern, alături de alte ramuri cum ar fi
dreptul civil, dreptul comercial, dreptul penal, dreptul familiei etc.
- Normele care reglementează materia dreptului internaţional
privat poartă denumirea de norme conflictuale. Cu toate acestea,
dreptul internaţional privat cuprinde şi norme materiale sau de
aplicaţie imediată, cum sunt, spre exemplu, acelea care
reglementează condiţia juridică a străinului. Aceste norme materiale
sau de aplicaţie imediată nu sunt norme conflictuale deoarece ele nu
fac trimitere la un anumit sistem de drept (dreptul român, dreptul
gwerman, sudez, spaniol, etc.), ci reglementează pe fond raportul
juridic care are în conţinutul său unul sau mai multe elemente de
extraneitate, excluzând conflictul de legi6.
Aceste norme conflictuale alcătuiesc aşa numitul drept
conflictual care, aşa cum vom demonstra pe parcursul demersului
nostru, are ca finalitate indicarea sistemului de drept aplicabil
raporturilor juridice cu unul sau mai multe elemente de extraneitate,
într-o anumită situație concretă.
Într-o definție mai recentă, dar mai succintă, dreptul internațional
privat este văzut ca acea ramură a dreptului intern a fiecărui stat care
”reprezintă ansamblul regulilor aplicabile persoanelor fizice și
persoanelor juridice ca subiecte de drept privat în relațiile
internaționale”7.
6
Potrivit unui specialist al domeniului, ”normele de aplicație imediată sau necesară înlătură conflictul de
legi.Prin excluderea normei conflictuale a forului, nu mai este posibilă aplicarea legii străine”(I.Macovei,
Drept internațional privat, Editura CH Beck, București 2011, p.12.)
7
B.Maria Carmen Predescu, Drept internațional privat. Partea Generală, Editura Volters Kluvers, București
2010, p. 52

8
Având în vedere faptul că dreptul internaţional privat face parte
din sistemul de drept intern al fiecărui stat (putându-se vorbi de un
drept internaţional privat român, despre un drept internaţional privat
german, francez, elveţian etc.) se pune problema dacă denumirea
acestei ramuri de drept este potrivită. Aceasta şi pentru faptul că în,
mod practic, dreptul internaţional privat nu este un ansamblu de norme
juridice care se aplică în mod unitar în toate ţările lumii.
Utilizarea termenului “internaţional” în denumirea acestei ramuri
de drept este generatoare de confuzii, putând da naştere la interpretări
în privinţa stabilirii originii – interne sau internaţionale – a dreptului
internaţional privat. Acordarea atributuluiu de drept internațional s-a
facut probabil, în considerarea faptului, ca aceasta ramură de drept,
reglementând raporturi cu elemente de extraneitate are vocația
internationalității, fară a deveni un drept internațional cu adevarat, cu
atât mai mult cu cât cele mai multe din izvoarele sale juridice sunt
formate din norme interne si nu din norme uniforme internaționale.

9
În orice caz, denumirea pare a fi, totuși, utilă pentru delimitarea
netă a dreptului internaţional privat fata de dreptul
internaţional public, distincţie asupra căreia vom reveni. De
asemenea, s-a optat și pentru atributul de drept internațional privat
pentru că categoriile de raporturi juridice pe care le
reglementează aparțin de ramurile dreptului privat si nu de
cele ale dreptului public8.
Asadar, prin obiectul său de reglementare precum și prin
metodele de reglementare pe care instituie si utilizează, dreptul
internațional privat se înfățișează ca o ramură de drept distinctă, aflată,
însă, în strânse corelații cu celelalte ramuri ale sistemului dreptului
românesc.
Revenind la prolematica caracteristicilor dreptului
internațional privat, doctrina mai recentă remarcă și prezintă și alte
două astfel de caracteristici: complexitatea și particularismul. ”
”Complexitatea este dată, în primul rând de domeniul
propriu de reglementare în care se suprapun doi factori de
complicare a problemelor specifice și anume prezenta unui element
străin în orice raport juridice și vastitatea dreptului civil, în sens larg,
prin situarea analizei într-un sistem tridimensional:spațiu- timp-
persoane”.

8
Cu privire la apratenenta dreptului international privat la ramura drpetului privat sau a celui public, există
unele controverse teoretice, justificate, după părerea noastră, în sensul că: dreptul international privat nu
contine numai norme conflictuale de trimitere la sistemele de drept ale altor state ci norme materiale ori de
aplicatie imediată, care desi reglementează raporturi cu elemente de extraneitate , exclud conflictele de legi,
norme care apartin drpetului public, pe de o parte, iar pe de altă parte, toti autorii sunt de acord că
obiectul/domeniul de reglementare a normelor de drept international privat il constituie, în principal,
raporturile juridice patrimoniale ori nepatrimoniale dintre persoane fizice si juridice de cetătenie respectiv
nationalitate diferită, aflate în pozitie de egalitate juridică. .

10
”Particularismul dreptului internațional privat provine din
faptul că soluționarea raporturilor juridice cu element de
extraneitate primește o rezolvare statală, în raport de
particularitățile fiecărui sistem de drept.Soluțiile conflictualiste nu
sunt soluții între state, cu caracter internațional , ci sunt soluții ale
statului pentru rezolvarea raporturilor juridice stabilite de particulari în
relațiile internaționale.După propriile interese de reglementare juridică,
legiuitorul național va stabili norme juridice, fie de aplicare imediată,
fie conflictuale, rezolvând aceste raporturi. Elementele de extraneitate
nu primesc o considerare generală, ci una particulară, din perspectiva
fiecărui sistem de drept, împrejurare ce sporește particularismul” 9.
Secțiunea 2. Domeniul dreptului internaţional privat.
În sfera de reglementare şi cercetare a dreptului internaţional
privat sunt incluse instituţiile juridice care alcătuiesc domeniul dreptului
internaţional privat, instituţii care constituie obiectul de studiu ale
ştiinţei juridice având aceiaşi denumire.
Potrivit prevederilor art. 2557, alin.2 din NCciv, ”în înțelesul
prezentei cărți, raporturile de drept internațional privat sunt
raporturile civile, comerciale, precum și alte raporturi de drept
privat cu elemente de extraneitate”.
Din conținutul acestui enunț rezultă, în mod neechivoc că:
-raporturile juridice care formează domeniul de reglementare a
dreptului internațional privat sunt exclusiv de drept privat, chiar dacă
se utilizează o expresie care nu mai are acoperire- în totalitate- în NC
civ, respectiv aceea de drept comercial care este o subramură de drept
9
B. Maria Carmen Predescu, op.cit. p. 57-58

11
care acoperă doar o parte din raporturile juridice care se stabilesc între
profesioniști;
-doar raporturile juridice conținând unul sau mai multe elemente
de extraneitate, pot face obiectul de reglementare al acestei ramuri de
drept.
Trebuie observat și retinut că normele juridice pe care le
conține Cartea a VII a din NCciv, se limitează exclusiv la acel tip
de norme care au ca scop determinarea legii aplicabile unui
raport juridic cu element de extraneitate. Aceasta spre deosebire de
fosta Legea nr. 105/1992, în structura anterioară intrării în vigoare a
NCciv, care cuprindea mențiunea că ea conține si norme de procedură
în litigii privind raporturi de drept internaţional privat.
După intrarea în vigoare a NCpr.civ., adoptat prin
Legea nr. 134/2010(15 februarie 2013), cod care conține Cartea a
VII a, intitulată ”Procesul civil internațional”, normele generale
prin care se determină competența jurisdicțională în materie de
raporturi cu elemente de extraneitate, din perspectiva dreptului
românesc, vor fi cele cuprinse în articolele 1064-1133.
Așa după cum se poate deduce, legiuitorul român din 2009,
respectiv 2010 a optat pentru o soluție firească, sub aspectul
sistematizarii legislației, adică acea ca normele de determinare a
legii aplicabile în materie de conflicte de jurisdicție să fie integrate
acolo unde le este locul, adică în Codul de procedură civilă,
deoarece procesul civil cu elemente de extraneitate, generic
gândind, nu este altceva decât un proces civil cu un anumit
specific.

12
Întrebarea pe care o generează, însă, în mod inevitabil,
această nouă orientare legislativă este aceea de a sti dacă ea este
de natură să impună includerea procesului civil
international( inclusiv cel arbitral) în obiectul de studiu al
dreptului procesual civil, respectiv al arbitrajului intern și
international, sau așa cum era in regimul Legii nr /105/1992, în
obiectul de studiu al drpetului international privat ? Așa după
cum am aratat déjà in cele precedente, am constatat că un
cercetător de referintă al domeniului- cel puțin la data elaborarii
acestui curs- în procesul de redactare a noului său tratat de
drept international privat, a optat pentru restrângerea obiectului
de studiu al dreptului international privat roman, doar la problema
conflictelor de legi, excluzand condiția juridică a străinilor și
conflctele de jurisdicții. În astfel de circumstante rămâne de
văzut care va fi, totuși, orientarea doctrinei românesti a dreptului
international privat, tinand seama de împrejurarea că, în mod
firesc, alte discipline juridice își pot revendica, în mod legitim,
dreptul de a include in obiectul lor de studiu, procesul civil
international( dreptul procesual civil) și dreptul
arbitrajului( arbitrajul in dreptul international privat). Pe de altă
parte, nu trebuie ignorată imprejurarea că cei mai multi autori de
cursuri, manuale, tratate de drept international privat și după
intrarea în vigoare a celor două noi Coduri, au continuat să
includă în obiectul de studiu și cele două catergorii de institutii la
care ne-am referit : procesul civil international și arbitrajul
international

13
Din examinarea conținutul actelor normative citate, precum și a
altor acte normative care constituie izvoare ale dreptului internațional
privat, rezultă că principalele instituţii care alcătuiesc domeniul de
reglementare şi de aplicare a dreptului internaţional privat sunt :
- Determinarea legii aplicabile unui raport juridic material de
drept internaţional privat (așa numita instituție a soluţionarii
conflictului de legi). Normele care se referă la acestă instituţie sunt
norme conflictuale care au drept scop soluţionarea conflictelelor de legi
materiale;
- Procedura în litigiile privind raporturile de drept
internaţional privat (instituţia soluţionării conflictelor de legi de
procedură sau a conflictelor de jurisdicţii). Normele de procedură
care guvernează litigiile de drept internaţional privat sunt, de regulă,
norme conflictuale, unilaterale (cum ar fi cele privind competenţa
jurisdicţională a instanţelor române – art. 1065-1077 din C.pr civ) şi
bilaterale (cum sunt cele privind legea aplicabilă în procesele de drept
internaţional privat – art. 1078-1081 din același Cod). Trebuie să facem
precizarea că aceste norme nu sunt numai conflictuale ci, aşa cum am
arătat în paginile anterioare, ele pot fi şi materiale (pentru înţelesul
noţiunii de norme materiale a se vedea supra: Cap. III, Secţiunea 2)
cum ar fi cele care reglementează condiţia juridică a străinului – art.
1093-1109 – sau cele privind efectele hotărârilor judecătoreşti străine .
- Condiţia juridică a străinului în România, persoană fizică sau
juridică, este o altă instituţie importantă ce intră în componenţa
domeniului dreptului internaţional privat.

14
Chiar dacă vom revenii asupra acestei problematici, cuacest
prilej menționăm că, "condiţia juridică a străinului este acea
instituţie a dreptului internaţional privat care cuprinde totalitatea
normelor juridice ce reglementează drepturile şi obligaţiile pe care
le are străinul (persoană fizică sau juridică) într-o anumită ţară". 10
În mod cu totul special, normele care reglementează condiţia
juridică a străinului în România sunt norme materiale române, deci
norme care aparţin sistemului de drept intern al statului român. Aşadar,
condiţia juridică a străinului este întotdeauna reglementată de dreptul
material românesc, ca drept al statului forului (lex fori).
Este util de menţionat că instituţia condiţiei juridice a
străinului nu se confundă cu capacitatea juridică a străinului,
deoarece aceasta din urmă este reglementată de dreptul conflictual
(deci de normele de trimitere) drept care face trimitere, de regulă, la
legea personală a străinului (lex personalis).
Fără a intra în analiza controverselor înregistratate în această
materie, menţionăm că ne alăturăm opiniei potrivit căreia "în cadrul
instituţiei juridice ce reglementează condiţia juridică a străinului
se includ şi normele care reglementează regimul juridic al
cetăţeniei române (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei
române ş.a.m.d.), dar numai în măsura în care acestea sunt privite
prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor". 11
Mai este necesar să subliniem că, așa după cum afirmă doctrina
de specialitate, ” nu pot consitui obiect de reglementare juridică în

10
I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 29.
11
D.A. Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 47.

15
dreptul internațional privat raporturile din domeniul public al
dreptului : dreptul constituțional, dreptul administrativ, dreptul
penal, dreptul procesual penal, dreptul financiar.În acest caz
legiuitorul național manifestă întodeauna interes în reglementarea
juridică a tuturor situațiilor petrecute sub autoritatea sa, norma de
drept public aplicându-se tuturor subiectelor de drept, indiferent că sunt
persoane fizice sau juridice, în legătură cu toate actele și faptele
juridice petrecute în limitele autorității legiuitorului național” 12. În
aceiași idee, un alt cercetător al domeniului arată că ”dacă raporturile
de drept public conțin totuși elemente de extraneitate, prezența lor nu
are nici o semnificație juridică. În aceste cazuri, instanța va aplica
13
numai legea proprie, singura competentă, în cauză”
În finalul considerațiilor noastre expuse în acest capitol, este
necesar să menționăm că, de lege lata, dispozițiile Cărții a VII din
NCciv sunt plicabile doar în măsura în care convențiile internaționale la
care România este parte, dreptul Uniunii Europene sau dispozițiile din
legi speciale nu stabilesc o altă reglementare(alin.3 al art. 2557).
Această regulă este valabilă și în ceea ce privește și procesele de
drept privat cu elemente de extraneitate, așa cum prevede în mod
expres art. 1064 din noul Cod de procedură civilă.Cu alte cuvinte, în
problema determinării legii aplicabile unui raport de drept internațional
privat, prevederile Cărții a VII a din cele două noi coduri, vor
constitui dreptul comun.

12
B.Maria. Carmen Predescu, op.cit.,p. 67.
13
I.Macovei, op.cit., p. 9

16
De principiu, prevederile menționatei cărți din NCciv. se vor
aplica doar în cazul în care părțile unui anumit raport juridic cu
element de extraneitate nu vor proceda ele însele la alegerea legii
aplicabile acelui raport juridic.

CAPITOLUL II.RAPORTUL JURIDIC DE DREPT


INTERNAŢIONAL PRIVAT

Secțiunea 1. Elementul de extraneitate (străin).


Toți cercetătorii domeniului sunt de părere că elementul de
extraneitate sau elementul străin constituie principalul element de
distincţie (de delimitare/particularizare) a raporturilor juridice de drept
internaţional privat faţă de raporturile juridice de drept intern.
Din păcate, elementul de extraneitate nu a fost definit in
terminis nici de Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor
de drept internaţional privat, dar nici de către NCciv, sau de NCprciv,
drept pentru care o astfel de sarcină a rămas in continuare, în
domeniul de preocupare a literaturii de specialitate
Doctrina defineşte elementul de extraneitate ca fiind o
împrejurare de fapt, de natură diversă, care are legătură cu un
raport juridic de drept privat, împrejurare ce îi conferă raportului
juridic respectiv caracter de internaţionalitate 14. Din definiţia citată
rezultă că împrejurarea de fapt care circumstanţiază raportul juridic de
drept privat îi conferă acestuia legătură cu mai multe sisteme de drept.
14
Pentru alte definiţii ale elementului de extraneitate a se vedea ; D.Al. Sitaru Drept internaţional privat.
Tratat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 15; I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami,
Bucureşti 1997, vol. I, p. 13; O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed. All Beck,
Bucureşti, 1999, p . 1.

17
Ca atare, elementul este străin prin raportare la legea română (ca
întreg sistem de drept) sau la statul român. Aceasta deoarece, aşa
cum am arătat la începutul acestui curs, dreptul internaţional privat
face parte din sistemul de drept intern al fiecărui stat, fără a exista un
"drept internaţional privat" (general şi universal) care să reglementeze
în mod unitar raporturile juridice cu elemente de extraneitate.
Trebuie să precizăm că majoritatea doctrinei consideră că
elementul de extraneitate nu este o parte componentă distinctă a
structurii raportului juridic alături de subiecte, conţinut şi obiect,
deoarece oricare dintre aceste elemente poate constitui un
element de extraneitate15. Noi considerăm, totuşi, că raportul juridic
de drept internaţional privat are o structură diferită de cea a
raportului juridic (generic), în sensul teoriei generale a dreptului,
deoarece elementul de extraneitate este absorbit/integrat de unul
din elementele raportului juridic (subiecte, conţinut, obiect),
element extraneu fără existenţa căruia raportul juridic ar fi în mod
cert şi exclusiv de drept intern.
Dacă, spre exemplu, într-un contract de vânzare, una dintre
părţile contractante este cetăţean străin, aceasta nu înseamnă că nu
există nici o particularizare a structurii raportului juridic (la nivelul
atributelor de identificare individualizare a persoanei) căci, în acest
caz, împrejurarea de a fi “străin” conferă raportului juridic în cauză
caracter de internaţionalitate. Dacă acest element de extraneitate (una
dintre părţi este cetăţean străin sau persoană juridică de naţionalitate

15
I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 11; D.A. Popescu, M. Harosa, op.
cit. p. 124.

18
străină) nu ar fi absorbit în structura raportului juridic, nu am mai fi în
prezenţa unui raport de drept internaţional privat.
De altfel, majoritatea susţinătorilor tezei conform căreia în
structura raportului juridic nu intră elementul de extraneitate, apreciază
că raportul juridic de drept internaţional privat se deosebeşte de
raportul juridic din dreptul intern prin existenţa unuia sau mai multor
elemente de extraneitate.16
Pentru o mai bună înţelegere a problemei, vom prezenta, cu titlu
exemplificativ, câteva din elementele de extraneitate considerate ca
atare de legislația romanească, raportându-ne la componentele
structurale ale raportului juridic de drept privat.
-Referitoare la subiectele raportului juridic, elementele de
extraneitate se clasifică în funcţie de calitatea acestor subiecte, şi
anume :
-pentru persoanele fizice: cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa,
iar pentru anumite sisteme de drept chiar şi religia (de exemplu:
Grecia). De exemplu, un cetăţean român şi un cetăţean german
încheie în România un contract de vânzare a unui bun mobil, act juridic
în baza căruia se naște un raport juridic civil cu element de
extraneitate, datorită căruia se va putea naște problema unui conflict
real de legi în spatiu și în timp ;
-pentru persoanele juridice: sediul, naţionalitatea, fondul de
comerţ etc. Spre exemplu, o societate cu personalitate juridică cu
scop lucractiv, persoană juridică română, încheie un contract transport
cu o altă societate, persoană juridică străină cu sediul în Suedia, în
16
Idem, p. 11.

19
temeieul căruia se naște un raport juridic obligațional cu element(e) de
extraneitate.
-Referitor la obiectului (material și juridic) raportului juridic,
constituie element de extraneitate locul unde se află bunul mobil
sau locul unde este situat un bun imobil, bun ce constituie
obiectul material al raportului juridic de drept internaţional privat.
Spre exemplu, un cetăţean român îi vinde unui cetăţean francez un
imobil care se află situat în Elveţia. Într-un astfel de caz, se naște un
raport juridic cu mai multe elemente de extraneitate : cetățenia diferită
a celor două părți precum și locul situării imobilului( în altă tară decât
cea a cetățeniei fiecareia din părți).
În acest context, găsim necesar să precizăm că bunurile situate
într-o ambasadă străină aflată în România se află sub incidenţa
unei legi străine nu române, deoarece teritoriul ambasadei este
considerat teritoriu străin.
Referitor la conţinutul raportului juridic, trebuie să facem
distincţie între acte juridice şi fapte juridice.
1.În cazul actelor juridice pot fi elemente de extraneitate:
-Locul încheierii actului. Spre exemplu, o societate cu
personalitate juridică română încheie, prin reprezentantul său, în
Franţa, un contract cu o societate germană, în lipsa unei legi alese de
părți se va aplica legea locului de încheiere a contractului (lex loci
actus sau contractus);
-Locul unde urmează să se execute (să-şi producă efectele)
un contract (lex loci executionis sau lex loci solutionis). De
exemplu, o firmă română contractează cu o firmă suedeză în vederea

20
prestării de către aceasta din urmă a unor servicii pe teritoriul ţării
noastre, locul executării obligației caracteristice a firmei străine fiind
teritorului Romaniei.
2.În cazul faptelor juridice pot fi elemente de extraneitate:
-Locul producerii faptului ilicit cauzator de prejudicii (lex loci
delicti commissi). Spre exemplu, un cetăţean român este victima unui
accident rutier produs pe teritoriul Belgiei, unui astfel de raport juridic
delictual aplicându-i-se legea belgiană ca lege a locului producerii
faptului ilicit.
-Locul producerii prejudiciului (lex loci laesionis), atunci când
acesta diferă de locul producerii faptei ilicite. De exemplu, un fapt
juridic ilicit de poluare a unui curs de apă, produs într-o tară, de către
o intreprindere având naționalitatea acelei tări, va putea produce efecte
și în altă țară, dacă cursul respectiv de apă, strabate teritoriul mai
multor țări.
3.În ceea ce priveşte evenimentele, constituie element de
extraneitate locul producerii evenimentului (naşterea, moartea,
cutremurul, inundaţia, incendiul etc).
4.În privinţa aspectelor procedurale, în doctrină17 s-a arătat că
poate constitui element de extraneitate faptul că instanţa
competentă să soluţioneze un anumit litigiu este străină sau că
hotărârea judecătorească ori arbitrală este pronunţată în
străinătate. Aşadar, în aceste din urmă exemple ne raportăm la locul
soluţionării litigiului pentru a stabili elementul de extraneitate.

17
D.A. Sitaru, op. cit. p. 16.

21
5.În ceea ce priveşte caracteristicile raportului juridic cu
element de extraneitate, sunt de reţinut următoarele:
-Raportul juridic cu element de extraneitate se stabileşte între
persoane fizice sau juridice. Statul poate fi parte într-un raport juridic
cu element străin, dar poziţia acestuia nu se confundă cu aceea în
care acesta participă la un raport de drept internaţional public;
-Raportul juridic de drept internaţional privat conţine un element
de extraneitate, datorită căruia raportul respectiv are legătură cu mai
multe sisteme de drept dintre care numai unul dintre acestea va fi
aplicat, şi anume cel desemnat de către norma conflictuală a statului
forului, a instanţei în faţa căreia s-a ivit litigiul;
-Raportul jurdic cu element de extraneitate este un raport civil,
comercial, de muncă, de procedură civilă sau alt raport de drept privat,
existenţa elementului extraneu fiind de esenţa nașterii și manifestării
conflictului de legi.
Având în vedere cele arătate, putem conchide că într-un raport
juridic se pot regăsi fi unul sau mai multe elemente de
extraneitate şi, ca atare, acel raport juridic de drept privat este
susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe sisteme de
drept aparţinând unor state diferite. În astfel de situaţii poate lua
naştere ceea ce doctrina dreptului internaţional privat denumeşte
în mod sistematic - „conflict de legi”.
Secțiunea 2. Despre problematica conflictului de legi.
Aşa cum am arătat în cele precedente, prezenţa elementului de
extraneitate în legătură cu un raport juridic de drept privat poate da
naştere unui conflict de legi. De la început trebuie să facem precizarea

22
că noţiunea de lege din cuprinsul sintagmei conflict de legi trebuie
înţeleasă în sensul de (întreg) sistem de drept aparţinând unui anumit
stat. Practic, pentru a înlătura orice confuzie, putem afirma că expresia
"conflict de legi” este sinonimă cu expresia “conflict între două sau mai
multe sisteme de drept”.18
Definim conflictul de legi ca fiind situaţia în care un raport
juridic de drept privat, cu unul sau mai multe elemente de
extraneitate, este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai
multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite 19.
Aşa cum pe bună dreptate s-a arătat în literatura de
specialitate20, conflictul de legi este susceptibil şi de o “definiţie
metaforică” şi anume: "el este o întrebare ce se naşte în mintea
judecătorului sau arbitrului care soluţionează litigiul: “care dintre
sistemele de drept în prezenţă se aplică raportului juridic
respectiv?”
De altfel, doctrina franceză de drept internațional privat, face
distincție între adevăratele conflicte de legi si falsele conflicte de
legi. În gândirea unei cercetătoare a domeniului, adevăratul conflict
de legi va fi acela care se pune în prezenta unor legi cu conținut diferit,
fiecare dintre ele reclamând același câmp de aplicare, pe când falsul
conflict de legi va fi acela care poate sa apară în cazul unor legi cu
conținut analog sau chiar în prezenta unor legi cu conținut diferit dar

18
Bineînţeles că fiecare sistem de drept în parte, aparţine unui stat.
19
Pentru alte definiţii ale conflictului de legi a se vedea D. Al. Sitaru op. cit. p. 16; O. Ungureanu, C. Jugastru
op. cit. p. 7.
20
D.Al. Sitaru, op. cit. p. 17.

23
care reclamă câmpuri de aplicare care nu se suprapun. Doar în cazul
conflictului real de legi se va putea utiliza metoda conflictualistă 21
Pentru a înţelege mai bine noţiunea conflictului de legi
ne îngăduim să utilizăm următorul exemplu:
Societatea (cumpărător), persoană juridică de naţionalitate
română, prin reprezentantul sau legal sau convenţional, după caz,
încheie la Paris un contract de vânzare cu o altă societate
(vânzător), persoană juridică de naţionalitate franceză, marfa
urmând să fie livrată în Bucureşti. Între părţi se naşte un litigiu
generat de neexecutarea corespunzătoare a contractului de către
una din părţi, spre exemplu, un litigiu în legătură cu
neconformitatea produsului livrat, în raport cu mostra avută în
vedere la încheierea contractului.
Problema principală care se poate naște - în astfel de
raporturi juridice- este care anume dintre cele două sisteme de
drept în prezenţă (cel român sau francez) se va aplica în vederea
soluţionării litigiului ? În acest exemplu, raportul juridic respectiv
are mai multe elemente de extraneitate: sediul persoanelor
juridice, locul încheierii contractului, locul executării contractului,
locul unde se află bunul obiect material al contractului. Într-o
astfel de ipoteză, dacă părțile, la încheierea contractului sau la un
alt moment ulterior acestuia nu au procedat la alegerea legii
aplicabile acelui contract, instanța de judecată sau arbitrală, după
caz, competentă, va utiliza metoda conflictului de legi pentru afla
care este legea aplicabilă, fâcând uz de legea de drept
21
S.Clavel, Droit internationale privee, Editura Dalloz, 2009, p. 10.

24
internațional privat a forului, respectiv a țării unde se află instanța
sesizată.
Din definiţia conflictului de legi se desprind
următoarele trăsături esenţiale ale acestei instituţii deosebit de
importante în înţelegerea principiilor şi a mecanismului dreptului
internaţional privat. În acest sens, le vom reţine pe următoarele:
-Conflictul de legi are ca unic izvor prezenţa elementului de
extraneitate în cadrul structurii unui raport de drept privat;
-Conflictul de legi nu implică un conflict de suveranitate
propriu-zis (în sensul dreptului internaţional public), între statul
român şi cel străin deoarece, dacă, spre exemplu, judecătorul
român aplică legea străină el o aplică pentru că aşa îi indică
norma conflictuală română (NC civ si /sau NCprciv, după caz),
adică legea forului (lex fori). Deci, judecătorul investit cu
soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat, va face
aplicarea dreptului străin numai dacă, sistemul de drept român
(dreptul internaţional privat – NCciv și NC.pr.civ) face trimitere la
respectivul sistem de drept străin.
-Raportul juridic de drept internaţional privat, deşi este
susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe sisteme de
drept aparţinând unor state diferite, va fi cârmuit doar de un
singur sistem de drept şi anume acela desemnat de norma
conflictuală ca lex causae ( sintagmă prin care desemnăm
sistemul de drept aplicabil acelui raport sau acelei cauze), sistem
care poate fi cel al forului (român) sau cel al unui stat străin. Spre
exemplu, dacă instanţa română este sesizată cu soluţionarea unui

25
litigiu cu element de extraneitate, iar acesta este susceptibil de a i
se aplica mai multe sisteme de drept (englez, german, francez,
italian etc.), de principiu judecătorul va judeca respectiva cauză
făcând aplicarea doar a unui singur sistem de drept care este
desemnat de către legea privind reglementarea raporturilor
juridice de drept internaţional privat, act normativ ce face parte
din sistemul de drept românesc(legea forului).
-Conflictul de legi este un conflict de legi în spaţiu, adică
între două sau mai multe sisteme de drept care coexistă în spaţiu
(sunt edictate şi se aplică în state diferite), deosebindu-se net de
conflictul de legi în timp;
-Conflictul de legi sau conflictul sistemelor de drept cum l-
am mai denumit, este o noţiune specifică numai dreptului
internaţional privat deoarece poate apărea numai în raporturile
juridice cu unul sau mai multe elemente de extraneitate;
-Conflictele de legi, aşa cum s-a admis în literatura de
specialitate22 "sunt compatibile cu raporturile juridice de drept
privat deoarece numai în aceste raporturi instanţa română poate
să aplice o lege străină. Explicaţia acestei soluţii rezidă în faptul
că, spre deosebire de raporturile de drept internaţional public, în
raporturile de drept internaţional privat părţile se află, una faţă de
cealaltă, pe poziţie de egalitate juridică (de regulă), ceea ce atrage
implicit egalitatea sistemelor de drept".
Așa după cum am mai menționat cartea a VII din NCciv
arată care sunt raporturile de drept internaţional privat. Astfel, din
22
D.A. Sitaru, op.cit., p. 19

26
prevederile art.2557, alin.2 din NCciv, rezultă că, "în înţelesul
prezentei cărți, raporturile de drept internaţional privat sunt
raporturi civile, comerciale, şi alte raporturi de drept privat cu
element de extraneitate".
Trebuie să precizăm, în primul rând, că enumerarea codului
are un caracter exemplificativ şi, ca atare, raporturi de drept
internaţional privat pot fi şi alte tipuri de raporturi juridice, spre
exemplu, cele născute din contractul de transport internaţional,
din relaţiile de familie, cele privind dreptul de proprietate
intelectuală (dreptul de autor, dreptul la marcă etc), procesual
civile, ş.a.m.d.
De asemenea, este util de precizat că tipurile de raporturi
juridice enumerate de NCciv nu sunt numai raporturi de drept
privat. Spre exemplu, din dreptul muncii sunt raporturi de drept
privat, în principal, cele referitoare la contractul de muncă, dar
altele aparţin dreptului public (de exemplu, cel referitoare la
protecţia muncii);
23
Reiterăm ideea, și cu acest prilej, conform căreia s-a
statuat că "raporturile juridice de drept public nu sunt
compatibile, de regulă, cu conflictele de legi, în sensul că, în
aceste raporturi nu există, în principiu, posibilitatea aplicării de
către judecătorul român a unei legi străine. Explicaţia constă în
faptul că la aceste raporturi părţile se află, una faţă de cealaltă, pe
poziţie de subordonare juridică, intervenind elementul de
autoritate al statului român – jure imperii. De exemplu, dacă avem
23
D.A. Sitaru, op. cit., p. 21.

27
în vedere raporturile de drept penal cu element de extraneitate şi
principiile aplicabile în materie penală – teritorialităţii,
personalităţii, realităţii etc., legii penale – rezultă că acestea nu
constituie decât circumstanţieri ale aplicării legii penale române.
În cazul în care aceste principii nu îşi găsesc aplicabilitatea,
instanţa română nu este competentă să aplice legea penală
română".
Concluzionând, conflictul de legi este generat de prezenţa
elementului de extraneitate într-un raport juridic, iar cauza
apariţiei lui rezidă în deosebirile (importante/însemnate) existente
între sistemele de drept ale diverselor state.
Secțiunea 3.Despre metodele de reglementare specifice
dreptului international privat.
Așa cum reține doctrina, metoda de reglementare reprezintă
”mijlocul specific cu ajutorul căruia statul asigură conduita
necesară părților raportului juridic”24. Dintr- o astfel de perspectivă,
dreptul internațional privat se distinge față de alte ramuri de drept,
printr-o diversitate de metode, generate de interesul și de optica
legiuitorului în soluționarea conflictelor de legi.
Doctrina de drept internațional privat, cercetând specificul acestei
atât de complexe și particulare ramuri de drept, a identificat
următoarele metode care pot fi utilizate pentru reglementarea ori
soluționarea conflictelor de legi:
-metoda normelor conflictuale sau metoda conflictualistă;
-metoda normelor materiale;
24
D.Lupașcu, op cit. p.8

28
-metoda normelor de aplicatie imediată;
- metoda proper law( a legii proprii).
În cele ce urmează, vom proceda la o scurtă prezentare și
analiză a fiecareia dintre metodele enumerate.
1.În ceea ce privește metoda normelor conflictuale
(conflictualistă), aceasta are la baza ideea de utilizare a regulilor
cuprinse în legea de drept international privat, de drept intern ori de
sorginte internatională(unele dintre acestea din urmă fiind chiar legi
uniforme) pentru solutionarea oricărui conflict de legi.Aceste norme
conflictuale indică, în raport cu anumite criterii(sau puncte de
legătură), legea care poate fi aplicată unui anumit raport juridic,
ținând seama de natura și de specificul acelui raport juridic. Legea
desemnată prin aplicarea normelor conflictuale incidente, poate fi
legea forului, adică a statului instanței chemate să o determine ori
o lege străină.
Este important de reținut că prin stabilirea legii aplicabile
utilizând normele conflictuale ale forului, nu se soluționează, în
mod direct, nemijlocit, raportul juridic cu element de extraneitate
ci doar se determină întreg sistemul de drept aplicabil acelui
raport, inclusiv legislația de drept international privat conținută de
acel sistem de drept. Determinarea legii aplicabile în mod nemijlocit
raportului juridic cu element de extraneitate este o chestiune
subsecventă sau consecutivă determinării sistemului de drept aplicabil.
Metodei conflictualiste, care este utilizată pe scară largă și
care, totuși, este una preferată pentru că răspunde nevoilor practice,
doctrina îi atribuie și reține anumite incoveniente cum ar fi :

29
-”Complexitatea procedeului crează dificultăți în aplicare,
care sunt accentuate de împrejurarea că diferențele între normele
de fond și normele de formă este distinctă de la o legislatie la
alta ;
-Normele conflictuale fiind elaborate pe cale legislativă, dar
și jurisprudențială, aplicarea lor depinde de poziția instanței;
- Soluția în cauză poate fi cunoscută numai după
determinarea legii competente;
-Aplicarea unei legi interne face abstracție de specificul
raportului cu element de extraneitate25.
Alte critici care au fost aduse acestei metode, vizează
posibilitatea apariției calificării și a retrimiterii, impreviziunea cu
privire la soluțiile care se vor da precum și dificultatea rezolvării
concursului dintre o normă conflictuală și una de aplicație
imediată26.
2.În ceea ce privește metoda normelor materiale trebuie știut
că acest tip de norme se mai numesc și substanțiale și că ele se
aplică direct raporturilor juridice cu elemente de extraneitate.
Astfel de norme juridice exclud conflictul de legi, fiind preferate, din
punctul de vedere al certitudinii juridice pe care o conferă, în raport cu
normele conflictuale.
În raport cu izvorul lor normele materiale pot fi interne ori
internaționale- inclusiv uniforme- acestea din urmă fiind
rezultatul unor negocieri internaționale, sub egida unor organizații

25
I. Macovei, op.cit.,p. 10
26
A se vedea, în acest sens, spre exemplu:B. Maria Carmen Predescu, op. cit. p. 76-77.

30
cu vocatie universală, și prezentând marele avantaj că prin
soluțiile uniforme pe care le conțin practic, anihilează conflictele
de legi.
Normele materiale care reglementează raporturi de drept
internațional privat pot aparține unor ramuri de drept diverse, din
categoria dreptului public și a acelui privat(drept constitutional,
financiar, administrativ, dreptului civil, comercial, al familiei, muncii,
etc).
Mai este necesar de știut că întelesul expresiei norme
materiale, în accepțiunea dreptului internațional privat, este diferit
de cel din dreptul comun intern. Prin norme materiale, în dreptul
comun înțelegem norme juridice substanțiale, adică acelea care
reglementează raporturile juridice pe fondul lor, spre deosebire de
normele de procedură, care reglementează aspectele de ordin
formal. Dimpotrivă, normele materiale de drept internațional nu
fac trimitere la un anumit sistem de drept ci reglementează direct
raportul juridic cu element de extraneitate, atunci când norma
conflictuală a forului trimite la astfel de norme.
În unele cazuri, normele materiale depind în aplicarea lor de o
anumită normă conflictuală, în alte situații, se aplică în mod nemijlocit
raporturilor cu elemente de extraneitate, ele fiind rezultatul
implementării în dreptul intern a unui anumit stat a prevederilor unor
norme uniforme adoptate prin convenții internaționale 27. Norme
materiale de drept internațional privat regăsim în materie de

27
A se vedea pentru o astfel de analiză, spre exemplu:I. Macovei, op.cit. p. 12

31
procedură civilă, de condiție juridică a străinilor, de raporturi de
familie, cele financiare-valutare etc.
3.Referitor la metoda normelor de aplicatie imediată sau
necesară cum se mai numesc acestea, trebuie reținut că acestea
exclud conflictul de legi, întrucât ele nu au în vedere aplicarea
normelor conflictuale ale forului. Așa după cum s-a afirmat, ”metoda
normelor de aplicație imediată este prealabilă conflictului de legi.
Autoritatea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune cu
necesitate raportului cu element de extraneitate” 28.
Despre normele de aplicație imediată art. 2566 din NCciv,
conține următoarele prevederi, cu valoare de principiu:
-Dispozițiile imperative prevăzute de legea romană pentru
reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate se aplică,
în mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei
cărți privind determinarea legii aplicabile(alin.1) ;
- Pot fi aplicate direct și dispozițiile imperative prevăzute de legea
altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de
extraneitate, dacă raportul juridic respectiv prezintă strânse legături cu
legea acelui stat, iar interesele legitime ale părților o impun. În acest
caz se vor avea în vedere obiectul și scopul acestor dispozitii, precum
și consecințele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor(alin.2).
Asadar, regula este că normele de aplicație imediată, de
aplică direct raportului juridic cu element de extraneitate,
excluzând conflictul de legi. Prin excepție, se admite aplicarea

28
Ide,

32
normelor de aplicație imediată emise de către un alt stat, doar
dacă sunt întrunite cumulativ mai multe condiții :
-o strânsa legătură a raportului juridic cu privire la care se va
aplica legea materială a altui stat cu legea statului forului;
-interesele legitime ale părților( ale ambelor părți-n.n) o impun.
Totuși, în astfel de situații, judecătorul forului va avea un
drept de apreciere suveran, dar va trebui să țină seama de
obiectul și de scopul reglementării normei materiale a cărei
aplicare se cere, precum și de consecințele previzibile ale unei
decizii de aplicare sau neaplicare a respectivei norme străine.
Despre metoda normelor de aplicație imediată s-a afirmat că
nu este altceva decât o situație particulară a metodei conflictuale,
deși, afirmația pare oreacum paradoxală, pentru că, așa după cum am
mai menționat, aplicarea acestor norme exclude conflictul de legi.
Spre deosebire de metoda conflictualistă- metodă la care se
pleacă de la o stare de fapt pentru a determina legea aplicabilă
unui raport cu elemente de extraneitate- în cazul metodei
normelor de aplicație imediată, punctul de legătură al raportului
juridic cu norma de aplicație imediată este chiar norma
respectivă, deoarece acesta este obligatorie a se aplica. Așa cum
conchide un cercetător al materiei, ”putem aprecia că normele de
aplicare imediată se aseamănă cu normele conflictuale, ambele având
un punct de legătură cu forul. Elementul de diferență rezidă în aceea
că normele conflictuale determină competența unui sistem de drept, în
timp ce normele de aplicație imediată(necesară) rezolvă direct litigiul
de drept internațional privat. Așa fiind, este îndreptățită aprecierea

33
potrivit căreia, față de normele conflictuale clasice, normele de aplicare
imediată sunt ”norme conflictuale speciale și excepționale” 29.
În drept, normele de aplicație imediată pot fi norme de drept
substanțial ori procesual. Astfel de norme sunt conținute atât de
dreptul intern cât și către dreptul internațional, mai ales în cazul unor
reglementări uniforme.
3. În fine, cu privire la metoda proper law sau a legii proprii,
doctrina remarcă ideea că aceasta presupune determinarea legii
aplicabile pentru fiecare caz în parte, ținând seama de
particularitățile și de circumstanțele fiecărei cauze, în parte.Prin
comparație cu metoda conflictelor de legi, care presupune ca să fie
aplicată aceiași lege tuturor cauzelor de același fel, metoda proper
law- metodă care a apărut mai întâi în sistemul common low-
presupune recunoașterea instanțelor forului o putere de apreciere
deosebită, care vor decide în raport cu cele mai puternice puncte de
legătură ale raporturilor juridice cu elemente de extraneitate.
Specifice acestei metode de reglementare a raporturilor de
drept internațional privat sunt următoarele exigențe 30 :
-Forul este dator să țină seama de cele mai relevante puncte de
legătură ale raportului cu o anumită lege;
-Determinând scopurile legilor aflate în conflict, va trebuie
aplicată legea în raport cu care exsită cel mai mare și puternic interes
să soluționeze acel raport ;

29
D.Lupascu, Drept internațional privat, Editura Universul Juridic,
București 2008, p. 10.
30
A se vedea, spre exemplu, D. Lupașcu, op.cit. p. 10-11

34
-Trebuie să se aplice legea cea mai favorabilă părții care trebuie
protejată, respectiv acea lege care este mai apropiată de ideea de
justiție, așa cum o vede instanța forului.
Trebuie știut că metoda proper low( a legii proprii) este o
variantă a metodei conflictelor de legi și că poate fi utilizată doar
atunci când norma conflictuală a forului o permite.
Literatura de specialitate de data mai recentă 31, examinând
prevederile NCciv, Cartea VII a, s-a exprimat în sensul că art. 2565
instituie un caz sau mai exact o situație de principiu, în care deși
legea străină ar fi aplicabilă unui anumit raport juridic cu element
de extraneitate, aceasta nu va fi aplicată, chiar dacă nu ne vom
afla în situația unei fraude la lege ori chiar dacă ordinea publică
de drept internațional privat nu se opune aplicării legii străine. În
astfel de situații se va aplica legea proprie (proper law).
În acest sens, alineatul 1 al art. 2565, prevede următoarele :
”În mod excepțional aplicarea legii determinate potrivit
prevederilor prezentei cărți poate fi înlăturată dacă, datorită
circumstanțelor cauzei, raportul juridic are o legătură foarte
îndepărtată cu această lege. În acest sens, se va aplica legea cu
care raportul juridic prezintă cele mai strânse legături”. Așadar,
legiuitorul nu impune să se aplice, în toate situațiile legea forului
ci doar legea cu care raportul juridic dedus examinării are cele
mai strânse legături, aceasta putând fi legea proprie ori chiar o
altă lege străină, motive pentru care apreciem că în astfel de

31
I. Macovei, op. cit., p.13

35
ipoteze, aplicarea metodei legii proprii este doar o variantă
posibilă și nu obligatorie.
Alineatul al doilea, conține enumerarea situațiilor în care nu se
va putea face aplicarea prevederilor alineatului 1 și anume :
-dacă părțile au ales ele însele legea aplicabilă, utilizând norma
conflictuală lex voluntatis ;
-dacă legea străină determinată a fi a plicabilă privește chestiuni
de stare și/sau capacitate a persoanelor fizice sau juridice.

CAPITOLUL III. CONŢINUTUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL


PRIVAT ȘI STRUCTUA NORMELOR SALE
Secțiunea 1.Noţiune. Clasificare.

Notiunea de conţinut al dreptului internaţional privat poate fi


definită ca fiind totalitatea normelor juridice care constituie şi
particularizează această ramură de drept32. Aceste norme juridice,
se află în anumite corelații și raporturi de organizare și sistematizare,
astfel încât dreptul internațional privat, la fel ca orice altă ramură de
drept poate fi privit și dintr-o perspectivă structuralistă.

Asadar, între noţiunile de conţinut şi cea de structură ar


trebui să existe următoarea corelatie:

-Conţinutul are în vedere toate elementele normative care


vizează raporturi juridice cu elemente de extraneitate, aflate la un
moment dat în vigoare, într-un anumit sistem de drept, indiferent de
sursa/izvorul lor.
32
Pentru o definiţie a conţinutului dreptului internaţional privat a se vedea, spre exemplu, D.A. Sitaru, op.cit.
pag. 25.

36
-Structura acestei ramuri de drept are în vedere legăturile
organice şi funcţionale dintre elementele normative aparţinând
dreptului internaţional privat, sau mai exact spus, instituțiile și
categoriile cu care operează această ramură de drept.

Principala clasificare cu care operează stiinţa dreptului


internaţional privat- în ceea ce priveşte normele sale juridice- este
aceea în: norme conflictuale şi norme substanţiale (norme
materiale).
Secţiunea 2.Normele conflictuale.
2.1. Noţiune şi caracterizare. Norma conflictuală este o
normă juridică cu o structură proprie, specifică dreptului
internaţional privat şi care are drept scop soluţionarea conflictelor
de legi. Prin urmare, norma conflictuală nu reglementează
/soluţionează fondul raportului juridic cu element de extraneitate. Ea nu
stabileşte în mod direct întinderea drepturilor şi obligaţiilor ce rezultă
din raportul juridic cu element străin, acest rol revenindu-i normei
materiale (care reglementează fondul şi forma raportului juridic
respectiv).
Normele conflictuale arată doar legea competentă să
soluţioneze raportul jurdic respectiv, mai exact, care dintre
sistemele de drept aflate în concurs sau conflict guvernează
fondul raportului cu element extraneu.
Aşa cum s-a aratat în literatura de specialitate 33, “cu ajutorul
normei conflictuale se alege dintre legislaţiile interne aflate în conflict
(concurs), legislaţia care atrebuie aplicată. Din momentul în care s-a
33
I.P. Filipescu, op. cit., p. 33.

37
desemnat sistemul de drept intern aplicabil, rolul normelor
conflictuale încetează urmând să se aplice, în continuare, norma
de drept intern (de drept civil, de drept comercial, de dreptul
familiei, procesual etc) care va cârmui raportul juridic cu element
de extraneitate, normă emisă de un anumit stat.
Prin urmare, norma conflictuală este o normă de trimitere
sau de fixare la/a sistemului de drept aplicabil, ea având un
caracter prealabil aplicării normei materiale”.
2.2. Delimitarea normelor conflictuale de normele materiale 34.
În scopul realizării unei astfel de delimitări trebuie reţinute,
în principal, următoarele idei:
- norma conflictuală nu reglementează pe fond (propriu-zis)
raportul juridic cu element de extraneitate, ci numai indică
sistemul de drept (incluzând şi normele conflictuale ale acelui
sistem de drept) aplicabil unui astfel de tip de raport juridic;
- norma conflictuală are o aplicare prealabilă în raport
de norma materială, aceasta din urmă fiind desemnată de prima.
Aşa fiind, în cazul în care o instanţă română este
sesizată cu soluţionarea unui litigiu, sau, în general, a oricărei
probleme născut(e) dintr-un raport juridic care conţine unul sau
mai multe elemente de extraneitate, ordinea logică și necesară a
operaţiunilor de aplicare a dreptului (ca sistem de drept) este
următoarea:
- Instanţa (autoritatea, indiferent de natura ei) îşi va
verifica competenţa, soluţionând în acest mod conflictul de
34
D:A, Sitraru, op.cit., p. 25

38
jurisdicţii; va soluționa așa numita problemă a competenței
generale a instanțelor române;
- Dacă este competentă (la modul general şi particular)
să soluţioneze cauza, va soluţiona conflictul de legi pe baza
normelor conflictuale proprii (lex fori) pentru a desemna legea
materială competentă.
2.3. Formele de exprimare (izvoarele) ale normelor
conflictuale.
Prin noțiunea de izvoare ale dreptului internațional
privat, ar trebui să avem în vedere categoriile de acte normative,
respectiv de norme juridice, grupate după originea, conținutul și
forța lor juridică și care reglementează în mod exclusiv(în mod
specific) sau doar incidental(nespecific) problematica raporturilor
juridice de drept internațional privat.
Normele conflictuale române sunt reunite, în marea lor
majoritate, în Cartea a VII a a NCciv precum și în NCprciv, în
partea referitoare la procesul civil internațional.
Cele două acte normative constituie dreptul comun ori
legislația generală, aplicabilă în materia dreptului internaţional
privat. Nu este mai puţin adevărat că, normele conflictuale pot
fi conţinute şi de convenţiile internaţionale la care România este
parte, acestea fiind denumite de literatura de specialitate, norme
conflictuale unificate.35 Aplicarea normelor conflictuale unificate
exclude posibilitatea ivirii concursului de norme conflictuale ale
sistemelor de drept în prezenţă.
35
Idem, p. 26

39
Un rol deosebit de important revine, ca izvoare ale dreptului
internațional privat roman, legislației UE, fie că este vorba de
regulamente care se aplică în mod direct raporturilor care le
reglementează fie că este vorba de directive, decizii, etc, legislație
care se impune de la data aderării României la aceasta
organizație.
Desigur, mai există şi alte categorii de acte normative
care constituie izvoare speciale ale dreptului internaţional privat,
dar la care ne vom referi pe parcursul acestei lucrări. De
asemenea, trebuie reţinut că există numeroase acte normative
reglementând materii diverse, care conţin şi norme conflictuale
sau de aplicaţie imediată, cu relevanţă pentru dreptul internaţional
privat.
2.4. Elementele structurale ale normei conflictuale.
Norma conflictuală este formată din două elemente de
structură: conţinutul (ipoteza) normei şi legătura (dispoziţia)
normei, prin comparaţie cu structura clasică a unei norme juridice
aparţinând celorlalte ramuri ale dreptului intern (ipoteză,
dispoziţie şi sancţiune).
În doctrină am identificat și ideea că în structura normei
conflictuale ar trebui să intre și legea aplicabilă adică, legea
determinată ca fiind aplicabilă unei anumite cauze(lex cauze) și
care prezintă importantă doar cand legea aplicabilă este legea
străină. ”Întrucât legea străină constituie unul din elementele

40
normei conflictuale, ea trebuie considerată ca atare, adică
element de drept cu toate consecințele corespunzătoare” 36
2.4.1.„Conţinutul normei are în vedere, în fapt, ipoteza
normei conflictuale, adică acea parte a normei care cuprinde
categoria de raporturi juridice la care se referă (pe care o evocă).

Legătura normei are în vedere dispoziţia normei conflictuale,


adică acea parte a normei care desemnează sistemul de drept
aplicabil a cârmui categoria de raporturi juridice arătate în
conţinutul normei, prin raportare la un anumit element de
extraneitate, văzut ca punct de legătură al acelui raport juridic cu
un anumit sistem de drept.
Aşa cum pe bună dreptate s-a afirmat în doctrină 37
„legătura normei conflictuale se materializează prin punctul de
legătură” care constituie elementul concret şi direct prin care se
stabileşte conexiunea dintre raportul juridic (conţinutul normei) şi
un anumit sistem de drept (care constituie legea aplicabilă-
sistemul de drept- fondului raportului juridic cu element de
extraneitate, adică lex causae).
Pentru a înţelege cât mai corect structura normei
conflictuale, o să luăm ca exemplu de lucru dispoziţiile art. 2585,
alin. (1) din NCciv. Potrivit textului menţionat, “condiţiile de fond
cerute pentru încheierea promisiunii de căsătorie(logdnei-n.n)
sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitori soţi,

36
I.Macovei, op.cit. , p. 19. Acest autor afirmă că legea aplicabilă este un element dar și un efect al aplicării
normei conflictuale.
37
D.A. Sitaru, op.cit., p. 27.

41
la da încheierii promisiunii”. În acest exemplu, conţinutul (ipoteza)
normei conflictuale îl formează problemele privind condiţiile de
fond pentru încheierea unei promisiuni de căsătorie, iar legătura
(dispoziţia) normei este prevederea conform căreia astfel de
condiții ale unui asmenea tip de raport juridic sunt cârmuite de
legea naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi, avută la momentul
încheierii promisiunii de căsătorie .
În cadrul acestui exemplu, punctul de legătură este
chiar cetăţenia fiecăruia dintre viitorii soţi, in raport cu care se
stabilește legea națională.
2.5. Punctul sau elementul de legătură.
În literatura de specialitate s-a arătat că "elementele
prin care se stabileşte legătura dintre un raport juridic (cu unul
sau mai multe elemente de extraneitate) şi un sistem de drept se
numesc puncte sau elemente de legătură" 38. Aşadar, indicarea
sistemului de drept aplicabil de către norma conflictuală se face
pe baza legăturii existente între un raport juridic şi un sistem de
drept. Scopul direct al oricărei norme conflictuale este stabilirea
legii aplicabile unui anumit raport juridic.
Cele mai importante puncte de legătură admise de
legea română sunt următoarele:
- Cetăţenia. Prin instituţia cetăţeniei, într-o viziune
clasică, se înţelege ansamblul normelor juridice care
reglementează legătura politico-juridică dintre o persoană fizică şi
un stat, în temeiul căreia persoana fizică, în calitate de cetăţean,
38
I.P. Filipescu, op. cit., p. 34.

42
este titularul anumitor drepturi şi obligaţii care constituie statutul
ori condiţia sa juridică39.
In mod tradiţional, cetăţenia este punct de legătură pentru
următoarele categorii de raporturi juridice:
- pentru statutul persoanei fizice, adică starea civilă,
capacitatea şi raporturile de familie ale persoanei fizice (art. 2572-
2579 din NCciv);
- pentru raporturile succesorale referitoare la bunuri
mobile (art.2633-art.2636);
lege ;
Sistemul de drept la care acest tip de punct de legătură
trimite poartă denumirea de lex patriae, adică legea naţională a
părţilor raportului juridic cu element străin.
Domiciliul sau reşedinţa. Să ne reamintim cu acest prilej că,
potrivit doctrinei40, prin domiciliu „se înţelege acel atribut de
indentificare a persoanei fizice care o individualizează în spaţiu,
prin indicarea unui loc având această semnificaţie juridică”.
Conform prevederilor art. 87 din NCciv, domiciliul persoanei
fizice, în vederea exercitării drepturilor și libertăților sale civile,
este acolo unde acesta declară că își are locuința principală.
Reşedinţa”41.Potrivit prevederilor art. 88 , din NCciv
reședinta persoanei fizice este locul unde își are locuința
secundară.

39
D.Ştefănescu, Evoluţia istorică şi juridică a cetăţeniei în dreptul românesc, Bucureşti, 1975, p. 4.
40
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Şansa, Bucureşti,
1998, p. 354.
41
Idem, p. 360.

43
Din examinarea prevederilor Cărții a VII a din NCciv, se
poate desprinde concluzia că legiuitorul roman din 2009, acordă o
mai mare importanță, în materie de stare și de capacitate a
persoanelor, resedintei decât domiciliului, contrar situației pe care
o înregistrăm sub imperiul Legii nr.105/1992, înainte de abrogarea
ei parțială prin NC civ.
Domiciliul și în principal reşedinţa reprezintă puncte de
legătură care contribuie la determinarea normei conflictuale care
guvernează următoarele categorii de raporturi juridice:
- Starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale
persoanei fizice, în subsidiar faţă de cetăţenie (art. 2572, -2579 din
NCciv). Pentru a exemplifica acest punct de legătură, vom cita
dispoziţiile art. 2589 din NCciv, care prevede că efectele generale
ale căsătoriei soţilor sunt reglementate de legea resedintei
comune a soților, iar în lipsa unei astfel de resedințe comune, iar
în lipsa acesteia, legii cetțeniei comune.În lipsa unei cetațenii
comune se va aplica legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a
fost celebrată.
- Condiţiile de fond ale actelor juridice în general, în
cazul aşa numitei localizări obiective, când debitorul prestaţiei
caracteristice este o persoană fizică (art.2637-2639 din NCciv);
- Condiţiile de fond ale contractului de vânzare
mobiliară, în lipsa unei legi alese de părţi (lex voluntatis), sunt
guvernate de legea statului în care vânzătorul (persoană fizică)
are, la data încheierii contractului, domiciliul sau, în lipsă,
reşedinţa;

44
- În măsura în care jurisdicţia competentă se determină
potrivit regulii actor sequitur forum rei, domiciliul este punct de
legătură în determinarea respectivei jurisdicţii. Spre exemplu, art.
149, pct. (1) din Legea nr. 105/1992 prevedea că instanţele
judecătoreşti române sunt competente dacă pârâtul sau unul
dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa … în România. Sistemul de
drept la care acest tip de punct de legătură trimite se numeşte lex
domicilii.
Sediul social. Prin sediu se înţelege "acel mijloc de
identificare prin indicarea unui anumit loc stabilit, în condiţiile
legii, cu această semnificaţie"42. Conform prevederilor art. 227 din
NCciv, sediul persoanei juridice se stabilește potrivit actului de
constituire sau prin statut. În funcție de obiectul de activitate,
persoana juridică poate avea mai multe sedii cu caracter
secundar pentru sucursalele, reprezentanțele sale teritoriale și
punctele de lucru.Chiar și persoanele juridice, ca părți ale unui act
juridic pot, în condițiile art. 97 din NCciv, să procedeze, în scris,
la alegerea unui sediu în vederea exercitării drepturilor sau a
executării obligațiilor născute din acel act.
În mod tradiţional, sediul social este punct de legătură
pentru următoarele tipuri de raporturi juridice:
- Statutul organic al persoanei juridice. Spre exemplu, art.
2580 din NCciv prevede că “statutul organic al persoanei juridice
este cârmuit de legea sa națională”(alin.1). ”Statutul organic al
filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit
42
Ibidem, p. 490.

45
propriul sediu social, independent de legea aplicabilă persoanei
juridice care a înființat-o”(alin.3).
- Condiţiile de fond ale actului juridic, în general, în cazul
localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice
este o persoană juridică (art. 2638 din aNCciv);
- Unele contracte speciale (contractele de intermediere, de
muncă etc.);
- Jurisdicţia competentă, cum ar fi, spre exemplu, art. 149,
pct. (2) din fost lege 105/1992: ”instanţele judecătoreşti române
sunt competente dacă sediul pârâtului, persoană juridică, se află
în România”.
Sistemul de drept la care acest tip de punct de legătură face
trimitere se numeşte lex societatis.
Toate cele trei puncte de legătură analizate până acum
(cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa şi sediul social – desemnate
prin expresiilec latinești : lex patriae, lex domicilii, lex societatis –
desemnează sistemele de drept aplicabile în materia statutului
persoanei fizice şi a statutului organic al persoanei juridice şi se
subsumează noţiunii generice de “legea personală” (lex
personalis).
Fondul de comerţ. Fondul de comerţ43 este definit in
terminis de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concureneței
neloiale, cu modificarile și completarile ulterioare ca fiind un
ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale,

43
Pentru o expunere a concepţiilor privind fondul de comerţ, a se vedea, spre exemplu, I. Schiau, Curs de
drept comercial, Ed. Rosetti, 2004, p. 76-85.

46
pe care un profesionist(n.n) comerciant le afectează desfăşurării
unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi implicit
al obţinerii de profit44.
Fondul de comerţ, ca realitate juridică, constituie punct de
legătură pentru:
- Condiţiile de fond ale actului juridic, în general, în cazul
localizării obiective, atunci când debitorul prestaţiei caracteristice
este o persoană care are calitatea de profesionist- comerciant.
Spre exemplu, în situaţia în care părţile (profesioniști-
comercianţi) nu desemnează prin lex voluntatis legea aplicabilă
raportului juridic în cauză, se va aplica legea statului cu care actul
juridic respectiv prezintă legăturile cele mai strânse, mai precis,
legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice
(comerciant) are, la data încheierii contractului, fondul de comerţ
(art. 2638 din NCciv);
- Jurisdicţia competentă în unele cazuri, cum ar fi cazurile
avute în vedere Cartea a VII a din N.C.pr.civ.
Locul situării bunului sau locul unde acesta se află
reprezintă punct de legătură pentru:
- regimul juridic al bunurilor mobile(locul unde acesta se
află) şi imobile(locul situării bunului) privite individual
individual(ut singuli), dar numai dacă printr-o dispoziţie specială
nu se prevede altfel;
- moştenirea imobiliară;
- jurisdicţia competentă în anumite cazuri ;.
44
St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998, p. 106.

47
Sistemul de drept la care face trimitere acest tip de
punct de legătură se numeşte lex rei sitae sau lex situs. În cazul
succesiunii, sistemul de drept aplicabil se numeşte lex
succesionis.
Pavilionul navei sau aeronavei este punct de legătură
în anumite cazuri, cum ar fi, spre exemplu, cel prevăzut de art.
2620-2621 din NCciv: constituirea, transmiterea sau stingerea
drepturilor reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse legii
pavilionului pe care îl arborează nava sau aeronava ori, după caz,
legii aplicabile statutului organic al intreprinderii de transport
pentru vehiculele feroviare și rutiere din patrimoniul ei
Voinţa părţilor (lex voluntatis) este punct de legătură
pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general (art. 2637
din NCciv) precum şi al unor contracte speciale (art. 2590, art.
2634, art. 2659 din NCciv). Astfel, potrivit principiului libertăţii de
voinţă, părţile pot alege, de comun acord, sistemul de drept care
să guverneze actul juridic pe care îl încheie. Această modalitate
de alegere (desemnare) a legii aplicabile (a sistemului de drept
aplicabil) unui anumit raport juridic cu element de extraneitate
poartă denumirea de electio juris, iar clauza ori convenția prin
care se face o astfel de alegere se numește pactum de lege
utenda .
Locul încheierii contractului (lex loci contractus) este
punct de legătură pentru:
- Determinarea legii aplicabile contractului, în cazul în
care acesta nu a putut fi localizat în funcţie de prestaţia

48
caracteristică a debitorului lex loci contractus având caracter
subsidiar. Astfel, ar.t 2638 NCciv, prevede că în lipsa alegerii, se
aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele
mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se
aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat(alin.1)
În opinia noastră, această soluţie este cât se poate de
logică, deoarece cel mai adecvat sistem de drept aplicabil unui
contract este sistemul de drept din locul unde s-a născut
contractul în cauză, prezumându-se că acesta prezintă cele mai
strânse legături cu legea statului (sistemul de drept) unde a fost
încheiat (avem de a face cu o aşa numită localizare obiectiva a
unui act juridic).
- Jurisdicţia competentă, în anumite cazuri prevăzute
de N.C.pr.civ. Pentru a releva rolul locului unde se încheie
un contract cu elemente de extraneitate, credem că urmatoarea
spetă, readată în extras, este relevantă. Într-o speţă identificată în
practica judiciară şi preluată din literatura de specialitate 45 s-a
reţinut că „prin sentinţa civilă nr. 165/16 mai 2000, Tribunalul Arad
a admis acţiunea formulată la data de 23 noiembrie 1999 şi a
obligat pe pârât să restituie suma împrumutată de 36.000 D.M. sau
echivalentul acesteia în lei, calculat la data plăţii. Pentru a
pronunţa această hotărâre, tribunalul a reţinut că, între părţi, s-a
încheiat un contract de împrumut în luna ianuarie 1998, în Austria,
care a fost consemnat în registrul notarului public din Viena şi
45
M. Avram, R. Bobei, Drept internaţional privat. Culegere de speţe, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 21
(Curtea Supremă de Justiţie, s. civ., dec nr. 2935/08 iunie 2001 în „Curierul Judiciar” nr. 3/2002, p. 68-69).

49
care a avut scadenţa la sfârşitul lunii februarie 1998. De
asemenea, tribunalul a stabilit că litigiul este guvernat de legea
română.Curtea de Apel Timişoara, prin dec. civ. nr. 129/ 08
noiembrie 2000, a admis apelul pârâtului şi, desfiinţând sentinţa
apelată, a trimis cauza spre rejudecare primei instanţe cu
motivarea că, litigiul fiind de drept internaţional privat, urmează
dispoziţiile art. 77 alin.( 1) şi alin. (2) din Legea nr. 105/1992, în
sensul că legea aplicabilă contractului este legea austriacă”(ca
lege a locului încheierii contractului la acea vreme- n.n).
Deşi speţa – astfel cum a fost redată şi preluată de noi – nu este
suficient de îndestulătoare, în privinţa elementelor de fapt care trebuie
avute în vedere la pronunţarea unei soluţii temeinice şi legale, în
conceptia noastra, spre deosebire de solutia pronunțată de instanta de
judecata mentionată, apreciem ca dacă părţile au fost cetăţeni români
cu domiciliul în România, împrejurarea că au încheiat un contract de
împrumut în Austria, chiar în formă autentică, nu atrage în mod
automat consecinţa calificării acestui raport juridic ca fiind unul cu
element de extraneitate.Asa fiind, în opinia noastră, chiar dacă, în
spetă, locul încheierii contractului este în altă ţară decât cea de
cetăţenie a părţilor aceasta împrejurare nu constituie un factor atât de
important și de relevant încât să atragă vocaţia aplicării unei legi
străine, motiv pentru care solutia instanţei de apel ni se pare cel putin
discutabila.
Locul executării contractului (lex loci executionis/lex
loci solutionis) constituie punct de legătură pentru modul de
executare a obligaţiilor izvorâte din contract. Este de remarcat că

50
locul executării contractului se poate confunda foarte uşor cu
locul prestaţiei caracteristice a debitorului. Însă cele două puncte
de legătură (locul prestaţiei caracteristice a debitorului şi locul
executării contractului) trebuie distinse deoarece, în cazul locului
prestaţiei caracteristice a debitorului se execută doar prestaţia
acestuia, în timp ce în cazul locului executării contractului, se
execută, de regula, toate celelalte obligaţiile ambelor părţi
contractante.
În acest context precizăm că soluțiile conflictuale: lex
voluntatis, lex loci contractus şi lex loci executionis/lex loci
solutionis se subsumează noţiunii generale de “legea actului” sau
“legea contractului” (lex actus, lex contractus).
Locul întocmirii actului (locus regit actum) este punct
de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic în
general, în subsidiar faţă de punctul de legătură aplicabil fondului
actului, conform art. 2639, alin.2,pct. a)
Naționalitatea, sau mai exact spus, apartenența la o
anumită lege națională a autorității care examinează validitatea
actului (auctor regit actum) este punct de legătură pentru
condiţiile de formă ale actului juridic, în situaţia în care este
examinat de autoritatea competentă. Regula auctor regit actum îşi
găseşte justificarea în aceea că este firesc ca un anumit act
juridic să fie examinat, sub aspectul condiţiilor sale de formă, în
raport de legea (sistemul de drept) sub imperiul căreia
funcţionează autoritatea examinatoare.

51
Locul unde se produce faptul juridic ilicit (lex loci
delicti commissi) este punct de legătură pentru regimul juridic al
delictului care este guvernat de legea locului unde s-a comis. Şi
această regulă îşi are raţiunea în faptul că, pentru a putea
determina dacă o anumită acţiune/inacţiune constituie o faptă
ilicită, trebuie să apelăm la legea locului unde s-a comis această
faptă, deoarece numai acest sistem de drept ne poate determina
care anume acţiuni/inacţiuni au sau nu caracter ilicit.
Locul producerii prejudiciului (lex loci laesionis) este
punct de legătură atunci când prejudiciul se produce în alt stat
decât cel în care a fost săvărşit delictul.
Instanţa sesizată (lex fori) este punct de legătură
pentru aspectele de ordin procedural.
2.6. Diverse clasificări ale punctelor de legătură.
Punctele de legătură se pot clasifica în două categorii
distincte:
- Puncte (elemente) de legătură fixe sau constante, care
nu pot fi deplasate de la un sistem de drept la altul deoarece
acestea, prin natura lor, nu pot suferi schimbări. Asemenea
puncte de legătură sunt, spre exemplu, locul unde s-a produs un
fapt cauzator de prejudicii, locul situării bunului imobil etc.
- Puncte (elemente) de legătură mobile sau variabile,
care pot fi deplasate de la un sistem de drept la altul deoarece
acestea, în decursul timpului, pot suferi modificări. Asemenea
puncte de legătură sunt, spre exemplu, locul unde se află un bun

52
mobil, cetăţenia unui contractant sau reședința, domiciliul
persoanei fizice, sediul unei persoane juridice etc.
Importanţa practică a acestei clasificări constă în aceea
că fiecare din cele două categorii de puncte de legătură pot
produce consecinţe juridice diferite în cadrul unor instituţii de
drept internaţional privat, cum ar fi frauda la lege şi conflictul
mobil de legi. În cadrul acestor din urmă instituţii, însă, este
necesar ca punctul de legătură să fie mobil.
2.7. Clasificarea normelor conflictuale.
Urmând structura Cărții a VII a din NCciv precum și a
dispozițiilor Cărții a VII a NCprciv, în funcţie de conţinutul lor,
normele conflictuale se pot clasifica, potrivit doctrinei, în:
- Norme conflictuale cu privire la persoane (persoane
fizice și la persoanele juridice;
- Norme conflictuale în domeniul dreptului civil,
familiei, comercial, muncii, transporturilor, proprietăţii
intelectuale, procesual civil etc.
În funcţie de felul legăturii, normele conflictuale se
clasifică în:
- Norme conflictuale unilaterale, care indică în mod
direct că, într-un raport juridic cu element de extraneitate, se
aplică sistemul de drept al unui anumit stat sau al uniuni statale,
care este statul forului, adică al instanţei sesizate.
Cartea a VII din NCciv conţine, de altfel, doar câteva
astfel de norme unilaterale, spre deosebire de abrogatele
dispoziții ale Legii nr. 105/1992, care conțineau mai multe astfel de

53
norme, din care enumerăm, cu titlu exemplificativ, pe
următoarele:
- Art. 2582, alin.1, conform căruia ”persoanele juridice
străine cu scop lucrativ, valabil constituite în statul a cărui
naționalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în Romania”;
-Art. 2583, alin.2, potrivit căruia ”persoana juridică străină
recunoscută în România își desfășoară activitatea pe teritoriul
tării în condițiile stabilite de legea română referitoare la
exercitarea activităților economice, sociale, culturale sau de altă
natură”;
-Art. 2588, alin.2, ”nulitatea unei căsătorii încheiate în
străinătate cu încălcarea condițiilor de formă poate fi admisă în
România numai dacă sancțiunea nulității este prevăzută și în
legea română”;
-Art. 2640, alin.1, conform căruia, ”legea aplicabilă
obligațiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor
dreptului Uniunii Europene”;
-Art. 2641, alin.1, conform căruia, „legea aplicabilă
obligațiilor extra contractuale se determină potrivit
reglementărilor dreptului Uniunii Europene”.
Aceste exemple, după cum este lesne de observat, fac
parte din conţinutul dreptului material substanţial, dar există
norme confilictuale unilaterale şi în materia dreptului procesual
civil cum ar fi, cele conținute de cartea a VII a din NCprciv.

54
- Norme conflictuale bilaterale (“cu indicare generală
sau cu acţiune dublă”46). Aceste norme reprezintă marea
majoritate a normelor conflictuale, ele circumstanţiind/delimitând
sfera de aplicare atât a dreptului forului cât şi a dreptului străin,
deoarece legătura este formulată în mod abstract, punctul de
legătură având caracter general.
Cartea a VII a din NC civ conţine asemenea norme, spre
exemplu:
-În materia dreptului substanţial:
- art. 2577 ”existența și conținutul drepturilor inerente
ființei umane sunt supuse legii naționale a persoanei fizice”
- art. 2580, alin.1, ”statutul organic al persoanei juridice
este cârmuit de legea sa națională”
În materia dreptului procesual civil:
- art. 1082, “Capacitatea procesuală a fiecăreia dintre
părţile în proces este cârmuită de legea sa naţională”;
- art. 1089, Calitatea procesuală a părților ,obiectul şi
cauza acţiunii civile în procesele privind raporturile de drept
internaţional privat, sunt determinate de legea care reglementează
fondul raportului juridic litigios.
2.8. Cu privire la raportul dintre normele conflictuale şi
sistemele de drept ale fiecărui stat.
Regula generală (de la care există şi excepţii după cum
vom vedea) este că norma conflictuală aparţine sistemului de
drept al instanţei sesizate, indiferent dacă aceasta este o instanţă
46
D.A. Sitaru, - op. cit., p. 35.

55
de judecată, de arbitraj sau alt organ de jurisdicţie. 47 Acesta nu
este altceva decât o concretizare a principiului că normele
conflictuale sunt ale statului forului. Astfel, dacă procesul se
judecă în străinătate, instanţa statului străin aplică norma
conflictuală proprie pentru determinarea legii competente.
Recunoaşterea hotărârii respective în România nu poate fi
refuzată pe motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea a aplicat
o altă lege decât cea determinată de dreptul internaţional privat
român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi
capacitatea unui cetăţean român, iar soluţia diferă de cea la care
s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 1096 alin.(2) din NCprciv).
Aşadar, din textul legal citat, rezultă cu claritate că instanţa aplică
norma conflictuală a forului.
Potrivit doctrinei relevante, regula conform căreia normele
conflictuale sunt ale statului forului îşi găseşte justificarea în
următoarele considerente:
-Un prim considerent se referă la forţa juridică a normelor
conflictuale, forţă datorată faptului că marea lor majoritate sunt
norme imperative (cu excepţia celor din domeniul contractual,
spre exemplu).
-Instanţele judecătoreşti sunt organe jurisdicţionale
româneşti, şi deci ele trebuie să aplice propria lor normă
conflictuală, propriul ei sistem de drept conflictual……,

47
D.A. Sitaru – op. cit., p. 35; I.P. Filipescu – op. cit., p. 37 – aceste instanţe aplică pentru determinarea legii
competente să cârmuiască raporturile juridice devenite litigioase, normele conflictuale ale statului căruia îi
aparţin.

56
-Legea cauzei (lex causae) nu este stabilită în momentul
sesizării instanţei, ci urmează a fi stabilită abia ulterior ca efect al
aplicării normei conflictuale. Mai exact, sistemul de drept
conflictual român determină ce lege va guverna fondul raportului
juridic cu element străin.
-Un alt considerent este acela care îşi găseşte raţiunea în
adagiul : cine alege instanţa, alege şi dreptul, prezumându-se
(relativ) că părţile atunci când au determinat competenţa
instanţelor române, au ales, totodată, şi dreptul conflictual român
care în final va determina ce sistem de drept (lex causae) va fi
aplicabil în soluţionarea litigiului dedus judecăţii.
-Practica instanţelor judecătoreşti şi arbitrale române de
comerţ internaţional48, precum şi literatura de specialitate49 sunt
constante în ideea aplicării regulii conform căreia normele
conflictuale sunt cele ale statului forului.
Regula potrivit căreia norma conflictuală aparţine
sistemului de drept al instanţei sesizate suferă şi anumite
excepţii, dupa cum vom menţiona:
-În arbitrajul internaţional ad-hoc, unde nu există o lege
a forului (lex fori) în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile
fondului litigiului, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma
conflictuală pe care ei o vor considera ca fiind adecvată litigiului
dedus judecăţii arbitrale50. Această excepţie îşi găseşte raţiunea în
48
Pentru practica arbitrală de comerţ internaţional a se vedea, spre exemplu, Rep. C.A.B., 1982, p. 165; Rep.
C.A.B. 1987, p. 12.
49
I.P. Filipescu, op. cit., p. 38; O. Căpăţână – Litigiul arbitral de comerţ exterior, 1978, p. 47.
50
A se vedea în acest sens prevederile art. VII pct. 1 din Convenţia Europeană de Arbitraj Comercial
Internaţional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961 şi ratificată de România prin Decretul nr. 281/1963.

57
aceea că, dacă părţile nu au desemnat sistemul de drept aplicabil
fondului litigiului dedus judecăţii arbitrale, arbitrii vor aplica legea
care prezintă cele mai multe legături cu raportul de drept
internaţional privat litigios.
- În cazul retrimiterii de gradul I, admisă de legea
română, atunci când norma conflictuală română trimite la un
sistem de drept străin, instanţa română va aplica norma
conflictuală străină care retrimite la dreptul român (lex fori).
Bineînţeles că dreptul conflictual străin se aplică de către
instanţele române deoarece dreptul forului (adică dreptul
conflictual român) admite retrimiterea (o reglementează şi o
îngăduie în mod expres), astfel că, în fapt, instanţa română face
aplicarea propriului său sistem de drept.
Secţiunea 3.Despre raportul dintre normele materiale(de
aplicație imediată) şi cele conflictuale.
3.1. Consideraţii preliminare.
Categoria normelor materiale sau, aşa cum mai sunt
denumite, norme substanţiale se regăseşte în toate sistemele de
drept, ele având menirea de a reglementa "fondul" raporturilor
juridice. Atunci când normele materiale reglementează raporturi
juridice cu unul sau mai multe elemente de extraneitate vorbim de
norme materiale specifice dreptului internaţional privat.
După cum vom vedea, în materia dreptului internaţional
privat, aceste norme materiale au un regim juridic aparte, în
sensul că ele sunt destinate să reglementeze un raport juridic de

58
drept internaţional privat pe fondul său, excluzând ab inițio
conflictul de legi (conflictul dintre sistemele de drept în prezenţă).
Astfel, normele materiale (substanţiale) reprezintă izvor al
dreptului internaţional privat român atunci când raporturile
juridice ce intră sub incidenţa lor au un element de extraneitate.
Spre deosebire de normele conflictuale, care arată sistemul de
drept aplicabil, normele materiale cârmuiesc în mod direct
raporturile juridice cu unul sau mai multe elemente de
extraneitate.
Este util de menţionat că prin norme materiale, din punct de
vedere al dreptului internaţional privat, trebuie să înţelegem nu
doar normele de drept material (norme civile, comerciale etc.), ci
şi normele de drept procesual care reglementează, in mod direct
raporturile juridice cu elemente de extraneitate. Ele au primit
această denumire pentru a le deosebi de normele conflictuale şi
pentru a le particulariza în raport de acestea. Tocmai din acest
motiv, în doctrina51 dreptului internaţional privat, normele
materiale au fost, la rândul lor, clasificate, în :
- norme de drept material sau substanţial (drept civil, al
familiei, comercial, al transporturilor etc.);
- norme de drept procesual (de procedură civilă).
Pentru a înţelege şi reţine specificul aceastei categorii
de norme (materiale) vom menţiona câteva exemple de tipuri de
raporturi juridice cu elemente de extraneitate care sunt
reglementate de norme materiale:
51
A se vedea pentru această subclasificare, D.A. Sitaru, op.cit., p. 38.

59
-Condiţia juridică a străinului persoană fizică sau juridică în
România (la care fac referire prevederile Cărții a VII a din NCciv,
respectiv prevederile NCprciv. precum cele ale Ordonanţei de
urgenţă a Guvernului nr. 194/2002 cu modificările şi completările
ulterioare);
- Efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în
România (art1093 și urm. din NCprciv).
3.2. Normele de aplicaţie imediată sau necesară.
Normele de aplicaţie imediată sunt definite de doctrină ca
fiind „acele norme materiale aparţinând sistemului de drept intern
al statului forului care, datorită gradului lor înalt de imperativitate,
se aplică cu prioritate unui raport juridic cu element de
extraneitate, excluzând aplicarea normei conflictuale" 52.
Din definiţia redată se poate observa, după părerea noastră,
că între normele de aplicaţie imediată şi normele materiale nu
există nici o diferenţă de esentă în privinţa efectelor juridice pe
care le generează fiecare dintre aceste două categorii de norme.
De altfel, constatăm şi reţinem că, din păcate, după părerea
noastră, nici doctrina nu este fixată în privinţa criteriilor logice şi
juridice ce ar putea fi utilizate pentru delimitarea normelor
materiale de normele de aplicaţie imediată, deosebiri relevante
făcându-se doar între normele conflictuale şi normele materiale
sau între normele conflictuale şi normele de aplicaţie imediată.

52
Pentru amănunte în legătură cu criteriile propuse pentru definirea şi caracterizarea normelor de aplicaţie
imediată a se vedea: I.P. Filipescu, op. cit., p. 39.

60
Într-o altă definiţie doctrinară, preluată, la rândul ei din
doctrina franceză, normele de aplicație imediată sunt văzute ca
fiind « normele a căror respectare este necesară pentru
salvgardarea organizării politice, sociale sau economice a
statului »53.
În ceea ce ne priveşte, având în vedere că literatura juridică
de specialitate defineşte normele de aplicaţie imediată ca fiind
norme materiale, credem că între aceste două categorii de norme
nu există deosebiri de esență şi de regim juridic, drept pentru
care, pentru acurateţe, ar fi util ca, în viitor, de lege ferenda, să se
renunţe la categoria normelor materiale şi să se opereze doar cu
denumirea de « norme de aplicaţie imediată », această şi pentru a
elimina orice confuzie între normele materiale de drept
internaţional privat (care în accepţiunea dreptului internaţional
privat se referă atât la nomele substanţiale cât şi la cele
procesuale) şi normele materiale de drept intern (altele decât cele
de drept internaţional privat). De altfel, se pare că legiuitorul
român din 2009 prin reglementările NCciv, Cartea a VII a optat
pentru expresia ”norme de aplicație imediată”, așa cum rezultă
din prevederile art. 2566 din actul normativ citat, drept pentru care
acest termen se impune a fi utilizat în viitor.
Aşa după cum a menţionat déjà, doctrina dar și NCciv
precum şi alte acte normative speciale considerăm noi- ne oferă
câteva exemple de norme de aplicaţie imediată, cum ar fi:

53
A se vedea, în acest sens: S.Deleanu; „Normele de aplicaţie imediată sau necesară în dreptul internaţional
privat”, studiu publicat in Revista de drept comercial nr. 10/1999, pag. 71.

61
- Art. 2587, alin.2 din NCciv prevede că, ”căsătoria care se
încheie în fața agentului diplomatic sau a funcționarului consular
al Romaniei în satul în care acesta este acreditat este supusă
formalităților prevăzute de legea română”. Această prevedere
legală înlătură de la aplicare norma conflictuală cuprinsă în
alineatul. (1) al aceluiași articol, care prevede că forma încheierii
căsătoriei este supusă, ca regulă, legii statului pe teritorul căruia
se celebrează.
- Art. 13 din O.U.G. nr. 25/1997(Legea nr. 273/2004) cu privire
la regimul juridic al adopţiei prevede: ”Este interzisă adopţia
copiilor care nu se află în evidenţa Comitetului Român pentru
Adopţii…”. Această normă de aplicaţie imediată introduce o
condiţie specială, de fond, pentru adopţia internaţională, care
înlătură incidenţa normei conflictuale prevăzută de art. 2607 din
NCciv, conform căruia condiţiile de fond cerute pentru încheierea
adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui
ce urmează a fi adoptat54.
- O categorie importantă de norme de aplicație imediată o
reprezintă, conform doctrinei mai recente și regulamentele emise
de către diverse instituții ale UE, ”aceste norme aplicându-se
numai în limitele spațiului comunitar, în virtutea calității
persoanei de a fi resortisant al unui stat membru și de a realiza un

54
O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la regimul juridic al adopţiei a fost publicată în M.Of. al României nr.
120/1997, şi a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 87/1998, publicată în M.Of. al României nr. 168/1998
– care a abrogat expres Legea nr. 11/1990 privind încuviinţarea adopţiei. O.U.G. nr. 25/1997 şi Legea nr.
87/1998, au fost abrogate, la rândul lor, prin Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, lege care
a intrat în vigoare, începând cu data de 1 ianuarie 2005.

62
fapt sau act ce privește finalitatea avută în vedere în tratatele
constitutive”55 .
Remarcabilă ni se pare imprejurarea că în curprinsul NCciv,
Cartea a VII a, normele de aplicare imediată s-au restrâns foarte
mult, în schimb au fost introduse mai multe trimiteri la
relgmeentările UE, reglementări care au caracter imperativ și
territorial( a se vedea, spre exemplu, prevederile art. 2612, 2640,
2641 din NCciv).
În literatura juridică de specialitate56 a fost făcută o precizare
foarte utilă şi pertinentă, arătându-se că “prin faptul că norma
conflictuală este înlăturată de la aplicare, nu trebuie să se
înţeleagă că soluţia normei de aplicaţie imediată este întotdeauna
contrară celei date de sistemul de drept la care ar fi trimis norma
conflictuală, ci faptul că în cazul în care într-un raport juridic este
în incidenţă o normă de aplicaţie imediată, problema conflictului
de legi nu se mai pune”.
Un alt autor face precizarea că, ”soluția normei de aplicație
imediată poate să nu fie diferită de cea dată de sistemul de drept
la care ar trimite norma conflictuală. Dar incidența unei asemenea
norme într-un raport juridic, exclude problema aplicării unei
norme conflictuale”57. Aceiași autoare conchide, în urma
examinării fizionomiei normelor de aplicație imediată că, ”normele
materiale, de aplicare imediată, sunt norme ce exprimă un inters
social, economic și politic deosebit, norme cu caracter imperativ,
55
B.Maria Carmen Predescu, op.cit. p. 118-119
56
D.A. Sitaru, op.cit., p. 40
57
I.Macovei, op.cit. p. 24

63
ce se aplică pe teritoriul statului ce le-a emis, înlăturându-se
posibilitatea aplicării legii străine și implicit a apariției conflictului
de legi”58.
Doctrina, mai califică ca fiind norme de aplicaţie imediată,
“prevederile legale privitoare la operaţiunile valutare, la domeniul
concurenţei, la protecţia consumatorilor, la ocrotirea salariaților
care încheie contracte de muncă s.a”59, indiferent dacă acele
norme au origine internă sau dacă sunt norme uniforme
internaționale, cuprinse în diverse tratate
3.3. Delimitarea normelor de aplicaţie imediată față de
normele conflictuale.
Doctrina de drept internaţional privat s-a preocupat
(probabil, doar din raţiuni strict stiinţifice) şi de posibilitatea
delimitării teoretice dintre normele de aplicaţie imediată și cele
conflictuale. Ca rezultat al unor astfel de preocupări, s-a postulat
că, normele de aplicaţie imediată se aseamănă cu normele
conflictuale prin faptul că ambele privesc raporturi juridice cu
element de extraneitate şi prin faptul că ambele aparţin sistemului
de drept intern al statului forului.
Unii dintre autorii care s-au preocupat de cercetarea
aceastei probleme ştiinţifice, au formulat diverse criterii care,
singure sau cumulate, pot servi la o cât mai exactă delimitare a
normelor de aplicaţie imediată, în raport cu alte norme similare

58
B.Maria Carmen Predescu, op. cit., p. 119
59
S.Deleanu, op.cit., p.71

64
care reglementează raporturi cu elemente de extraneitate. Astfel
de criterii ar putea fi60:
-criterii finaliste ( au în vedere normele care apără interese
social- economice importante şi care se aplica prin intervenţia
unor organe ale statului forului) ;
-criterii tehnice (au în vedere apropierea normelor de
aplicaţie imediată de normele teritoriale ori de cele de ordine
publică)
-criterii formaliste (au la baza ideea că acest tip de norme îşi
stabilesc ele însele domeniul lor specific de aplicare şi care au un
obiect de reglementare mai extins decât cel al normelor
conflictuale)61.
Deosebirea fundamentală dintre normele de aplicaţie
imediată şi cele conflictuale, constă în faptul că în timp ce
normele de aplicaţie imediată sunt norme juridice, care conţin ele
însele soluţia pe fond, excluzând orice conflict de legi (deci
eliminând aplicarea unui sistem de drept străin), normele
conflictuale sunt norme de trimitere care nu oferă soluţia pe fond,
ci numai desemnează sau indică ce sistem de drept este aplicabil
în cauză.
În finalul acestor consideratii în legătură cu raportul dintre
normele materiale (de aplicaţie imediată) şi cele conflictuale, mai
facem precizarea că normele de aplicaţie imediată îşi justifică
aplicarea prin gradul lor înalt de imperativitate (ele fiind de ordine

60
Pentru o prezentare şi analiză a unor astfel de criterii a se vedea, spre exemplu: S.Deleanu, op.cit, p. 73-74.
61
În acest sens, a se vedea, spre exemplu, și I. Macovei, op.cit., p. 24

65
publică în dreptul internaţional privat al statului forului), trăsătură
care face ca statul forului să nu accepte aplicarea vreunei legi
străine, chiar dacă raportul juridic în cauză are în conţinutul său
unul sau mai multe elemente de extraneitate, datorită cărora ar
putea avea, în acelaşi timp, şi legătură cu un alt sistem de drept
străin. De aceea, în literatura de specialitate 62 s-a arătat, pe bună
dreptate, că „normele de aplicaţie imediată constituie excepţii de
la regula aplicării normelor conflictuale în raporturile de drept
internaţional privat, ele exprimând o situaţie anormală în această
ramură de drept unde situaţia normală este cea a aplicării
normelor conflictuale”.
Trebuie avut în vedere și reținut că normele materiale, de
aplicație imediată, reprezintă o manifestare a ”intervenției statului
în reglementarea raporturilor de drept privat nu numai în dreptul
intern, dar și în dreptul internațional. Spre deosebire de soluțiile
conflictualiste care pot să aibă în unele sisteme de drept un
caracter cutumiar sau jurisprudențial, legile de aplicație imediată
sunt întotdeauna norme juridice, în sensul de reguli de conduită
generală, impersonală și obligatorie adoptate de catre stat prin
organele sale legiuitoare63.

62
D.A. Sitaru – op. cit., p. 42.
63
B.Maria Carmen Predescu, op. cit. p. 119-120.

66
CAPITOLULIV. IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL
PRIVAT
În literatura de specialitate64, s-a arătat că în materia
dreptului internaţional privat coexistă două categorii de izvoare, şi
anume: izvoare interne şi izvoare internaţionale.
Existenţa izvoarelor interne în dreptul internaţional privat se
explică prin aceea că obiectul de reglementare al acestuia îl
formează raporturile juridice care au în conţinutul lor unul sau mai
multe elemente de extraneitate, raporturi ce se stabilesc între
persoane fizice şi juridice, iar nu între state, motiv pentru care
stabilirea regulilor privind formarea, modificarea sau stingerea
acelor raporturi este, în primul rând, de competența autorităților
statului forului.
Secțiunea 1. Izvoarele interne ale dreptului internaţional
privat.
Această noţiune trebuie înţeleasă într-un sens larg,
cuprinzând nu numai legea internă ( ca materializare a voinței
juridice a Parlamentului) ci şi actele normative emise şi de alte
organe competente ale statului respectiv, care sunt subordonate
legii, precum şi practica judiciară, în ţările în care aceasta este
considerată izvor de drept.
În ceea ce priveşte izvoarele interne ale dreptului
internaţional privat, este de reţinut că acestea conţin norme
conflictuale sau de aplicație imediată (materiale) care au ca scop
soluţionarea /reglementarea raporturilor juridice cu element de
64
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 17.

67
extraneitate. Izvorul principal al dreptului internaţional privat, care
conţine în cea mai mare parte norme conflictuale, îl constituie, în
prezent(âncepând cu data de 1. X. 2012), C.civ, Cartea a VII a,
precum și Cartea a VII a din C.prciv. De altfel, prin intrarea în
vigoare(15 .02.2013) a noului Cod de procedură civilă, adoptat prin
Legea nr. 134/2010, dispozițiile Legii nr. 105/1992 au fost abrogate
în totalitate. Asadar, izvoarelor interne al dreptului international
privat român, se adăugă și C.prciv, act normativ care conține
importante dispoziții privind soluționarea conflictelor de
jurisdicții, inclusiv norme aplicabile în arbitrajul internațional.
Actelor normative menționate li se adaugă o multitudine de
alte acte normative care constituie și ele însele izvoare ale
dreptului internaţional privat, cum ar fi, fără a se limita la acestea :
-O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România
( aprobata prin Legea nr. 357/2003, cu modificările si completările
ulterioare);
-H.G. nr.518/1995 privind unele drepturi şi obligaţii ale
personalului român trimis în străinătate pentru îndeplinirea unor
misiuni cu caracter temporar (modificată şi completată);
-H.G. nr. 288/1993 privind şcolarizarea în România a
cetăţenilor din alte ţări, republicată;
-O.G. nr.60/1998 privind înfiinţarea de extensiuni universitare
ale României în străinătate (cu modificările ulterioare);
-Legea nr.203/1999 privind permisele de muncă (cu
modificările ulterioare);

68
-Legea nr.189/2003 privind asistența judiciară internațională
în materie civilă și comercială;
-O.U.G. nr. 10/2004 privind procedura reorganizării şi a
falimentul instituţiilor de credit;
-Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a
insolvenței și de insolvență.
Toate actele normative enumerate, prin obiectul lor de
reglementare pot fi considerate ca fiind izvoare interne specifice
dreptului internațional privat, deoarece conțin, în principal, dacă
nu exclusiv, atât norme conflictuale cât și norme de aplicație
imediată cu privire la raporturile cu elemente de extraneitate.
Tot în categoria izvoarelor interne se încadrează şi acele
acte normative care au ca obiect de reglementare alte tipuri de
raporturi sociale (aparţinând altor ramuri de drept) dar care conţin
şi norme de drept internaţional privat.În această categorie,
desemnată sub denumirea de izvoare interne nespecifice, pot fi
incluse, spre exemplu:
- Constituţia României – deoarece reglementează principiile
fundamentale ale politicii internaţionale a statului român şi, prin
urmare, conţine norme care interesează şi dreptul internaţional
privat. Dintre acestea menţionăm, cu titlu de exemplu: art. 5
(Cetăţenia), art. 7 (Românii din străinătate), art. 17 (Cetăţenii
români în străinătate), art. 18 (Cetăţenii străini şi apatrizii), art. 25
(Libera circulaţie), art. 44 (Protecţia proprietăţii private) 65, art. 53

65
Art. 41 din Constituţie a suferit modificări prin Legea de revizuire din octombrie 2003, respectiv alin. (2) a
fost completat iar alin (31) a fost introdus prin Legea de revizuire. Actualmente art. 41 a devenit art. 44.

69
(Restrângerea exerciţiului unor drepturi şi a libertăţi), art. 135
(Economia)66, art. 136 (Proprietatea)67.
-Codul de procedură penală (art. 522 care se referă la
executarea dispoziţiilor civile din hotărârile penale străine);
- Codul aerian (art. 10);
-Legea nr. 31/1990 privind societăţile, cu modificările si
completările ulterioare;
-Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, cu
modificările şi completările ulterioare;
- Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar, cu modificările şi
completările ulterioare;
- Legea cetăţeniei române nr. 21/1991 (republicată);
-Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere în România
(cu modificările ulterioare);
-Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă (cu
modificările ulterioare);
-O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe,
aprobată prin Legea nr. 241/1998;
- O.G. nr. 65/1997 privind regimul paşapoartelor în România,
aprobată prin Legea nr. 216/1998 (cu modificările ulterioare);
-Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul
juridic al acesteia (modificată);

66
Art.134 din Constituţie a fost modificat prin Legea de revizuire, devenind art. 135
67
Art.135 din Constituţie a fost modificat prin Legea de revizuire, devenind art. 136.

70
-Legea nr.1/2000 privind constituirea şi reconstituirea
dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi a celor
forestiere (cu modificările ulterioare);
- O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii (cu
modificările ulterioare);
- O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale
administrativă a numelor persoanelor fizice (cu modificările şi
completările ulterioare);
-O.U.G nr. 34/2006 privind achizițiile publice;
-O.U.G. nr. 54/2006 privind concesionarea bunurilor
proprietate publică;
-Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 3/1997
privind efectuarea operaţiunilor valutare (cu modificările
ulterioare);
-Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curţii de
Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României.
În ceea ce privește izvoarele nespecifice enumerate, așa
după cum remarcă literatura de specialitate, cele mai multe dintre
ele conțin norme de drept internațional privat de aplicație
imediată, având caracter imperativ, și care prin soluțiile pe care le
stabilesc exclud conflictele de legi68.
Secțiunea 2. Despre chestiunea practicii judecătoreşti, a
practicii arbitrale şi a doctrinei, ca izvoare de drept internaţional
privat.
68
A se vedea, spre exemplu: B.Maria Carmen Predescu, op.cit. p. 139

71
Practica judecătorească nu este izvor de drept, în general şi,
prin urmare, nici de drept internaţional privat.Cu toate că aceasta
nu este obligatorie, practica judiciară prezintă relevanţă în
materia interpretării normelor conflictuale şi în situaţiile
nereglementate expres de sistemul de drept conflictual al statului
forului.
Practica arbitrală nu constituie izvor al dreptului
internaţional privat. Totuşi, hotărârile arbitrale pronunţate de către
instanţe arbitrale, la fel ca şi hotărârile pronunţate de către
instanţele de drept comun, prezintă importanţă pentru
interpretarea normelor conflictuale care reglementează raporturile
de drept internaţional privat.
Doctrina are un rol deosebit de important în explicarea
instituţiilor şi principiilor care guvernează materia dreptului
internaţional privat însă, la fel ca şi celelealte izvoare, nu
constituie un izvor propriu-zis al acestei ramuri de drept.
Secțiunea 3. Despre problema existenţei lacunelor de
reglementare în dreptul internaţional privat 69.
Oricâtă atenţie s-ar acorda elaborării unei legislaţii complete
şi complexe, probabilitatea identificării anumitor lacune de
reglementare a unumitor categorii de raporturi juridice cu
elemente de extraneitate este, în practică, destul de mare, deşi, în
prezent, datorită sporirii-fără precedent- a numărului actelor
normative care constituie izvoare ale dreptului internaţional

69
Pentru analiza acestei chestiuni a se vedea , spre exemplu I.P. Filipescu, op. cit., p. 57-58.

72
privat, specifice și/sau nespecifice, această probabilitate este tot
mai scăzută.
Așa după cum, în mod constant, s-a pronunțat doctrina de
specialitate, împrejurarea că pot fi identificate(încă) astfel de
lacune în legislaţie nu constituie un motiv pentru refuzul de a
judeca un litigiu ajuns în faţa instanţelor judecătoreşti sau de
arbitraj. În acest sens, să ne reamintim că anteriorul Cod civil
român, prin art. 3, prevedea- dispoziție care nu mai este reluată
în actualul Cod civil- că „judecătorul care va refuza de a judeca,
sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau
neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegare de
dreptate”. Acest principiu care trebuie să stea la baza înfăptuirii
justiţiei este reluat şi subliniat şi de o lege organică – Legea nr.
303/2004 privind statutul magistraţilor. Astfel, potrivit prevederilor
alin. (2) al art. 1 din legea citată, „judecătorii nu pot refuza să
judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau
incompletă”. Noi credem că această regulă este valabilă şi în
litigiile de drept internaţional privat, fie că sunt aflate în faţa
instanţelor judecătoreşti, fie că sunt aflate în faţa Curţii de Arbitraj
Comercial Internaţional, de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României ori în faţa oricăror alte instanţe arbitrale.
În literatura de specialitate mai veche 70, s-a arătat că
lacunele existente în legislaţie, în materia dreptului internaţional
privat vor putea fi acoperite prin analogia legii sau a dreptului.
Spre exemplu, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 105/1992,
70
I.P. Filipescu, op.cit., p. 58.

73
articolul 2, alin (2) din anteriorul Cod civil român reglementa doar
starea civilă şi capacitatea cetăţenilor români care se găseau în
străinătate, neprevăzându-se absolut nimic despre starea civilă şi
capacitatea străinilor care se găseau în ţara noastră.
În baza principiului analogiei bazat pe identitatea de raţiune,
practica judecătorească a stabilit că şi starea civilă şi capacitatea
străinilor erau guvernate de legea naţională a acestora (lex
patriae). În prezent, după cum este cunoscut deja, dispozițiile
legale asemănătoare, în lipsa unor dispoziții legale ori a unor
uzante, pot constitut izvor de de drept.
În prezent, însă, așa după cum am mai menționat, datorită
împrejurării că dreptul internațional privat român beneficiază de o
modernă, amplă și sistematizată reglementare, care conține și
numeroase trimiteri la dreptul comunitar european, problema
lacunelor de reglementare credem că poate apărea doar cu în
mod cu totul particular și excepțional, astfel încât, problema
aplicării prin analogie a legii sau a dreptului, în această materie,
prezintă mai degrabă un interes pur teoretic. În acest context,
trebuie să subliniem că, dacă legea română va fi stabilită ca fiind
aplicabilă unui anumit raport juridic cu elemente de extraneitate,
în conformitate cu normele de drept internațional ale forului,
potrivit prevederilor alineatului 2 al art. 1 din C.civ, Ӕn cazurile
neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în lipsa acestora,
dispozițiile referitoare la situații asemănătoare, iar când nu există
astfel de dispoziții, principiile generale ale dreptului”. De
asemenea, la rezolvarea unei astfel de probleme, trebuie să se

74
țină seama și de prevederile art. 10 din C.civ, potrivit cărora ”legile
care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul
unor drepturi civile sau care prevăd sancțiuni civile se aplică în
cazurile limitativ și expres prevăzute de lege”.
Secțiunea 4. Izvoarele internaţionale ale dreptului
internaţional privat.
Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat
sunt constituite de convenţiile internaţionale (tratatele,
acordurile) bilaterale sau multilaterale prin care se reglementează
probleme de drept internaţional privat, convenţii la care ţara
noastră este parte precum și din reglementările, de natură și forță
juridică diversă, emise de către autoritățiile Uniunii Europene.
Acestor categorii de izvoare li se pot adăuga și cutumele și
uzanțele internaționale, atunci când o anumită legislație le
recunoaste calitatea de subiecte de drept.
După felul normelor pe care le conţin, izvoarele
internaţionale ale dreptului internaţional privat se pot împărţi în:
izvoare internaţionale care conţin norme conflictuale şi izvoare
internaţionale care conţin norme materiale de drept international
(uniforme).
4.1.Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat
care conţin norme conflictuale71.
În această categorie intră, potrivit doctrinei, în principal,
convenţiile/tratatele/pactele/acordurile etc internaţionale, bi și
multilaterale care cuprind exclusiv norme conflictuale, și care
71
Pentru această problematică, a se vedea, spre exemplu, D.A. Sitaru, op. cit., p. 63-67.

75
reprezintă, în accepțiunea dreptului internațional public, acorduri
ori înțelegeri între două sau mai multe state, în calitate de puteri
suverane, prin care se nasc, modifică ori sting drepturi și obligații
pentru statele semnatare ori care aderă ulterior la acestea, într-
unul sau în mai multe categorii de domenii de activitate.
Ca natură juridică, tratatele internaționale, din perspectiva
părților semnatare, reprezintă acte juridice contractuale ori
convenționale, încheiate între subiecte de drept public. Din
perspectiva subiectilor de drept cărora li se aplică, adică a
persoanelor fizice și a celor juridice care sunt rezidenți în statele
semnatare, tratatele internaționale au caracterul unor acte de
putere, deoarece prin ratificarea lor, în condițiile Constituției,
devin drept intern72.
Literatura de specialitate oferă câteva exemple de astfel de
tratate ori convenții internaționale cu titlu de exemple:
- Convenţia pentru a reglementa conflictul de legi în materie
de căsătorie;
- Convenţia pentru a reglementa conflictul de legi şi de
jurisdicţii în materie de despărţenie şi de separaţiune de corp
(ratificate de România prin Decretul-Lege nr. 873/1904);
- Convenţia privitoare la conflictele de legi relative la efectele
căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în raporturile lor
personale şi asupra averilor soţilor (ratificată prin D-L nr. 1007/28

72
A se vedea, în acest sens, spre exemplu:O.Ungureanu, C.Jugastru, A Circă, Manual de drept internațional
privat, Editura Hamangiu;București 2009, p. 56-57.

76
feb. 1912) dar şi convenţiile internaţionale care conţin norme
conflictuale izolate:
- Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri – Viena 1980 (la care România a aderat
prin Legea nr. 24/1991 şi care conţine, în art. 42, o normă
conflictuală privind dreptul şi pretenţia unui terţ întemeiată pe
proprietatea intelectuală);
- Acordurile bilaterale privind promovarea şi protejarea
reciprocă a investiţiilor, care conţin practic, în toate cazurile,
norme conflictuale pentru a desemna sistemul de drept după care
se definesc noţiunile fundamentale pe care aceste acorduri le
utilizează (investiţie străină, investitor străin, etc.);
- Tratatele de asistenţă juridică în materie civilă, familială şi
penală;
- Convenţiile consulare.
4.2. Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat
care conţin norme materiale (uniforme) 73.
Pot fi izvoare ale dreptului internaţional privat şi convenţiile
internaţionale (multi şi bilaterale) care reglementează instituţiile
juridice ce formează domeniul specific al dreptului internaţional
privat sau care deși nu formează domeniul specific al acestei
ramuri de drept sunt strâns legate de aspectele conflictuale.
Cu privire la această categorie de izvoare, în literatura de
specialitate74s-au ivit discuţii, fiind subliniată ideea că „normele

73
Idem.
74
Idem., p. 64.

77
juridice uniforme cuprinse în convenţii internaţionale nu aparţin,
în principiu, dreptului internaţional privat, ci ramurilor de drept
sau disciplinelor juridice de care sunt legate prin conţinutul lor
(civil, familiei, muncii, proprietate intelectuală, etc., iar cele din
materia dreptului comercial aparţin disciplinei dreptului
comerţului internaţional)”. Aşadar, potrivit celor arătate de
doctrină, interesează dreptul internaţional privat (ca izvoare
internaţionale), prin anumite reglementări ale lor, doar convenţii
precum:
- Convenţia pentru a reglementa tutela minorilor (D-L nr.
873/3 iunie 1904);
- Convenţia privitoare la interdicţie şi la măsurile de
protecţie analoage (D-L nr. 1007/28 feb. 1912);
- Convenţia privind procedura civilă, încheiată la Haga la 1
martie 1954 (ratificată de România prin Decretul nr. 81/1971);
- Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite, New York, 29
ianuarie 1957 (la care România a aderat prin D. nr. 339/1960);
-Convenţia cu privire la drepturile copilului (Legea nr
18/1990 pentru ratificare);
-Convenţia europeană în domeniul informării asupra
dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul
adiţional la această convenţie semnat la Strasbourg la 15 martie
1978 ( H.G. nr. 153/1991 privind aderarea României);
- Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în
străinătate (Legea nr. 26/1991 pentru aderarea României);

78
- Convenţia de la Haga, din 25 octombrie 1980, asupra
aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii (Legea nr.
100/1992 pentru aderarea României);
-Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia
adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993 (ratificată
prin Legea nr. 84/1994);
- Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a
libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această
convenţie (semnată la Roma la 4 mai 1950, în cadrul Consiliului
Europei, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994);
- Convenţia pentru protecţia patrimoniului arhitectural al
Europei, adoptată la Granada, la 3 octombrie 1985 (ratificată prin
Legea nr. 157/1997);
- Convenţia cu privire la recunoaşterea atestatelor obţinute
în învăţământul superior în statele din regiunea Europei adoptată
la Lisabona la 11 aprilie 1997 (ratificată prin Legea nr. 172/1998);
- Acordul european privind persoanele participante la
proceduri în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, adoptată la
Strasbourg la 5 martie 1996 (ratificat prin Legea nr. 33/1999);
- Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării
actelor oficiale străine, adoptată la Haga, la 5 oct. 1961 (la care
România a aderat prin O.G. nr. 66/1999, aprobată prin Legea nr.
52/2000).
Trebuie să precizăm, așa cum de altfel face și doctrina
relevantă, că astfel de convenții internaționale în măsura în care
conțin norme juridice uniforme aplicabile în alte domenii decât

79
cele privind raporturile juridice cu elemente de extraneitate, nu
aparțin- ca izvoare juridice- dreptului internațional privat ci altor
ramuri de drept cărora li se adresează. Desigur, în măsura în care
ele vor viza și raporturi juridice cu elemente de extraneitate din
domeniile de referință, vor putea constitui izvoare ale dreptului
internațional privat.
Cele mai numeroase izvoare internaționale de drept privat le
reprezintă acordurile bilaterale ”ce cuprind fie norme conflictuale
cum sunt acordurile bilaterale privind promovarea și protejarea
reciprocă a investițiilor, tratatele de asistență juridică în materie
civilă, raporturi de familie și materie penală; fie convenții
bilaterale ce cuprind norme materiale, de aplicație imediată, cum
ar fi convențiile pentru evitarea dublei impuneri, privind vizele de
călătorie, privind recunoașterea și executarea hotărârilor
judecătorești”75.
4.3. Cutuma internaţională şi uzanţele internaţionale.
Aşa cum o defineşte literatura de specialitate, cutuma este o
„regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată
un timp îndelungat în virtutea deprinderilor, ca normă socotită
obligatorie”76.
Cutuma conţine două elemente: un element obiectiv care
constă în conduita statelor (mai exact, a părtilor, ca subiecte de
drept privat), relativ îndelungată, repetată în raporturile dintre
acestea (conduită manifestată ca deprindere) şi un element

75
B.Maria Carmen Predescu, op. cit. p. 143
76
I. P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 62.

80
subiectiv, psihologic, care constă în convingerea că o anumită
conduită este obligatorie, având valoare juridică în relaţiile dintre
state (conduita convingere).
Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului internaţional
şi interesează dreptul internaţional privat în măsura în care
completează (în caz de lacună) sau interpretează normele juridice
de drept internaţional privat.Acelaşi autor distinge uzanțel fată de
cutume şi defineşte uzanţele ca fiind „o anumită conduită a
părţilor care nu se naşte dintr-un act ori operaţiune economică
izolată, ci este rezultatul unei atitudini exprimate, expres ori tacit,
constant şi ca ceva obişnuit, o perioadă de timp, mai mare sau
mai mică, cu caracter general sau numai într-un sector de
activitate, de exemplu, în comerţul cu cereale ori cherestea, într-
un anumit loc, port sau zonă.Uzanţele comerciale implică ideea de
continuitate, constanţă, uniformitate a unei conduite ori reguli,
deci aplicarea repetată, ceea ce presupune o perioadă anume de
timp”77.
Doctrina consideră că, spre deosebire de cutuma
internaţională, uzanţele presupun doar îndeplinirea elementului
obiectiv, care constă în aplicarea unei conduite anume în relaţiile
internaţionale în mod constant, repetat pe o anumită perioadă de
timp. Părţile aplică uzanţele fără a avea convingerea că este vorba
de o normă juridică, ci doar ca o anumită practică,
corespunzătoare unui domeniu de activitate.

77
Idem., p. 61.

81
Uzanţele internaţionale prezintă relevanţă pentru dreptul
internaţional privat doar în măsura în care completează (în caz de
lacună de reglementare) sau interpretează normele juridice ale
dreptului internaţional privat.
În ceea ce ne priveşte, considerăm că distincţia dintre
cutume şi uzanţe nu este relevantă sub aspectul efectelor juridice-
atunci când legea le recunoaște acestora caracterul de izvor de
drept- la care acestea dau naştere deoarece ambele categorii de
norme de conduită se aplică în virtutea repetabilităţii şi utilităţii
lor, părţile acceptându-le cu convingerea că nu este vorba de o
normă juridică ci de o anumită practică care corespunde
necesităţilor de reglementare specifice unui anumit domeniu de
activitate.
Cu privire la cei doi termeni analizati: cutume si uzanțe,
trebuie să remarcăm faptul că C civ (inclusiv Cartea a VII a) nu
mai folosește termenul de cutumă ci doar pe acela de uzanțe iar
art. 1 alin.1 le numeră printre izvoarele de drept civil, după lege,
ca prim izvor.
Alineatul al doilea al aceluiași articol, conține o precizare
extrem de importantă și de concludentă- după părerea noastră-
pentru soluționarea problemei dacă uzanțele sunt izvor de drept
internațional, cel puțin atunci când raporturile cu elemente de
extraneitate sunt raporturi civile, de familie etc, și anume: ”în
cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în lipsa
acestora, dispozițiile legale privitoare la situații asemănătoare, iar
când nu există asemenea dispoziții, principiile generale ale

82
dreptului”. Aceasta fiind reglementarea legii, în cazul în care legea
aplicabilă unui raport juridic cu element de extraneitate va fi
desemnată legea română iar acesta nu prevede soluția necesară,
se vor aplica, cu titlu, subsidiar uzanțele existente în materia
respectivă.
În concluzie, de lege lata, după părerea noastră, uzanțele
vor putea constitui izvor de drept international privat, atunci când
legea romană este desemnată ca și lex cause iar acesta nu
prevede soluția care trebuie aplicată sau atunci când o lege
străină este desemnată ca aplicabilă iar aceasta face trimitere la
uzanțe sau cutume interne sau internaționale, ca fiind aplicabile
speței78.
În legătură cu valoarea juridică a uzantelor sunt importante
și prevederile art. 1, alin.3 din noul Cod civil, conform cărora ”în
materiie reglementate prin lege, uzanțele se aplică numai în
măsura în care legea trimite în mod expres la acestea” iar
alineatul 4, conține o precizare foarte importantă: ” numai
uzanțele conforme ordinii publice și bunelor moravuri sunt
recunoscute ca izvoare de drept”. Asadar, regimul juridic al
uzantelor, atunci când lex cause este legea română, este unul
precis și restrictiv.
4.4. Despre relaţia dintre izvoarele interne şi izvoarele
internaţionale ale dreptului internaţional privat. 79

78
Pentru o opinie în care cutumele și uzantele sunt calificate, fară rezervă, ca izvoare de drept internațional
privat a se vedea, spre exemplu: B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p. 153.
79
Pentru analiza acestei chestiuni, a se vedea, spre exemplu, D.A. Sitaru, op. cit., p. 67-69.

83
În ceea ce priveşte raportul dintre dreptul internaţional şi
dreptul intern, menţionăm că între cele două sisteme se stabilesc
relaţii de condiţionare şi influenţare reciprocă.
În sistemul nostru de drept, se aplică principiul conform
căruia convenţia internaţională primează faţă de legea internă.
Astfel, conform prevederilor art. 2557 alin.3 din Cciv, ”dispozițiile
prezentei cărți sunt aplicabile în măsura în care convențiile la care
Romania este parte, dreptul Uniunii Europene sau dispozițiile legii
speciale nu stabilesc o altă reglementare”.Astfel, potrivit
Constituţiei, statul român se obligă să îndeplinească întocmai şi
cu bună-credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este
parte, iar tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte
din dreptul intern.
Tot în Constituţie este prevăzut că dispoziţiile
constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi
interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a
Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România
este parte.
Art. 20, alin (2) din Constituţie menţionează că dacă există
neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile
fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile
interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia
cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai
favorabile.

84
De asemenea, conform art. 27 din Convenţia de la Viena din
1969 privind dreptul tratatelor, statele nu pot invoca legislaţia
internă spre a justifica neexecutarea unui tratat.
4.5. Despre uniformizarea normelor de drept internațional
privat precum și despre europenizarea acestuia.
Tinând seama de diferențele existențe între conținutul
normelor de drept internațional privat aparținând diferitelor state,
inclusiv ale celor europene, s-a născut și conștientizat ideea de a
se realiza un proces de unificare a normelor respective, cu
consecința reunirii lor într-un drept internațional privat comun.
Unificarea dreptului internațional privat se poate realiza, în
principal, prin intermediul convențiilor multilaterale ori a actelor
normative comunitare( doar în ceea ce privește tările membre ale
UE) regulamente și directive. Acest tip de unificare este
desemnată în literatura de specialitate sub denumirea de unificare
voluntară80 și se deosebește net de așa numita unificare spontană
care este realizată de către practicienii dreptului internațional
privat( oameni de știință , consumatori, arbitrii etc.
Așa după cum remarcă doctrina relevantă, ”procesul de
unificare a dreptului internațional privat a apărut, de la bun
început, ca un fenomen care prezintă avantajul de a oferi soluții
uniforme, fără a deosebi după jurisdicția națională învestită cu
soluționarea litigiului generat de raportul cu element de
extraneitate.Normele materiale unificate, incidente diferitelor
materii, înlătură premisa apariției conflictului de legi în spațiu, iar
80
O.Ungureanu,C.Jugastru, A.Circă, op. cit., p. 63

85
diferența între normele de conflict naționale devine, în aceste
condiții irelevantă”81. Așadar, necesitatea unificării normelor de
drept internațional privat este mai mult decât evidentă, dacă ținem
seama de marile avantaje pe care le poate produce comunității
internaționale o astfel de lucrare.
Doctrina de drept internațional privat vorbește, în contextul
procesului global de uniformizare a dreptului internațional privat,
și de un fenomen de europenizare a acestei ramuri de drept.
Conceptul de europenizare a dreptului, în general, și a celui
privat, în particular, trebuie să se bazeze pe identificarea și
studierea trăsăturilor comune precum și a principiilor care se
regăsesc în sistemele de drept naționale și apoi, înlocuirea lor cu
altele care sunt emanația autorităților cu vocație pan europeană.
Așa cum s-a afirmat, ”europenizarea include atât jus commune,
cât și izvoarele supranaționale ale Comunităților” 82.Într-un astfel
de context se vorbește de elaborarea unor norme de drept
european al contractelor, al familiei, al protecției copilului, etc.
Extinderea și finalizarea unui astfel de proces legislativ, va avea
ca efect restrângerea aplicabilității normelor conflictuale, aceasta
urmând să reglementeze, în principal, raporturile de extraneitate
cu resortisanții altor state decât cele europene, respectiv
nemembre ale UE.
Literatura de specialitate83 consideră ca fiind principalele
instrumente de unificare europeană a dreptului internațional
81
Idem.
82
Ibidem.,
83
A se vedea, în acest sens, spre exemplu: O.Ungureanu, C. Jugastru, A. Circă, op.cit. , p. 65-71

86
privat următoarelele, momente, organizații, convenții, izvoare
juridice, etc:
1.Conferinta de drept internațional privat de la Haga, s-a
renunit pentru prima dată în 1883 iar din 1955 a dobândit statut de
organizație permanentă. Lucrările acestei conferințe s-au încheiat
cu importante convenții în materie de procedură civilă, de vânzare
a mobilelor, obligația alimentară față de copii,, forma
testamentelor, protecția minorilor, adopție, recunoașterea și
executarea hotărârilor arbitrale străine, accidentede circulație,
responsabilitatea pentru bunuri, regimul matrimonial, căsătoria,
trust (instituție asemănătoare cu cea a fiduciei reglementata de
art. 773-791 din Cciv). De actualitate și în perspectivă, Conferința
are preocupări și cu privire la societatea informațională, comerțul
electronic, conflictele de competență, protecția mediului
inconjurător, recunoașterea și executarea hotărarilor în materie
succesorală, combaterea concurenței neloiale, etc.
2. Curtea de Justiție a Comunităților Europene, instanță
internațională cu sediul la Louxemburg, are ca sarcină și
competență de bază interpretarea obligatorie a tratatelor
comunitare.Această instanță a statuat, printre altele, că legislația
comunitară se aplică cu prioritate față de cea a tărilor membre și
că orice instanță a unui stat membru are dreptul să sesizeze
menționata Curte cu interpretarea unui tratat, în vederea
dezlegării unui litigiu cu care menționat instanță statală a fost
sesizat. Mai mult decât atât, se apreciază că jurisprudența acestei
inalte instanțe comunitare, joacă un rol foarte important în

87
dezvoltarea dreptului comunitar și că ea(jurisprudența) chiar face
parte din accquisul comunitar.
3.Consiliul Europei; deși despre acest organ comunitar se
afirmă că are un rol destul de puțin important în materia dreptului
internațional privat, se remarcă faptul că sub egida acestuia s-au
adoptat unele convenții cu relevanță deosebită în această materie,
cum ar fi: Convenția europeană în domeniul informării asupra
dreptului străin din 7 iunie 1968, inclusiv Protocolul aditional la
acesta din 1978; Convenția europeană privind imunitatea statelor
din 16 noiembrie 1972.
4. Tratatul de la Amsterdam (incheiat în 1997 și intrat in
vigoare în 1999), în baza căruia s-a dezvoltat ideea că realizarea
obiectivelor comunitare, sociale, economice, politice, etc, este
posibilă acționând și în direcția uniformizării normelor
conflictuale, adică a eliminării deosebirilor de reglementări între
sistemele statelor membre. În baza acestui tratat, au fost
elaborate unele convenții și regulamente având implicații asupra
soluționării problemelor conflictuale în materie de obligații
contractuale și extracontractuale.
5.Convenția de la Roma privind legea aplicabilă obligațiilor
contractuale(1980), este un instrument juridic internațional care
poate servi pentru soluționarea conflictelor de legi născute din
asumarea și exercitarea unor obligații contractuale, indiferent
dacă sistemele de drept incidente aparțin tărilor membre ale UE
sau altor state nemembre.Această convenție conține norme
uniforme care pot fi aplicate de către statele la al căror sistem de

88
drept trimit prevederile sale. Normele convenției la care ne referim
au ca obiect al reglementărilor: modalitățile de determinare a lex
causae, situațiile excluse de la aplicarea ei(spre exemplu: starea
și capacitatea persoanelor, obligațiile născute din testamente si
succesiuni, drepturile si obligațiile derivate din raporturile de
familie, obligații cambiale arbitraj, ș.a) condițiile de validitate și
condițiile de formă ale contractului; subrogația, proba actelor
juridice, etc.
6.Regulamentele Consiliului Europei, constiuie unul dintre
principalele izovoare de drept comunitar, dar și un instrument
juridic prin care se poate realiza unificarea dreptului internațional
privat, având în vedere principiul că astfel de acte normative sunt
aplicabile în toate țările membre, în mod automat și cu prioritate
față de legile naționale. Doctrina enumeră ca fiind relevante, în
sensul arătat, cel puțin următoarele regulamente:
-Regulamentul Consiliului(CE) nr. 1346/2000 cu privire la
procedurile de insolvență;
-Regulamentul CE nr. 1348/2000 cu privire la notificarea
între statele membre a actelor judiciare și extra judiciare în
materie civilă și comercială;
-Regulamentul Consiliului (CE) nr. 44/2001 cu privire la
competența judiciară, recunoașterea și executarea decziilor în
materie civilă și comercială, așa numitul Regulament Bruxelles ,
inlocuit din 2015 cu un nou regulament;

89
-Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1206/2001 privind
cooperarea între jurisdicțiile statelor membre în domeniul obținerii
de probe în materie civilă și comercială;
-Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 privind
competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorști
în materie matrimonială;
- Regulamentul Consiliului (CE) nr. 805/2004 privind crearea
unui titlu executoriu european pentru creanțele necontestate.

CAPITOLUL VI.UNELE MOMENTE ŞI ASPECTE DIN ISTORIA


DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT.

Secțiunea 1. Considerații introductive.

90
Necesitatea cunoaşterii procesului apariţiei şi dezvoltării normelor
dreptului internaţional privat se impune prin specificul acestei ramuri, în
raport cu alte ramuri de drept, precum şi prin importanţa diverselor
teorii şi doctrine care au contribuit la dezvoltarea şi soluţionarea
corespunzătoare a raporturilor juridice cu elemente de extraneitate.
În domeniul dreptului internaţional privat, reglementarea juridică
este (mai exact spus, a fost), în general, mai redusă decât în alte
ramuri de drept şi, de aceea, dezvoltarea acestuia a fost, în primul
rând, doctrinară, aşa după cum am subliniat deja, în cele precedente.
Din studiul apariției și dezvoltării raporturilor de drept internațional
privat precum și a normelor conflictuale, ori a normelor de drept
internațional privat, în general, se poate desprinde ideea că aceste
fenomene au fost strâns legate de evoluția relațiilor economice,
politice, militare, etc, între state. Se observă că în raport cu interesele
unora sau altora dintre statele a căror legislație putea fi implicată în
raporturile juridice cu elemente de extraneitate, soluțiile conflictuale
aveau la baza diferite principii, soluția aplicării dreptului străin
unui anumit raport juridic localizat în sistemul de drept al altui
stat fiind mai frecventă sau nu, după cum, o cereau interesele
fiecăreia dintre statele implicate.
Flexibilizarea și uniformizarea reglementărilor dreptului
internațional privat au constituit și constituie mijloace eficiente de
asigurare a unei circulații a valorilor și persoanelor de pe un teritoriu
statal pe altul, în siguranță și cu rapiditate, și nu în ultimul rând,
contribuie la asigurarea păcii și securității mondiale. Cel puțin pentru
aceste succinte motive, se impune studierea și prezentarea

91
principalelor momente și trasături ale evoluției istorice a soluțiilor date
de diverse state, în epoci și perioade diferite, conflictelor de legi.
Cu toate că, pentru o mai bună cunoaştere a specificului sţiinţei
dreptului internaţional privat, studierea istoricului diverselor teorii cu
privire la unele din instituţiile fundamentale ale acesteia prezinta, în
conceptia noastră, o utilitate deosebită pentru procesul de învăţare, am
constatat şi reţinut ca, din păcate, nu toți autorii de cursuri ori de
tratate dintre cele studiate de noi prezintă, chiar şi numai într-o formă
succintă, o astfel de problematică. In astfel de condiţii, am decis, totuşi,
sa dedicăm un spaţiu minim prezentării şi analizei evoluţiei istorice a
conflictului de legi și a altor instituţii ale dreptului internaţional privat, cu
convingerea că aceasta poate fi utilă pentru mai buna înțelegere a
problematicii acestui curs.
Reiterăm ideea că, problematica soluționării conflictelor de legi
a putut să se nască doar în anumite circumstanțe istorice, strâns
legate, în principal, de: evoluția relațiilor dintre state și de
intensificarea circulației persoanelor și a valorilor; de atitudinea
de buna voință a autorităților statelor față de străinii care intrau pe
teritoriul lor precum și de existența unor diferențe semnificative
între legile statelor respective.În prezenta unui astfel de sumumum
de factori, a putut să apară și să se pună problema soluționării
conflictelor de legi84. În mod neîndoielnic, asa după cum remarcă
doctrina relevantă, ”cunoașterea apariției și dezvoltării dreptului

84
În acest sens, a se vedea, spre exemplu: O. Ungureanu, C.Jugastru, A. Circa, op.cit. ,p.72.

92
internațional privat facilitează înțelegerea principalelor instituții ale
materiei”85.
Cercetătorii care s-au preocupat de studierea problematicii
evoluției soluționării conflictelor de legi, consideră că pot fi distinse 4
mari perioade: o primă perioadă este cea cuprinsă între antichitate și
începutul evului mediu, caracterizată prin inexistența unei
doctrine(concepții) si/sau a unor practici constante și relevante privind
soluționarea conflictelor de legi; o a doua perioadă este cea cuprinsă
între începutul evului mediu(evul mediu timpuriu) și începutul secolului
XII, perioadă caracterizată prin principiile/sistemele personalității și
teritorialității legilor, principii și sisteme de soluționare a conflictelor de
legi inflexibile, exclusiviste și chiar opuse; o a treia perioadă
debuteazaă odată cu începutul secolului XIII și se continuă până spre
mijlocul secolului al XIX, perioadă în care se pun bazele doctrinei
conflictualiste; cea de a patra perioadă are ca început cea de a doua
jumătate a secolului XIX și care se întinde până în prezent, fiind
caracterizată prin apariția unor doctrine sistematizate, riguroase, de
maximă generalitate, cu solide fundamentări juridice, doctrine specifice
epocii moderne86.
Secțiunea 2. Specificul conflictelor de legi în antichitate.
În antichitate, raporturile juridice cu element de extraneitate au
existat în toate statele. Însă, rezolvarea problematicii conflictelor de
legi nu s-a concretizat în elaborarea unor norme de drept internaţional
privat. Principalele reguli privind soluţionarea conflictelor de legi îşi au

85
I.Macovei, op.cit.p.32.
86
A se vedea pentru astfel de aprecieri, spre exemplu: B.Maria Carmen Predescu, op.cit., p. 181

93
sorgintea în dreptul roman care a fost considerat cel mai eficient
sistem juridic al timpului.
Considerăm util să remarcăm ideea, amplu analizată de doctrină,
că dezvoltarea statului roman a cunoscut trei perioade87: statul–
cetate, imperiul mediteraneean şi imperiul romano-bizantin 88.
2.1. Etapa statului roman - cetate.89
Perioada statului-cetate, s-a caracterizat prin aceea că în Roma
antică nu se întrevedeau premise pentru apariţia conflictelor de legi
deoarece economia fiind slab dezvoltată, schimburile cu cetăţile străine
erau cu totul întâmplătoare. Economia restrânsă a Romei a făcut ca
dreptul şi religia să fie destinate numai cetăţenilor, excluzându-se
participarea străinilor. Dreptul roman era dreptul rezervat cetăţenilor.
Într-adevăr, aşa cum s-a arătat în doctrină, străinul care se găsea pe
teritoriul statului roman era lipsit de protecţia juridică acordată
cetăţenilor romani.90
În lipsa existenţei unui tratat de prietenie sau a unei convenţii de
ospitalitate, străinul era considerat duşman. Cuvântul hostis indica atât
pe străin, cât şi pe duşman. Întrucât se găsea în afara dreptului,
străinul putea fi jefuit, transformat în sclav sau ucis 91.

87
V. Hanga, M. Jacotă, Drept privat roman, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1964, p. 120 şi urm.
88
A se vedea pentru o analiză relevantă a evoluției istorice a dreptului internațional privat, spre exemplu:
I.Macovei, Drept internațional privat, în reglementarea Noului Cod civil și de procedură civilă, Editura
C.H.Beck, București 2011, p. 32-44.
89
I.P. Filipescu, op. cit., p. 81; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 23-24.
90
I.P. Filipescu, op. cit., p. 81.
91
A se vedea J.P. Niboyet, Le Romain en pays etranger, în „Revue de droit internaţional prive”, 1933, p. 553 ;
Henri Battifol, Paul Lagarde, Droit internaţional prive, Tome I, Librairie Generale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1970, p.7 şi urm.( citaţi de I.P. Filipescu, op. cit., p. 81).

94
Aşa cum s-a arătat în doctrină 92, în mod cu totul excepţional
străinul care dorea să intre în cetate putea fi primit prin intermediul a
două instituţii: clientela şi hospitalitatea.
Instituţia clientelei era utilizată pentru acea categorie de străini
care erau consideraţi ca având o condiţie de ordin social inferioară.
Această categorie de străini (clienţii) era protejată prin încorporarea
acesteia într-o aşa numită gintă. Așa după cum s-a remarcat, de către
doctrină, ”clientela se folosea pentru străinul de o condiție socială
inferioară. Protecția era asigurată prin integrarea într-o gintă, în cadrul
căreia clientul își desfășoară activitatea”93
Spre deosebire instituția sau metoda clientelei, institutia
hospitalitaţii se aplica acelei categorii de străini care erau apreciaţi ca
având o condiţie de ordin social superioară, specifică clasei
dominante. Această categorie de străini era protejată prin integrarea
străinilor respectivi în cadrul unor familii nobiliare, însă numai pe bază
de reciprocitate.
Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate 94, clientela şi
hospitalitatea aveau ca fundament considerente de ordin religios,
străinul beneficiind la Roma de o protecţie de fapt, temporară sau
definitivă.
Să mai reținem că, în Grecia antică a funcționat așa numita
instituție a patronajului, ”care situa străinul sub protecția unui locuitor
al cetății și îl considera oaspete oficial al acesteia” 95

92
I. Macovei, Drept internaţional privat, Ed. Ars Longa, Iaşi, 2001, p. 43.
93
I. Macovei, op.cit.p. 33
94
I.P. Filipescu, op.cit., p. 81.
95
O.Ungureanu, C.Jugastru, A. Circa, op.cit. p. 73.

95
În concluzie, în baza acestor sumare consideraţii de ordin istoric,
se poate observa că străinilor, nefiindu-le recunoscută personalitatea
juridică( adică aptitudinea de a avea drepturi și obligații) în cadrul
cetăţii, era exclus să se nască conflicte de legi, elementul de
extraneitate lipsind cu desăvârşire.
2.2. Perioada imperiului mediteraneean.
Începând cu secolul al II-lea î.e.n., imperiul roman devine un
imperiu confederativ de cetăţi, dependente sub aspect economic şi
politic de Roma.
Cetăţile care făceau parte din imperiu şi-au păstrat atât organele
de judecată cât şi propriul sistem de drept. Locuitorii acestor cetăţi
încorporate în Imperiu erau denumiţi peregrini şi, cu toate că aceştia
aveau o condiţie juridică inferioară cetăţenilor, persoana şi bunurile lor
dacă se aflau pe teritoriul Romei erau protejate de către normele
dreptului roman.
Organizarea statului şi introducerea unei administraţii eficiente au
determinat intensificarea schimburilor şi, pe cale de consecinţă
creşterea economică. În aceste condiţii relaţiile dintre peregrini şi
romani, precum şi relaţiile dintre peregrinii din cetăţi diferite erau
reglementate de normele lui ius gentium care era un ansamblu de
norme juridice civile comune pentru toţi locuitorii imperiului. În
raporturile mixte, aplicarea lui ius gentium era impusă de instanţele
romane, dar instituţiile acestuia nu erau suficiente pentru toate
raporturile sociale. Spre exemplu, familia sau succesiunea peregrinilor

96
erau reglementate de propriul lor drept 96. Ius gentium, la izvoarele sale
era un drpet de origine română
Treptat, o parte din instituţiile lui ius civile, care se aplicau iniţial
cetăţenilor romani, au fost aplicate peregrinilor şi, prin urmare,
peregrinii puteau folosi acţiunile civile delictuale sau acţiunea legii
Aquilia.97 Ulterior, s-a remarcat împrejurarea că normele dreptului
ginților nu erau suficiente pentru reglementarea tuturor categoriilor de
raporturi juridice care se puteau naște între peregrini, drpet pentru care
s-a trecut la aplicarea unor norme ale dreptului civil roman, raporturilor
juridice care nu erau reglementate de jus gențium.”Dacă regulile
dreptului roman nu putea fi aplicate, se recunoștea competența legii
peregrine„98, soluție care avea valoarea unei reguli a acelor vremuri.
2.3. Perioada imperiului romano-bizantin.
În anul 212 e.n., prin edictul împăratului Caracalla, locuitorilor
imperiului, li s-a acordat cetăţenia romană (status civitatis). În acest
timp, deosebirile dintre sistemele de drept se atenuează, ius civile
suferise modificări însemnate, în sensul prevederilor lui ius gentium,
iar conflictele de legi nu mai prezintă interes practic. Datorită unei
astfel evoluții normative, regulile referitoare la soluţionarea conflictelor
de legi nu au fost preluate și încorporate codurile legislative ale
vremurilor, fiind ignorate.
Secțiunea 3. Teoria personalităţii legilor (sec. V-X). 99

96
A se vedea M. Jacotă, I. Macovei, Conflictele sociale şi politice în Cilicia, provincie din Asia Mică sub
administraţie romană, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii “Al. I. Cuza” din Iaşi. Ştiinţe juridice, 1994-
1996, p. 13 şi urm.
97
A se vedea în acest sens, I. Macovei, op.cit, p. 44.
98
Idem,p. 34.
99
A se vedea, spre exemplu, I.P. Filipescu, op. cit., p. 82.

97
După căderea Imperiului Roman de Apus, populaţia locală
convieţuia cu triburile migratoare. În mod aproape paradoxal, triburile
migratoare cuceritoare nu sau optat pentru impunerea propriului
sistemul de norme juridice, drept pentru care comunitățile care formau
populaţia statului cucerit erau supuse doar legilor proprii, adică
dreptului roman ori cutumelor tribale. În acest mod, pe acelaşi teritoriu,
concomitent, se aplicau mai multe sisteme de drept, fiecare populaţie
era cârmuită de propriul său sistem de norme juridice. Spre exemplu,
romanii se conduceau după legea romană, burgunzii după legea
burgundă, saxonii după legea saxonă, francii salieni după legea salică,
francii ripuari după legea ripuară100.
Sistemul, prin care pe teritoriul unui stat,sunt în vigoare, în
acelaşi timp, legi diferite care aparţin unor grupuri de polpulație
distincte, a fost desemnat sub denumirea de sistemul personalitatii
legilor.101 Relaţiile juridice erau dominate de legea personală (lex
personalis). În situaţia unui litigiu, fiecare parte era supusă legii sale
proprii, aplicarea acesteia fiind obligatorie pentru cel care era abilitat cu
soluționarea acelor litigii.
În operaţiunile juridice mixte(în care erau implicați migratori și
băstinași), se recurgea la un anumit sistem pragmatic pentru
determinarea legii aplicabile. Spre exemplu, în cazul operațiunilor de
vânzare-cumpărare se aplica doar legea vânzătorului, în cele de
liberalitate, cum ar fi donaţiile, se aplica doar legea donatorului,

100
A se vedea, I.Macovei, op.cit., p. 34.
101
Idem

98
căsătoria era supusă doar legii soţului, succesiunea testamentară era
supusă legii personale a testatorului, etc.
Aşa cum s-a arătat în doctrină102, „sistemul personalităţii legilor se
explică prin concepţia popoarelor imigrante că dreptul lor constituie un
privilegiu exclusiv, fiind aplicabil numai membrilor tribului”.
În legătură cu sfera de aplicare a unui astfel de sistem de
soluționare a conflictelor de legi, mai menționăm că cercetătorii
fenomenului au constatat și reținut că ”de la sistemul personalității
legilor a existat o singură excepție.Regulile dreptului canonic fiind
unice, se aplicau tuturor creștinilor în domeniile în care interesau
biserica”103
Secțiunea 4. Teritorialismul cutumelor (sec. XIII-XV). 104
Prin amestecul demografic al triburilor migratoare cu populaţia
locală, pe fostul teritoriu al Imperiul Roman s-au format grupuri de
populaţie omogenă iar formațiunile teritoriale care compuneau aceste
state se aflau sub stăpânirea unui senior feudal care era deținătorul
unei puteri depline și absolute.
Fiind izolate economic şi politic, unele de altele, senioriile
se conduceau conform cutumelor proprii. Aceste categorii de
norme de conduită aveau o aplicație teritorială, vizându-i pe toți
cei care care se aflau pe un anumit teritoriu, regiune sau
provincie, fiind exclusă aplicarea lor în afara teritoriului în care
erau recunoscute.

102
M.V. Jacotă, Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi,1997, p. 153 şi urm, citat de I.
Macovei, op.cit., p. 45.
103
I.Macovei, op. cit., p.35
104
Pentru detalii a se vedea I.P. Filipsecu, op. cit., p. 83.

99
Așa cum s-a afirmat ”teritorialismul feudal al cutumelor
reprezintă sistemul prin care toate persoanele ce se găsesc pe un
anumit teritoriu sunt supuse numai legilor locale„ 105 (legilor teritoriale).
Sistemul pe care îl evocăm, era un sistem care excludea
posibilitatea aplicării dreptului altui stat. Străinii care locuiau pe
teritoriul unei anumite seniorii erau supuși unor sarcini, constrăngeri și
incapacități speciale, cum ar fi ”capitația sau chevage, care constata
starea străinilor de inferioritate și se plătea de șeful familiei; formariage
pentru căsătoria cu o persoană din altă seniorie; jus naufragii în baza
căruia persoanele care naufragiau, împreună cu bunurile lor, pe țărmul
unei seniorii, aparțineau acelui senior”106, etc
Secțiunea 5. Şcoala statutarilor italieni (sec. XIII-XV). 107
Bazele acestei scoli au apărut în perioada Evului Mediu timpuriu,
încă din secolul al XI-lea, perioadă în unele din oraşele situate în
nordul Italiei au înregistrat o dezvoltare accelerată, împrejurare care a
atras după sine, o creștere și intensificare a relaţiilor economice dintre
acele orase și nu numai între acestea. În acea perioadă
meşteşugarii, organizați în bresle, şi negustorii, organizați în
ghilde, și-au dezvoltat activitățile profesionale, în mod substanțial. O
astfel de dezvoltare a fost însoțită de o organizare profesională mai
bună, materializată în creerea unor organizaţii ale meșteșugarilor și
ale negustorilor mai mari, de tipul uniunilor și al confederaţiilor
comerciale, cum au fost: Liga de Nord, Liga Lombardă, Liga de
Legnano, etc.
105
I..Macovei, op.cit., p, 35
106
Idem,p. 36.
107
I.P. Filipescu, op. cit., p. 83; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 25.

100
Specific acelei perioade a fost sistemul în care, în fiecare oraş
din nordul Italiei se aplicau normele dreptului propriu, care se
numeau statute, dar în același timp, şi normele dreptului roman, mai
ales normele cuprinse în Corpus iuris civilis. În consecință, în acea
perioadă și în acele orașe, dreptul roman a reprezentat dreptul comun
aplicabil tuturor oraşelor dar şi cea mai importantă și substanțială
parte din ansamblul normelor juridice care erau aplicabile raporturilor
juridice în care erau implicați locuitorii acelor orașe.
Dezvoltarea fără precedent a oraşelor şi târgurilor la care ne
referim, a permis dobândirea unei autonomii reale și efective a
acestora, în raport cu puterea și prerogativele seniorilor pe
pământurile cărora erau amplasate acele așezări umane. Acele entități
teritoriale au dobândit o nouă calitate organizatorică și juridică adică
aceea de seniorii colective, desemnate sub denumirea de comune.
Urmând evoluției lor economice ascendente, puterea și prerogativele
acelor comune s-a amplificat foarte mult, cu consecința chiar a obținerii
independenţei lor faţă de împăratul Germaniei, personaj care, în acea
epocă, deținea și rangul de rege al Italiei. Independenţă lor a
consfinţită prin Tratatul de la Konstanz, din 25 iunie 1183.
În pofida unei astfel de situații economice și politice, dezvoltarea
producţiei de mărfuri şi a comerţului a fost frânată de rigiditatea
normelor dreptului cutumiar, norme care își aveau izovorul material în
economia naturală și autarhică caracteristică acelor vremuri. Pentru
soluționarea unei astfel de probleme a fost nevoie să se utilizeze
normele dreptului roman, care era preferabil normelor cutumiare locale,
deoarece sistemul de drept roman reglementa raporturile juridice

101
născute pe baza producţiei de mărfuri şi pe o dezvoltată circulaţie a
mărfurilor.
Dezvoltarea semnificativă a relaţiilor comerciale şi a activităţilor
de producţie a făcut ca nici dispoziţiile împrumutate din dreptul roman
să nu mai corespundă standardelor acelor vremuri. În aceste condiţii,
comercianţii şi-au elaborat reguli care să le protejeze interesele, reguli
care se perfecţionau şi se uniformizau în oraşe şi târguri (aceste norme
erau reunite sub denumirea de jus mercatorum)108.
În acest context istoric, conflictele de legi apar între dreptul
roman şi statutele unui oraş, precum şi între statutele unor oraşe
diferite.
Primii care s-au ocupat de soluţionarea acestor conflicte de legi
au fost glosatorii. Potrivit doctrinei109, aceştia erau jurişti ai timpului
care făceau însemnări pe marginea textelor din Corpus juris civilae,
însemnări care purtau denumirea de glose de unde şi denumirea de
glosatori (comentatori ai dreptului roman). Aşadar, soluţiile date de
către glosatori se fondau pe textele invocate aparţinând dreptului
roman.
Dintre glosatorii considerați celebri, în vremea aceea,
menționăm pe Magister Aldricus, Hugolinus şi Accursius.
În urma cercetării operelor glosatorilor, doctrina de drept
internaţional privat consideră că glosele lor marchează şi apariţia
aceste ramuri de drept, ca ştiinţă.

108
I.P. Filipescu, op. cit., p. 84.
109
Idem.

102
In esentă, prin cele mai cunoscute glose şi autori s-au
formulat următoarele idei:
- Glosa lui Accursius este una dintre cele mai cunoscute şi mai
comentate, datând din anul 1128. Aceasta postulează că în situația
unui cetăţean din Bologna care se află în orașul Modena, acesta nu
trebuie judecat după statutele Modenei, ci după legea personală, care
în speță este statutul orasului Bologna.110
- Glosa lui Aldricus (1170-1200) prevede că legea ce va trebui
să o aplice judecătorul într-un proces în care sunt persoane din regiuni
diferite, având cutume deosebite, trebuie să fie legea care i se pare
mai utilă şi mai indicată de împrejurări și care-i va permite să judece
cât mai corect111.
- În glosa lui Hugolinus se arată că statutele nu au putere decât
în provincia pentru care au fost făcute 112, ”ca atare, împăratul nu
impune o lege decât supușilor săi. Dincolo de granițele teritoriului poți
să nu asculți, fără să fi pedepsit de ordinul legislatorului” 113.
Istoria dreptului interanțional privat reamrcă împrejurararea că,
în realitate, aprofundarea sistematică a problematicii conflictelor de
legi a fost făcută de către postglosatori. Aceştia au fost juriştii care
au urmat glosatorilor, cei mai reprezentativi fiind Bartolus, Baldus,
Salicitus, Rocus Curtius. Sistemul acestora de soluționare a
conflictelor de legi se baza pe analiza fiecărui caz în parte, urmată de

110
I.P. Filipescu, op. cit., p. 85.
111
Idem.
112
I. Macovei, op.cit., p. 48.
113
Idem, p.37.

103
recomandarea soluției celei mai potrivite specificului speței. Un astfel
sistem a stat la baza creerii așa numitei scoli italiente statutelor.
Principalele reguli elaborate de către acei juristi sunt
următoarele:
- distincţia dintre normele procedurale şi normele materiale (de
fond);
- regula locus regit actum aplicabilă formei exterioare a actelor
juridice;
- regula lex rei sitae referitoare la bunurile imobile;
-diferenţierea între delicte şi contracte;
-aplicarea unei legi unice în materie succesorală114.
Secțiunea 6. Şcoala franceză a statutelor (sec. al XIV-lea ).115
În Franța secolului XVI, existau încă mai multe sisteme
cutumiare, diferite de la o provincie la alta, împrejuare care a îngreuiat
necesara unificare legislativă pe care o reclama realizarea unificării
politice. Datorită unei astfel de situații au existat în acea perioadă
numeroase conflicte interprovinciale, cu toate că autoritățile centrale
ale acelor vremuri a dispus măsuri de unificare a cutumelor. Chiar în
urma codificării cutumelor au apărut probleme și controverse legate de
domeniul de aplicare a unor cutume edictate în alte provincii decât în
cele în care se impune aplicarea ori cu privire la completarea lor cu
norme ale dreptului roman sau cu cele ale cutumei Parisului, despre
care se afirma că este cea mai avansată cutumă. Juriștii acelor vremuri
au susținut tendințe diferite în modalitățile de soluționare a conflictelor
114
J.P. Niboyet, Manuel de droit internaţional privé, Sirey, Paris, 1928, p. 393, citat de I.P. Filipescu, în op.
cit., p. 85.
115
I.P. Filipescu, op.cit, p. 85 şi urm.; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 28.

104
de legi: unii au pledat pentru observarea și aplicarea specificului
fiecărei categorii de cutume, în raport cu regiunea de origine, iar alții au
pledat pentru unificarea lor și deci, pentru soluții la nivel național. Unul
dintre cei care a fost promotorul unei astfel de soluții a fost Charles
Dumoulin.
Acest jurist este considerat autorul teoriei autonomiei de voință ,
respectiv a regulii conflictuale lex vountatis. El a pledat, de
asemenea, pentru ideea ca statutele reale să aplică doar operațiunilor
de transmitere a bunurilor.
Un alt reprezentant de seamă al școlii franceze a statutelor a fost
Bertrand D”Argentre. În gândirea acestuia, statutele se împart, după
obiectul lor, în statute reale, adică cele care reglementează situația
juridică a bunurilor și statute personale, adică cele care se referă la
persoane, în special, la capacitatea generală a acestora. Statutele care
se refereau atât la persoane cât și la bunuri erau calificate ca fiind
statute mixte.
După aria de aplicare, conform juristului citat, statutele erau
teritoriale și extrateritoriale, adică acelea care se aplică persoanelor ori
unde acestea s-ar afla. Aplicarea extrateritorială a statutelor personale
era justificată prin ideea de drept, cu consecința că aplicarea lor este
obligatorie.
Sistemul de gândire a lui D”Argentre, deși a fost însușit și de
juriștii francezi ai secolului XVIII, a fost criticat pentru că a limitat
aplicarea extrateritorială doar a statutelor personale nu și a celor reale.
Opiniile juriştilor francezi nu au urmărit altceva decât să
diminueze exclusivismul teritorialităţii cutumelor, poziţiile lor fiind însă

105
diferite în funcţie de interesul protejării privilegiilor feudale şi dezvoltării
relaţiilor de schimb. Aceştia au urmărit fie menţinerea particularismului
juridic al provinciilor, fie unificarea dreptului civil şi soluţionarea
conflictelor cutumiare. Aceste două opinii au fost susţinute de jurişti
importanţi ai vremii precum Doumulin şi D’Argentre. 116 Aceștia au
susținut principiul teritorialismului legilor concomitent cu
împărțirea statutelor în reale și personale.
7. Şcoala olandeză (sec. al XVIII-lea).117
Cei mai de seamă reprezentanţi ai acestei şcoli sunt Paul şi
Jean Voet, Burgundus şi Rodenburgus. Doctrina promovată de
şcoala olandeză are la bază principiul teritorialitaţii legilor,
extrateritorialitatea fiind admisă numai în privinţa statutului personal.
Totodată, doctrina olandeză aduce ca element de noutate noţiunea de
curtoazie internaţională ca fundament al aplicării legii străine. Astfel,
în înțelesul unui astfel de concept, fiecare stat are dreptul să refuze
aplicarea oricărei legi străine, iar, dacă acceptă aplicarea acesteia, o
va face în virtutea curtoaziei internaţionale, dacă este în interesul
respectivului stat. Chiar şi în această ultimă situaţie, legea străină nu
va fi aplicată, fiind înlăturată, dacă aduce atingere ordinii juridice
locale.
8. Şcoala germană (sec. al XIX-lea).118
Reprezentanţii de marcă ai doctrinei germane sunt Frederich
von Savigny, Waiechter şi M. Schaefner. Savigny a promovat ideea
comunităţii juridice internaţionale, în cadrul căreia este posibilă
116
Pentru amănunte în legătura cu fundamentarea celor două opinii, a se vedea, I. Macovei, op.cit., p. 50.
117
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 29; I.P. Filipescu, op. cit., p. 88.
118
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit, p. 31.

106
aplicarea legii străine pe propriul teritoriu sub condiţia reciprocităţii
(curentul universalist).
Potrivit doctrinei germane119, metoda de soluţionare a
conflictelor de legi este analiza sediului fiecărui raport juridic, prin
cercetarea naturii lucrului sau naturii acelui raport. După Savigny,
părţile unui raport juridic acceptă tacit să se supună legii în vigoare, pe
teritoriul unde se găseşte sediul raportului determinat prin utilizarea a
două prezumţii: prezumţia de localizare a raportului de drept, în
sensul că orice raport are o legătură materială în spaţiu, şi prezumţia
de supunere voluntară a părţilor legii locului unde raportul de drept îşi
are sediul.
9. Şcoala italiană a personalităţii legilor (sec. al XIX-lea). 120
Teoria personalităţii legilor a fost formulată de către Pascal
Stanislas Mancini. Prin doctrina sa, Mancini a urmărit să
fundamenteze necesitatea realizării unităţii provinciilor italiene, aceasta
unitate fiind construită pe ideea de lege naţională. În sprijinul acestei
idei, Mancini susţine că legile nu trebuie să fie „produsul arbitrar al
suveranităţii teritoriale”, ci trebuie să fie elaborate de cetăţenii fiecărui
stat, pentru cetăţenii acelui stat. Se observă, aşadar, că şcoala italiană
promovează curentul personalist.
În doctrină121, s-a arătat că acest curent, ridicat la nivel de
principiu, suferă câteva excepţii şi anume:

119
Frederich Karl von Savigny, Tratatul de Drept roman ( System des Heutigen Romischen Recht, 1849), vol.
VIII pct. 361 citat după J.P. Niboyet, op. cit., p. 409, citat de I.P. Filipescu, op. cit., p. 89.
120
I.P. Filipescu, op. cit., p. 89-90.
121
I. Macovei, op.cit., p. 54.

107
-legea străină nu se aplică atunci când contravine ordinii publice
internaţionale, formulă care cuprinde normele aplicabile pe un anumit
teritoriu;
-în materie contractuală părţile pot desemna o altă lege decât lex
patriae (lex voluntatis);
-locus regit actum guvernează forma actului juridic privit ca
instrumentum.
10. Şcoala anglo-americană (sec. XIX-XX ).122
Doctrina promovată de această şcoală s-a format mai întâi în
Statele Unite ale Americii şi apoi în Anglia.
Având în vedere faptul că în Anglia nu s-au întâlnit în mod
frecvent conflicte cutumiare, neputându-se forma o doctrină în acest
sens, instanţele engleze le soluţionau făcând aplicarea dreptului
englez intern.În timp, doctrina engleză a dreptului internaţional privat s-
a format prin împrumutarea aceluia existent în S.U.A., pe baza
teoriei olandeze.123
În S.U.A. datorită faptului că existau state federale care
aveau(au) propria lor legislaţie, problemele conflictuale nu au întârziat
să apară. Joseph Story, întemeietorul doctrinei americane, şi-a
construit sistemul său pe baza teoriei olandeze a statutelor. Ideile
principale ale doctrinei anglo-americane sunt următoarele 124:
- Preponderenţa principiului teritorialităţii legilor, principiu
care susţine aplicarea dreptului intern tuturor raporturilor juridice
şi ideea că legea personală este legea domiciliului (lex domicilii);
122
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 32-33;I.. Filipescu, op.cit., p. 90-91.
123
I.P. Filipescu, op.cit., p. 90
124
Pentru fundamentarea ideilor doctrinei anglo- americane, a se vedea pe larg, I.P. Filipescu, op.cit., p. 91.

108
- Drepturile dobândite în virtutea legii străine sunt recunoscute (
aşa cum postulează actuala teorie a drepturilor câştigate),
recunoaştere ce are loc potrivit formulei comity (politeţe
internaţională). Conform acestei idei, legea străină nu se aplică şi în
afara teritoriului deoarece judecătorul trebuie să aplice legea proprie;
- În materie contractuală, doctrina admite principiul autonomiei
de voinţă (lex voluntatis), potrivit căruia părţile pot alege legea
aplicabilă unui raport juridic prin propria lor voinţă comună;
- Instituţii precum prescripţia dreptului material la acţiune şi
compensaţia sunt considerate în doctrina anglo-americană ca
aparţinând dreptului procesual civil şi, în consecinţă, li se aplică legea
forului, adică cea engleză sau americană. Spre deosebire de aceaste
sisteme, după cum este cunoscut, chiar și în condițiile Cciv român,
astfel de instituții au rămas reglementate și tratate ca instituții de drept
substanțial.

109
CAPITOLUL VII.CALIFICAREA ŞI CONFLICTUL DE
CALIFICĂRI.

Secțiunea 1. Calificarea.
Una dintre operaţiunile logico-juridice principale şi
primordiale, în acelaşi timp, pe care o poate înregistra practica
soluţionării conflictului de legi este calificarea.
Calificarea a fost definită ca fiind „operaţiunea logico-
juridică de determinare a sensului exact şi complet al noţiunilor
juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei conflictuale,

110
pentru a vedea dacă un raport juridic se include sau nu în aceste
noţiuni”125.
În concepția unui specialist al problematicii calificării,
această operațiune poate fi definită ca fiind ”operațiunea de
subsumarea situațiilor de fapt noțiunilor utilizate de norma
conflictuală”126. Sau altfel spus, calificarea ar putea fi definită ca o
operațiune specifică dreptului internațional privat, respectiv
metodei conflictualiste, prin care autoritatea care examinează un
raport juridic concret cu elemente de extraneitate procedează la
încadrarea acelei situații, ținând seama de elementele de
extraneitate precum și de punctele de legătură, în elementele
structurale ale normelor conflictuale ale forului.
În esență ei, instituţia calificării normei conflictuale,
specifică dreptului internaţional privat, nu reprezintă altceva decât
o operaţiune de interpretare a normei juridice, operaţiune pe care
o regăsim și în dreptul comun.
Așa după cum reamarcă literatura de specialitate, ”conținutul
normelor conflictuale se stabilește prin intermediul unor noțiuni, cum ar
fi capacitatea, starea civilă, forma actelor juridice, condițiile de fond și
de formă ale contractului, bunurile, moștenirea, prescripția extinctivă.
Astfel, conform art. 2572 alin.1 din Codul civil, starea și capacitatea
persoanei fizice, constituie obiectul reglementării normei
conflictuale.Pentru fiecare categorie de raporturi, normele conflictuale
determină legea aplicabilă. Indicarea legii aplicabile este în funcție de
125
D.A. Sitaru, op. cit., p. 74.
126
R.Bogdan Bobei, Calificarea și conflictul de calificări în dreptul internațional privat, Editura ALL Beck,
București 2005, p.6

111
stabilirea punctului de legătură.Noțiunile prin care se exprimă legătura
normei conflictuale se pot referi la domiciliu, sediu, locul încheierii
actului, locul executării contractului, locul unde s-a produs faptul
cauzator de prejudiciu. Astfel, potrivit art.2568 alin.1 din Codul civil,
cetățenia unei persoane fizice permite stabilirea legii naționale.
Individualizarea conținutului și legăturii normei conflictuale implică
precizarea noțiunilor juridice folosite în cauză. Determinarea sensului
lor este necesară întrucât, în sistemele de drept aplicabile, pot
prezenta accepțiuni diferite”127 .
În literatura de specialitate, s-a arătat că „a califica un fapt, o
relaţie, un raport înseamnă a indica în care dintre categoriile şi
noţiunile juridice existente se încadrează acestea, spre a deveni un
anumit fapt juridic, raport juridic, act juridic” 128.Astfel, în cazul unui
raport juridic cu element de extraneitate, pentru a afla ce lege va
cârmui efectele juridice ale acestuia, trebuie să determinăm cu care
lege (ca sistem de drept) are legătura cea mai strânsă raportul
respectiv; indicaţia ne-o va da punctul de legătură care
localizează raportul juridic.
”Diferențele de reglementare juridică, specificul ce decurge
din conținutul și sensul juridic al termenilor, noțiunilor,
conceptelor, regulilor și principiilor întâlnite în diferitele sisteme
fac necesară interpretarea regulilor de conflict, calificarea în
dreptul internațional privat fiind un aspect esențial al teoriei
conflictualiste”129 .
127
I.Macovei, op.cit., p. 53.
128
T.R. Popescu, Drept internaţional privat, Ed. Romfel, Bucureşti, 1994, p. 83.
129
B.Maria Carmen Predescu, op.cit. p. 251.

112
Aceiași autoare130oferă câteva exemple de situații în care
este necesară calificarea, ca operațiune și instrument de lucru în
cadrul metodei conflictualiste131.
Un prim exemplu, are în vedere problema regimului
matrimonial, evocată de norma conflictuală a forului, problemă
care va putea naște cel puțin următoarele întrebări: regimul
matrimonail este o problemă de statut real, adică privește regimul
juridic al bunurilor sau problema raporturilor de căsătorie, mai
exact a efectelor căsătoriei, ori este o problemă de contracte?
Răspunsul la astfel de întrebări este dat de specificul sistemelor
de drept în prezență. În unele sisteme, problema regimului matrimonial
este o problemă care ține de efectele căsătoriei, în altele de contracte
sau în altele de statutul real al bunurilor, respectiv de proprietate și
modalitățile acesteia.
Spre exemplu, în actuala reglementare a căsătoriilor cu
elemente de extraneitate, realizată prin Cciv, problematica
regimului matrimonial este calificată de art. 2590-2593, ca fiind
una care ține de efectele patrimoniale ale căsătoriei, îngăduind
soților să aleagă ei însiși regimul matrimonial precum și legea
aplicabilă aceluia ales.
Cciv român reglementează și instituția logodnei –art. 266
-270 – aceasta fiind definită de legiuitor ca fiind o promisiune
reciprocă de a încheia căsătoria. Asadar, logodna, potrivit
dreptului românesc, este în esența ei un contract, mai exact, o

122. Idem, p. 252-255


130

131
m

113
promisiune de contract. Așa fiind, se va putea pune întrebarea, într-
un raport juridic cu element de extraneitate derivat din contractul de
logodnă, dacă ruperea logodnei va trebui să antreneze
răspunderea contractuală ori cea delictuală ? Cu alte cuvinte, forul
care este investit cu o astfel de problemă trebuie să califice
manifestarea de voință a unuia dintre promitenți în sensul ruperii
logodnei ca fiind un act juridic sau un delict-fapt juridic ilicit.
Conform legii forului (legea romană, prin ipoteză), ruperea logodnei
trebuie calificată, după părerea noastră, ca fiind un act juridic, respectiv
o denunțare unilaterală, autorizată de lege(art. 267 și urm., din Cciv) a
promisiunii de contract care se numește logodnă. Dar, dacă legea
aleasă de promitenți va fi altă lege decât cea romană, s-ar putea ca
acea lege să califice ruperea logodnei ca fiind un delict civil, care
va antrena răspunderea delictuală nu cea contractuală.
Alte sisteme de drept, cum este cel musulman, spre exemplu,
reglementează posibilitatea recunoscută doar soțului de a desface
căsătoria prin procedeul repudierii, procedeu care constă într-o
manifestare de voință simplă, fără formalități, materializat în declararea
repetată a deciziei de a divorta. Desființarea căsătoriei printr-o astfel
de metode ține de efectele contractului de căsătorie, adică trebuie
calificată ca o problemă contractuală, conform legii musulmane.
Desigur, șirul exemplelor de categorii de situații în care se impune
calificarea primară poate continua.
Este important de știut că în procesul de calificare a unor
noțiuni cu care operează normele conflictuale, se poate proceda
în două moduri sau modalități:

114
-O modalitate constă în a pleca de la norma conflictuală spre
raportul juridic cu element de extraneitate concret, atunci când
știm care va fi norma conflictuală care se va aplica in spetă;
-Într-o altă modalitate se va putea pleca de la raportul juridic
concret, de la structura lui, spre norma conflictuală, căutând
conținutul și legătura normei conflictuale celei mai potrivite
situației de fapt, atunci când nu știm de la început norma
conflictuală aplicabilă132.
2. Clasificarea calificării după diverse criterii.
Doctrina de drept internațional privat, operează cu diverse
criterii de clasificare a operațiunior de calificare. Astfel de criterii ar
putea fi natura sau momentul în care intervine precum și acela al
elementelor de structură ale normelor conflictuale supuse
calificării(conținutul și legătura normei conflictuale).
În acest sens, după natura sau momentul în care intervine
calificarea se divide în calificare primară şi calificare secundară.
Doctrina defineşte calificarea primară ca fiind „cea care
determină legea competentă, în sensul că legea competentă să
guverneze raportul juridic respectiv depinde de felul în care se
face calificarea. Calificarea primară se face după lex fori”133.
Într-o altă concepție, acest tip de calificare este aceea prin care
”se determină sensul noțiunilor din conținutul și legătura normei
conflictuale. Ea privește soluționarea conflictului de legi și este o
problemă de drept internațional privat”134.
132
A se vedea pentru o astfel de observație, spre exemplu: B.Maria Carmen Predescu, op. cit. p.267.
133
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 37.
134
B. Maria Carmen Predescu, op.cit., p. 271

115
Doctrina defineşte calificarea secundară ca fiind
„subsecventă calificării primare şi nu influenţează desemnarea
legii aplicabile. Calificarea secundară este posibilă şi intervine
deabia după ce s-a făcut calificarea primară şi este o problemă a
legii interne; ea este dată de lex causae, respectiv de legea
determinată a fi aplicabilă, prin mecanismul calificării primare. A
determina dacă un contract are caracter civil sau de altă natură
este o problemă de calificare secundară” 135.
Aşadar, calificarea secundară este o problemă de drept
intern (altul decat dreptul internaţional privat al sistemului de
drept determinat a fi aplicabil prin intermediul calificarii primare)
şi se referă la legea competentă (civilă, comercială, procesuală,
de muncă, etc) a guverna raportul juridic concret cu element de
extraneitate. De exempu, legea internă aplicabil raportului juridic în
mod nemijlocit, stabileste dacă o anumită structură organizatorică are
sau nu personalitate juridică ori dacă un anumit bun este mobil sau
imobil, etc.
După cel de al doilea criteriu de clasificare a calificării
aceasta se poate împărți în două categorii:
-calificarea dată conţintului(ipotezei) normei conflictuale
-şi calificarea dată legăturii(dispoziţiei) normei confilictuale.
Între cele două aspecte ale calificării primare, determinate potrivit
criteriului menționat, doctrina identifică și menționează
următoarea deosebire:

135
O.Ungureanu, C Jugastru, op.cit. p.37

116
- În cazul calificării dată conţinutului normei conflictuale, se
schimbă însăşi norma conflictuală (ca sistem de norme de drept
international privat /de norme conflictuale).În acest sens, literatura de
specialitate oferă unele exemple136 care ilustrează importanța
calificării conținutului normei conflictuale.
Astfel, dacă regimul matrimonial este calificat ca o problemă
care ține de efectele căsătoriei- cum este în prezent în dreptul
internațional privat românesc- va fi aplicabilă legea personală
comună ori în lipsa unei astfel de legi, legea reședinței comune;
dacă aceiași chestiune este calificată ca o chestiune care ține de
condițiile de fond și/sau de efectele contractelor, se va putea
aplica regula lex voluntatis, putându-se alege o altă lege decât cea
a reședinței comune.
În mod similar, dacă dreptul statului de a culege o succesiune
vacantă este calificat ca un drept care decurge din conținutul
suveranității sale asupra bunurilor fără stăpân, legea aplicabilă
acelei succesiuni va fi, în toate situațiile, legea locului de situare
ori unde se află bunurile succesorale, indiferent dacă sun bunuri
mobile sau imobile. Dacă dreptul statului de a culege o moștenire
vacantă va fi calificat ca un drept de moștenire special, respectiva
moștenire va fi supusă unor legi diferite, după cum moștenirea
privește bunuri mobile și/sau imobile.

136
B. Maria Carmen Predescu, op. cit, p. 269-270

117
-În cazul calificării date noțiunilor din legătura normei
conflictuale, se schimbă chiar legea aplicabilă, ca întreg sistem de
drept și nu se schimbă natura problemei de drept 137.
Spre exemplu, problema calificării noțiunii de ”moment al
încheierii unui act juridic între absenți”, problemă pe care o putem
regăsi în conținutul legăturii normei conflictuale, dacă este calificată în
mod diferit între sistemele de drept în prezență, ca fiind o problemă de
fond, de formă ori de efecte ale actelor juridice, va atrage schimbarea
legii competente nu și problema de drept.
Un alt criteriu de clasificare cu care mai operează o parte a
doctrinei de drept internațional privat 138, este acela al caracterului
său, criteriu pe care, după părerea noastră, l-am putea înlocui cu unul
mai precis, respectiv după sursa de la care provine, conform
căruia calificarea poate fi legală, fiind dată chiar de către o
anumită lege.
Spre exemplu, art. 2558, alin.4 din Cciv, prevede că ”dacă legea
română nu cunoaște o instituție juridică străină sau o cunoaște sub o
altă denumire ori cu un alt conținut, se poate lua în considerare
calificarea juridică făcută de legea străină”.
De asemenea, calificarea mai poate fi și judiciară sau
jurisdicțională, atunci când înțelesul termenilor utilizați de norma
conflictuală, în conținutul sau în legătura ei, va fi cel stabilit și
reținut de către instanta de judecată sau arbitrală.

137
Idem.
138
A se vedea, în acest sens, spre exemplu: D.Lupașcu, op.cit., 54.

118
În fine, calificarea primară mai poate fi și una convențională,
o astfel de posibilitate fiind avută în vedere de art. 2258, alin.5 din
Cciv, potrivit căruia ”când părțile au determinat ele însele înțelesul
noțiunilor dintr-un act juridic, calificarea acestor noțiuni se face după
voința părților”.
3. Conflictului de calificări.
În diferitele sisteme de drept, instituţiile juridice care exprimă
conţinutul şi punctul de legătură al normei conflictuale pot să aibă
înţelesuri(accepțiuni) diferite cu privire la un raport juridic cu
element de extraneitate. În astfel de situaţii, suntem în prezenţa unui
conflict de calificări.
În literatura juridică de drept internaţional privat, conflictul de
calificări a fost definit ca fiind „situaţia care apare atunci când
noţiunile din conţinutul şi/sau legătura unei norme conflictuale au
înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica
unui raport juridic”139.
Cu privire la condițiile de apariție și soluționare a conflictelor
de calificări, în literatura de specialitate s-au exprimat următoarele
considerații care sunt esențiale, după părerea noastră, pentru
înțelegerea problemei:
-”în momentul în care norma conflictuală a forului folosește
termeni juridici din conținut și din legătură cu alt sens decât
norma conflictuală din sistemul de drept străin, se va putea
problema determinării mai întâi a legii interne(de drept substanțial
sau de procedură, după caz -n.n) în raport de care se face
139
D. A. Sitaru, op. cit., p. 74. Pentru alte definiţii a se vedea, O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 36.

119
calificarea noțiunilor folosite în normele conflictuale ale
sistemelor de drept aflate în conflict de legi pentru a ști astfel în
prezența cărei probleme de drept ne aflăm, iar pe cale de
consecință, care este legea aplicabilă. Numai după lămurirea
calificării date termenilor juridici din normele conflictuale conținute în
sistemele de drept aflate în conflict se va stabili cu caracter uniform
problema de drept în prezența căreia ne aflăm și pe cale de consecință
a legii aplicabile. Se observă ca acest aspect particular pune problema
legii după care se face calificarea și de aceea se folosește termenul
de conflict de calificări”140.
Fără a proceda la soluționarea unui conflict de calificări
concret operațiunea de determinare a legii aplicabile( utilizarea
metodei conflictualiste) ar fi imposibilă, așa încât, se poate afirma
că soluționarea conflictului de calificări se vădește a fi o etapă
premergătoare soluționării conflictului de legi.
3.1. Exemple de situații privind conflictul de calificări.
Pentru a înţelege cât mai bine instituţia conflictului de calificări,
prezentăm câteva exemple, citate în mod tradiţional în lucrările de
specialitate în materia calificării. Aceste exemple preluate din doctrina
de specialitate sunt împărţite pe fiecare componentă a structurii
normei conflictuale (conţinutul normei şi legătura normei).
A. Exemple privind conflictul de calificări referitoare la
conţinutul normei conflictuale.
Un prim exemplu este consacrat în doctrină sub denumirea
de testamentul olandezului.
140
B.Maria Carmen Predescu, op.cit. , 272

120
„Un olandez şi-a redactat în Franţa propriul testament în formă
olografă. Codul civil olandez, în art. 992, interzicea cetăţenilor olandezi
de a redacta asemenea testamente şi prevedea că această interdicţie
se aplică şi în cazul testamentelor olografe efectuate în străinătate. Pe
de altă parte, legea franceză considera valabilă această formă de
testament. În această situaţie se pune problema calificării modului de
întocmire a testamentului. Astfel, conform dreptului francez,
testamentul olograf era calificat ca fiind o problemă de formă şi, în
consecinţă, sub aspectul dreptului internaţional privat, se aplica locus
regit actum, care trimitea la dreptul francez, ce considera testamentul
ca fiind valabil. Însă, potrivit Codului civil olandez, testamentul olograf
era calificat ca o problemă de capacitate a cetăţeanului olandez şi, în
consecinţă, conform normei conflictuale lex patriae, în conţinutul căreia
intra, testamentul olograf era supus legii olandeze care invalida
testamentul”141.” Întrucât, testamentul se încheiase de către cetățeanul
olandez pe teritoriul Franței, urmare a acestei calificări era competentă
legea franceză, care considera testamentul olograf ca fiind valabil
încheiat dacă s-au respectat solemnitărțile din dreptul
francez.........Fiind sesizată cu cu soluționarea acestui litiigiu, instanța
franceză a făcut calificarea conform regulilor din propriul sistem de
drept, astfel încât a devenit aplicabilă legea franceză care permite
încheierea testamentului olograf și pentru străini, în măsura în care se
respectă legea locului întocmirii actului” 142

141
Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé 5-ed., Dalloz, 1996, p. 194-195; H. Batiffol, P. Lagarde,
Droit international privé, Paris, 1971, vol. I., p. 347-348, citat de D.A. Sitaru, op.cit., p. 75
142
B.Maria Carmen Predescu, op.cit., p. 273-274

121
Un al doilea exemplu prezentat de literatura de specialitate 143 îl
reprezintă o speţă din practica arbitrală de comerţ internaţional.
„Astfel, s-a încheiat un contract de vânzare-cumpărare între o
firmă română şi o societate în comandită simplă cu sediul în Germania.
Conform dreptului german, societăţile în comandită simplă nu au
personalitate juridică. Societatea germană a acţionat firma română în
faţa instanţei arbitrale de comerţ internaţional pentru pretenţii legate de
acest contract. Firma română a ridicat excepţia lipsei capacităţii
procesuale active a societăţii germane, invocând faptul că, în
conformitate cu dreptul român, o entitate fără personalitate juridică nu
poate acţiona în justiţie. Conform dreptului german însă, societăţile în
comandită simplă, deşi lipsite de personalitate juridică, beneficiază
totuşi de capacitate procesuală. Problema care s-a pus în faţa instanţei
arbitrale a fost cea a calificării instituţiei capacităţii procesuale. Dacă
această instituţie este calificată ca o problemă de procedură, ea ar fi
suspusă normei confilictuale lex fori care, în speţă, era dreptul român,
conform căruia respectiva societate comercială nu ar fi avut capacitate
procesuală, fiind lipsită de personalitate juridică. Dacă, însă,
capacitatea procesuală este calificată ca o problemă de capacitate ea
intră în conţinutul normei confilictuale lex societatis (care se referă la
statutul organic – inclusiv capacitatea juridică – a societăţilor
comerciale) şi care, în speţă, trimite la dreptul german, deoarece sediul
societăţii era în Germania. Conform dreptului german, societatea are
capacitate procesuală, deşi nu are personalitate juridică. Instanţa
143
A se vedea Hotărârea C.A.B. nr. 23/1974 comentată de O. Căpăţână, Capacitatea procesuală a societăţilor
comerciale străine lipsite de personalitate juridică în R.R.D. nr. 8/1977, p. 73-75 citată în D.A. Sitaru, op.
cit., p. 75.

122
arbitrală a făcut calificarea conform dreptului român, care interpretează
capacitatea procesuală ca o problemă de capacitate, şi, deci, a
introdus-o în conţinutul normei confilictuale lex societatis care trimite la
dreptul german, conform căruia societatea avea capacitate procesuală.
În consecinţă, excepţia lipsei capacităţii procesuale a societăţii
germane, invocată de partea română a fost respinsă”.
Un al treilea exemplu se referă la două instituţii juridice cu o
deosebită frecvenţă practică, şi anume: prescripţia extinctivă şi
compensaţia. Așa după cum am mai menționat în cele precedente,
aceste două instituţii sunt calificate diferit în dreptul român şi în dreptul
anglo-saxon, spre exemplu. Astfel, în dreptul român aceste instituţii
privesc aspecte de fond care se aplică în materie contractuală, şi, deci,
intră în conţinutul normei conflictuale lex contractus; în dreptul englez
şi american ele sunt probleme de procedură, intrând în conţinutul
normei conflictuale lex fori144.
Un alt exemplu, se referă la dreptul statului de a culege
succesiunea vacantă existentă pe teritoriul său, care poate fi
calificat ca un drept de moştenire, supus legii succesiunii (lex
succesionis) sau ca un drept originar al statului, decurgând din
suveranitatea sa, caz în care se va aplica legea locului situării bunului
(lex rei sitae).
În fine, un ultim exemplu pe care-l avem în vedere în aceasta
subsecţiune priveşte celebrarea religioasă a căsătoriei. Astfel,
această chestiune poate fi calificată ca un aspect ce ţine de condiţiile
de fond ale căsătoriei (capacitatea soţilor), aplicându-se legea
144
D. A. Sitaru, op. cit., p. 76.

123
personală a viitorilor soţi (lex personalis), dar poate fi calificată şi ca o
problemă de formă a încheierii căsătoriei, supusă legii statului pe
teritoriul căruia se încheie. În acest sens, reproducem din literatura de
specialitate următoarea speță pe care o considerăm edificatoare:
”Cât privește litigiul ”căsătoria grecului ortodox” cunoscut și
sub denumirea de ”soluția Caraslanis”(după numele cetățeanului
grec) a pus în discuție legea după care se face calificarea în situația
condițiilor de validitate cerute la încheierea căsătoriei.Litigiul privește
căsătoria dintre un bărbat de cetățenie greacă și femeie de cetățenie
franceză. Cu privire la validitatea încheierii căsătoriei s-a pus problema
determinării legii aplicabile cu privire la încheierea actului juridic, iar în
aceste condiții calificarea a privit noțiunea de formă religioasă a oficierii
căsătoriei. După legea greacă, oficierea religioasă a căsătoriei în prima
parte a secolului XX era calificată drept o condiție intrinsecă, intrând
în condițiile de fond cerute ad validitatem.
În dreptul francez oficierea religioasă a căsătoriei intra în
condițiile de formă exterioară a actului. Instanța franceză sesizată cu
soluționarea acestui litigiu a făcut calificarea după lex fori, înlăturând
calificarea din dreptul grec, considerând că se aplică regula lex loci
celebrationis. În aceste condiții oficierea religioasă a căsătoriei a nu a
mai fost supusă dreptului grec, după cum prevedea această lege, în
considerarea încheierii căsătoriei în forma religioasă a ca fiind o
condiție de fond, supusă legii personale, ci a fost supusă legii franceze,
considerîndu-se că ține de condițiile de formă date de locul încheierii

124
actului, lex loci celebrationis. În urma calificării după lex fori, căsătoria
a fost declarată ca fiind valabil încheiată”. 145
B. Exemple privind conflictul de calificări referitoare la
legătura normei conflictuale.
Sediul social poate fi calificat ca fiind sediul real sau sediul
statutar al persoanei juridice.Astfel, potrivit art. 40, alin. (1) din fosta
Lege nr. 105/1992, „persoana juridică are naţionalitatea statului pe al
cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social”,
actualul art. 2571, alin .1 din Cciv. Se poate observa că textul citat se
referă la sediul statutar, adică sediul stabilit prin actul constitutiv. De
asemenea, conform alin. (2) al textului menţionat „dacă există sedii în
mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea
persoanei juridice este sediul real”.
Pentru a nu da naştere unor interpretări diferite, în alin. (3) al
textului citat se defineşte noţiunea de sediu real ca fiind locul unde
se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii
statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate
potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte
state146.
În fine, alineatul 4 al art. 2571 din Cciv, prevede că, dacă dreptul
străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în
conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este
aplicabil dreptul acestui din urmă stat”.
145
A se vedea:B.Maria Carmen Predescu, op.cit., p. 274
146
Pentru o analiză convingătoare şi documentată a problemelor pe care la implică persoana juridică in dreptul
internaţional privat, a se vedea, spre exemplu: S.Dumitrache, „Persoana juridică în dreptul internaţional
privat,, Editura Lumina Lex.

125
Momentul şi locul încheiereii contractului între absenţi este
diferit în funcţie de fundamentul avut în vedere pentru determinarea
acestor aspecte. Astfel, spre exemplu, în dreptul român, momentul
încheierii contractului între absenţi (inter absentes) se determină
potrivit teoriei recepției (art. 1186 din Cciv), conform căreia ”contractul
se încheie în momentul și locul în care acceptarea ajunge la ofertant,
chiar dacă acesta nu ia cunoștință de ea din motive care nu-i sunt
imputabile”, în timp ce în alte sisteme de drept (common law)
momentul încheierii contractului se determină potrivit teoriei expedierii;
Locul executării contractului este diferit, în funcţie de
determinarea felului plăţii (cherabilă sau portabilă). 147
Domiciliul persoanei fizice, în dreptul român, este considerat
a fi acolo unde respectiva persoană declară că îşi are locuinţa
principală(art. 87 din Cciv). În alte sisteme de drept, cum ar fi cel
englez, domiciliul este considerat a fi acolo unde persoana fizică are
intenţia de aşezare permanentă, fără a-şi pierde domiciliul stabilit
anterior în ţara cetăţeniei de origine, în speţă Anglia.
4. Reguli privind soluţionarea conflictului de calificări.
În această materie cea mai importantă şi utilă regulă este cea
stabilită de legea română de drept international privat, adică
calificarea după lex fori. Astfel, potrivit prevederilor abrogate din
Legea nr. 105/1992, calificarea se facea după legea forului (lex fori).
Această regulă rezulta cu claritate din art. 3 din actul normativ
menţionat, text care prevedea că, atunci „când determinarea legii
aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii
147
În dreptul nostru civil, de regulă plata este cherabilă, numai prin excepţie aceasta devenind portabilă.

126
de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea
juridică stabilită de legea română”. Această prevedere legală este
reluată in mod identic de art. 2558 din Cciv.
Cu privire la fundamentarea unui astfel de tip de calificări, în
doctrină s-au formulat următoarele argumente:
-”Un prim argument are în vedere legătura dintre calificare și
normele de drept internațional privat. Întrucât normele conflictuale
aparțin unui anumit sistem de drept, legiuitorul va lua în considerare
calificările din legea proprie. Pentru elaborarea unei norme
conflictuale se vor folosi numai noțiunile din sistemul de drept
național. De altfel, ar fi și dificilă admiterea altor calificări, în măsura în
care nu putem preciza ce lege străină se va găsi în conflict cu legea
proprie.
- Un al doilea argument este configurat de succesiunea
operațiunilor în soluționarea unui conflict de legi. Determinarea
legii aplicabile necesită cunoașterea naturii juridice a conflictului. În
mod logic, calificarea este o problemă prealabilă soluționării
conflictului, iar operațiunea se poate efectua numai după legea forului.
A califica după o altă lege, fără a cunoaște dacă este competentă,
înseamnă a intra în cerc vicios”148.
Un alt tip de calificare este calificarea după legea cauzei(lex
causae). Așa după cum remarcă doctrina 149, acest tip de calificare a
fost concepută pentru a limita aplicarea calificării potrivit legii
forului. Dar ce se înțelege prin lex causae, într-un astfel de context?

148
I.Macovei, op. cit. p.57.
149
Idem, p 57-58.

127
Legea cauzei este legea străină determinată ca fiind aplicabilă
unui anumit raport juridic cu elemente de extraneitate. Deși pentru
susținerea aplicabilității unui astfel de tip de calificare s-au adus
importante și convingătoare argumente, aceasta este dificil de
utilizat pentru că, de cele mai multe ori, legea cauzei nu poate fi
determinată până nu se face calificarea primară, imprejurare care
poate genera o situație de cerc vicios.O altă critică a acestui tip de
calificare este aceea că nu se ocupă de noțiunile prin care se poate
determina legătura normei conflictuale cu un anumit sistem de
drept și că în situația în care un anumit raport juridic are legături
cu mai multe sisteme de drept, nu se arată după care dintre acele
legi se face calificarea.
Ca argumente pentru susținerea aplicării unei astfel de
calificări pot fi reținute cel puțin două:
-pentru o corectă și completă aplicare a legii străine este
necesar să se aibă în vedere propria calificare, în caz contrar, s-ar
ajunge la o denaturare a aplicării respectivei legi străine;
-protecția eficientă a drepturilor dobândite în străinătate(sub
imperiul legii străine) se poate asigura mai eficient dacă se va ține
seama de calificarea pe care o dă conținutului și legăturii normei
conflictuale, legea străină competentă.
Doctrina remarcă posibilitatea de a realiza calificarea după
lex causae și prin voința părților, bazată pe autonomia de voință, în
situația în care părțile aleg ele însele legea aplicabilă raportului lor

128
juridic, caz în care se prezumă că, în mod implicit, acestea au dorit ca
întelesul noîiunilor utilizate să fie cel din legea aleasă 150.
Trebuie să precizăm că regula soluţionării conflictului de
calificări în funcţie de legea forului, comportă şi anumite excepţii
în sensul că soluţionarea calificării se va face după alte legi sau criterii.
Cele mai importante excepţii de la calificarea după lex fori
sunt următoarele:
- calificarea dată de părţi,(calificarea convențională);
- calificarea legală,
- calificarea secundară,
- calificarea noţiunilor din norma conflictuală străină în caz
de retrimitere,
- calificarea instituţiilor juridice necunoscute în ţara forului,
- calificarea pe care o fac arbitrii în arbitrajul internaţional
ad-hoc.
- calificarea autonomă,
- calificarea după legea proprie(proper law),
-calificarea mixtă.
În continuare, vom prezenta, pe scurt, fiecare din excepţiile de la
calificarea după lex fori:
A. Calificarea dată de părţi (prin voinţa părţilor sau
convențională).
În baza principiului autonomiei de voinţă, părţile pot determina
ele însele conţinutul noţiunilor utilizate într-un act juridic, dar numai în
materia unde se aplică lex voluntatis. Spre exemplu, părţile pot
150
A se vedea pentru o astfel de apreciere, spre exemplu: B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p. 279

129
prevedea în contract că momentul încheierii contractului între absenţi
(inter absentes) este determinat de sistemul declaraţiei, sau că
interpretarea contractului se va face exclusiv în funcţie de voinţa
declarată expresă etc(art. 2558, alin.5 din Cciv).
B. Calificarea legală.
În situaţia în care anumite norme de drept internaţional privat,
incluse în legi interne sau în tratate internaţionale, definesc şi chiar
interpretează anumite noţiuni cu care operează, sensul acestor noţiuni
este cel dat de normele respective.151 Spre exemplu, art. 51(actualul
art.2613 alin .2 din Cciv) alin.3 (în prezent abrogat) din Legea nr.
105/1992 prevedea că în înţelesul legii, platformele şi alte instalaţii
durabile de exploatare a resurselor submarine situate pe platoul
continental al unui stat sunt considerate bunuri imobile şi, ca atare,
sunt supuse normei conflictuale lex rei sitae. Se poate lesne
observa că, legiuitorul a înţeles să încadreze în categoria bunurilor
imobile platformele şi alte instalaţii durabile de exploatare a resurselor
submarine … chiar dacă astfel de bunuri pot fi deplasate de la un loc
la altul, deci prin natura lor, sunt bunuri mobile.
C. Calificarea secundară.
Calificarea secundară presupune, înainte de toate, o calificare
primară. Calificarea secundară, intervenind după ce legea
aplicabilă a fost determinată şi fiind o problemă de drept intern, se
face după lex causae.Un exemplu de calificare secundară ni-l oferă
prevederile art. 2558 alin. 3 din Cciv care prevede că „natura mobiliară
sau imobiliară cât şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se
151
A se vedea spre exemplu, O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 38.

130
determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt
situate. Aşadar, calificarea imobilelor se face după lex rei sitae, care
este lex causae. O astfel de calificare poate fi oferită de lege, de
jurisprudență ori de doctrina de specialitate
D. Calificarea noţiunilor din norma conflictuală străină în caz
de retrimitere.
În situaţia în care norma conflictuală română face trimitere la un
alt sistem de drept, iar normele conflictuale ale acestuia retrimit la
dreptul român (retrimitere de gradul I), instituţiile juridice din norma
conflictuală a celuilalt sistem de drept se califică după acest din
urmă sistem152. În acest sens, a se vedea prevederile art. 2558, alin.2
din Cciv, conform cărora, ”în caz de retrimitere, calificarea se face după
legea străină care a retrimis la legea străină”.
E. Calificarea instituţiilor juridice necunoscute în ţara
forului.
Există situaţii în practica normativă a anumitor state cazuri în
care, sunt reglemente instituţii juridice necunoscute de legea forului. În
astfel de situații, calificarea se face potrivit sistemul de drept care le
cunoaşte153(alin.4 al art. 2558 din Cciv).
F. Calificarea pe care o fac arbitrii în arbitrajul internaţional
ad-hoc.
Datorită faptului că în arbitrajul internaţional ad-hoc 154 nu există o
lege a forului (lex fori), tribunalul arbitral nu este obligat să facă
152
D.A. Sitaru, op. cit., p. 81.
153
Este cazul instituţiilor: „trust” din dreptul anglo-saxon şi „aufhebung” din dreptul german.
154
Pentru amănunte referitoare la arbitrajul ad-hoc sau ocazional cum mai este denumit, a se vedea, spre
exemplu, T. Prescure, Curs de contracte civile, Ed. Rosetti, 2003, p. 455 şi urm, precum si: T.Prescure şi
R.Crişan, Curs de arbitraj comercial, Editura Rosetti, Bucuresti 2005.

131
calificarea după sistemul de drept al ţării unde unde are loc
arbitrajul. În astfel de situaţii, calificarea se va face după sistemul
de drept considerat de către arbitrii ca fiind cel mai oportun
(potrivit). Astfel, în principiu, arbitrii ar putea considera ca fiind cel mai
potrivit sistemul de drept cu care cauza respectivă, în funcţie de izvorul
acesteia, prezintă legăturile cele mai strânse.
G. Calificarea autonomă155, este un tip de calificare mai rar
întâlnită, având unele aplicații în materia raporturilor juridice de
comerț exterior și de cooperare internațională. Aceasta are în
vedere studierea calificărilor date aceleiași probleme în diverse
sisteme legislative, urmată de generalizarea acestor soluții, la nivel
internațional, fară a mai ține seama de calificările studiate.
H. Calificarea după legea proprie(proper law), este specifică
dreptului englez și pleacă de la ideea că uneori este mai potrivită
calificarea după lex fori alteori după lex causae.Acest tip de calificare
își propune ca, ținând seama de particularitățile fiecărui caz, de felul
problemelor de rezolvat precum și de punctele de legătură cu diverse
sisteme de drept ori de interesul mai mare al unei anumite legi în a se
aplica acelei situații, să se procedeze la o calificare flexibilă, fie
după legea forului, fie după legea străină competentă(stabilită ca
lex causae), putându-se vorbi, în astfel de situații, de o lege
proprie a fiecărui conflict de calificări156.
K. Calificarea mixtă este una dintre cele mai frecvente și
preferate calificări- inclusiv de către dreptul internațional privat

155
Pentru o astfel de calificare, a se vedea, spre exemplu:B.Maria Carmen Predescu, op. cit. p. 280
156
A se vedea: B.Maria Carmen Predescu, op.cit., p. 280.

132
românesc- a se vedea art. 2258 din Cciv- deoarece aceasta are în
vedere, în principal, calificarea după lex fori și doar în
subsidiar( dacă legea prevede în mod expres, dacă convenția
părților este în acest sens, sau dacă se impune după împrejurări)
după legea străină determinată a fi competentă(ca lex causae).
Argumentul de baza și principal al susținătorilor acestui tip de calificări
este acela că pentru o corectă calificare este necesar și util să se
folosească mai multe criterii157.

CAPITOLUL VIII.RETRIMITEREA

Secțiunea 1. Aspecte generale.


În dreptul internaţional privat instituţia retrimiterii158 presupune
întotdeauna un conflict în spaţiu al normelor conflictuale. Prin
urmare, în abordarea problematicii retrimiterii este necesar să facem o
analiză toeretică a acestui tip incident ce poate apare în procesul
de soluţionare a unui anumit conflict de legi. In acest scop,
premisele teoretice ale acestui demers sunt următoarele:
Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale desemnează
acea situaţie în care normele conflictuale din cadrul fiecărui
sistem de drept în prezenţă coexistă.
Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale se poate clasifica în
două categorii: conflict pozitiv şi conflict negativ.

157
Idem, p.284.
158
Acest termen a fost folosit pentru prima dată într-un proces celebru în Franţa – „Cazul Forgo” pe care îl
vom prezenta în capitolul de faţă.

133
-Conflictul pozitiv există atunci când fiecare normă conflictuală
din structura sistemelor de drept în prezenţă face trimitere la propriul
său sistem de drept. De exemplu, „un cetăţean german, cu ultimul
domiciliu în Franţa, moare în această ţară lăsând o avere mobiliară. Se
pune problema cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca
lege naţională a defunctului sau legii franceze, ca lege a statului pe al
cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu? Norma conflictuală germană
atribuie competenţa legii naţionale a defunctului, deci, legii germane
care reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă un astfel
de conflict se va ivi în faţa unui tribunal francez, acesta va face
aplicarea legii interne franceze deoarece, norma conflictuală franceză
supune succesiunea mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului” 159.
De asemenea, într-un alt exemplu preluat din literatura de
specialitate, s-a pus problema stării civile a unui cetăţean român
cu domiciliul în Anglia. Dacă problema menționată se ridică în faţa
instanţei engleze, aceasta va aplica norma sa conflictuală lex domicilii,
care trimite la sistemul de drept englez. Dacă, însă, speţa apare în faţa
instanţei române, aceasta, conform normei conflictuale lex patriae (art.
12 din Legea nr. 105/1992, în prezent abrogat de catre Cciv), va aplica
dreptul român160.
Având în vedere exemplele menţionate, trebuie să precizăm că
acest tip de conflict (pozitiv) exclude retrimiterea, el soluţionându-
se prin aplicarea de către instanţa înaintea căreia s-a ivit litigiul a

159
O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 39.
160
D. A. Sitaru, op. cit., p. 85.

134
propriului sistem de drept, -adică prin aplicarea legii forului (lex
fori).
Conflictul negativ poate apare în situaţia în care fiecare dintre
normele conflictuale ale sistemelor de drept în coliziune face trimitere,
fie la sistemul de drept al celuilalt stat, fie la sistemul de drept al unui
stat terţ, fără a declara aplicabil propriul sistem de drept.
După cum se poate observa, retrimiterea presupune cu
necesitate un conflict negativ al normelor conflictuale.
Asa fiind, pentru existenţa retrimiterii este necesar a fi întrunite
în mod cumulativ următoarele condiţii161:
- Să existe un conflict negativ în spaţiu al normelor
conflictuale cu privire la un anumit raport juridic cu element de
extraneitate;
- Norma conflictuală a statului forului să admită retrimiterea,
adică să trimită la întregul sistem de drept străin.
Sectiunea 2. Definiţia retrimiterii.
În literatura de specialitate162 retrimiterea a fost definită în
modalități diferite, dar nu în mod substanțial. Astfel, într-o anumită
concepție retrimiterea este vazută ca fiind, „acea situaţie juridică
apărută în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un
sistem de drept străin, în întregul său (deci inclusiv la normele
conflictuale ale acelui sistem de drept) iar acesta din urmă, prin
norma sa conflictuală în materie, nu primeşte trimiterea ci, fie

161
Idem, p. 86.
162
Idem, p. 87.

135
trimite înapoi la dreptul statului forului, fie trimite mai departe la
dreptul unui stat terţ”.
Într-o altă opinie163, retrimiterea a fost definită ca „acea instituţie
a dreptului internaţional privat provocată de conflictul negativ dintre
normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu
element de extraneitate în sensul că fiecare normă conflictuală conferă
celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv”.
O altă autoare, definește retrimiterea ca ”fiind procedeul logico-
juridic prin care sistemul de drept la care a trimis norma conflictuală a
forului, la rândul său, prin propria normă conflictuală desemnează
competența altei legi, fie a legii forului, fie a unui sistem de drept
terț”164.
În opinia noastră, retrimiterea reprezintă acea instituţie, proprie
dreptului internaţional privat, care apare în situaţia în care norma
conflictuală a statului de care aparține forul, în faţa căruia s-a ivit un
litigiu cu element/elemente de extraneitate sau orice altă împrejurare
care a determinat un conflict al normelor conflictuale, trimite la dreptul
unui alt stat, a cărui normă conflictuală retrimite, la rândul ei, la dreptul
statului în faţa căruia s-a ivit iniţial litigiul sau retrimite la dreptul unui
stat terţ.
Așa cum s-a reținut, ”retrimiterea nu reprezintă de fapt o
sesizare efectivă a instanței străine cu soluționarea litigiului, ci o
judecată pe care o face forul din perspectiva normei conflictuale a
sistemului de drept la care s-a trimis. De aceea, s-a precizat că

163
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 40.
164
B.Maria Carmen Predescu, op.cit. p. 290.

136
”retrimiterea este o operație logico- juridică ce are loc exclusiv în
mintea judecătorului competent să soluționeze un raport juridic cu
element de extraneitate”.
Noțiunea de retrimitere este specifică dreptului internațional
privat și desemnează o situație conflictualistă ce are la origine
diferențele dintre soluțiile conflictualiste ale sistemelor de drept în una
și aceiași materie juridică, urmare a punctelor de legătură
deosebite”165.
Ca exemplu de retrimitere prezentăm o speţă consacrată şi
considerată clasică de către literatura de specialitate (preluată din
aceasta), şi anume speţa Forgo.
„Un copil bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria
trăieşte în Franţa de la vârsta de cinci ani. El moare la Pau(localitate
din Germania-n.n) la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă
succesiune mobiliară pentru care nu a întocmit testament. Rudele
colaterale, după mamă au introdus petiţie de ereditate în faţa instanţei
franceze. După legea franceză, dezbaterea succesiunii se făcea după
normele de drept de la ultimul domiciliu al defunctului. Domiciliul legal
sau de drept al lui de cujus rămânea în Bavaria pentru că în Franţa nu
a întocmit formalităţile pentru stabilirea unui domiciliu legal. Legea
franceză a trimis, aşadar, la legea bavareză. Potrivit acesteia din urmă,
succesorilor colaterali după mamă le revenea o parte din moştenire.
Petiţia de ereditate a fost admisă de Curtea de la Bordeaux, dar în
recursul statului francez – reprezentat de administraţia domeniilor – s-a
constatat că norma conflictuală bavareză supune succesiunea
165
Idem.

137
mobiliară domiciliului de fapt, retrimiţând la legea franceză. Curtea de
Casaţie franceză a acceptat retrimiterea şi a aplicat legea materială
franceză, după care succesiunea era considerată vacantă şi, în
consecinţă, a fost atribuită statului francez166.
O altă speță relevantă pentru definirea și înțelegerea instituției
retrimiterii este aceea cunoscută sub denumirea de Collier v. Rivaz,
soluționată de către instanțele engleze în anul 1841. În acea speță s-a
ridicat problema legii aplicabile condițiilor de validitate ale unui
testament, avându-se în vedere următoarea stare de fapt :
” Un cetățean englez, domiciliat, conform legii engleze, în Belgia
a lăsat un testament valabil după dreptul englez, dar nul după cel
belgian.Cercetând validitatea testamentului și legea aplicabilă s-a
observat că după legea belgiană testatorul nu avea domiciliul în
această țară, întrucât nu îndeplinea condițiile prevăzute de dreptul
intern. Soluționând această speță instanța engleză a aplicat teoria
instanței străine…….considerând că judecătorul englez trebuie să
judece și să aplice legea pe care ar aplica-o dacă s-ar afla în țara la
care trimite inițial norma conflictuală a forului.În acest sens, dacă speța
s-ar fi judecat în Belgia, pentru validitatea testamentului s-ar fi aplicat
legea națională a testatorului, adică legea engleză. Chiar dacă
testatorul nu dobândise domiciliul în Belgia, făcând aplicarea acestui
raționament, instanța engleză a considerat că este aplicabilă legea
engleză ca lege personală a testatorului, declarând testamentul ca
fiind valabil încheiat”167.

166
D.A. Sitaru, op.cit., p. 86
167
Speță redată și comentată de B.Maria Carmen Presdescu, în op.cit.p, 285.

138
3. Formele retrimiterii.
În dreptul internaţional privat, retrimiterea este de două feluri:
-Retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea
înapoi) care poate exista atunci când norma conflictuală străină
retrimite la dreptul forului, adică la dreptul statului în faţa căruia s-a ivit
iniţial litigiul. Spre exemplu, în situaţia unui litigiu având la bază un
raport juridic cu element de extraneitate, dacă acesta s-a ivit în faţa
instanţei române iar normele conflictuale române- în baza unui anumit
punct de legătură avut în vedere de către acestea- trimit la dreptul unui
alt stat care, la rândul său, trimite înapoi la dreptul român, suntem în
prezenţa unei retrimiteri de gradul I;
-Retrimiterea de gradul al II-lea (retrimiterea complexă, trimiterea
mai departe, sau dubla retrimitere) există atunci când norma
conflictuală străină trimite la dreptul unui stat terţ (la dreptul unei
a treia ţări).
Se poate observa că, spre deosebire de retrimiterea simplă,
retrimiterea de gradul al II-lea nu mai trimite la dreptul statului în faţa
căruia s-a ivit iniţial litigiul, ci trimite la dreptul unui stat terţ. Spre
exemplu, în situaţia unui litigiu având la bază un raport juridic cu
element de extraneitate, dacă acesta s-a ivit în faţa instanţei române,
iar normele conflictuale române trimit la dreptul unui alt stat care, la
rândul său, trimite, nu înapoi la dreptul statului în faţa căruia s-a ivit
iniţial litigiul, ci la dreptul altui stat (terţ), suntem în prezenţa retrimiterii
de gradul al II-lea.
Acest tip de retrimitere este mai rar acceptată deoarece poate
genera un lanț de neîntrerupt de retrimiteri, situație care, în final, ar

139
putea echivala cu nesoluționarea raportului juridic cu elemente de
extraneitate, în conformitate cu interesele legitime ale părților.
4. Despre problema admiterii retrimiterii de gradul I în
dreptul internaţional privat român.
Regula în dreptul internaţional privat român este cea a admiterii
retrimiterii de gradul I. Această concluzie se desprindea, anterior noului
Cod civil, din prevederile art. 4, alin. (1) din Legea nr. 105/1992, în
prezent, abrogat, potrivit căruia „dacă legea străină, determinată
potrivit dispoziţiilor ce urmează, retrimite la dreptul român se aplică
legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel”.
În noua reglementare pe care o dă retrimiterii Cciv, reține atenția
soluția conținută de art. 2559, alin.2, conform căreia ”dacă legea
străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică
legea română, dacă nu se prevede altfel”.
Din conținutul textului citat se pot extrage următoarele idei :
- În cazul retrimiterii de gradul I, adică la legea română, statul
român este obligat să accepte o astfel de retrimitere.
- Aceiași obligație o are statul român și în situația unei retrimiteri
de gradul II, adică în cazul unei retrimiteri la legea unui stat terț.Așadar,
o astfel de retrimitere trebuie ignorată de către statul român, în sensul
că aceasta nu își produce efectele avute în vedere de legea străină la
care a trimis norma conflictuală română, soluția conflictului de legi fiind
aplicarea legii române, identică cu cea preconizată pentru cazul
retrimiterii de gradul I. În concluzie, și în noua reglementare de drept
internațional privat, retrimiterea complexă nu este admisă, respectiv nu
este recunoscută ca fiind valabilă.

140
În sprijinul admiterii retrimiterii de gradul I, al fundamentării
admiterii acesteia, în literatura de specialitate168 s-au identificat
următoarele argumente:
- Trimiterea de către norma conflictuală a forului la un sistem de
drept al unei alte ţări nu reprezintă o obligaţie pentru aceasta(tara de
trimitere sau destinatară), ci o opţiune, deoarece această din urmă ţară
are posibilitatea să aplice dreptul străin sau să retrimită la sistemul de
drept iniţial.
- Retrimiterea simplă reprezintă o modalitate de coordonare a
sistemelor de drept aplicabile unui anumit raport juridic cu elemente de
extraneitate, în sensul că normele conflictuale în prezenţă (care aparţin
unor sisteme de drept diferite) sunt aplicate în mod succesiv (un
sistem de drept trimite la un alt sistem de drept, acesta din urmă
retrimiţând la primul) ;
- Retrimiterea este necesar a fi admisă şi pentru ca o hotărâre
(judecătorească sau arbitrală) pronunţată, în urma retrimiterii, sub
reglementarea unui anumit sistem de drept să poată fi recunoscută şi
pusă în executare şi sub reglementarea altui sistem de drept, adică în
statul străin care a retrimis la dreptul forului.
Retrimiterea a înregistrat și poziții adverse, bazate pe
argumente de felul următor :
-Admiterea retrimiterii ne poate face să credem că instanța
sesizată(forul) care acceptă retrimiterea s-ar subordona unui sistem de
drept conflictual străin, în detrimentul celui propriu;

168
D.A. Sitaru, op. cit., p. 88; I.P. Filipescu, op.cit., p. 121 şi urm.

141
-Retrimiterea ar putea genera un cerc vicios(mai ales în cazul
celei complexe), care nu ar putea fi oprit decât într-un mod
discutabil/arbitrar ;
-Admiterea retrimiterii poate genera o anumită incertitudine
privind soluțiile care se vor da unui anumit raport juridic de drept
internațional privat, născut sub imperiul unui anumit sistem de drept
intern, inclusiv de drept internațional privat.

4.1. Excepţii de la regula aplicării retrimiterii de gradul I.


Am arătat că în situaţia în care legea străină retrimite la dreptul
român se aplică legea română. Totuşi, există şi situaţii în care
retrimiterea de gradul I nu este admisă în dreptul internaţional
privat român. Aceste situaţii apar atunci când legea le prevede în
mod expres.
O astfel de soluție rezulta cu claritate din teza finală a art. 4 din
Legea nr. 105/1992, în prezent abrogat, care prevedea că, în cazul
retrimiterii de gradul I, se aplică legea română “afară de cazul în care
se prevede în mod expres altfel”. Soluția este reluată, de altfel, și de
textul articolul. 2559, alin.2 din Cciv.
Una dintre excepţiile care constituie obiectul analizei
noastre se regăseşte în materie contractuală unde primoridial
este principiul autonomiei de voinţă (lex voluntatis).
Aşadar, dacă părţile au ales legea aplicabilă contractului,
instanţa în faţa căreia s-a ivit litigiul nu va putea să aplice
dispoziţiile privitoare la retrimitere, deoarece se prezumă că
părţile au ales o lege străină doar prin prisma dreptului său

142
material nu şi a dreptului său conflictual. Acest lucru este prevăzut
expres în art. 2559 care prevede că :
-Legea străină cuprinde dispozițiile de drept material, inclusiv
normele conflictuale, cu excepția unor dispoziții contrare(alin.1) ;
- Prin excepție de la prevederile alin.(1), legea străină nu
cuprinde și normele ei conflictuale în cazul în care părțile au ales
legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor
juridice și obligațiilor extracontractuale, precum și în alte cazuri
speciale prevăzute de convențiile internaționale la care România este
parte, de dreptul Uniunii Europene sau de lege(alin.3)..
Prevederile citate sunt foarte binevenite deoarece, în lipsa
acestora, s-ar putea încălca în mod flagrant principul autonomiei de
voinţă, părţile riscând să fie trimise la dreptul altui stat. Or, din moment
ce părţile fac alegerea aplicării unui anumit sistem de drept, este în
afara oricărei indoieli, că ele au intenţionat să se aplice cu prioritate
dispoziţiile de drept material şi procesual ale sistemului de drept ales,
iar nu dispoziţiile dreptului conflictual ale acestuia, în caz contrar,
alegerea făcută de ele ar putea fi ineficientă. .
Un alt argument în sprijinul acestei teze îl reprezintă şi prezumţia
(relativă) că părţile, alegând aplicarea unui anumit sistem de drept,
cunosc prevederile legale ale acestui sistem, prevederi care le conferă
contractanţilor o anumită siguranţă în ceea ce priveşte derularea
contractului dintre acestea.
Afirmam mai sus că, în materie contractuală, părţile pot, prin
propria lor voinţă, să aleagă legea aplicabilă contractului pe care l-au
încheiat. Dar ce se va întâmpla în situaţia în care părţile nu au uzat de

143
o astfel de posibilitate? Se va putea aplica retrimiterea?Răspunsul la o
asemenea întrebare îl putem afla din interpretarea dispoziţiilor art.
2638 din Cciv, conform cărora, ”în lipsa alegerii, se aplică legea statului
cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar daca
această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul
juridic a fost încheiat (alin.1).
Expresia „legii statului cu care prezintă legăturile cele mai
strânse”, din dispoziţiile legale menţionate, are în vedere un
mecanism juridic de localizare obiectivă a contractului respectiv, în
raport cu sistemul de drept cu care acel contract prezintă legăturile
cele mai strânse şi nu cu legea conflictuală a forului. În acest sens,
prevederile alineatului 2 sunt edificatoare și utile : ”se consideră că
există atari legături cu legea statului în care debitorul prestației
caracteristice sau după caz, autorul actului are, la data încheierii
actului, după caz, reședinț obișnuită,fondul de comerț sau sediul
social”. Deci, răspunsul la întrebarea formulată ar trebui să fie afirmativ.
5.In ceea ce privește situaţia juridică a retrimiterii de gradul
al II-lea în dreptul internaţional privat român, după intrarea în
vigoare a Cciv, fără a intra în detalii, în legătură cu o astfel de pozitie
legislativa, precizăm de la început că, în dreptul internaţional
privat român, retrimiterea de gradul al II-lea nu este admisă. În
vechea reglementare de drept internațional privat, această idee
rezulta din interpretarea prevederilor fostul art.4,alin.(2)din Legea
nr.105/1992,în prezent abrogat, articol prin care se prevedea că
retrimiterea către legea unui stat terț de către legea străină la care
trimitea legea română rămânea fără efect.Noua reglementare aferentă

144
este, așa după cum am mai arătat, cea conținută de art. 2559, alin.2
din C civ, care într-o formă oarecum diferită, subliniază aceiași idee ca
fostul alin.2 al art. 4 din LPC.
Astfel, în situaţia în care norma conflictuală română trimite
la un sistem de drept străin, iar norma conflictuală străină trimite
mai departe, la dreptul unui stat terţ, se va aplica legea materială
şi procesuală a statului român. Mai concret, dacă instanţa română
este sesizată cu un litigiu de drept internaţional privat şi constată că
legea conflictuală română trimite, spre exemplu, la dreptul francez, iar
acest ultim sistem de drept trimite la dreptul altui stat (belgian, olandez,
etc.), instanţa română va aplica dreptul material al statului român, ca și
când ne-am afla în situația juridică a unei retrimiteri de gradul I.
6. Retrimiterea şi conflictele interprovinciale (interregionale).
Din analiza făcută în paginile anterioare, am văzut cum şi când
se aplică retrimiterea, în situaţia în care trimiterea se face la legea unui
stat în care există un singur sistem legislativ. Urmează să evocăm,
foarte pe scurt, şi situaţia aplicării instituţiei retrimiterii în cazul în
care trimiterea pe care o conţine norma conflictuala se face la
dreptul unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative .
După cum am văzut în capitolele anterioare169, în cazul în care
norma conflictuală română trimite la o lege străină, aparţinând unui stat
în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acestui stat
determină dispoziţiile aplicabile. Aceasta era soluția pe care o
prevedea a art. 5 din Legea nr. 105/1992, articol care a fost abrogat
prin intrarea in vigoare a C civ.
169
Vezi în acest sens supra cap. V pct. 3.

145
În esență, aceiași soluție normativă este dată de prevederea
art. 2560, potrivit căreia, ”dacă legea străină aparține unui stat în care
coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină
dispozițiile legale aplicabile, iar în lipsă se aplică sistemul legislativ din
cadrul acelui stat care prezintă cele mai strânse legături cu raportul
juridic”.
După cum se poate observa și reține, noua reglementare
instituie și un criteriu subsidiar pentru determinarea dispozițiilor
legale aplicabile, dacă legea statului cu un sistem plurilegislativ (este
cazul statelor de tip federativ: Federația Rusă, S.U.A, Elveția, etc) nu
indică, așa încât se poate afirma că noua reglementare este
superioară celei anterioare.
Literatura de specialitate mai recentă, apreciază că ”trimiterea la
legea unui stat, în care există mai multe sisteme legislative, cum ar fi
Statele Unite ale Americii, Elveția sau Belgia, generează un conflict
de legi interprovinciale. Determinarea normei conflictuale aplicabile
este o problemă de drept intern a statului străin, care nu interesează
retrimiterea. În toate situațiile dispozițiile aplicabile în cauză se vor
stabili de legea străină”170.
Referitor la această afirmație găsim necesar să precizăm că, în
drept, conflictul de legi interprovinciale nu este un conflict de legi
propriu-zis pentru că un astfel de conflict nu se încadrează în
structura clasică a definiției unui astfel de concept.

170
I.Macovei/Dominte, în lucrarea:”Noul Cod ivil. Comentariu pe articole, art. 1-2664”, coodonatori:
Fl.A.Baias, E.Chelaru, R.Constantinovici. I. Macovei, Editura C.H. BECK, București, 2012, p.2558..

146
Cu privire la limitele în care trebuie acceptată retrimiterea, în
literatura de specialitate171 s-au emis următoarele idei:
-Retrimiterea trebuie înlăturată dacă nu este necesară sau dacă
nu este utilă, dacă din punct de vedere tehnic este imposibilă ori dacă
printr-o normă conflictuală aplicabilă unei anumite materii, este
înlăturată de la aplicare în mod expres;
-Dacă părțile au făcut uz de norma conflictuală lex voluntatis,
adică dacă au ales ele însele sistemul de drept material(mai puțin
normele dreptului internațional privat) aplicabil raportului lor juridic;
-Dacă într-un anumit caz se va aplica legea locului
încheierii/întocmirii actului juridic, cu privire la forma acestuia, trimiterea
este considerată a fi făcută doar la normele materiale, excluzându-le
pe cele conflictuale. S-a făcut precizarea că o astfel de excepție este
incidentă, de regulă, în cazul actelor juridice privind imobilele,
deoarece este cunoscut că, normele privind forma unor astfel de acte
sunt imperative, respectiv de ordine publică;
-Dacă prin convențiile internaționale multilaterale, retrimiterea
este expres înlăturată pentru realizarea unei coordonări a
reglementărilor de drept internațional privat, în unele domenii de
importanță deosebită.Despre astfel de norme cuprinse în tratate
internaționale se afirmă că ar conține norme de aplicație imediată sau
necesară, drept pentru care, prin natura lor exclud retrimiterea.
-Dacă, pe parcursul derulării raporturilor de d.i.p. în legătură cu
care se poate pune problema retrimiterii, intervine un conflict în timp al
normelor conflictuale incidente, în sensul că, modificarea normei
171
A se vedea, spre exemplu, în această directie: B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p.296-297

147
conflictuale străine la care trimitea inițial norma conflictuală română,
poate să se refere la împrejurarea că noua normă conflictuală la care
norma română trimite, nu mai admite retrimiterea, ori, dimpotrivă, noua
normă străină admite retrimiterea, conform art. 208 alin.3 din Legea nr.
71/2011 pentru punerea în aplicare a prevederilor C.civ, cu referire la
cerințele impuse de art. 2559 din Cciv, soluția care trebuie urmată, ar fi
aceea a aplicării normelor conflictuale în vigoare, la momentul
identificării sistemului de drept strrăin aplicabil, adică la momentul în
care autoritatea care examinează astfel de situații, au procedat, spre
exemplu, la localizarea obiectivă a raportului juridic litigios 172.
În finalul considerațiilor privind instituția retrimiterii în
dreptul internațional privat român, apreciem a fi utile și următoarele
idei, preluate din studierea literaturii de specialitate relevante 173:
-Retrimiterea în dreptul internațional român este atât o problemă
de politică juridică în această materie cât și una de tehnică legislativă.
Din punct de vedere tehnic, retrimiterea de gradul I este admisă pentru
că legea străină, inclusiv normele sale conflictuale, sunt considerate de
către legiuitorul român un element de drept care se impune în aplicare
nu prin autoritatea proprie ci prin autoritatea normei conflictuale
române. Din punct de vedere politic, se are în vedere necesitatea
cooperării internaționale, a coordonării sistemelor de drept precum și
necesitatea recunoașterii egalei indreptățiri și valori sistemelor de drept
străin;

172
A se vedea, în acest sens: D.Alexandru Sitaru, op.cit. ediția 2013, p. 140-141
173
Idem, p.297-303.

148
-Unele sisteme de drept contemporane admit retrimiterea
aproape în mod nelimitat, altele doar anumite tipuri ale
acesteia(retrimiterea de gradul I), altele nu o admit de loc, altele o
admit in situații foarte rare. Ca exemple, dreptul german admite atât
retrimiterea atât cea simplă cat și cea de gradul II, indiferent de materia
în care poate interveni, altele admit retrimiterea- ambele tipuri- doar în
materii precis delimitate, cum ar fi raporturile de familie( Finalnda,
Suedia, Austria, Japonia, Israel);
-De regulă, sistemele de drept europene admit retrimiterea de
gradul I(Cehia, Polonia, Ungaria).Unele state evită retrimiterea, cum ar
fi Italia, Grecia, Portugalia, Brazilia, Siria, Egipt, Somalia, etc 174;
-Unele state admit retrimiterea doar la nivelul jurisprudenței și a
doctrinei, fiind la latitudinea instanțelor de judecată și arbitrale să o
admită sau nu și dacă da, în ce limite. Spre exemplu, astfel de state
sunt Anglia și Franța, Belgia, Canada.S.U.A;
-Importanța și utilitatea retrimiterii este dată dată de posibilitatea
și chiar realitatea conflictelor între sistemele de legi naționale.Dacă se
admite retrimiterea, rolul dreptului străin în soluționarea unor
raporturi de drept internațional privat este redus la
maximum.Scopul direct al funcționării retrimiterii este acela al
îndepărtării dreptului străin de la aplicare și înlocuirea lui cu cel propriu,
adică al forului. Retrimiterea își poate vădi utilitatea mai ales atunci
când mecanismele de soluționare a conflictelor de legi, sunt mai
175
permisive la aplicarea dreptului străin .

174
A se vedea pentru astfel de precizări și :I.Macovei, op.cit., p.67.
175
Idem, p.68 și 70..

149
În cadrul procesului complex și, adeseori dificil, de
determinare a legii aplicabile unui anumit raport juridic cu
elemente de extraneitate, ordinea logică și cronologică a
operațiunilor și a instituțiilor de drept internațional privat care
sunt implicate ar trebui să fie, după caz, și nu în toate situațiile,
următoarea:
-calificarea și soluționarea unui eventual conflict de calificări;
-retrimiterea;
-invocarea ordinii publice ori a fraudei la lege 176.

******17.10.2017

176
A se vedea, pentru o astfel de apreciere:B.Maria Carmen Predescu, op. cit., p.301

150
CAPITOLUL III. APLICAREA LEGII STRĂINE

1. Modurile de aplicare a legii străine.


Trebuie ştiut că în activitatea juridică de soluţionare a
conflictelor de legi, una dintre soluţiile ce poate fi aplicată de

151
instanţa forului este aplicarea legii străine, fie că aceasta a fost
aleasă de părţi, fie că ea fost determinată ca fiind incidentă prin
aplicarea normei conflictuale a forului, ținând seama de diverse
puncte de legătură, cu relevanță pentru o astfel de problemă.
Ca urmare a determinării legii străine aplicabile unui anumit
raport juridic cu elemente de extraneitate, prin utilizarea și
aplicarea normelor conflictuale ale forului, rolul și funcțiile acelei
norme încetează- pentru acea speță- în etapa următoare se
impune aplicarea legii străine în concret, atât a normelor sale
conflictuale cât și a celor de drept substanțial ori procesual, altele
decât cele de drept internațional privat.
Mai înainte de a vedea care pot fi modurile de aplicare a
legii străine, trebuie să precizăm că o lege străină nu se aplică
niciodată de către o instanţă română prin propria ei forţă, ci numai
pentru că o normă juridică română trimite la ea (legea străină).
Rezultă că, legea străină se aplică numai în temeiul, în limitele şi
sub condiţiile impuse de legea statului forului.
Conform doctrinei de drept internațional privat, ”în
accepțiunea de lege străină se are în vedere ansamblul
reglementărilor din dreptul străin, indiferent de izvoarele sale
juridice: act normativ, jurisprudență, cutumă, uzanțe, precum și
ansamblul reglementărilor de drept material, substanțaial și
procesual, cât și normele conflictuale.............Reglementările
statului străin sunt avute în vedere, indiferent dacă acestea au
caracter laic sau religios, precum și dacă au profund caracter

152
tradiționalist sau de reguli etice percepute de indivizi ca norme
juridice”177.
Mai este necesar să subliniem și să reținem, în această
ordine de idei, că aplicarea dreptului străin ”este un act de
autoritate al forului ce se realizează în condițiile și în limitele
prevăzute de dreptul forului, legea străină neputând ordona
forului modul său de aplicare.Față de această împrejurare,
întotdeauna aplicarea legii străine este supusă controlului pe care
forul îl exercită cu privire la condițiile și finalitatea aplicării
dreptului altui stat” 178 .
În literatura de specialitate179, s-a arătat că legea străină este
aplicată de instanţa judecătorească română în două moduri
principale: lex causae şi altfel decât ca lex causae.
2. Aplicarea legii străine ca lex causae.
2.1. Generalităţi.
O lege străină este aplicată ca lex causae atunci când norma
conflictuală română face trimitere la ea. Trebuie să precizăm că, în
această situaţie, legea străină este privită ca un întreg sistem de
drept la care norma conflictuală română trimite.
Este util de precizat că dreptul străin este obligatoriu a fi
aplicat de către instanţele judecătoreşti române numai dacă
norma conflictuală a forului (norma conflictuală română) face
trimitere la acesta. Dacă norma conflictuală română nu face
trimitere la sistemul de drept străin, instanţele judecătoreşti
177
B.Maria Carmen Predescu, op.cit. p. 334
178
Idem, p. 335.
179
A se vedea în acest sens, D.A. Sitaru, op.cit., p. 94

153
române nu ar putea face aplicarea legii străine deoarece, în
această situaţie, ar fi încălcate în mod nepermis normele
conflictuale române. Ca atare, pentru a se aplica dreptul străin
este necesar ca norma conflictuală română să facă trimitere
expresă la acesta, legea străină aplicându-se fie datorită
caracterului preponderent imperativ al normelor care alcătuiesc
dreptul conflictual român, fie datorită faptului că părţile au ales,
de comun acord (lex voluntatis) legea aplicabilă raportului juridic
de drept internaţional privat. Bineînţeles că legea străină,
determinată prin manifestarea de voinţă a părţilor (se poate
afirma că dreptul străin este aplicat ca lex causae prin intermediul
lex voluntatis) este aplicată raportului de drept internaţional privat
cu titlu de lex causae în virtutea faptului că dreptul conflictual
român (art.2561 din NC civ, fostul art 73 din Legea nr. 105/1992)
permite acest lucru.
Trebuie să precizăm faptul că aplicarea legii străine este
independentă, de regulă, de condiţia reciprocităţii. Acestă soluţie
este prevăzută expres în art. 2561, alin.1 și 2, conform căruia,
”aplicarea legii străine este independentă de condiția
reciprocității(alin.1). Dispozițiile speciale prin care se cere
condiția reciprocității în anumite materii râmân aplicabile.
Îndeplinirea condiției reciprocității de fapt este prezumată până la
dovada contrară care se stabilește de către Ministerul Justiției și
Libertăților Cetătenești, prin consultare cu Ministerul Afacerilor
Externe”.

154
Aşa cum, pe bună dreptate, s-a observat în literatura de
specialitate, „termenul de reciprocitate este privit în sensul de
identitate de reglementare în cele două sisteme de drept în
prezenţă (român şi străin)”180.
Dacă într-o situație concretă se constată existența
reciprocității în statul a cărui lege străină are vocația a se aplica
acelui raport juridic, s-a susținut că în astfel de situații legea
străină nu se va aplica ca lex causae, ”ci ea reprezintă o condiție
a aplicării legii forului, persoana interesată beneficiind de
aplicarea legii române181 sub condiția reciprocității”.
2.2. Titlul cu care se aplică legea străină în România.
Literatura juridică română182 admite că legea străină se
aplică în calitate de element de drept183. Aceasta, spre deosebire
de alte sisteme de drept, cum ar fi cel englez, francez, american,
etc., unde dreptului străin îi este conferită valoarea unui element
de fapt. Rezultă că, dreptul străin se aplică în România cu acelaşi
titlu (element de drept) ca şi dreptul intern, aspect ce dă naştere
mai multor efecte juridice în acest sens.
Doctrina românească de drept internațional privat 184
menționează imprejurarea că examinarea dreptului internațional

180
D.A. Sitaru, op. cit., p. 95.
181
B.Mari Carmen Predescu, op.cit., p. 338.
182
I. Filipescu, M. Jacotă, Drept internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1968, p. 86; M.
Jacotă, Drept internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 98; I. Nestor, Principiul
jura novit curia în cadrul aplicării legii străine de către instanţa română în Studii şi cercetări juridice, nr.
2/1965, p. 245 şi urm; I. P. Filipescu, op. cit., p. 90; O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului
internaţional, Ed. Academiei, Bucureşti, 1985, vol. I, p. 151.
183
Pentru analiza detaliată a teoriilor exprimate în legătură cu titlul cu care se aplică legea străină, a se vedea
I.P. Flipescu, op.cit., p. 191-192.
184
A se vedea, în acest sens, spre exemplu:I. Macovei, op. cit.,p. 98-99.

155
privat comparat relevă mai multe teorii ori sisteme privind titlul
cu care se aplică legea străină.
Aceste sisteme sunt in număr de 4, după cum urmează :
-Sistemul aplicării legii străine ca element de fapt, sistem
care pleacă de la distincția care se realizează în dreptul procesual
civil între elementele de fapt și cele de drept.”Nefiind inclusă în
ordinea juridică locală( a statului forului-n.n), legea străină
constituie un fapt material. Judecătorul aplică ceea ce este admis
în fapt în străinatate”185 ;
-Sistemul aplicării legii străine ca element de drept, după
care, privită și din perspectiva forului, legea străină are aceiași
natură juridică ca și în tara emitentă, respectiv element de drept,
adică un drept străin. Acest drept străin se va aplica pe teritoriul
statului forului în temeiul normelor conflictuale ale acestuia, fără
ca printr-o astfel de aplicare legea străină să devină element
component al sistemului de drept al statului de aplicare. Așa cum
vom avea prilejul să arătam in capitolul următor, chiar dacă legea
străină este considerată un element de drept, aplicarea ei nu este
necondiționată, în toate situațiile în care este normal competentă,
deoarece aplicării ei i se poate opune ordinea publică în dreptul
internațional privat a statului forului, caz în care va fi oprită de la
aplicare ;
-Sistemul receptării legii străine în sistemul de drept al
forului, sistem prin care legea străină este considerată element
component al sistemului de drept al forului. Într-o astfel de
185
I. Macovei, op. cit. p,. 98

156
concepție receptarea legii străine poate fi materială și/sau
formală.
Receptarea materială are în vedere concepția că legea
străină își pierde natura sa juridică originară și se transformă într-
o lege nouă a statului forului care este considerată a fi elaborată
de către autoritatea competentă a statului menționat.
În schimb, în concepția receptării formale, legea străină, este
preluată ca atare(ca lege- normă juridică) și este integrată în
sistemul de drept al forului, fără a i se schimba sensul și valoarea
juridică ;
-Sistemul aplicării legii străine în temeiul drepturilor
câștigate în străinătate, sistem în care se apreciază că aplicarea
legii străine după care s-au dobândit anumite drepturi în
străinătate, se impune pentru a putea proteja în mod eficient
respectivele drepturi.
”Instanța forului nu poate aprecia valoarea dreptului
dobândit în străinatate fără să se refere la legea sub imperiul
căreia a fost constituit.Pentru a verifica existența dreptului
câștigat, judecătorul ia în considerare legea străină
competentă”186 .
Înainte de a trece la analiza principalelor consecinţe ale
aplicării dreptului străin ca element de drept, trebuie să mai
precizăm că în literatura de specialitate 187 s-a arătat că "prin drept
străin se înţeleg atât normele materiale, cât şi cele conflictuale

186
I.Macovei, op. cit, p. 99.
187
D.A. Sitaru, op.cit., p. 98

157
străine la care normele conflictuale române fac trimitere". Această
afirmație este confirmată legislativ prin prevederile art. 2559 alin.1
din NCciv român, conform cărora, ”legea străină cuprinde
dispozițiile de drept material, inclusiv normele conflictuale, cu
excepția unor dispoziții contrare”.
2.3. Invocarea legii străine în statul forului.
Aplicarea legii străine în statul forului este o obligație
juridică a acestuia și este o chestiune de maximă importanţă
deoarece legea străină poate profita sau, dimpotrivă, dăuna
părţilor sau numai uneia dintre părţile raportului juridic cu
element de extraneitate.
Spre exemplu, să ne imaginăm că legea străină admite
divorţul numai dacă ambele părţi sunt de acord cu acesta (divorţul
prin consimţământ mutual), în timp ce legea forului (legea statului
în faţa căruia s-a adus spre judecată litigiul) admite divorţul şi în
afara consimţământului mutual al părţilor. Într-o astfel de situație,
instanța forului ar trebui să facă aplicarea legii străine, deoarece
problema divorțului vizează efectele casătoriei, chestiune care
este supusa conform normei conflictuale a forului legii statului
cetățeniei commune a soților, ori în lipsa unei cetățenii comune,
legii statului unde soții își au reședința comună sau, în lipsă unei
astfel de reședinte comune, legii statului cu care soții au avut
cele mai strânse legături.
În alte situaţii părţile ar putea avea interesul să nu invoce
legea străină pentru a evita cheltuielile care s-ar ocaziona pentru
proba şi stabilirea conţinutului legii străine.

158
Având în vedere aspectele menţionate, se pune problema
dacă aplicarea legii străine poate fi făcută de către instanţa de
judecată, din oficiu, sau aceasta se aplică doar dacă partea
interesată o invocă?
Fără a intra în analiza diverselor opinii exprimate în literatura
de specialitate, este necesar să arătăm că în dreptul internaţional
privat român, instanţele judecătoreşti sau arbitrale au obligaţia ca,
din oficiu, să identifice şi să aplice legea străină. Bineînţeles că
invocarea legii străine poate fi făcută şi de către partea interesată
în condiţiile dovedirii aplicabilităţii (incidenţei) acesteia.
Dat fiind faptul că de cele mai multe ori legea străină
aplicabilă unui raport de drept internaţional privat este desemnată
de norme conflictuale imperative, instanţa de judecată română, în
virtutea rolului activ, este obligată, din oficiu, să invoce legea
străină, dar cu respectarea principiului contradictorialităţii şi al
garantării dreptului la apărare, fiind imperios necesar ca acest
aspect (al aplicării) să fie pus, în prealabil, în discuţia părţilor.
De asemenea, aşa cum am precizat, partea interesată poate
invoca aplicarea dreptului străin în virtutea principiului
disponibilităţii, indiferent dacă norma conflictuală română care
trimite la dreptul străin are sau nu caracter imperativ.
Atunci când norma conflictuală română nu este imperativă,
în virtutea principiului disponibilităţii şi în materiile unde
funcţionează lex voluntatis, părţile pot renunţa, de comun acord,
la aplicarea dreptului străin, apelând fie la lex fori, fie la altă lege
străină.

159
Spre exemplu, dacă părţile au înserat în contract o clauză de
alegere a legii aplicabile (elecțio juris sau pactum de lege utenda,
cum mai sunt cunoascute astfel de inţelegeri/clauze), în favoarea
aplicării legii străine, ele pot renunţa, de comun acord, la acesta.
În consecinţă, aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate,
rezultă că „dreptul român îmbină, sub aspectul invocării legii
străine, principiul rolului activ al judecătorului cu cel al
disponibilităţii”188.
2.4. Proba legii străine.
În dreptul internaţional privat român, sarcina probei legii
străine se împarte între judecător/arbitru şi părţi. Astfel, în situaţia
în care aplicarea dreptului străin este obligatorie şi în baza rolului
activ al judecătorului/arbitrului, instanţa de judecată/arbitrală va
lua, din oficiu, toate măsurile în vederea stabilirii conţinutului legii
străine aplicabile. În acest sens, instanţa poate dispune
administrarea oricăror mijloace de probă necesare.
Trebuie să facem precizarea că, nici în privinţa aplicării
dreptului străin, nu se aplică principiul jura novit curia, intrucât,
neaplicarea dreptului străin, atunci când o astfel de soluţie se
impune şi când este posibilă, în fapt, echivalează cu neaplicarea
propriului sistem de drept (încălcarea dispoziţiilor normelor
conflictuale). Acest lucru rezultă din prevederile art. 2562,alin.2
din NC civ, fost art.7 alin. (2) din Legea nr. 105/1992, care dispune
că „partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă
dovada conţinutului ei”.
188
Idem, p. 99.

160
Din redactarea textului rezultă, prin utilizarea
raţionamentelor specifice interpretării logice, că judecătorul nu
este obligat să apeleze la sprijinul părţilor pentru determinarea
conţinutului dreptului străin aplicabil, aceasta fiind doar o
posibilitate (o facultate).
2.5. Modalităţi de dovedire a conţinutului legii străine.
Potrivit art. 2562 alin.1, fostul art. 7, alin. (1) din Legea nr.
105/1992, “conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa
judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care
au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat”. Din
aceste prevederi legale se poate trage concluzia că în dreptul
internațional privat român, spre deosebire de celelalte ramuri de
drept intern, în care conținutul legilor incidente nu poate face
obiect al probațiunii, ori de câte ori norma conflictuală a forului
va determina ca fiind aplicabilă legea străină, conținutul acelei
legi va trebui să devină obiect al probațiunii, chestiune care ține
de specificul acestei ramuri de drept.
În ceea ce priveşte forţa probantă a mijloacelor de dovadă
provenind din străinătate, în literatura de specialitate 189 s-a arătat
că "în principiu, ea trebuie asimilată celei prevăzute de legea
română. Astfel, dacă proba utilizată are caracter oficial, ea face
dovadă irefragrabilă, dar dacă proba este neoficială, ea va face o
dovadă relativă, putând fi combătută prin dovada contrară".
Conform prevederilor art. 2562, alin.2, ”partea care invocă
legea străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei”.
189
Idem, p. 103.

161
Relativ la această posibilitate se poate naște întrebarea:
dacă instanța este în drept să pună de la începutul probațiunii
sarcina dovedirii conținutului legii străine în seama părții care
invocă legea străină sau o astfel de posibilitate are doar un
caracter subsidiar, adică instanța va putea uza de ea doar atunci
când demersurile efectuate de ea, în sensul alin.1 al aceluiași
articol, nu vor da rezultatele așteptate ? Răspunsul la această
întrebare credem că ar trebui să fie acela că instanța este în drept
să uzeze de o astfel de posibilitate doar dacă prima- în ordinea
reglementării- nu va da rezultate sau nu va putea fi utilizată.
În situaţia în care este imposibil de stabilit conţinutul legii
străine, art.2562, alin.3 ) din NC civ prevede că se aplică legea
română.
În afara argumentului de text în favoarea aplicării legii
române atunci când există imposibilitate de probare a legii
străine, în literatura de specialitate 190, au mai fost aduse
următoarele argumente:
-Litigiul nu poate rămâne nesoluţionat pe motivul
necunoaşterii legii străine, deoarece judecătorul ar putea fi
culpabil de denegare de dreptate;
-Se prezumă juris tantum că, acceptând competenţa
instanţei române, părţile au înţeles să se aplice în mod subsidiar
legea română în cazul imposibilităţii de probare a legii străine.
Cu privire la problematica stabilirii conținutului legii străine,
literatura de specialitate remarcă existența mai multor sisteme
190
Idem , p. 105.

162
care sunt diferite, în raport cu concepția privind natura juridică a
legii străine191. Astfel într-un prim sistem, legea străină, trebuie
dovedită-sub aspectul conținutului său- de către părțile implicate,
instanța rezumându-se la a aprecia probele care s-au propus și
administrat în fiecare caz în parte.
În sistemul de drept englez, proba legii străine se realizeazaă
prin intermediul unor martori și chiar a unor experți, aceștia
trebuind să cunoască legea străină și să aibă o experiență
relevantă.
În sistemul de drept francez, se pot utiliza pentru dovedirea
conținutului legii străine, așa numitele certificate de cutumă,
elaborate de către un jurist specialist în domeniu, certificate care
se întocmesc la solicitarea părții interesate. La nevoie, se poate
apela și la expertizele întocmite la cererea instanțelor.
O soluție care pare a se asemăna cu cea adoptată de NCciv
român, este cea înregistrată în dreptul internațional privat german,
conform căruia, legea străină trebuie dovedită de părți numai dacă
nu este cunoscută de către instanța de judecată.
Și în acest sistem de drept se utilizează, ca și mijloace de
probă, certificatele de cutumă și expertizele. La nevoie, instanța
sesizată va putea soclicita consultații unor instituții științifice de
profil, cu privire la soluția într-o speță determinată.
Sistemul de drept italian consideră legea străină ca fiind o
lege proprie a statului forului. Fiind integrată în sistemul de drept

191
A se vedea pentru o prezentare a sistemelor înregistrate în practica dreptului internațional al diverselor
state, spre exemplu: I.Macovei, op.cit.p. 102-1-3.

163
al forului, conținutul legii străine se stabilește la inițiativa
instanței, dar acesta va putea cere și părții să prezinte dovada
conținutului legii străine, indiferent de calitatea pe care acea
parte o are într-un anumit proces.
În fine, într-o altă viziune și într-un alt sistem de drept, legea
străină fiind calificată ca element de drept, este considerată ca
fiind lege națională a forului. Părțile interesate pot doar să invoce
legea străină, fără să fie obligate să o și dovedească. Instanța de
judecată, într-un astfel de sistem, este obligată să stabilească
conținutul legii străine, drept pentru care va trebui să ia toate
măsurile care se impun într-un astfel de scop.
2.6. Problema interpretării legii străine.
Legea străină determinată prin aplicarea normei conflictuale
române va fi interpretată potrivit regulilor de interpretare
prevăzute în respectivul sistem de drept. Aşadar, un raport juridic
cu element de extraneitate nu va putea fi guvernat de un sistem
de drept, să presupunem german, iar normele acestui sistem de
drept să fie interpretate cu ajutorul regulilor altui sistem de drept,
să presupunem, francez. În acest sens, trebuie observate
prevederile art. 2563 din NCciv, conform cărora, ”legea străină se
interpretează și se aplică potrivit regulilor de interpretare și
aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparține”.
2.7.Modalităţile de remediere a aplicării sau interpretării
greşite a legii străine.
În cazul în care legea străină desemnată, cu titlu de lex
causae, a reglementat un anumit raport juridic cu element de

164
extraneitate, este greşit aplicată sau interpretată, căile de atac
sunt aceleaşi cu cele aplicabile în dreptul naţional. O precizare se
impune, însă, în legătură cu posibilitatea promovării recursului în
interesul legii. S-a pus problema dacă această cale de atac poate
fi promovată, evident de către cei în drept, potrivit Codului de
procedură civilă.
Fără a intra în detalii, considerăm, alături de alţi autori 192, că
recursul în interesul legii nu poate fi promovat pentru greşita
aplicare sau interpretare a legii străine, deoarece această cale de
atac are ca scop aplicarea şi interpretarea unitară a legii române
pe întreg teritoriul ţării, nu şi a legilor străine. În schimb, această
cale de atac poate fi promovată pentru greşita aplicare sau
interpretare a normei conflictuale române, ceea ce înseamnă că,
indirect, se pot corecta şi eventualele trimiteri eronate la dreptul
străin.
3. Aplicarea legii străine altfel decât ca lex causae.
În acest tip de situatii, legea străină, fie constituie o condiţie
a aplicării legii forului, fie se aplică deoarece părţile au făcut în
mod explicit referire la ea în contractul lor, încorporând-o
contractual.
Câteva exemple de cazuri în care legea străină este aplicată
altfel decât ca lex causae193.
-Pentru aplicarea legii străine este impusă condiţia
reciprocităţii, asemenea situaţii fiind reglementate atât de
192
Ibidem, p. 102.
193
Precizăm că aceste cazuri în care legea străină este aplicată altfel decât ca lex causae au fost preluate din
literatura de specialitate, vezi în acest sens: O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 83.

165
NCciv(spre exemplu, art. 2582, alin.2, referitor la recunoașterea în
România a persoanelor juridice fară scop lucrativ, art. 1095 din
noul Cod de procedură civilă, precum şi în alte legi..
-Conform prevederilor art. 1095, efectele unei hotărâri
judecătoreşti străine sunt recunoscute în România numai dacă
sunt îndeplinite anumite condiţii:
- hotărârea străină să fie definitivă potrivit legii statului unde
a fost pronunţată
- instanţa străină care a pronunţat hotărârea, a avut, potrivit
legii sale, competenţă să judece procesul fără însă a fi întemeiată
exclusiv pe prezența pârâtului ori a unor bunuri ale sale fără
legătură direct cu litigu lîn statul de sediu al respective jurisdicții;
- există reciprocitate în ceea ce privește efectele hotărârilor
străine între România și statul instanței care a pronunțat
hotărârea;
- În situaţia chestiunilor prealabile de natură civilă în
procesul penal, dacă acestea sunt supuse unei legi străine,
instanţa română va trebui să ţină cont de respectiva lege străină,
ca o condiţie pentru aplicarea legii penale române.
Această soluţie este firească deoarece chestiunile prealabile
ce se ivesc în procesul penal, fiind de altă natură decât penală, şi
anume de natură privată (civilă, de dreptul familiei, comercială
etc.), urmează regimul conflictual aplicabil raporturilor juridice de
drept privat, fiind distincte de latura penală a faptei. O asemenea
concluzie se desprinde şi din prevederile Codului de procedură
penală, potrivit căruia executarea dispoziţiilor civile dintr-o

166
hotărâre judecătorească penală străină se face potrivit regulilor
prevăzute pentru executarea hotărârilor civile străine.
Situaţia este identică în cazul în care legea penală română se
aplică în temeiul principiului universalităţii când, pentru aplicarea
legii române, se impune condiţia dublei încriminări. Această
situaţie nu interesează însă dreptul internaţional privat, fiind
vorba de aplicarea numai a unor legi penale, română şi străină.
-Cazul în care legea străină se aplică ca urmare a
încorporării (recepţiunii) contractuale de către părţile
contractante.
Recepţiunea contractuală a legii străine poate exista în cazul
în care părţile contractante fac trimitere la o lege străină, nu
pentru ca aceasta să se aplice contractului lor, cu titlu de lex
causae, ci cu scopul de a face din legea străină un mijloc de
interpretare sau completare a clauzelor contractului respectiv.
Între aplicarea legii străine ca lex causae şi recepţiunea
contractuală a unei legi străine există deosebiri de regim juridic,
astfel:
- În cazul recepţiunii contractuale a legii străine, aceasta nu
este privită ca un întreg sistem de drept, ci părţile contractante fac
referire la o anumită lege din sistemul de drept respectiv, sau la o
altă reglementare juridică concretă;
- Spre deosebire de aplicarea legii străine ca lex causae,
lege care îşi păstrează caracterul de element de drept, în cazul
recepţiunii contractuale legea străină este coborâtă la rangul de
clauză contractuală (element de fapt). Consecinţa directă a acestei

167
deosebiri rezidă în aceea că, în timp ce legii străine, ca lex
causae, i se aplică instituţii specifice, precum calificarea,
retrimiterea, stabilirea conţinutului, consecinţele greşitei aplicări
sau interpretări etc., legea străină recepţionată contractual
urmează din punct de vedere al probei, interpretării, consecinţelor
neaplicării etc. regimul juridic aplicabil clauzelor contractuale.
- În timp ce legea străină recepţionată contractual rămâne în
starea (ca si continut normativ) în care se afla la momentul când
este încorporată contractului, fără a mai interesa deci, sub acest
aspect, eventualele modificări pe care această lege le-ar suferi pe
parcursul executării contractului şi nici chiar abrogarea ei, în
acelaşi timp, legea străină privită ca lex causae se aplică
întotdeauna cu conţinutul său din momentul în care norma
conflictuală a statului forului trimite la ea.

CAPITOLUL V. SITUAŢII DE NEAPLICARE A LEGII STRĂINE


COMPETENTE.
Secțiunea 1. Consideraţii generale.
Potrivit prevederilor art. 2564 din NCciv, articol care un
conținut asemănător cu cel al fostului art. 8, alin. (1) din Legea
nr. 105/1992 , în prezent abrogat, , “aplicarea legii străine se
înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat
român dau dacă legea străină respectivă a devenit competentă
prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării legii străine, se
aplică legea română”.

168
Conform prevederilor alineatului 2 al articolului menționat,
”aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept
internațional privat român în măsura în care ar conduce la un
rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului
român ori ale dreptului Uniunii Europene și cu drepturile
fundamentale ale omului”.
În legătură cu situaţiile în care legea străină normal
competentă nu se va putea aplica unui raport juridic cu element
de extraneitate, găsim utile a fi cunoscute ideile pe care le vom
expune în cele ce urmează cu privire la două instituții specifice,
respectiv la ordinea publică în dreptul internațional privat şi la
frauda la lege în aceiași ramură de drept ):
Secțiunea 2. Ordinea publică în dreptul internaţional privat
român.
2.1. Noţiune şi trăsături.
Potrivit doctrinei, ordinea publică de drept internaţional
privat român este formată din „ansamblul principiilor
fundamentale de drept ale statului român, aplicabile în raporturile
cu element de extraneitate”194. Aşadar, instanţa poate stabili, în
fiecare caz în parte, dacă legea străină normal competentă
contravine sau nu ordinii publice de drept internaţional privat din
ţara forului. În acest sens, în practica judiciară s-a reţinut şi
apreciat că, instanţa română, fiind sesizată cu soluţionarea unui
litigiu având ca obiect constatarea nulităţii absolute a unui
testament (redactat de către un notar) întocmit în Germania care
194
D.A. Sitaru, op. cit., p. 108.

169
conţinea un legat conjunctiv, a reţinut că – în ciuda faptului că
potrivit legii germane, testamentul este valabil – conform art. 8 din
Legea nr. 105/1992, în prezent abrogat, aplicarea legii străine este
înlăturată de la incidență dacă încalcă ordinea publică de drept
internaţional privat român. Ca atare, având în vedere faptul că art.
857(al vechiului Cod civil-n.n) Cod civil român interzice legatul
conjunctiv, instanţa a considerat că testamentul este contrar
ordinii publice de drept internaţional privat român şi a constatat
nulitatea absolută a testamentului195.
În ceea ce privește domeniile în care poate intervenii ordinea
publică de drept internațional privat, după cum a reținut literatura
de specialitate196, din studierea practicii în materie, acest corectiv
al aplicării legii străine- ordinea publică în dreptul internațional
privat- de principiu, va putea fi invocată în toate chestiunile
reglementate de această ramură de drept. În fapt, însă, cele mai
multe cazuri în care poate intervenii ordinea publică în dreptul
internațional privat sunt cele privind starea și capacitatea
persoanelor precum și în raporturile de familie.
Sub aspectul dreptului procesual civil, ordinea publică de
drept internațional privat român, se poate invoca sub forma unei
excepții de ordine publică, excepție de fond.”Această excepție
este mijlocul procedural aplicabil de către instanța forului, pentru
a înlătura efectele legii străine normal competente să se aplice
raportului de drept internațional privat, dacă acestea contravin
195
Dec. civ. nr. 2160/2001 a Curţii de Apel Timişoara în Curierul Judiciar, nr. 12/2003, p. 9-11, citată după M.
Avram, R. Bobei, Drept internaţional privat român. Culegere de speţe, Ed. All Beck, Bucureşti 2004, p.27
196
A se vedea, în acest sens, spre exemplu, I. Macovei, op.cit., p. 75

170
legislației forului și principiilor fundamentale pe care aceasta se
bazează”197
Din cele mai sus arătate, se pot desprinde, aşa după cum s-a
reţinut de către doctrină, trăsăturile ordinii publice de drept
internaţional privat:
- Este o excepţie de la aplicarea legii străine normal
competente;
- Este un mijloc-remediu în procesul de aplicare a legii
străine;
- În plan procedural reprezintă o excepţie de ordine publică
de drept internaţional privat, excepţie de fond ce poate fi invocată
de orice parte interesată sau de instanţă din oficiu.
Într-o altă speţă, identificata în practica judiciară şi redată de
literatura de specialitate198, s-a reţinut că „reclamanta „A.”, regie
autonomă cu sediul în Bucureşti, a solicitat instanţei române de
judecată aprobarea dizolvării convenţionale anticipate a societăţii
comerciale cu răspundere limitată, constituită de reclamantă la
Mangalia în anul 1993, având ca asociați pe reclamantă, alte două
societăţi comerciale din Roma, B., respectiv C., şi societatea
comercială D din Malta (în prezent, o astfel de acţiune este de
competenţa Tribunalului de la sediul societății în cauză). În motivarea
acţiunii, reclamanta a arătat că măsura dizolvării anticipate a societăţii

197
I.Chelaru, Ghe. Gheorghiu, Drept internațional privat. Editura CH- BECK, București 2007, p. 79.
198
M. Avram, R. Bobei, op.cit., p. 39 (Curtea Supremă de Justiţie, s. com., dec.com. nr. 718 din 20 mai 1996,
în „Journal du droit international” nr.2/2002, Juris Classeurs, Paris, 2002, p. 516-517).

171
comerciale cu sediul la Mangalia a fost votată în adunarea generală
extraordinară de societăţile comerciale „B”., „D”. şi „A.”.
Din punctul nostru de vedere, deşi speta, așa cum este redată,
nu conține toate elementele necesare unei fidele înţelegeri a situaţiei
de fapt şi de drept evocate, aceasta ar putea comporta, cel putin la
nivel teoretic, următoarele probleme de drept:
1.Competenţa de a decide dizolvarea şi lichidarea anticipată
şi convenţională a unei societăţi comerciale de naţionalitate
română, în speţă cea înfiinţată în Mangalia, în 1993, revine
Adunării Generale Extraordinare a Actionarilor(A.G.E.A.) în
conformitate cu Legea nr. 31/1990. Asa fiind, hotărârea Adunării
Generale Extraordinare (A.G.E.A.) a societăţilor comerciale de
naţionalitate italiană privind dizolvarea societăţii de naţionalitate
română din Mangalia nu poate avea nici un efect direct cât priveste
statutul organic (existenţa juridică) al respectivei societăţi.
În privinţa hotărârii Adunării Generale Extraordinare a regiei
autonome „A” (prin ipoteza speţei, reclamanta „A” este o regie
autonomă şi nu o societate comercială şi, ca atare nu are A.G.A!),
presupunând că ar fi existat o astfel de hotărâre, ea nu ar fi putut
produce efecte asupra societăţii din Mangalia, decât dacă asociatul
acestei societăţi, respectiv R.A, ca ”asociat” unic-presupunem, ar fi
decis dizolvarea şi lichidarea.
2.O altă problemă de drept pe care o ridică speţa citată este
aceea dacă o hotărâre a Adunării Generale Extraordinare a
Actionarilor unei persoane juridice străine poate produce efecte,

172
în mod direct, în România asupra existenţei unei persoane juridice
române.
În condiţiile noii reglementări conținute Codul civil, aplicabile în
materie, credem că astfel de hotărâri sunt contrare ordinii publice de
drept internaţional privat român şi efectele acestora nu vor putea fi
recunoscute în România deoarece potrivit art. 2580 din NCciv, statutul
organic al persoanei juridice este guvernat de legea sa naţională,
iar statutul organic al filialelor unei persoane juridice este supus
legii statului pe al cărei teritoriu şi-a stabilit propriul sediu,
independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-
o. Or, în speţă, societăţile „B” şi „D” (una de naţionalitate italiană şi
cealaltă de naţionalitate malteză), fiind calificate ca filiale ale
reclamantei „A” vor fi supuse, în ce priveşte statutul lor organic, legii
italiene şi respectiv legii malteze, iar societatea din Mangalia va fi
supusă, sub acelaşi aspect, legii române.
Să mai reținem și ideea că, potrivit doctrinei, ”ordinea publică nu
se invocă împotriva legii străine competente, ci împotriva aplicării ei în
cauza concretă, adică a rezultatului la care s-ar ajunge prin aplicarea
acestei legi, care ar contraveni
ordinii juridice naționale. Judecătorul național nu poate cenzura
activitatea legislativă a altui stat, ci poate refuza numai
producerea acelor efecte ale legii străine care ar contravenii
ordinii juridice locale”199.
2.2.Asemănări și deosebiri între ordinea publică de drept
internațional privat și ordinea publică de drept intern.
199
I.Chelaru, Ghe. Gheorghiu, op. cit., p. 79

173
În urma efectuării unei cercetări comparative se pot reţine
următoarele asemănări şi deosebiri :
Asemănări:
- Ambele instituţii protejează interesele fundamentale ale
statului forului;
- Ambele îşi au izvorul comun în dreptul intern;
- Ambele urmăresc înlăturarea aplicării unei legi, cu
precizarea că ordinea publică de drept intern are în vedere
efectele actelor juridice încheiate de părţi.
Deosebiri:
- În timp ce ordinea publică de drept intern stabileşte limitele
principiului libertăţii contractuale, ordinea publică de drept
internaţional privat indică limitele aplicării dreptului străin în
statul forului. Altfel spus, ordinea publică de drept intern
sancţionează actele juridice care contravin ordinii publice şi
bunelor moravuri, în timp ce ordinea publică de drept
internaţional privat exclude de la aplicare legea străină care a
devenit competentă a fi aplicată în statului forului prin încălcarea
legii.
- O altă deosebire relevată de doctrină 200 constă în aceea că
"nu toate normele de ordine publică în dreptul intern sunt de
ordine publică în dreptul internaţional privat, în schimb normele
cu caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat
păstrează acelaşi caracter şi în dreptul intern". Cu alte cuvinte,

200
O Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 51.

174
sfera ordinii publice de drept intern este mai largă decat cea a
ordinii publice de drept internaţional privat.
2.3. Distincţia dintre ordinea publică de drept internaţional
privat şi retrimitere.
În literatura de specialitate201, s-a arătat că ambele instituţii
se aseamănă prin faptul că „presupun o neconcordanţă între
sistemul juridic al statului forului şi sistemul juridic străin”.
Deosebirea esenţială constă în aceea că retrimiterea presupune o
necorelare între dreptul conflictual al statului forului şi dreptul
conflictual străin, în timp ce ordinea publică presupune necorelări
între dreptul material şi procesual al statului forului forului şi
legea străină.
2.4. Distincţia dintre ordinea publică de drept internaţional
privat şi normele de aplicaţie imediată.
Ambele tipuri de instituţii au drept scop protejarea valorilor
care guvernează principiile fundamentale ale statului forului,
având ca efect înlăturarea de la aplicare a legii străine şi
aplicarea legii statului forului (lex fori).
Cele două instituţii se deosebesc prin faptul că norma de
aplicaţie imediată înlătură ab initio norma conflictuală competentă
şi, deci, în această situaţie nu se pune problema aplicării unui
sistem drept străin, norma de aplicaţie imediată soluţionând ea
însăşi pe fond raportul juridic de drept internaţional privat, în timp
ce ordinea publică de drept internaţional privat se invocă numai
după ce dreptul conflictual român a fost aplicat, pentru a înlătura
201
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 51.

175
efectele dreptului străin care ar fi fost competent, efecte ce
contravin principiilor fundamentale ale dreptului statului forului. 202
2.5.Trăsăturile juridice ale ordinii publice de drept
internaţional privat.
În doctrină203 s-a arătat că ordinea publică de drept
internaţional privat prezintă următoarele trăsături ori caractere
esenţiale:
- Caracterul naţional sau variabil în spațiu, care este generat
de faptul că ordinea publică se interpretează și definește potrivit
dreptului român, mai exact conform dreptului forului (deci,
potrivit legii statului unde legea străină se invocă pentru a fi
aplicată);
- Caracterul actual sau variabil în timp, este dat de
imprejurarea că instanţa statului forului trebuie să ia ca punct de
referinţă conţinutul ordinii publice din momentul pronunţării
hotărârii, iar nu cel din momentul încheierii actului juridic sau din
momentul în care hotărârea străină, a cărei recunoaştere se
solicită în România, a fost pronunţată într-o altă ţară sub incidenţa
altui sistem de drept;
- Caracterul de excepţie ori corectiv de la regula potrivit
căreia dreptul străin, normal competent, trebuie să se aplice
raportului juridic cu element de extraneitate. Așa după cum
remarcă doctrina. ”în fiecare situație concretă, autoritatea locală

202
D.A. Sitaru, op.cit., p. 124
203
Idem, p. 116.

176
va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor
fundamentale ale propriului sistem de drept”204
2.6. Consecinţele juridice ale invocării ordinii publice de
drept internaţional privat.
Potrivit art. 2564 din NCciv aplicarea legii străine se înlătură
dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român,
situaţie în care se va aplica legea română.
Din conţinutul prevederilor legale menţionate, se poate
deduce cu uşurinţă faptul că ordinea publică de drept
internaţional privat produce două categorii de efecte: unul negativ
şi unul pozitiv.
Efectul negativ constă în faptul că legea străină, care este în
mod normal competentă, este înlăturată de la aplicare. Efectul
pozitiv constă în faptul că, în locul legii străine înlăturate, se va
aplica legea română.
Ordinea publică de drept internațional privat poate
intervenii în materia ori problema constituirii drepturilor, situații în
care forul sesizat cu un conflict de legi este autoritatea
competentă care va decide cu ocazia nașterii, modificării or
stingerii unui anumit drept pe teritoriul statului de care aparține,
dacă legea străină aplicabilă acelor situații este sau nu contrară
ordinii publice de drept internațional privat a statului forului.
Această ipoteză are în vedere conflictele de legi în spațiu,
respectiv acelea în care se nasc, modifică sau sting, drepturi

204
I. Macovei, op.cit.,p.74.

177
subiective pe teritoriul unui anumit stat, dar cu aplicarea legii
străine.
Cu privire la această categorie de situații, doctrina apreciază
că ”efectul negativ al substituirii legii străine cu legea forului este
total, în sensul că odată invocată ordinea publică împotriva
aplicării legii străine, pentru efectele care le-ar produce aceasta în
sistemul de drept al forului și care contravin unui principiu
fundamental al acestuia, aplicarea legii străine este înlăturată,
reglementarea din sistemul de drept străin neprimind nici un fel
de eficiență juridică. Cum invocarea ordinii publice în dreptul
internațional privat este o măsură de excepție, în orice sistem de
drept excepțiile fiind de strictă interpretare și aplicare și măsura
înlăturării legii străine și a substiturii sale cu legea forului va fi de
strictă interpretare și aplicare. Prin aceasta se înțelege că se
înlătură numai acele dispoziții din dreptul străin care contravin
205
legii forului, nu în totalitate legea străină” .
Ordinea publică de drept internațional privat va putea fi
invocată și în cazul sau materia așa numitelor drepturi câștigate
în străinatate. Ipoteza pe care o evocăm este aceea a unor
drepturi dobândite în alt stat sub imperiul legii acelui stat sau
chiar unei legi străine competente a se aplica, drepturi care
ulterior dobândirii lor se cer a fi recunoscute în alt stat. O astfel de
situație poate genera un conflict de legi spațiu și în timp. Este un
conflict în spațiu pentru că presupune conflictul între legile a cel
puțin două state diferite și este și în timp pentru că prespune
205
B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p. 371

178
aplicarea unor legi ale unor state diferite, dar la momente diferite
și succesive.
Relativ la acest tip de situații, tot doctrina cercetată este cea
care conține remarca potrivit căreia, ”efectul invocării ordinii
publice este mai atenuat, în sensul că pentru fiecare caz în parte
instanța va determina, după o analiză deosebit de responsabilă,
pe care dintre situațiile juridice create în străinătate le recunoaște
și pe care le înlătură. În această situație efectul negativ și cel de
substituire nu mai sunt atât de radicale, întrucât pe considerente
de ordin juridic, politic și social și chiar moral, unele efecte pot fi
recunoscute, chiar dacă într-o atare situație, dacă dreptul s-ar
dobândi în țara forului prin aplicarea legii străine s-ar invoca în
mod cert ordinea publică în dreptul internațional privat” 206.
3. Frauda la lege în dreptul internaţional privat.
3.1. Noţiune.
Deși legislația românească, nu definește noțiune de fraudă,
în general, suntem de părere că această instituție ar putea fi
definită ca fiind rezultatul prejudiciant urmărit și dorit de către
partea/părțile unui anumit raport juridic, cu ocazia încheierii ori
executării unui anumit act juridic.
Frauda este rezultatul unei activități frauduloase( ilicite și
prejudiciante) desfășurată cu intenție directă de către una dintre
părți, în detrimentul celeilalte ori a părților unui anumit act juridic,
în detrimentul unor terțe persoane.Mijloacele utilizate trebuie să

206
B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p. 372.

179
fie unele licite, dar scopul sau rezultatul urmărit trebuie să fie unul
ilicit și prejudiciant, indiferent de natura prejudiciului.
În dreptul internaţional privat fraudă la lege există în situaţia
în care părţile unui raport juridic, folosind în scop fraudulos
(ilicit) un mijloc de drept internaţional privat, care prin natura lui
este licit, au făcut aplicabil acelui raport juridic un alt sistem de
drept decât cel normal competent să se aplice 207. Mai precis,
frauda la lege constă în crearea, prin mijloace licite, dar în scopuri
ilicte, a unei/unor breşe de aplicare a unui sistem de drept în
detrimentul altui sistem legislativ care ar fi fost în mod normal
competent.
Într-o concepție asemănătoare, frauda la lege în dreptul
internațional privat este văzută ca fiind ”situația în care părțile, în
mod voit, schimbă conținutul faptic conflictual, pentru a-și crea
condițiile aplicării unei legi mai favorabile, în locul celei normal
competente”.
Aceiași autoare consideră că, ”esența fraudării legii în
dreptul internațional privat rezidă din fraudarea normei
conflictuale normal competentă, indiferent dacă aceasta este o
normă conflictuală proprie sau străină, atrăgându-se astfel
implicit aplicarea unei legi străine. Ca atare, modificându-se
conținutul faptic conflictual, se fraudează inițial norma
conflictuală pentru a se ajunge la fraudarea legii materiale” 208

207
D. A. Sitaru, op. cit., p. 127; T.R. Popescu, op. cit., p. 104; I.P. Filipescu, op. cit, p. 150; O. Căpăţână, B.
Ştefănescu, op. cit., p. 154-155. O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 53-59.
208
B.Maria Carmen Predescu, op.cit., p. 379.

180
Temeiul juridic al invocării fraudei la lege, ca instrument
juridic prin care se poate justifica înlăturarea de la aplicare a unei
legi străine, este în prezent art. 2564, alin1, teza a doua din NCciv.
Potrivit acestuia, aplicarea legii străine se înlătură dăcă încalcă
ordinea publică de drept internațional privat român sau dacă
legea străină respectivă a devenit competenă prin fraudarea legii
române.În cazul neaplicării legii străine se aplică legea străină.
Acest tip de fraudă trebuie să fie deosebită de un alt tip
fraudă și anume de frauda la lege, reglementată de art. 1237 din
NCciv, conform căruia, ”cauza este ilicită și atunci când contractul
este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale
imperative”.
Cu privire la conținutul noțiunii de fraudă la lege, literatura
de specialitate s-a pronunțat în sensul că aceasta ar fi o ”expresie
ce desemnează situația în care părțile încalcă în mod intenționat,
prin utilizarea unor mijloace viclene, dispozițiile imperative ale
legii în vigoare, cu ocazia încheierii ori executării unui
contract”209.
Relativ la conținutul de idei al acestei definiții suntem de
părere că frauda la lege poate fi întâlnită și în cazul actelor
unilaterale, caz în care doar partea emitentă a actului are intenția
și actiunea frauduloasă, iar în ceea ce privește mijloacele care pot
fi utilizate pentru a frauda legea, suntem de părere că acelea
trebuie să fie unele licite, chiar dacă ar fi și viclene, prin aparența
pe care o crează.
209
I.Adam, Drept civil. Obligațiile. Contractul, Editura C.H. Brck, București 2011, p. 278.

181
În caz contrar, adică, dacă mijloacele utilizate pentru
realizarea fraudei la lege ar deveni ilicite, datorită vicleniei cu care
sunt utilizate, nu am mai putea vorbi de fraudă la lege ci de o altă
situație, și eventual, de o altă sancțiune.
Să mai reținem că frauda la lege din dreptul intern este
sancționată cu nulitatea absolută a actelor întocmite cu un astfel
de scop, datorită contaminării cauzei actelor juridice respective
cu caracterul ilicit al fraudei.
Deși ambele categorii de fraude, în dreptul internațional
privat și frauda la lege în materia actelor juridice, se aseamănă
prin faptul că ambele vizează un scop, respectiv o cauză ilicită, și
prin faptul că un anumit act juridic este folosit ca un instrument
licit pentru atingerea unui obiectiv fraudulos, ele se deosebesc
fundamental prin conținutul scopului urmărit prin realizarea
fraudei.
Astfel, dacă în cazul fraudei la lege în actele juridice părțile
folosesc un anumit act juridic pentru a evita exigențele și
consecințele unei anumite legi interne care reglementează
raporturi juridice de drept intern, raporturi care, de principiu, nu
trebuie să conțină elemente de extraneitate, în cazul fraudei la
lege în dreptul internațional privat, părțile unui raport juridic cu
elemente de extraneitate, utilizând anumite instrumente juridice
care permit schimbarea punctelor de legătură ale anumitor
raporturi juridice ale căror părți sunt, cu anumite sisteme de
drept, urmăresc să obțină aplicarea acelui raport a unei anumite

182
legi mai favorabile, spre exemplu, cu toate că realitatea situațiilor
juridice în care se află nu ar justifica aplicarea acelei legi.
Să mai reținem, așa cum s-a exprimat doctrina relevantă că,
”frauda la lege, indiferent dacă ne raportăm la dreptul intern sau
la dreptul internațional, privește, utilizarea, manipularea
reglementărilor legale”210.
3.2. Condiţiile de existenţă ale fraudei la lege.
Pentru existenţa fraudei la lege, este necesar a fi îndeplinite
în mod cumulativ următoarele condiţii:
- Schimbarea voluntară şi frauduloasă a punctului de
legătură privitor la un raport juridic. În legătură cu această primă
condiţie, este necesar să precizăm că schimbarea punctului de
legătură nu este posibilă decât în cazul normelor conflictuale cu
legături variabile, adică cu puncte de legătură mobile. De
exemplu, pot fi schimbate cetăţenia, domiciliul și/sau reședința
persoanei fizice, sediul persoanei juridice, locul situării bunului
mobil, etc. Având în vedere aspectele menţionate, rezultă că
frauda la lege nu este posibilă în cazul punctelor de legătură fixe.
De exemplu, locul situării imobilui, locul producerii delictului şi al
prejudiciului.
Într-o altă ordine de idei, pentru existența fraudei la lege în
dreptul internațional privat, este necesar să fie vorba de materii în
care părţile îşi pot manifesta voinţa deplasând punctul de legătură
de la un sistem de drept la altul.

210
B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p. 377.

183
De asemenea, schimbarea punctului de legătură trebuie să
fie reală, efectivă, în caz contrar, aflându-ne în prezenţa unei
simulaţii și nu a unei fraude.
- Utilizarea de către parte/ părți a unor mijloace licite. În
acest sens literatura de specialitate 211 a exemplificat și punctat
câteva din mijloacele licite care ar putea fi utilizate pentru a
frauda legea, şi anume: “persoana fizică îşi schimbă legal
cetăţenia sau domiciliul dintr-un stat în altul, persoana juridică îşi
mută sediul într-un alt stat, părţile încheie actul juridic într-un alt
stat decât cel de care sunt legate în mod firesc, toate acestea fiind
prin ele însele operaţiuni juridice licite, care fac incidentă o normă
conflictuală care, prin punctul său de legătură, atrage aplicarea în
cauză a unui alt sistem de drept decât cel normal competent să se
aplice raportului juridic respectiv”.
- Să existe intenţia de a frauda legea.În literatura juridică de
specialitate212 s-a arătat în mod clar că intenţia de a frauda legea
"există ori de câte ori părţile utilizează o anumită norma
conflictuală în scopul exclusiv de a se sustrage legii normal
competente" să se aplice raportului juridic de drept international
privat respectiv. Aşadar, frauda se concretizează în scopul urmărit
de părţi, care constă în excluderea sistemului de drept normal
competent în vederea aplicării altui sistem de drept.
- Rezultatul obţinut prin fraudarea legii trebuie să fie unul
ilicit, prin raportare la ordinea de drept internațional privat al

211
D.A. Sitaru, op.cit., p. 129.
212
O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 54.

184
statului forului, indiferent că că norma conflictuală a acestuia
trimite la propriul sistem de drept sau la unul străin.Pentru a fi
ilicit, rezultatul urmărit și obţinut de către parte/părţi este necesar
să contravină normei conflictuale din cadrul sistemului de drept
care ar fi fost normal competent(al forului).
De asemenea, aşa cum pe bună dreptate s-a arătat în
doctrină213, rezultatul realizat de către părţi prin schimbarea
punctului de legătură "trebuie să fie mai favorabil acestora decât
cel care s-ar fi obţinut dacă s-ar fi aplicat sistemul de drept normal
competent".
3.3. Unele din modurile de fraudare a legii în dreptul
internaţional privat.
În literatura de specialitate214, s-a arătat că „fraudarea legii în
dreptul internaţional român, se poate face, de regulă, în două
modalităţi:
- Într-un raport juridic de drept intern se introduce fraudulos
un element de extraneitate, care declanşează artificial un conflict
de legi iar, prin aplicarea normei conflictuale normal competente
pentru ipoteza creată, se trimite la un alt sistem de drept decât
dreptul intern (care ar fi fost în mod firesc aplicabil acelui raport
juridic). Spre exemplu, la o societate comercială legată, în mod
normal, prin elementele ei definitorii de dreptul român, părţile
convin ca înregistrarea ei să se facă în alt stat, dobândind
naționalitatea statului de încorporare, cu scopul de a eluda legile

213
D.A. Sitaru, op. cit., p. 129.
214
Idem., p. 127.

185
fiscale româneşti și/sau de obține anumite avantaje/facilități
fiscale pe care legislația romanească nu le cunoaște. Astfel, se
creează artificial un conflict de legi (elementul de extraneitate fiind
sediul social în străinătate) iar, prin aplicarea normei conflictuale
normal competente lex societatis se face aplicabil acelei societăţi
dreptul străin, în locul celui român.
-Într-un raport juridic care are deja un element de
extraneitate, părţile schimbă, în scop fraudulos, punctul de
legătură, făcând aplicabil acelui raport juridic, prin intermediul
normei confilictuale aplicabile pentru noul punct de legătură, un
alt sistem de drept decât cel normal competent conform normei
conflictuale iniţiale. Spre exemplu, părțile schimbă cetățenia,
domiciliul inițial, resedinta principală, etc, în altă tară cu scopul
de a beneficia de o lege mai permisivă în ceea ce privește
desfacerea căsătoriei, dobândirea capacității de exercițiu la o
vârstă mai redusă, etc.
-În ceea ce privește bunurile mobile, dacă acestea sunt
deplasate dintr-un stat în altul, se poate ajunge la aplicarea unei
alte legi care permite dobândirea dreptului de proprietate prin
prescripție achizitivă instantanee ; în ceea ce privește o navele
sau aeronavele, prin înmatricularea lor în alte state care nu au
legături cu proprietarii ori cu cei care sunt armatorii lor, pentru a
putea beneficia de un regim fiscal mai favorabil ; în privința formei
actelor juridice, părțile se pot deplasa pentru a le încheia, într-un
stat în care formalitățile sunt simple, neconstisitoare sau care nu

186
impun anumite forme de publicitate privind actele juridice
încheiate, etc.
3.4. Sancţiunea fraudei la lege în dreptul internaţional privat
român.
Înainte de a preciza ce sancţiune trebuie aplicată în cazul
fraudei la lege, este necesar să facem unele mențiuni.
-În primul rând, frauda la lege trebuie sancţionată, chiar dacă
sistemul de drept român era competent să se aplice în temeiul
unei norme conflictuale care nu este imperativă, deoarece ceea ce
se sancţionează este frauda. Au existat și există încă, opinii în
care se susține fei că fraduarea legii nu trebuie sancționată
deoarece o sancționare a acesteia ar determina o incertitudine a
raporturilor juridice și pentru că este foarte dificil să probezi
scopul în care se încheie un anumit act juridic, iar în alte opinii se
susține că sancționarea fraudării legii ar trebui să se producă
doar în anumite domenii cum ar fi, spre exemplu, forma actelor
juridice și a contractelor215
-În al doilea rând, sancţiunea fraudei la lege în dreptul
internaţional privat român are un caracter subsidiar faţă de alte
sancţiuni de drept internaţional privat şi, în special, faţă de
înlăturarea legii străine pentru încălcarea ordinii publice de drept
internaţional privat român.
Cât priveşte sancţiunea care ar trebui aplicată fraudei la
lege, în literatura juridică s-a opiniat în sensul opțiunii pentru

215
Pentru o analiză a unor astfel de opinii a se vedea, spre exemplu, I.Macovei, op.cit.,p. 82-83.

187
declararea ca fiind inopozabil a actul de fraudare a legii şi nu
pentru nulitatea acestuia216.
Din perspectiva noastră de gândire, apreciem că, dacă a fost
fraudată norma conflictuală română în favoarea unui sistem de
drept străin, sancţiunea care constă în înlăturarea de la aplicare a
legii care a devenit competentă prin fraudă, cu consecința
aplicării legii române, este cea mai potrivită, prin finalitatea ei.
Această soluție, constituie o sancțiune specifică dreptului
internațional privat care este distinctă, prin mecanismele și
resorturile sale, față de alte tipuri de sancțiuni, cum ar fi
inpozabilitatea sau nulitatea.
Doctrina de specialitate a înregistrat și o așa numită teorie a
abuzului de drept utilizat pentru fraudarea normelor conflictuale
ale forului sau ale altui stat. Această teorie deși pleacă de la o
premisă corectă- adică aceea că părțile implicate utilizează
dreptul de a schimba punctele de legătură, în temeiul unor
drepturi subiective recunoscute de lege, prin scopul urmărit și
realizat, se încalcă legea și pe cale de consecință, utilizarea
devine abuzivă și chiar ilicită- considerăm că actele juridice pe
care părțile le emit ori le încheie, prin scopul lor(fraudarea legii),
ar trebui considerate nule, pentru că încalcă ordinea de drept a
statului de care aparține norma conflictuală care permite
utilizarea și invocarea fraudei la lege. În esență, am avea de face,
nu numai cu exercitul abuziv al unor drepturi dar chiar am avea de
face, în astfel de situații, cu acte juridice nule absolut prin scopul
216
D.A. Sitaru, op.cit., p. 131.

188
ori cauza lor indirectă, nulitatea de care pot fi afecta astfel de acte
fiind, una absolută dar virtuală.
De lege ferenda, având în vedere esența comună a fraudării
legii în dreptul intern cu cea a fraudării în dreptul internațional
privat, suntem de părere că nulitatea actelor prin care se
realizează fraudarea normei conflictuale române ar putea constitui
un tip de sancțiune mai aproape de adevăr și de esența
fenomenului decât, decât orice altă sancțiune.
3.5. Comparaţie între frauda la lege în dreptul internaţional
privat şi alte instituţii similare.
- Frauda la lege în dreptul internaţional privat şi frauda la
lege în dreptul intern. În completarea celor arătate în secțiunea
3.1, cu privire la comparație dintre cele două tipuri de fraudă, să
mai reținem și următoarele idei:
Așa cum s-a pronunțat doctrina 217, “există fraudă la lege în
dreptul intern când părţile unui raport juridic fără element de
extraneitate aplică o dispoziţie legală prin deturnarea ei de la
scopul firesc pentru care a fost edictată de legiuitor, eludând,
astfel, prevederile unei alte legi interne, imperative, care le este
însă defavorabilă”. Cele două instituţii se aseamănă prin prisma
condiţiilor de existenţă care sunt similare. De asemenea, în
ambele cazuri se încalcă legea în mod indirect, iar finalitatea este
încălcarea legii normal competente.
Cele două instituţii se deosebesc prin aceea că, în cazul
fraudării legii în dreptul intern, se rămâne în cadrul aceluiaşi
217
Ibidem, p. 136

189
sistem de drept, în timp ce, în dreptul internaţional privat, se
fraudează un sistem de drept în favoarea altui sistem de drept. De
asemenea, fraudarea legii în dreptul intern presupune schimbarea
conţinutului raportului juridic, pe când, în cazul fraudării legii, în
dreptul internaţional privat se schimbă conţinutul faptic al normei
conflictuale.
-Fraudarea legii în dreptul internaţional privat şi simulaţia.
Constatând și reținând că nici noul Cod. civ nu definește
simulația deși îi consacră un număr de 6 articole (art. 1289-1294),
să remarcăm, totuși, împrejurarea că doctrina a formulat câteva
definiții foarte relevante.
Potrivit unei definiții mai recente, ”simulația este o
operațiune juridică realizată prin disimularea voinței reale a
părților, constând în încheierea și existența simultană, a două
înțelegeri sau convenții: una aparentă sau publică, prin care se
crează o situație juridică aparentă, contrară realității și alta
secretă, care dă naștere situație juridice reale dintre părți,
anihilând sau modificând efectele produse în aparență în temeiul
contractului public”218.
În viziunea unui alt autor, tot de dată mai recentă, care
pleacă de la premisa că simulația este o excepție de la principiul
opozabilității față de terți a contractelor, această este percepută ca
”o operațiune juridică care, prin efectele ei creează o situație

218
L.Pop,I-Florin Popa,S. Ioan Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile- conform noului Cod civil,
EdituraUniversul Juridic , București , 2012, p.218.

190
juridică specială, în sensul că modifică regimul obișnuit al
eficacități și opozabilității actelor juridice” 219.
Plecând de la aceste premise teoretice și comparându-le cu
cele expuse anterior cu privire la frauda la lege în dreptul
internațional privat credem că se pot face/ realiza următoarele
asemănări și deosebiri între aceasta și simulație:
Asemănări:
- Ambele operațiuni implică acte de voinţă comună ale
părţilor cu un scop special, prin care se creează sau se modifică,
în aparenţă, un conflict de legi;
- Prin definiție, mijloacele folosite pentru a frauda legea
trebuie să aibă un caracter licit, la fel ca și în situația simulației cu
caracter licit.
Deosebiri:
- Frauda la lege presupune existenţa unui singur act juridic
(cel încheiat în scopul de a frauda legea), în timp ce simulaţia
presupune, prin natura ei, două acte juridice: actul public şi actul
secret;
- Frauda la lege presupune în mod necesar o deplasare a
punctului de legătură de la un sistem de drept la altul. În schimb,
simulaţia presupune una dintre cele trei forme ale sale de
manifestare :fictivitate, deghizare, interpunere de persoană, fiind
exprimată prin actul aparent care conţine doar o voinţă publică,
nereală, voinţa internă, reală fiind încorporată în actul secret;

219
I.Adam, op.cit.p. 585.

191
- Frauda la lege are întodeauna un scop ilicit, în timp ce
simulaţia poate fi făcută atât în scopuri licite(caz în care admisă și
nu este sancționată cu nulitatea) cât şi ilicite, situație în care nu
admisă, sancțiunea fiind nulitatea absolută.
C. Fraudarea legii în dreptul internaţional privat şi ordinea
publică în dreptul internaţional privat.
În urma examinării celor două corective privind aplicarea
legilor străine competente să se aplice unor situații supuse
examinării forurilor competente, ne putem permite efectuarea și a
unei comparații între ele, pentru a putea fixa mai bine idele
expuse și pentru a releva diferențele specifice, cu intențai de a
evita posibilele confuzii.
În această direcție, să reținem că ambele instituţii supuse
comparației se aseamănă cel puțin prin faptul că, prin ipoteză şi
în concret, unui anumit raport juridic cu element de extraneitate
nu i se aplică sistemul de drept normal competent, inclusiv
normele sale conflictuale. Altfel spus, ambele instituţii reprezintă
excepţii de la aplicarea firească a legii ce trebuie sa guverneze
raportul juridic cu element de extraneitate.
Cu privire la deosebirile dintre ele, așa cum remarcă
doctrina220 sunt de reținut următoarele:
- "În cazul ordinii publice, cauza de înlaturare a aplicare a
legii străine este de natură obiectivă şi anume, legea străină, prin
conţinutul său, încalcă principiile fundamentale de drept ale
statului forului, în timp ce, la frauda la lege, cauza de neaplicare
220
D.A. Sitaru, op.cit., p. 137.

192
este de natură subiectivă şi anume, legea forului (sau legea
străină) este înlăturată de la aplicare datorită activitaţii
frauduloase a părţilor;
-În cazul ordinii publice, sancţiunea constă în înlăturarea
efectelor legii străine şi aplicarea, în locul acesteia, a legii forului,
în timp ce, în cazul fraudei la lege, sancţiunea va consta în
înlăturarea legii pe care părţile au făcut-o aplicabilă prin fraudă şi,
în locul ei, se va aplica sistemul de drept care a fost eludat".
Cu privire la această din urmă deosebire trebuie să facem
mențiunea că din perspectiva legii române de drept internațional
privat (art. 2564, alin.1 din noul Cciv) în cazul învocării fraudei la
lege, în locul legii străine devenită competentă prin fraudă, în
principiu, se va aplica legea română și nu legea altui stat, cu
excepția situațiilor în care legea română nu trimite la legea altui
stat.

193
27.10.2017
TITLUL II.
TEORIA CONFLICTELOR DE LEGI.

Înainte de a proceda la prezentarea și analiza instituțiilor și regulilor care


compun așa numita teorie ca conflictelor de legi, găsim util să facem
următoarele precizări:
-Conform doctrinei de drept internațional privat, ”prin conflict de legi
înțelegem situația în care, privitor la un raport juridic cu element de
extraneitate, sunt susceptibile a fi aplicate două sau mai multe legi
aparținând unor state diferite, cu care raportul juridic are legătură prin
elementul străin.Fiind o noțiune și o instituție specifică dreptului internațional
privat, ce apare datorită existenței raporturilor juridice cu element de extraneitate și
nevoii de soluționare, el nu exprimă situația în care două sau mai multe legi se
opun irevocabil, ci opțiunea......., alegerea legii care are interesul cel mai mare
și pretinde competența de aplicare raportului juridic sau unui aspect al
său.Conflictul de legi este o judecată de valoare, o întrebare pe care și-o
pune judecătorul pentru soluționarea litigiului: ”care dintre sistemele de
drept în prezență se aplică raportului juridic?”Conflictul poate să apară între
mai multe legi, dacă pentru diferite aspecte juridice sunt aplicabile legi
diferite”221.
-Instituția conflictelor de legi, este una specifică dreptului internațional
privat, și în esența ei, este una care are la bază conflicte de interese între
statele ale căror sisteme de drept ar avea vocația să se aplice unui anumit tip
de raport juridic de drept privat.
Prin soluționarea conflictului de legi, utilizând metoda conflictualistă, în
principu, va avea câstig de cauză legislația statului cu care se consideră că
raportul juridic are cele mai strânse legături.

221
B.Maria- Carmen Predescu, op.cit. p.206.

194
-Pentru soluționarea oricărui conflict de legi, prin metoda conflictualistă, de o
deosebită importanță, este operațiunea de localizarea a raportului juridic cu
element(e) de extraneitate respectiv, adică aceea de stabilire a legăturilor
acestuia cu un anumit sistem de drept, operațiune care se poate finaliza prin
utilizarea(aplicarea) normelor conflictuale 222.

CAPITOLUL I.CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP ŞI SPAŢIU.


Secțiunea 1. Noţiune şi terminologie.
In legătură cu acest tip de conflict de legi, într-o definiţie, considerată
clasică, se afirmă următoarele:
„Conflictul de legi în timp şi spaţiu există în cazul în care efectele unui
raport juridic născut, modificat sau stins sub incidenţa sistemului de drept al
unui stat, se cer ulterior a fi recunoscute într-un alt stat” 223.
Într-o altă definiţie, se consideră că un astfel de conflict, presupune, în
mod necesar, „conflictul între legea sub imperiul căreia s-a născut dreptul
subiectiv şi legea locului unde acesta se invocă” 224.
Din definiţiile prezentate putem trage concluzia, prin prisma dreptului
român, că instituţia conflictului de legi în timp şi spaţiu are în vedere, în
esentă, respectarea în România a drepturilor dobândite (câştigate) într-o ţară
străină.
Un astfel de conflict este unul în timp deoarece între momentul naşterii
dreptului şi momentul invocării lui trece o anumită perioadă de timp.
Conflictul este şi unul în spaţiu deoarece ambele sisteme juridice (sistemul
unde s-a născut dreptul şi sistemul unde se invocă recunoaşterea acestui
drept) coexistă din punct de vedere spaţial.
Soluţionarea conflictului de legi în timp şi spaţiu are ca fundament
conceptual, aşa numita teorie a recunoaşterii drepturilor dobândite sau

222
Idem., .
223
A se vedea I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Actami, Bucureşti, 1995, p. 163-173; M.V.
Jacotă, Drept internaţional privat, vol I, Ed. Chemarea, Iaşi, 1997, p. 20-32; D.A. Sitaru, op. cit., p. 141.
224
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 59.

195
teoria efectelor extrateritoriale ale drepturilor câştigate 225. În legătură cu
acest ultim aspect, precizăm că art. 2567 din NCciv, fostul art. 9 din Legea nr.
105/1992 utilizează noţiunea de drepturi câştigate în ţară străină. În acest
sens, articolul citat prevede că ”drepturile câștigate în tară străină sunt
respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii
publice de drept internațional privat român”.
Așa după cum remarcă literatura de specialitate, ”conflictele de legi în
timp și în spațiu pot intervenii în domeniul dreptului material și al dreptului
procesual.În funcție de situația concretă, conflictul se va referi la un drept
dobândit în temeiul unei legi străine sau al unei hotărâri judecătoreșți străine
a cărei recunoaștrere se cere în țara forului” 226.
Problematica recunoașterii drepturilor dobândite în alte state, a
înregistrat o evoluție conceptuală foarte lentă și dificilă, dar și relevantă în
același timp, pentru evoluția gandirii juridice.Fiecare din școlile de drept
internațional privat avea o concepție și o motivație specifică pentru
fundamentarea recunoașterii drepturilor dobândite în țară străină, fiecare
recunoscând, pentru un temei sau altul, necesitatea unei astfel de
recunoașteri, ca o condiție a securității și eficienței raporturilor juridice,
respectiv ca o condiție a cooperării între state.
Teoria generală cu privire la drepturile dobândite în țară străină a fost
formulată de Antoine PiIlet, conform căruia, ”drepturile câștigate în baza
unei anumite legi trebuie recunoscute pretutindeni. În caz contrar, situațiile
juridice dobândite într-o țară ar fi lipsite de efecte în altă țară fiind necesar
ca persoanele să-și constituie o personalitate nouă. Recunoașterea
drepturilor reglementar câștigate se impune prin prisma unui principiu de
drept natural și autonom al dreptului internațional privat” 227 .
Într-o poziție critică a unei astfel de concepții, s-a susținut că
recunoașterea drepturilor dobândite în tață străină nu se realizează în
225
D.A. Sitaru, op. cit., p. 141.
226
I.Macovei, op. cit. p. 85.
227
I.Macovei, op .cit., p.86.

196
temeiul unui drept natural și autonom al dreptului internațional privat ci în
baza autorității normei conflictuale a forului care permite aplicarea legii
străine pentru soluționarea unor astfel de conflicte 228.
Soluționarea conflictelor de legi în timp și spațiu poate avea la bază
două categorii de teorii.
Cea mai larg împărtășită este teoria extrateritorialității drepturilor
subiective dobândite și teoria soluționării pe baza normelor de drept
internațional privat.
Principalele argumente ale teoriei extrateritorialității drepturilor
subiective ar fi următoarele :
-Legea ”nouă”, adică a țării forului, nu poate avea aplicare retroactivă,
prin raportare la momentul nașterii, modificării ori stingerii drepturilor
dobândite după legea străină ;
-Se impune respectarea drepturilor dobândite în țară străină pentru a
menține securitatea raporturilor juridice internaționale, în caz contrar, prin
simpla deplasare a unor puncte de legătură părțile raporturilor juridice se pot
sustrage- în mod aparent legal- de la aplicarea legii normal competente să le
reglementeze ;
-Prin recunoașterea drepturilor dobândite în țară străină, instanța țării
forului face aplicarea legii străine, în considerarea calității acesteia de
element de drept, adică recunoaște aplicabilitatea și egala îndrepățire de
reglementare a altor sisteme de drept decât cel propriu 229.
În ceea ce privește cea de a doua teorie( aceea a solutionării pe baza
normelor de drept internantional privat) ea are ca punct central ideea că
soluționarea conflictului de legi în timp și în spațiu se realizează prin
intermediul normelor conflictuale ale forului ”ceea ce înseamnă că numai
după ce se aplică această normă se poate spune dacă se recunoaște ori nu
un drept dobândit în conformitate cu legea străină, dacă se poate vorbi ori

228
Idem.
229
B.Maria Carmen Predescu, op.cit., p.319

197
nu de un drept dobândit.Recunoașterea drepturilor dobândite nu este
altceva decât recunoașterea de către o instanță străină că un anumit drept s-
a creat în conformitate cu legea competentă a-l cârmui, după dreptul
internațional al instanței sesizate”230.
Secțiunea 2. Formele sub care se poate înfăţişa conflictului de legi în
timp şi spaţiu.
În mod practic, acest tip de conflict se poate prezenta sub două forme:
A. Atunci când dreptul se naşte, se modifică sau se stinge în cadrul
sistemului de drept intern al unei anumite ţări şi se invocă în cadrul
sistemului de drept al altei ţări decât aceea în care s-a născut. Spre exemplu,
doi cetăţeni italieni se căsătoresc în Italia (deci dreptul se naşte în sistemul
de drept intern al statului italian), iar ulterior unul sau amândoi solicită în
România recunoaşterea efectelor căsătoriei încheiate/celebrate în Italia. Un
astfel de tip de conflict de legi în timp și în spațiu mai este cunoscut și sub
denumirea de conflict simplu
B. Atunci cănd dreptul se naşte, se modifică sau se stinge în cadrul
sistemului de drept internaţional privat al unei ţări şi se invocă apoi în cadrul
sistemului de drept al altei ţări. Spre exemplu, doi cetăţeni, unul italian iar
celălat grec se căsătoresc în Italia şi, ulterior, solicită recunoşterea efectelor
căsătoriei în România. Acest tip de conflict este denumit ca fiind un conflict
spațio-temporal complex.
Din examinarea specificului celor două tipuri de conflicte de legi în
timp și în spațiu se poate trage următoarea concluzie :
-”Forma simplă a conflictelor de legi privește recunoașterea
extrateritorială a unei situații juridice dobândite în cadrul dreptului intern al
unui stat, în timp ce forma complexă privește recunoașterea extrateritorială
a unei situații juridice dobândite în cadrul dreptului internațional privat, adică
prin soluționarea mai întâi a unui conflict de legi în spațiu” 231.

230
Idem, citându-l pe a Pillet, p. 320-321
231
B.Maria Carmen Predescu, op.cit.,p. 316

198
Literatura de specialitate atrage atenția asupra necesității de a face o
distincție clară între conflictele de legi în spațiu și cele în timp și spațiu.
În acest sens trebuie avută în vedere împrejurarea că în cazul
conflictelor de legi în spațiu, un anumit raport juridic se naște, modifică sau
stinge în condițiile în care acesta are vocația de a i se aplica două sau mai
multe sisteme de drept aflate în conflict, dintre care, potrivit normelor
conflictuale ale forului va fi desemnat unul anume, operațiune care poate fi
precedată de alte operațiuni anterioare, cum ar fi calificarea și soluționarea
unui conflict de calificări, retrimiterea, invocarea ordinii publice ori a fraudei
la lege, etc.
În schimb, în cazul conflictului de legi în timp și în spațiu, legile care
au vocația de a se aplica unui anumit raport juridic cu elemente de
extraneitate, trebuie să se aplice succesiv, în sensul că situația juridică s-a
născut sub imperiul unei legi și apoi se pretinde recunoașterea sau în fața
altui sistem de drept.
Ca atare, din punct de vedere al factorului timp, conflictul de legi în
spațiu are în vedere termenul de timp ca moment, întrucât privește un
moment determinat legat de nașterea, modificarea, transmiterea sau
stingerea raportuluiui juridic, pe când în situația conflictului de legi în timp
și în spațiu noțiunea de timp primește sensul de durată, adică de interval de
timp scurs de la crearea situației juridice și invocarea ulterioară în fața altui
sistem de drept”232.
Secțiunea 3. Condiţiile recunoaşterii în România a unui drept dobândit,
modificat sau stins în străinătate.
Pentru a fi recunoscut un drept dobândit în străinătate este necesar a
fi îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:
- Dreptul să se fi născut, modificat sau stins conform legii străine
competente. Această condiţie presupune ca dreptul să se fi născut (modificat
sau stins) cu respectarea cerinţelor impuse de legea străină competentă.

232
Idem, p. 317.

199
-Dreptul dobândit în cadrul unui sistem de drept al unei ţări va produce
efecte într-o altă ţară numai dacă, între timp, nu s-a creat în ţara unde se
solicită recunoaşterea, un drept nou care fie îl include pe cel creat în
străinătate, fie îl exclude pe acesta din urmă 233.
-Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de
drept internaţional privat român.
-Dreptul dobândit potrivit unei legi străine trebuie să aibă la baza sa și
un interes real și actual pentru care să fie recunoscut în tara forului. Astfel
dacă, spre exemplu, un drept real asupra unui bun mobil, drept dobândit în
România este inclus în dreptul real dobândit în străinătate, se poate
considera că recunoașterea acelui drept dobândit în străinătate devine lipsită
de interes.
Sectiunea 4. Efectele recunoaşterii în România a unui drept dobândit,
modificat sau stins în străinătate.
Dreptul dobândit în străinătate produce toate efectele pe care i le
conferă legea străină sub care s-a născut, modificat sau stins. În acest sens,
trebuie să facem precizarea că acest drept, dobândit în condiţiile arătate, nu
poate produce în România mai multe efecte juridice decât în ţara unde s-a
născut, modificat sau stins.
De asemenea, trebuie reținut că un anumit drept dobândit conform
unei legi străine va putea produce efecte în țara unde este invocat doar în
limitele ordinii de drept ale acelei țări.Așa cum s-a afirmat, ”orice
recunoaștere extrateritorială a unei situații juridice dobândită în străinătate
presupune o judecată de valoare făcută din perspectiva sistemului de drept
al forului cu privire la sistemul de drept străin.Recunoașterea intervine
numai în măsura în care sistemul de drept străin nu contravine unui principiu
fundamental ce privește organizarea economică, politică și socială din țara
forului. Dacă recunoașterea s-ar face necondiționat, peste limitele ordinii
publice din țara forului ar însemna ca aceasta își neagă propria ordine

233
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 60.

200
politică, economică, socială și juridică, ceea ce nu este acceptat de niciun
stat, întrucât ține de respectarea suveranității, exprimarea calității de subiect
de drept în relațiile înterne și internaționale” 234.
În anumite situații, recunoașterea unor drepturi dobândite prin hotărâri
judecătorești sau arbitrale străine poate fi refuzată în țara străină, dacă sunt
prezente anumite circumstanțe de tipul celor evocate de prevederile art.
1096 din noul Cod de procedură civilă. Spre exemplu, se va putea refuza
recunoașterea unor astfel de hotărâri dacă : acea hotărâre este manifest
contrară ordinii publice de drept international privat român ori a fost încălcat
dreptul la apărare, etc.
Dimpotrivă, nu va putea fi considerat un refuz justificat de
recunoastere a unei hotărâri judecătorești, situația în care se invocă
aplicarea unei alte legi decât cea care ar fi trebuit să se aplice potrivit normei
conflictuale a forului, cu excepția situațiilor în care procesul respectiv
privește chestiuni de stare și capacitate a persoanelor, și dacă soluția este
diferită de cea care ar fi trebuit dată potrivit legii române( a se vedea
ărevederile alineatului 2 al art. 1096 din C.pr.civ.)
Secțiunea 5. Conflictul mobil de legi.
5.1.Noţiune.
Conflictul mobil de legi există atunci când un raport juridic cu element
de extraneitate este supus succesiv la două sisteme de drept diferite,
datorită schimbării punctului de legătură al normei conflictuale
aplicabile235.Spre exemplu, doi soţi, cetăţeni italieni, îşi schimbă cetăţenia,
devenind cetăţeni români. Aşadar, într-o astfel de situaţie se va putea pune
problema de a şti ce lege va guverna efectele căsătoriei lor : legea italiană, ca
lege a statului pe teritoriul căruia s-a celebrat căsătoria, sau legea română ca
lege a statului în care şi-au schimbat cetăţenia? Răspunsul la o astfel de

234
B.Maria Carmen Predescu, op.,citr., p. 325
235
A se vedea D.A. Sitaru, op. cit., p. 149; I.P. Filipescu, op. cit., p.176 şi urm.

201
problemă (conflictul mobil de legi) în drept, are semnificaţia solutionării, în
plan mental şi juridic, a unui astfel de conflict.
Specific conflictului mobil de legi este faptul că urmare a schimbării
voluntare a punctelor de legătură se naște problema stabilirii legii care
reglementeză regimul juridic al unui bun mobil, spre exemplu.
În cadrul unor astfel de conflicte, legile care se pot aplica coexistă în
timp, urmând ca ele să se aplice succesiv.
5.2. Analiza comparativă între conflictul mobil de legi și alte instituţii
juridice similare.
5.2.1.Comparaţia dintre conflictul mobil de legi și cel de legi în timp
şi spaţiu.
Asemănarea dintre cele două tipuri de conflicte constă, în esență, în
aceea că ambele presupun coexistenţa în spaţiu a două sisteme de drept
diferite, sisteme care au incidenţă succesivă, în timp, asupra aceluiaşi raport
juridic.236
Deosebirea substanţială dintre ele constă în aceea că în cazul
conflictului de legi în timp şi spaţiu nu are loc numai schimbarea punctului
de legătură, cum se întâmplă în cazul conflictului mobil de legi, ci şi
schimbarea datei la care apare conflictul, în raport cu cea la care s-a născut
raportul juridic respectiv.
5. 2.2. Comparaţia între conflictul mobil de legi și conflictul în timp al
legilor interne.
Conflictul mobil de legi se aseamănă cu conflictul în timp al legilor
interne prin împrejurarea că ambele tipuri de conflicte presupun aplicarea
succesivă a două sisteme de drept sau legi.
Cele două tipuri de conflicte se deosebesc, totuşi, prin faptul că
„conflictul mobil de legi apare între sistemele de drept a două state diferite,
în timp ce conflictul în timp al legilor interne apare în cadrul aceluiaşi stat” 237.

236
D.A. Sitaru, op.cit., p. 149.
237
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 61.

202
De asemenea, în cadrul conflictului mobil cele două legi pot rămâne în
vigoare (fiecare dintre ele în statul care a emis-o), lucru care nu se întâmplă
în cazul conflictului de legi interne, în cadrul căruia legea nouă o abrogă şi o
înlocuieşte pe cea veche.
Sectiunea 6. Domeniile de aplicare a conflictului mobil de legi.
Înainte de a trece la indicarea domeniilor în care poate apărea
conflictul mobil de legi, este necesar să menţionăm că singurele raporturi
juridice care pot genera conflicte mobile de legi sunt cele cărora li se aplică
norme conflictuale cu puncte de legătură mobile. Aşadar, raporturile juridice
guvernate de norme conflictuale cu puncte de legătură fixe nu sunt
susceptibile de a genera conflicte mobile de legi.
Domeniile în care poate apărea conflictul mobil de legi sunt
următoarele:
- statutul personal, prin schimbarea cetăţeniei, domiciliului ori a
resedinței obișnuite;
- statutul organic al persoanei juridice, prin schimbarea sediului
social ;
- statutul real mobiliar, prin deplasarea de la un sistem de drept la altul
a bunului mobil.
În acest context se impune precizarea că, în materia drepturilor reale
imobiliare conflictul mobil de legi nu este posibil, în această materie
aplicându-se regula lex rei sitae;
- în materia succesiunii testamentare, care este guvernată sub
aspectul formei de legea naţională a testatorului, atunci când testatorul îşi
schimbă cetăţenia în timpul vieţii, fie reședinta obișnuite a acestuia, locul
unde actul a fost modificat sau revocat, situația imobilului ce formează
obiectul testamentului, instantț sau organul care îndeplinește procedura
de transmitere a bunurilor moștenite(art. 2635 Cod civil).
Sectiunea 7. Reguli privind problematica soluţionării conflictului mobil
de legi.

203
Principiul care stă la baza soluţionării conflictului mobil de legi este
acela că se vor avea în vedere dispoziţiile normelor conflictuale sau ale altor
norme juridice din sistemul de drept al statului forului.
Aşa cum s-a arătat în doctrină238, modul de soluţionare a conflictului
mobil de legi "diferă de la caz la caz", aplicându-se fie legea veche, fie legea
nouă, fie se arată data până la care se menţin efectele legii vechi şi data de la
care începe să se aplice legea nouă.
Ca exemple de soluţionare a conflictului mobil de legi, cităm câteva
texte din NCciv, pentru a releva cele trei situaţii indicate anterior:
-Legea veche are prioritate în aplicare pentru soluționare conflictului
mobil de legii, în scopul evitării situațiilor de fraudare a legilor. O astfel de
regulă se va putea aplica în materia relaţiilor personale şi patrimoniale ale
soţilor, cum ar fi legea resedinței obișnuite comune sau legea cetățeniei
comune a soților, sunt legile care continuă să reglementeze efectele
căsătoriei în cazul în care unul dintre soți își va schimba, după caz, cetățenia
ori reședința obișnuită( a se vedea prevederile art. 2596 din NCciv) ;
-Legea nouă va avea prioritate în soluționarea conflictului mobil de legi
în materii cum ar fi:
- în materia succesiunii mobiliare, aceasta este supusă legii statului pe
teritorulul căruia defunctul a avut la data morții, reședința obișnuită ( a se
vedea prevederile art. 2633);
- condiţiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se declară
moartea și data prezumată a morții declarate judecătorește vor fi guvernate
de ultima lege naţională a persoanei dispărute (art. 2574);
-Se va aplica atât legea nouă cât şi legea veche( de reținut, ca propriu-
zis, nu avem de a face cu o succesiune de legi în timp, în sensul că o lege
nouă ia locul alteia care s-a abrogat, ci că este vorba de legi care coexistă în
timp dar care își pot găsi aplicarea datorită schimbării în spațiu a poziției
unor bunuri).

238
Idem, p. 62.

204
Un prim exemplu oferit de doctrină 239 este acela al bunurilor mobile, cu
privire la care, constituirea, transmiterea și/sau stingerea drepturilor reale
asupra unor astfel de bunuri care își schimbă poziția față un moment de
referință, sunt supuse, conform prevederilor art. 2617 din NCciv, legii locului
unde s-a produs faptul juridic generator al modificării sau stingerii dreptului
respectiv.
În mod similar soluției precedente, în cazul uzucapiunii unui bun
mobil, acest mod de dobândire a proprietății va putea fi cârmuit atât de legea
locului unde s-a început uzucapiunea cât și la cererea celui interesat, legii
locului unde a fost deplasat acel bun ulterior începerii curgerii termenului de
uzucapiune și unde se împlinește termenul de uzucapiune, sub rezerva ca să
fie îndeplinite cerințele acestei din urmă legi (art. 2616).
În unele situaţii, se aplică principiul legii mai favorabile. Un exemplu în
acest sens ne este oferit de prevederile art. 2575 din NCciv potrivit căruia,
„schimbarea legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului
dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii„. Cu alte cuvinte,
spre exemplu, dacă legea națională a unei persoane fizice stabilește
majoratul la vârsta de 16 ani, acesta va trebui recunoscut în România ca
valabil dobândit, chiar dacă legea romană prevede vârsta de 18 ani ca limită
a majoratului, în ipoteza în care persoana respectivă, ulterior dobândirii
majoratului, și-a schimbat cetățenia de la data dobândirii lui cu cea română.
O altă soluție expresă care permite aplicarea legii mai favorabile este
aceea instituită de art. 2605 din NCciv, aplicabil în materie de stabilire a
filiației copilului din afara căsătoriei, în special, recunoașterii filiației și
efectelor ei precum și contestării filiației. În acest sens, alineatul 1 prevede
că, ”filiația copilului din afara căsătoriei se stabilește potrivit legii naționale a
copilului de la data nașterii. Dacă copilul are mai multe cetățenii, altele decât
cea romană, se aplică legea cetățeniei care îi este cea mai favorabilă”.

239
A se vedea, spre exemplu:I.Macovei, op.cit. p. 94.

205
În fine, în cazul în care pentru soluţionarea conflictului mobil de legi nu
există o reglementare legală, în literatura de specialitate s-a propus aplicarea
prin analogie a dispoziţiilor prinvind rezolvarea conflictului de legi în timp din
dreptul intern240.
Sectiunea 8. Conflictul în timp al normelor conflictuale.
8.1. Noţiune
Conflictul în timp al normelor conflictuale este acel tip de conflict care
presupune înlocuirea unei norme conflictuale vechi cu una nouă din cadrul
aceluiaşi sistem de drept. Așa cum subliniază doctrina, ”conflictul la care ne
referim se crează între două norme juridic apartinând aceluiași sistem de
drept, cu unica precizare că acestea sunt norme conflictuale” 241
În ceea ce priveste conflictul în timp al normelor conflictuale ale
statului forului, în literatura de specialitate mai veche s-a arătat că
“soluţionarea acestui conflict se face prin analogie cu soluţionarea
conflictului de legi în timp din dreptul intern, cu respectarea principiului
constituţional al neretroactivităţii legii şi numai în măsura în care legea nouă
nu prevede expres altă modalitate de soluţionare” 242.
Există și alte puncte de vedere, cu privire la modalitatea de soluționare
a unor astfel de conflicte, în sensul că, ar trebui aplicată deîndată sau imediat
legea nouă, fără alte alternative.Un motiv care susține o astfel de soluție este
acela că normele conflictuale, deoarece aparțin dreptului public, motiv
pentru care, indiferent de data la care a intervenit raportul juridic pe care îl au
în vedere, acestea sunt de aplicație imediată243 .
Într-o altă opinie, se arată că soluționara conflictelor în timp între
normele conflictuale ale forului trebuie să se facă după normele dreptului
tranzitoriu ale acestuia. În acest sens s-a arătat că, ”aplicarea regulilor
dreptului tranzitoriu în soluționarea conflictului în timp al normelor
240
D.A. Sitaru, op. cit., p. 156.
241
D-Alexandru Sitaru, op.cit., ediția 2013, p. 136.
242
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 65.
243
A se vedea, în acest sens, I. Macovei, op.cit, p. 96, citându-i pe I,P Filipescu, Andrei I,Filipescu și Dragos
Alexandru Sitaru.

206
conflictuale ale forului este susținută de mai multe argumente, reținând ca
semnificative următoarele:
-normele conflictuale ale fiecărui sistem de drept sunt de ordine
publică și ca atare primesc aplicare imediată, odată cu intrarea lor în vigoare;
-aceste norme determină în mod abstract domeniul legilor în spațiu,
fără a reglementa în concret conduita indivizilor, astfel încât trebuie să
primească aplicare de îndată;
-în momentul soluționării litigiului, forul are în vedere norma
conflictuală în vigoare și nu pe cea existentă anterior, întrucât instanța este
ținută să aplice dreptul pozitiv, sub imperiul legalității soluției”.
Este util de observant și reținut că deși NCciv nu conține dispoziții
speciale tranzitorii care să prevadă în mod expres soluțiile de urmat în caz de
conflict între normele conflictuale conținute de dispozițiile anterioare ale
Legii nr. 105/1992, în prezent abrogate, și cele ale Cărții a VII a privitoare la
noile dispoziții de drept internațional privat, vor putea fi utilizate, într-un
astfel de scop, prevederile cuprinse în art. 6 din capitolul II ”Aplicarea legii
civile” al Titlului preliminar, intitulat ”Despre legea civilă”, dispoziții care, la
modul cel mai general, după părerea noastră, țin loc de norme tranzitorii și în
materia normelor conflictuale, norme care aparțin și ele dreptului intern. De
asemenea, vor trebui avute în vedere dispozițiile special ale Legii nr. 71/2011,
art. 207 și următoarele, dispoziții care conțin cele mai importante dispozitii
tranzitorii în material pe care o analizăm.
Intrarea in vigoare a noului Cod civil precum și a noului Cod de
procedură civilă, cu consecința abrogării integrale, în două etape, a
prevederilor Legii nr. 105/1992 a generat și vor genera, în mod inevitabil,
unele probleme privind conflictul în timp a normelor conflictuale pe care le
conțineau/conțin menționatele acte normative.Din fericire, legiuitorul român
prin unele din prevederile Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii
nr.287/2009 privind Codul civil, a instituit unele dispozitii tranzitorii menite să

207
permită o soluționare corectă a conflictelor care pot să apară în aplicarea
codului mentionat.
8.2. Categoriile de situatii în care se poate pune problema solutionării
conflictelor în timp a normelor conflictuale,
Literatura de specialitate244 s-a preocupat de cercetarea problematicii
pe care o poate implica succesiunea în timp normelor conflictuale citate și a
identificat și examinat următoarele categorii de situații:
8.2.1. In ceea ce privește normele conflictuale conținute de NCciv.
1.Situația în care raportul juridic de drept international privat(dip) s-a
născut anterior intrării în vigoare a NCciv și sesizarea instanței(autorității)
competente s-a făcut anterior datei de 1. 10.2011.
Într-o astfel de situație, regula de drept tranzitoriu este aceea că se va
aplica norma de drept internațional privat (d.i.p), care era în vigoare până la
data data intrării în vigoare a NCciv( a se vedea prevederile art. 207, alin.3 din
Legea nr. 271/2011, ceea ce înseamnă că legea veche de d.i.p. va ultraactiva,
dar numai în ceea ce privește categoriile de situații menționate.
2.Situația în care raportul juridic de d.i.p. s-a născut anterior intrării în
vigoare a NCciv, dar sesizarea instantei(autorității) competente s-a facut
după acea dată. Într-o astfel de ipoteză, se apreciază, că în temeiul art. 207
alin.1 din Legea de punere în aplicare a NCciv, norma conflictuală care va
guverna acel raport juridic va fi norma institutită de noua reglementare, chiar
dacă izvorul juridic al acelui raport juridic de d.i.p. s-a manifestat sub
anterioara reglementare. Avem de a face în astfel de ipoteze cu aplicarea
imediată a legii noi de d.i.p., soluție care se înscrie în regulile de drept
comun cu privire la aplicarea legii în timp.
Totuși, prin exceptie de la regula menționată, dacă prin aplicarea legii
noi de d.i.p. asupra unui raport juridic născut anterior s-ar ajunge la

244
A se vedea pentru o analiză remarcabilă: D-Alexandru Sitaru, Drept interncțional privat. Partea generală.
Partea specială-Normele conflictuale în diferite ramuri și instituții ale dreptului Privat, Editura C.H Beck,
București 2013, editia 2013, p.136 și următoarele, lucrare pe care, în mod convențional, vom cita în
continuare sub denumirea de ”ediția 2013”, spre a o deoesebi de lucrarea similară anterioară a

208
consecințe vădit injuste, situație evocată de prevederile alineatului 2 al art.
207, aplicarea legii noi va putea fi inlăturată, soluție excepțională, cu caracter
de noutate pentru dreptul internațional roman.
Desigur, în astfel de ipoteze dreptul de apreciere cu privire la
producerea unor consecințe vădit injuste va aparține exclusive autorității
competente sesizate cu astfel de situații 245.
3.O a treia categorie de situații pe care o putem întâlni și care, în fapt,
nu comportă, nici un fel de probleme este aceea în care atât raportul de d.i.p.
cât și sesizarea instanței sunt localizate în timp după data punerii în aplicare
a prevederilor NCciv, ipoteză în care vor fi aplicabile, bineînțeles prevederile
acestuia.
8.2.2. În ceea ce privește regulile privind soluționarea conflictelor în
timp între normele de procedură aplicabile raporturilor de d.i.p. ca urmare a
abrogării integrale a prevederilor cu caracter procedural din Legea nr.
105/1992, ca efect al punerii în aplicare prin Legea nr. 76/2012 a prevederilor
NCpr.civ, legea de punere în aplicare instituie următoarele categorii de
reguli:
1.Potrivit prevederilor alin.1 al art.3 din legea de punere în aplicare a
NC.pr.civ, prevederile acestuia se vor aplica doar proceselor și executărilor
silite începute după data intrării lui în vigoare. În consecintă, dacă data la
care a fost înregistrată o cerere de chemare în judecată ori de executare silită
va fi localizată în timp după data intrarii în vigoare a NCpr.civ, li se vor aplica
prevederile acestuia, chiar dacă raportul juridic de d.i.p s-a născut anterior
acelui moment.
2.Prin derogare de la acestă regulă, alineatul 2 al art. 3, conține o
soluție tranzitorie diferită, în sensul că, dacă sesizarea instantei de judecată
se va realiza prin utilizarea postei ori din unități militare ori locuri de
deținere, anterior intrării în vigoare a NCciv, proceselor respective li se vor
aplica regulile anteriorului cod, chiar dacă înregistrarea lor la instanță

245
A se vedea pentru astfel de aprecieri: D-alexandru Sitaru, op.cit., ecitia 2013, p.137.

209
sesizată se va face după data intrării in vigoare a noului Cod. Cu alte cuvinte,
în astfel de situații relevanță juridică – sub aspectul aplicării legii procesuale
în timp- va avea doar data expedierii cererii și nu data înregistrării ei la
destinație.
3. În ceea ce privește executările silită-ca parte integrantă a procesului
civil- conform prevderilor art. 4 al Legii nr.76/2012, ”dispozițiile art. 614 din
Codul de procedură civilă se aplică numai executărilor silite începute după
data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă” 246.
Facem precizarea că o anumită relevanță pentru problematica
solutionării conflictelor de legi în materie de jurisdicții, sub aspect temporal,
o au și prevederile art. 5 și 6 din NCpr.civ. Astfel, conform art. 5, ”dispozițiile
Codului de procedură civilă privitoare la titlurile executorii se aplică și
hotărârilor judecătorești sau altor înscrisuri pronunțate ori, după caz,
întocmite înainte de intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă, care
pot fi puse în executare chiar dacă nu au fost investite cu formula
executorie”( avem de a face în astfel de ipoteze cu principiul aplicării
imediate a legii noi de procedură).
Conform art. 6, ”termenele procedurale prevăzute de legi speciale
aflate în curs la data intrării în vigoare a Codului de procedură civilă rămând
supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă”. Cu alte cuvinte,
vechea lege de procedură ultraactivează și după intrarea în vigoare a noilor
dispoziții procedurale, dar numai în ceea ce privește durata și regimul juridic
al termnelor procedurale aflate în derulare la acest ultim moment.
8.3. Conflictul în timp al normelor conflictuale sau materiale din dreptul
străin, care se aplică în calitate de lex causae.
Un astfel de tip de conflict poate să apară în situaţia în care norma
conflictuală a statului forului face trimitere la un sistem de drept străin în

246
Potrivit prevederilor art. 614 din Ncprciv, ”executarea silită a oricărui titlu executoriu, cu excepția celor
care au ca obiect venituri datorate bugetului general consolidat sau bugetului Uniunii Europene și bugetului
Comunității Europene a Energiei Atomice, se realizează numai prin executorul judecătoresc, chiar dacă prin
legi speciale se dispune altfel”.

210
care au intervenit modificări ale normelor substanțiale și/sau ale dreptului
conflictual, între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului 247.
În principiu, soluţionarea unui astfel de tip de conflict se va face prin
aplicarea normelor de drept tranzitoriu prevăzute în sistemul de drept străin,
la care norma conflictuală română a făcut trimitere ca lex causae.
Legea nr. 71/2011, prin art. 208, instituie, însă, 3 categorii de reguli de
soluționare a unor astfel conflicte.
-Prima categorie de reguli au în vedere modificări importante ale
legislatiei de drept substantial, aleasă/determinată de părți la momentul
nașterii raportului juridic de d.i.p., în raport cu momentul în care se pune în
discuție aplicarea ei( este vorba, în primul rând, de utilizarea de către
părți/parte a regulii lex voluntatis, cu consecința desemnării unui sistem de
drept străin ca lex cause.
-Cea de a doua are în vedere ipoteza în care determinarea și aplicarea
dreptului străin se face prin procedul localizării obiective a raportului juridic,
iar între momentul nașterii acelui raport și momentul nașterii litigiului în
legătură cu el, se produc modificări legislative de drept substanțial
importante.
-Cea de a treia categorie de reguli are în vedere conflictul în timp al
normelor conflictuale determinate ca lex cause 248.
Soluțiile pe care le instituie norma tranzitorie de d.i.p. român(art. 208
din Legea nr. 71/2011), sunt următoarele:
1.Prima regulă, în ordinea reglementării, este conținută de art. 208,
alin.1, conform căreia, ”când dreptul substanțial aplicabil unor raporturi cu
elemente de extraneitate, desemnat de părți, sau, după caz, de autorul actului
unilateral, conform dispozițiilor cărții a VII a Codului civil, a cunoscut
modificări până la data aplicării sale, se aplică normele pertinente ale
acestuia, în vigoare la data desemnării, în lipsa unor prevederi contrare în

247
O.Ungureanu, C Jugastru, op.cit, p. 66.
248
Pentru o analiză a unor astfel de situații se vedea:D-Alexandru Sitaru, op.cit, editia 2013, p. 139-141

211
cartea a VII a Codului civil”. Așadar, chiar dacă legea substanțială străină a
suferit modificări importante între momentul alegerii sale ca lex causae și
momentul nașterii litigiului, legiuitorul român a optat pentru soluția
ultraactivității legii străine de drept substanțial, soluție criticată de
doctrină249, și care ar putea fi fundamentată, din punct de vedere teoretic,
doar prin idea receptării contractuale a conținului legii străine.
2. A doua regulă, se află în textul alin.2, conform căruia, ”dacă dreptul
străin stabilit conform regulilor cărții a VII a Codului civil(doctrina apreciază
că se are în vedere ipoteza localizării obiective a unui anumit raport juridic de
d.i.p –n.n) ca fiind aplicabil în cauză a avut loc o tranziție legislativă, normele
de drept substanțial aplicabile în cauză se determină potrivit regulilor de
drept tranzitoriu, prevăzute în acest sistem de drept”.
3.Cea de treia regulă, este conținută de alineatul 3, și vizează conflictul
în timp al normelor conflictuale, mai exact, acele norme care admit
retrimiterea, ca metodă de soluționare a conflictelor de legi.
Potrivit normei juridice conținute de alineatul 3, ”în cazurile de
acceptare a retrimiterii, în condițiile prevăzute de art. 2559 250” din Codul civil,
regula de drept internațional privat străină este luată în considerare în forma
și conținutul existente la momentul identificării dreptului străin aplicabil”.
Această soluție, despre care am mai reamintit, de altfel, pare a consacra
principiul aplicării imediate a legii străine normal competente ori al
caracterului actual al dreptului străin, atunci când legea română trimite la
dreptul altui stat și acesta retrimite la legea română sau la legea altui stat.
Așa după cum s-a remarcat251, ipoteza are în vedere situația localizării
obiective a unui raport juridic și nu utilizarea normei conflictuale lex
voluntatis, care, așa după cum se cunoaște, exclude retrimiterea.

249
Idem, p.139
250
Să ne reamintim că art. 2559, reglementează, la nivel principial, institutia retrimiterii, instituind regula
conform căreia, ”dacă legea străină retrimite la dreptul român(retrimiterea de gradul I-n.n) sau la dreptul altui
stat(retrimiterea de gradul II-n.n), se aplică legea romană, dacă nu se prevede în mod expres altfel”.
251
D.-Alexandru Sitaru, op.cit, editia 2013, p. 141.

212
CAPITOLUL VII. CAZURI SPECIALE ALE CONFLICTULUI DE LEGI

Secțiunea 1.Despre specificul conflictului de legi în situaţia


succesiunii de state.
Acest tip de conflict de legi prezintă relevanţă în ipoteza încetării
existenţei unui stat la al cărui sistem de drept face trimitere dreptul
conflictual al unui alt stat. Practic, în astfel situații putem vorbi de înlocuirea
unei suveranități statale cu cea a altui stat, operațiune care se poate realiza
în mod liber consimțit sau prin forță (constrângere). În prezent, dreptul
conflictual român nu mai face trimitere la dreptul statului a cărui existenţă a
încetat așa cum prevedea Legea nr. 105/1992.. Într-o asemenea situaţie se
pune întrebarea: care sistem de drept va fi aplicat de către instanţa de
judecată română: legea statului care a încetat să existe sau legea statului
succesor ?
În literatura de specialitate252 problema a fost rezolvată în funcţie de
următoarea distincţie:
-„ dacă statul străin a fost desfiinţat prin constrângere este
necesar a se ocroti interesele legitime ale persoanelor afectate prin
schimbarea abuzivă şi intempestivă de suveranitate. Astfel, se va ţine seama
de principiul voinţei interne (reale) a părţilor actului juridic şi de principiul
interpretării actului juridic în sensul menţinerii acestuia (actus interpretandus
est potius ut valea quam ut pereat)”253.
"- dacă statul a fost desfiinţat prin contopire voluntară cu un alt stat
este necesar a se aplica regulile de drept tranzitoriu din tratatul de unificare
voluntară a celor două state iar, ca principiu, trebuie să se ţină seama de

252
D.A. Sitaru, op. cit., p. 54.
253
Se poate observa că principul conversiunii actului juridic civil consacrat în dreptul român în fostul art. 978
Cod Civil are o arie de aplicare foarte largă acesta fiind, în acelaşi timp, atât o modalitate de remediere a
actelor juridice lovite de nulitate totală, cât şi o regulă de interpretare a actelor juridice.

213
dispoziţiile intertemporale din sistemul de drept străin (la care norma
conflictuală română a trimis), iar nu de cele stabilite de legea forului" 254.
Secțiunea 2. Situaţia juridică a statului nerecunoscut sub aspectul
conflictelor de legi.
Cu privire la acest caz, în practica judecătorească şi în literatura de
specialitate, a fost admisă soluţia potrivit căreia legile unui stat
nerecunoscut de statul forului pot da naştere unor conflicte de legi 255.
În principiu, în sprijinul acestei soluţii literatura de specialitate 256 a
adus următoarele argumente:
- Recunoaşterea statului străin de către statul forului are caracter
declarativ, iar nu constitutiv pentru statul respectiv 257; statul şi ordinea sa de
drept există independent de această recunoaştere. În cazul unei soluţii
contrare, consecinţa ar fi încălcarea suveranităţii statului străin respectiv 258;
-Dacă nu se aplică legile statului nerecunoscut, atunci ar trebui să se
aplice cele care au existat anterior, în acel stat, ceea ce poate duce la
consecinţe injuste pentru părţi;
-Fiind vorba de raporturi de drept privat, ar fi injust ca drepturile
persoanelor participante să fie micşorate sau înlăturate pe motivul că aceste
persoane aparţin unui stat nerecunoscut;
-Judecătorul forului nu este în drept să aprecieze legitimitatea unui
stat străin, chiar nerecunoscut de statul forului.
Secțiunea3. Deosebiri între conflictele de legi interne şi conflictele de
legi propriu-zise (de drept internaţional privat) .
În legătură cu această chestiune sunt de reţinut, potrivit doctrinei,
următoarele principii:
254
În ceea ce priveşte dreptul tranzitoriu, a se vedea O. Căpăţână, Caracteristici ale dreptului tranzitor în
raporturile de comerţ internaţional, partea a II-a în Revista de drept comercial nr. 1/1995,p. 24-29.
255
Vezi, în acest sens, I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucuresti, 1995, p. 46-47; T.R.
Popescu, Drept internaţional privat, Ed. Romfei, Bucureşti, 1994, p. 14-15.
256
A se vedea, D.A. Sitaru, op.cit., p. 55.
257
În acest sens, a se vedea Gr. Geamănu, Drept internaţional public, vol. I, E. D. P., 1981, p. 308-309., citat
de D.A. Sitaru, în op.cit., p. 57.
258
Pentru caracterul recunoaşterii, a se vedea C. Stănescu, V. Duculescu, Caracterul recunoaşterii statelor şi
guvernelor în lumina principiilor dreptului internaţional contemporan, în R.R.D. nr. 11/1969.

214
- Conflictele de legi interne sunt rezultatul manifestării de voinţă a unei
autorităţi politice comune, în timp ce conflictele de legi propriu-zise
presupun prezenţa legilor a două state suverane, fiind rezultatul unor
manifestări de voinţă a două sau mai multe autorităţi politice distincte 259.
-Conflictele de legi interne nu presupun existenţa unui element de
extraneitate, în timp ce conflictele de legi propriu-zise implică întotdeauna
existenţa unui element extraneu.
-Ordinea publică de drept internaţional privat nu se aplică conflictelor
interprovinciale. În astfel de condiţii judecătorul nu poate refuza aplicarea
legii altei regiuni invocând ordinea publică de drept internaţional privat,
deoarece toate legile sunt edictate sub autoritatea aceluiaşi for legislativ.
Totuşi, credem că judecătorul va putea face aplicarea ordinii publice de drept
intern căci legea “regională” care încalcă o asemenea ordine trebuie
înlăturată.
-Retrimiterea nu poate apărea(este execlusă) în cazul conflictelor de
legi interne.
În ceea ce priveşte acest ultim aspect, în literatura de specialitate 260 s-a
arătat că este posibilă apariţia unui caz de retrimitere forţată de gradul al II-
lea. Astfel, „atunci când norma conflictuală română trimite la legea unui stat
federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în acel stat nu există o lege federală privind
statutul personal, ci numai legi ale statelor componente ale federaţiei,
punctul de legătură cetăţenia trebuie schimbat cu domiciliul care operează o
trimitere forţată mai departe (retrimitere de gradul al II-lea), la legea statului
membru al federaţiei care va determina statutul personal”.
In concluzie, conflictele de legi interne (cunoscute sub denumirea de
conflicte interregionale, interprovinciale), vizând legi edictate sub autoritatea
aceluiaşi for legislativ, nu constituie obiect al dreptului internaţional privat,
ele nefiind conflicte de legi propriu-zise care să pună în discuţie

259
O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 68.
260
D.A. Sitaru, op. cit., p. 56.

215
aplicabilitatea unui anumit sistem de drept, astfel că ele fac parte din acelaşi
sistem de drept.
Secțiunea 4. Conflictul de legi determinat de aderenţa (apartenenţa)
persoanelor la anumite religii (aşa numitul conflict de legi interpersonal) 261.
Conflictele interpersonale au ca sursă, de regulă, diferenţele etnice
sau confesionale între grupuri sociale, conflicte ce se manifestă în cadrul
aceleiaşi suveranităţi.262
Acest tip de conflict se regăseşte în acele sisteme de drept în care
religia produce efecte juridice, precum în dreptul musulman, mozaic, hindus,
grec etc.263
Soluţionarea acestui tip de confilict se face după modelul soluţionării
conflictului de legi propriu-zis. Astfel, instanţa sesizată cu un asemenea
litigiu, va face aplicarea dreptului forului (dreptului internaţional privat
propriu), şi dacă norma conflictuală a statului forului indică aplicabilitatea
dreptului unui stat în care religia este producătoare de efecte juridice, se va
aplica sistemul de drept al acestui din urmă stat. În această situaţie
judecătorul sesizat va trebui să determine cărei religii îi aparţine persoana în
cauză pentru a putea stabili ce lege din sistemul de drept în cauză i se va
aplica. Spre exemplu, dacă ne referim la procedura de exequatur în
România, spre exemplu, a unei hotărâri judecătoreşti pronunţată de un
tribunal etnic (religios) din străinătate, instanţa română va trebui să verifice
competenţa respectivului tribunal etnic, competenţă ce va fi cercetată prin
raportare legea statului unde hotărârea care se doreşte a fi pusă în
executare a fost pronunţată.
PARTEA SPECIALĂ

261
Menţionăm că utilizăm şi noi denumirea clasică a acestui conflict de legi, denumire utilizată de întreaga
literatură de specialitate, vezi, spre exemplu: O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 69; D.A. Sitaru, op.cit, p.
57
262
D.A. Sitaru, op. cit., p. 56
263
Pentru amănunte a se vedea V.D. Zlătescu, Panorama marilor sisteme contemporane de drept, Editura
Contintent XXI, Bucureşti, 1994, citat de D:A.Sitaru, op. cit., p. 57.

216
TITLUL I
NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI PRIVAT

CAPITOLUL I.CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR

Secțiunea 1. Noţiunea de străin.


În literatura de specialitate, noţiunea de străin a fost definită în mai multe
moduri. Astfel, într-o primă opinie 264, „străin este persoana care se găseşte pe
teritoriul unui stat fără a avea cetăţenia acestuia”.Într-o altă opinie 265, prin străin
înţelegem „acea persoană care nu are cetăţenia statului pe teritoriul căruia se află”.
Se poate observa cu uşurinţă că definiţiile expuse exprimă, în esenţă,
aceeaşi idee şi, totodată, au în vedere noţiunea de străin, din punct de vedere al
dreptului internaţional privat.
Din punct de vedere al dreptului intern, art. 2, lit. a) din O.U.G. nr. 194/2002
(cu modificările şi cu completările ulterioare) privind regimul străinilor în România
dă o definiţie legală a noţiunii de străin, înţelegând prin aceasta persoana care nu
are cetăţenia română sau cetățenia română sau cetățenia unui stat membru
al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European, ori cetățenia
Confederației Elvețiene266.
Într-o viziune mai extinsă, prin străin ”se înțelege orice subiect de drept-
persoană fizică sau persoană juridică- lipsită de cetățenia, respectiv
naționalitatea statului la care se raportează”267

264
I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 214.
265
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 85.
266
O.U.G. nr. 194/2002 a fost publicată în M.OF. al României nr. 955 din 27 decembrie 2002 şi a fost
modificată, completată şi aprobată prin Legea nr. 357/2003, , prin Legea nr. 482 din 27 noiembrie 2004. În
aplicarea acestor două acte normative au fost emise o serie de acte administrative cum ar fi: H.G. nr.
120/2003, Ordinul M.A.E. nr. 363/2003, H.G. nr. 590/2003, H.G. nr. 577/2003, H.G. nr. 585/2003, H.G. nr.
1016/2003, H.G. nr. 1137/2003, H.G. nr. 1213/2003.
Trebuie să precizăm că odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 194/2002 au fost abrogate expres Legea nr.
123/2001 privind regimul străinilor în România, publicată în M.OF. al României nr. 168/3 aprilie 2001 şi H.G.
nr. 476/2001 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 123/2001 privind regimul
străinilor în România, publicată în M.OF. al României nr. 276/29 mai 2001, precum şi alte dispoziţii contrare
(art. 137 din O.U.G. nr. 194/2002).

217
Având în vedere aspectele precizate, considerăm că este util să definim şi
noţiunea de apatrid. Astfel, potrivit art. 2, lit. b) din O.U.G. nr. 194/2002,
apatrid este străinul care nu are cetăţenia nici unui stat, adică, așa cum s-a
spus, oarecum metaforic, ”apatridul este străin oriunde s-ar afla” 268.
Secțiunea 2. Noţiunea de condiţie juridică a străinului.
În literatura de specialitate 269, condiţia juridică a străinului a fost definită
ca „totalitatea normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligaţiile pe
care le poate avea străinul într-o anumită ţară” 270.
Tot de către doctrină271, condiţia juridică a străinului a fost definită ca fiind
„acea instituţie a dreptului internaţional privat care include ansamblul normelor
juridice care statornicesc existenţa şi întinderea drepturilor şi a obligaţiilor pe care
le are străinul într-o anume ţară”.
Într-un înţeles mai larg, condiţia juridică a străinului se referă nu numai
la străin ca persoană fizică, dar şi ca persoană juridică 272. Potrivit unei opinii
exprimate în doctrină, « persoana juridică străină este acel subiect colectiv de
drept, titular de drepturi şi obligatii, al cărui statut personal este cârmuit de legea sa
naţională »273.
În ceea ce priveşte sediul materiei condiţiei juridice a străinului,
precizăm că trebuie să avem în vedere nu numai O.U.G. nr. 194/2002 privind
regimul juridic al străinilor, ci şi alte acte normative care aparţin altor ramuri de

267
D.Lupașcu, D.ungureanu, Drept internațional privat.Actualizat în raport cu noulCod civil , noul Cod de
procedură civilă și Regulamentele Uniunii Europene, editura Universul Juridic, București 2012,
p.487,citându-i, la rândul lor, pe alți autori.
268
Idem.
269
I.P. Filipescu, op. cit., p. 215.
270
În ceea ce priveşte condiţia juridică a străinului a se vedea O. Căpăţână, Delimitarea dintre regimul juridic
al străinilor şi dreptul conflictual din punct de vedere al obiectului de reglementare, în S.C.J. nr. 3/1967; I. M.
Anghel, Condiţia juridică a străinului în România, în R.R.D. nr. 9/1967; Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit
international privé, Editions Dalloz, Paris, 1993, 623, autori si lucrari citaţi de I.P. Filipescu, în op. cit., p.
215.
271
D.A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar. Vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1999, p. 21.
272
I.P. Filipescu, op. cit., p. 215.
273
A se vedea pentru o analiza a condiţiei juridice a străinului in dreptul romanesc și in dreptul comparat,
precum şi pentru definiţia citată: A.Fuerea, Drept internaţional privat, Ediţia a II a revăzută şi adăugită,
Editura Universul juridic, Bucureşti 2005, pag. 81-151

218
drept (izvoare nespecifice) şi, bineînţeles, convenţiile şi tratatele internaţionale la
care România este parte.
Secțiunea 3. Istoricul condiţiei juridice a străinilor.
Problema condiţiei juridice a străinilor s-a pus şi reglementat, probabil, încă
în Legea celor XII Table, lege în economia căreia străinii erau consideraţi barbari,
fiind folosiţi ca sclavi şi erau cunoscuţi sub apelativul hostis.
Ulterior adoptării Legii celor XII Table, în urma dezvoltării relaţiilor
economice, străinului i s-a asigurat un anumit grad de protecţie. Totuşi, străinii cu
care romanii nu întreţineau legături economice erau consideraţi barbari şi nu se
bucurau de protecţie juridică.
În epoca modernă, ca urmare a extinderii relaţiilor economice
internaţionale, condiţia juridică a străinilor este aproape identică de la un stat
la altul, fiind recunoscute, spre exemplu, libertatea individuală, libertatea de
exprimare protecţia persoanei şi bunurilor străinului, accesul la justiţie, protecţia
drepturilor câştigate etc.

Secțiunea 4. Distincţia între condiţia juridică a străinului şi conflictul


de legi.
Există o legătură şi, în acelaşi timp, o delimitare între condiţia juridică a
străinului şi conflictul de legi, care rezidă în aceea că problema conflictului de
legi se pune numai în situaţia şi în măsura în care străinului i se recunoaşte
un anumit drept274.
Delimitarea celor două instituţii se regăseşte, mai ales, în domeniul
stării şi capacităţii persoanei. În acest sens, este necesar să avem în vedere o
dublă distincţie, şi anume:
- Normele care reglementează condiţia juridică a străinului sunt norme de
drept material, care aparțin mai multor ramuri de drept, iar nu de drept

274
Pentru amănunte privind condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, a se vedea: I.P. Filipescu, op.
cit., p. 216; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 86.

219
conflictual, în timp ce normele care reglementează conflictele de legi au
caracter conflictual;
- Condiţia juridică a străinului are în vedere capacitatea de folosinţă a
persoanei, în timp ce conflictul de legi are în vedere capacitatea de exerciţiu,
ambele fiind reglementate, în situația străinului, nu de legea sa națională ci de
legea statului pe teritoriul căruia se află, cu alte cuvinte, problema regimului juridic
al străinilor este o problemă care interesează dreptul național, respectiv dreptul
statului pe care se află străinul.
-De asemenea, conflictul de legi are un caracter subsidiar în raport de
condiţia juridică a străinului. Întotdeauna condiţia juridică a străinului este
prealabilă conflictului de legi. Într-adevăr, aşa cum s-a arătat în literatura de
specialitate275, „dacă unui străin i se refuză folosinţa unui drept în ţara forului,
devine inutilă o analiză privind modalităţile în care el va exercita acel drept”.
În această materie funcţionează regula potrivit căreia regimul juridic al
străinului va fi determinat de legea statului pe care acesta se află situat. Din
această regulă rezultă, cu claritate, faptul că legii străine nu i se acordă
posibilitatea de a statua capacitatea de folosinţă a naţionalilor săi dincolo de
frontiere276.

Secțiunea 5. Formele condiţiei juridice a străinului.


În dreptul internaţional privat român se cunosc mai multe forme ale condiţiei
juridice a străinului, şi anume: regimul naţional, regimul reciprocităţii, regimul
clauzei naţiunii celei mai favorizate şi regimul special.
5.1. Regimul naţional.
Această formă a condiţiei juridice a străinului are în vedere principiul
potrivit căruia străinului i se acordă drepturile pe care le au cetăţenii statului
în care a venit străinul, cu excepţia drepturilor politice. În România, acest
principiu a fost consacrat în art. 27 din N.C. civ ) care prevede că cetăţenii străini și

275
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 86.
276
Idem.

220
apatrizii sunt asimilați,în condițiile legii, cu cetățenii români,, în ceea ce privește
drepturile și libertățile civile.Asimilarea se aplică în mod corespunzător și
persoanelor juridice străine”.
O.U.G nr. 194/ 2002, consacră principiul pe care îl avem în discuţie în art. 3,
alin. (1) potrivit căruia, “străinii care locuiesc legal în România se bucură de
protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de
alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaţionale la care
România este parte”.
Prevederea citată este consacrată şi de Constituţia României revizuită în
anul 2003 care, în art. 18, dispune că “cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în
România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de
Constituţie şi de alte legi”.
În concluzie, regimul naţional se referă nu numai la drepturile civile, ci
şi la drepturile fundamentale, cu excepţia drepturilor politice, putându-se
afirma că acesta este apropiata dar nu identic cu cel al cetățenilor români.
5.2. Regimul reciprocităţii.
Acest regim are la bază regula potrivit căreia anumite drepturi sunt
acordate cetăţenilor străini numai în cazurile şi în măsura în care şi statul
străin recunoaşte un regim identic cetăţenilor români, care se află în ţările
din care provin străinii în cauză. Potrivit unui specialist al domeniului, ”prin
regimul reciprocității se înțelege că anumite drepturi sunt conferite străinilor sub
condiția ca statul străin să asigure, la rândul său, un tratament identic” 277.
În general, în convenţiile încheiate între state, prin care se reglementează
regimul străinilor, se prevede şi clauza reciprocităţii.
Reciprocitatea poate fi de trei feluri278:
-reciprocitate legislativă, care presupune o identitate între drepturile
conferite prin acte normative, de natură și forţă juridică diversă, străinilor în cele
două state; cu alte cuvinte, legea personală a străinului trebuie să acorde, în tara

277
I.Macovei, op.cit., p. 116
278
În privinţa felurilor reciprocităţii a se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 87.

221
străinului, aceleași drepturi ca și cetățenilor proprii; acest tip de reciprocitate se
referă, de regulă, la unele aspecte de ordin procesual, cum ar fi recunoașterea
judiciară a unor hotărâri judecătorești considerate străine, acordarea unor reduceri
sau scutiri de taxe, etc279
- reciprocitate diplomatică, care presupune existenţa unei convenţii
internaţionale care să reglementeze drepturile străinilor; una dintre consecințele
existenței și aplicării unui astfel de regim este aceea a neaplicării regimului național
străinilor care intră sub incidența convenției care consacră reciprocitatea
diplomatică; aceasta are în vedere, spre exemplu, acordarea dreptului de azil,
operațiunile de extrădare precum și cele de expulzare a străinilor, etc
- reciprocitate de fapt, care se regăseşte în practica drepturilor de care
se bucură străinii.
Un exemplu în care se recunosc străinilor în România unele drepturi sub
condiţia reciprocităţii ni-l oferă prevederile art. 1083, din noul Cod de procedură
civilă, conform căruia, ”persoanele fizice și persoanele juridice au, în condițiile legii,
în fața instanțelor române, aceleași drepturi și obligații procesuale ca și cetățenii
români, respectiv persoanele juridice române”(alin.1.).
Potrivit prevederilor alineatului 2, ”Cetățenii străini beneficiază în fața
instanțelor române, în procesele civile internaționale, de scutiri și reduceri de taxe
și alte cheltuieli de procedură, precum și de asistență judiciară gratuită, în aceiași
măsură și în aceleași condiții ca și cetățenii români, sub condiția reciprocității cu
statul de cetățenie sau de domiciliu al solicitantului”.
Un alt exemplu este oferit chiar de alin. (3) al aceluiaşi text de lege, care
prevede că, „sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul, cetăţean
străin sau persoană juridică de naționalitate străină, nu poate fi obligat să
depună cauţiune ori vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin, sau că
nu are domiciliul ori sediul în România”.

279
A se vedea, pentru astfel de comentarii, spre exemplu:D.Lupașcu, G.Mihuț-Gyongy, Regimul juridic al
străinilor în România, Editura Universul Juridic, Bacurești, 2006, p. 8

222
De asemenea, potrivit art. 1095 din noul Cod de procedură civilă,
recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine este supusă, printre aletele,
condiției reciprocităţii în privinţa efectelor hotărârilor străine între România
şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea.
5.3. Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate.
Potrivit acestui regim, străinii (aparţinând unui anumit stat) din
România se bucură de drepturi la fel de favorabile ca şi acelea acordate
cetăţenilor oricărui alt stat terț280.
Acest regim al străinului presupune o convenţie internaţională prin care s-a
acordat clauza naţiunii celei mai favorizate 281. Actualmente, există uzanţa potrivit
căreia statele semnatare ale convenţiei internaţionale îşi acordă regimul naţiunii
celei mai favorizate.
Aşa cum în mod judicios s-a arătat în literatura de specialitate 282," în cazul
acestei clauze statul concedant acordă un tratament statului beneficiar,
persoanelor sau bunurilor care se află într-un raport determinat cu acest stat nu
mai puţin favorabil decât tratamentul acordat de statul concedant unui stat terţ,
persoanelor sau bunurilor aflate în acelaşi raport cu statul terţ".
În ceea ce priveşte domeniile în care se acordă clauza naţiunii celei mai
favorizate, acestea sunt: comerţul, plăţile internaţionale, transportul internaţional,
dreptul de proprietate intelectuală, domeniul diplomatic drepturile şi obligaţiile
persoanelor fizice şi juridice, administrarea justiţiei etc.
Este util de reținut că, în practică, clauza națiunii celei mai favorizate,
precizează domeniile în care se acordă drepturile, circumstanțiind aplicarea
tratamentului favorizant283. De asemenea, trebuie avut în vedere și faptul că
anumite convenții care instituie clauza națiunii celei mai favorizate, pot conține și
anumite restricții ori restrângeri ale ariei de aplicare, din considerente care țin de
interesele naționale care trebuie ocrotite, și în plan legislativ.

280
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 87.
281
I.P. Filipescu, op. cit., p. 227.
282
Idem, p. 227.
283
I.Macovei, op.cit.117

223
5.4. Regimul special.
Acest regim juridic presupune că drepturile acordate străinilor sunt
expres prevăzute în legi sau tratate internaţionale. Ca atare, străinii se bucură
de orice alte drepturi decât cele civile şi fundamentale (cu excepţia celor politice)
recunoscute prin lege sau prin tratate internaţionale la care România este parte.
Rezultă că, prin lege ori prin tratat internaţional, străinul se poate bucura de un
regim special.Specific acestui tip de regim este împrejurarea că el poate fi acordat
impreună cu oricare dintre celelalte tipuri de regimuri enumerate, adică, spre
exemplu, drepturile care intră în conținutul regimului național pot fi cumulate cu
cele care intră în structura regimului special.
5.5. Regimul juridic (actual) al străinilor în România.
5.5.1. Precizări prealabile. Sediul materiei.
Înainte de a trece la analiza acestei probleme, este necesar să
precizăm că regimul juridic al străinilor în România este o problemă de drept
intern, fiind guvernată de norme materiale ori de aplicaţie imediată care
exclud conflictul de legi, în timp ce condiţia juridică a străinului este o
instituţie specifică dreptului internaţional privat284.
După cum am mai arătat, actualmente, sediul principal al materiei în
privinţa regimului juridic al străinilor este OUG nr.194/2002, completată,
modificată şi aprobată prin Legea nr. 357/2003, și prin alte acte normative de
forța legii, precum şi tratatele şi convenţiile internaţionale la care România
este parte.
Înainte de apariţia acestui act normativ, regimul străinilor în România a fost
reglementat prin Legea nr. 25 din 17 decembrie 1969 285, act normativ ce a fost
aplicat până în anul 2001, când a intrat în vigoare Legea nr. 123/2001 privind

284
Deşi condiţia juridică a străinului este o instituţie care se întregeşte cu norme ce nu aparţin sferei dreptului
privat, ci unor ramuri de drept public, precum dreptul penal, dreptul administrativ, dreptul financiar etc., nu
poate fi pusă la îndoială apartenenţa sa la dreptul internaţional privat (a se vedea D.A. Popescu, M. Harosa,
Drept internaţional privat, op. cit., p.23).
285
Legea nr. 25/1969 privind regimul străinilor în România a fost publicată în M.OF. al României nr. 57 din
18 mai 1972.

224
regimul străinilor în România286, act normativ care a avut, în mod paradoxal, o
durată de aplicare foarte scurtă, deoarece, la data de 27 decembrie 2002, a fost
adoptată şi a intrat în vigoare O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în
România287. De asemenea, O.U.G. nr. 194/2002 a fost completată, modificată în
mod substanțial, şi aprobată prin Legea nr. 357/2003 288, acest din urmă act
normativ având, în principal, menirea de a alinia regimul străinilor în România la
standardele europene. Alte modificări și completări importante și substanțiale au
fost aduse prin prevederile OUG nr. 12/2010 pentru modificarea și completarea
unor prevederi ale ale OUG nr. 194/2001 precum și prin Legea nr. 157/2011
privind modificarea și completarea unor acte normative privind regimul juridic al
străinilor etc.
OUG nr. 194/2002, este structurată la nivelul a zece capitole, primul
capitol conţinând dispoziţii cu caracter general în materie, iar următoarele
reglementând: intrarea, şederea şi ieşirea străinilor, regimul acordării vizelor,
prelungirea dreptului de şedere temporară, acordarea dreptului de şedere
permanentă, regimul îndepărtării străinilor de pe teritoriul României,
documentele care se eliberează străinilor, prelucrarea şi protecţia datelor
personale ale străinilor, regimul juridic aplicabil unor categorii speciale de
străini, contravenţiile şi infracţiunile în această materie şi, bine-înţeles,
dispoziţii finale şi tranzitorii.
Astfel, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în
România, “prezenta ordonanţă de urgenţă constituie cadrul prin care sunt
reglementate intrarea, şederea, şi ieşirea străinilor pe teritoriul României sau de pe
teritoriul României, drepturile şi obligaţiile acestra precum și măsuri specifice d
control al imigrației, în conformitate cu obligațiile asumate de România prin
documentele internaţionale la care este parte”.

286
Legea nr. 123/2001 a fost publicată în M.OF. al României nr. 168 din 3 aprilie 2001 şi a abrogat Legea nr.
25/1969.
287
O.U.G. nr. 194/2002 a fost publicată în M.OF. al României nr. 955 din 27 decembrie 2002.
288
Legea nr. 357/2003 a fost publicată în M.OF. al României nr. 537 din 25 iulie 2003.

225
Nu ne propunem a examina şi trata în mod exhaustiv actul normativ
menţionat, care, de altfel, este foarte amplu, putând fi calificat ca un adevărat cod
al regimului juridic al străinilor in Romania, ci ne vom rezuma doar la câteva
aspecte pe care le considerăm a fi esenţiale pentru studiul materiei dreptului
internaţional privat.
5.5.2. Intrarea străinilor pe teritoriul României.
Potrivit art. 6, alin. (4) din O.U.G. nr. 194/2002 (aşa cum a fost modificată şi
completată prin Legea nr. 357/2003), precum și prin Legea nr. 157/2011, “intrarea
străinilor pe teritoriul României se poate face prin orice punct de trecere a
frontierei de stat deschis traficului internaţional de persoane”, iar potrivit
alin. (5) “trecerea frontierei de stat române de către străini se poate face şi
prin alte locuri, în condiţiile stabilite prin acorduri şi înţelegeri între România
şi alte state”289.
Pentru a li se permite intrarea pe teritoriul României, străinii trebuie să
îndeplinească anumite condiţii, conform dispozitiilor alineatului 1, literele a)-h):
- să posede un document valabil de trecere a frontierei de stat, care
este acceptat de statul român290;
- să posede viză sau permis de ședere acordate în condițiile OUG nr.
194/2002, sau , după caz, posedă orice autorizație care conferă titularului
drept de tranzit ori de ședere pe teritoriul Romaniei în baza unor acte
normative ale Uniunii Europene, obligatorii și aplicabile pentru România,
dacă prin înțelegeri internaționale nu s-a stabilit altfel ;
- să prezinte documente care justifică scopul şi condiţiile şederii lor şi
care fac dovada existenţei unor mijloace corespunzătoare atât pentru
întreţinere pe perioada şederii, cât şi pentru întoarcerea în ţara de origine sau
289
Străinii care intră pe teritoriul statului român sau care ies de pe acesta au obligaţia de a se supune
controlului pentru trecerea frontierei de stat, potrivit legii (art. 4, alin. 5 din O.U.G. nr. 194/2002).
290
Documentele de trecere a frontierei de stat sunt următoarele:
- paşapoartele, titlurile de voiaj, carnetele de marinar sau alte documente similare;
- cartea de identitate sau alte documente similare, pe bază de reciprocitate sau unilateral pentru cetăţenii
statelor aparţinând statelor stabilite prin hotărâre a Guvernului României;
- documentele de călătorie ale refugiaţilor, eliberate în baza Convenţiei de la Geneva din 1951;
- documentele de călătorie ale apatrizilor, eliberate de statele în care aceştia îşi au domiciliul (a se vedea în
acest sens, art. 10 din O.U.G. nr. 194/2002).

226
pentru tranzitul către alt stat în care există siguranţă că li se va permite
intrarea;
- să prezinte garanţii că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de
destinaţie sau că vor părăsi teritoriul României, în cazul străinilor aflaţi în
tranzit;
- să nu fie incluşi în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit
măsura interzicerii intrării în România sau care au fost declaraţi indezirabili;
- să nu prezinte un pericol pentru apărarea şi siguranţa naţională,
ordinea, sănătatea ori morala publică ;
-pe numele lor nu au fost introduse semnalări în Sistemul de Informații
Schengen, în scopul nepermiterii intrării ;
-nu prezintă pericol pentru apărarea și siguranța națională, ordine,
sănătatea ori moral publică ;
Trebuie să precizăm că, prin Legea nr. 357/2003 a fost introdus un nou
aliniat în cadrul art. 6 din O.U.G. nr. 194/2002, şi anume alin. (1 1) potrivit căruia
cetăţenilor statelor Uniunii Europene şi ale Spaţiului economic european li se
poate permite intrarea în România, fără a fi necesar să prezinte documente
care să justifice scopul şi condiţiile şederii lor şi fără a mai prezenta garanţii
că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de destinaţie.
Considerăm că această completare a O.U.G. nr. 194/2002 era necesară,
având în vedere faptul că una dintre condiţiile îndeplinirii aquis-ului
comunitar este armonizarea legislaţiei române cu cea europeană.
Să mai remarcăm faptul că O.U.G. nr. 194/2002 în art. 7 impune şi
transportatorilor anumite obligaţii în cazurile în care efectuează transporturi
de persoane străine în România. Bineînţeles că este vorba despre persoanele
care sunt autorizate în condiţiile legii să exercite aceste activități economice, sub
forma exlpoatării unor intreprinderi cu scop lucrativ.
Cu privire la această categorie de persoane, art. 7 prin cele 3 alineate ale
sale a instituit cateva obligatii specifice.

227
Principala obligaţie a companiilor de transport este de a verifica dacă
persoanele transportate posedă un document valabil de trecere a frontierei de stat
şi dacă posedă viza română sau permis de şedere valabil.
Nerespectarea acestei obligaţii, aceasta fiind una de rezultat, face să se
prezume culpa transportatorului care va fi obligat să asigure transportul imediat, al
străinilor în cauză, la locul de îmbarcare sau într-un alt loc pe care străinii îl
acceptă şi unde sunt acceptaţi. În cazul în care acest lucru nu este posibil,
transportatorul este obligat să suporte cheltuielile privind cazarea şi întreţinerea,
precum şi toate celelalte cheltuieli determinate de returnarea acestora (art. 7, alin.
(2) din O.U.G. nr. 194/2002).
Aceste obligaţii de returnare şi de suportare a cheltuielilor sunt
aplicabile şi companiilor de transport care aduc în România străini aflaţi în
tranzit, dar numai în două situaţii expres şi limitativ prevăzute de lege, şi
anume dacă:
- Transportatorul care urmează să-i preia pentru a-i aduce în ţara de
destinaţie refuză să-i îmbarce (art. 7, alin. 3 din O.U.G nr. 194/2002).
-Autorităţile statului de destinaţie nu permit intrarea străinilor şi îi returnează
în România.
Potrivit art. 8, alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 194/2002, astfel cum acesta
fost modificat şi completat prin Legea nr. 482/2004 precum și prin Legea nr.
151/2011, străinilor li se poate refuza refuză intrarea pe teritoriul statului
român în următoarele situaţii:
- Nu îndeplinesc condiţiile cu privire la intrarea pe teritoriul României
prevăzute de art. 6, alin. (1) din O.U.G. nr. 194/2002;
- Sunt semnalaţi de organizaţii internaţionale că finanţează, pregătesc,
sprijină sau comit acte de terorism;
- Există indicii că fac parte din grupuri infracţionale cu caracter transnaţional
sau că sprijină activitatea acestor grupuri;

228
- Există motive serioase să se considere că au săvârşit sau au participat la
săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii, prevăzute în convenţiile
internaţionale la care România este parte;
În afara acestor situații, conform alineatului 2 al art.8, organele poliției de
frontieră pot să nu permită intrarea străinilor pe teritoriul statului român și în
următoarele situații :
- Au săvârşit infracţiuni în perioada altor şederi în România ori în străinătate
împotriva statului sau a unui cetăţean român;
- Au introdus ori au încercat să introducă ilegal în România alţi străini;
- Au încălcat anterior, nejustificat, scopul declarat la obţinerea vizei sau,
după caz, la intrarea pe teritoriul României, au încălcat regimul vamal ori au trecut
sau încercat să treacă ilegal frontiera de stat a României ;
-Suferă de maladii care pot pune în pericol grav sănatatea publică, stabilite
prin ordin al Ministerului Sănătatii ;
Măsura nepermiterii intrării în România se motivează şi se comunică
imediat persoanei în cauză utilizând un formular prevăzut de Regulamentul (CE)
nr. 562/2006 al Parlamentului European și al Consiliului din 15 martie 2006 de
instituire a unui Cod comunitar privind regimul de trecere a forntierelor de către
persoane(Codul frontierelor Schenghen), precum și Departamentului Consular din
cadrul Ministerului Afacerilor Externe.
În urma acestei măsuri, străinul este obligat să părăsească imediat punctul
de trecere a frontierei de stat către ţara de origine sau orice altă destinaţie. Dacă
acest lucru nu este posibil, organele poliţiei de frontieră pot lua măsura cazării
străinului într-un loc amenajat în acest scop, în zona de tranzit, până la încetarea
motivelor care fac imposibilă plecarea acestuia, dar nu mai mult de 24 de ore de la
data cazării (art. 9, alin. 2 din O.U.G. nr. 194/2002).
În acest context, este util de știut că trecererea froniterei de stat prin
punctele de trecere a frontierei sau alte locri stabilite pentru trecerea
frontierei se face numai pe baza documentelor acceptate de statul roman,

229
potrivit acordurilor internaționale la care România este parte sau normelor
europene în materie, pentru trecerea frontierei(alin.1 al art. 10).
Conform prevederilor alineatului 3, Ministerul Afacerilor Externe, cu avizul
Ministerului Administrației și internelor, are obligația expresă de a actualiza anual
lista cuprinzând documentele de trecere a frontierei de stat acceptate de catre
statul român pentru intrarea în țară, documente emise de statele sau entitățile
internaționale, care se aprobă prin hotărâre a Guvernului.
5.5.3. Şederea străinilor în România.
Conform art. 11, alin. (1) din O.U.G. nr. 194/2002, străinii aflaţi temporar şi
în mod legal în România pot rămâne pe teritoriul statului român numai până la data
la care încetează dreptul de şedere stabilit prin viză sau, după caz, prin
permisul de şedere.
Şederea străinilor în România este de două feluri: temporară şi
permanentă, aceasta din urmă realizându-se prin stabilirea de către cetăţeanul
străin a domiciliului în România.
În privinţa străinilor care nu au obligaţia obţinerii vizei pentru a intra în
România, acestora li se permite accesul pe teritoriul României şi pot să rămână
până la 90 de zile în decursul oricărei perioade de 180 de zile, precedente
fiecărei zile de ședere pe teritoriul oricărui stat Schengen (alin.2 al art. 11)..
Relativ la străinii care se află în posesia unei vize eliberate de un stat
Schegen în condițiile Codului de vize, cu excepția vizelor care fac obiectul une
limitări pentru teritoriul României, pot intra și rămâne în Romania cu respectarea
valabilității vizei și a perioadei de ședere acordată prin viza respectivă.
Cât priveste categoriile de străini care au viză de lungă ședere și/sau
permise de ședere eliberate de alte state Schengen li se permite intrarea pe
teritoriul statului român și pot să rămână pentru o perioadă de maximum 90 de
zile în decursul oricărei perioade de 180 de zile precedente fiecărei zile de ședere
pe teritoriile celorlalte state Schnegen, altele decât cel care le-a eliberat viza de
lungă ședere și/ sau permisul de ședere.

230
O.U.G. nr. 194/2002 reglementează şi condiţiile cu privire la găzduirea
străinilor, prevăzând în art. 12 că, străinul precum și persoana care-l gazduiește
are obligaţia să anunţe despre aceasta organul de poliţie competent teritorial, în
termen de 3 zile de la data intrârii și respective a găzduirii
Pentru situaţia cazării în hoteluri sau în alte amenajări turistice, străinul
va îndeplini formalităţile de luare în evidenţă la administraţia locului respectiv care,
în termen de 24 de ore, va comunica datele necesare organului de poliţie
competent teritorial.
De asemenea, pe durata şederii în România, străinii sunt obligaţi să
declare la formaţiunea teritorială a Oficiului Roman pentru Imigrări, care le-a
acordat dreptul de şedere, următoarele:
- schimbarea adresei de reşedinţă sau domiciliu;
-orice modificare intervenită în situaţia personală (schimbarea cetăţeniei,
încheierea, desfacerea sau anularea căsătoriei, etc.);
- orice modificare privind angajarea sa în muncă;
- pierderea, prelungirea valabilităţii sau schimbarea documentului de trecere
a frontierei de stat (art. 13, din O.U.G. nr. 194/2002).
Străinii care își schimbă domiciliul sau reședința sunt datori ca în
termen de 15 zile de la data schimbării să anunțe Oficiul Român pentru Imigrări
competent teritorial, pentru luarea în evidență și efectuarea mențiunilor
corespunzătoare în documentele de identitate.
Dacă documentele de trecere a frontierei vor fi fost pierdute sau furate,
acea situație va trebui adusă la cunoștința organului de poliție competent teritorial,
în termen de 48 de ore de la producerea faptului respectiv.
Străinilor din România, li se recunoaște( acordă) și dreptul de a solicita
prelungirea dreptului de ședere temporară. În acest sens sunt relevante
prevederile art. 50 și următoarele din OUG nr. 194/2002.
În principiu, beneficiază de un astfel de drept străinii care au intrat în
Romania în temeiul unei vize de lungă ședere precum și aceia dintre ei care sunt
exceptați de la obligatia obținerii unei vize de lungă ședere. Aprobarea unei astfel

231
de prelungiri este dată de OUG nr. 194/2002 Oficiului Roman pentru Imigrări (ORI)
prin formatiunile sale teritoriale.
Dreptul de sedere temporară poate fi prelungit, succesiv pentru
perioade de câte maximum un an, dar numai sub rezerva îndeplinirii
cumulative a următoarelor condiții :
- Să nu fii intervenit in perioada sederii temporare vreun motiv de
nepermitere a intrarii in Romania, dintre cele reglementate de lege ;
- Scopul pentru care solicită prelungirea este identic cu cel pentru care a
solicitat acordarea dreptului de sedere temporară ori prelungirea lui
anterioară ;
- A respectat anterior scopul pentru care i-a fost acordat dreptul de sedere
temporară ;
- Face dovada deținerii legale a spațiului de locuit și dacă locuiește
efectiv la adresa pe care o declară, ca fiind reședința în România ;
- Prezintă dovada asigurării sociale de sănătate ;
- Prezintă dovada achitării taxelor aferente cererii de prelungire a
dreptului de ședere ;
- Sunt îndeplinite condițiile generale și speciale impuse de lege pentru
prelungirea dreptului de ședere
Prin derogare de la regula duratei prelungirii, o astfel de măsură
poate depăși un an, dacă sunt îndeplinite cerințele legii sau pe bază de
reciprocitate.
Sub aspect procedural, cererile de prelungire a dreptului de ședere
temporară trebuie depuse personal de către solicitanți, cu cel puțin 30 de zile
înainate de expirarea termenului pentru care a fost aprobată sederea temporară.
Cererile trebuie să fie însoțite de documentele justificative enumerate de art. 51 din
OUG nr. 194/2002 și se depun la formațiunile teritoriale ale ORI.
În ipoteza în care cererile de prelungire a dreptului de ședere temporară nu
îndeplinesc condițiile cumulative impuse de reglementarea legală, sau dacă

232
străinul se gășește în una din situațiile prevăzute de OUG nr.194/2002 care impun
revocarea dreptului de ședere temporară, cererea nu fi aprobată.
Refuzul de aprobare a cererii de prelungire a dreptului de ședere
temporară, cu motivarea aferentă se va comunica solicitantului prin decizia de
returnare( așa cum stabiește art. 52, alin 2 din ordonanța citată).
Dreptul de ședere pe termen lung, este reglementat de art. 70 și
următoarele din OUG nr. 194/2002.
Acest tip de drept se poate acorda pentru o perioadă nedeterminată
străinilor care, la data soluționării cererii formulate în acest scop sunt
titulari ai unui drept de ședere temporară sau sunt beneficiari ai protecției
internationale în România.
Sunt exceptați de la obținerea unui astfel de drept urmtaorele categorii
de străini :
-titularii dreptului de ședere temporară pentru studii ;
-solicitanții sau beneficiarii de protecție temporară ;
-solicitanții sau beneficiarii de protecție în România, alta decât protecția
internatională ;
-solicitanții de protecție internatională,
-titularii dreptului de ședere temporară conferit de viza de scurtă ședere,
viza diplomatică sau de serviciu.
Dreptul de ședere pe termen lung, obtinut în condițiile legii poate
înceta dacă intervine una sau mai multe din următoarele situații :
- anularea sau revocarea deciziei de acordare a unui astfel de drept ;
- în cazul obținerii unui drept de ședere pe termen lung din partea altui stat ;
-în cazul absenței de e teritoriul statului român pentru o perioadă mai
mare de 12 luni consecutive, cu exceptia unor situații determinate precis de către
prevederile literei c) a art. 70 alin.3 din OUG nr 194/2002 ;
- în cazul absenței de pe teritoriul statului român pentru o perioadă mia
mare de 6 ani consecutivi, chiar dacă în această periaodă a beneficiat de un drept

233
de ședere temporară în alt stat membru al UE, ori ale Spatiului Economic
European ori al Cinfederației Elvețiene ;
- la cerere ori in cazul dobândirii cetățeniei române ;
- în cazul anulării protectiei internaționale în condițiile Legii nr. 122/2006
privind azilul în România, atunci când dreptul de ședere pe termen lung a fost
obținut în calitate de benefciar al protecție internationale în România,
-în alte situații precis stabilite prin lege.
Pentru acordarea unui drept de ședere pe termen lung în Romania,
solicitantul trebuie să îndeplinească, cumulativ, urmtoarele condiții:
-Să fi avut un drept de ședere temporară sau să fi beneficat de protecție
internațională pe teritoriul României, în mod continuu în ultimii 5 ani, anteriori
depunerii cererii și dacă în acea perioadă, spre exemplu, nu a absentat de pe
teritoriul Romaniei mai mult de 6 luni consecutive și nu depășeste 10 luni de
absență(nejustificată, în conditiile legii) în total ; în această perioadă împotriva
străinului nu a fost dispusă nici o măsură de de îndepărtare de pe teritoriul
national ; etc( a se vedea condițiile reglementate de art. 71 alin.1 litera a)
subpunctele I-VII) ;
-Fac dovada deținerii mijloacelor de întreținere la nivelul salariului de bază
minim brut pe țară, garantat în plată ;
- Fac dovada asigurării sociale de sănătate ;
- Fac dovada deținerii legale a spațiului de locuit, în condițiile legii ;
- Cunosc limba romană cel puțin la un nivel satisfăcător ;
- Nu prezintă pericol pentru ordinea publică sau securitatea natională
Anumitor categorii de străini cum ar fi : cei născuți în Romania ; cei a
căror ședere este în interesul statului roman ; minorii ai căror părinți sunt titularii
unui drept de ședere pe termen lung ; cei care fac dovada că au efectuat investiții
de minimum 1000.000 euro sau au creat peste 100 de locuri de muncă cu normă
întreagă, li se poate acorda dreptul de sedere îndelungată fără îndeplinirea
cerintelor impuse de alin.1 al art. 71 din OUG nr. 194/2002.

234
Dreptul de ședere pe termen lung se aprobă , la cererea celui interesat,
însotiță de documentele justificative enumerate de OUG nr. 194/2002(art 72 alin.1)
de către seful ORI, în termen de 6 luni de la data înregistrarii cererii, termen care
poate fi prelungit cu incă 3 luni .Aprobarea cererii este urmată de emiterea și
eliberarea unui permis de ședere pe termen lung.
În cazul în care solicitantul dreptului de ședere pe termen lung nu
îndeplinește condițiile pentru acordarea lui, șeful ORI va emite o decizie
motivată de refuz, decizie care se va comunica solicitantului și care poate fi
atacată în contencios administrativ la Curtea de Appel București în termen de
30 de zile de la data comunicării.
5.5.4. Drepturile străinilor în România.
Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 194/2002, “străinii care locuiesc legal în
România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor,
garantată de Constituţie şi de alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în
tratatele internaţionale la care România este parte”.
După cum lesne se poate observa, România a adoptat, în privinţa străinilor,
regimul naţional.
În esenţă, străinii au următoarele drepturi:
- Dreptul de a-şi stabili domiciliul sau, după caz, reşedinţa oriunde pe
teritoriul României;
- Dreptul de a reintra în România pe toată durata valabilităţii permisului de
şedere, în cazul părăsirii temporare a spaţiului românesc;
- Dreptul de a beneficia de măsuri de protecţie socială din partea statului, în
aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români. Acest drept îl au doar străinii care au
reşedinţa sau domiciliul în România;
- Dreptul de a solicita Oficiul Român pentru Imigrări, corectarea sau
eliminarea unei date eronate din anumite documente eliberate de aceasta;
- Dreptul de avea acces al învăţământul de toate gradele, la activitățile
școlare și de instruire în societate;
5.5.5. Obligaţiile străinilor în România.

235
Obligaţiile străinilor sunt reglementate expres în art. 4 din O.U.G. nr.
194/2002 care, în alin.(1), stabileşte regula generală în această materie,
prevăzând că “pe timpul şederii în România străinii sunt obligaţi să respecte
legislaţia română”.
În continuare, vom prezenta în mod succint obligaţiile străinilor în
România, obligaţii care, datorită caracterului lor negativ(ca prestaţie), au mai
mult natura unor interdicţii:
- Obligaţia de a nu înfiinţa pe teritoriul României partide politice sau alte
asemenea organizaţii;
- Obligaţia de a nu face parte din partide politice sau alte asemenea
organizaţii;
- Obligaţia (interdicţia) de a nu ocupa funcţii şi demnităţi politice;
- Obligaţia de a nu finanţa partide politice;
- Obligaţia de a respecta scopul pentru care li s-a acordat dreptul de a intra
şi, după caz, de a rămâne pe teritoriul României.
-Obligația de a nu participa la manifestații ori întruniri care aduc atingere
ordinii publice ori securității naționale.
5.5.6. Ieşirea străinilor de pe teritoriul României.
În principiu, ieşirea străinilor din România se face tot pe baza actelor
prevăzute de lege, acte care trebuie să poarte vizele române.
În situaţia în care străinul nu mai este în posesia documentului de
trecere a frontierei de stat, în baza căruia a intrat în ţară, trebuie să prezinte la
ieşirea din ţară un nou document, valabil, de trecere a frontierei de stat. În această
situaţie, organele poliţiei de frontieră permit ieşirea din ţară, fară a mai fi necesară
vreo altă formalitate(art. 14).
În cazul străinilor care au cetăţenia mai multor state, ieşirea se face pe
baza documentului de trecere a frontierei de stat cu care au intrat. În cazuri
deosebite, organele poliţiei de frontieră pot permite ieşirea din ţară şi în baza
documentului care atestă o altă cetăţenie (art. 14, alin. 2 din O.U.G. nr.194/2002).

236
Art.15 din O.U.G. nr. 194/2002 reglementează şi situaţii în care
străinului nu îi este permisă ieşirea din ţară.
Acestea ar putea fi una din următoarele:
-străinul este învinuit sau inculpat într-o cauză penală şi instanţa a dispus
măsura interdicţiei de părăsire a localităţii sau a ţării;
-străinul a fost condamnat prin hotărâre judecătorească definitivă şi are de
executat o pedeapsă privativă de libertate.
În oricare din situațiile de nepermitere a ieșirii străinilor din România, o
astfel măsură va putea fi pusă în aplicare de către organele competente din
cadrul Ministerului Administrației și Internelor, numai pe baza documentelor
corespunzatoare întocmite de către procuror, de către instanțele de
judecată, ori de către organele prevăzute de lege să pună în executare
pedeapsa închisorii, care conțin o asemenea măsură și sunt transmise
pentru punerea în aplicare.
Punerea în aplicare a oricăreia din măsurile enumerate se va realiza prin
instituirea consemnului nominal la frontieră de către organele poliției de
frontieră.
În mod simetric invers, încetarea măsurii de nepermitere a ieșirii se va
realiza prin anularea consemnului nominal, la solicitarea scrisă a autorității
publice căreia îi revine o astfel de competență, conform legii(art. 16).
5.5.7. Unele considerații privind regimul juridic al acordării vizelor.
Viza, potrivit prevederilor art.2 litera g) din OUG nr. 194/2002, este
autorizația materializată prin aplicarea unui colant pe un document de trecere
a frontierei de stat valabil, sau, după caz, pe fila separată pentru aplicarea
vizei, care conferă titularului dreptul să solicite tranzitul aeroportuar, tranzitul
ori șederea temporară pentru o perioadă determinată cu îndeplinirea
condițiilor prevăzute de această ordonață de urgență.
Potrivit aceluiași act normativ, viza poate fi de mai multe feluri și anume :
viza de scurtă ședere, viza de lungă ședere, viza de tranzit aeroportuar, viza
dilpomatică și de serviciu.

237
Viza, indiferent de tipul ei, sub aspectul formei, conținutului și a elementelor
de securizare, se aprobă prin hotărâre a Guvernului României, la pronunerea
Ministerului Afacerilor Externe și cu consultarea Ministerului Administrației
și Internelor, acele elemente structurale trebuind să fie în concordanță cu
standardele UE. Fiecare tip de viză este desemnată printr-un anumit simbol, cum
ar fi : A, B, C, D/AE, D/AP, etc.
Viza, conform prevederilor art. 18, conferă titularului ei dreptul de a
intra pe teritoriul României numai în situația în care, în momentul prezentării
acestuia în punctul de trecere a frontierei de stat se constată de către
organele Poliției de Frontieră Române că nu există vreunul din motivele de
nepermitere a intrării în România, prevăzute de lege.Trebuie reținut că dreptul
de ședere acordat prin viză se poate exercita numai în perioada de valabilitate a
vizei.
Conform prevederilor art. 19, sunt exceptați de la obligativitatea vizelor
cetățenii statelor cu care România a încheiat acorduri în acest sens, în
condițiile și pentru perioadele de ședere stabilite prin aceste acorduri.
În mod special, străinii care au calitate de piloți de aeronave precum și
ceilalți membri ai echipajului, titulari ai unei licențe de zbor ai unui certificat
de echipaj, sunt scutiți de obligativitatea de avea pașaport și de a avea viză,
dar numai în situațiile în care se află în exercițiul funcțiunii și dacă :
-nu părăsesc aeroportul de escală sau cel de destinație;
-nu părăsesc orașul situat în apropierea aeroportului, sau
-dacă nu părăsesc aeroportul decât pentru a merge la alt aeroport
românesc.
Viza română, potrivit prevederilor art. 27 din OUG nr. 194/2002, se va
putea acorda numai dacă :
-solicitantul îndeplinește condițiile de a fi primit in România ;
-dacă nu există motive de neprimire a străinului;
-dacă nu există motive să se creadă că viza a fost solicitată în scopul
migrării ilegale ;

238
-dacă străinul nu a fost condamnat definitiv pentru infracțiuni săvărșite în
străinatate, incompatibile cu scopul pentru care se solicită acordarea vizei ;
-dacă pe numele străinului nu a fost introdusă alertă privind refuzul eliberării
vizei în Sistemul informatic integrat de probleme de migrație, azil și vize, etc;
-documentul de călătorie nu este contrafăcut, fals sau falsificat ;
-nu există îndoieli întemeiate cu privire la autenticitatea documentelor
justificative înaintate de către solicitant sau cu privire la veridicitatea datelor pe
care le cuprind, la gradul de încredere care poate fi acordat declaratiilor
solicitantului sau cu privire la intenția acestuia de a părăsi teritoriul Romaniei
înainte de expirarea vizei pe care o solicită.
Viza română se acordă de către misiunile diplomatice și consulare ale
României. Aceasta autorizație va putea fi anulată sau revocată, conform art.
33 din OUG nr. 194/2002, în străinătate de către misiunile diplomatice sau
oficiile consulare ale României, iar în țară de către organele Poliției de
Frontieră, cu ocazia controlului pentru trecerea frontierei de stat sau cu
ocazia depistării persoanelor care au trecut sau au încercat să treacă ilegal
frontiera de stat, ori de către Oficiul Român pentru Imigrări, atunci când
străinii se află pe teritoriul statului român.
Punerea în executare a măsurii anulării sau revocării vizei în țară se
face de către organele poliției de frontieră ori după caz, ale Oficiului Român pentru
Imigrări.
5.5.8. Categoriile de vize române.
Viza de lungă ședere, reglementată de prevederile art. 24, se poate
acorda străinilor, la solicitarea acestora, pentru o perioadă de 90 de zile, cu una
sau mai multe călătorii, pentru unul sau mai multe din următoarele scopuri :
- defășurarea unor activități economice organizate și reglementate prin legi
speciale :
- desfășurarea de activități profesionale liberale reglementate de legi
speciale ;

239
- desfășurarea de activități comerciale de către străinii care urmează să
devină acționari sau asociați cu atribuții de conducere și administrare a unor
societăți comerciale din România ;
-angajare în muncă, aceast tip de viză se va putea acorda inclusiv sportivilor
străini care se vor angaja cu contracte de muncă la cluburi sportive de nationalitate
română ;
- detașare, străini angajați ai unor persoane juridice străine care urmează să
desfășoare activități in România ;
-studii de diferite niveluri, inclusiv masterale și doctorale ;
- reîntregirea familiei ;
- activități religioase ;
- activități de cercetare științifică
- alte scopuri ;
Acest tip de viză dă dreptul titularului său să formuleze o cerere de
prelungire a dreptului de ședere temporară pentru o perioadă de mai mare de 90
de zile, dar numai dacă sunt îndeplinite cerintele speciale ale OUG nr 194/2001.
Viza de scurtă ședere, este acel tip de viză care permite străinilor să
solicite intrarea pe teritoriul României, pentru alte motive decât imigrarea, în
vederea unei șederi neintrerupte sau a mai multor șederi a căror durată să nu
depățească 90 de zile în decrsul unei periaode de 180 de zile precedente fiecărei
zile de ședere pe teritoriul României. Viza de acest tip poate acorda una sau mai
multe intrari. În cazul anumitor categorii de străini, care se încadrează în cerințele
speciale instituite de prevederile art. 23 alin. 3, viza de scurtă ședere poate fi
acordată, cu întrări multiple, chiar și pentru un an ori, în mod exceptional, pentru o
durată de 5 ani.
Viza de tranzit, este acel tip de viză care permite unui străin să
tranziteze teritoriul României, prin două sau mai multe tranzituri, dar durata
fiecăruia nu va putea depăși 5 zile(art.22).
Scopurile în care se pot acorda astfel de vize, pot viza. misiuni politice,
administrative, de utilitate publică ; motive turistice ;, vizite la cetățeni român ;

240
afaceri ; transport( ca activitate profesională) ; activități sportive ;, culturale,
științifice, umanitare, tratament medical de scurtăc durată ,etc
Viza de tranzit aeroportuar , este acel tip de viză(autorizatie) acordată de
către misiunile diplomatice și consulare ale României care permite străinilor să
teeacă prin zona internațională de tranzit a unui aeroport român, fără a intra pe
teritoriul statului român, cu ocazia unei escale sau a unui transfer între două
tronsoane lae unui zbor internațional.
Viza diplomatică și viza de serviciu, aceste tipuri de viză dau dreptul
străinilor titulari ai unui pașaport diplomatic, respectiv de serviciu ,care
urmează să îndeplinească o funcție oficială ca membri ai unei reprezentanțe
diplomatice sau ai unui oficiu consular al statului de apartenență în România.
Beneficiarii unor astfel de vize pot fi doar titularii de pașapoarte
diplomatice,de serviciu ori cele asimilate acestora, și se eliberează la
solicitarea ministerului de resort ori la solicitarea unei reprezentanțte diplomatice
și/sau consulate ale statului de către aparțin acei străini. Astfel de vize se vor
acorda și membrilor familiilor acelor categoriilor de persoane menționate, fiind
valabile pe întreaga durată a misiunii oficiale ori pe durata convenită între cele
două state implicate( român și trimițător).
5.5.9. Dreptul străinilor de a-şi stabili domiciliul în România.
În conformitate cu prevederile art. 76 din OUG nr.194/2002, străinii titulari
ai unui drpet de ședere pe termen lung au dreptul să-și stabilească sau să-și
schimbe domiciliul pe teritoriul României, în aceleași condiții ca și cetățenii
români.
Așadar, străinilor, sub aspectul dreptului de stabilire ori schimbare a
domiciliului în Romania li se aplică regimul național, instituit în principal de
prevederile art. 86-97 din Codul civil, ca drept comun și de OUG nr. 97/ 2005
privind evidența, domiciliul, reședința și actele de identitate ale cetățenilor
români.

241
5.5.10. Regimul juridic al șederii ilegale.(art. 81 și urm. din OUG
nr194/2002****

242
CAPITOLUL II. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STATUTUL
PERSOANEI FIZICE

Secțiunea 1.Normele conflictuale privind starea şi capacitatea


persoanei fizice.
1.1. Consideraţii de ordin introductiv.
Potrivit doctrinei românesti, starea civilă reprezintă “totalitatea elementelor
care rezultă din actele şi faptele de stare civilă, ansamblul de elemente prin care
persoana fizică se individualizează în familie şi societate” 291. Starea civilă face
parte din categoria mai largă a atributelor de identificare a persoanelor fizice,
alături de nume, domiciliu, reședință, etc.
Starea civilă nu se confundă cu elementele sale componente deoarece,
aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, “deşi uneori starea civilă
rezultă, în condiţiile prevăzute de lege, dintr-un act juridic al părţilor, de
exemplu căsătoria ori adopţia, totuşi starea civilă nu se confundă cu actul pe
care se bazează, acestea fiind distincte”292.
În ceea ce priveşte capacitatea juridică a persoanelor sau personalitatea lor
juridică, cum se mai desemenează această aptitudine, să ne reamintim că
aceasta se prezintă sub cele două forme ale sale, şi anume: capacitatea de
folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.
Starea civilă nu se confundă cu capacitatea civilă, deoarece o
persoană poate să nu aibă capacitate de exerciţiu, dar întotdeauna ea are o
stare civilă. Potrivit legislaţiei actuale, capacitatea de exerciţiu poate fi
influenţată de starea civilă atunci când femeia sau bărbatul minor se
căsătoresc şi dobândesc, pe această cale, capacitate deplină de exerciţiu.
1.2. Aplicarea legii naţionale.
Statutul personal este legat de legislaţia locului de origine sau al reședinței
obișnuite(în concepția noului C.civ.) a unei persoane. De aceea, în materia

291
I.P. Filipescu, op. cit., p. 271.
292
Idem, p. 272.

243
statutului persoanei fizice se aplică legea naţională (legea cetăţeniei) a persoanei
în cauză293.
Potrivit art. 2572 din Codul civil, “starea și capacitatea persoanei
fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă, prin dispoziţii speciale, nu
se prevede altfel”(alin.1).Prin urmare, legea naţională (lex patriae) este legea
statului a cărui cetăţenie o are persoana respectivă, aşa cum prevede Codul
civil. Spre exemplu, pentru cetăţeanul român, legea naţională este cea română,
pentru cel francez este legea franceză, pentru cetățean ul spaniol, legea națională
este legea spaniolă, etc.. Cetăţenia constituie, aşadar, punctul de legătură pentru
norma conflictuală în al cărei conţinut intră starea și capacitatea persoanei fizice.
Dacă o persoană are mai multe cetățenii, conform art. 2568 alin.2 C.civ.,
legea națională va fi considerată ”legea aceluia dintre state a cărui cetățenie
o are și de care este cel mai strâns legată, în special de reședința sa
obișnuită”.În ceea ce îi privește pe apatrizi și chiar pe refugiați, ”trimiterea la
legea națională este înțeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are
reședința obișnuită”(alin3 și 4).
Având în vedere aspectele menţionate, rezultă că aplicarea legii naţionale
(lex patriae) constituie regula în materie, de la care, aşa cum rezultă din teza finală
a art. 2572 alin.1, se poate deroga doar prin dispoziţii legale speciale.
În doctrina de specialitate294, s-au adus câteva argumente în fundamentarea
regulii aplicării legii naţionale 295, cele mai importante dintre acestea fiind
următoarele:
293
În doctrină, s-a arătat că noţiunea de statut personal din dreptul internaţional privat nu are acelaşi conţinut
cu noţiunea de statut personal din dreptul civil intern. În dreptul civil intern, în conţinutul statutului personal
intră starea şi capacitatea persoanelor. În dreptul internaţional privat, conţinutul statutului personal raportat la
conţintul aceleiaşi noţiuni din dreptul intern, cunoaşte două dimensiuni de diferenţiere:
- o extindere a conţinutului – în sensul că statutul personal cuprinde starea civilă, numele, domiciliul,
capacitatea juridică, precum şi relaţiile de familie ale persoanei fizice;
- o limitare a conţinutului – în sensul că aspectele aspectele legate de regimul matrimonial, incapacităţile
speciale sunt supuse altei legi decât cea care cârmuieşte statutul personal (Nicoleta Diaconu, Drept
internaţional privat. Curs universitar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 135.
294
T.R. Popescu, Drept internaţional privat, Ed. Romfel, Bucureşti, 1994, p. 160 şi urm; D.A. Sitaru, op. cit.,
p. 164.
295
Norma conflictuală lex patriae este tradiţională în dreptul internaţional privat român, ea fiind prevăzută şi
în art. 2, alin. (2) Cod civil (abrogat prin Legea nr. 105/1992), care prevedea că “legile relative la starea civilă
şi la capacitatea persoanelor urmăresc pe români, chiar când ei îşi au reşedinţa în străinătate”.

244
- Caracterul de stabilitate al cetăţeniei, care se dobândeşte şi se pierde
numai în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege ;
- Caracterul de certitudine a cetăţeniei, care se probează cu înscrisuri
oficiale eliberate de autorităţile statului despre a cărui cetăţenie este vorba;
Determinarea şi proba cetăţeniei se fac, conform art. 2.569 din Cciv, ”
în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă”. Se poate lesne
observa că prevederea legală menţionată constituie o excepţie de la regula
calificării instituţiilor juridice după legea forului (lex fori). Spre exemplu, dacă un
cetăţean francez, invocă în România cetăţenia franceza, proba acesteia se va face
potrivit dreptului francez (normelor care reglementează cetăţenia) şi nicidecum
conform dreptului român, chiar dacă, aşa cum am arătat, calificarea instituţiilor
juridice se face, de regulă, după legea forului.
Conform art. 2570, alin.1, în sensul noului Cod civil, respectiv al cărții
referitoare la reporturile de drept internațional privat, ”reședința obișnuită a
persoanei fizice este în statul în care își are locuința principală, chiar dacă
nu a îndeplinit formalițățile legale de înregistrare. Reședința obișnuită a unei
persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale este locul
unde această persoană are stabilimentul principal”.
Potrivit prevederilor alin.2, în procesul de determinare a locuinței
principale trebuie ținut seama de o serie de circumstanțe personale și
profesionale care pot permite concluzia că persoana în cauză are legături durabile
cu un anumit stat sau doar că are intenția de a stabili în viitor astfel de legături.
1.3. Situaţia aplicării altei legi decât lex patriae în materia statutului
persoanei fizice.
După cum am precizat în rândurile anterioare, „starea și capacitatea
persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin
dispoziţii speciale, nu se prevede altfel”. Astfel de dispoziții speciale, pot fi
considerate, spre exemplu, dispozițiile art. 2568 din C. civ, din care am citat
în cele precedente, dispoziții care conțin un criteriu subsidiar pentru a
determina legea națională a unor persoane cu cetățenii duble sau multiple,

245
ori fără cetățenie. Un astfel de criteriu, este acela al reședinței obișnuite. Se
poate observa că legiuitorul român din 2009 a optat în favoarea criteriului subsidiar
al reședinței obișnuite, în defavoarea criteriului domiciliului, criteriu cu care opera
abrogata Lege 105/1992
În acest contex, se impune precizarea că normele conflictuale privind
statutul persoanei fizice au un caracter imperativ, de la care părţile nu pot,
prin acordul lor de voinţă, să deroge. În acest sens, în literatura de specialitate
s-a statuat că „norma conflictuală privind starea şi capacitatea cetăţenilor români
este de ordine publică”, invocându-se prevederile art. 168, alin. (2) din abrogata
Legea nr. 105/1992296.
1.4. Domeniul de aplicare a legii naţionale în materia statutului
persoanei fizice297.
Următoarele instituţii juridice sunt guvernate de legea privind statutul
persoanei fizice:
A. Starea civilă a persoanei fizice.
Sunt supuse lui lex patrie următoarele elemente personale care izvorăsc din
acte şi fapte de stare civilă de care legea leagă anumite efecte juridice specifice şi
care au rolul de a identifica persoana fizică în familie şi societate:
-filiaţia (persoana are sau nu stabilită filiaţia; filiaţia este sau nu din
căsătorie etc.);
- căsătoria (persoana este căsătorită sau necăsătorită, divorţată etc.);
- adopţia (calitatea de adoptat, calitatea de adoptator, etc.);
- rudenia (persoana este sau nu rudă cu o altă persoană etc.);
De asemenea, sunt guvernate de lex personalis folosinţa stării civile
(posesia de stat) şi acţiunile de stare civilă. O precizare se impune cu privire la
acest aspect: întocmirea înscrisurilor consemnând acte şi fapte de stare civilă nu

296
D.A. Sitaru, op. cit., p. 166.
297
Precizăm că pentru expunerea domeniului de aplicare a legii naţionale în materia statutului persoanei
fizice, ne-am inspirat (aşa cum am mai arătat şi în cuvântul înainte al acestui curs) din structura clasică a
renumitului tratat de drept internaţional privat a distinsului autor D.A. Sitaru (op.cit., p. 167).

246
este suspusă lui lex personalis ci legii locului încheierii actului (locus regit actum)
sau legii autorităţii care efectuează înregistrarea (auctor regit actum).
B. Capacitatea civilă a persoanei fizice.
Lex patrie se aplică atât în privinţa capacităţii de folosinţă cât şi în privinţa
capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice.
- Capacitatea de folosinţă este guvernată de legea naţională a
persoanei fizice în cauză. Astfel, potrivit art. 2573 din C.civ., „începutul şi
încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei
persoane”.
-Incapacităţile de folosinţă, au un caracter special, ele fiind expres şi
limitativ prevăzute de lege, astfel că acestea suprimă persoanei fizice
posibilitatea de a avea unele drepturi şi obligaţii civile. În materia dreptului
internaţional privat aceste incapacităţi speciale sunt guvernate de norme
conflictuale diverse, în funcţie de calificarea care li se face.
Astfel, incapacităţile absolute, sunt guvernate, în principiu, de legea
naţională a persoanei ocrotite, în timp ce incapacităţile relative sunt
guvernate, în principiu, de legea actului interzis. În acest sens sunt edificatoare
prevederile alin.2 ale art.2572, potrivit cărora, ”incapacitățile speciale referitoare
la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile acelui raport juridic” 298. Cu
alte cuvinte, pentru a putea stabili dacă părțile unui anumit raport juridic cu
elemente de extraneitate sunt atinse de anumite incapacități speciale de folosință
este necesar să se stabilească, mai întăi, legea care guvernează pe fond raportul
juridic supus analizei.
În ceea ce privește momentul de sfârşit al capacităţii de folosinţă a
persoanei fizice, cu excepția cazului morții fizic constatate, art. 2574,
stabilește că „declararea morții, stabilirea decesului și a datei prezumate a
morții, precum și prezumția că cel dispărut este în viață sunt cârmuite de

298
A se vedea, în acest sens: D.Lupașcu; D.Ungureanu, Drept internațional privat. Actualizat în raport de noul
Cod civil, noul Cod de procedură civilă și Regulamentele Uniunii Europene, Editura Universul Juridic,
București 2012, p. 111..

247
ultima lege națională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi
identificată, se aplică legea română”.
-Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este guvernată de legea
naţională, în conţinutul acesteia intrând aptitudinea de a încheia personal
(fără încuvinţarea ocrotitorului legal) acte juridice. În acest sens, art. 2572 din
Cciv prevede că „starea și capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei
fizice sunt cârmuite de legea sa naţională…”.
Incapacităţile de exerciţiu se referă la toate categoriile de acte juridice ale
incapabilului şi sunt guvernate de legea naţională a acestuia (minor sau interzis
judecătoresc).
Aşadar, legea naţională a persoanei incapabile va reglementa
următoarele categorii de chestiuni juridice:
- actele juridice la care aceasta nu are dreptul să participe în calitate de
parte;
-sancţiunea nerespectării incapacităţii (nulitatea actului, cazurile de
nulitate şi felurile acesteia, persoanele care o pot invoca, termenul în care
poate fi invocată,etc.).
În privinţa reprezentării legale a persoanei fizice lipsite de capacitate
de exerciţiu, precum şi în privinţa asistării persoanei fizice cu capacitate de
exerciţiu restrânsă, Codul civil nu conține reglementari cu caracter special,
spre deosebire de abrogata Lege 105/1992. Așa fiind, se impune a reține
punctul de vedere exprimat de doctrină, conform căruia, în astfel de
situații,”potrivit prevederilor art. 2611 C.civ., legea aplicabilă se stabilește
potrivit Convenției privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea,
executarea și cooperarea cu privire la răspunderea părintească și măsurile
de protecție a copiilor, adoptată la Haga la 19 octombrie 1996, ratificată prin
Legea nr. 361/2007”299.
În ceea ce priveşte efectele dobândirii majoratului sub imperiul unei
anumite legi, art. 2575 din C.civ. face aplicarea principiului legii mai

299
Idem, p. 111.

248
favorabile în materia conflictului mobil de legi, prevăzând că “schimbarea
legii naționale a persoanei nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit
legii aplicabile la momentul dobândirii”. Se poate observa că textul de lege
precitat reprezintă o aplicare a teoriei drepturilor câştigate.
Spre exemplu, dacă cetățeanul unui anumit stat a dobândit majoratul de
vărsta de 18 ani, conform legii sale naționale și apoi, în același an își schimbă
cetățenia într-un alt stat în care majoratul de dobândește, spre exemplu, la vârsta
de 22 ani, schimbarea legii naționale nu va putea aduce atingere, în nici un mod,
majoratului(dobândirii capacității de exercițiu depline) dobândit sub legea națională
anterioară.
1.5. Excepţia de la aplicarea legii personale competente cu privire la
capacitatea persoanei fizice.
Excepţia de la aplicarea legii personale competente, cunoscută în literatura
de specialitate300 şi sub denumirea de „teoria interesului naţional” este
prevăzută de art. 2579 alin.1 din C.civ, potrivit căruia “persoana care, potrivit
legii naţionale, este lipsită de capacitate sau care are capacitate de exerciţiu
restrână, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care, cu
bună-credinţă, la momentul încheierii actului și conform legii locului unde
actul a fost încheiat, a considerat-o ca fiind deplin capabilă.Această regulă
nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moștenire și la drepturi
reale asupra imobilelor situate în alt stat decât cel al încheierii actului”.
În mod similar, în conformitate cu prevederile alin.2 al art. 2579, ”lipsa
capacității de reprezentant, stabilită potrivit legii aplicabile ocrotirii persoanei fizice,
nu poate fi opusă terțului care cu bună-credință s-a încrezut în această calitate,
potrivit legii locului unde actul a fost întocmit, dacă actul a fost încheiat între
prezenți și pe teritoriul aceluiași stat”.
Spre a ilustra modul în care poate funcționa aplicarea teoriei interesului
național vom prezenta, în cele de urmează un caz devenit clasic, în doctrina și
practica dreptului internațional privat. „Speţa lider (clasică) în această materie,

300
D.A. Sitaru, op. cit., p. 170; T.R. Popescu, op. cit., p. 163; I.P. Filipescu, op. cit., p. 289.

249
cunoscută sub numele speţa Lizardi a fost soluţionată în anul 1861 în faţa
instanţelor franceze: un cetăţean mexican, pe nume Lizardi, care locuia la Paris, a
cumpărat de la un bijutier francez bijuterii de valoare, pe care urma să le plătească
prin cambiile pe care le-a emis cu acea ocazie. Când aceste cambii au fost
prezentate spre plată, mexicanul, prin tutorele său, a invocat nulitatea contractului
pentru incapacitatea sa, arătând că, deşi la data asumării obligaţiei prin cambii, el
împlinse 21 de ani, deci era capabil conform legii franceze din 1861, nu era capabil
potrivit legii sale naţionale, conform căreia capacitatea se dobândeşte la vârsta de
25 de ani, această din urmă lege fiind aplicabilă în speţă, în temeiul normei
conflictuale franceze care, pentru capacitatea persoanei, trimite la legea naţională
(lex patriae). Instanţele franceze au validat însă contractul de vânzare-cumpărare a
bijuteriilor, considerând că, atunci când incapacitatea unui străin, dată de legea lui
naţională, duce la lezarea interesului naţional francez, prin prejudicierea unui
cetăţean naţional care a acţionat cu bună-credinţă, legea naţională a străinului
trebuie înlăturată şi înlocuită cu legea locală, care îl declară capabil pe respectivul
străin. În speţă, în cazul în care contractul de vânzare-cumpărare ar fi fost anulat,
vânzătorul francez ar fi fost prejudiciat prin faptul că bijuteriile nu ar mai fi putut fi
restituite, fiind înstrăinate între timp de către cumpărătorul mexican” 301.
Condiţiile cumulative ale aplicării teoriei interesului naţional sunt 302:
-persoana să fie lipsită de capacitate de exerciţiu sau să aibă
capacitate de exerciţiu restrânsă, potrivit legii sale personale, dar să aibă
capacitate deplină potrivit legii forului;
- actul să fi fost redactat (incheiat) în ţara forului;
- contractantul naţional să fie de bună-credinţă în sensul că acesta nu
a cunoscut şi nici nu avea posibilitatea să cunoască faptul că străinul este
incapabil, potrivit legii sale naţionale;
- anularea actului să fie de natură a produce un prejudiciu nejustificat
contractantului naţional.

301
D.A. Sitaru, op. cit., p. 171.
302
Idem, p. 171.

250
Teoria interesului naţional îşi găseşte fundamentul în următoarele temeiuri:
- ocrotirea ordinii publice de drept internaţional privat al forului;
- necunoaşterea scuzabilă a legii străine de către cetăţeanul naţional;
1.6. În strânsă legătură cu problematica capacității persoanei fizice se
află și problema drepturilor inerente acestui tip de subiect de drept.
În acest sens, să ne reamintim că, potrivit prevederilor art. 58,alin.1, din noul
Cod civil, ”orice persoană are dreptul la viață, la sănătate, la integritatea fizică
și psihică, la demnitate, la propria imagine, la respectarea vieții private,
precum și alte asemenea drepturi recunoscute de lege” . Aceste categorii de
drepturi, mai sunt cunoscute și sub denumirea de drepturi ale personalității și se
bucură, și în materia dreptului internațional privat, de o reglementare, ce-i drept,
minimală, dar relevantă și importantă. În acest sens, art. 2577 statuează că,
”existența și conținutul drepturilor inerente ființei umane sunt supuse legii
naționale a persoanei fizice”. Așadar, făcând parte din conținutul capacității
de folosință, drepturile personalității vor fi reglementate, potrivit normelor
conflictuale ale forului român, de legea națională a persoanei fizice, astfel
cum aceasta este determinabilă conform prevederilor aceleiași legi a forului,
norma conflictuală conținută de art. 2577 fiind una unilaterală.
1.7.Legea aplicabilă ocrotirii majorului.
Prin conținutul art. 2578 din noul Cod civil, legiuitorul român a instituit
câteva norme conflictuale, esențiale pentru soluționare posibilelor conflicte
de legi care se pot ivi relativ la raporturile juridice in care se impun măsuri de
ocrotire a persoanelor majore, respectiv a acelora care au capacitate de
exercițiu deplină dar care din diverse motive nu și–o pot exercita deloc sau
în mod adecvat.
Conform prevederilor alin.1 al art. 2578, în materia măsurilor privind
ocrotirea unor persoane majore, aflate in situații speciale, cum ar fi alienații ori
debilii mintali, sau persoanele care deși capabile, datorită vârstei, stării de
sănătate, etc, nu-și pot exercita in mod adecvat drepturile și îndeplinii obligațiile
fiind necesară instituirea măsurii curatelei, norma conflictuală aplicabilă este

251
aceea ca astfel de măsuri sunt supuse legii statului unde persoana supusă
măsurilor de ocrotire își are reședința obișnuită, prin raportare la momentul
instituirii tutelei ori a curatelei, după caz.
Prin derogare de la această regulă conflictuală, autoritatea care este
competentă să instituie măsura de ocrotire impusă de situația persoanei
fizice având capacitate de exercițiu, va putea lua în considerare ori să aplice
și legea unui alt stat, dar cu care situația persoanei respective prezintă cele
mai strânse legături, soluție normativă prevăzută de alin.2 al articolului citat.
În ipoteza în care o persoană cu capacitate de exercițiu deplină dar care
datorită unor motive obiective nu se poate ingriji în mod adecvat de interesele
sale, va acorda o imputernicire în acest scop unei alte persoane, legea care
va guverna raportul juridic din care s-a născut puterea de reprezentare va fi
legea statului unde persoana reprezentată își are reședința obișnuită( a se
vedea prevederile alin.3, ).
Persoana care va da o astfel de împuternicire, va putea alege, insă, și o
altă lege care să guverneze raportul juridic de reprezentare, după distincțiile pe
care le conține teza ultimă a alin.3, respectiv:
- fie legea sa națională, fie legea statulului reședintei sale obișnuite,
- fie legea statului pe teritoriul căruia se află bunurile,dar numai dacă
măsurile de ocrotire vizează bunurile persoanei reprezentate.
Sub aspect procedural, așa după cum prevede alineatul 4 și cum s-a
exprimat doctrina recentă303, măsurile care se iau relativ la persoana supusă
ocrotirii și la bunurile sale, vor fi reglementate de legea statului ale cărui
autorități îndrumă și supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept.

Secţiunea 2.Normele conflictuale în materia numelui şi domiciliului


persoanei fizice
2.1. Numele persoanei fizice.

303
A se vedea în acest sens, spre exemplu: I.Macovei, op.cit.,166-167

252
Potrivit art. 2576,alin.1 „numele persoanei fizice este cârmuit de legea
sa naţională”. În situaţia în care persoana fizică în cauză nu are cetăţenie, se va
aplica legea reşedinţei obișnuite.
De asemenea, dobândirea şi modificarea numelui, ambele operatiuni
fiind determinate de căsătorie, filiaţie, adopţie etc. sunt supuse legii care
guvernează efectele nepatrimoniale ale acestor instituţii asupra numelui.
Această din urmă lege este reprezentată de art. 2589 în cazul căsătoriei, de art.
2603 -2604, pentru filiaţia copilului din căsătorie, de art. 2605 pentru filiaţia
copilului din afara căsătoriei, de art. 2607-2610, pentru adopţie etc, toate acesteia
din Codul civil.
În domeniul legii personale trebuie să includem şi schimbarea numelui
pe cale administrativă304.Trebuie să precizăm că în domeniul legii personale, se
include numele în sens larg (lato sensu), adică numele de familie, cât şi
prenumele.
În ceea ce priveşte schimbarea pe cale administrativă a numelor
persoanelor fizice fără cetăţenie care au domiciliul în România este supusă
legii române, ca lex domicilii.
De asemenea, stabilirea numelui unui copil găsit pe teritoriul României,
fiind de competenţa unei autorităţi administrative, va fi efectuată potrivit legii
române conform regulii auctor regit actum.
În ceea ce privește stabilirea la naștere a numelui copilului a cărei
filiație este stabilită față de ambii părinți, această operațiune se va realiza, la
alegerea acestora, fie prin utilizarea legii cetâțeniei comune a părinților și a
copilului, fie legea statului unde copilul s-a născut și locuiește de la naștere( a se
vedea prevederile alin.2).

304
Actualmente, în dreptul intern, schimbarea numelui pe cale administrativă este reglementată de O.G. nr.
41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, publicată în
M.OF. al României nr. 68 din 2 februarie 2003. Precizăm că actul normativ menţionat a abrogat expres
prevederile Decretului nr. 975/1968 cu privire la nume, publicat în Buletinul Oficial, Partea I nr. 136 din 29
octombrie 1968, cu modificările ulterioare, precum şi orice alte dispoziţii contrare.

253
În fine, art. 2576 alin. 3 instituie regula conflictuală conform căreia
„ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume săvârşite în
România, este asigurată potrivit legii române”.
2.2. Domiciliul persoanei fizice305.
Din păcate, așa cum remarcă doctrina mai veche și mai nouă, în dreptul
internaţional privat român nu există dispoziţii conflictuale exprese care să
reglementeze domiciliul persoanei fizice, acesta fiind analizat numai ca un punct
de legătură în cadrul normei conflictuale lex domicilii, în materia statutului personal
al persoanei fizice (stare civilă, capacitate şi relaţii de familie) şi, în anumite cazuri,
în materia condiţiilor de fond ale actului juridic. Totodată, domiciliul este tratat şi ca
un element care atrage competenţa instanţelor române.
Există mai multe tipuri de domiciliu: de drept comun, legal, şi ales.
Domiciliul de drept comun al cetăţeanului străin în România este
guvernat de legea materială română, fiind o chestiune ce ţine de condiţia juridică a
străinului (art. 70 din O.U.G. nr. 194/2002, cu modificările și completările ulterioare.
În situaţia în care cetăţeanul român aflat în străinătate pierde domiciliul său
de drept comun din România, competentă să reglementeze această chestiune va fi
legea română, ca lege a domiciliului.
Domiciliul legal al persoanei fizice, reprezentând o măsură de ocrotire,
este supus legii naţionale a ocrotitului 306.
Domiciliul ales, fiind stabilit prin inserarea într-un act juridic a unei
clauze de alegere în acest sens, este supusă legii aplicabilă actului în care
este inserată clauza respectivă (lex voluntatis sau localizarea obiectivă a
contractului). Domiciliul ales este o modalitate prin care părţile, prin acordul lor de
voinţă, derogă de la efectele normale ale domiciliului de drept comun în privinţa
actelor a căror executare s-a procedat la alegerea domiciliului 307.
Reşedinţa persoanei fizice străine în România este supusă legii
aplicabile domiciliului de drept comun. După cum se poate constata din
305
Reamintim că domiciliul este un element de identificare în spaţiu a persoanei fizice.
306
D.A. Sitaru, op. cit., p. 176.
307
I.P. Filipescu, op. cit., p. 284 nota nr. 36.

254
studierea prevederilor noului Cod civil, în materie de raporturi de drept
international, legiuitorul român din 2009 a optat pentru acordarea unei
importanțe sporite reședintei obișnuite a persoanelor fizice, în detrimentul
domiciliului, punct de legătură cu care opera în mod predilect fosta Lege
105/1992. Probabil, s-a considerat că reședința obișnuită este punctul de legătură
mobil cel mai relevant, pentru a determina aderențele unui anumit tip de raport
juridic cu un anumit sistem de drept, în condițiile globalizării și ale tendințelor de
asigurare a liberei circulații a persoanelor dintr-o tară în alta și de pe un continent
pe altul.

CAPITOLUL III.NORMELE CONFLICTUALE ÎN DREPTUL FAMILIEI


Secţiunea 1.Normele conflictuale privind căsătoria.
1.1.Consideraţii preliminare.
După cum se cunoaşte, raporturile de familie pot rezulta din căsătorie,
din rudenia firească şi din adopţie. Raporturile de familie prezintă aspecte
nepatrimoniale, personale, care sunt preponderente, şi aspecte patrimoniale.
Relaţiile de familie sunt guvernate în principal de legea naţională (lex
patriae), iar dacă persoana nu are nici cetăţenie, de legea reședinței
obișnuite.
Conform doctrinei de specialitate 308, noțiunea de căsătorie poate avea
înțelesuri diferite, prin raportare la diverse sisteme de referință.
Într-o primă accepțiune căsătoria poate fi privită ca un act juridic care
are ca părți soții(viitorii soți, mai exact), cu scopul comun de a întemeia o
familie. Datorită unui astfel de scop, actul juridic al căsătoriei mai este
desemnat sub denumirea de ”act juridic- uniune”.
Într-o altă viziune, căsătoria crează (dă naștere) unui statut personal,
respectiv unei situații juridice subiective a soților(persoanele căsătorite).

308
A se vedea pentru ample și documentate analize în materia căsătoriei: M.Avram, Drept civil.Familia,
editura ”Hamangiu 2013, p .21 și următoarele.

255
Ca operațiune social-volitiv- juridică, căsătoria poate fi privită ca și un
moment deosebit de important în viața persoanelor fizice (de sex diferit),
care este format din anumite acte, fapte, ritualuri, moment care se
celebrează de către cei interesați.
Nu în ultimul rând, căsătoria trebuie privită legalmente ca o instituție a
dreptului civil, având o necesară și amplă reglementare, în considerarea
acesteia de principal izvor al relațiilor de familie, de filiație, rudenie, etc.
Aşa cum s-a afirmat în literatura de specialitate 309, căsătoria este
analizată(reglementată) de legislaţia noastră „ca un act juridic condiţie”,
întrucât părţile nu pot hotărî ca dispoziţiile legale care reglementează
regimul juridic al căsătoriei să li se aplice sau, dimpotrivă să nu li se aplice,
ele neputând modifica, prin propria lor voinţă, aceste dispoziţii legale.
Căsătoria este prin excelență un act bilateral, cu caracter nepatrimonial, „dar și o
instituție, adică un statut juridic caracterizat prin drepturi și obligații specifice și
reciproce ale soților, atât în plan personal cât și patrimonial”310.
Una din consecințele directe ale unei astfel de calificări este aceea că
legislația(generală) aplicabilă contractelor bilaterale, în caz de nevoie se va
putea aplica și actului juridic al căsătoriei. Așadar, putem afirma, că căsătoria
este și un contract bilateral, având însă un specific cu totul aparte, în
principal, datorită diverselor categorii de efecte pe care le poate genera.
Din perspectiva instituției stării civile a persoanelor, căsătoria, ca și
act juridic, este fără îndoială, și un act de stare civilă, care are influențe
importante și extinse asupra statutului personal al unor astfel de subiecte de
drept.
Să mai reținem că în dreptul românesc, în mod tradițional, căsătoria are
un caracter laic, caracter care nu exclude valabilitatea unei căsătorii
încheiate de către un român în străinătate, cu respectarea cerințelor de formă
stabilite de legea statului unde s-a consimțit căsătoria, cerințe având un

309
O. Ungureanu, C. Jugastru, op.cit., p. 126
310
M.Avram, op.cit., 26.

256
pronunțat caracter religios, cum ar fi în Grecia, spre exemplu, stat în care
căsătoria oficiată de către preoții ortodoxi, este pe deplin și exclusiv valabilă.
Pornind de la astfel de constatări și aprecieri , putem afirma că şi în dreptul
internaţional privat român, ca şi în dreptul intern privat (dreptul familiei) normele
care reglementeză raporturile de familie, au ca regulă, caracter imperativ,
părţile neputând deroga de la ele decât în limitele permise de lege .
1.2. Legea aplicabilă căsătoriei. Încheierea căsătoriei în dreptul
internaţional privat român.
1.2.1 Legea aplicabilă promisiunii de căsătorie(logodnei, așa cum se
numește în dreptul românesc promisiunea de a încheia o căsătorie).
Potrivit prevederilor art. 2585 alin.1 din noul C.civ, ”condițiile de fond
cerute pentru încheierea promisiunii de căsătorie sunt determinate de legea
națională a fiecăruia dintre viitorii soți la data încheierii promisiunii”. Așadar,
în mod cât se poate de firesc și potrivit, legiuitorul român ținând seama de
împrejurarea că promisiunea de căsătorie este în drept un antecontract de
căstorie, a optat pentru aplicarea legii naționale a fiecăreia dintre promitenți,
întelegând prin lege națională legea cetățeniei, domiciliului sau reședinței,
după caz.
În ceea ce privește efectele unei promisiuni de căsătorie inclusiv
răspunderea juridică izvorată din neexecutarea ori executarea
necorespunzătoare a acestui tip de act juridic, alin.2, al art. 2585, stabilește
următoarea ordine de prioritate privind legea aplicabilă:
-legea reședinței comune obișnuite a viitorilor soți la data promisiunii de
căsătorie;
-legea națională comună a viitorilor soți, când aceștia nu au reședința
obișnuită în același stat;
- legea romană în lipsa legeii naționale comune.
1.2.2.Legea aplicabilă condițiilor de fond, de formă precum și a nulității
căsătoriei.

257
La fel fel ca în cazul promisiunii de căsătorie, legea aplicabilă condițiilor
de fond ale căsătoriei este legea națională a fiecăruia dintre soți de la
momentul încheierii/celebrării căsătoriei.
Pentru eventualitatea în care una dintre legile străine aplicabile prevede un
impediment la încheierea căsătoriei care nu este compatibil cu principiul libertății
de a încheia o căsătorie, legea străină nu se va aplica, doar cu privire la acel
impediment, cu consecința că el va deveni inaplicabil.
Să reținem însă, că un asemenea caz de inaplicare parțială a dreptului
străin va fi operant doar sub dubla condiție ca: unul dintre viitorii soți să fie
cetățean român și căsătoria să se încheie în Romania (pe teritoriul țării
noastre).
Cele două reguli conflictuale menționate sunt reglementate în mod expres și
explicit de prevederile art. 2586 alin.1-2.
Sub aspectul formalităților necesare pentru încheierea valabilă a unei
căsătorii, alin.3 institue regula locus regit actum, adică legea aplicabilă la
locul încheierii căsătoriei.Așadar, căsătoria dintre un român și un străin ori între
doi români, dar în străinătate, se poate realiza în fața reprezentantului diplomatic
sau consular roman , în conformitate cu legea română, fie în fața autorității statului
străin
În fine, așa după cum este firesc, de altel, legea aplicabilă nulității
căsătoriei, inclusiv efectelor unei astfel de sancțiuni, este lega aplicabilă
condițiilor de fond impuse de lege pentru încheierea ei(alin.1 al art. 2588).
Ca o particularitate a regimului nulității căsătoriei în dreptul
internațional roman, să reținem că dacă nulitatea căsătoriei este invocată
sub motiv de încălcare a condițiilor de formă impuse de legea urmată pentru
căsătoria încheiată în străinătate, i se va putea da eficiență doar dacă acel
motiv de nulitate este prevăzut și de legea română. Așadar, nulitatea pentru
motive de formă ale unei căsătorii încheiate în străinătate nu operează
automat ci doar sub condiția unei identități de reglementare și în România.
1.2.3. Legea aplicabilă efectelor căsătoriei.

258
Potrivit prevederilor art.2589, alin.1 și 2, legea care trebuie să guverneze,
la modul cel mai general, efectele patrimoniale și nepatrimoniale ale
căsătoriei, este legea reședinței comune și obișnuite a soților iar pentru
ipoteza în care nu au o reședință obișnuită comună, se va aplica, cu titlu de
criteriu subsidiar, legea cetățeniei comune. În fine, dacă soții nu au nici
cetățenie comună, se va aplica legea statului pe teritoriul căruia soții aun
încheiat căsătoria.
Teza ultimă a alineatului 2 al art. citat, conține precizarea- extrem de
importantă- că soții nu au dreptul să aleagă o altă lege aplicabilă efectelor
patrimoniale și nepatrimoniale și că nici nu pot deroga de la acesta.
Alineatul al 3 instituie, totuși o derogare importantă de la regulile
prevăzute de alin2, în sensul că, ”drepturile soților asupra locuinței familiei,
precum și regimul unor acte juridice asupra acestor locuințe sunt supuse
legii locului unde aceasta este situată”. Așadar, totuși, unele din efectele
căsătoriei, respectiv doar ale unor acte juridice încheiate de soți, vor fi cârmuite de
nu legile reședinței obișnuite, ale cetățeniei comune ori ale țării unde s-a încheiat
căsătoria, după caz, ci de lex rei sitae.
Articolele 2590-2595 din noul Cod civil, au ca obiect al reglementărilor
lor problematica atât de importantă a convențiilor matrimoniale, convenții
care deși vizează efectele viitoare ale căsătoriei vor putea fi reglementate de
311
legea aleasă de părți(lex voluntatis), fie înainte de încheierea căsătoriei fie
după încheierea acesteia. Să ne reamintim că, potrivit viziunii
doctrinare,”convenția matrimonială este un contract care se încheie înainte de
căsătorie, prin care viitorii soți stabilesc care vor fi raporturile patrimoniale dintre
ei, după încheierea căsătoriei”.
În conformitate cu prevederile art. 330 din C.civ., dacă convenția
matrimonială se încheie în fața autorităților române, forma autentică este
impusă ad validitatem, o astfel de convenție nefiind un act juridic strict

311
M.Avram, op.cit., p. 22

259
personal putându-se încheia și prin mandatar cu procură specială și
autentică.
Regula conflictuală lex voluntatis- aplicabilă unui astfel de contract
prenupțial- este, totuși, limitată fie la:
-legea statului pe teritoriul căruia unui dintre ei(soți) își are reședința
obișnuită;
-legea statului a cărui cetățeneie o are oricare dintre ei la data alegerii;
-legea statului unde își stabilesc prima reședință obișnuită comună după
celebrarea căsătoriei.
Așa după cum am mai precizat, viitorii soți au posibilitatea să aleagă legea
aplicabilă convenției lor matrimoniale chiar și înainte de încheierea căsătoriei,
apreciem noi, indiferent dacă au încheiat sau nu o logodnă – la acel moment- la
momentul încheierii căsătoriei ori după încheierea ei(alin.1 al art. 2591).
În ceea ce privește condițiile de formă ale unei astfel de convenții de
alegere a legii aplicabile convenției matrimoniale, alin.2 al art. 2591, oferă o
dublă opțiune între:
-legea aleasă pentru a guverna convenția matrimonială;
-și legea locului de încheiere a convenției prin care s-a ales legea
aplicabilă.
Pentru o a fi valabilă o astfel de convenție este necesar ca ea să fie
expresă, să fie încheiată în formă scrisă(ca înscris separat), semnată și
datată de către părți (soți). Acest tip convenție este valabilă și dacă va
rezulta doar, însă, în mod neîndoielnic, din conținutul convenției
matrimoniale încheiate de soți ori de viitori soți.
Pentru ipoteza în care legea aplicabilă convenției matrimoniale este
legea romană trebuie respectate exigențele de formă impuse de acea lege
pentru valabilitatea convenției matrimoniale(teza ultimă al alin.2). Spre
exemplu, potrivit prevederilor art. 330 din noul Cod civil, ”sub sancțiunea nulității
absolute, convenția matrimonială se încheie prin înscris autentificat de notarul

260
public, cu consimțământul tuturor părților, exprimat personal sau prin mandatar cu
procură autentică, specială și având conținut predeterminat”.
În planul cel mai general, conform prevederilor alin.3 al art. 2591, ”soții
pot alege oricând o altă lege aplicabilă regimului lor matriomonial, cu
respectarea condițiilor prevăzute la alin.(2). Legea nou(aleasă-n.n) produce
efecte numai pentru viitor, dacă soții nu au dispus altfel și nu poate
prejuridica, în nici un caz drepturile terților”.
În fine, un ultim criteriu de stabilire a legii aplicabile regimului
matrimonial, criteriu care va putea fi utilizat doar în situația în care părțile nu au
utilizat lex voluntatis, este cel reglementat de art. 2592, respectiv acela al legii
aplicabile regimului general al efectelor căsătoriei.
Cât privește chestiunea de a ști, care este domeniul de reglementare a
legii aplicabile regimului matrimonial precum și care este legea aplicabilă
condițiilor de formă ale convenției matrimoniale, trebuie avute în vedere
prevederile art. 2593-2594.
Conform prevederilor art. 2593, alin.1, domeniul de reglementare a
regimului matrimonial este limitat la următoarele aspecte:
-Condițiile de validitate a convenției privind aplicarea legii aplicabile;
-Admisibilitatea și condițiile de validitate ale convențiilor matrimoniale, cu
excepția capacității;
-Limitele alegerii regimului matrimonial;
-Posibilitatea schimbării regimului matrimonial și efectele acestei schimbări;
-Conțintutul patrimoniului fiecăruia dintre soți, drepturile soților asupra
bunurilor, precum și regimul datoriilor soților;
-Încetarea și lichidarea regimului matrimonial, precum și regulile privind
împărțeala bunurilor comune.
Relativ la această ultimă problemă, alineatul 2 al art. citat, conține
precizarea foarte utilă că ”formarea loturilor, precum și atribuirea lor sunt
supuse legii statului unde bunurile sunt situate la data partajului”.

261
Condițiile de formă ale convenției matrimoniale pot fi la alegerea celor
interesați, fie cele specifice legii aplicabile fondului convenției privind
regimului matrimonial, fie cele prevăzute de legea locului unde se încheie
convenția privind regimul matrimonial.
Art. 2595, are ca obiect al reglementării sale o chestiune practică cu
implicații juridice deosebite și anume aceea a ocrotirii intereselor terților cu
ocazia, încheierii, modificării pri încetării convențiilor privind regimul
matrimonial.
În primul rând, alin.1, prevede că ”măsurile de publicitate și
opozabilitatea regimului matrimonial față de terți sunt supuse legii aplicabile
regimului matrimonial”.
Alin.2. al art. 2595, institutie o importantă excepție de la regula prevăzută de
alin.1, în sensul că, ”atunci când la data nașterii raportului juridic dintre un
soț și un terț aceștia aveau reședința obișnuită pe teritoritoriul aceluiași
stat, va fi aplicabilă legislația acelui stat, cu excepția următoarelor cazuri
când:
a)au fost îndeplinite condițiile de publicitate sau de înregistrare
prevăzute de legea aplicabilă regimului matrimonial;
b) terțul cunoștea, la data nașterii raportului juridic, regimul
matrimonial sau l-a ignorat cu imprudență din partea sa;
c) au fost respectate regulile de publicitate imobiliară prevăzute de
legea statului pe teritoriul căruia este situat imobilul”.
După cum se poate observa, excepția menționată va fi incidentă- ca soluție
conflictuală - doar dacă nu este prezentă nici una din ipotezele evocate de literele
a)-c) ale alin2.
În concluzie, în vederea ocrotirii intereselor terților, regula conflictuală
este legea aplicabilă regimului matrimonial iar excepția este legea statului
reședinței comune obișnuite a unuia dintre soți și a terțului contractant.
Articolul 2596, are în vedere ipoteza în care în cadrul unei anumite căsătorii
se schimbă reședința obișnuită comună ori cetățenia comună, după caz. În astfel

262
de cazuri, conform alin.1, „legea resedinței comune sau legea cetățeniei
comune a soților continuă să reglementeze efectele căsătoriei în cazul în
care unul dintre ei își schimbă, după caz, reședința obișnuită sau cetățenia”.
Potrivit prevederilor aliniatului al doilea, ”dacă ambii soți își schimbă
reședința obișnuită sau, după caz, cetățenia, legea comună a noii reședinte
obișnuite sau a noii cetățenii se aplică regimului matrimonial numai pentru
viitor, dacă soții nu au convenit altfel, și în nici un caz, nu poate prejudicia
drepturile terților.
Regulile conflictuale conținute de alin.1 și 2, nu vor putea fi aplicate în
cazul în care, de la început, adică anterior căsătoriei ori la momentul
încheierii acesteia sau după acest moment viitorii soți/soții după caz, au ales
legea aplicabilă. În astfel de cazuri, în pofida schimbării punctelor de
legătură menționate, regimul matrimonial va fi guvernat, în continuare, de
legea aleasă de părți( a se vedea alin.3).
12.4.Proba căsătoriei.
Proba căsătoriei este supusă tot legii locului încheierii căsătoriei,
potrivit principiului locus regit actum. Astfel, conform prevederilor art. 1090 din
noul Cod procedură civilă, „mijloacele de probă pentru dovedirea unui act
juridic şi forța probantă a înscrisului constatator sunt cele prevăzute de
legea convenită de părți, când legea locului încheierii actului juridic le acordă
această libertate.
În lipsa unei astfel de libertăți sau când părțile n-au uzat de ea, se aplică
legea locului încheierii actului juridic”(alin.1). ”Legea română este aplicabilă,
dacă ea admite și alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile
stabilite conform prevederilor alin.1 și 2. Legea română se aplică și în cazul
în care ea acceptă proba cu martori și cu prezumții ale judecătorului, chiar și
în situațiile în care aceste mijloace de probă n-ar fi admisibile conform legii
străine declarate aplicabile”(alin.3).

263
În ceea ce privește proba stării civile, inclusiv a căsătoriei, ”și puterea
doveditoare a actelor de stare civilă sunt guvernate de legea locului unde a
fost întocmit înscrisul invocat”(alin.4).
Având în vedere faptul că, aşa cum am arătat, în dreptul nostru, căsătoria
este tratată ca un act juridic-condiţie, înseamnă că în această materie nu
funcţionează principiul autonomiei de voinţă, astfel că părţile nu au dreptul
să aleagă legea aplicabilă pentru dovedirea căsătoriei, fiind exclusă aplicarea
lui lex voluntatis. O astfel de concluzie, apreciem că se poate desprinde din
prevederile art. 2587, alin.1 Cod civil, conform cărora, ”forma celebării căsătoriei
este supusă legii statului pe teritoriul căreia se celebrează”.Prin excepție de
la această regulă, alin.1 permite ca o căsătorie încheiată de către un român
înstrăinatate să se facă și în forma prevăzută de legea română dacă agentul
instrumentator este un reprezentant diplomatic ori consular român.
1.2.5 Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei.
Întrucât desfacerea căsătoriei ține de efectele acesteia, art. 2597
îngăduie soților să aleagă, de comun acord legea aplicabilă divorțului lor,
dar în următoarele limite, de altfel, remarcabil de largi:
- Legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la
data convenției de alegere a legii aplicabile;
- Legea statului pe teritoriul căruia soții au avut ultima reședință obișnuită
comună, dacă cel puțin unul dintre ei mai locuiește acolo la data
convenției de alegere a legii aplicabile;
- Legea statului al cărui cetățean este unul dintre soți;
- Legea statului pe teritoriul căruia soții au locuit cel puțin 3 ani;
- Legea română;
Articolul 2598, alin.1 instituie o dată limită până la care poate fi
încheiată o convenție de alegere a legii aplicabile divorțului, în sensul că o
astfel de convenție poate fi încheiată, ca regulă, până cel mai târziu la data
sesizării autorități competente să pronunțe divorțul(instanță de judecată,
ofițer de stare civilă, notar, etc).

264
Prin excepție de la această regulă, în cazul în care autoritatea care
este investită cu pronunțarea divorțului este o instanță de judecată, aceasta
este obligată, totuși, să ia act de acordul părților și până cel mai târziu
pânâ la primul termen de judecată la care părțile au fost legal citate(alin.1).
Sub aspectul formei sub care trebuie încheiată o astfel de convenție,
art. 2599, impune forma scrisă- cel puțin sub semnătură privată- , semnarea
și datarea de către părți. În lipsa unei prevederi legale contrare, suntem de
părere că o astfel de convenție ar putea fi valabilă dacă va fi încheiată prin
mandatar cu procură specială, sub semnătură privată.
Pentru eventualitatea în care părțile, respectiv soții nu vor utiliza lex
voluntatis, în condițiile și limitele prevăzute de lege, art. 2600, instituie o
serie de criterii alternative pentru a putea determina legea care va guverna
legea aplicabilă divortului, evident, cu privire la condițiile de fond și de formă
ale unui astfel act juridic.
În acest sens, alineatul 1, enumeră următoarele criterii:
- Legea statului pe teritoriul căruia soții au reședința obișnuită comună la
data introducerii cererii de divovrț;
- În lipsa reședinței obișnuite comune, legea statului pe teritoriul căruia
soții au avut ultima reședință comună, dacă cel puțin unul dintre soți mai
are reședința obișnuită pe teritoriul acestui stat la data introducerii cererii
de divorț;
- În lipsa cetățeniei comune a soților, legea ultimei cetățenii comune a
soților, dacă cel puțin unul dintre ei a păstrat această cetățenie la data
introducerii cererii de divorț;
-Legea română, în toate celelalte cazuri.
Pentru eventualitatea în care legea străină aplicabilă divorțului,
determinată în condițiile legii, inclusiv în situația în care părțile au uzat de
lex voluntatis, nu permite divorțul sau deși îl permite, condițiile în care poate
fi pronunțat sunt deosebit de restrictive , alin.2 și 3 ale art. 2600, instituie
soluția alternativă a aplicării legii străine , soluție care se va putea aplica

265
numai dacă unul dintre soți este, la data cererii de divorț cetățean român sau
deși nu este cetățean român are la acea dată reședința obișnuită în România.
Așadar, în astfel de cazuri, ordinea publică de drept internațional privat se
opune aplicării dreptului străin normal aplicabil, soluția subsidiară fiind
aplicarea legii române, însă numai sub rezerva îndeplinirii uneia sau alteia din
cerințele invocate.
Tot ordinea publică de drept internațional privat va fi cea care nu va permite
aplicarea dreptului străin( a legii străine), în ipoteza unui act întocmit în
străinătate prin care se constată voința unilaterală a bărbatului de a desface
căsătoria, fără ca legea străină aplicabilă să recunoască femeii un drept egal
(art. 2601 alin.1).
Suntem de părere că un astfel de act unilateral de voință are valoarea și
semnificația juridică a unei denunțări unilaterale a unui contract cu executare
succesivă, așa cum este căsătoria, și care, în condițiile în care nu este
recunoscut, ca posibilitate juridică și femeii (soției) consacră o
inegalitate(discriminare) incompatibilă cu ordinea publică de drept
internațional privat român, motiv pentru care legea străină care
reglementează un astfel de act, nu va putea fi aplicată.
Prin excepție de la o astfel de interdicție, dacă:
-actul menționat a fost întocmit cu respectarea tuturor condițiilor de fond și
de formă prevăzute de legea străină aplicabilă sau
-dacă, femeia a acceptat în mod liber și fără echivoc această modalitate de
desfacere a căsătoriei ori
-dacă nu există nici un motiv de refuz de recunoaștere pe teritoriul
României a hotărârii prin care s-a încuviințat desfacerea căsătoriei în această
modalitate, autoritatea română este obligată să recunoască efectele juridice
extrateritoriale ale unui astfel de act unilateral de voință.
În fine, ultimul articol dedicat problematicii desfacerii căsătoriei, este
art. 2602, articol care are ca obiect norma conflictuală aplicabilă efectelor
separației de corp, adică, separației în fapt ori desfacerii în fapt a unei

266
căsătorii. Conform respectivului articol ”legea care cârmuiește divorțul se
aplică în mod corespunzător și separației de corp”.
Cu privire la instituția separației de corp, doctrina românească de
specialitate s-a exprimat în sensul că, aceasta ”este un succedaneu al divorțului.
Prin separația de corp, soții sunt despărțiți în fapt, deși căsătoria lor continuă să
existe în drept”312
Este necesar și util să precizăm ideea că procedura divorţului nu este
supusă legii divorţului, ci legii forului, în toate cazurile.
Cu privire la legea aplicabilă divorțului, în cele urmează, prezentăm o
speță care ilustrează regulile și unele din excepțiile prezentate anterior.
„Reclamanta „A”., cetăţean român, a solicitat instanţei române de judecată, în
contradictoriu cu pârâtul „B”, cetăţean român, încuviinţarea executării unei hotărâri
judecătoreşti străine de divorţ, pronunţată pe baza consimţământului mutual. La
data soluţionării cauzei, legislaţia română nu reglementa instituţia divorţului prin
consimţământ mutual”.
În ceea ce ne priveşte considerăm că speţa pune în discuţie condiţiile
de recunoaştere a unei hotărâri judecătoreşti străine în materie de divorţ prin
consimţământ mutual, hotărâre pronunţată împotriva a doi cetăţeni români.
Întrucât potrivit art. 22 alin.( 1) din (fosta-n.n) Legea nr. 105/1992 divorţul
este cârmuit de legea aplicabilă, potrivit art. 20, iar potrivit acestui text „relaţiile
personale şi patrimoniale dintre soţi sunt supuse legii naţionale comune” (în speţă
legii române) şi, întrucât la data soluţionării cauzei legislaţia română nu reglementa
divorţul prin consimţământ mutual, considerăm că instanţa română sesizată ar fi
trebuit să respingă acţiunea făcând aplicarea art. 8 lit. a) şi 9 din Legea nr.
105/1992 deoarece soluţia era vădit şi esenţial contrară ordinii publice de
drept internaţional privat.
Secţiunea 2.Normele conflictuale privind filiaţia
2.1. Legea aplicabilă filiaţiei.

312
I. Macovei, op. cit., p.235

267
Și noul sistem de drept internaţional privat român conține soluţii cu privie la
conflictele de legi în materie de filiaţie, soluții cuprinse în prevederile art. 2603-
2610 din noul Cod civil. În această direcție, dispozițiile legale citate disting
după cum filiaţia este din căsătorie sau din afară căsătoriei ori rezultă din
adopție.
Așa după cum s-a remarcat în doctrină, ”filiația este o formă a rudeniei, fiind
punctul de pornire al acesteia……Filiația desemnează, în sens restrâns, legătura
de descendență dintre o persoană și fiecare dintre părinții săi.În sens larg, filiația
poate fi privită și ca un șir neîntrerupt de persoane între care faptul nașterii a
stabilit legătura de la părinte la copil”313
2.1.1. Filiaţia copilului din căsătorie.
Conform art. 2603 alin.1, “filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte
potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuieşte, efectele generale ale
căsătoriei părinţilor săi.”
Pentru ipoteza în care, înainte de nașterea copilului a cărei filiație
trebuie stabilită, ”căsătoria părinților a încetat sau a fost desfăcută, se aplică
legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cârmuiește efectele”.
Așadar, și în această materie legea care cârmuiește efectele căsătoriei,
determinată potrivit prevederilor cuprinse în secțiunea 1 din cadrul capitolului II
dedicat familiei, are o importanță determinantă, pentru o corectă stabilire a
legii care trebuie să se aplice în astfel de situații fiind necesar, însă, în
prealabil, să se procedeze la stabilirea legii care guvernează efectele
căsătoriei din care a rezultat copilul în cauză.
Soluția conflictuală la care ne referim este pe deplin justificată, de altfel,
deoarece, copii pot fi considerați, în sensul cel mai larg, produși ai relațiilor
personale născute din căsătorie, adică sunt efecte materiale ale căsătoriei.
Potrivit prevederilor alin.3, legea care guvernează efectele generale ale
căsătoriei, va fi și cea care se va aplica acțiunilor de tăgăduire a paternității

313
M.Avram, op.cit., p.351

268
copilului născut din căsătorie precum și modalităților de dobândire a
numelui de către copilul respectiv.
Pentru ipoteza în care un copil s-a născut anterior încheierii căsătoriei
în urma relațiilor dintre viitorii soți , copil care nu avea înainte filiația stabilită
față de ambii părinți și aceștia vor dori să legalizeze/legitimeze filiația față de
ambii, ca urmare a căsătoriei, condițiile sub care se va realiza operațiunea
respectivă vor fi cele reglementate tot de legea care reglementează efectele
generale ale căsătoriei(art. 2604 C.civ.)
În ceea ce priveşte aspectele ce constituie domeniul de aplicare a legii
care guvernează filiaţia copilului din căsătorie , conform literaturii de
specialitate314 acestea ar trebui să fie următoarele:
- stabilirea filiaţiei faţă de mamă (modalităţile şi condiţiile de stabilire a
filiaţiei faţă de mamă, etc.;
- stabilirea filiaţiei faţă de tată (modalităţile şi condiţiile de stabilire a
paternităţii, prezumţia de paternitate, timpul legal al concepţiei, tăgada paternităţii);
- determinarea sferei persoanelor care pot introduce acţiunea de stare civilă;
- prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune.
Să mai reținem că aspectele de procedură, ca de altfel şi în cazul
divorţului, sunt supuse nu legii care guvernează filiaţia copilului din
căsătorie, ci legii forului.
Tot în domeniul de aplicare a acestei legi intră şi efectele filiaţiei, şi
anume: dobândirea numelui de către copil, raporturile dintre părinţi şi copil
etc.
2.1.2 Filiaţia copilului din afara căsătoriei.
Pentru astfel de ipoteze, filiaţia copilului din afara căsătoriei se
stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii. De asemenea,
în situaţia în care copilul, cetăţean străin, are şi o altă/alte cetăţenie/cetățenii
străină/străine (altele decât cea română), se va aplică legea națională care-i

314
A se vedea, în acest sens, spre exemplu: I.Macovei, op.cit.,p.237

269
este mai favorabilă, ambele soluții conflictuale menționate fiind reglementate
expressis verbis art. 2605, alin.1din noul Cod civil.
În ceea ce privește domeniul legii aplicabile legii filiaţiei copilului din
afara căsătoriei în sfera acestuia intră următoarele aspecte:
- stabilirea filiaţiei faţă de mamă;
- stabilirea filiaţiei faţă de tată;
- recunoşterea filiaţiei şi efectele ei;
- contestarea recunoaşterii filiaţiei;
- raporturile dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţia părinţilor de a întreţine
copilul, de a-l educa, şi de a-i administra bunurile.
În fine, potrivit art. 2606 din C.civ. ”dreptul mamei de a solicita tatălui
copilului din afara căsătoriei să răspundă pentru cheltuielile din timpul
sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea copilului” nu sunt supuse legii
naţionale a copilului, ci legii naţionale a mamei.
2.2..Normele conflictuale privind adopţia.
În această secțiune, în mod necesar și evident, avem în vedere așa numita
adopție cu elemente de extraneitate ori internațională, specie a adopției care-
și găsește reglementarea specială în Legea nr. 273/2004 privind procedura
adopției, cu modificările și completările ulterioare, lege la care face trimitere,
în principal, art.453 din Codul civil, conform căruia ”condițiile și procedura
adopției internaționale, ca și efectele acesteia asupra cetățeniei copilului se
stabilesc prin lege specială”.
2.2.1. Încheierea adopţiei.
A. Condiţiile de fond
Potrivit prevederilor art. 2607 alin.1 din C.civ. „condiţiile de fond cerute
pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi
a celui ce urmează să fie adoptat”. Ca atare, este necesar ca atât adoptatul cât
şi adoptatorul să îndeplinească condiţiile impuse de legea naţională a fiecăruia în
parte. Aceste condiţii trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ şi ele se
aplică şi impedimentelor la adopţie. De asemenea, adoptatorul și adoptatul,

270
trebuie să îndeplinească și condițiile care sunt obligatorii pentru ambii,
condiții stabilite de fiecare dintre cele două legi naționale arătate.
Spre exemplu, conform prevederilor art.52 din Legea nr. 273/2004, cu
modificările și completările ulterioare, pentru ca un copil cu reședința obișnuită
în România să poată fi adoptat de către persoane cu domiciliul sau reședința
în străinătate, trebuie să fie îndeplinite și următoarele condiții speciale :
-Copilul trebuie să se afle în evidența Oficiului Român pentru Adopții;
-Adoptatorul sau unul dintre soții familiei adoptatoare este rudă până la
gradul al patrulea inclusiv cu copilul pentru care a fost încuviințată deschiderea
procedurii adopției interne;
-Adoptatorul sau unul dintre soții familiei adoptatoare este și cetățean
român;
-Adoptatorul este soț al părintelui firesc al copilului a cărui adopție se
solicită;
Mai facem precizarea că, dacă adoptatorul sau unul dintre soții familiei
adoptatoare este și cetățean român, cererea de adopție va fi încuviințată
numai în ceea ce privește copilul referitor la care s-a admis cererea de
deschidere a procedurii adopției interne și numai dacă nu a putut fi
identificat un adoptator sau soți adoptatori persoane care să aibă reședința
obișnuită în tara noastră, sau o altă persoană care să fie rudă până la gradul
al patrulea cu copilul( evident, care dorește să–l adopte), într-un interval de 2
ani de la data rămânerii irevocabile a hotârârii judecătoreești prin care s-a
decis deschiderea procedurii adopției interne.
Așadar, se poate conchide că adopția internațională trebuie să aibă un
caracter subsecvent adopției interne, care este preferată de legiuitor.
Cu privire la consecințele neîndeplinirii condițiilor impuse de toate
legile implicate de adopția cu elemente de extraneitate 315, redăm în continuare

315
Cu privire la adopția cu elemente de extraneitate ori internațională, cum mai este cunoscută aceasta, s-a
afirmat, în doctrină, că ”este adopția care presupune unul sau mai multe elemente de extraneitate(precum,
cetățenia, domiciliul etc)”(M.Avram, op.cit.,p. 409).

271
o speţă identificată în practica judiciară şi preluată de literatura juridică de
specialitate316.
Într-un litigiu s-a reţinut că „prin sentinţa civilă nr. 147 din 17 septembrie
1990, Tribunalul Bucureşti a admis cererea de adopţie cu efecte depline a
minorului C.A., cetăţean român domiciliat în România, formulată de către soţii R.V.
şi R.C., cetăţeni francezi domiciliaţi în Franţa. Prin dec. civ. nr. 1469 din 6 august
1992, Curtea Supremă de Justiţie a admis recursul extraordinar declarat de
Parchetul General, sent. civ. nr. 147 din 17 septembrie 1990 a fost desfiinţată, iar
procesul de încuviinţare a adopţiei a fost rejudecat de instanţa supremă. În etapa
rejudecării cauzei, părinţii fireşti au solicitat respingerea cererii de încuviinţare a
adopţiei cu efecte depline a minorului C.A., pe considerentul că, între momentul
încuviinţării adopţiei de Tribunalul Bucureşti şi momentul rejudecării cauzei,
legislaţia adopţiei a fost modificată în sensul necesităţii îndeplinirii condiţiei de fond
a consimţământului părinţilor fireşti ai celui ce urmează a fi adoptat”.
În ceea ce ne priveşte considerăm că nici speţa prezentată nu conţine
toate elementele pentru a pronunţa o soluţie exactă, cum ar fi, spre exemplu,
motivele admiterii recursului extraordinar şi casării sentinţei. De asemenea,
nu se redau motivele pentru care instanţa a reţinut cauza spre rejudecare.În aceste
condiţii, prezumând că instanţa supremă a avut suficiente temeiuri, de fapt şi de
drept, pentru a dispune casarea în totalitate a sentinţei, lipsind-o de orice efect
putem aprecia că cererea părinţilor fireşti, ţinând seama de succesiunea în timp a
legilor, ar fi îndreptăţită, aşa încât soluţia instanţei supreme ar trebui sa constea în
admiterea cererii acestora şi obligarea la obţinerea consimţământului părinţilor
fireşti.
Pentru cazul în care adoptatorii sunt soţi, art. 2607, alin.2, prevede că
”condițiile de fond cerute soților care adoptă împreună sunt cele stabilite de legea
care cârmuiește efectele generale ale căsătoriei lor. Aceiași lege se aplică și dacă
unul dintre soți adoptă copilul celuilalt”

316
M. Avram, R. Bobei, op.cit., p. 37 (Curtea Supremă de Justiţie, dec. nr. 3035/16 decembrie 1996, în
„Journal du droit international” nr. 2/2002, Jurisclasseurs, Paris, 2002, p. 512-513).

272
În ceea ce priveşte domeniul legii aplicabile adopţiei, aceasta
reglementează în principal, următoarele aspecte:
- stabilirea condiţiilor de fond şi a impedimentelor la adopţie;
- efectele adopţiei;
B. Condiţiile de formă.
Potrivit art. 2609C.civ. „forma adopţiei este supusă legii statului pe
teritoriul căruia ea se încheie”. Ca atare, în materia condiţiilor de formă ale
adopţiei, se aplică principiul locus regit actum, această normă fiind una
unilaterală, părțile neputând să o evite..
În sfera de reglementare a legii aplicabile condiţiilor de formă se includ
formalităţile prealabile încuviinţării adopţiei şi procedura încheierii acesteia.
2.2..2 Efectele adopţiei.
Potrivit textul art. 2608 din C.civ. „efectele adopţiei, precum şi relaţiile
dintre adoptator şi adoptat sunt cârmuite de legea naţională a adoptatorului,
iar în cazul în care ambii soți sunt adoptatorii se aplică legea care
guvernează efectele generale ale căsătoriei.”
Ultima propoziție(teză) a articolului citat conține precizarea că aceiași lege
va cârmui și desfacerea adopției, adică, după caz, fie legea națională a
adoptatorului fie legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei.
Potrivit doctrinei317, în domeniul legii aplicabile efectelor adopţiei intră:
- relaţiile nepatrimoniale şi patrimoniale dintre adoptator şi adoptat, inclusiv
stabilirea şi întinderea relaţiilor de rudenie care se creează între aceştia, numele
adoptatului, obligaţia de întreţinere dintre adoptat şi adoptator;
- relaţiile personale şi patrimoniale dintre adoptat şi părinţii fireşti.
2.2.3. Încetarea adopţiei.
Potrivit prevederilor Codului civil, art. 475 și următoarele, încetarea adopției
se poate produce prin desfacere ori prin constatarea nulității acesteia.
Desfacerea adopției poate opera de drept, cum ar fi în situația în care
adoptatorul ori soții adoptatori au decedat și ulterior acestui fapt se

317
A se vedea, spre exemplu: I. Macovei, op.cit. p.240

273
încuviințează o nouă adopție prin hotărâre judecătorească irevocabilă( a se
vedea art. 476 din Codul civil) sau pe baza unei hotărâri judecătorești prin
care s-a decis desfacerea adopției, la cererea adoptatorului ori a adoptatului
și dacă sunt îndeplinite cerințele legale în acest scop( a se vedea art. 477 Co
civil).
O altă cauză posibilă de încetare a adopţiei o reprezintă nulitatea unui
astfel de act juridic, nulitate care, potrivit art.2610 C.civ. este supusă
următoarelor legi:
- legii naţionale a adoptatorului şi adoptatului, pentru nerespectarea
condiţiilor de fond;
- legii care guvernează efectele căsătoriei soţilor, în situaţia adopţiei
consimţite de soţi(facem precizarea că această soluție nu rezultă în mod expres
din reglementarea citată ci în mod implicit din condițiile privind adopția consimțită
de soți, menționate în cele precedente;
- legii locului unde se încheie adopţia, pentru nerespectarea condiţiilor de
formă ale acesteia.
În sfera de aplicare a sancţiunii nulităţii se includ următoarele aspecte:
cauzele de nulitate, felurile nulităţii şi efectele acesteia.
În ceea ce privește legea aplicabilă desfacerii adopției cu elemente de
extraneitate, în oricare din formele sale, noul Cod civil conține o referire
expresă în acest sens, dar nu specială și exclusivă, cum se întâmplă în cazul
nulității. Astfel art. 2608, reglementând problema legii aplicabile efectelor adopției,
în teza ultimă, având în vedere că problema desfacerii adopției este o
problemă care ține de efectele unui act juridic, conține precizarea că legea
care va reglementa o astfel de chestiune va fi după caz legea națională a
adoptatorului iar dacă ambii soți sunt adoptatori, legea care guvernează
efectele generale ale căsătoriei.

274
Secţiunea 3.Normele conflictuale privind obligaţia de întreţinere.
3.1. Normele conflictuale privind determinarea legii aplicabile obligaţiei
de întreţinere.
Conform prevederilor art. 2612 din C civ., ”legea aplicabilă obligației
de întreținere se determină potrivit reglementărilor Uniunii Europene”.
Din păcate, după cum se poate observa, noua reglementare conținută de
Codul civil în materia raporturilor de drept internațional privat, nu conține nici o
referire expresă cu privire la modalitățile de stabilire a legii aplicabile privind
obligația de întreținere atunci când astfel de raporturi juridice conțin
elemente de extraneitate care nu au aderențe la spațiul juridic comunitar
și/sau la extensiunile acestuia.
Suntem de părere că pentru astfel de situații vor fi aplicabile normele
specifice conținute de reglementările de drept internațional public adoptate
într-o astfel materie, la care au aderat celelalte state, altele decât cele
membre ale UE.
Potrivit celor stabilite de literatura de specialitate 318, reglementarea
comunitară la care se referă, în principal, trimiterea pe care o realizează art. 2612,
este Regulamentul CE nr. 4/2009 din 18 decembrie 2008 privind competența,
legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în
materie de obligații de întreținere(denumit în continuare Regulamentul),
precum și Protocolul privind legea aplicabilă obligațiilor de întreținere,
anexă la Decizia Consiliului Europei din 30 noiembrie 2009 privind încheierea
de către Comunitatea Europeană a Protocolului de la Haga din 23 noiembrie
2007 privind legea aplicabilă obligațiilor de întreținere(denumit în continuare
în acest curs Protocolul).
Principala problemă, în această materie constă în determinarea legii
aplicabile unei astfel de obligații speciale- obligația de întreținere, drept pentru
care, trebuie reținut că art. 15 din Regulamentul 4/2009, pentru soluționarea

318
A se vedea, spre exemplu:D.Lupașcu, D.Ungureanu, op.cit, p. 179.

275
acestei probleme face trimitere la Protocolul mai sus menționat, protocol care, din
punct de vedere structural- juridic, face parte integrantă din Regulament.
Fără a ne opri asupra unor chestiuni de detaliu, de tehnică- juridică,
subliniem că sunt foarte importante, de asemenea, prevederile speciale din
Regulament precum și din Protocol privind datele și modalitățile de la care și
în care acestea acte normative intră în vigoare, respectiv devin aplicabile
statelor membre.
În acest sens, se poate observa și reține că în raport cu situația concretă a
fiecărui stat care aderă la Protocol, data intrării în vigoare a acestui act normativ
este diferită, situație care necesită o atenție specială din partea statelor implicate.
Ba chiar maI mult, în baza prevederilor art. 4 alin.1 al deciziei Consiliului din 30
noiembrie 2009, normele juridice pe care le conține protocolul aprobat prin
respectiva decizie, se vor aplica în mod provizoriu de la data de 18 iunie 2011 dată
de la care s-a stabilit că se va aplica Regulamentul nr. 4/2009, dar numai în
eventualitatea în care, din motive diverse, dar legale, Protocolul menționat nu va fi
intrat în vigoare la acea dată. În raport cu aceste particularități ale aplicării
dreptului comunitar în materia pe care o analizăm, doctrina românească s-a
exprimat, în mod tranșant, că ”de la 18 iunie 2011, în mod indubitabil, se
aplică provizoriu Protocolul și respectiv Regulamentul” 319.
Din conținutul prevederilor Protocolului din 2007, pot fi extrase
următoarele reguli prin desemnarea legii aplicabile obligatiei de întreținere
avută în vedere de Regulamentul din care face parte integrantă menționatul
Protocol:
1.Creditorul și debitorul- ambii având capacitate deplină de exercițiu-
vor putea desemna ei înșiși prin convenție scrisă și semnată de către ambele
părți ori chiar în format electronic legea aplicabilă, cu observarea limitărilor
impuse de reglementarea comunitară și de situația minorilor și/sau a persoanelor
capabile dar care din cauza vârstei, bolii, etc nu-și pot apăra în mod
corespunzător interesele. Așadar, o astfel de înțelegere nu se poate încheia cu

319
Idem, p.180.

276
minorii sau cu persoanele care deși sunt majore datorită unor cauze obiective nu
se pot îngriji singure de propriile interese.
2.Părțile raportului juridic obligațional(de întreținere, bineînțeles) pot
utiliza lex voluntatis dar numai cu privire la una din următoarele legi:
a) legea oricărui stat a cărui cetățenie o are una dintre părți la data
desemnării;
b) legea statului reședinței obișnuite a uneia dintre părți la data desemnării;
c) legea desemnată de părți ca fiind aplicabilă sau legea care se aplică în
fapt regimului de proprietate al bunurilor lor;
d) legea desemnată de părți ca fiind aplicabilă sau legea care se aplică în
fapt divorțului sau separării lor legale;
3.Dreptul creditorului de a renunța sau nu la dreptul său la întreținere
se stabilește în raport cu legea statului unde acesta își are reședința
obișnuită , la data desemnării legii aplicabile unei astfel de obligații;
4. Chiar dacă părțile unui raport juridic obligațional au procedat la
alegerea legii aplicabile, cu excepția situațiilor în care ele au fost corect și pe
deplin informate și dacă și-au asumat riscurile derivate dintr-o astfel de
alegere, vor putea renunța la alegerea făcută, dacă aplicarea acelei legi(alese
de părți) ar avea consecințe inechitabile pentru oricare dintre ele.
5.În ipoteza în care părțile raportului juridic specific nu au procedat la
alegerea legii aplicabile acelui raport, conform prevederilor Protocolului,
legea aplicabilă va fi legea statului în care creditorul își are reședința
obișnuită, cu excepția situațiilor în care însuși Protocolul prevede altfel.
Chiar și în cazul în care creditorul își schimbă reședința obișnuită legea
statului noii reședinte va reglementa obligația de întreținere în cauză, cu începere
de la data efectuării schimbării respective.
6.În ipoteza în care creditorul nu poate obține întreținere în baza
oricărea dintre legile expuse în cele precedente, legea după care se poate
orienta, în continuare creditorul va fi legea forului(lex fori).

277
7.Pentru ipoteza în care nu se poate obține recunoașterea dreptului la
întreținere de către creditor nici pe baza legii statului reședinței obișnuite și
nici pe cea a statului forului se va putea utiliza legea statului a cărei
cetățenie comună o au părțile, dacă acestea au o astfel de cetățenie.
8. În cazul soților ori a fostilor soți, dacă între aceștia există obligație
de întreținere, acestora nu li se va aplica legea statului resedinței obișnuite,
dacă oricare dintre acele persoane obiectează cu privire la aplicarea acesteia
și dacă legea altui stat, cum ar fi legea statului ultimei reședinte comune, are
o legătură mai strânsă cu căsătoria. În astfel de situații, legea aplicabilă va fi
legea statului cu care căsătoria are o legătură mai strânsă.
9.Pentru ipoteza în care un anumit stat care a aderat la Protocol,
utilizează în dreptul său intern, în special, în dreptul familiei, termenul de
domiciliu, în locul cetățeniei are obligația să informeze Biroul permanent al
Conferinței de la Haga privind dreptul internațional privat că în cauzele cu
care sunt sesizate autoritățile acelui stat, termenul de cetățenie se
înlocuiește cu cel de domiciliu, în accepțiunea de care legea statului menționat
o dă unei astfel de noțiuni-instituții.
10.Dacă un anumit stat căruia îi sunt aplicabile dispozițiile Protocolului
are dreptul să solicite rambursarea unei anumite prestații efectuate în
beneficiul creditorului, în locul întreținerii, legea care va guverna o astfel de
situație(un astfel de drept) va fi legea statului care reglementează organismul
care solicită restituirea.
11. Retrimiterea de gradul I sau II nu este admisă, în economia
Protocolului, deoarece, în înțelesul acestuia, orice trimitere la legea unui anumit
stat, are în vedere legea în vigoare în acel stat, mai puțin normele conflictuale ale
statului la care trimite.
12. Legea aplicabilă obligației de întreținere, determinată potrivit regulilor
stabilite de Protocol, nu se va aplica, totuși, dacă efectele acelei legi sunt în

278
mod cert și evident contrare ordinii publice- de drept internațional privat- a
forului320
3.2.Obiectul de reglementare al normelor juridice comunitare
aplicabile în materia obligației de întreținere.
În conformitate cu cele reglementate de Regulamentul nr. 4/2009,
prevederile acestuia se aplică raporturilor juridice cu elemente de
extraneitate care se nasc din relațiile de familie, rudenie, căsătorie, etc.
Cu privire la subiectele de drept cărora le sunt aplicabile prevederile
Regulamentului, acesta precizează că se aplică raporturilor juridice de
genul celor enumerate care au una sau mai multe puncte de legătură cu
oricare din statele membre ale UE, cu excepția Regatului Unit al Marii Britanii
și a Danemarcei.
Regulamentul definește în mod specific, unele noțiuni și termeni cu care
operează, cum ar fi aceea/acela de instanță judecătorească, noțiune care
include, în înțelesul acestui act normativ, chiar și unele instanțe cu caracter
administrativ, cu condiția ca astfel de instante să ofere suficiente garanții de
reglementare, organizare, imparțialitate, control judecătoresc real și eficient, etc, în
ceea ce privește respectarea drepturilor și libertărilor părților implicate.
Pe cale de consecință și noțiunea de instanță judecătorească, astfel cum
este definită și înțeleasă de Regulament, are un înțeles special, mai larg decât în
dreptul intern, românesc, spre exemplu. În acest sens, este calificată ca o
hotărâre judecătorească pronunțată în materie de obligații de întreținere
orice act juridic purtând denumirea de decizie, sentință, ordonanță sau
mandat de executare, precum și o hotârare privind stabilirea cheltuielilor de
judecată de către un grefier, etc, emisă în cauze privind raporturi juridice
privind obligații de întreținere având aderențe la spațiul juridic european.
3.3.Domeniile de reglementare ale legii aplicabile obligației de
întreținere.

320
A se vedea pentru prezentarea regulilor de determinare a legii aplicabile obligației de întreținere în
conformitate cu Protocolul:D.Lupașcu, D.Ungureanu, op. cit.,p. 187 precum și I. Macovei, op.cit.p.242- 244

279
În conformitate cu prevederile art. 11 din Protocolul de la Haga din
2007, legea desemnată ca fiind aplicabilă obligatiei de întreținere avută în
vedere de regulament, în principal, reglementează următoarele chestiuni:
- dacă, în ce măsură și de la cine poate solicita creditorul întreținere;
- măsura în care creditorul poate solicita retroactiv întreținere;
- baza de calcul pentru valoarea întreținerii și pentru indexarea acesteia;
- cine are dreptul de a introduce acțiune privind obligația de întreținere;
- termenele de prescripție sau de decădere;
- cuantumul obligației debitorului întreținerii, atunci când un organism public
solicită ramubursarea prestațiilor furnizate creditorului întreținerii;
Potrivit prevederilor art. 14 din Protocol, în toate situațiile- chiar și atunci
când legea desemnată ca aplicabilă unei anumite obligații de întreținere prevede
altfel- la stabilirea cuantumului unei astfel de obligații se va ține seama de
nevoile creditorului și de posibilitățile debitorului precum și de împrejurarea
dacă i-a fost acordată creditorului vreo compensație în contul prestațiilor
periodice datorate321.
3.4.Instanțele competente să se pronunțe cu privire la litigiile privind
obligațiile de întreținere reglementate de Regulamentul nr. 4/2009.
O primă regulă care se degajă din conținutul actului normativ
menționat este aceea că părțile litigante au dreptul să-și aleagă instanța
competentă teritorial dar cu respectarea anumitor limite care țin de anumite
puncte de legătură ale uneia dintre părți cu un anumit sistem statal. Astfel,
părțile pot alege doar între înstanțele dintr-un stat membru în care una dintre ele
își are reședința obișnuită sau ale cărui cețățean este una dintre ele.
Dacă litigiul se naște din raporturile dintre soți ori foștii soți, aceștia
pot alege ca instanță competentă să soluționeze litigiile dintre aceste
persoane în materie matrimonială și instanța statului membru pe teritoriul
căruia soții au avut reședința comună pe o durată de minimum un an.

321
A se vedea: D.Lupașcu , D.Ungureanu, op.cit.,p 186

280
Alegerea instanței competente, trebuie să fie expresă, consemnată în scris,
inclusiv în format electronic; efectul principal al unei astfel alegeri, este caracterul
exclusiv al competenței stabilită convențional, dacă părțile nu au convenit altfel.
Totuși, părțile unui raport juridic de întreținere în situția în care una dintre
ele este o persoană sub 18 ani, nu au capacitatea de folosință și de exercițiu
de a încheia un astfel de acord de alegere a instanței competente.
Pentru eventualitatea în care părțile unui raport juridic care generează
obligații de întreținere nu vor fi procedat la încheierea unei convenții privind
stabilirea instanței competente să soluționeze unu litigiu de acest tip,
Regulamentul prevede următoarele soluții, alternative( competență teritorială
alternativă):
-Instanța judecătorească de la locul reședintei obișnuite a pârâtului;
-Instanța judecătorească de la locul reședinței obișnuite a creditorului;
-Instanța judecătorească competentă în temeiul legii forului într-o acțiune
privind starea persoanei în cazul în care cererea cu privire la obligația de
întreținere este accesorie respectivei acțiuni, cu excepția situației în care
respectiva competență se întemeiază exclusiv pe cetățenia uneia dintre părți;
-Instanța judecătorească competentă în temeiul legii forului într-o acțiune
privind răspunderea părintească atunci când cererea cu privire la o obligație de
întreținere este accesorie respectivei acțiuni, cu excepția situației în care acea
competență se întemeiază numai pe cetățenia uneia dintre părți.
Chiar dacă o cerere- de tipul celei pe care o avem în vedere în această
secțiune- este introdusă de către reclamant la instanța unui alt stat decât cel stabilit
de lege ori prin convenția părților ca fiind competent, dacă pârâtul se înfățișează
la acea instanța cu intenția de a se judeca și nu de a contesta competența
acelei instanței, și cu excepția șituațiilor în care competența este
reglementată prin dispoziții speciale ale Regulamentului, acea instanță se va
putea considera competentă să judece cauza, prin derogare de la regulile
mai sus prezentate.

281
Regulamentul evocă și un caz de așa numită competență
susbsidiară322, și anume în situația în care nici o instanță dintr-un stat membru
sau dintre cele care sunt parte la Convenția privind competența judiciară,
recunoașterea și executarea hotârârilor în materie civilă și comercială, de la
Lugano, din 2007(se au în vedere doar statele care nu sunt membre ale UE care
nu sunt părți ale acestei convenții), nu este competentă, competența va revenii
statului a cărei cetățenie comună o au părțile litigante.
În fine, pentru eventualitatea în care nici una dintre instanțele dintr-un
stat membru nu se declară competentă, prin raportare la regulile instituite prin
mentionatul Regulament, instanțele dintr-un alt stat membru cu care litigiul are
legături suficiente pot fi investite în mod valabil, dacă procedura nu se
poate porni și/sau derula în mod rezonabil sau dacă este imposibil să se
desfășoare într-un alt stat terț cu care litigiul are legături strânse.
O astfel de soluție mai este cunoscută sub denumirea de forumul de
necesitate(formum necesitatis)323.
Regulamentul nr. 4/2009, conține și norme privind soluționarea așa
numitelor incidente procedurale privind competența instanțelor, cum ar fi
declinarea competenței, verificarea admisibilității, litispendența, conexitatea,
luarea măsurilor provizorii.
Declinarea competenței va putea intervenii, în situația în care instanța
unuia dintre statele membre sesizată cu o cerere privind obligații de întreținere
care intră sub incidența Regulamentului, constată că nu este competentă, material
și/sau teritorial.
Instituția verificării admisibilității cererii bazate pe o obligație de
întreținere va putea funcționa doar atunci când pârâtul care are reședința
obișnuită în alt stat membru nu se prezintă în fața instanței, caz în care instanța
sezizată are obligația să suspende derularea procedurii pânâ când se stabilește
cu certitudine dacă pârâtul a primit sau ar fi putut primii actul de sesizare sau orice

322
A se vedea, spre exemplu: D.Lupașcu, D.Ungureanu, op.cit.,p. 182
323
Idem.

282
alt act echivalent, într-un termen rezonabil și util care să-i permită formularea
apărării.
Situația de litispendență în materia pe care o analizăm poate apare
atunci când două sau mai multe instanțe, dar din state membre diferite, sunt
sezizate cu același obiect și cu aceiași cauză și între aceleași părți. În astfel de
situații, ultima instanță sesizată trebuie să suspende din oficiu procedura
până când se stabilește competența primei instanțe sesizate, caz în care
toate celelalte instanțe sesizate după prima instanță au obligația să-și decline
competența în favoarea celei dintâi.
Conexitatea va putea intervenii și va putea fi invocată atunci când două sau
mai multe cereri privind obligații de întreținere, având strânse legături între ele și a
căror judecată împreună se impune pentru a evita soluții contradictorii, sunt
introduse la instanțe din state membre diferite. În astfel de situații, ultima instanță
sesizată poate suspenda procedura până la clarificarea situației.
În ipoteza în care acțiunile conexe se află în fața primei instanțe (în prim
grad de jurisdicție) și dacă acele acțiuni sunt de competența acelei prime instanțe
precum și dacă ne vom afla în situația în care legea care reglementează activitatea
acelei instanțe permite conexarea, la cererea părții interesate instanța sesizată
ulterior primei sesizări va putea să-și decline competența în favoarea primei
instanțe.
Măsurile provizorii sau asiguratorii, cum ar fi suspendarea provizorie
a executării unui act, sechestrul asigurător și poprirea asigurătoare, etc, pot
fi dispuse și de instanțele altui stat membru, chiar dacă litigiul este pe rolul
instanțelor altui stat, statul solicitat nefiind competent să soluționeze pe fond litigiul
în legătură cu care se solicită luarea unor astfel de măsuri speciale.
În finalul considerațiilor pe care le-am expus cu privire la legea
aplicabilă obligației de întreținere, se impune să mentionăm că în
conformitate cu dispozițiile speciale ale Regulamentului și ale Protocolului
hotărârile judecătorești pronunțate întrunul din statele comunitare ori în
acelea cărora le este aplicabil Protocolul, se bucură de un regim special, în

283
ceea ce privește recunoașterea, forța executorie și punerea în executare
silită în alte state care cad sub incidența reglementărilor menționate. Datorită
unui astfel de regim special, circulația transfrontalieră a respectivelor
hotărâri este mult facilitată324 .
Secţiunea 4. Autoritatea părintească.Protecția copiilor.
4.1.Probleme de ordin general.
Chestiunile care sunt enumerate în titlul acestei secțiuni au o reglementare
de drept internațional privat -cadru conținută de art. 2611 din C.civ.
Să ne reamintim că în conformitate cu prevederile Legii nr. 272/2004 privind
protecția și promovarea drepturilor copilului, prin noțiunea de copil se înțelege
persoana care nu a împlinit 18 ani și nu a dobândit capacitatea de exercițiu
deplină, în condițiile legii. Așa cum a subliniat doctrina, ”copil este persoana
care nu a împlinit vârsta de 18 ani(art. 38 C. civ.) precum și minorul care nu a
fost emancipat(art. 40C.civ)”325.
Conform legii citate, intră sub incidența sa, și implicit a normelor de drept
internațional privat român, următoarele categorii de copii:
-Copii cetățeni români aflați pe teritoriul românesc și/sau în străinătate;
-Copii apatrizi, aflați pe teritoriul României;
-Copii care solicită sau beneficiază de o formă de protecție în condițiile
reglementărilor legale privind statutul refugiaților în România;
-Copii cetățeni străini aflați pe teritoriul Romaniei, în situații de urgență
constatate, în condițiile legii, de către autoritățile publice competente;
Articolul 483, alin.1 din Codul civil, definește autoritatea părintească ca
fiind ”ansamblul de drepturi și de îndatoriri care privesc atât persoana cât și
bunurile copilului și apațin în mod egal părinților”.
Având ca punct de plecare explicațiile anterioare, se impune a reține că
noul Cod civil, așa după cum am menționat deja, conține un singur articol referitor

324
Pentru o scurtă prezentare a principalelor probleme privind circulația transfrontalieră a hotărarilor
judecătorești pronunțate sub imperiul Regulamentului și a Protocolului, a se vedea, spre exemplu: D.Lupașcu.
D.Ungureanu, op.cit.,p.187-189.
325
M.Avram, op.cit. p. 453.

284
le raporturile juridice cu elemente de extraneitate care se pot naște cu privire la
autoritatea părintească și protectia copiilor.
În acest sens, art. 2611 prevede următoarele:
”Legea aplicabilă se stabilește potrivit Convenției privind competența,
legea aplicabilă, recunoașterea, executarea și cooperarea cu privire la
răspunderea părintească și măsurile privind protectia copiilor, adoptată la
Haga la 19 octombrie 1996, ratificată prin Legea nr. 361/2007, publicată în
Monitorul Oficial al Romaniei, partea I nr. 895 din 28 decembrie 2007
(denumită, în conținuare, în această secțiune Convenția-n.n), ”.
Așadar, în noua concepție care a stat la baza elaborării noilor norme
naționale de drept internațional privat 285 în materie de autoritate
părintească și de protecție a copiilor, principalul izvor de drept specific este
o convenție multilaterală, convenție ratificată de țara noastră deabia în 2007,
cu câteva zile înainte ca România să fii devenit membru cu drepturi depline
al U.E.
În cele ce urmează, vom prezenta, pe scurt, cele mai importante norme
conflictuale privind determinarea legii aplicabile instituite de Convenție, fără a ne
referi- decât tangențial- și la normele conflictuale privind conflictele de jurisdicții pe
care le poate genera aplicarea menționatei Convenții.
4.2.Domeniile în care se aplică Convenția.
Potrivit prevederilor art. 1 din Convenție, aceasta își va putea găsi aplicarea
cu privire la următoarele categorii de probleme:
-determinarea statului ale cărei autorități sunt competente să ia măsurile de
protecție a persoanei sau a bunurilor copilului;
-determinarea legii aplicabile de către autorități în exercițiul competenței lor;
- determinarea legii aplicabile răspunderii părintești 326;

326
Este util de reținut că Convenția utilizează termenul de răspundere părintească în loc de cel de
autoritate părintească, însă, precizează că termenul de răspundere părintească îl include pe cel de autoritate
părintească sau orice altă relație similară acestei autorități, prin care se determină drepturi, puteri și obligații
ale părinților , tutorelui sau ale altui reprezentant legal în legătură cu persoana sau bunurile copilului.

285
-asigurarea recunoașterii și executării unor asemenea măsuri de protecție în
toate statele contractante;
-stabilirea cooperării necesare între autoritățile statelor contractante pentru
a asigura atingerea obiectivelor Convenției.
Sub aspectul categoriilor de persoane cărora li se poate aplica
Convenția a și al duratei maximale de aplicare, aceasta prevede că se va putea
aplica doar copiilor din momentul nașterii și până la împlinirea vârstei de 18
ani.Așadar, Convenția pare a exclude și ipoteza în care un copil dobândește
majoratul prin emancipare ori prin căsătorie, înainte de împlinirea vârstei de 18 ani,
practic singura limită de timp în care se poate aplica Convenția fiind împlinirea
vârstei de 18 ani.
4.3.Organele și autoritățile competente de a lua măsuri de protecție a
persoanei și a bunurilor copilului
Cu privire la această problemă Convenția, instituie următoarele reguli și
excepții:
1.În principiu, au competența de a institui măsuri de protecție a persoanei
copilului și a bunurilor acestuia, autoritățile judiciare și administrative de la
reședința obișnuită a copilului. Dacă reședința obișnuită a copilului se schimbă în
alt stat, autoritățile acestui din urmă stat vor fi competene să instituie măsurile de
protecție necesare;
2. În situația copiilor care din motive diverse au statut de refugiați, a acelora
a căror reședință obișnuită nu poate fi stabilită ori a acelora care din motive de
tulburări interne sunt deplasați pe plan internațional, competența de a lua măsurile
de protecție care se impun revine autorităților din statele unde copii în cauză sunt
prezenți datorită consecințelor deplasării lor;
3. Pentru ipoteza unor copiilor în deplasare ori a neînapoierii ilicite în statul
reședinței obișnuite 327, autoritățile acestui stat își păstrează competența de a lua
327
Convenția definește sensul noțiunilor de deplasare sau neînapoiere ilicită a copilului în sensul că cele
două modalități enumerate sunt ilicite dacă: ele se produc cu încălcarea dreptului de încredințare a copilului
atribuit unei persoane sau instituții sau altui organism, separat sau împreună, potrivit legii statului în care
copilul își avea reședința obișnuită, imediat înainte de deplasare ori înapoiere, sau dacă acest drept era
exercitat în mod efectiv, separat sau împreună, la momentul deplasării sau neînapoierii ori ar fi fost astfel

286
măsurile necesare, pânâ când copilul va dobândi o nouă reședință obișnuită în alt
stat membru.
4. În situații exceptionale, dacă autoritatea statului desemnată a fi
competentă în baza oricăreia din regulile și excepțiile expuse anterior,
consideră că autoritatea altui stat ( se impune precizarea că acest alt stat nu
poate fi decât: fie statul cetățeniei copilului, fie statul unde sunt situate
bunurile copilului, fie statul ale căror instanțe au fost sesizate cu cereri de
divort și/sau de anulare a căsătoriei din care a rezultat copilul, fie statul cu
care copilul are cele mai strânse legături, conform art. 8 alin.2 din Convenție)
este mai în măsură să aprecieze interesul superior al copilului, va putea să
solicite acestei din urmă autorități să accepte sarcina de a lua măsurile care
se impun fie să suspende cauza și să invite părțile implicate să formuleze o
cerere de luare a măsurilor de protecție la autoritatea statului considerat
mai bine plasat;
5. Chiar și autoritățile care se consideră a fi mai în măsură să aprecieze
interesul superior al copilului, pot, din proprie initiațivă, să solicite autorităților
competente din statul reședinței obișnuite să le permită luarea de către ele a
măsurilor de protecție sau să invite părțile implicate să formuleze o cerere direct
către aceste din urmă autorități, în acest sens.
6. În oricare din situațiile evocate în cele precedente autoritățile implicate
și interesate au dreptul de face schimb de opinii cu privire la problemele cu
care sunt sesizate sau în care sunt implicate.
Autoritățile devenite competente, în situațiile și condițiile mai sus descrise,
pot lua măsurile de protecție a copilului și a bunurilor acestuia permise de
Convenție și de legislatia națională, cu ocazia solutionării cererilor de divorț
ori de anulare a căsătorie. Astfel de măsuri pot avea și caracter provizoriu.
Măsurile de protecție nu pot fi luate de autoritatea competentă a unui stat
contractant, dacă la momentul începerii procedurii măsuri adecvate situației de fapt

exercitat dacă aceste evenimente nu ar fi suvenit. De menționat că, așa numitul drept de încredințare poate
rezulta în special, dintr-o încredințare de plin drept, dintr-o hotărâre judecătorească sau administrativă ori
dintr-un acord în vigoare potrivit dreptului acelui stat.

287
au fost solicitate de către o altă autoritate competentă dintr-un alt stat și dacă
decizia cu privire la acele măsuri este în curs de examinare. Această interdicție nu
se va aplica dacă autoritatea acestui ultim stat va renunța la competența sa.
Este important de reținut că măsurile de protecție luate de către autoritățile
competente, în condițiile Convenției, își mențin valabilitatea chiar dacă s-au
schimbat împrejurărarile care au atras competența unei anumite autorități.
În fine, prin Legea nr. 361/2007, România a formulat două rezerve:
-una cu privire la competența exclusivă a autorităților române de a lua
măsuri pentru protejarea bunurilor copilului aflate pe teritoriul său;
-cea de a doua cu privire la dreptul de a nu recunoaște răspunderea
părintească ori măsurile care nu sunt compatibile cu cele luate de autoritățile
sale privind acele bunuri.
Prin aceiași lege a fost desemnată ca autoritate națională însărcinată cu
administrarea generală a prevederilor Convenției, Autoritatea Națională pentru
Protecția Drepturilor Copilului iar Tribunalului municipiului București i-a
fost atribuit o anumită competență administrativă specială, în legătură cu
aplicarea unor prevederi ale Convenției.
4.4. Norme conflictuale privind stabilirea legii aplicabile răspunderii
părintești și măsurilor privind protecția copiilor.
Cu privire la determinarea propriu–zisă, în diverse situații, a legii aplicabile
răspunderii părintești și măsurilor privind protecția copiilor, Convenția instituie
următoarele soluții conflictuale328:
1.Ca regulă, legea aplicabilă va fi legea statului competent să instituie
măsurile de protecție( este vorba, bineînțeles, de statele contractante, părți ale
Convenției);
2.Cu titlul de excepție, dacă situația concretă o impune, autoritățile
competente vor putea aplica legea unui alt stat cu care situația copilului și a
bunurilor sale are cele mai strânse legături;

328
A se vedea, pentru o expunere a soluțiilor conflictuale date de Convenție, spre exemplu: D.Lupașcu,
D.Ungureanu, op.cit.,p. 176-177.

288
3.În cazul în care are loc o schimbare a reședinței obișnuite, legea noului
stat al reședintei obișnuite se va aplica cu începere de la data modificării
menționatei reședințe;
4.Dacă într-o anumită situație se produce o (nouă) atribuire ori încetează
răspunderea părintească a unei anumite persoane, de plin drept, adică fără
intervenția autorității judecătorești sau administrative, legea care se va aplica
acelei situații va fi legea statului unde copilul își are reședinta obișnuită.
Relativ la o astfel de ipoteză Convenția mai prevede că dacă, noua atribuire ori
încetarea răspunderii părțintești se va produce( va avea ca izvor juridic) un
acord încheiat între părțile interesate sau doar un act unilateral, legea care
va guverna o astfel ipoteză va fi tot legea statului pe teritoriul căruia copilul
își avea reședința obișnuită, aflată în vigoare la momentul la care acordul ori
actul unilateral își produce efectele;
5.Dacă se produce o schimbare a reședintei obișnuite a copilului, efectele
unei astfel de schimbări, în ceea ce privește răspunderea părintească pe care o
avea o anumită persoană anterior schimbării, vor fi guvernate de legea statului de
pe teritoriul căruia copilul și–a schimbat reședința obișnuită. Așadar, un astfel de
conflict mobil de legi se soluționează, conform prevederilor Convenției, prin
aplicarea legii vechi (anterioare, ca spațiu geografic și juridic);
6.Tot în ipoteza schimbării reședinței obișnuite a copilului, în alt stat,
exercitarea răspunderii părintești, adică exercitarea drepturilor care întră în
conținutul acesteia precum și asumarea obligațiilor aferente, se va
reglementa de legea statului noii reședinte obișnuite;
7.Conform prevederilor art. 18 din Convenție, chiar și în cazul răspunderii
părintești atribuită de plin drept sau prin act juridic(bilateral ori unilateral), în afara
intervenției vreunei autorități judecătorești, această răspundere poate fi
modificată, în sensul schimbării condițiilor de exercitare ori poate fi chiar
retrasă, ca efect al aplicării unor măsuri impuse de exigențele Convenției;
8.Articolul 19 alin.1 din Convenție, instituite o regulă mixtă, ca natură
juridică, de drept substanțial(uniform) și de drept internațional privat, regula

289
care va putea funcționa doar în cazul în care un anumit act juridic este încheiat
între persoane prezente, respectiv între un terț și o altă persoană care are calitate
reprezentantul legal al unui copil, în conformitate cu legea statului în care actul a
fost încheiat actul.
Enunțul acestei reguli este următorul:
”Validitatea unui act încheiat între un terț și o altă persoană, care ar avea
calitatea de reprezentant legal al copilului potrivit legii statului în care a fost
încheiat, nu poate fi contestată și nici răspunderea terțului angajată pe motivul că
cealaltă persoană nu avea calitate de reprezentant legal al copilului potrivit legii
desemnate după regulile de mai sus, afară de cazul în care terțul a cunoscut ori
trebuia să fi cunoscut că răspunderea părintească era reglementată de această
lege”;
9.Articolul 20 din Convenție conține o importantă precizare, cu
consecințe juridice substanțiale:
-De la regulile mai sus expuse, părțile (apartinând de statele
contractante) unui acord cu privire la răspunderea părintească, nu se pot
sustrage, nici în ipoteza în care ele ar fi convenit ca lege aplicabilă acestei
instituții legea unui alt stat dar care nu are calitatea de stat contractant, în
sensul Convenției;
10.Și în materia răspunderii părintești și a măsurilor de protectie a
copilului, în principiu, retrimiterea este exclusă.
Prin excepție de la acestă regulă, dacă legea determinată ca aplicabilă
potrivit regulilor stabilite de Convenție este legea unui stat necontractant,
lege care trimite la legea altui stat necontractant care aplică acea lege,
soluția de urmat va fi aplicarea acelei din urmă legi;
11.Refuzul aplicării legii desemnate ca fiind competentă, conform
regulilor mai sus prezentate, poate fi justificat, în sensul prevederilor
Convenției, doar atunci când prin aplicarea legii menționate s-ar produce un
rezultat vădit contrar ordinii publice de drept internațional al statului forului,

290
prin raportare la interesul superior al copilului( a se vedea art. 22 din
Convenție).
4.5. Domeniile în care se va aplica legea desemnată să reglementeze
răspunderea părintească și măsurile de protecție a copiilor.
Potrivit prevederilor articolului 1 din Convenție categoriile de măsuri de
protecție a copiilor care se pot institui în baza acestui act normativ, se pot referi la
unul sau mai multe din următoarele chestiuni:
-Atribuirea, exercițiul și restrângerea, totală sau parțială, a răspunderii
părintești precum și la delegarea acesteia;
-Dreptul de încredințare, inclusiv dreptul privind ocrotirea persoanei
copilului, în special, dreptul de a hotâri asupra locului de reședință al copilului,
precum și dreptul de vizită, prin care se înțelege inclusiv dreptul de a lua copilul,
pentru o perioadă determinată, într-un alt loc decât reședința obișnuită;
-Tutela, curatela și alte instituții similare;
-Desemnarea și atribuțiile oricărei/oricărui persoane sau organism care are
sarcina să se ocupe de persoana copilului sau de bunurile acestuia, să îl
reprezinte ori să-l asiste;
-Plasamentul copilului la familia substitutivă, într-o formă de protecție
instituționalizată;
-Supravegherea de către autoritățile publice a ocrotirii copilului acordate de
către orice persoană căreia i-a fost încredințat;
-Administrarea, conservarea sau acte de dispoziție privind proprietatea
copilului.
Prin textul articolului 5 din Convenție sunt stabilite, în mod limitativ,
chestiunile în legătură cu care nu este aplicabilă aceasta, cum ar fi:
-stabilirea ori contestarea filiației;
-deciziile privind adopția, măsurile pregătitoare pentru adopție, anularea ori
revocarea adopției;
-numele și prenumele copilului;
-obligațiile de întreținere etc.

291
În finalul expunerii noastre pe marginea problematicii răspunderii părintești a
măsurilor de protecție a copiilor, este important să mentionăm că Convenția
conține și unele prevederi privind recunoașterea și executarea măsurilor privind
răspunderea părintească și protecția copiilor, în alte state contractante decât în
cele în care s-au dispus astfel de măsuri.
Regula, în această problematică este aceea a recunoasterii de plin
drept în alt stat contractant decât cel în care s-a luat.
Prin exceptie, în fapt, însă, orice persoană interesată va putea cere
autorităților statului unde se poate invoca recunoașterea măsurii luate, să se
pronunțe asupra recunoașterii ori nerecunoașterii unei anumite măsuri luate
în alt stat contractant, autoritatea solicitată fiind obligată să țină cont de
constatările de fapt care au îndreptățit autoritatea din statul emitent să ia
respectiva măsură.
Pot exista și categorii de situații în care, totuși, recunoașterea să fie
refuzată în mod justificat, cum ar fi:
- situația în care măsura a fost luată de către o autoritate a cărei
competență nu a fost stabilită în condițiile imperative impuse de Convenție;
- dacă o asemenea recunoaștere este în mod vădit contrară ordinii publice
a statului solicitat, prin raportare la interesul superior al copilului;
-dacă măsura este incompatibilă cu o măsură ulterioară luată de un stat
necontractant unde copilul își are reședinta obișnuită, când această măsură
ulterioar îndeplinește condițiile de recunoaștere a statului solicitat;
-dacă procedura instituită de către anumite articole ale Convenției nu a fost
respectată, etc.
În fine, se mai impun câteva precizări care pun în evidență finalitatea și
eficiența prevederilor Convenției analizate de noi în această secțiune:
-În vederea executării în alt stat contractant măsurile dispune de către
autoritatea altui stat contractant trebuie să fie declarate executorii ori să fie
înregistrate în statul unde se dorește a fi executate, la cererea persoanei
interesate, operațiuni care se pot realiza în baza unei proceduri simple.

292
-Cu ocazia executării măsurilor dispuse de către alt stat contractant,
acesteia nu pot fi supuse revizuirii, dar declararea caracterului lor executoriu sau
declarația de înregistrare pot fi refuzate, în aceleași categorii de ipoteze în care
poate fi refuzată recunoașterea măsurilor luate 329.
CAPITOLUL IV.NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND PERSOANA
JURIDICĂ.
Sectiunea 1. Consideratii de ordin general.
Înainte de a proceda la prezentarea principalelor probleme pe care le ridică
persoana juridică în dreptul internaţional privat românesc, facem observaţia că, unii
autori330 examinează aceasta instituţie în cadrul condiţiei juridice a străinilor,
plecând de la ideea raţională, de altfel, că persoana juridică care are
nationalitatea altui stat decât cel român, trebuie considerată străină şi, ca
atare, în mod firesc, condiţia sa juridică va trebui analizată alături sau odata
cu cea a străinilor persoane fizice. Alţi autori, însă, analizează problematica
persoanei juridice în dreptul internaţional privat, în cadrul capitolelor
dedicate normelor conflictuale aplicabile în diverse materii, cum ar fi, spre
exemplu, în materia dreptului civil331.
În ceea ce ne priveşte, la fel ca aceşti din urmă autori, am urmat structura
de reglementare a noului Cod civil, cu precizarea că, în noua reglementare,
problematica persoanelor juridice în dreptul internațional privat român, este
cuprinsă în secțiunea a doua a capitolului i a Titlului II al Cărții a VII a.
Desigur, dincolo de opţiunile structurale şi metodologice ale diverşilor autori
de drept internaţional privat, prezentarea şi examinarea problematicii generale a
normelor juridice care reglementează instituţia persoanei juridice care participă la
raporturi juridice cu elemente de extraneitate comportă, mai ales în epoca
contemporană, un interes teoretic şi practic deosebit, întrucât, aşa cum remarcă
doctrina, „ în etapa actuală, se conturează tot mai mult ideea potrivit căreia

329
A se vedea pentru o prezentare a normelor Convenției în materia analizată, spre exemplu: D.Lupașcu,
D.Ungureanu, op.cit, p.177-178
330
Vezi în acest sens, spre exemplu: A.Fuerea, op.cit.,p141-151
331
A se vedea, în acest sens, spre exemplu, D. Al . Sitaru, op.cit. ,p.177-178.

293
atât în cadrul relaţiilor economice internaţionale, cât şi în raporturile politice,
culturale, sociale ori umanitare, persoanele juridice juridice joacă un rol din
ce în ce mai mare”332
1.1Statutul organic al persoanei juridice.
Este util să ne reamintim că, într-o clasificare care operează cu un criteriu
de mare generalitate, în dreptul românesc, persoanele juridice se clasifică în
doua mari categorii: asociaţii şi instituţii333.
Conform dispoziţiilor art. 2580, alin.1 Cod civil, „statutul organic al
persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională …”. Din păcate, legislatia
actuală, după știința noastră, nu definește în mod direct și explicit noțiunea de
”statut organic al persoanei juridice”, cu toate că acestei noțiuni și chiar instituții
a dreptului persoanelor juridice i se acordă o mare importanță și un mare rol în
practica ”vietii„ persoanelor juridice, în doctrină și în practica judiciară.
Însă, plecând de la prevederile art. 2581 Cod civil, articol care enumeră, cu
titlu, primordial domeniile pe care le reglementează legea statutului organic al
persoanelor juridice, atunci când acea lege este legea aplicabilă, putem să
încercâm formularea unei definiții doctrinare a unei astfel de noțiuni și institutii.
Prin statutul organic al persoanei juridice înțelegem totalitatea
drepturilor și obligatiilor pe care o persoană juridică și asociații/fondatorii ei
și le pot exercita respectiv asuma cu privire ori referitoare la:
-capacitatea de folosință și cea de exercițiu a persoanei juridice;
-calitatea de asociat al persoanei juridice;
-modul de alegere, competențele și funcționarea organelor de
conducere ale persoanelor juridice;
-reprezentarea față de terți a persoanelor juridice prin organele proprii;
-răspunderea persoanei juridice și a organelor ei față de terți;
-modificarea actelor constitutive de către asociați/fondatori;
-dizolvarea și lichidarea persoanei juridice.

332
A. Fuerea, op.cit. , p.140
333
Idem, p.141

294
În esență, apreciem că statutul organic al oricărei persoane juridice, are în
vedere toate chestiunile de ordine publică și privată vizând condițiile și limitele de
manifestare ca subiect de drept a unei entități juridice căreia legea îi recunoaște
calitatea de subiect de drept distinct de persoana/persoanele care o înființează.
În literatura de specialitate s-a marcat ideea că „statutul organic al
persoanei juridice constituie conţinutul normei conflictuale, iar legătura
acestuia cu un anumit sistem de drept este dată de naţionalitatea persoanei
juridice în cauză”334. Sistemul de drept aplicabil persoanei juridice constituie
legea personală a acesteia, statut ce este desemnat prin noţiunea de lex
societatis335.
Caracterul normelor conflictuale care reglementează statutul organic
al persoanelor juridice este unul imperativ, părţile neputând, în principiu,
deroga de la ea decât în limitele permise de lege.
1.2. Naţionalitatea persoanei juridice 336.
Naţionalitatea reprezintă pentru persoanele juridice ceea ce cetăţenia
reprezintă pentru persoanele fizice, acest atribut fiind un element de identificare în
spaţiu a persoanei juridice. Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate,
naţionalitatea este elementul care situează persoana juridică într-un anumit
sistem de drept, exprimând apartenenţa acesteia la un anumit stat. 337
Într-o încercare de a definii conceptul de naţionalitate a persoanei juridice,
un cercetător al domeniului, consideră că „ aceasta reprezintă apartenenţa
persoanei juridice la un stat, exprimând mai mult decât legătura politică
dintre o persoană şi stat, ci chiar apartenenţa persoanei la un stat servind, în
ultimă instantă, pentru determinarea statutului juridic al persoanei”338.

334
Idem, p. 177.
335
Ibidem.
336
Pentru amănunte privind naţionalitatea şi determinarea acesteia, a se vedea pe larg, I.P.Filipescu, op. cit., p.
242-253; D.A. Sitaru, op. cit., p. 177-183.
337
D.A. Sitaru, op.cit., p. 177.
338
A. Fuerea, opcit., p.143.

295
Conform prevederilor art. 225 din Codul civil, ”sunt de naționalite română
toate persoanele juridice al căror sediu, potrivit actului de constituire sau
statutului, este stabilit în România”.
Determinarea naţionalităţii persoanei juridice prezintă relevanţă în materia
dreptului internaţional privat, deoarece, pe această cale, se poate stabili dacă o
persoană juridică este română sau străină.
În funcţie de naţionalitatea persoanei juridice (română sau străină) se
stabilesc şi cele mai semnificative efecte şi reguli juridice izvorâte din
activitatea unui astfel de subiect de drept cum ar fi:
- Persoana juridică străină, în privinţa funcţionării sale pe teritoriul
statului român, este supusă normelor materiale române privind condiţia
juridică a străinului, persoană juridică;
- Pe baza naţionalităţii persoanei juridice se determină şi condiţiile de
aplicabilitate a convenţiilor internaţionale la care România este parte;
- Pe baza naţionalităţii persoanei juridice se determină şi statul care
are obligaţia de a ocroti drepturile acesteia prin mijloace diplomatice.
1.3. Criteriile de identificare a naţionalităţii persoanei juridice
Determinarea naţionalităţii unei persoane juridice se face în funcţie de
anumite criterii care diferă de la un sistem de drept la altul, ceea ce conduce la
întrebarea firească: după sistemul de drept al cărui stat se vor stabili criteriile
naţionalităţii?
Criteriile pentru stabilirea naţionalităţii unei persoane juridice se determină
în conformitate cu lex fori, având în vedere faptul că naţionalitatea este o
problemă de calificare primară.Aşadar, aşa cum s-a arătat în literatura de
specialitate, „criteriul de determinare a naţionalităţii persoanei juridice, este
pe planul dreptului internaţional privat, punctul de legătură al normei
conflictuale privind persoana juridică”339.

339
D.A. Sitaru, op. cit., p. 179; Nicoleta Diaconu, Regimul juridic aplicabil persoanei juridice străine, în
„Revista de drept comercial” nr. 2/2005, p. 109.

296
În doctrină340, s-a arătat că naţionalitatea unei persoane juridice se
determină potrivit anumitor criterii. În dreptul românesc există un criteriu de
drept comun şi câteva criterii speciale aflate în diverse reglementări
aplicabile în materie.
Criteriul de drept comun este stabilit de art. 2580, alin. (1) din Codul civil,
potrivit căruia, „statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa
naţională”.
Criteriul la care se referă textul de lege menţionat este sediul social al
persoanei juridice, criteriu în funcţie de care se stabileşte dacă persoana juridică
este de naţionalitate română sau străină, în funcţie de locul situării sediului în ţară
sau în străinătate.
Sediul social fiind stabilit potrivit actului constitutiv – așa numitul
sediu statutar – înseamnă că în determinarea acestuia, esenţială este voinţa
fondatorilor persoanei juridice respective, fondatori care îşi manifestă
acordul printr-o clauză contractuală expresă.
Aşa cum s-a arătat în literatura juridică, „sediul social trebuie să fie
serios, deoarece, în caz contrar, acesta devine fraudulos, punându-se
problema fraudei la lege în dreptul internaţional privat” 341. Într-adevăr, în
această materie este posibilă frauda la lege, deoarece sediul reprezintă un punct
de legătură mobil care poate fi deplasat de la un sistem de drept la altul.
Potrivit doctrinei de specialitate342, criteriul de drept comun se aplică ori
de câte ori pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice nu există o
reglementare cu caracter special, reglementare care să prevadă un alt
criteriu.
Criteriile speciale pentru determinarea naţionalităţii unei persoane juridice
se întâlnesc foarte rar în dreptul român şi, din acest motiv, nu o să insistăm asupra
acestui aspect. Însă, cu titlu informativ, mentionăm câteva din criteriile pe care le

340
D.A. Sitaru, op.cit., p. 179.
341
Ibidem.
342
N. Diaconu, Regimul juridic aplicabil persoanei juridice străine, în „Revista de drept comercial” nr.
2/2005, p. 110.

297
remarcă literatura de specialitate, ca fiind utilizate, însă, de legislaţia diferitelor
state:
-Criteriul voinței fondatorilor (acest criteriu dă eficienţă maximă
principiului autonomiei de voinţă în materia constituirii de subiecte colective de
drept);
-Criteriul locului de înregistrare a actului constitutiv al persoanei
juridice ( naţionalitatea este dată de ţara unde se înregistrează noua persoană
juridică, chiar dacă sediul acesteia se va afla în altă tară decât cea de înregistrare);
-Criteriul plasării centrului activităţii economice a persoanei juridice
(se acordă relevanţă maximă, locului unde este centrul activităţii economice a unei
persoane juridice)343.
Facem mentiunea că unul dintre criteriile speciale asupra căruia insistă
literatura de specialitate344 şi care poate avea o anumită utilitate, mai ales în cazul
societăţilor transnaţionale, este criteriul controlului, potrivit căruia
naţionalitatea unei persoane juridice se poate determina în funcţie de
următoarele aspecte:
-naţionalitatea capitalului social;
-cetăţenia asociaţilor persoanei juridice în cauză;
-cetăţenia persoanelor în beneficiul cărora persoana juridică îşi
exercită activitatea;
Dintre criteriile speciale reglementate de legislaţia română reţinem criteriul
locului constituirii, consacrat de anumite tratate de asistenţă juridică bilaterale,
precum şi acest criteriu combinat cu cel al sediului social 345.
3.1.Stabilirea naţionalităţii persoanei juridice în situaţia în care aceasta
are sedii în mai multe state.
După cum am arătat, în cazul în care o persoană juridică are un singur
sediu social, naţionalitatea acesteia va fi stabilită în funcţie de teritoriul pe care
acest sediu se află situat.
343
A se vedea pentru o astfel de enumerare şi analiză sintetică, spre exemplu: A.Fuerea, op.cit., p. 146.
344
I.P. Filipescu, op.cit., p. 247; M. Jacotă, op.cit., p. 134
345
Vezi: A. Fuerea, op.cit.,p.146

298
În cazul în care o persoană juridică are mai multe sedii în state diferite,
pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice, esenţială este stabilirea
sediului real .Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de
conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile
organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari
sau asociaţi din alte state.
În legătură cu noţiunea de sediu real, în literatura de specialitate 346, s-a făcut
o precizare deosebit de pertinentă şi utilă, arătându-se că „noţiunea de sediu real
nu este opusă celei de sediu fictiv. Astfel, în cazul în care persoana juridică are
sedii în mai multe state, se va avea în vedere sediul real, ceea ce nu înseamnă că
celelalte sedii sunt neapărat simulate”.
1.4. Legea care guvernează sucursala şi filiala.
În privinţa sucursalei, alin. (2)al art .2580 din C.civ prevede că „statutul
organic al sucursalei înfiinţată de o persoană juridică într-o altă ţară este
supus legii naţionale a acesteia”. Din prevederile legale menţionate rezultă fără
echivoc că sucursala este supusă legii naţionale a societăţii mamă.
În privinţa filialei, alin. (3) dispune că „statutul organic al filialei este
supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu,
independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o”.
Se poate observa că filiala nu este supusă legii naţionale a societăţii mamă
(a persoanei juridice care a înfiinţat-o), ci legii statului pe teritoriul căruia şi-a
stabilit propriul sediu.
În ceea ce privește distincția fundamentală dintre sucursală și filială, atât în
planul dreptului intern cât şi pe planul dreptului internaţional privat, trebuie observat
că sucursala nu are personalitate juridică în timp ce filiala are o asemenea
personalitate (conferită în condiţiile ordinii de drept a statului pe teritoriul căruia şi-a
stabilit sediul statutar).
Spre ilustrare, să reținem că, spre exemplu, art. 43 din Legea nr. 31/1990
privind societățile, prevede că, ”sucursalele sunt dezmembrăminte fără

346
D.A. Sitaru, op. cit., p. 183.

299
personalitate juridică ale societăților comerciale și se înregistrează , înainte
de începerea activității lor, în registrul comerțului din județul în care vor
funcționa„, pe când art. 42 din același act normativ, stabilește că ”filialele sunt
societăți comerciale cu personalitate juridică și se înființează în una din
formele de societate enumerate la art. 2 și în condițiile prevăzute pentru
acea formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-a
constituit„
1.5. Legea care guvernează fuziunea persoanelor juridice de
naţionalităţi diferite şi schimbarea naţionalităţii persoanei juridice.
În ceea ce priveşte fuziunea, art. 2584 din Cciv, prevede că „fuziunea
unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacă sunt
îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale
aplicabile statutului lor organic”.
Bineînţeles, că este vorba de condiţiile de fond şi de formă necesare pentru
realizarea fuziunii, condiţii solicitate de cele două sisteme de drept în prezenţă.
În ceea ce priveşte schimbarea naţionalităţii persoanei juridice,
precizăm că nici Legea nr. 105/1992 și nici noul Cod civil nu conţine
prevederi exprese în acest sens. În acest context să mai reţinem că, schimbarea
naţionalităţii persoanei juridice prezintă interes numai în situaţia în care sediul
social(principal) se mută dintr-un stat în altul.
În literatura de specialitate, problema schimbării naţionalitătii a fost
soluţionată pe baza principiului analogiei, principiu bazat pe identitatea de
raţiune, propunându-se aplicarea prevederilor art. 46 din fost Lege nr.
105/1992 cu privire la fuziune 347. Ca atare, pentru valabilitatea unei astfel de
operaţiuni de reorganizare a persoanelor juridice, s-a considerat că este
necesar să fie îndeplinite condiţiile prevăzute de ambele sisteme de drept în
prezenţă (conflict), şi anume:
-condiţiile de fond şi formă solicitate de legea statului pe al cărui
teritoriu şi-a avut sediul persoana juridică ;

347
D.A. Sitaru, op. cit., p.185; N. Diaconu, Regimul juridic aplicabil persoanei juridice străine op.cit., p. 111.

300
-condiţiile de fond şi formă solicitate de statul pe al cărui teritoriu
urmează să-şi mute sediul persoana juridică în cauză.
Bineînţeles, că schimbarea sediului social nu trebuie să se facă în mod
fraudulos (sediul neserios) şi/sau prin fictivitate (sediul simulat), fraudându-se, pe o
astfel de cale, legea de drept internaţional privat, a unuia ori a ambelor state
implicate .
În acest context să reținem că Legea nr. 31/1990, spre exemplu, conține un
întreg capitol de reglementări privind așa numita fuziune transfrontalieră a
societăților cu personalitate juridică și cu scop lucrativ(fostele societăți
comerciale).
Articolul 2544, din Legea nr. 31/1990, conține chiar și unele definiții ale
noțiunii de fuziune transfrontalieră. În acest sens, alin.1, prevede că:
”Fuziunea transfrontalieră , în sensul prezentei legi, este operațiunea
prin care:
a)una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt
guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a
intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăți în
schimbul repartizării către acționarii /asociații societății sau societăților
absorbite de acțiuni/părți sociale la societatea absorbantă și eventual, al
unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a
acțiunilor/părților sociale astfel repartizate(fuziunea transfrontalieră prin
absorție-n.nr; sau
b) mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de
legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare
și transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în
schimbul repartizării către acționarii/asociații lor de acțiuni/părți sociale la
societatea nou înființată și,eventual, al unei plăți în numerar de maximum
10% din valoarea nominală a acțiunilor/părților sociale astfel
repartizate(fuziunea transfrontalieră prin contopire-n.n);

301
c)o societate este dizolvată fără a intra în lichidare și transferă
totalitatea patrimoniului său unei alte societăți care deține totalitatea
acțiunilor sale/părților sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în
adunarea generală”.
1.6. Domeniul de aplicare a legii care guvernează statutul persoanei
juridice.
Art. 2581 din Codul civil prevede că ”Legea statutului organic al
persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi:
- capacitatea persoanei juridice (capacitatea de folosinţă şi capacitatea
de exerciţiu);
- modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat;
- drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat;
-modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de
conducere ale persoanei juridice;
- reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;
- răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi;
- modificarea actelor constitutive;
- dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.”
În ceea ce priveşte problema capacității persoanei juridice, astfel cum
aceasta este vâzută în dreptul internațional privat, considerăm ca fiind relevantă o
speţă înregistrată în practica judiciară în materie şi care a fost preluată din
literatura de specialitate348. Iată, pe scurt conținutul principal de idei al acestea:
„Reclamanta „D.”, societate comercială pe acţiuni cu sediul în România, în
calitate de locator, a solicitat instanţei române de judecată, în contradictoriu cu
pârâta „R.C.”, societate comercială cu răspundere limitată cu sediul în România, în
calitate de locatar, asociaţii acestei din urmă societăţi fiind cetăţeni străini,
constatarea nulităţii absolute a contractului de locaţiune încheiat în data de 24
noiembrie1992, pentru considerentul lipsei capacităţii juridice la momentul
348
M. Avram, R. Bobei, op.cit., p. 38 ( Curtea Supremă de Justiţie, s. com., dec. nr. 1029 din 25 iunie 1996, în
„Journal du droit international” nr.2/2002, Juris Classeurs, Paris, 2002, p. 515-516)

302
încheierii respectivului contract. În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că
înmatricularea societăţii pârâte în registrul comerţului s-a efectuat ulterior încheierii
contractului de locaţiune, respectivul contract având ca obiect un imobil ce are ca
destinaţie sediul social al societăţii pârâte”.
După părerea noastră, această speţă, şi ea destul de lacunară, sub aspectul
informaţiilor necesare şi utile, poate ridica problema dacă, în situaţia în care o
societate de naţionalitate română are toţi asociaţii cetăţeni străini,
eventualele litigii dintre o astfel de societate şi o altă persoană juridică
română, născute dintr-un raport de locaţiune sunt litigii cu elemente de
extraneitate sau de drept intern?.
Evident, calitatea de cetăţean străin a unuia sau a tuturor asociaţilor
unei societăţi comerciale de naţionalitate română, în litigiile de genul celui
evocat în această speţă, nu poate constitui un element de extraneitate care
să determine posibilitatea apariţiei unui conflict de legi de genul celui
mentionat.
În speţa prezentată, după părerea noastră, litigiul este de drept intern, fiind
exclusă aplicarea normelor de drept internaţional privat.
În ceea ce priveşte soluţia pronunţată pe fondul cauzei, suntem de părere
că instanţa ar fi trebuit să respingă acţiunea reclamantei ca fiind nelegală.
Nelegalitatea acţiunii este atrasă de împrejurarea că dreptul comun în materia
persoanelor juridice, precum şi dreptul societăţilor comerciale, practica
judiciară şi doctrina relevantă admit şi recunosc capacitatea de folosinţă şi
de exerciţiu anticipate a unei persoane juridice în curs de constituire,
capacitate limitată la încheierea acelor acte juridice necesare legalei
constituiri. Aşa fiind, în speţă, încheierea unui contract de locaţiune de către
pârâtă, contract având ca obiect un imobil ce are ca destinaţie sediul social al
acesteia, reprezintă un act juridic valabil, în măsura în care au fost respectate şi
celelalte cerinţe imperative, privind condiţiile de fond şi de formă cerute de lege
pentru astfel de contracte.

303
1.7. Despre problematica recunoaşterii persoanelor juridice străine în
România.
Fiind creaţii ale voinţei juridice a fondatorilor lor, voinţă juridică căreia
legislaţia fiecărui stat îi recunoaşte o anumită eficientă juridică, în sensul naşterii şi
al manifestării ca subiecte de drept colective, persoanele juridice având
naţionalitatea altui stat nu vor putea fi recunoscute în alt stat, aşa cum sunt
recunoscute persoanele fizice, care există ca entităţi fizice, indiferent de normele
juridice care le cârmuiesc calitatea de subiecte de drept individuale.
Plecând de la o astfel de premisă conceptuală majoră, noul Cod civil,
prin prevederile art.2582-2583, reglementează condițiile generale de
recunoaştere în România a persoanelor juridice de naţionalitate străină,
făcând o diferenţiere netă între persoanele juridice cu scop patrimonial şi
cele cu scop nepatrimonial 349.
Recunoaşterea persoanelor juridice străine, în dreptul internaţional privat
românesc, poate fi de plin drept ori administrativ-judecătorească.
Această operaţiune juridică(adică recunoașterea) este una cu efecte
declarative de drepturi şi constă în aceea că se reţine de către cei în drept
existenţa valabilă a unei anumite persoane juridice şi se recunosc (admit) efectele
extrateritoriale ale respectivului subiect colectiv de drept 350.
Ca efect al recunoaşterii, de către statul care face o astfel de
operaţiune, persoana juridică recunoscută, va putea să-şi exercite drepturile şi
să-şi asume obligaţiile pe care i-le conferă statutul său organic, însă cu limitările pe
care le impune legislaţia statului care a efectuat recunoaşterea ( se vedea, în
acest sens, prevederile art. 2583 din C.civ.).
Astfel, potrivit prevederilor art. 2582 alin.(1), persoanele juridice cu scop
patrimonial (lucrativ) (exemplul cel mai reprezentativ sunt societăţile cu
personalitate juridică având naţionalitatea altor state), valabil constituite în statul a

349
Pentru o prezentare şi analiză a problematicii recunoaşterii persoanei juridice străine în dreptul românesc, a
se vedea, spre exemplu: S.Dumitrache; Persoana juridică în dreptul internaţional privat, Editura Lumina
Lex, Bucureşti
350
Vezi în acest sens: A. Fuerea, op.cit., p-147.

304
cărui nationalitate o au, sunt recunoscute de plin drept, fară nici o formalitate
specială dacă, aşa cum subliniază doctrina, sunt îndeplinite cumulativ cel
putin 3 condiţii:
-subiectul recunoașterii să fie un subiect colectiv de drept, respectiv o
aşa numită persoană morală (juridică);
-persoana juridică respectivă să fie constituită valabil, potrivit legii
care-i guvernează statutul său organic;
-ordinea publică de drept internaţional privat român să nu oprească
recunoaşterea respectivei persoane juridice 351.
Desigur, recunoaşterea de plin drept a unei persoane juridice cu scop
patrimonial/lucrativ, nu scuteşte pe reprezentanţii acesteia, legali ori convenţionali,
de obligaţia de a prezenta celor interesaţi documentele legale, având conţinutul şi
forma cerută de legea statutului organic al persoanei juridice respective inclusiv, la
solicitare, cu apostila autorităţii care a întocmit, autentificat, legalizat şi/sau
înregistrat, după caz, respectivele acte.
Cât priveşte recunoaşterea persoanelor juridice străine cu scop
nepatrimonial/nelucrativ (în general, asociațiile şi fundaţiile de diverse tipuri),
potrivit prevederilor alin.2 al art. 2582 o astfel de operaţiune poate fi realizată în
România doar cu condiţia aprobării prealabile a Guvernului (pentru acest
motiv am numit această formă de recunoaştere ca fiind şi una administrativă
nu numai judecătorească), urmată de o hotărâre judecătorească, dar numai
sub condiţia reciprocitaţii, chiar şi numai de fapt, apreciem noi, în ţara a cărei
nationalitate o are persoana juridică în cauză.
Pentru a putea motiva actele juridice mentionate, autoritătilor în cauză
(Guvern si instanţa de judecată competentă teritorial) vor trebui să li se prezinte
de către cei îndreptăţiţi, documente din care să rezulte că:
-persoanele juridice respective sunt legal constituite în ţara a cărei
naţionalitate o au (respectiv, sa fie potrivit legii naţionale o persoană juridică
non profit);

351
A se vedea: S. Dumitrache, op.cit.,p. 82-83

305
-scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi
economice din România.
Hotărârea de recunoaștere a unei persoane juridice străine, fără scop
patrimonial/lucrativ, se va publica în Monitorul Oficial României şi într-un ziar
central, respectiva hotărâre judecătorească fiind supusă doar apelului, cale de atac
ce poate fi exercitată (de către orice persoană interesată) în termen de 30 zile de
la data ultimei publicări, sub motivul neîndeplinirii oricăreia din cerințele legale
impuse de alin.2 al art. 2582 .
În fine, modificarea persoanelor juridice străine, în lipsa unor prevederi
legale exprese în acest scop, potrivit principiului simetriei formal- juridice, va putea
fi recunoscută în România, de plin drept, în cazul persoanelor juridice cu
scop patrimonial/lucrativ, şi administrativ- judecătoreste, în cazul celor fără
scop patrimonial/nelucrativ.
Pentru eventualitatea în care, modificarea oricăreia dintre persoanele
juridice străine recunoscute în România se va fi realizat în baza unei hotărâri
judecătoreşti străine, pentru a-şi produce efecte extrateritoriale acele
hotărâri vor trebui mai întâi recunoscute în România, conform dispoziţiilor
legale ( a se vedea prevederile speciale a noului Cod de procedură civilă).352

CAPITOLUL V.NORMELE CONFLICTUALE PRVIND BUNURILE.


Secțiunea 1. Noţiuni de ordin general.
În noua legislaţie generală privind raporturile juridice civile a fost introdusă
o binevenită definiţie a noţiunii de bun, ce-i drept, destul de sumară și
generală, astfel încât, după părerea noastră, anumite categorii de bunuri nu
vor putea fi cuprinse, fără rezerve, în limitele acesteia. În această chestiune,
art.535 din noul Cod civil, definește bunurile, în general, ca fiind ”lucruri, corporale
sau necorporale, care constituie obiectul(material ori juridic-n.n) al unui drept
patrimonial”. Din fericire, pentru complinirea conținutului de idei al definiției legale
a noțiunii de bun, noul Cod civil conține definiții și clasificări relevante ale

352
Vezi în acest sens: S. Dumitrache, op.cit., p.87-90.

306
diferitelor categorii de bunuri precum și regulile generale care le
configurează regimul juridic cadru.
Într-o definiție doctrină clasică, prin noțiunea de bun se înţelege „o valoare
economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoii materiale ori spirituale a omului
şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial”353. Desigur, o
astfel definiție doctrinară își are utilitatea și credibilitatea ei, indiferent de
momentul la care a fost emisă, pentru că, esențial pentru a defini noțiunea de
bun, ni se pare a fi utilitatea socio-umană precum și posibilitatea de a fi
apropriat, în condițiile regulilor emise de societatea juridicește organizată, la
un anumit moment istoric.
De asemenea, reamintim că prin drept real înţelegem acel drept subiectiv, în
baza căruia titularul său exercită atributele asupra unui bun determinat, fără a fi
necesară intervenţia altei persoane.
Este util să remarcăm împrejurarea că, referitor la regimul juridic general al
bunurilor reglementate de dreptul civil român, noul Cod civil prin art. 542,
instituite două reguli, după părerea noastră fundamentale și foarte
importante, chiar și pentru dreptul internațional privat român, îndeosebi,
atunci când acest drept se aplică ca lex causae sau ca lex fori, pentru trasarea
noii configurații juridice a fizionomiei juridice a instituției bunurilor :
Prima regulă este cea conținută de alin.1, conform căreia, ”dacă nu se
prevede altfel, sunt supuse regulilor referitoare la bunurile imobile și
drepturile reale asupra acestora„. Cea de-a doua regulă, este cea enunțată de
alineatul al doilea, potrivit căreia, ”Celelalte drepturi patrimoniale sunt supuse,
în limitele prevăzute de lege, regulilor referitoare la bunurile mobile”.
În economia dreptului conflictual românesc actual, aplicabil raporturilor
juridice având ca obiect derivat bunuri de natură diversă, prezintă o relevantă
deosebită următoarele reguli sau legi cu aplicație generală :
1. 2. Legea situaţiei bunurilor.

353
Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a V-a revăzută
şi adăugită de M. Nicolae, P. Truşcă, Casa de editură şi presă ŞANSA S.R.L., Bucureşti, 1998, p. 98.

307
Așa numitul statut real – instituţie care cuprinde totalitatea drepturilor reale
ce poartă asupra bunurilor (privite individual sau ca universalităţi) – este supus
legii locului unde este situat bunul, mai exact legii ţării unde aceste bunuri se
găsesc (lex rei sitae sau lex situs)354.
Statutul real constituie conţinutul normei conflictuale lex rei sitae, iar
locul unde bunul se află sau este situat constituie punctul de legătură.
Potrivit doctrinei, fundamentul acestei reguli "rezidă în interesul pe care
statul îl are de a stabili regimul juridic al bunurilor de pe teritoriul acestuia,
deoarece un stat nu poate admite, în principiu, ca un bun aflat pe teritoriul său (în
special terenurile şi construcţiile) să fie reglementat de o lege străină. De
asemenea, regula lex rei sitae îşi găseşte explicaţia şi în asigurarea securităţii
operaţiilor juridice privind bunurile în cadrul aceluiaşi stat" 355.
În ceea ce priveşte sediul materiei, precizăm că această regulă a fost
reglementată iniţial, în art. 2, alin. (1) din anteriorul Cod Civil care prevedea că
„numai imobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului României sunt supuse legilor
române chiar când ele se posedă de străini”356. Această regulă a fost instituită
înainte de actualul Cod civil, prin art. 49 din fosta Lege nr. 105/1992, potrivit căruia
“posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv
cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt
situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel”. Trebuie să
precizăm că textul de lege menţionat avea în vedere atât bunurile imobile cât
şi pe cele mobile. În acest sens, în literatura de specialitate, s-a arătat că
„distincţia terminologică pe care legea o face între locul unde bunurile se află şi cel
354
A se vedea, spre exemplu, pentru o astfel de afirmație: I.Macovei, op.cit.p,. 167
355
I.P. Filipescu, op. cit., p. 304.
356
În literatura de specialitate, s-a arătat „că art. 2 din Codul civil cuprindea o normă conflictuală unilaterală,
reglementând deci numai un aspect al conflictelor de legi, şi anume cazul când imobilul se găsea în ţara
noastră şi aparţinea unui străin, fără a se preocupa de situaţia inversă, când imobilele s-ar afla în străinătate şi
ar aparţine unui cetăţean român. Dreptul internaţional privat român aplica, şi în acest ultim caz, legea situaţiei
bunului, cu alte cuvinte, textul menţionat era interpretat în sensul că exprimă norma conflictuală lex rei sitae.
De asemenea, textul de lege menţionat se referea numai la imobile, lăsând de o parte conflictele de legi
privind bunurile mobile. Cu toate acestea, dreptul internaţional privat român aplica şi bunurilor mobile
corporale privite individual (ut singuli) legea situaţiei lor. Prin urmare, mobilul corporal situat în ţara noastră
era cârmuit de legea română chiar dacă aparţinea unui cetăţean străin, deci era cârmuit de legea statului unde
se găsea” (I.P. Filipescu, op. cit., p. 305).

308
unde acestea sunt situate se explică prin aceea că prima noţiune priveşte bunurile
mobile, iar a doua pe cele imobile”357.
Potrivit prevederilor noului Cod civil, art. 2613, ”posesia, dreptul de
proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de
garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt situ ate sau
se află, afară numai dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel”.
De asemenea, este de menţionat faptul că norma conflictuală privind
statutul real are, în principiu, caracter imperativ. Apreciem că „în principiu”
deoarece există şi o excepţie, după socotința noastră, consacrată, în prezent de
art. 2634, alin.1 din noul Cod civil, conform căreia, ”o persoană poate să aleagă, ca
lege aplicabilă moștenirii în ansamblul ei- legală sau testamentară, fără distincție-
n.n.) legea cetățeniei sale”. Așadar, s-ar părea că lex voluntatis poate funcționa
chiar și în această materie, putând viza chiar și situația bunurilor, imobile sau
mobile, cu atât mai mult cu cât utilizarea regulii conflictuale lex voluntatis exclude
retrimiterea358.
Suntem de părere că, prin alegerea legii cetățeniei, ca lege aplicabilă
moștenirii în ansamblul ei, nu se poate aduce atingere, totuși, regulii lex rei
sitae, în sensul că imobilelor succesorale să nu se aplice legea țării pe
teritoriul căreia sunt situate ci legea cetățeniei aleasă de decujus.
Alineatul al doilea al art. 2613, conține calificarea legală a bunurilor de
natura platformelor și a altor instalații durabile de exploatare a resurselor
submarine situate pe platoul continental al unui stat. Astfel de bunuri sunt
considerate, în înțelesul normelor conflictuale privind bunurile, ca fiind bunuri
imobile, chiar dacă prin natura lor pot fi mutate dintr-un loc în altul prin tractare sau
dezasamblare.
Secțiunea 2. Domeniul de aplicare a regulii lex rei sitae.

357
D.A. Sitaru, op. cit., p. 189.
358
Pentru o analiză a problematicii legii aplicabile succesiunii, în condițiile noului Cod civil și ale unor
reglementări comunitare, a se vedea, spre exemplu: I.Popa, Drept civil. Moșteniri și liberalități, Editura
Universul Juridic, București 2013, p. 534 și urm.

309
Doctrina de drept internațional privat, anterioară noului Cod civil, s-a
exprimat în sensul că, legea statului pe teritoriul căruia se găseşte sau se află
bunul reglementează următoarele probleme care alcătuiesc statutul real:
- Bunurile asupra cărora pot exista drepturi reale.Această clasificare are
în vedere bunurile mobile şi imobile, respectiv determinarea categoriilor de mobile
(prin natura lor, prin anticipaţie, prin determinarea legii) şi imobile (prin natura lor,
prin destinaţie, prin obiectul la care se aplică), precum şi a altor categorii de bunuri
(corporale şi incorporale, fungibile, nefungibile etc.).
În privinţa clasificării bunurilor în mobile şi imobile, art. 50 din fosta
Lege nr. 105/1992 prevedea că „natura mobiliară sau imobiliară, cât şi
conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu
legea locului unde se află sau sunt situate”.
După cum se poate observa, art. 50 din fosta Lege nr. 105/1992
consacra o excepţie de la calificarea după lex fori, în acest caz, fiind în
prezenţa unei calificări secundare, care se face în funcţie de legea locului
situării bunului. Rezultă că, în această situaţieDe altfel, trebuie observat că
noul Cod civil prin prevederile art. 536-549, conține definiții și clasificări,
inclusiv calificări ale diverselor categorii de bunuri, chiar și ale produselor
bunurilor, astfel încât, dacă legea română va fi determinată ca lex causae,
calificarea diferitelor categorii de bunuri se va, lex causae este legea situaţiei
bunului. Din păcate, noul Cod civil nu a reluat regulile citate astfel încât,
aprecierea noastră este una de ordin doctrinar, fără un suport legal expres au
explicit.
face după legea română,o astfel de operațiune fiind-totuși- una de
calificare secundară, după părerea noastră.
- Drepturile reale.Regulile conflictuale privind astfel de tipuri de
drepturi se extrag din prevederile art. 2613 alin.1 din noul Cod civil, potrivit
cărora legea situaţiei bunurilor ori a locului unde se află guvernează,
posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor,
inclusiv cele de garanții reale, subînţelegându-se dintr-un astfel de enunț,

310
bineînţeles, drepturile reale principale, inclusiv dezmembrămintele dreptului
de proprietate .
Având în vedere aceste aspecte, în literatura de specialitate anterioară
noului Cod civil, s-a arătat că un cetăţean străin nu ar putea pretinde
existenţa unui drept real asupra unui bun situat în România pe motiv că
legea lui naţională cunoaşte un asemenea drept, dacă legea română nu-l
admite. Dimpotrivă, un cetăţean român poate avea asupra unui bun situat în
străinătate un drept real necunoscut de legea română, dar admis de legea
situaţiei bunului359.
-Constituirea, dobândirea, transmiterea şi stingerea drepturilor
reale.Doctrina consideră că sunt supuse legii locului situării bunului
următoarele probleme :
-Dobândirea drepturilor reale prin modurile originare (ocupaţiunea,
accesiunea, uzucapiunea, înscrierea în cartea funciară), precum şi modurile
de stingere a acestor drepturi (spre exemplu, prescripţia extinctivă,
exproprierea, rechiziţia, confiscarea).
- Dobândirea şi ransmiterea drepturilor reale prin act juridic unilateral
sau bilateral (testamentul, contractul etc.).
- aspectele care aparţin statutului real cum ar fi tradiţiunea, suportarea
riscului lucrului, t
formele de publicitate prin care se constituie, modifică, transmit sau se
sting drepturi asupra bunurilor corporale etc.
În ceea ce privește aspectele de natură personală, se apreciază că
acestea sunt supuse altei legi decât cea a locului situării bunului. Spre
exemplu, în cazul contractului care are ca obiect al obligațiilor un bun mobil
sau imobil, capacitatea de a contracta este guvernată de legea personală (lex
personalis) a persoanei fizice (lex patriae, lex domicilii) sau, dacă este vorba
de o persoană juridică, capacitatea sa de contracta este guvernată de lex

359
I.P. Filipescu, op. cit., p. 311.

311
societatis. De asemenea, aşa cum am mai arătat, condiţiile de formă ale
actului sunt gu e de legea care reglementează pe fond actul juridic în cauză.
În fine, mai precizăm că, în lipsa unei legi alese prin consens de către
părţi, condiţiile vernat
de fond şi efectele unui contract care are ca obiect un drept imobiliar
sau un drept de folosinţă temporară asupra unui bun imobil se consideră a
avea legăturile cele mai strânse cu legea statului unde imobilul în cauză se
află situat, aplicându-se astfel lex rei sitae, ca efect al unei localizări
obiective a unor astfel de raporturi juridice.
Secțiunea 3. Legea aplicabilă unor ipoteze (chestiuni) speciale privind
bunurile și masele de bunuri.
3.1. Legea aplicabilă unui patrimoniu de afectațiune.
Articolul 2614, din noul Cod civil, are ca obiect al reglementărilor sale,
situația unui patrimoniu de afectațiune, adică al unei mase patrimoniale
afectate unei destinații speciale, profesionale sau de altă natură. În acest
context, se ne reamintim că, în conformitate cu prevederile art. 31 alin.3 din
noul Cod civil, ”patrimoniile de afectațiune sunt mase patrimoniale fiduciare,
constituite potrivit dispozițiilor titlului IV al Cărții a III a, cele afectate unei
profesii autorizate, precum și alte patrimonii determinate potrivit legii”.
Cu privire la acest tip de patrimoniu, care, în esență, este rezultatul
unei forme de divizare a patrimoniului permisă de lege, doar în anumite
situații, textul art. 2614, prevede că legea aplicabilă unei astfel de diviziuni a
patrimoniului, ar trebui să fie legea statului cu care acea masă patrimonială
are cele mai strânse legături. Așadar, legiuitorul român a optat pentru un
criteriu de localizare obiectivă a raporturilor juridice privind patrimoniul de
afectațiune. Desigur, poate ar fi fost de dorit, ca tot legiuitorul să fie cel care
ar fi trebuit să definească (legal) sensul expresiei ”cele mai strânse
legături„.În lipsa unei definiții legale, se vor putea utiliza criterii doctrinare ori
desprinse din practica judiciară relevantă.

312
3.2 Legea aplicabilă revendicării și dobândirii prin uzucapiunie a unor
categorii de bunuri.
Articolul 2615 prin cele 3 alineate ale sale, reglementează problematica
legii aplicabile revendicării bunurilor mobile, cu referire exclusivă la bunurile
furate sau exportate ilegal.
Cu privire la această chestiune, alineatul 1 prevede că revendicarea
unui bun furat sau exportat ilegal este supusă,”la alegerea proprietarului
originar, fie legii statului pe teritoriul căruia se afla bunul la momentul
furtului sau exportului, fie legii statului pe teritoriul căruia se află bunul la
momentul revendicării”. După cum se poate observa, legiuitorul român,
având în vedere punctele de legătură mobile care pot fi prezente în această
materie, a instituit o normă conflictuală bilaterală, care permite celui
interesat să aleagă între două legi, evident, balanța putând înclina în favoarea
legii celei mai avantajoase, în raport cu problematica pe care o presupune o
revendicare mobiliară a unui bun furat sau exportat ilegal.
Această importantă și decisivă opțiune poate fi însă anihilată ori lipsită
de efecte, în situația în care legea statului pe teritoriul căruia se afla bunul
revendicat la momentul furtului sau exportului, nu prevede măsuri de
protecție a terților posesori de bună credință, caz în care aceșția ar putea
invoca-conform opțiunii lor, de această dată- protecția pe care le-ar putea
conferi legea pe teritoriul căruia se află bunul furat sau exportat ilegal la
momentul revendicării.
Alineatul 3 al art.2615, conține o soluție normativă a problemei
expuse, cvasi- inutile, deoarece reglementările alineatelor 1 și 2, după
aprecierea noastră, sunt suficient de generale pentru a putea cuprinde toate
categoriile de bunuri mobile, indiferent de categoriile de patrimonii de care
aparțin. În acest sens, alineatul citat prevede că dispozițiile(soluțiile
conflictuale instituite de alineatele 1 și 2) sunt aplicabile și bunurilor furate
sau exportate ilegal din patrimoniul național cultural la unui stat.

313
Alternativ revendicării, ca mijloc de apărare și realizare a dreptului de
proprietate asupra bunurilor mobile, articolul 2616, instituite importante
norme conflictuale bilaterale privind ipoteza pierderii respectiv a dobândirii
dreptului de proprietate ca urmare a uzucapiunii asupra mobilelor. În această
problemă, alineatul 1 statuează că ”uzucapiunea este cârmuită de legea
statului unde bunul se afla la începerea termenului de posesie, prevăzut în
acest scop”.
Alineatul al doilea, are în vedere situația în care bunul supus
pericolului uzucapiunii a fost adus în alt stat, după momentul începerii
curgerii termenului în care dreptul asupra acelui bun poate fi uzucapat,
conform legii statului în care se împlinește termenul de uzucapiune.
În astfel de situații, soluția conflictuală la care s-a oprit legiuitorul
român este aceea că uzucapantul poate să ceară să se aplice legea celui din
urmă stat, adică a aceluia pe teritoriul căruia bunul fiind adus, se împlinește
termenul de prescripție achizitivă (uzucapiune). Condiția suplimentară pentru
a putea fi aplicabilă o astfel de opțiune este aceea ca la împlinirea termenului
de uzucapiune să fie reunite(îndeplinite), cu începere de la data deplasării
bunului în statul secund, etc, toate condițiile instituite de legea acestui din
urmă stat.
Secțiunea 4. Legea aplicabilă bunurilor mobile corporale.
4.1.Legea aplicabilă bunurilor mobile corporale care își schimbă locul
de amplasare.
În ceea ce priveşte constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor
reale asupra bunurilor mobile corporale este posibilă apariţia unui conflict
mobil de legi, în situaţia în care locul iniţial al situării bunului a fost schimbat
anterior momentului când a avut loc faptul generator, modificator, sau
extinctiv al dreptului în cauză. Soluţia acestui conflict mobil de legi ne-o
oferă prevederile art. 2617 din noul Cod civil, potrivit cărora “constituirea,
transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a
schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în

314
momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins
dreptul respectiv”.
O altă situaţie care poate genera un conflict mobil de legi este aceea a
dobândirii unui drept real pe cale de uzucapiune, atunci când bunul a fost
mutat, în acceptiunea juridică a notiunii, dintr-un stat în altul pe parcursul
uzucapiunii. Bineînţeles că, această situaţie se referă la ipoteza în care un
bun imobil, ca urmare a unei restructurări teritoriale “de hotare”, intră în
limitele teritoriale ale unui alt stat, şi nicidecum la ipoteza mutării bunului
imobil care din punct de vedere material este (teoretic)imposibil.
4.1.Cu privire la legea aplicabilă bunurilor în curs de transport,
problematica este reglementată de art. 2618.
Potrivit prevederilor alineatului 1, ca principiu, ”bunul aflat în curs de
transport este supus legii statului de unde a fost expediat, afară numai
dacă :
părțile interesate au ales prin acordul lor, o altă lege care devine astfel
aplicabilă ;
bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub sechestru, în
temeiul unor măsuri asiguratorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste
cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea locului
unde bunul a fost așezat temporar ;
bunul face parte dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest
caz supus legii sale naționale”.
După cum se poate lesne observa și deduce, legiuitorul român a optat
pentru soluții alternative raționale, de altfel, începând cu lex loci
expediționis, continuând cu lex voluntatis și terminând cu lex patrie, în
raport cu punctele de legătură mobile cele mai relevante pentru fiecare
categorie de situații.
Pentru ipoteza unui raport juridic obligațional- contractual- vizând un
bun mobil destinat exportului dacă părțile contractante au convenit
instituitea rezervei drpetului de proprietate asupra bunului exportat (vândut),

315
în lipsa unei legi alese de părți se va aplica asupra acestei rezerve, legea
statului exportator, soluție identică cu situația în care se aplică legea statului
de care aparține vânzătorul(lex venditoris).
4.2.Legea aplicabilă mijloacelor de transport.
Relativ la problematica conflictuală a unor astfel de categorii de
bunuri, articolul 2620 instituie următoarele reguli alternative:
”Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui
mijloc de transport sunt supuse :
legii pavilionului de care îl arborează nava(maritimă sau fluvială-n.n)
sau legii statului de înmatriculare a aeronavelor (avioane și elicoptere-n.n) ;
legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport pentru
vehiculele feroviare și rutiere din patrimoniul”.
Alineatul al doilea conține o precizare utilă, în sensul că oricare dintre
legile enumerate la alineatul 1, punctele a) și b) se va aplica atât bunurilor
mobile aflate în mod durabil la bord, așa numitele echipamente necesare
navelor, care întră în dotarea lor tehnică, în temeiul afectațiunii acelor
bunuri, cât și creanțelor născute în legătură cu anumite cheltuieli generate
de operațiunile de asistență tehnică, întreținere, reparații sau de renovare a
mijloacelor de transport respective.
Textul articolului 2621, are ca obiect al reglementărilor sale, domeniile
care intră sub incidența legii pavilionului navei sau aeronavei. În această
privință regulile specifice sunt următoarele :
”Legea pavilionului navei sau statului de înmatriculare a aeronavei
cârmuiește îndeosebi:
puterile, competențele și obligațiile comandantului navei sau
aeronavei ;
contractul de angajare a personalului navigant, dacă părțile nu au ales
o altă lege aplicabilă ;
răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian
pentru faptele și actele comandantului și echipajului;

316
drepturile reale și de garanție asupra navei sau aeronavei, precum și
formele de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit
și se sting asemenea drepturi„
4.3.Legea aplicabilă titlurilor de valoare.
Problematica conflictuală a unei astfel de importante categorii de
bunuri este reglementată, la nivel general, de articolele 2622-2623 din noul
Cod civil. Mai întâi, să ne reamintim că potrivit doctrinei, titlul de valoare
este văzut a fiind ”un înscris denumit și titlu în temeiul căruia posesorul său
legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în
înscris”360.
Din examinarea acestei definiții doctrinare și în lipsa uneia legale, s-ar
putea deduce că titlurile de valoare sunt înscrisuri, inclusiv în format
electronic, care se caracterizează printr-o anumită literalitate și care
încorporează dreptul care este consemnat în acel înscris.
Să mai reținem că tot doctrina este cea care operează unele clasificări
ale categoriei economico-juridice a titlurilor de valoare, în raport cu diverse
criterii. Spre exemplu, în viziunea unui specialist al dreptului comercial, după
criteriul conținutului specific, titlurile de valoare s-ar putea diviza în mai
multe categorii cum ar fi:
-acțiuni, obligațiuni, instrumente financiare derivate sau orice alte
titluri de credit calificate ca atare de către autoritatea de domeniu- Comisia
Națională a Valorilor Mobiliare (în prezent A.S.F)- toate acestea fiind incluse
în categoria mai largă a valorilor mobiliare;
- efectele de comerț, de tipul cambiilor, biletelor la ordin a cecurilor;
-titluri reprezentative ale mărfurilor primite spre transport ori spre
depozitare, de tipul conosamentelor, al recipiselor de depozit și al
warantelor, etc.

360
St.D.Cărpenareu, Drept comercial român. Ediția a II a revizuită și completată, Editura ALL Educțional
București 1998, p.463

317
După un alt tip de criteriu, respectiv acela al modului de determinare și
individualizare a titularului titlului, adică a acelei persoane care are dreptul
să-l posede și să–l valorifice, titlurile de valoare pot fi nominative, la purtător,
ori la ordin361.
Din perspectiva unor astfel de aspecte de ordin teoretic și doctrinar,
legiuitorul român din 2009 a consacrat problematicii conflictuale pe care o
pot genera astfel de bunuri, articolele 2622 și 2623 din noul Cod civil.
Prima normă conflcituală avută în vedere este aceea prevăzută de
textul alineatului 1 al art. 2622, conform căreia, ”emiterea de obligațiuni,
nominative sau la purtător este supusă legii aplicabile statutului organic al
persoanei juridice emitente”.
Cea de a doua vizează condițiile și efectele transmiterii unui titlu de
valoare și este conținută de textul alineatului al doilea al articolului citat.
Respectivele condiții pot fi supuse uneia dintre următoarele categorii de legi,
în mod distinct și diferentiat, după cum urmează :
Legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente, cât
privește titlul nominativ ;
Legii locului de plată a titlului la ordin;
Legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii, în
raporturile dintre posesorii succesivi, precum și dintre aceștia și terțele
persoane;
Textul articolului 2623, cu cele două alineate ale sale, este consacrat
regulilor privind stabilirea legii aplicabile titlurilor reprezentative ale
mărfurilor, primite spre a fi transportate, transportate ori primite spre de a fi
depozitate.
Potrivit doctrinei, ”titlurile de valoare reprezentative încorporează un
drept real asupra unei cantități de mărfuri determinate aflate în depozit sau
îmbarcată pe navă pentru a fi transportată.Titlurile reprezentative, cum ar fi

361
Idem, p. 464

318
conosamentul, recipisa de depozit și warantul, se subrogă și circulă în locul
mărfurilor pe care le reprezintă”362.
Alineatul 1 stabilește, cu valoare metodologică, regula potrivit căreia
”legea menționată expres în cuprinsul unui titlu de valoare stabilește dacă
acesta întrunește condițiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o
specifică. În lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină
potrivit legii statului în care își are sediul întreprinderea emitentă”.
Alineatul a doilea, are în vedere ipoteza în care titlul invocat cu privire
la un anumit drept, reprezintă marfa în legătură cu care este emis, situație în
care ”legea care i se aplică, în calitatea sa de bun mobil, potrivit alin.(1),
cârmuiește drepturile reale referitoare la marfa pe care o specifică”.
Secțiunea.5. Legea aplicabilă bunurilor incorporale.
Din păcate, nici în prezent, această categorie de bunuri nu este definită
de către legiuitor, astfel încât, este necesar să avem în vedere diferitele
definiții doctrinare, emise de-a lungul timpului. În acest sens, am putea reține
că ”bunul corporal este acela pe care îl percepem cu propriile simțuri, în
materialitatea sa……Bunul necorporal(sau incorporal-n.n), prin opoziție nu
are o existență materială”363.
Având în vedere astfel de premise teoretice, art. 2624 364, prin cele două
alineate ale sale, instituie două reguli conflictuale cu privire la operele de
creație intelectuală365, în general, ca fiind cele mai importante categorii de
bunuri incorporale.
Prima regulă este enunțată de alineatul 1, și are următorul conținut :

362
I.Macovei, op. cit., p. 178
363
R.Matefi, în T.Prescure și R.Matefi, Drept civi., Partea generală. Persoanele, Editura Hamangiu, 2012,
București, p.98.
364
Pentru o analiză a problematicii normelor conflictuale de drept intern și comunitar, privind drepturile de
autor, a se vedea, spre exemplu: A.Circă, Protecția drepturilor intelectuale.Actualități și perspective. Editura
Universul Juridic, București, 2013, p. 284 și urm.
365
Conform doctrinei de specialitate, ”prin proprietate intelecutuală înțelegem drepturile asupra creațiilor
intelectuale din domeniile științific, literar și artistic, pe de o parte și domeniul industrial pe de altă parte, la
care se adaugă drepturile asupra semnelor distinctive.Conform concepției tradiționale, dreptul proprietatii
intelectuale cuprinde proprietatea literară și artistică și proprietatea industrială”(A.Circă, op.cit. p. 11).

319
”Nașterea, conținutul și stingerea drepturilor de autori asupra unei
opere de creație intelectuală sunt supuse legii statului unde aceasta a fost
pentru întâia oară adusă la cunoștința publicului prin publicare, reprezentare
expunere, difuzare sau în alt mod adecvat”.
Cea de a doua regulă, are în vedere operele de creație intelectuală
nedivulgate, și este instituită de alineatul al doilea.Astfel de opere vor fi
supuse legii naționale a autorului.
Articolul 2625, are în vedere o specie a operelor de creație intelectuală
respectiv operele care fac obiectul material al așa numitelor drepturi de
proprietate industrială. În privința acestora, regulile conflictuale sunt simple
și precise: astfel drepturi și de bunuri, în același timp, vor fi supuse, după
caz, legii statului unde s-a făcut depozitul (reglementar-n.n) ori înregistrarea
sau unde s-a depus cererea de depozit ori de înregistrare”.
Secțiunea 6.Problema legii aplicabile publicităţii legale în materia
bunurilor.
Potrivit art. 2626, alin.1 din noul Cod civil , “formele de publicitate,
realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la
data şi locul unde se îndeplinesc, afară numai dacă prin dispoziții speciale se
prevede altfel”.
După cum se poate observa și reține, prevederile alineatului 1 al art.
2626, care constituie dreptul comun în materie, nu include-de principiu-
formele de publicitate în domeniul legii locului situării bunului ci în acela al
legii locului unde aceste forme se îndeplinesc, potrivit principiului locus regit
actum. Această soluţie îşi găseşte justificarea în faptul că măsurile de
publicitate nu pot fi îndeplinite decât de autoritatea publică învestită cu
asemenea atribuţii, iar legea aplicabilă nu poate fi alta decât aceea a ţării în
care funcţionează această autoritate publică. Mai trebuie să avem în vedere
și împrejurarea că normele privind formele de publicitate legală, au, de
regulă, caracter imperativ.

320
Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate, „în mod practic legea
locului unde se îndeplineşte forma de publicitate coincide cu aceea a locului
situării bunului cu privire la care se efectuează publicitatea” 366.
Conform alineatului al doilea al art.2626, însă, „formele de publicitate,
precum și cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil
sunt supuse legii statului unde acesta se găsește situat, chiar dacă temeiul
juridic al nașterii, transmiterii, restrângerii sau chiar stingerii dreptului real
ori garanției reale s-a constituit prin aplicarea altei legi”.
Din interpretarea prevederile legale citate se poate deduce că măsurile
de publicitate imobiliară sunt supuse și reglementate de legea locului
situării imobilului, chiar dacă actul juridic generator, translativ, modificator
sau extinctiv al dreptului real sau al garanţiei reale imobiliare este suspus
unei alte legi. Spre exemplu, un contract de vânzare, încheiat în România, cu
privire la un un bun imobil situat în Franța, contract supus legii române ca
efect al lex voluntatis, va fi supus regulilor de publicitate legală aferente
bunurilor imobile, aplicabile în Franța, adică în țara unde acel imobil este
situat.
Secțiunea 7. Legea aplicabilă ipotecilor mobiliare.
Problematica enunțată în titlul acestei secțiuni este reglementată de
prevederile art. 2627 la 2632 din noul Cod civil. Instituită prin dispozițiile
noului Cod civil, ipoteca mobiliară nu beneficiază totuși de o definiție
particulară legală ci doar de una generală, definiție care are în vedere, însă,
ambele categorii de ipoteci (mobiliară și imobiliară). În acest sens, art. 2343
din C civ. definește ipoteca, în general, ca fiind un „drept real asupra
bunurilor mobile sau imobile afectate executării unei obligații”. Dintr-o astfel
de definiție a ipotecii în general, putem deduce că doar că ipoteca mobiliară
este un drept real asupra unui bun mobil.
Articolul 2387 din noul Cod civil, se rezumă a dispune că ”ipoteca
mobiliară se constituie prin încheierea contractului de ipotecă, însă ea

366
A se vedea în acest sens, D.A. Sitaru, op. cit., p. 193.

321
produce efecte de la data la care obligația garantată ia naștere, iar
constituitorul dobândește drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate”.
Doctrina de drept civil, în schimb, definește ipoteca mobiliară, într-o
modalitate descriptivă și extinsă ca fiind „o garanție reală mobiliară fără
deposedare, care poartă asupra unui anumit mobil sau asupra unei
universalități mobiliare, care conferă creditorului garantat posibilitatea de a
urmări real și de a se îndestula preferențial(direct sau indirect) din bunul
ipotecat, în situația în care debitorul nu face plata la timp” 367 .
Tinând seama de astfel de premise legale și teoretice, art. 2627 din
noul C.civ. stabilește că, în raporturile juridice cu elemente de extaneitate, ale
căror obligații sunt garantare ipoteci mobiliare, ”condițiile de valabilitate,
publicitatea și efectele ipotecii mobiliare sunt supuse legii locului unde se
află bunul la data încheierii contractului de ipotecă mobiliară”. Cu alte
cuvinte, într-o astfel de materie legiutorul român a optat pentru regula
cunoscută sub expresia lex rei sitae.
De la regula enunțată art. 2628 instituie câteva excepții notabile, în
sensul că, în anumite situații nu se va aplica legea locului unde se afla bunul
la data încheierii contractului de ipotecă mobiliară ci o altă lege, respectiv
legea locului unde se află debitorul dar numai în următoarele cazuri:
-al unui bun mobil corporal care, potrivit destinației sale, este utilizat în
mai multe state, dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel ;
-al unui bun mobil incorporal ;
-al unui titlu de valoare negociabil care nu este în posesia
creditorului”.
Cu privire la această ultimă categorie de titluri de valoare, articolul
citat(alin.1, litera c) conține, la rându-i, o altă derogare, în sensul că, ”în cazul
acțiunilor, părților sociale și obligațiunilor se aplică legea statutului organic
al emitentului, cu excepția cazului în care aceste titluri de valoare sunt
tranzacționate pe o piață organizată (cum ar fi o bursă de valori sau alte

367
P.Vasilescu, Drept civil. Obligații. În reglementarea noului Cod civil, Editura Hamangiu, 2012, p. 175.

322
sisteme de acest tip-n.n), caz în care se aplică legea statului în care
funcționează piața respectivă”.
Alineatul al doilea conține o necesară calificare și explicație legală, în
același timp a noțiunii de loc în care se află debitorul, în sensul că, ” se
consideră că debitorul se află în statul în care acesta are reședința
obișnuită sau, după caz, sediul social la data încheierii contractului de
ipotecă mobiliară”.
Articolul 2628, are ca obiect al reglementării sale regimul juridic
conflictual al ipotecilor mobiliare aplicabil resurselor minerale, gazelor,
petrolului sau asupra unor creanțe rezultate din vânzarea unor astfel valori
la sursă, ipotecă care se naște de la data extragerii bunurilor menționate, ori
după caz, de la data la care sumele obținute din vânzare sunt virate în cont.
Cu privire la acest tip de ipoteci mobiliare, condițiile de valabilitate,
publicitatea și efectele lor vor fi supuse legii locului unde se află exploatarea.
Articolele 2630 și 2631 reglementează unele chestiuni relative la rangul
și efectele ipotecilor mobiliare.
În acest sens, art. 2630, stabilește condițiile în care poate fi conservat
rangul unei ipoteci mobiliare într-un alt stat. Astfel, alin.1 prevede că ”ipoteca
înregistrată potrivit legii locului unde se află bunul își conservă rangul de
prioritate în alt stat, dacă au fost îndeplinite și formele de publicitate
prevăzute de legea acelui stat :
a)înainte să înceteze rangul de prioritate dobândit potrivit legii
aplicabile la data constituirii ipotecii;
b) în termen de cel mult 60 de zile de la data la care bunul a intrat în
statul respectiv sau în termen de cel mult 15 zile de la data la care creditorul
a cunoscut acest fapt.
Aceste condiții și termene sunt valabile și în situația unei ipoteci
mobiliare înregistrată inițial potrivit legii locului unde se afla debitorul, cu
mențiunea că, potrivit prevederilor alin. 2, termenele enuntate la litera b) vor
fi socotite de la data la care debitorul și-a stabilit reședința obișnuită ori

323
sediul social în statul respectiv(unde se cere recunoașterea rangului ipotecii
în cauză) sau de la data la care creditorul a cunoscut acest fapt.
Alineatul al treilea, are în vedere situația terțului care dobândește cu
titlu oneros un drept asupra bun mobil în condițiile în care nu a cunoscut
existența iportecii mobiliare, dobândire care să se fi produs, însă, înainte de
a o face opozabilă în condițiile examinate în cele precedente. În astfel de
situații, în mod firesc, o ipotecă mobiliară asupra unui bun dobândit cu titlu
oneros de către un astfel de terț, nu-i va fi opozabilă.
O ipotecă mobiliară reglementată de către o lege străină, constituită :
-fie asupra unei creanțe constând într-o sumă de bani plătibilă în
România ;
- fie asupra unui bun mobil corporal, care la momentul constituirii
ipotecii se afla în România ;
-fie asupra unui titlu negociabil cum ar fi acțiuni, obligațiuni, etc, va
avea rang inferior cu condițiile, cumulative, ca legea străină sub imperiul
căruia s-a constituit să nu prevadă formalități de publicitate și ca bunul
ipotecat să nu se afle în posesia creditorului( a se vedea prevederile art.
2631).
Totuși, o ipotecă mobiliară constituită sub imperiul unei legi străine își
va putea păstra rangul de prioritate daca este înregistrată, conform legii
străine, înaintea constituirii ipotecilor enumerate de literele a) și b) ale alin.1
ale acestui articol(2631).
După cum se poate deduce din cele expuse în cele precedente, așa
cum remarcă doctrina de specialitate, de altfel, domeniile pe care le are în
vedere legea aplicabilă ipotecilor mobiliare sunt următoarele :
-condițiile de validitate,
-efectele între părți și față de terți, condițiile
-și cerințele de publicitate368 .

368
A se vedea, spre exmplu: D.Lupașcu, D.Ungureanu, op.cit. p. 208.

324
Secțiunea 8. Problema legii aplicabile universalităţii de bunuri.369
Analiza pe care am efectuat-o în paragrafele anterioare, a avut în
vedere- în mod necesar- determinarea legii aplicabile bunurilor privite
singular (ut singuli), deoarece nici anterioara reglementare de drept
internațional privat(în special, Legea nr. 105/1992) și nici noua reglementare
realizată prin Codul civil, nu conține nici o prevedere expresă, cu privire la
regimul juridic conflictual al categoriei atât de importante, de altfel, a
universalității de bunuri .
În privinţa universalităţilor de bunuri este de menţionat că doctrina de
drept internațional privat, anterioară noului Cod civil, aprecia că astfel mase
patrimoniale sunt supuse unui regim special.
Astfel, universalităţile de bunuri mobile sau imobile, provenite din
succesiune, aparţinând unei persoane fizice, sunt supuse legii aplicabile
succesiunii (lex succesionis), în timp ce transmisiunile de bunuri în
universalitate între persoane juridice sunt supuse legii personale a persoanei
juridice reorganizate. De asemenea, fondul de comerţ, tot ca universalitate de
bunuri, are un regim special.

369
Această problemă este analizată de D.A. Sitaru, op.cit., p. 199.

325
CAPITOLUL VI. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND MOȘTENIREA

Secțiunea 1. Legea aplicabilă moșțenirii, în ansamblul său.


Mai înainte de a proceda la examinarea acestei materii, să ne amintim că,
potrivit art. 953 din noul Cod civil, moștenirea sau succesiunea, cum mai este
cunoscută această instituție, este definită, succint, de altfel, ca fiind ”transmiterea
patrimoniului unei persoane fizice decedate către una sau mai multe
persoane în ființă”. De altfel, și cele mai multe definiții doctrinare, mai vechi sau
mai noi, conțin, în esență aceleași idei de bază ca cele enunțate în definiția legală
citată.
Examinarea prevederilor noului Cod civil, respectiv ale articolelor 2633-
2636, pune în evidență o nouă și substanțial diferită concepție(dupa parerea
noastra) a legiuitorului român din 2009, cu privire normele conflictuale
privind moștenirea, mai ales în ceea ce privește categoriile de puncte de
legătură relevante în această materie dar și în ceea ce privește elecțio iuris,
adică, posibilitatea de alege legea aplicabilă moștenirii, în ansamblul său.
Potrivit prevederilor art. 2633 din noul Cod civil, prima regulă care poate fi
aplicabilă raporturilor juridice cu elemente de extraneitate, născute în legătură cu
moștenirea este aceea că aceasta ”este supusă legii statului pe teritoriul căruia
defunctul a avut la data morții, reședinta obișnuită”. Așadar, nu cetățenia sau
domiciliul ci doar reședința obișnuită, respectiv, locuința temporară dar, în
același timp, obișnuită va fi punctul de legătură care poate servi pentru
determinarea legii aplicabile moștenirii cu elemente de extraneitate. Tot
aceasta va fi legea, indiferent că moștenirea conține numai bunuri imobile
situate in alte state și sau atât imobile cât și mobile. Asistăm, așadar, așa
cum a remarcat deja doctrina relevantă, la adoptarea unui sistem monist
privind legea care guvernează succesiunea.

326
Despre acest sistem de reglementare s-a apreciat că ”prezintă
avantajul unicității legii aplicabile moștenirii care, privită ca universalitate de
drept care este supusă uneia și aceleași legi, indiferent de obiectul său” 370
În schimb, art. 2634, alin.1, permite persoanei interesate să procedeze
la alegerea legii aplicabile moștenirii, în ansamblul ei, adică cu privire la toate
chestiunile pe care o astfel de lege le poate reglementa, o astfel de lege fiind
legea cetățeniei pe care o are respectiva persoană.
Așadar, numai dacă persoana interesată nu va opta pentru legea
cetățeniei sale, se va aplica, ca și punct de legătură, reședința obișnuită, cu
consecința aplicării legii statului acestui tip de reședință.
Chiar dacă textele legale citate nu disting, suntem de părere că
posibilitatea alegerii legii aplicabile în ansamblul ei ar trebui să se limiteze
doar la moștenirea testamentară, adică, doar la situațiile în care persoana
interesată dispune prin testament cu privire la toate bunurile sale. Formulăm
o astfel de rezervă, întrucât moartea fiind un fapt juridic- eveniment- aflat, în
principiu, în afara voinței umane, pe de o parte, nu știm când se va produce, iar ,
de altă parte, opțiuni cu relevanță juridică, cu privire la perioada de după
producerea unui astfel de eveniment, pot fi realizate doar prin acte mortis cauza,
așa cum este testamentul. Ca atare, în opinia noastră, a te exprima cu anticipație,
asupra legii aplicabile unui fapt juridic aflat în afara voinței unei persoane poate
avea semnificația unei cvasi-neverosimile ficțiuni juridice 371.
Nu-i mai puțin adevărat că limitarea lui electio iuris- în materia
moștenirii- doar la legea cetățeniei ar putea justifica, într-o anumită măsură,
o astfel opțiune legislativă, dacă avem în vedere conținutul și efectele
legăturii politico-juridice dintre o persoană fizică și un anumit stat, legătură
pe care o presupune cetățenia.

370
D-Alexandru Sitaru, op.cit.,editia 2013,p.306-307
371
Pentru o opinie care conține ideea că alegerea poate avea in vedere succesiunea, in ansamblul ei, indiferent
de tipul ei(legală ori testamentară) a se vedea, spre exemplu: D-Alexandrul Sitaru, op.cit, editia 2013,
p.307.Autorul citat, apreciază că, ”faptul că legea atribuie posibilitatea de a alege legea aplicabilă moștenirii
către o persoană iar nu numai de către testator denotă intenția de aplica această posibilitate atât în cazul
moștenirii legale cât și a celei testamentare”(p.308)

327
Textele alineatelor 2 și 3 ale art. 2634, reglementează problema
existenței și valabilității consimțământului exprimat în sensul alegerii legii
aplicabile moștenirii, ale condițiilor de formă privind alegerea, modificarea
ori revocarea legii aplicabile testamentului . În acest sens, alineatul al doilea
prevede că ”existența și validitatea consimțământului exprimat prin
declarația de alegere a legii aplicabile sunt spuse legii alese pentru a cârmui
moștenirea”. Pe cale de deducție logică, legea aleasă va putea fi doar legea
cetățeniei, lege în raport cu care se va aprecia existența și valabilitatea
consimțământului privind legea aplicabilă. Așadar, o astfel de opțiune va fi
guvernată de lex personalis.
Alineatul al treilea, conține o precizare foarte importantă și anume că: ”
declarația de alegere a legii aplicabile trebuie să îndeplinească, în ceea ce
privește forma, condițiile unei dispoziții pentru cauză de moarte. Tot astfel,
modificarea sau revocarea de către testator a unei asemenea desemnări a
legii aplicabile trebuie să îndeplinească, în ceea ce privește forma, condițiile
de modificare sau de revocare a unei dispoziții pentru cauză de moarte”.
Secțiunea 2. Legea aplicabilă testamentului.
Relativ la actul juridic de ultimă voință, pe care-l reprezintă testamentul,
art. 2635 , instituie următoarele reguli:
”Întocmirea, modificarea, sau revocarea testamentului sunt
considerate valabile dacă respectă condițiile de formă aplicabile, fie la data
când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului
conform oricăreia dintre următoarele legi:
a) Legea națională a testatorului;
b) Lege reședinței obișnuite a acestuia;
c) Legea locului unde actul a fost întocmit sau revocat;
d) Legea situației imobilului ce formează obiectul testamentului;
e) Legea instanței sau a organului care îndeplinește procedura de
transmitere a bunurilor moștenite;”

328
Din examinarea textului citat, se poate desprinde concluzia că legiuitorul
român este foarte generos, cu privire la formele care trebuie respectate cu
ocazia întocmirii, modificării ori a revocării testamentului, normele
conflictuale fiind multiple, ca variante de opțiune, situație care permite celor
interesați o importantă libertate de forme de exprimare a consimțântului cu
privire la un astfel de act unilateral, cum este testamentul .
Secțiunea 3. Domeniile de reglementare rezervate legii aplicabile
succesiunii, în general.
În ceea ce privește problemele pe care trebuie să le reglementeze legea
aplicabilă succesiunii, fie că acea lege este legea reședinței obișnuite fie că
este legea cetățeniei, art. 2636, stabilește următoarele categorii și aspecte :
- Momentul și locul deschiderii moștenirii;
- Persoanele cu vocație de a moșteni;
- Calitățile cerute pentru a moșteni;
- Exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct;
- Condițiile și efectele opțiunii succesorale;
- Întinderea obligației moștenitorilor de a suporta pasivul;
- Condițiile de fond ale testamentului, modificarea și revocarea unei
dispoziții testamentare, precum și incapacitățile speciale de a dispune sau de a
primi prin testament;
-Partajul succesoral.
După cum se poate observa, alineatul 1 al art. 2636, conține cele mai
importante, dacă nu toate categoriile de aspecte și probleme care
interesează institutia moștenirii, atât legale cât și testamentare.
Secțiunea 4. Legea aplicabilă vacanței succesorale(succesiunilor
vacante) cu elemente de extraneitate.
Conform prevederilor art. 1135 C. Civ., vacanța succesorală este acea
situație juridică în care, cu privire la moștenirea unei anumite persoane nu
există moștenitori legali sau testamentari.

329
Doctrina recentă, a observat că această definiție legală nu este una
foarte precisă în sensul că din interpretarea logică și sistematică a
prevederilor Codului civil, se poate desprinde, totuși, concluzia că ”lipsa de
moștenitori în sensul art. 1135 C.civ. poate fi nu numai o lipsă totală, dar și o
lipsă parțială, absența moștenitorilor putând fi nu numai fizică ci și
juridică( urmare a renunțării, exheredării, nedemnității, revocării legatului pe
cale judiciară etc)372.
În astfel de situații, dacă în legătură cu raporturile juridice pe care le
generează o anumită vacanță succesorală intervin unul sau mai multe
elemente de extraneitate, se va pune problema legii aplicabile unei astfel de
succesiuni.
Alineatul al doilea al art. 2636 C. Civ. are ca obiect al reglementărilor sale,
așa numita situație a unei succesiuni vacante cu elemente de extraneitate.
Pentru o astfel de ipoteză, determinarea ori calificarea unei anumite moșteniri
ca fiind o succesiunea vacantă se va face prin aplicarea prevederilor
incidente din legea aplicabilă moștenirii în ansamblul ei.
În cazul unei succesiuni vacante, bunurile situate sau după caz, aflate pe
teritoriul României vor fi preluate de Statul Român, în temeiul dispozițiilor
legii române privitoare la atribuirea bunurilor unei succesiuni vacante. Așa
fiind, se impune precizarea, că Statul Român este în drept să preia în
proprietate doar bunurile situate ori aflate pe teritoriul său, în caz de vacanță
succersorală cu elemente de extraneitate.
Cu privire la natura juridică a dreptului statului de a culege(dobândi)
bunurile dintr-o moștenire vacantă, în doctrina și practica judiciară au existat
controverse, de altfel, foarte interesante. În această materie s-au conturat două
categorii de opinii ori teorii, care se diferențiază net una față de cealaltă.
Conform teoriei desherenței, dreptul statului de a prelua o moștenire vacantă
izvorăște din atributele care-i sunt inerente unei puteri/autorități suverane, pe când
în concepția autorilor teoriei statului moștenitor , dreptul acestui subiect originar

372
I.Popa, op. cit. p. 157.

330
de a culege o succesiune vacantă are ca izvor juridic o firească calitate de
moștenitor.
S-a afirmat că teoria statului moștenitor, este totuși preferabilă 373,
deoarece numai aceasta ar putea explica dreptul Statului Roman, spre
exemplu, de a culege bunurile dintr- o succesiune vacantă, aflate pe
teritoriul altui stat.
Într-o speţă, înregistrată de practica judiciară, anterioară noului Cod
civil, şi redată de literatura de specialitate 374, s-a reţinut că „la decesul lui A.H.,
cetăţean grec, cu ultimul domiciliu în Bucureşti, masa succesorală se compunea
numai din bunuri mobile, respectiv din sume de bani depuse la C.E.C.Defunctul
era necăsătorit, nu avea descendenţi sau ascendenţi în viaţă, nici rude colaterale
şi nici nu a întocmit testament. Potrivit Codului civil grec, în lipsă de rude şi soţ
supravieţuitor, este chemat la succesiune, în calitate de moştenitor, statul grec”.
În viziunea noastră, asupra solutiei date unei astfel de spete, considerăm
că problema principală pe care o ridică este și a rămas, așa cum arătat, una
controversată în literatura de specialitate 375, şi vizează natura juridică a dreptului
statului asupra moştenirii vacante. Astfel, potrivit unei opinii, statul culege
succesiunea vacantă în temeiul dreptului de suveranitate (teoria
desherenţei).376Potrivit unei alte opinii, statul dobândeşte moştenirea vacantă în
baza unui drept de moştenire legală.377
Apreciem ca statul nu ar trebui să aibă, în nici o situatie, un drept de
moştenire ci un drept special de dobândire a proprietăţii bunurilor fără
stăpân, izvorat din atributul acestuia de putere suverană şi nu din calitatea

373
A se vedea, în acest sens, spre exemplu:I. Popa, op.cit., p. 158.
374
M. Avram, R. Bobei, Drept internaţional privat. Culegere de speţe, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 21
(Notariatul de stat al Sectorului 4 Bucureşti, certificat de moştenitor, nr. 217 din 14 martie 1972, în „Revista
Română de Drept”, nr. 3/1973, p. 126-129).
375
Pentru o expunere argumentată a diverselor opinii existente în literatura de specialitate cu privire la natura
juridică a dreptului statului asupra moştenirii vacante, a se vedea, spre exemplu, Fr. Deak, Tratat de drept
succesoral, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 156
376
M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Ed. Academiei, Bucureşti, 1966, p. 146-148, citat
de Fr. Deak, op. cit., p. 156.
377
I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 313, citat de Fr.
Deak, op.cit., p. 156.

331
sa de moștenitor378. Într-adevar, în cazul în care titularul unor drepturi asupra unor
bunuri decedează fără a lasa nici un fel de mostenitori (legali sau testamentari)i,
drepturile respective devenind lipsite de subiect, îşi înceteaza şi ele existenta,
astfel încât, bunurile ce au format obiectul material al acelor drepturi, în drept,
devin bunuri fară stăpân (fară titular al dreptului).
Într-o astfel de viziune, în speţa comentată, statul grec nu ar fi trebuit să
aibă dreptul de a culege bunurile succesorale ale defunctului său cetățean în baza
unui drept propriu la moştenire, ci dimpotrivă, bunurile mobile respective devenind
fără stăpân, s-ar fi cuvenit statului român, daca legea româna ar fi consacrat o
astfel de soluţie și dacă acele bunuri s-ar fi aflat pe teritoriul tării noastre.
Cu privire la titularul dreptului de a culege bunurile care intră într-o
succesiune vacantă, se impune să constatăm și să subliniem că, în cazul în care
legea aplicabilă moștenirii va fi legea română, în conformitate cu prevederile
art.963, alin.3, din noul Cod civil, ”în lipsa moștenitorilor legali sau
testamentari patrimoniul defunctului se transmite comunei, orașului, sau
după caz, municipiului în a cărui rază teritorială se aflau bunurile la data
deschiderii succesiunii”. Așadar, textul art. 2636, alin.2, aplicabil pentru cazul
în care nu există moștenitori legali sau testamentari, va trebui interpretat în
sensul art. 963, alin.3, respectiv că bunurile în cauză nu vot trece propriu-zis
în proprietatea statului, ca persoană juridică originară, reprezentată prin
Ministerul Finanțelor Publice, ci a structurilor sale administrative
componente, după distincțiile operate de lege.
Secțiunea 5. Norme de aplicație imediată privind procedura
succesorală.
O ultimă chestiune care ar trebui abordată, chiar și într-o manieră foarte
succintă, este aceea a momentului și a locului deschiderii succesiunii, atunci
cânde legea aplicabilă, în ansamblul ei, este legea română.

378
Strict formal și juridic, statul, ca organizatie politico- juridică și ca subiect de drept originar, nu poate avea
calitatea de moștenitor legal al unei persoane fizice ci cel mult doar aceea ce moștenitor testamentat (legatar).

332
Este adevărat că normele pe care le vom prezenta în cele ce urmează sunt
norme de procedură succesorală, de imediată aplicare, dar, după părerea
noastră, ele ar putea avea o anumită relevanță și pentru raporturile juridice cu
elemente de extraneitate, atunci când, spre exemplu, defunctul a avut ultimul
domiciliu în România.
Conform prevederilor art. 954 Cod civil, alin.1, ”moștenirea unei persoane
se deschide în momentul decesului acesteia”, iar alineatul al doilea, dispune
că ”moștenirea se deschide la ultimul domiciliu al defunctului. Dovada
ultimului domiciliu se face cu certificatul de deces sau, după caz, cu
hotărârea judecătorească declarativă de moarte, rămasă definitivă”.
Pentru ipoteza în care ultimul domiciliu al defunctului nu este
cunoscut sau nu se află pe teritoriul României, moștenirea se deschide la
locul din țară aflat în circumscripția notarului public celui dintâi sesizat, cu
condiția ca în această circumscripție să existe cel puțin un bun imobil al
celui care lasă moștenirea.
În cazul în care în patrimoniul succesoral nu există bunuri imobile,
locul deschiderii moștenirii este circumscripția notarului celui dintâi sesizat,
cu condiția ca în această circumscripție să se afle bunuri mobile ale celui ce
lasă moștenirea.
Atunci când în patrimoniul succesoral nu există bunuri situate în
România, locul deschiderii moștenirii este în circumscripția notarului public
celui dintâi sesizat„.
Alineatul al patrulea al articolului pe care-l comentăm, conține o
precizare importantă, în sensul că regulile menționate în cuprinsul alineatului
3 sunt aplicabile și în cazul în care primul organ sesizat în vederea
desfășurării procedurii succesorale este o instanță de judecată .

333
CAPITOLUL VII. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND ACTUL JURIDIC.
Secţiunea a 1.Normele conflictuale privind fondul actului juridic
1.1. Consideraţii generale.
Prin condiţii de fond ale actului juridic înţelegem acele cerinţe legale
ce sunt necesare a fi îndeplinite pentru încheierea, executarea, transmiterea
şi stingerea unui raport juridic de drept privat.
Legea competentă pentru a reglementa condiţiile de fond şi efectele
actului juridic se numeşte lex actus, iar în cazul contractelor, lex contractus.
Cu toate acestea, anumite probleme ce ţin de condiţiile de fond şi efectele
contractului, cum ar fi, spre exemplu, capacitatea părţilor şi constatarea
executării necorespunzătoare a obligaţiilor, nu sunt reglementate de lex
contractus. În acest sens, în literatura de specialitate, s-a statuat că prin lex
contractus înţelegem „acea lege care reglementează iniţial majoritatea
problemelor privind condiţiile de fond şi efectele contractului privite în
totalitatea lor”379.
După cum vom arăta în cele ce urmează, lex contractus cuprinde
totalitatea normelor de drept material ale sistemului de drept ales (lex
voluntatis) prin excluderea normelor conflictuale ale sistemului de drept în
cauză.
În conformitate cu prevderile art. 2637 din noul Cod civil, „condițiile de
fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părți, sau după caz,
de autorul său„(alin.1).
Potrivit dispozițiilor alineatului 2, „alegerea legii aplicabile actului
trebuie să fie expresă ori să rezulte neindoielnic din cuprinsul acestuia sau
din circumstanțe„. De asemenea, ”părțile pot alege legea aplicabilă totalității
sau numai unei părți a actului juridic”, posibilitate reglementată expres de
alineatul 3.
Din dispoziţiile legale citate, rezultă că, în principiu, condiţiile de fond
ale actului unilateral sau, după caz, ale contractului sunt supuse legii alese

379
I.P. Filipescu, op. cit., p. 115.

334
de către autorul sau autorii actului/contractului prin clauza ellectio juris
(alegerea sistemului de drept).
În cazul în care părţile nu au făcut o asemenea alegere, fondul actului
unilateral sau al contractului va fi guvernat de un sistem de drept determinat
prin criterii obiective stabilite de lege.
În continuare, urmează să analizăm situaţia în care părţile au ales legea
aplicabilă contractului (lex voluntatis) şi situaţia în care părţile nu au făcut o
asemenea alegere, caz în care se va determina legea prin criterii obiective.
1.2. Lex voluntatis.
Aşa cum am arătat deja, lex voluntatis este principiul potrivit căruia
părţile au posibilitatea să aleagă sistemul de drept aplicabil raportului juridic
cu element de extraneitate380.
În dreptul nostru internaţional privat, principiul lex voluntatis este
reglementat în art. 2637 din noul Cod civil. Spre exemplu, în cazul unui contract
de vânzare intervenit între o societate comercială de nationalitate franceză și o
societate comercială elveţiană, părţile pot alege, conform voinţei lor, ca lege
aplicabilă contractului, fie legea franceză, fie legea elveţiană, fie orice altă lege
(română, germană etc, ).
Lex voluntatis reprezintă o expresie vie a principiului autonomiei de
voinţă381, principiu ce guvernează condiţiile de fond şi efectele actelor
juridice civile.
În dreptul internaţional privat, acest principiu constă în aceea că, pe
lângă determinarea conţinutului actului juridic, părţile sunt libere să aleagă şi
sistemul de drept care va cârmui pe fond, în calitate de lex causae, actul
juridic pe care părţile îl încheie.

380
Principiul lex voluntatis a fost formulat pentru prima dată de către Ch. Dumoulin cu ocazia unei consultaţii
dată într-o problemă de regim juridic a bunurilor soţilor, dobândite în timpul căsătoriei (regimul matrimonial).
În acea perioadă acest regim era reglementat de statute locale, Dumoulin urmărind prin soluţia sa să asigure
un regim matrimonial unic, indiferent de locul în care se găseau bunurile imobile (a se vedea în acest sens, I.P.
Filipescu, op. cit., p. 349).
381
În dreptul intern român, principiul autonomiei de voinţă rezultă din prevederile art. 1270 alin.1 din noul
Cod civil, potrivit căruia „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”.

335
Așa după cum remarcă doctrina, structura normei conflictuale care face
trimitere la lex voluntatis are ca punct de legătură voinţa părţilor, iar
conţinutul acestei norme este dat de condiţiile de fond ale actului juridic pe
care părţile îl încheie382.
În ceea ce priveşte sfera de aplicare a legii alese prin consens de părţi
(lex voluntatis), precizăm că aceasta se aplică atât contractelor cât şi actelor
juridice unilaterale383.
În ceea ce priveşte modalităţile de exteriorizare a lex voluntatis,
precizăm că aceasta se poate exprima atât în mod expres cât şi în mod tacit.
Aceasta posibilitate rezultă cu claritate din prevederile alin.2 al art. 2637 Cod civil,
potrivit căruia „alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă ori să
rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe”.
În ceea ce priveşte manifestarea de voinţă expresă, în mod practic,
părţile vor proceda fie la inserarea unei clauze în sensul alegerii legii
aplicabile actului, fie la încheierea separată a unui contract în acest sens,
contract care trebuie să facă trimitere expresă la contractul pe care părţile au
înţeles să îl supună unui anumit sistem de drept.
Clauza prin care părţile aleg legea aplicabilă contractului lor este
denumită, în literatura de specialitate 384, pactum de lege utenda sau elecțio
juris (clauza de alegere)385.
După cum am arătat, pactum de lege utenda reprezintă el însuşi un
contract a cărui validitate va fi apreciată în raport de legea pe care părţile au
desemnat-o pentru a fi aplicabilă contractului. Spre exemplu, dacă părţile au
ales ca lege aplicabilă contractului lor legea română, în funcţie de această lege se
va aprecia şi existenţa şi valabilitatea clauzei de alegere (pactum de lege utenda).

382
D.A. Sitaru, op. cit., p. 223.
383
Regula lex voluntatis a fost aplicată constant în dreptul internaţional privat român, mai ales în practica
Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti....., citat după I.P. Filipescu, op. cit., p. 349.
384
D.A. Sitaru, op. cit., p. 226; O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 106.
385
În traducere mot a mot, expresia pactum de lege utenda semnifică „învoiala în legătură cu folosinţa legii”,
„alegere a legii contractului” (a se vedea în acest sens, S. Răduleţ, L. Săuleanu, Dicţionar de expresii juridice
latine, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1999, p. 214).

336
Rezultă că, atât contractul cât şi clauza de alegere vor fi guvernate de legea pe
care părţile au desemnat-o să se aplice (lex voluntatis) 386.
Având în vedere aceste ultime precizări, se poate pune problema: ce se
întâmplă în situaţia în care clauza de alegere (pactum de lege utenda) nu este
valabilă? Se va anula doar această clauză sau se va anula şi contractul
principal?
Răspunsul la această problemă este acela că actul juridic va fi
guvernat de legea determinată prin localizarea obiectivă a contractului.
Aşa cum am arătat în paginile anterioare, manifestarea de voinţă poate
fi şi tacită, în situaţia în care legea aplicabilă rezultă neîndoielnic din
cuprinsul contractului sau din circumstanţe.
Organul jurisdicţional poate aprecia semnificaţia juridică a manifestarii
tacite de voinţă a părţilor după următoarele indicii387:
- inserarea în contract de către părţi a unor clauze sau instituţii juridice
specifice numai unui anumit sistem de drept;
- inserarea în contract a unei clauze care reprezintă o uzanţă aplicabilă
numai într-un anumit stat;
-inserarea în contract a unei clauze compromisorii în favoarea
organelor arbitrale ale unui anumit stat.
În opinia noastră, limba în care se redactează contractul în cauză nu
poate constitui-în toate situatiile- un punct de legătruă suficient de
caracterizant pentru stabilirea întelesului voinţei tacite a părţilor, întrucât se
poate prezuma că utilizarea unei anumite limbi de catre părtile actului, s-a facut
sub motiv că le-a fost mult mai uşor să se exprime într-o acea limbă şi, în al doilea
rând, anumite limbi străine (cum ar fi cea engleză) sunt unele de circulaţie
internaţională şi, ca atare, sunt cunoscute de o sferă largă de persoane.
În ceea ce priveşte momentul exteriorizării voinţei părţilor privitor la
legea aleasă, precizăm că, de regulă, părţile aleg sistemul de drept aplicabil
386
Pentru amănunte referitoare la legătura dintre clauza de alegere şi contractul în care aceasta este inserată, a
se vedea D.A. Sitaru, op. cit., p. 226-227.
387
D.A. Sitaru, op.cit., p. 228.

337
anterior ivirii unui litigiu în legătură cu contractul în cauză. Bineînţeles, că alegerea
legii aplicabile poate fi făcută şi ulterior naşterii litigiului, chiar în faţa organului
jurisdicţional.
De asemenea, este de menţionat că, potrivit dispozitiilor noului, Cod civil
„părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a
contractului”.
În legătură cu acest ultim aspect, considerăm, alături de alţi autori 388, că
supunerea condiţiilor de fond ale unui contract la două legi aparţinând unor
sisteme de drept diferite, nu este recomandabilă deoarece conduce la o
scindare juridică a continutului contractului şi, pe cale de consecinţă, la
situaţii aproape imposibil de soluţionat.
Astfel, spre exemplu, dacă o parte a unui contract a fost supus legii
germane, iar o altă parte legii române, în cazul în care se ivesc discuţii în legătură
cu interpretarea contractului în cauză, se pune problema ce lege vom aplica,
având în vedere că legea română (Codul civil) prevede că „toate clauzele
convenţiilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înţelesul ce
rezultă din actul întreg” (interpretarea coordonată a clauzelor contractuale)?
Cu riscul de a nu da un răspuns exact, considerăm că, dacă se iveşte o
asemenea situaţie şi dacă o anumită clauză contractuală creează dubii în
interpretare, organul jurisdicţional în faţa căruia s-a născut litigiul în cauză (spre
exemplu instanţele române) va trebui să facă aplicarea legii statului cu care clauza
respectivă (supusă interpretării) prezintă legăturile cele mai strânse (localizarea
obiectivă prin utilizarea criteriului prestaţiei celei mai caracteristice). Aşadar,
propunem aplicarea localizării obiective „parţiale” (doar în privinţa clauzei
care dă naştere interpertării), ca şi cum părţile nu au ales o lege aplicabilă
clauzei respective.
În fine, conform art. 2637, alin.4, din noul Cod civil, părţile au
posibilitatea să modifice legea aleasă de către ele pentru a guverna
contractul dintre acestea. O astfel de măsură/ modificare are, potrivit legii ,

388
D.A. Sitaru, op. cit., p. 229.

338
efect retroactiv, însă, legea aleasă ulterior pentru a guverna contractul dintre
părţi nu va putea totuşi:
a) să infirme validitatea formei contractului;
b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de către părţi.
Modificarea legii alese de către părţi pentru a guverna contractul este tot o
expresie a principiului autonomiei de voinţă (lex voluntatis) care, după cum am
văzut, nu poate să aducă atingere validităţii formei contractului, deoarece
contractul ar putea fi lovit de nulitate, şi nu poate să aducă atingere drepturilor
dobândite de terţi anterior modificării legii alese, aceasta din urmă fiind inopozabilă
acestor terţi.
În ceea ce priveşte limitele libertăţii de de a alege legea aplicabilă, sau,
mai bine zis, limitarea utilizării normei conflictuale lex voluntatis, în literatura
de specialitate, s-a marcat distincţia între limitele generale şi limitele speciale
ale legii alese389.
Prin „legea aplicabilă în lipsa unei atare alegeri” se înţelege legea care ar fi
aplicabilă în cazul în care părţile nu ar fi desemnat un anumit sistem de drept care
să se aplice contractului de muncă, deci legea determinată ca urmare a localizării
obiective a contractului(limita generală).
În ceea ce priveşte limitele speciale ale lui lex voluntatis, acestea sunt
următoarele390:
- dacă lex voluntatis declară însuşi contractul principal ca fiind
nevalabil, contractul va fi localizat obiectiv, aplicându-i-se alt sistem de
drept;
- dacă sistemul de drept ales de părţi este „absolut impropriu” pentru
a reglementa contractul, se aplică localizarea obiectivă 391.
389
Idem, p. 231-232.
390
Ibidem.
391
Un exemplu de asemenea situaţie, de altfel, foarte rar întâlnită în practică, este următorul: ”într-un contract
între o firmă românească şi una din Grecia, având ca obiect livrarea de către partea greacă a unei anumite
cantităţi de măsline şi în care părţile au desemnat ca lex voluntatis legea română, a apărut un litigiu privind
determinarea calităţii şi efectuarea calibrajului măslinelor livrate. Organul arbitral, constatând că legea
română, aleasă de părţi … nu conţine nici un fel de prevederi privind problema litigioasă, a înlăturat parţial –
numai pentru acest aspect legea română şi a aplicat legea greacă, care oferea reglementările necesare
soluţionării litigiului (D.A. Sitaru, op. cit., p. 232, referitor la Hot. C.A.B. nr. 42/1967 comentată de I.Nestor,

339
În ceea ce priveşte corelaţia dintre lex voluntatis şi ordinea publică de
drept intern, s-a apreciat392 că părţile pot alege o lege străină aplicabilă
contractului lor, chiar dacă dreptul intern conţine în materia respectivă o
normă cu caracter imperativ.
1.3. Localizarea obiectivă a actului juridic civil.
În situaţia în care părţile nu au făcut o electio juris, în sensul că nu au
desemnat, prin propria lor voinţă, legea aplicabilă actului/contractului în cauză, se
va aplica în mod subsidiar legea (sistemul de drept) determinată prin localizarea
obiectivă.
Prin noțiunea de localizarea obiectivă a unui anumit raport juridic de
drept internațional ar trebui să întelegem acea operațiune logico –juridică
prin care, forul sesizat, utilizând anumite criterii legale va putea stabili legea
aplicabilă acelui raport juridic, în lipsa algerii legii aplicabile ori a
ineficacității unei astfel de alegeri, din motive diverse.
Localizarea obiectivă, conform doctrinei de drept internaționational
privat, se poate realiza prin utilizarea unor criterii principale și/sau altele
secundare.
Un criteriu principal de localizare reglementat și de către noul Cod
civil, este acela al legii statului cu care raportul supus examinării are cele mai
strânse legături393.
Acest act normativ chiar definește noțiunea de legăturile cele mai
strânse, prin prevederile art. 2638 ,alin.2, conform cărora, ”se consideră că
există atari legături( legăturile cele mai strânse-n.n) cu legea statului în care
debitorul prestației caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data
încheierii actului, după caz, reședința obișnuită fondul de comerț sau sediul
social”

O. Căpăţână, Chronique de jurisprudence roumaine relative au droit international privé, în Clunet, nr. 3/1971,
p. 624-625 şi în Repertoriu C.A.B. 1982, p. 167-168).
392
O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 107; D.A. Sitaru, op. cit., p. 233.
393
Despre acest criteriu de localizarea obiectivă a raporturilor juridice de drept internațional privat, un
cercertător al domeniului, afirmă că legiuitorul român a optat pentru sistemul anglo-saxon al legii proprii
(proper low)D.Lupascu, D.Ungureanu, op.cit.p.222

340
Din păcate, noul Cod civil nu definește, în mod expres, noțiunea de
prestație caracteristică specifică unei anumite categorii de acte juridice, așa cum o
făcea fosta Lege nr. 105/1992. În consecintă, utilizând concluziile practicii
judiciare relevante precum și cele ale doctrinei, suntem de părere că prin
noțiunea de prestație caracteristică trebuie avute în vedere cele mai
caracterizante obligații pe care trebuie să le îndeplinească subiectele de
drept care au calitatea de debitori în actele juridice supuse examinării, cum
ar fi: obligația vânzătorului de a preda bunul vândut cumpărătorului;
obligația locatorului de-a asigura folosința bunului închiriat locatarului, pe
întreaga durată a contractului de locațiune; obligația asigurătorului de a plăti
despăgubirea către asigurat, în cazul producerii riscului asigurat, etc.
Se poate observa și deduce că, și în condițiile noii reglementări,
localizarea obiectivă se aplică atât în privinţa actelor unilaterale cât şi a
contractelor, ea reprezentând un procedeu cu caracter subsidiar faţă de aplicarea
legii alese prin consens de către părţi (lex voluntatis). Altfel spus, în lipsă de lex
voluntatis se va putea utiliza procedeul localizării obiective a actului juridic în
cauză.
Așa după cum s-a pronunțat doctrina de drept internațional privat, cu
privire la un astfel de criteriu de determinare a legii aplicabile- în lipsa lui lex
voluntatis- funcționează o prezumție legală și relativă de localizare a
raporturilor juridice. Spre exemplu, s-a afirmat că dacă un bun imobil- obiect
material al unei obligații de transfer a proprietății, izvorâte dintr-un contract de
vânzare- este situat pe teritoriul unui anumit stat, va funcționa prezumția relativă
conform căreia, în lipsa legii alese de părți, se va aplica legea statului pe teritoriul
căruia este situat acel bun; șirul exemplelor, de acest fel putând continua.
În ceea ce privește criteriile subsidiare pe baza cărora se va putea
determina legea aplicabilă, dacă utilizarea criteriului menționat anterior nu
permite determinarea acelei legi, deși Codul civil nu le mai prevede, în mod
expres, așa cum o făcea Legea nr. 105/1992, doctrina de drept internațional
privat, apreciază, că și într-o astfel de ipoteză normativă pot fi utilizate cu succes

341
criterii cum ar fi: legea locului unde a fost încheiat contractul(bilateral ori
multilateral); legea locului unde a fost încheiat/emis actul unilateral.
Spre exemplu, în cazul în care legea aplicabilă unui anumit contract este
noul Cod civil român, potrivit prevederilor alin.1 al art. 1186, un contract care se
dorește a fi încheiat între absenți, se consideră încheiat la momentul și la
locul(în tara) în care acceptarea ofertei a ajuns la emitentul ei, chiar dacă
aceasta nu ia cunoștință de acea acceptare din motive care nu-i sunt
imputabile.
Spre deosebire de noul Cod civil, fosta lege română de drept internațional
privat, prin câteva din prevederile sale instituia unele reguli precise privind
utilizarea criteriilor secundare mentionate. Spre exemplu, prin prevederile art. 79,
Legea nr. 105/1992 stabilea că: „contractul care nu poate fi localizat în funcţie de
prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi este supus, cât priveşte condiţiile de
fond, legii locului unde a fost încheiat”.Tot acea lege era cea care preciza, în mod
expres, ce trebuia să se înteleagă prin noțiunea de locul încheierii contractului în
cazul în care acesta se încheie între absenţi (inter absentes). Potrivit art. 79, alin.
(2), „dacă … părţile aflate în state diferite au negociat prin schimb de scrisori,
telegrame sau telefon, contractul se consideră încheiat în ţara domiciliului sau
sediului părţii de la care a primit oferta fermă de contractare care a fost acceptată”.
Ca atare, între persoane absente, locul încheierii contractului este la domiciliul sau
sediul ofertantului394.
În mod excepţional, în cazul încheierii unui contract prin acceptarea tacită,
dar nechivocă, a ofertei de a contracta, locul încheierii contractului nu se considera
domiciliului sau sediul ofertantului, ci la cel al acceptantului ofertei. În acestă
problemă, art. 84, alin. (2) din Legea nr. 105/1992, prevedea că: „contractul care
prin natura sa ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată a
prestaţiei caracteristice, se consideră încheiat în momentul când debitorul acesteia

394
Dispoziţiile art. 79, alin. (2) din Legea nr. 105/1992 au fost concordante, la acea vreme, cu art. 35, alin.
(1) din Codul comercial român, conform căruia „contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este
perfect dacă acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa propuitorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul
necesar schimbului propunerii şi acceptării după natura contractului”.

342
a început executarea …”395. În acest din urmă caz, locul încheierii contractului
este(se află) la acceptant.
Bineînţeles că , între persoane prezente, locul încheierii contractului se
află acolo unde părţile sunt situate la momentul încheierii acestuia.
Secţiunea 2.Normele conflictuale privind forma actului juridic
2.1. Noţiuni generale.
În literatura de specialitate, forma actului juridic civil a fost definită ca
fiind „acea condiţie care constă în modalitatea de exteriorizare a manifestării
de voinţă cu intenţia de a crea, modifica ori stinge un raport juridic civil
concret”396.
În limitele prevederilor noului Cod civil, manifestarea de voință a subiectelor
de drept în scopul încheierii unor acte juridice unilaterale ori bilaterale, a fost
plasată sub cupola principiului libertății formelor, aceste manifestări ale
voinței juridice trebuind să se realizeze fie în scris fie verbal și chiar în mod
tacit dar nechivoc(a se vedea, prevederile art. 1240 Cod civil).
Prin excepție de la regula libertății formelor, din considerente de
ordine publică, legiuitorul român și-a rezervat dreptul de a impune, în mod
expres, anumite forme de exprimare ale voinței juridice, de regulă solemne,
fără a se aduce atingere principiului libertății formelor( a se vedea
prevederile art. 1178 și alin.2 al art. 1242 din Codul civil).
Noţiunea de formă397 a actului juridic civil are două accepţiuni:
- stricto sensu, prin formă a actului juridic civil se înţelege modalitatea de
exteriorizare a voinţei părţilor;
- lato sensu, prin formă a actului juridic civil se înţeleg condiţiile pe
care trebuie să le îndeplinească un act juridic pentru valabilitatea, proba şi
opozabilitatea sa faţă de terţi.

395
Prevederea legală menţionată a fost pe deplin concordantă cu art. 36 din fostul Cod comercial român
potrivit căruia „când propuitorul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare
nu este cerut şi nici chiar necesar după natura contractului, atunci contractul este perfect îndată ce partea
cealaltă a întreprins executarea lui”.
396
Gh. Beleiu, op. cit., p. 160.
397
Idem, p. 160.

343
Principiul care guvernează materia formei actului juridic civil este cel al
libertății formelor, principiu potrivit căruia pentru încheierea unui act juridic este
suficientă exprimarea consimţământului părţilor actului juridic respectiv
Reamintim că în funcţie de consecinţele juridice pe care le produce,
forma actului juridic civil poate clasificată în trei categorii :
- forma cerută pentru valabilitatea actului juridic (forma ad validitatem
sau ad solemnitatem), a cărei nerespectare atrage nulitatea operaţiunii
juridice respective (negotium);
- forma cerută pentru probarea actului juridic (forma ad probationem),
a cărei nerespectare atrage inadmisibilitatea dovedirii actului cu alt mijloc de
probă;
- forma cerută pentru opozabilitatea faţă de terţi, a cărei nerespectare
atrage sancţiunea inopozabilităţii actului juridic în cauză.
2.2. Legea aplicabilă în materia formei actului juridic.
Potrivit dispozițiilor art. 2639 alin.1 din noul Cod civil , „condiţiile de
formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul”.
Cu alte cuvinte, dacă părțile nu au ales sau nu au putut alege o altă lege
aplicabilă formei actelor juridice pe care le încheie, legea care va guverna și
aspectul formei va fi tot legea aplicabilă fondului, indiferent dacă acea lege
este una alesă de părți sau una determinată conform normelor conflictuale
aplicabile unei anumite cauze.
De la această importantă regulă, textul alineatului 2 al articolului citat,
instituie și câteva notabile și rezonabile excepții, care după părerea noastră,
permit o anumită flexibilzare a exigențelor privind forma actelor juridice.
În această chestiune , textul menționat prevede următoarele:”Actul se
consideră totuși, valabil din punct de vedere al formei, dacă îndeplinește
condițiile prevăzute de una din legile următoare:
-legea locului unde actul a fost întocmit ( locus regit actum-n.n);
-legea cetățeniei sau legea reședinței obișnuite a persoanei care l–a
consimțit (lex personalis n.n);

344
-legea aplicabilă potrivit dreptului internațional privat al autorității care
examinează validitatea actului juridic”( lex fori și auctor regit actum, n.n)
Despre această ultimă soluție, doctrina s-a exprimat în sensul că se
”poate aplica, în principiu, când validitatea actului este verificată de o
autoritate din străinătate.În caz contrar, este aplicabilă regula locus regit
actum” 398
Așadar, putem conchide că normele conflictuale privind forma actelor
juridice deși sunt imperative, în anumite limite părțile actelor juridice pot opta
pentru mai multe legi împrejurare care este de natură să faciliteze circulația
transfrontalieră actelor juridice încheiate în alte state.
Libertatea de alegere a legii aplicabile formei unui anumit act juridic
este totalmente înlăturată în ipoteza reglementată de alineatul 3 al art. 2639
Cod civil, dispoziție legală conform căreia ”în cazul în care legea aplicabilă
condițiilor de fond ale actului juridic impune sub sancțiunea nulității, o
anumită formă solemnă nici o altă lege din cele menționate la alin.2 nu poate
să înlăture această cerință, îndiferent de locul întocmirii actului„.
Din interpretarea prevederilor legale citate, se desprinde concluzia că
numai în situația în care legea aplicabilă condițiilor de fond ale unui anumit
act juridic impune o formă solemnă ca o condiție de validitate acea formă nu
poate fi evitată nici chiar prin alegerea uneia din legile enumerate de alin.2
ale art. 2639, ca și când condiția formei autentice ar fi ea înșăși o condiție de
fond.
Dacă, spre exemplu, legea aplicabilă condițiilor de fond ale unui anumit act
juridic este legea română, conform prevederilor art. 1242, alin.1 este lovit de
nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip
neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea lui valabilă.
Mai concret, dacă un cetăţean român doreşte să încheie un contract de
donaţie în străinătate- cu privire la un bun imobil situat in tară - sub forma
înscrisului sub semnătură privată, acesta va fi lovit de nulitate absolută chiar dacă,

398
D.Lupașcu, D.Ungureanu, op.cit.,p.226

345
în locul unde contractul s-a întocmit, legea permite forma menționată ca o cerință
ad probationem. Aceasta deoarece, legea română (care guvernează pe fond
contractul) solicită prin art.1011 Cod civil respectarea formei autentice, prevăzând
în mod imperativ că „donația se încheie prin înscris autentic , sub sancțiunea
nulității absolute”.
În continuare, vom analiza fiecare dintre legile prevăzute de aert.2639
alin.2, legi care se aplică în subsidar în raport cu legea care cârmuieşte fondul
actului, care se aplică în principal.
2.3. Legea locului întocmirii actului (locus regit actum).
Potrivit art. 2639, alin. 2), lit. a) „actul se consideră totuşi valabil din
punct de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea
locului unde actul a fost întocmit” 399. În aria de aplicare a textului de lege
menţionat intră atât actele juridice unilaterale, cât şi contractele.
În ceea ce priveşte fundamentul regulii locus regit actum, acesta are în
vedere raţiuni de ordin practic400. Considerentele de ordin practic au în vedere
ideea că, atunci când se pune problema încheierii unor acte pentru care legea
solicită forma solemnă, competentă în a autentifica actul este autoritatea locală
care, în mod obligatoriu, va face aplicarea propriului sistem de drept.
În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al regulii locus regit actum,
literatura de specialitate a emis următoarele aprecieri:
- Forma cerută pentru valabilitatea actului juridic (ad validitatem)
precum şi forma cerută pentru proba actului juridic (ad probationem),
inclusiv problema dacă actul juridic trebuie să îmbrace sau nu forma scrisă,
se vor rezolva în funcţie de legea locului încheierii actului;

399
Principiul locus regit actum presupune că, atât forma, cât şi substanţa actului juridic, erau supuse legii
locului încheierii actului. În teoria lui B.D’Argentré, condiţiile de formă ale actului juridic privind imobilele
erau supuse legii situaţiei bunului. Treptat, s-a admis că, dacă actul juridic are ca obiect derivat bunuri mobile
situate în domeniul de aplicare al unor legi diferite, putea fi întocmit cu respectarea condiţiilor de formă
prevăzute de legea locului încheierii. Această regulă avea un caracter facultativ, ulterior statutarii francezi
considerând că regula are un caracter imperativ (I.P. Filipescu, op. cit., p. 333 notă subsol nr. 8.); în acest sens,
vezi supra nr.6, cap. VI.
400
Pentru amănunte referitoare la fundamentul regulii locus regit actum, a se vedea: I.P. Filipescu, op. cit., p.
334.

346
- Formulele impuse pentru redactarea înscrisurilor vor fi supuse legii
locului încheierii actului. Spre exemplu, dacă o persoană străină îşi asumă în
ţara noastră obligaţia de a restitui o sumă de bani luată cu împrumut, înscrisul sub
semnătură privată care s-ar întocmi pentru proba raportului juridic ar trebui să
respecte cerința semnăturii precum și menţiunea bun şi aprobat cu arătarea în
litere a sumei sau a cantității datorate, cerintă solicitată de art. 269 din noul Cod
de procedură civilă;
- Legea locului încheierii actului se aplică şi în privinţa admisibilităţii
probei testimoniale. Astfel, în ţara noastră se cunoaşte faptul că actele juridice
care au o valoare mai mare de 250 de lei nu se pot proba decât prin înscrisuri.
Aceeaşi lege va stabili dacă un anumit înscris reprezintă un început de dovadă
scrisă pentru a se admite în completare proba cu martori;
- Legea locului încheierii actului guvernează şi sancţiunile care se
aplică în situaţia nerespectării formalităţilor prevăzute de legea locului
întocmirii actului/contractului. Este firesc să fie aşa, având în vedere faptul
că între formalităţile solicitate de lege şi sancţiunea nerespectării acestora
trebuie să existe o identitate care, în această situaţie, este dată de locul
încheierii.
2.7. Alte forme ale actului juridic.
2.7.1. Forma de publicitate401.
Unele aspecte privind această specie a formei actelor juridice le-am
prezentat deja atunci când am expus problematica formei de publicitate în
materia bunurilor, respectiv când am analizat prevederile art. 2626 din noul Cod
civil. Regula în acea materie este aceea consacrată de alineatul conform
căruia ”formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri
sunt supuse legii aplicabile la data și locul unde de îndeplinesc, afară numai
dacă prin dispoziții speciale se prevede altfel”.În esență, dispoziția legală
citată reprezintă o reluare, ce-i drept, într-o formă mai extinsă a prevederilor art. 64
din fosta Legea nr. 10/1992, în prezent abrogată., .

401
Pentru detalii privind forma de publicitate, a se vedea I.P. Filipescu, op. cit., p. 344 şi urm.

347
Din dispoziţiile menţionate, rezultă că această formă, în principiu, este
guvernată de legea locului unde se face publicitatea, deoarece se consideră
că numai în acest mod se poate asigura informarea adecvată a terţilor cu
privire la situația juridică a bunurilor de natură diversă.
Prin excepție de la regulă înstituită de alineatul 1, alin.2 reglementând
problematica publicității referitoare la imobile, sub toate aspectele, derogă de
la principiul locum regit actum făcând aplicarea principiului lex rei sitae,
adică legea aplicabilă în locul în care este situat bunul imobil, chiar dacă
izvorul juridic al nașterii, modificării , transmiterii, restrângerii ori stingerii
unui drept real sau al unei garanții reale, a fost reglementat de altă lege decât
lex rei sitae.
Să mai reținem că, referindu-se la problematica procesului civil internațional,
art.1077 din noul Cod de procedură civilă prevede că ”formalitățile de
înregistrare și publicitate, efectele lor și autoritățile abilitate să instrumenteze
sunt cele prevăzute de dreptul țării unde operațiunea a avut loc” (locus regit
actum-n.n)(alin.1).
”În materie imobiliară se aplică legea locului unde este situat
imobilul”(lex rei sitae)(alin.2).
2.7.2. Forma de abilitare402.
O astfel de formă specială a unui act juridic se poate impune în
anumite situații în care o anumită persoană este nevoită să încheie un anumit
act juridic în numele și pe socoteala unei alte persoane, cum ar fi un tutore
pentru un interzis judecătoresc ori un reprezentant legal(părinte) pentru un
minor având vârsta sub 14 ani, cazuri în care, potrivit prevederilor Codului
civil român, spre exemplu, este necesară încuviințarea instanței de tutelă,
dacă natura actului impune o astfel de formă de abilitare( a se vedea, în acest
sens, în mod special, prevederile art. 144, 145 și 171 din noul Cod civil).
Chiar dacă noua reglementare de drept internațional privat nu prevede
în mod expres care trebuie să fie legea aplicabilă formei de abilitare, se

402
Idem.

348
apreciază de către doctrinari că această formă ar trebui să fie guvernată de
legea personală (lex personalis) a celui în cauză( fie lex patrie fie lex
domicilii).
Spre exemplu, în cazul minorului aflat sub tutelă, legea personală
respectiv legea naţională a copilului va stabili condiţiile juridice în prezența cărora
tutorele poate înstrăina un bun al minorului aflat sub tutelă sau în ce condiţii
tutorele poate încheia acte juridice în numele copilului (în dreptul nostru numai cu
încuviințarea instanței de tutelă și uneori și cu avizul consiliului de familie, dacă un
astfel de organism funcționează ).
Sub aspect procedural, este important de știut că formele de abilitare
impuse de legea aplicabilă se vor realiza potrivit exigențelor legii forului (lex
fori), normele conținute de acestă lege, indiferent că sunt administrative sau
de procedură civilă, fiind norme de aplicație imediată.
2.7.3. Forma de procedură.
Forma de procedură interesează materia procesului civil şi este
guvernată de legea forului (lex fori). În acest sens, art. 1073 din C.pr. civ.
prevede în clar că, ”în procesul civil internațional instanța aplică legea
procesuală română sub rezerva unor dispoziții expres contrare”.
În schimb, conform prevederilor art. 1074 C.pr.civ, ”calitatea procesuală a
părţilor, obiectul și cauza acțiuni sunt supuse legii care guvernează fondul
raportului juridic dedus judecății403.
În ceea ce privește probele, art. 1076, alin.1 din C.pr.civ. instituie un
principiu foarte important: ”mijloacele de probă pentru dovedirea unui act
juridic și forța probantă a înscrisului constatator sunt cele prevăzute de
legea convenită de părți (lex voluntatis- n.n), când legea locului încheierii
actului juridic le acordă această libertate. În lipsa acestei libertăți sau când
părțile n-au uzat de ea, se aplică legea locului încheierii actului juridic(locus
regit actum-n.n)”.

403
Pentru amănunte privind forma procedurală a se vedea I.P. Filipescu, op. cit., p. 346.

349
În materia actelor și faptelor de stare civilă, alineatul 4 al art. 1076 C.pr.
civ., instituie regula locus regit actum, în ceea ce privește proba stării civile și
puterea doveditoare a înscrisurilor care consemnează fapte și acte de stare
civilă.
Referitor la proba faptelor juridice(stricto sensu), conform alineatului 2
al art. citat, aceasta va fi supusă legii locului unde ele s-au produs ori unde
au fost săvărșite.
Pentru situația în care legea română de procedură ar admite și alte mijloace
de probă decât cele enumerate de alineatul 1 și 2 al art. 1076, se va aplica și acea
lege.
Pentru ușurarea(facilitarea) procesului de probațiune, conform tezei a
doua a alineatului 3 al art. 1076, tot legea română se va aplica și în cazul în
care această lege permite proba cu martori și cu prezumții ale judecătorului,
chiar și în situația în care atfel de mijloace de probă n-ar fi admisibile
conform legii străine declarate aplicabile.
Sub aspect procedural, și activitatea de administrare a probelor, în
procesul civil internațional va fi supusă legii române, această lege fiind de
imediată aplicare, și sub acest aspect( a se vedea prevederile alin.5 al art.
1076).
Secțiunea 6. Legea aplicabilă actelor juridice accesorii.
Examinarea prevederilor noului Cod civil referitoare la raporturile de drept
internațional privat, ne prilejuiește constatarea că acesta nu conține nici o
referire la problematica legii aplicabile actelor juridice accesorii, spre
deosebire de fosta Lege 105/1992, care avea unele prevederi binevenite în
această materie. Astfel, potrivit fostului art. 70, alin. (1), din legea citată, „actul
juridic accesoriu este (era-n.n) cârmuit de legea care se aplică fondului actului
juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferită”.
După cum se poate observa, textul de lege precizat făcea aplicarea
principiului binecunoscut, din materia dreptului substanțial, conform căruia
accesoriul urmează soarta juridică a principalului (accesorium sequitur

350
principale).De asemenea, textul dădea posibilitatea părţilor ca prin manifestarea
lor de voinţă, expresă sau tacită, să supună contractul accesoriu unei alte legi
(unui alt sistem de drept) decât celei care guvernează contractul principal.
În concepția autorilor anterioarei legi de drept internațional privat,
dispoziţiile acesteia privind soarta juridică a actelor/contractelor accesorii nu se
aplicau contractelor accesorii care aveau ca obiect derivat un drept imobiliar
căruia i se va aplica legea locului de situaţie (lex rei sitae), așa cum prevede în
mod expres art. 77, alin. (3) din abrogata lege.
Suntem de părere că normele conținute de prevederile legale
menționate, chiar dacă sunt abrogate, având valoarea unor principii de drept
conflictual, își găsesc rațiunea și utilitatea și în condițiile noilor reglementări
astfel încât putem conchide că, ele vor putea se aplica în privinţa majorităţii
actelor juridice accesorii: contractelor de fidejusiune, de gaj, de ipotecă
imobiliară și mobiliară, clauzelor penale inserate în contracte etc.

CAPITOLUL VIII. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND OBLIGAȚIILE


CONTRACTUALE.

351
Secțiunea 1. Noțiuni generale privind obligatiile contractuale și
normele conflictuale aplicabile acestora.
Noul Cod civil român, în ceea ce privește reglementarea raporturilor juridice
de drept internaținal privat care au ca izvoare obligatii contractuale, a adoptat o
soluție de reglementare dualistă, instituind prin prevederile art. 2640 două
principii de soluționare a conflictelor de legi pe care le pot genera astfel de
raporturi juridice.
Un prim principiu- în ordinea reglementării- este cel instituit de
alineatul 1, potrivit căruia”Legea aplicabilă obligațiilor contractuale se
determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene”. Așadar, în
cazul în care un raport juridic contractual are unul sau mai multe puncte de
legătură(aderențe) cu spațiul juridic care intră sub jurisdicția UE, izvoarele
normelor conflictuale vor fi cele emanate de la menționata uniune.
Un al doilea principiu care- în același timp- ar putea constitui o
excepție de la regula instituită de alineatul 1, este cel conținut și enunțat de
alineatul al doilea al art. 2640, conform căruia, ” În materiile care nu intră sub
incidența reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispozițiile
prezentului cod privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede
astfel prin convenții internaționale sau prin dispozitii speciale”.Cu alte
cuvinte, ori de câte ori raporturile juridice contractuale de drept internațional
privat nu au legătură cu spațiul juridic al UE ori deși au puncte de legătură cu
menționatul spațiu, prin lege ori prin convenții internaționale nu se prevede
altfel, pentru soluționarea problemelor conflictuale cu care este sesizată o
autoritate română se vor utiliza normele conflictuale conținute de prevederile
articolelor nr 2637-2639 din noul Cod civil, privind legea aplicabilă condițiilor
de fond și de formă ale actului juridic cu elemente de extraneitate.
Desigur, la o primă analiză, o astfel de trimitere pare simplă, suficientă și
fără echivoc. În practică, râmâne, însă, de văzut și evaluat, în ce măsură,
dispozițiile articolelor 2637-2639 din Codul civil se vor dovedi acoperitoare și utile

352
pentru rezolvarea tuturor problemelor conflictuale pe care le poate ridica o astfel
de categorie raporturi juridice.
Sub aspectul izvoarelor juridice europene, literatura de specialitate404
indică următoarele acte normative principale:
-Convenția de la Roma din 1980 cu privire la legea aplicabilă
obligațiilor contractuale; este important de remarcat că această convenție
are natura juridică a unui tratat, act juridic multilateral de drept internațional
public, cu toate consecințele care decurg dintr-o astfel de natură.
În esență, această convenție conține norme juridice uniforme menite să
permită determinarea legii aplicare unui anumit raport contractual, în condițiile în
care părțile nu au procedat la alegerea legii aplicabile acelui raport. În ceea ce
privește obligativitatea acestui tratat pentru România conform unei decizii a
Consiliului(nr. 856/2008/CE), acesta a început să se va aplica începând cu data
de 15 ianuarie 2008;
- Regulamentul (CE) nr. 593 din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă
obligațiilor contractuale, cunoscut și sub denumirea de Regulamentul Roma
I(denumit în continuare, în această secțiune, Regulamentul).
Acest act normativ comunitar a intrat în vigoare la data de 17
decembrie 2009 și se aplică obligațiilor contractuale civile și comerciale,
izvorâte dint contractele încheiate după 17 decembrie 2009. Este un act
normativ comunitar cu aplicație directă în practica tuturor statelor membre
ale UE, fără nici o altă formalitate.Așa după cum remarcă doctrina 405, ”în
elaborarea Regulamentului s-au avut în vedere soluțiile preconizate de
Convenția de la Roma din 19 iunie 1980”.
Articolul 22 din Regulament, reglementează o problemă practică care poate
crea dificultăți în procesul de delimitare a subiectelor de drept cărora li se aplică
acesta și anume modul de aplicare a Regulamentului în statele care au mai multe
sisteme juridice. În acest sens, alineatul 1, prevede că, ”în cazul în care un stat

404
A se vedea ,spre exemplu: D.Lupașcu, D.Ungureanu, op.cit.,p 230-231
405
I. Macovei, op.cit.,p. 198

353
cuprinde mai multe unități teritoriale (cum ar fi landurile germane, cantoanele
elvețiene, etc-n.n) fiecare având propriile norme de drept în materie de obligații
contractuale, fiecare unitate teritorială se consideră o țară în scopul de a identifica
legea aplicabilă în temeiul prezentului regulament”.
Alineatul al doilea exceptează, însă, statele membre ale căror unități
teritoriale au propriile lor norme de drept cu privire la obligațiile
contractuale, în cazul în care se naște un conflict între legile unităților
teritoriale, de la obligația de a aplica Regulamentul pentru a soluționa astfel
de conflicte. Suntem de părere că, în astfel de situații soluționarea conflictelor de
legi între unitățile teritoriale ale unui stat federativ ori confederativ, se va face
potrivit normelor conflictuale ale fiecăruia dintre entitățile în cauză
În legătură cu natura juridică a acestui act normativ precum și cu aplicarea
lui în spațiul juridic comunitar, este de semnalat și prevederea art. 23 din
Regulament, conform căreia ” cu excepția articolului 7- acest articol se referă
la problematica determinării legii aplicabile contractelor de asigurare-n.n-
prezentul regulament nu aduce atingere aplicării dispozițiilor dreptului
comunitar, care în anumite domenii, reglementează conflictul de legi în
materia obligațiilor contractuale”.
Cu alte cuvinte, trebuie reținut că legiuitorul comunitar a înțeles să facă o
delimitare clară între diversele izvoare normative comunitare aplicabile diferitelor
categorii de obligații contractuale, așa cum acestea sunt avute în vedere de
Regulament.
Cu privire la raportul dintre Convenția de la Roma și Regulamentul
citat, sunt de reținut prevederile art. 24 din Regulament care în alineatul 1
stabilește că ”în statele membre, prezentul regulament înlocuiește Convenția
de la Roma, cu excepția teritoriiilor statelor membre care intră în domeniul de
aplicare teritorial al respectivei convenții și cărora nu li se aplică prezentul
regulament, în temeiul art. 299 din tratat”. În fine, textul alineatului 2, prevede că
” în măsura în care prezentul regulament înlocuiește dispozițiile Convenției de la

354
Roma, orice trimitere la convenția respectivă se interpretează ca trimitere la
prezentul regulament”.
Relativ la raportul dintre Regulament și convențiile internaționale
existente și la care sunt parte unul sau mai multe state membre, art.25 din
Regulament prevede că acest act normativ comunitar ”nu aduce atingere
aplicării convențiilor internaționale la care unul sau mai multe state membre
sunt părți în momentul adopării prezentului regulament și care
reglementează conflictul de legi în materia obligațiilor contractuale”.Alineatul
al doilea, consacră, totuși, prevalența prevederilor prezentului regulament
asupra convențiilor încheiate exclusiv între două sau mai multe state
membre, în măsura în care acele convenții vizează probleme care fac
obiectul de reglementare a menționatului regulament. Așadar, în astfel de
situații, convențiile bi sau multilaterale dintre statele membre devin
caduce(ineficiente).
După cum în mod judicios s-a remarcat, de către doctrină 406, pentru a putea
stabili care dintre cele două acte juridice enumerate sunt aplicabile unei anumite
obligații contractuale, trebuie se țină seama de prevederile dreptului național al
fiecărui stat membru privind momentul încheierii contractelor, între absenți, care
pot intra sub incidența lor.
Datorită succesiunii în timp a actelor normative incidente precum și datorită
aderării României la UE, pentru corecta determinare și aplicare a normelor
conflictuale în materia obligațiilor contractuale trebuie să se țină seama de
următoarele reguli:
1.Pentru soluționarea litigiilor aflate pe rolul instanțelor românești la
data intrării în vigoare a noului Cod civil(1.10.2011) determinarea legii
aplicabile unor astfel de categorii de raporturi juridice se va face în
conformitate cu prevederile adiacente ale fostei Legi 105/1992;
2.Pentru litigiile cu care sunt sesizate instanțele naționale românești și
care nu intră sub incidența prevederilor normative ale UE, după data de

406
Idem, p.230.

355
1.10.2011, determinarea legii aplicabile se va face conform prevederilor
Codului civil român;
3. Pentru litigiile cu care sunt sesizate instanțele naționale românești
și care intră sub incidența prevederilor normative ale UE, după data de
1.10.2011, determinarea legii aplicabile se va face în conformitate cu
reglementările UE. În această ultimă categorie de situații trebuie să se facă și
următoarea disctincție: în ceea ce privește contractele încheiate după 15
ianuarie 2008 și până în data de 17 decembrie 2009, se vor aplica prevederile
Convenției de la Roma din 1980, iar pentru cele încheiate după această dată,
se vor aplica prevederile Regulamentului 593/2008 407 .
În finalul acestor considerații de ordin general, să ne reamintim că,
potrivit prevederilor noului Cod civil român, art. 1164, ”obligația – ca
instituție juridică –n.n, este o legătură de drept în virtutea căreia debitorul
este ținut să procure o prestație creditorului, iar acesta are dreptul să obțină
prestația datorată”. Conform prevederilor art. 1165, primul și cel mai
important izvor al obligațiilor civile este contractul. Acest tip de act juridic
este definit de art. 1166, ca fiind ”acordul de voințe dintre două sau mai multe
persoane cu intenția de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic”.
Pe baza enunțurilor citate, am putea defini obligatia contractuală ca
fiind legătura de drept care se formează ca efect al încheierii, modificării,
neexecutării ori executării incomplete ori defectuoase sau a încetării unui
anumit contract, în baza căreia debitorul este obligat să procure o prestație
creditorului iar acesta are dreptul să obțină acea prestație.
Secțiunea 2. Regulamentul nr. 593/2008(CE) din 17 iunie 2008 privind
legea aplicabilă obligațiilor contractuale.
2.1 Domeniul de aplicare a prevederilor Regulamentului.
Domeniul sau câmpul de aplicare a prevederilor acestui act normativ
este stabilit prin textul alineatului 1 al art. 1, în sensul că el se va limita doar
la obligațiile contractuale civile și comerciale, existente în raporturi cu

407
Idem, p.230-231

356
elemente de extraneitate, fiind exceptate, în mod expres, obligațiie fiscale,
vamale precum și cele pur administrative.
Trebuie precizat, de asemenea, că regulamentul are în vedere doar
chestiuni de drept substanțial și nu aspecte de ordin procesual.
Referitor la distincția obligații civile și comerciale, după cum se știe
deja dreptul românesc de după 1. 10. 2011 nu mai recunoaște această
distincție noțiunea de comercianți/comercial, etc fiind înlocuită cu cea cee
profesioniști ori cu raporturi contractuale între profesioniști. Așa fiind, dacă
calificarea unei obligații contractuale cu elemente de extraneitate se va face
după legea română, acea obligație dacă este stabilită între profesionișți care
exploatează o întreprindere va trebui considerată, în opinia noastră, ca fiind
echivalentul unei obligații comerciale, în sensul Regulamentului.
Alineatul al doilea al art. 1 din Regulament conține un șir de probleme
și chestiuni cu privire la care acesta nu își va putea găsi aplicarea acestea ar
fi următoarele:
-starea și capacitatea persoanelor;
-obligațiile rezultate din relații de familie ori din relații echivalente
relații de familie;
-obligațiile rezultate din raporturile patrimoniale generate de regimurile
matrimoniale precum și obligațiile care decurg din testamente și succesiuni;
-obligațiile derivate din instrumente cambiale ori din alte titluri de
valoare negociabile;
-convențiile de arbitraj precum și cele privind prorogarea
convențională a competenței (alegerea instanței competente);
-unele aspecte privind statutul organic al societăților comerciale ori ale
altor structuri de tip asociativ, fără personalitate juridică, inclusiv aspecte
privind răspunderea asociaților pentru obligațiile menționatelor structuri
juridice;
-problemele privind reprezentarea unor entități în raporturile cu terții
de către anumite persoane din structura acelor subiecte de drept;

357
-înființarea de mase fiduciare și raporturile dintre fondatori și
beneficiarii administrării unor astfel de patrimonii de afectațiune;
-obligațiile izvorâte din înțelegeri precontractuale;
-unele categorii de contracte de asigurare privind plata de indemnizații
unor categorii de persoane determinate, în caz de deces, supraviețuire,
întrerupere sau reducere a activității, în caz de boală profesională provocată
de accidente de muncă;
După cum se poate observa, sfera excluderilor de la aplicare este destul de
mare, astfel încât, rămân suficient de multe domenii în care legislația națională își
va găsi aplicarea.
2.1.Definiția unor termeni utilizați de Regulament.
Alineatul 4 al art.1, definește noțiunea de stat membru, prin aceasta
înțelegându-se, de această dată, doar acele state membre cărora li se aplică
Regulamentul; per a contrario, pot exista și state membre cărora nu li se aplică
Regulamentul.
Articolul 2 conține o importantă precizare: ”legea desemnată de
prezentul regulament se aplică indiferent dacă este sau nu legea unui stat
membru”, enunț care ne permite să anticipăm că mecanismele de
reglementare instituite de Regulament permit desemnarea ca lege aplicabilă
unor obligații contractuale civile ori comerciale și a unei legi emisă de către
state terțe, în raport cu UE.
Potrivit prevederilor art.9 al Regulamentului ”normele de aplicație
imediată, sunt norme a căror respectare este privită drept esențială de către
o anumită țară pentru salvgardarea intereselor publice, precum organizarea
politică, socială sau economică, în asemenea măsură, încât aceste norme
sunt aplicabile oricărei situații care intră în domeniul lor de aplicare,
indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului regulament”.
Iată o binevenită și foarte clară definiție legală- cu extensie la nivelul întregii
UE- a instituției normelor de aplicație imediată.

358
Regulamentul conține în cuprinsul art. 19, o definiție foarte clară și
chiar detaliată a noțiunii de reședință obișnuită.
Potrivit prevederilor alineatului 1 „în înțelesul rezentului regulament,
reședința obișnuită a societăților și a altor organisme, constituite sau nu ca
persoane juridice, este situată la sediul administrației lor centrale”. În ceea
ce privește reședința obișnuită a unei persoane fizice care acționează ca
profesionist este acolo unde acea persoană își are sediul principal de
activitate.
În ipoteza în care un anumit contract civil ori comercial este încheiat în
cadrul activității unei sucursale, agenții sau a oricărei alte unități sau doar
dacă executarea incumbă unei astfel de structuri exogene, locul unde se află
sucursula, agenția sau oricare altă unitate este considerat reședința
obișnuită( a se vedea prevederile alineatului 2 al art. 19).
În fine, în viziunea autorilor textului alineatului 3 al art. 19, ”în scopul
determinării locului unde se află reședința obișnuită, momentul relevant în
constituie data încheierii contractului”.
Articolul 20, explică înțelesul noțiunii de aplicare a legii oricărei tări
determinate conform Regulamentului.În înțelesul actului normativ citat,
aplicarea unei astfel de legi înseamnă ”aplicarea normelor de drept în
vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional
privat, cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel”.
Textul citat, prin consecințele sale juridice posibile, va exclude retrimiterea,
atât timp cât nu sunt aplicabile normele conflictuale la care legea
determinată potrivit Regulamentului face trimiterea, soluție identică cu cea în
care legea aplicabilă s-a determinat potrivit regulii conflictuale lex voluntatis.
Desigur, așa cum s-a statuat, o astfel de soluție de principiu nu exclude și
excepțiile expres prevăzute de Regulament.
2.3 Normele juridice uniforme instituite de Regulament.

359
În mod benefic pentru procesul de soluționare a conflictelor de legi cu privire
la obligațiile contractuale, în spațiul juridic al UE, Regulamentul, instituie o serie de
norme uniforme cu privire la următoarele chestiuni:
- libertatea de alegere a legii aplicabile;
-determinarea legii aplicabile în lipsa alegerii legii aplicabile ;
-legea aplicabilă contractelor de transport, contractelor încheiate cu
consumatorii;
-legea aplicabilă contractelor de asigurare;
-legea aplicabilă contractelor individuale de muncă;
-privind raportul dintre normele uniforme și cele de aplicație imediată;
-consimtământul și validitatea de fond;
-validitatea de formă;
-domeniul legii aplicabile; i
-incapacitatea de a contracta;
-cesiunea de creanță și subrogația convențională;
-subrogația legală;
-obligațiie cu pluralitate de debitori;
-compensația;
-sarcina probei.
Libertatea de alegere.
Articolul 3 al Regulamentului este consacrat normei conflictuale lex
voluntatis, în baza căreia părțile raporturilor contractuale au o largă libertate
de alegere a legii aplicabile atât întregului contract (sub aspect structural)
cât și doar numai pentru o parte din acesta. Mai mult decât atât, articolul citat
îngăduie părților să schimbe legea aleasă inițial cu o alta, cu condiția ca noua
alegere să nu aducă atingere validității formei contractului și să nu aducă atingere
intereselor și drepturilor terților.
Alegerea legii aplicabile, inițială ori posterioară, inclusiv modificarea celei
alese inițial, trebuie să rezulte în expres dintr- o clauză ori convenție scrisă dar

360
poate fi și tacită, cu condiția ca aceasta să rezulte neîndoielnic din împrejurările
cauzei.
Alineatul al treilea instituie o anumită restrângere a aplicabilității legii
alese de părți, în sensul că „în cazul în care toate elementele relevante pentru
situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în altă țară
decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce
atingere aplicării dispozițiilor legii acelei țări , de la care nu se poate deroga
prin acord”).
Alineatul al patrulea, instituie o regulă oarecum asemănătoare cu cea
precedentă, însă de data aceasta cu privire la aplicarea normelor dreptului
comunitar de la care nu se poate deroga prin acordul părților privind elecțio
iuris. În acest sens textul alineatului 4 este următorul: ”în cazul în care toate
elementele relevante pentru situația respectivă în momentul în care are loc
alegerea, se află în unul sau mai multe state membre, alegerea de către părți
a unei legi aplicabile, alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingere
aplicării în mod corespunzător a dispozițiilor de drept comunitar de la care
nu se poate deroga prin convenție, după caz, astfel cum (aceste dispoziții
ale dreptului comunitar-n.n) au fost transpuse în statul membru al instanței
competente”.
2.3.2.Criteriile pentru determinarea legii aplicabile raporturilor
contractuale atunci când părțile nu procedează la alegerea legii aplicabile.
Aceste criterii sunt cele enunțate de prevederile art. 4 din Regulament,
dintre care cele prevăzute de alineatul 1 le putem considera criterii
principale de localizare obiectivă a fiecăreia din categoriile de contracte
avute în vedere de legiuitorul comunitar, iar cele reglementate de alineatele
2, 3 și 4 au factura juridică a unor criterii secundare de localizare obiectivă a
anumitor categorii de contracte, în situații speciale.
În ceea ce privește criteriile enunțate de alineatul 1, acestea sunt, de
regulă diferite, în raport cu fiecare categorie de contract care intră sub
incidența Regulamentului.

361
Astfel, contractul de vânzare de bunuri mobile, în lipsa lui electio iuris
va fi reglementat legea țării în care vânzătorul își are reședința obișnuită . În
mod similar, contractul de prestări de servicii este reglementat de legea țării
în care-și are reședința obișnuită prestatorul de servicii. La fel și contractul
de franciză, va fi reglementat în lipsa lui electio iuris de legea țării în care își
are reședința obișnuită beneficiarul francizei. Pentru identitate de rațiune și
contractul de distribuție- contract nenumit, de altfel, în continuare, în dreptul
românesc- va fi reglementat în lipsa lui electio iuris tot de legea țării unde
distribuitorul își are reședința obișnuită.
Revenind la contractul de vânzare, în cazul unei vânzări de bunuri la
licitație, conform prevederilor literei g), un astfel de contract va fi
reglementat, însă, de legea țării în care are loc licitația, dacă se poate stabili
acel loc.
În schimb, și cu justificat temei, contractul privind un drept real
imobiliar sau privind dreptul de locațiune asupra unui imobil este
reglementat de legea țării în care este situat imobilul, potrivit regulii lex rei
sitae( a se vedea prevederile literei c). Prin derogare de la această firească
soluție în materie de contracte privind drepturi reale imobiliare, litera d) a
alineatului 1, prevede că ”fără a aduce atingere literei c) contractul de
locațiune având drept obiect folosința privată și temporară a unui imobil pe
o perioadă de maximum 6 luni consecutive este reglementat de legea țării în
care își are reședința obișnuită proprietarul, cu condiția ca locatarul să fie o
persoană fizică și să aibă reședința obișnuită în aceiași țară”.
Alineatul al doilea art. 4, are în vedere ipoteza în care unui anumit tip
de contract care intră sub incidența Regulamentului nu i se aplică
prevederile alineatului 1 sau deși i se aplică, aceluiași contract îi vor fi
aplicabile mai multe din soluțiile prevăzute de literele a-h, pentru
surmontarea unei astfel de situații contractul în cauză va fi reglementat de
legea țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care
efectuează prestația caracteristică.

362
Pentru ipoteza în care, nici unul din criteriile enumerate la alineatele 1
și 2, nu pot fi aplicate deoarece din circumstanțele cauzei rezultă clar că
raportul juridic contractual examinat are o legătură strânsă cu legea altui
stat decât cele avute în vedere de fiecare din cele două alineate, se va aplica
legea acelui stat, ca și o soluție subsidiară.
În fine, în baza prevederilor alineatului 4, dacă legea aplicabilă nu s-a
putut determina utilizând criteriile enunțate de alineatele 1 și 2, legea
aplicabilă contractului examinat va fi legea țării cu care contractul are cele
mai strânse legături.
2.3.3. Norme conflictuale privind condițiile de fond și de formă ale
contractelor reglementate de către Regulament.
Articolele 1o și 11 ale Regulamentului, au ca obiect al reglementării
regulile de stabilire a legii în raport cu care se va aprecia valabilitatea
contractelor încheiate sub imperiul, sub aspectul condițiilor de fond precum
și a celor de formă.
În ceea ce privește condițiile de fond, art. 10 instituie regula conform
căreaia ”existența și validitatea contractului sau a oricărei clauze
coontractuale sunt determinate de legea care l-ar reglementa în temeiul
prezentului regulament, dacă contractul sau clauza ar fi valabile”, Așadar,
dacă se ridică problema de a ști dacă partea/părțile și-a exprimat un
consimțâmant valabil la încheierea unuia din categoriile de contracte
reglementate de Regulament și/sau dacă o anumită clauză este valabilă sau
nu, această judecată de valoare va trebui să se facă realiza după legea
determinată ca aplicabilă conform actului normativ comunitar menționat.
Dacă într-o astfel de ipoteză există o parte interesată să dovedească că
nu și-a exprimat un consimțâmant valabil la încheierea unui contract, aceasta
va putea invoca ca fiind aplicabilă acelei negații legea statului unde are
reședința obișnuită , dar cu condiția de a dovedi că nu este rezonabil să se
aprecieze valoarea și semnificația juridică a comportamentului său –vis a vis
de acel contract- după altă lege, respectiv cea determinată conform

363
prevederilor Regulamentului.( a se vede, în acest sens, prevederile
alineatului 2 al art. 10).
Tot referitor la condițiile de fond necesare pentru încheierea valabilă a
unuia sau altuia din contractele avute în vedere de Regulament, articolul 13
al acestui act normativ comunitar, reglementează condițiile și circumstanțele
în care o parte contractantă, persoană fizică care, potrivit legii tării în care
se află toate părțile contracte la momentul încheierii contractului, avea
capacitate juridică, poate să invoce, totuși, incapacitatea acesteia conform
altei legi.
O astfel de posibilitate este recunoscută, conform prevederilor art. 13,
doar dacă la data încheierii contractului cealaltă parte avea cunoșțință de
acea incapacitate sau dacă nu o cunoștea, dar din cauza negiljenței sale.
Spre exemplu, dacă într-o anumită situație un cetățean român și unul
francez,ambii aflați în România, încheie un anumit contract și dacă
cetățeanul francez era considerat capabil potrivit legii române, dar incapabil
conform legii franceze, acest din urmă cetățean va putea invoca această
cauza de nevaliditate, numai dacă la data încheierii acelui contract partea
română cunoștea acea incapacitate ori nu o cunoștea, dar acea
necunoaștere se datorează neglijenței părții române.
Cu privire la condițiile de formă de care depinde validitatea
contractelor avute în vedere de Regulament, acestea sunt evocate, la modul
principial, de prevederile art. 11. Acest articol instituie următoarele reguli și
excepții:
-Dacă un contract este încheiat între persoane prezente sau
reprezentate, aflate în aceiași tară, este valabil din punctul de vedere al
condițiilor de formă dacă îndeplinește condițiile de formă impuse de legea
care-i guvernează fondul acelui contract, lege determinată în conformitate cu
prevederile acestui regulament sau de legea tării în care se încheie
contractul. Așadar, soluțiile sunt alternative, dar obligatorii: se va putea face

364
aplicarea cerințelor de formă ale lui lex causae sau cele ale legii determinte
conform regulii locus regit actum;
-În ceea ce privește contractele încheiate între absenți, în nume
propriu sau prin reprezentare, aflați, dec, în țări diferite, este valabil, sub
aspectul condițiilor de formă dacă îndeplinște astfel condiții prevăzute de
legea care-i cărmuiește fondul, lege determinată în conformitate cu
prevederile Regulamentului, sau, la alegere, de legea țării în care se aflau
oricare dintre părți la momentul în care s-a considerat încheiat contractul ori
de către legea țării unde își are reședința obișnuită oricare dintre ele, la acel
moment. După cum se poate observa, soluțiile conflictuale sunt flexibile și
acordă egală îndrepătățire în aplicare mai multor sisteme de drept, situație
aflată în deplină concordanță cu spiritul Regulamentului.
- Forma unui act unilateral emis în legătură cu un contract încheiat ori
care umrează să se încheie în viitor, act unilateral care va trebui să producă
efecte în corelație cu acel contract, este valabilă dacă se încadrează în
cerințele de formă ale legii care-i cârmuiște fondul acelui contract(prezent
sau viitor), lege determinată conform prezentului Regulament, sau la alegere,
de legea statului unde a fost emis actul ori de legea statului în care
autorul(emitentul) actului își are reședința obișnuită la data emiterii actului
unilateral.
-Contractele încheiate de către profesioniști cu consumatorii sunt
supuse, sub aspectul condițiilor de formă, legii tării reședinței obișnuite a
consumatorilor, nefiindu-le aplicabile dispozițiile prezentului Regulament,
conform prevederilor alin.4 al art. 11.
-În ceea ce privește forma contractelor având ca obiect drepturi
imobiliare sau de locațiune asupra imobilelor acestea sunt supuse legii tării
unde este situat imobilului, dar numai în măsura în care, conform acelei legi:
-cerințele de formă pe care această lege le impune sunt aplicate
indiferent de țara în care este încheiat contractul și indiferent de legea care-i
reglementează fondul;

365
-de la cerințele de formă a acelei legi nu se poate deroga prin
convenție.
Concluzionând cu privire la cerintele de formă impuse de Regulament
pentru valabilitatea contractelor avute în vedere de acest act normativ, putem
reține că legiuitorul comunitar a acordat prioritate legii țării care guvernează
și fondul acelor contracte, plecând de la cerința- firească, de altfel- a unității
care trebuie să existe între fondul și forma actelor juridice. Din rațiuni
practice, au fost instituite și soluții alternative, aflate la libera alegere a
părților, liberă alegere limitată, totuși, la doar câteva categorii de legi, dar
care fiecare dintre ele trebuie să aibă o anumită legătură cu situația juridică
avută în vedere. Prin urmare, și în această materie se poate utiliza regula
conflictuală lex voluntatis, dar în limitele arătate.
2.3.4.Legea aplicabilă contractelor de transport.
Regulamentul acordă o atenție specială problematicii determinării
legii aplicabile contractului de transport, atât a celui de persoane cât și celui
de mărfuri, enunțând principiul că în toate situațiile părțile contractului de
transport au libertatea de a convenii asupra legii aplicabile unui astfel de
contract( a se vedea în acest sens, prevederile alin. 1 și 2 ale art. 5). Tot atât
de adevărată este și limitarea alegerii legii aplicabile contractului de
transport de persoane la la câteva categorii de legi, cu precizarea că,
rațiunea legiuitorului cu privire la stabilirea legilor care pot fi alese, se
bazează pe ideea de legătură a unei anumite categorii de legi cu un anumit
contract de transport de persoane.
Conform prevederilor alineatului 2, paragraful 2 din Regulament,
părțile contractului de transport de pasageri pot alege doar una din
următoarele legi:
-Legea statului unde se află reșefința obișnuită a pasagerului;
-Legea statului unde se află reședința obișnuită a transportatorului;
-Legea statului unde se află sediul administrației centrale sau a
transportatorului;

366
-Legea statului unde situat locul de plecare ori de sosire.
În lipsa alegerii uneia dintre legile menționate, potrivit prevederilor
alin.1, legea aplicabilă unui contract de transport de mărfuri va fi legea tării în
care transportatorul își are reședința obișnuită, cu condiția suplimentară ca
locul de încărcare sau livrare să fie situate de asemenea, în țara
respectivă.Pentru ipoteza în care aceste cerințe cumulative nu sunt întrunite,
conform tezei ultime a alineatului 1 a art. 5, se va aplica legea tării în care se
află locul de livrare stabilit contractual de către părți.
În mod similar contractului de transport de mărfuri, dacă în cadrul unui
contract de transport de pasageri părțile nu au efectuat electio iuris, legea
aplicabilă va fi legea tării unde pasagerul își are reședința obișnuită, cu
condiția suplimentară ca locul de plecare sau de sosire să se află în aceiași
tară cu cea a reședinței obișnuite.
Alineatul al treilea al art. 5 instituie o soluție practică inspirată, în
sensul că dacă părțile nu au utilizat norma conflictuală lex voluntatis și dacă
din circumstanțele cauzei rezultă că legea aplicabilă unui anumit contract de
transport de persoane ori de mărfuri nu trebuie să fie nici una dintre legile
evocate de prevederile alineatelor 1 și 2 deoarece legăturile cele mai strânse
ale acelui contract sunt cu o altă țară decât cele menționate, se va aplica
această ultimă categorie de legi.
2.3.5.Legea aplicabilă contractelor încheiate cu consumatorii.
Articolul 6 din Regulament, acordă o atenție specială și problematicii
determinării legii aplicabile contractelor încheiate cu consumatorii, cu
remarca că regulile conflictuale aplicabile și în această materie sunt în bună
măsură și cele aplicabile contractelor de transport.
Alineatul 1 definește într-o manieră succintă contractul încheiat cu
consumatorii ca fiind acel contract de natură diversă încheiat de către o
persoană fizică într-un scop care nu are legătură cu activitățile profesionale
ale acesteia, sau altfel spus, pentru nevoile proprii individuale și/sau
familiale ( o astfel de persoană este consumatorul) cu o altă persoană care

367
acționează în exercitarea activității sale profesionale( o astfel de persoană
este profesionistul).
Conform prevederilor alineatului 4, deși încheiate cu consumatorii, în
sensul definiției arătate, anumite astfel de categorii de contracte nu vor fi
supuse prevederilor alineatelor 1 și 2 ale art. 6 din Regulament. Se au în
vedere: contractele de prestări de servicii în temeiul cărora serviciile sunt
prestate consumatorului exclusiv în altă țară decât în cea în care acesta-
consumatorul- își are reședința obișnuită; contractele de transport, altele
decât contractele privind pachetele de servicii turistice, astfel cum astfel de
pachete turistice sunt definite de către o directivă specială a CEE din 13 iunie
1990; contractele privind un drept imobiliar sau dreptul de locațiune asupra
unui imobil, altele decât cele referitoare la dreptul de folosință pe perioadă
determinată, etc.
Potrivit prevederilor alineatului 1 al art.6 contractele încheiate cu
consumatorii care sunt avute în vedere de Regulament, în lipsa unei legi
alese de părți, vor fi guvernate de legea țării pe teritoriul căreia se află
reședința obișnuită a consumatorului dacă sunt îndeplinite cumulativ
următoarele condiții:
- profesionistul să-și desfășoare activitatea comercială specifică în
țara în care își are reședința obișnuită consumatorul sau deși nu își are
reședința în țara menționată profesionistul în cauză își dirijează activitățile
spre acea țară ori spre mai multe țări, printre care și țara de reședinței
obișnuite;
-contractele în cauză să se înscrie în sfera activităților profesionistului.
În ceea ce privește libertatea de alegere a legii aplicabile unui contract
încheiat cu consumatorii, potrivit prevederilor alin.2, acesta este una largă, în
limitele prevăzute de art. 3 din Regulament, cu mențiunea că alegerea legii
aplicabile ”nu poate priva consumatorul de protecția acordată acestuia prin
dispoziții de la care nu se poate deroga prin convenție, în temeiul legii care,

368
în lipsa unei alegeri ar fi fost aplicabilă în conformitate cu prevederile
alineatului 1”.
Pentru ipoteza în care, cerințele pe care trebuie să le îndeplinească
profesionistul care încheie un contract cu un consumator, așa cum aceste
cerințe sunt impuse de art. 6 alin.1 literele a) sau b) nu sunt respectate,
legea aplicabilă acelui contract se va putea determina conform regulilor
stabilite de art.3 și 4 din Regulament, adică normelor privind libertatea de
alegere și a celor privind legea aplicabilă în absența alegerii.
2.3.6.Legea aplicabilă contractelor de asigurare.
Acest tip de contract, se bucură de o largă reglementare, în cadrul
Regulementului, probabil, în directă corelație cu importanța și complexitatea
acestuia.
În ceea ce privește categoriile de contracte de asigurare cărora le sunt
aplicabile dispozițiile Regulamentului, art. 7 alin.2, conține o precizare
importantă, dar nu lipsită de o anumită ambiguitate: ”Contractele de
asigurare care acoperă riscuri majore, în sensul art. 5 litera d) din prima
Directivă 73/239/CEE a Consiliului din 24 iulie 1973 de coordonare a actelor
cu putere de lege și actelor administrative privind inițierea și exercitarea
activității de asigurare generală directă, alta decât asigurarea de viață, sunt
reglementate de legea aleasă de părți, în conformitate cu prevederile art. 3
din prezentul Regulament”.
Din conținutul de idei al acestui text normativ rezultă că :
-doar categoria contractelor de asigurare care comportă riscuri
majore, așa după cum această noțiune este definită de un act juridic
comunitar, cu excepția asigurărilor de viață, se pot afla sub aria de
reglementare a prezentului Regulament;
-părțile menționatelor categorii de contracte sunt libere să aleagă
legea aplicabilă lor, în condițiile și limitele generale enunțate de prevederile
art. 3 privind libertatea de alegere a legii aplicabile din Regulament.

369
Textul alineatului întâi, cu referire oarecum nefirească, din perspectiva
unei tehnici de redactare adecvate, la alineatul al doilea, enunță următoarele
idei-norme juridice:
-regulamentul se aplică contractelor de asigurare care comportă
riscuri majore, indiferent de împrejurarea că riscul asigurat este situat
înlăuntrul sau în afara unui stat membru;
- aplicarea regulamentului este extinsă la toate categoriile de contracte
de asigurare, inclusiv cele de viață, dar care acoperă riscurile asigurate
situate doar pe teritoriul statelor membre;
-în nici o situație Regulamentul nu se aplică contractelor de
reasigurare.
În mod similar cu prevederile articolelor precedente aferente
categoriilor de contracte prezentate, paragraful al doilea al alin.2 al art. 7,
reglementează soluțiile conflictuale pentru care se poate opta dacă părțile
contractante nu au procedat la elecțio iuris. Legea care poate fi aplicată în
astfel de situații poate fi legea tării reședinței obișnuite a asigurătorului sau
legea statului cu care contractul supus examinării are în mod vădit legături
mai strânse cu altă țară decât de reședință obișnuită a asigurătorului dacă o
astfel de concluzie de impune din examinarea circumstanțelor relevante ale
cauzei.
Referitor la limitele alegerii legii aplicabile contractelor de asigurare,
alineatul al treilea instituie anumite restricții, dar care sunt aplicabile doar în
cazul contractelor care nu comportă riscuri majore, astfel cum acestea sunt
definite de normele juridice comunitare. Așadar, cu privire la toate celelalte
categorii de contracte care intră sub incidența Regulamentului, părțile pot
alege una din următoarele legi:
-legea oricărui stat membru în care este situat riscul în momentul
încheierii contractului;
- legea țării în care își are rețedința obișnuită titularul poliței de
asigurare;

370
- în cazul asigurărilor de viață legea statului membru al cărui cetățean
este titularul poliței de asigurare;
- pentru contractele de asigurare care acopră riscuri limitate la
evenimente care survin într-un alt stat membru decât cel în care este situat
riscul asigurat, legea respectivului stat membru;
- în cazul asiguraților profesioniști (persoane care desfășoară activități
comerciale, industriale ori profesii liberale, etc) ale căror contracte acoperă
două sau mai multe riscuri legate de respectivele activități, riscuri care sunt
situate în state membre diferite, se va putea aplica conform opțiunii celui în
cauză, fie legea oricăreia dintre statele membre pe teritoriul căruia se află
oricare dintre riscurile asumate fie legea reședinței obișnuite a titularului
poliței de asigurare.
Relativ la această ultimă categorie de situații, alineatul al cincilea al
articolului 7, definește noțiunea de contract care acoperă riscuri situate în
mai multe state membre, ca având în vedere, în fapt, o situație în care trebuie
considerate ca existând mai multe contracte, fiecare dintre ele având
legătură cu statul membru unde se află situat riscul avut în vedere. Așadar,
pentru facilitatea înțelegerii și aplicării unei astfel de situații subiective
generate de unele categorii de contracte de asigurare legiuitorul comunitar a
fost nevoit să apeleze la o ficțiune juridică.
Să mai remarcăm în acest context împrejurarea că prin prevederile
alineatului 6 se oferă o explicație, ce-i drept doar generică, noțiunii de țară în
care este situat riscul, fâcându-se trimitere la prevederile a două directive
comunitare, astfel încât trebuie ținut seama, în mod necesar, de prevederile
acelor acte normative pentru o corectă aplicare a prezentului Regulament.
Paragraful al doilea al alineatului 3 oferă și posibilitatea părților
contractante să se prevaleze de unele eventuale libertăți mai mari de alegere
a legii aplicabile, în câteva din situațiie enumerate mai sus, dacă legea unui
anumit stat membru la care face trimitere Regulamentul, instituie astfel de
libertăți.

371
Dacă, în cazul categoriilor de contracte avute în vedere de alineatul 3,
părțile contractante nu vor fi procedat la alegerea legii aplicabile, ca soluție
alternativă, se va aplica legea statului membru în care este situat riscul
asigurat la momentul încheierii contractului, așa cum prevede ultimul
paragraf al alineatului 3.
Regulamentul consacră prevederile alineatului 4 al art. 7, normelor
conflictuale privind așa numitele contracte de asigurare forțate- adică
acelora care sunt obligatoriu de încheiat, cum ar fi cele privind asigurarea
locuințelor, a celor de asigurare de răspundere civilă, etc. Aceste categorii de
contracte trebuie să îndeplinească anumite cerințe impuse de unele orme
suplimentare celor prezentate anterior.
În acest sens, potrivit prevederilor textului literei a) un contract de
asigurare nu este considerat că îndeplinește obligația legală de asigurare
prevăzută de legea statului membru care o impune, decât dacă acesta este
încheiat cu respectarea tuturor dispozițiilor specifice legii statului respectiv.
În cazul în care legea statului în care este situat riscul conține dispoziții
contrare celei a statului care impune obligația de asigurare, va deveni
aplicabilă contractului aferent legea acestui din urmă stat.
Prin derogare de la regulile cuprinse în prevederile alineatelor 2 și 3
ale art.7, alineatul 5 al acestui articol permite statelor membre să emită
reglementări potrivit cărora, contractele de asigurare obligatorie pe care le
impune, să fie reglementate exclusiv de legea acelor state, excluzând, în
acest mod, orice conflict de legi.
2.3.7.Reguli privind determinarea legii aplicabile contractelor
individuale de muncă.
Problematica pe care o enunță titlul acestei subsecțiuni este
reglementată de art. 8 din Regulament, din conținutul acestuia fiind de
reținut următoarele idei:
-Chiar și în materia contractelor individuale de muncă se poate utiliza
regula conflictuală lex voluntatis, în condițiile și în limitele destul de largi,

372
după cum am văzut, ale art. 3 din Regulament. Și în această materie
funcționează principiul conform căruia prin alegerea legii aplicabile unui
astfel contract nu se poate aduce atingere protecției pe care legea normal
aplicabilă, respectiv norma de drept comunitar, o acordă salariaților;
-În lipsa utilizării regulii conflictuale lex voluntatis, alin.2 a articolului la
care ne referim, prevede soluția localizării efective a contractului individual
de muncă ținând seama de legea țării în care, sau, în lipsă, din care
angajatul își desfășoară în mod obișnuit activitatea în executarea
contractului. Chiar dacă un astfel de angajat este angajat temporar în altă
țară nu se consideră că și-a schimbat locul de desfășurare a muncii în mod
obișnuit;
- Dacă în urma utilizării criteriului de mai sus ori a imposibilității
utilizării lui, nu se va putea determina legea aplicabilă unui anumit contract
de muncă cu elemente de extraneitate, se va putea utiliza criteriul subsidiar
al legii țării unde își are sediul angajatorul;
-Ca și în cazul celorlalte categorii de contracte analizate în cadrul
acestei secțiuni, alineatul 4 permite utilizarea criteriului legii tării cu care
contractul are legăturile cele mai strânse, dacă din examinarea tuturor
circumstanțelor relevante rezultă că acel contract are astfel de legături cu o
altă țară decât cea care ar putea fi determinată prin utilizarea criteriilor legale
menționate.
În concluzie, după cum se poate observa, Regulamentul acordă
contractului individual de muncă cu elemente de extraneitate un tratament
juridic în bună măsură identic cu cel acordat celorlalte categorii de contracte
examinate.Practic, prin utilizarea tuturor normelor conflictuale reglementate
de către Regulament se va putea crea o posibilitate reală și efectivă ca să
fie determinată cea mai potrivită lege aplicabilă unor raporturi juridice de
dreptul muncii, respectiv unor contracte de muncă individuale cu elemente
de extraneitate.

373
2.3.8. Domeniul legii aplicabile contractului determinate conform
prevederilor Regulamentului.
Problema enunțată este reglementată de prevederile art. 12 din
Regulament, prevederi care conțin următoarele idei:
Legea determinată ca fiind aplicabilă unui anumit contract dintre cele
avute în vedere de Regulament reglementează, în principal, următoarele
categorii de probleme:
-interpretarea contractului;
-executarea obligațiilor născute din contract;
-consecințele neexecutării totale sau parțiale a obligațiilor, inclusiv
evaluarea prejudiciului în măsura în care aceasta(evaluarea-n.n) este
reglementată de norme de drept;
-diferitele moduri de stingere a obligațiilor, precum și prescripția și
decăderea din drepturi;
-efectele nulității contractului( a se vedea în acest sens prevederile
alin.1 literele a)-e) ale art. 12).
După cum se poate observa legea aplicabilă contractului determinată
prin utilizarea normelor conflictuale instituite de Regulament reglementează
cele mai importante chestiuni în economia unui contract, dar nu toate.
Astfel, spre exemplu, conform prevederilor alineatului 2 al articolului pe care-
l examinâm, în ceea ce privește modalitățile de executare a obligațiilor
contractuale precum și măsurile legale care se pot lua în cazul unei executări
defectuoase, legea aplicabilă va fi legea țării în care are loc executarea, lege
care poate diferită față de legea determinată ca fiind aplicabilă conform
prezentului Regulament.
2.3.9.Legea aplicabilă diferitelor categorii de operațiuni juridice privind
obligațiile contractuale( cesiunea de creanță, subrogația convențională și cea
legală, solidaritatea, compensația).
Problemele conflictuale privind cesiunea de creanță și cele privind
suborgația convențională sunt reglementate de prevederile art. 14 din

374
Regulament iar cele privind subrogația legală sunt reglementate de art. 15. În
acest context se impune a observa că Regulamentul nu se referă, în mod
expres, și la problematica conflictuală privind toate operațiunile premise de
legea romană privind transmiterea, transformarea și stingerea obligațiilor.
Prevederile Regulamentului par a se limita doar la cesiunea de creanță,
subrogația conventională și cea legală, dreptul de regres(al codebitorului
platitor, în caz de solidaritate pasivă) și compensație, ca modalitate de
stingere a obligațiilor.
În pofida acestei situații, așa cum a remarcat doctrina relevantă de
data relativ recentă408, totuși, Regulamentul se va putea aplica și altor
moduri de stingere a obligațiilor decât compensația, teză bazată pe
interpretarea extensivă a prevederilor art. 12, alin.1 litera d) din acest act
normativ. Conform prevederilor menționate, în sfera de reglementare a
Regulementului Roma I, întră și diferitele moduri de stingere a obligațiile
(plata, remiterea de datorie, confuziunea-n.n) prescripția și decăderea din
drepturi. În plus, autorul citat, opiniază că în conținutul noțiunii de moduri de
stingere a obligațiilor ar trebui incluse și delegația și novația, având în
vedere că aceste moduri de transformare a obligațiilor produc efecte
extinctive, sub aspect juridic- obligațional 409.
Înainte de a proceda la prezentarea și examinarea prevederilor
Regulamentului în materie de operațiuni de transmitere, transformare și
stingere a obligațiilor contractuale, se impune să ne reamintim că prima
operațiune pe care o reglementează noul Cod civil în materia transmiterii
obligațiilor este cesiunea de creanță. În înțelesul legii române, aplicabile unei
astfel de operațiuni de transmitere de obligație, prin cesiune de creanță se
are în vedere ”convenția prin care creditorul cedent transmite cesionarului o
creanță împotriva unui terț”(art. 1566 alin.1 din Codul civil).

408
A se vedea pentru o analiză a normelor conflictuale conținute de Regulamentul Roma I, spre exemplu, D.A
Sitaru, Drept international privat.Partea generală. Partea specială- Norme conflictuale în diferite ramuri și
institutții ale drpetului privat. Editura CH-BECK, București 2013, p. 319-482.
409
Idem, p.576.

375
Este de remarcat însă, că, prin textul alineatului 3 al art. 14 din
Regulament, se precizează că noțiunea de cesiune de creanță, are în vedere
doar ”transferurile de creanțe pure și simple, transferurile de creanțe cu tilu
de garanție, precum și gajul sau alte drepturi de garanție(ipoteci mobiliare –
n.n) constituite asupra creanțelor”. Așa fiind, ori de câte ori cesiunea unei
creanțe va fi supusă prevederilor acestui Regulament, tipurile de creanțe
trebuie să se încadreze în categoriile stabilite de alineatul 3 iar sensul
noțiunii de cesiune va trebui să fie cel special definit de alineatul menționat.
Așa fiind, spre exemplu, o creanță afectată de de una sau mai multe
modalități, nu va intra sub incidența prevederilor Regulamentului, decât dacă
părțile vor fi ales ca lege aplicabilă prevederile acestui act normativ
comunitar.
În ceea ce privește cesiunea de creanță, trebuie reținut că, potrivit
legii române, o astfel de operațiune poate fi făcută cu tiltlu gratuit- caz în
care se vor aplica în completare dispozițiile referitoare la donație- sau cu
titlu oneros, caz în care se vor aplica în completare dispozițiile referitoare la
contractul de vânzare sau, după caz, cele care reglementează orice altă
operațiune juridică în cadrul căreia părțile au convenit să se execute
prestația constând în transmiterea unei creanțe( a se vedea prevederile art.
1567 Cod civil).
O doua operațiune de transmitere a obligațiilor pe care o
reglementează noul Cod civil român este subrogația convențională și cea
legală. Conform prevederilor art. 1593, alin.1 C.civ, „oricine plătește în locul
debitorului poate fi subrogat în drepturile creditorului, fără a putea dobândi
mai multe drepturi decât acesta”.Potrivit prevederilor alin.2 ”subrogația
poate fi legală sau convențională”, după izvorul său.
Subrogația convențională se poate realiza doar dacă va fi consimțită în
mod expres și în scris de către creditor(fără consimțâmântul debitorului) sau
de către debitor fără consimțâmântul creditorului, dacă nu s-a convenit
contrariul (art. 1594 și art.1595 Cod civil). În ceea ce privește subrogația

376
legală acesta operează din puterea legii, în afara consimțâmântului
creditorului ori al debitorului, doar în cazurile precis și limitativ prevăzute de
lege( avem în vedere prevederile art. 1596 literele a)-d) precum și litera e) din
Codul civil, această literă conținând precizarea că pot exista și alte cazuri
stabilite de lege în care poate opera subrogația legală.
Revenind la problematica cesiunii de creanță și a subrogației
convenționale, se impune să reținem că potrivit prevederilor art. 14 alin.1 din
Regulament, legea care trebuie să reglementeze raporturile dintre cedent și
cesionar sau dintre creditor și subrogat cu privire la o anumită creanță față
de un terț, cu ocazia unei operațiuni de cesiune de creanță ori a unei
subrogații consimțite de creditor ori de către debitor, după caz, este tocmai
legea care reglementează, potrivit prevederilor Regulamentului, raporturile
contractuale de bază dintre cendent și cesionar ori dintre creditor și cel
subrogat.
Legea menționată anterior este cea care ”determină caracterul
cesionabil a acesteia (a creanței-n.n), raporturile dintre cesionar și debitor,
condițiile în care cesiunea ori subrogația este oppozabilă debitorului,
precum și caracterul liberator al prestației efectuate de către debitor”. Cu alte
cuvinte, această lege reglementează cele mai importante chestiuni care
configurează și particularizează cele două tipuri de operațiuni de transmitere
a obligațiilor pe care le examinăm.
În ceea ce privește subrogația legală, art. 15 conține o soluție
conflictuală esențială, dar destul de greu de înțeles, având în vedere
lungimea frazei și modul de exprimare a autorilor textului. În cele ce urmează
redăm textul menționat, ad literam:
”Dacă, în temeiul unei obligații contractuale, o persoanaă (creditorul)
are o creanță față de o altă persoană(debitorul) și dacă un tert are obligația
de a-l dezinteresa pe creditor sau l-a dezinteresat în executarea obligației
respective, legea care reglementează obligația terțului de a-l dezinteresa pe
creditor determină dacă terțul este îndreptățit să exercite, în tot sau în parte,

377
împotriva debitorului, drepturile pe care creditorul (cedent –n.n.) le avea în
temeiul legii aplicabile raporturilor dintre aceștia”.
Soluția conflictuală citată, pare a evidenția ideea că în cazul
subrogației legale, esențială pentru existența și exercitarea dreptului de
regres al terțului- solvens față de debitorul creditorului- accipiens, este doar
legea care–l obligă pe terț să-l deintereseze pe creditor.
Cu privire la legea aplicabilă în cazul în care o anumită obligație
contractuală are o pluralitate de debitori(solidaritate contractuală)410, conform
art. 16, în situația în care doar unul dintre debitorii solidari a achitat datoria în
totalitate față de debitorul comun, legea care reglementează obligația
debitorului față de creditor va determina (reglementa) și dreptul de regres al
debitorului plătitor (solvensului) împotriva celorlalți codebitori. În mod
corelativ, ceilalți codebitori se vor putea prevala de drepturile acordate de
legea care reglementează obligația solidară a acestora față de creditor.
Cu privire la dreptul de regres al unui codebitor solidar față de ceilalalt
ori față de ceilalți codebitori solidari, Codul civil în art.2645, conține
următoarele norme conflictuale, care se vor putea aplica cu privire la
raporturile juridice care nu cad sub incidența Regulamentului.
Alineatul 1 conține regula principală în această materie : dreptul de
regres al unui debitor împotriva unui codebitor poate fi exercitat doar dacă
legile aplicabile ambelor datorii ( datoria dintre creditor și debitorii solidari și
datoria dintre debitorii solidari, născută din izvorul juridic care a generat
raporturile de solidaritate) numai dacă legile ambelor datorii îl admit. După
cum se poate constata, această regulă este, într-o oarecare măsură,
asemnănătoare cu regula instituită de art. 16 din Regulament.
Alineatul 2, are în vedere condițiile în care poate fi exercitat regresul,
stabilind că acestea vor fi cele reglementate de legea care se aplică datoriei
debitorului față de creditorul urmăritor. În ceea ce privește raporturile

410
Așa numitele obligații complexe, sub aspectul pluralității de subiecte, al obiectului, solidare și conjuncte
/divizibile.

378
juridice dintre creditorul căruia i-a fost achitată datoria doar de către unul
dintre codebitorii solidari și acesta, vor fi reglementate de legea care se
aplică datoriei dintre debitorul plătitor și creditorul plătit(alineatul 3).
Pentru ipoteza în care dreptul de regres se naște din raporturile
juridice dintre o instituție publică și persoanele cu care aceasta se află în
raporturi juridice de muncă ori de funcție publică- n.n, legea care-l va
guverna va fi legea aplicabilă statutului său organic, cu observarea și
respectarea cerințelor și condițiilor menționate de alineatele 2 și 3 ale
acestui articol( art. 2645 C. civil)411 .
Referitor la alte moduri de stingere a obligațiilor la care s-ar putea
aplica Regulamentul, este de reținut, așa după cum am mentionat déjà, că
doar compensația este avută în vedere în mod expres, de prevederile art. 17.
Potrivit prevederilor acestui articol, cu privire la stingerea obligațiilor prin
această modalitate, părțile au posibilitatea să convină aplicarea legii pe care
o vor putea alege( lex voluntais). În vederea utilizării compensației
convenționale, ca modalitate de stingere a obligațiilor reciproce, părțile vor
încheia acorduri de compensație, fie sub forma unui contract de sine stătător
fie prin înserarea în conținutul unui anumit contract special încheiat anterior
între ele. Prin conținutul acestor acorduri de compensație, fie prin act
adițional ulterior, părțile vor putea alege și legea aplicabilă acestei modalități
de stingere a obligațiilor. În lipsa unei astfel de opțiuni, soluția conflictuală
instituită de către Regulament este aplicarea legii obligației căreia i se opune
compensația, adică utilizarea metodei de localizare obiectivă a
compensației412.
Creanța care poate fi opusă reclamantului ca fiind stinsă prin
compensare, poate avea ca izvor atât un fapt juridic, în sens larg, cât și unul
în sens restrâns, adică, natura juridică poate fi diversă, fără nici o limitare
411
Să ne reamintim că, potrivit prevederilor art. 2580 din Codul civil, legea aplicabilă statutului organic al
unei persoane juridice este cel cârmuit de legea sa națională și că în conformitate cu prevederile art. 2571
alin.1, C.civ. persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit
actului constitutiv, sediul social.
412
Idem, p.577.

379
legală. În astfel de situații, indiferent că este vorba de compensație totală ori
doar de una parțială ( în mod benefic, prevederile alin.2 al art. 2643 Cod civil
conțin precizarea ”stingerea, parțială ori totală prin compensație”, spre
deosebire de art. 17 din Regulament care nu conține o astfel de precizare)
legea care se va aplica este legea aplicabilă creanței solicitate de către
reclamant a fi plătite de către debitorul care invocă compensația, soluție prin
care Regulamentul a urmărit să protejeze interesele juridice și economice ale
reclamanților.
Doctrina românească de specialitate- invocând doctrina străină 413- s-a
exprimat în sensul că, în domeniul de aplicare a legii compensației ar intra
următoarele categorii de probleme :
- Admisibilitatea compensației ;
- Condițiile în care poate opera compensația (reciprocitate,
omogenitate, conexitate, lichiditate, exigibilitate) ;
- Efectele prescripției asupra creanțelor care sunt ivocate a se
compensa,
- Momentul și modalitatea în care poate fi invocată compensației.
Cu privire la soluția conflictuală pe care o dă noul Cod civil în materia
compensației- ca modalitate de stingere a obligațiilor- aceasta este dată de
art. 2643, alin.2, conform căruia, ”compensația este supusă legii aplicabile
creanței căreia i se opune stingerea, parțială sau totală, prin compensație”.
Este lesne de sesizat că legiuitorul român a ales o soluție identică cu cea
reglementată de teza a doua art. 17 din Regulament. Așa fiind, în cazul
raporturilor juridice în care se invocă compensația, dar care nu au puncte de
legătură care să atragă aplicabiliarea Regulamentului, în lipsa unei legi alese
de către părți se va aplica o soluție conflictuală juridică uniformă.

413
Idem, p.578

380
Referitor la delegație414 și la novație, ca modalități de stingere a
obligațiilor, sunt de făcut următoarele observații și precizări :
-Preluarea de datorie (delegația) este definită de către doctrină ca fiind
”operațiunea juridică prin care datoria unui debitor (debitorul inițial) este
preluată de un terț față de raportul obligațional inițial(debitorul nou0 care va
fi obligat împreună cu debitorul inițial sau singur, liberându-l pe primul de
datorie, față de creditorul raportului obligațional inițial(creditor) 415 ;
-Novația (obiectivă și subiectivă) este reglementată de art. 1609-1614
Cod civil, fiind definită de către doctrină ca acea operațiune juridică și
modalitate de transformare/ transmitere/stingere, a obligațiilor, având un
izvor contractual, prin care părțile raportului juridic obligațional fac sa
înceteze o obligație veche și prin acordul lor expres o înlocuiesc cu una
nouă ;
- Preluarea de datorie și novația au unele importante asemănări dar și
unele deosebiri care sunt de natură să le confere o fizionomie juridică
distinctă ;
-Regulamentul Roma I nu conține nici o referire expresă cu privire la
legea aplicabilă fiecăreia dintre cele două operațiuni, dar doctrina s-a
exprimat în sensul că, ținând seama de izvorul lor contractual, cele două
categorii de operațiuni juridice vor putea fi supuse fie legii alese de părți, în
condițiile și în limitele art. 3 din Regulament, fie în absența unei elecțio juris,
legii determinate prin utilizarea criteriilor de localizare obiectivă a raportului
juridic, în condițiile și în limitele art. 4, alin.2-4 din Regulament 416.
- Pentru eventualitatea în care operațiunile de preluare de datorie
(delegație) și/sau de novație nu vor intra sub incidența prevederilor
414
Noul Cod civil nu mai folosește termenul de delegație ci acela de preluare de datorie, operațiune juridică
care are ca obiect transmiterea laturii pasive a raportului obligational( a se vedea prevederile art. 1599-1608
C.civ.). Despre această operațiune s-a afirmat că, în esență, ar fi o novație prin schimbare de
debitor( realizabilă numai cu acordul creditorului) și că aceasta s-ar situa la granița(interferența) dintre
proceselor juridice de transmitere și de transfomare a obligațiilor( a se vedea în acest sens, spre exemplu:
L.Pop, I.-F. Popa, S.I.Vidu, Tratat elementar de drept civil.Obligațiile- conform noului Cod civil, editura
Universul Juridic, București, 2012, p.659-661)
415
Idem, p.660.
416
A se vedea, pentru o astfel de opinie: D. Al.Sitaru, op.cit., ediția 2013, p. 576.

381
Regulamentului Roma I, legea aplicabilă acelor operațiuni se va determina în
conformitate cu prevederile art. 2643 din noul Cod civil, articol având
titulatura ”Stingerea obligațiilor„, alin.2. Potrivit dispozițiilor legale citate,
care-în mod paraxodal- mențin termenul de ”delegație”, concepută ca
modalitate de stingere a obligațiilor, cu toate că noua legislație civilă
românească nu mai utilzează acel termen ci doar pe cel privind preluarea de
datorie, ”delegația și novația sunt supuse legii aplicabile obligației care le
formează obiectul„. Pentru o înțelegere adecvată a sensului prevederilor
citate este util să ne reamintim că, potrivit prevederilor art. 1226, alin.1, Cod
civil, ”obiectul obligației este prestația la care se angajează debitorul”.
Așadar, în prezența unor astfel de operațiuni cu elemente de extraneitate, în
lipsa unei legi alese de către părți, trebuie să se procedeze la stabilirea legii
aplicabile obligațiilor părtilor, tinand seama de izvorul lor juridic precum și
de natura și specificul fiecăreia dintre ele. O astfel de lege ar putea fi : legea
contractului, legea actului juridic unilateral, legea delictului, legea faptului
juridic licit, etc417, legi care se vor putea determina utilizând criteriile legale
principale ori subsidiare, după caz, inclusiv criteriul localizării obiective a
raportului juridic în baza căruia s-a născut obligația care se transmite,
transformă ori se stinge, după caz ;
-Doctrina s-a pronunțat în sensul că, în domeniul de reglementare a
legii aplicabile preluării de datorie( delegației 418) ar trebui să se includă
probleme cum ar fi : condițiile de valabilitate și efectele, împrejurarea dacă
prin preluarea datoriei vechiul debitor este liberat sau dacă cel nou se
alătură doar celui vechi, condițiile preluării datoriei (necesitatea acordului
creditorului). În ceea ce privește legea aplicabilă novației, în obiectul de
reglementare a acesteia ar trebui să fie cuprinse următoarele categorii de
probleme: condițiile de valabilitate, proba novației( dar nu și mijloacele de
probă, care reprezintă o chestiune de procedură)419.
417
Idem.
418
Ibidem.
419
Ibidem.

382
CAPITOLUL VIII.NORME CONFLICTUALE PRIVIND LEGEA
APLICABILĂ OBLIGAȚIILOR EXTRACONTRACTUALE420.
Secțiunea 1. Prevederile Codului Civil cu privire la legea aplicabilă
obligațiilor extracontractuale421.
În această chestiune dispozițiile noului Cod civil sunt sumare și
lapidare. Astfel, în conformitate cu prevederile alin.1 al art.2641, ”legea
aplicabilă obligațiilor extracontractuale se determină potrivit reglementărilor
dreptului Uniunii Europene”.Principala reglementare a dreptului UE în
materia obligațiilor care izvorăsc din fapte juridice licite și ilicite( fapte
juridice în sens restrâns) o reprezintă Regulamentul (CE) nr. 864/2007 al
Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007, regulament
cunoscut și sub denumirea de ”Roma II”, și care a fost pus în aplicare
începând cu data de 11 ianuarie 2009. În prezent, aces tact normativ
european reprezintă dreptul comun, în materia normelor conflictuale privind
obligațiile necontractuale/extracontractuale.
În cadrul și în limitele acestui curs universitar ne vom rezuma doar la
prezentarea și analizarea succintă a dispozițiilor acestui act normativ
comunitar, ca fiind unul fundamental.
Alineatul al doilea al art. 2641, instituie o regulă fundamentală pentru
soluționarea conflictelor de legi pe care le pot generea raporturile juridice

420
Se impune precizarea că referitor la titlul acestui capitol, autorii care s-au aplecat asupra unor chestiuni de
acest fel, utilizează denumiri diferite, cum ar fi, spre exemplu: ”norme conflictuale privind faptele
juridice”(D.Al.Sitaru, op.cit, p.482 și urm. precum și C.Paul Buglea, Dreptul internațional privat român,
editura Universul Juridic, București 2015, p.139 și urm.) „legea aplicabilă obligațiilor
necontractuale”(D.Lupașcu, D.Ungureanu, op.cit., p254 și urm., I.Macovei, op.cit, ediția 2011,p.218), etc.În
ceea ce privește dreptul comunitar (european) principalul izvor al acestui tip de drept în materia faptelor
juridice licite și a celor ilicite, Regulamentul CE nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din
11 iulie 2007, utilizează titulatura de „legea aplicabilă obligatiilor necontractuale”(„Roma II”). În astfel de
circumstanțe, am găsit necesar să utilizăm titulatura de ”norme aplicabile obligațiilor necontractuale”,
asemănătoare cu cea utilizată de dreptul comunitar dar și de art. 2641 Cod civil, cu toate că titulatura
utilizată de legiuitorul român nu pare a fi suficient de acoperitoare.
421
În sens strict gramatical (morfologic) și semantic prin obligații extracontractuale ar trebui să înțelegem
doar acele obligații civile care nu au ca izvor juridic vreun contract, astfel cum acest tip de act juridic este
definit de ar. 1166 Cod civil. Însă, este în afara oricărei indoieli, că din punct de vedere logic și juridic,
trebuie excluse din categoria obligațiilor extracontractuale și obligațiile izvorâte din actele juridice unilaterale,
avand în vedere, în principal, prevederile art.1325 Cod civil referitoare la aplicabilitatea prevederilor legale
privind contractele și actelor unilaterale, ca regulă.

383
care au ca izvor fapte juridice licite și/sau ilicite și care nu au aderențe
(puncte de legătură relevante) : ”în materiile care nu intră sub incidența
reglementărilor Uniunii Europene se aplică legea care cârmuiește raportul
juridic preexistent între părți, dacă nu se prevede altfel prin convenții
internaționale sau prin dispoziții speciale”. Așadar, în concepția legiuitorului
român din 2009, urmează a fi soluționate conform regulii enunțate de
alineatul 2 doar situațiile de excepție de la prevederile Regulamentului Roma
II.
Doctrina de specialitate, preocupată de identificarea categoriilor de
obligații necontractuale care urmează să fie reglementate prin aplicarea
regulii instituite de alineatul 2 al art. 2641 C.civ.(adică acelea care nu sunt
supuse reglementărilor UE), a apreciat că intră în sfera de cuprindere a
acestui alineat următoarele categorii :
-Obligațiile necontractuale care au caracter accesoriu unui raport
juridic preexistent între părți, respectiv acelea care sunt enumerate de către
art. 1, alin.2 din Regulamentul Roma II, ca fiind exceptate de la aplicarea
acestuia (ca de exemplu : obligațiile rezultate din relații de rudenie, care
decurg din regimurile matrimoniale, care decurg din efecte de comerț și alte
instrumente negociabile, obligații care decurg din producerea de pagube
nucleare, obligații care decurg din fapte de atingere a dreptului la viață
privată, etc),
-Obligații necontractuale care intră sub incidența unor conventii
internaț422ionale la care țara noastră este parte ;
-Obligații necontractuale supuse unor dispoziții legale speciale,
derogatorii de la dreptul comun.
Secțiunea 2. Norme conflictuale privind faptele juridice (ilicite) prin
care se aduc atingere drepturilor personalității.
În condițiile în care, art. 1 alin.2, litera g) din Regulamentul Roma II,
exclude de la aplicarea acestuia, în mod expres, și obligațiile necontractuale

422
A se vedea pentru o astfel de inventariere, spre exemplu: D.Al. Sitaru, op.cit.,p .555.

384
care izvorăsc din atingeri aduse vieții private și ale drepturilor referitoare la
personalitate(dreptul la libera exprimare, dreptul la viață privată, dreptul la
demnitate, dreptul la respectarea onoarei și a reputației, dreptul a propria
imagine, dreptul la respectul datorat persoanei decedate cu privire la corpul
și la memoria acesteia, dreptul la respectarea voinței persoane decedate cu
privire la propriile funeralii și la corpul său, etc) inclusiv calomnia, se
impune a reține că art. 2642, Cod civil, acoperă această lipsă de
reglementare, instituind prin cele 3 alineate ale sale unele reguli conflictuale
speciale.
O primă regulă este cea enunțată de alineatul 1, și are în vedere
problema legii aplicabile privind regimul juridic al pretențiilor de despăgubire
izvorâte din atingeri aduse vieții private ( pentru cunoașterea sferei de
cuprinde a atingerilor aduse vieții private, a se vedea, spre exemplu,
prevederile art. 74 Cod civil privind inviolabilitatea domiciliului ori a
reședinței, interceptarea convorbirilor private, ținerea vieții private sub
observație, captarea imaginii ori a vocii unei persoane aflate într-un mediu
privat, fară acordul acesteia, dacă acea persoană ocupă acel spațiu în mod
legale, etc) sau personalității, dacă acele atingeri se produc prin utilizarea
mass-media423 sau prin orice alt mijloc public de informare.
În astfel de situații, persoană îndreptățită are de optat între trei
categorii de legi:
-legea statului reședinței obișnuite a victimei ;
-legea statului în care s-a produs rezultatul păgubitor
-legea statului în care autorul faptelor ilicite își are reședința obișnuită
ori sediul social( în cazul persoanelor juridice).
Pentru a putea opta pentru legea statului reședinței obișnuite sau
pentru aceea statului unde s-a produs rezultatul păgbitor(lex loci laesionis),
alineatul al doilea al art. 2642, impune o cerință subiectivă și specială :
423
Doctrina de drept internațional privat definește mass-media , ca fiind „mijloacele tehnice care servesc la
comunicare în masă a informațiilor, precum presa, radioul, televiziunea sau cinematografia”( D.Al. Sitaru,
op.cit, ediția 2013, p.558.

385
victima atingerii ilicite să fi trebuit să se aștepte (să fi anticipat) în mod
rezonabil(criteriu obiectiv, apreciat prin raportare la orice persoană
responsabilă aflată în astfel de situații) ca efectele acelei atingeri să se
producă în unul din cele două state vizate de opțiunea acesteia.
S-a afirmat în doctrină că scopul pentru care legiuitorul a instituit
această cerință specială este acela al facilitării aplicării ”celei de-a treia
norme conflictuale, care conduce la legea statului autorului daunei( art. 2642,
alin.1, lit.c)”. Am mai afirmat autorul citat că, ”această soluție se justifică prin
ideea evitării unei responsabilități excesive a autorului(pe care celelalte legi
aplicabile ar putea-o consacra) precum și faptul că, în numeroase cazuri,
legea autorului coincide cu legea instanței sesizate, fiind legea pârâtului în
acțiunea formulată de victimă(art. 1065, alin.(1) C.pr.civ)” 424.
O ultimă regulă pe care o instituie art.2642 C.civ, are în vedere așa
numitul drept la replică, care trebuie să i se acorde persoanei care este
victima unei atingeri aduse personalității produse prin mass-media ori printr-
o anumită publicație. În acest sens, alineatul al treilea prevede că, ”Dreptul la
replică împotriva atingerilor aduse personalității este supus legii statului în
care a apărut publicația sau de unde s-a difuzat emisiunea”.
După cum se poate deduce, din interpretarea literală și logică a
prevederilor citate, dreptul la replică, ca și mijloc reparatoriu al prejudiciilor
aduse prin astfel de atingeri, nu va putea fi supus decât unei singure
categorii de legi : legea statului locului săvărșirii faptelor de atingere a
drepturilor personalității( lex loci delicti comissi). Această soluție conflictuală
se impune, în mod firesc, deoarece legea îndreptățită să stabilească
condițiile în care se poate elabora și utiliza publicația ori emisiunea
lezionară, este legea statului unde a apărut publicația ori de unde s-a difuzat
emisiunea.
Secțiunea 3. Normele conflictuale privind legea aplicabilă obligațiilor
extracontractuale conținute de Regulamentul Roma II.

424
D.Al.Sitaru, op.cit, ediția 2013, p.558.

386
3.1.Considerații privind rațiunile care au stat la baza elaborării
Regulamentului. Norme generale, comune și diverse. Domeniul de
reglementare. Reguli privind aplicarea prevederilor Regulamentului Roma II.
Acest act normativ comunitar conține, în special, în Preambulul său,
domeniile în care se aplică (inclusiv domeniile exceptate)
rațiunile(considerentele) și scopurile pentru care a fost edictat și aprobat,
considerente și scopuri care sunt, în bună măsură, identice ori asemănătoare
cu cele ale Regulamentului Roma I.
La elaborarea normelor conflictuale pe care le conține Regulamentul
Roma II, legiuitorul european a plecat de la premisa majoră că noțiunea de
obligatie necontractuală este înțeleasă și reglementată diferit de la un stat la
altul. Așa fiind, Regulamentul și-a propus să reglementeze conceptul
menționat ca fiind unul autonom, sustras reglementărilor proprii ale fiecărui
stat membru, concepție care este exprimată de punctul 11 al Preambulului.
Autorii Regulamentului au avut în vedere atât diversele fapte juridice care
pot constitui izvor al obligațiilor necontractuale reglementate de către acest
act normativ cât și persoanele care răspund delictual, inclusiv în situațiile în
care va fi antrenată răspunderea obiectivă.
Prin instituirea unor norme uniforme privind legea aplicabilă
obligațiilor necontractuale, emitentul Regulamentului a urmărit evitarea
riscului de a produce „denaturări ale concurenței între justițiabili la nivel
comunitar„(punctul 13 din Preambul) atingerea desideratului de a asigura
securitatea juridică precum și satisfacerea necesității de a face dreptate în
cazuri individuale. De asemenea, s-a urmărit să se realizeze și să sporească
previzibilitatea hotărârilor judecătorești și asigurarea unui echilibru rezonabil
între interesele părților raporturilor juridice delictuale (între autor- persoana
responsabilă și victima- titularul prejudiciului).
În vederea realizării unor astfel de obiective, autorii Regulamentului
au ales și stabilit puncte de legătură corespunzătoare, instituind atât norme
generale și speciale cât și unele derogări de la normele speciale, pentru

387
situațiile în care, este evident că fapta –izvor al obligației necontractuale- are
legături mai puternice(relevante) cu spațiul juridic al altei țări decât cea
desemnată prin norma specială. Cu alte cuvinte reglementarea comunitară
este una flexibilă permițând instanțelor sesizate să trateze fiecare cauză în
modul cel mai adecvat intereselor legitime ale părților(punctele 14 și 16 din
Preambul
Principalul scop urmărit de către legiuitorul comunitar ni se pare a fi
cel expus în cadrul punctului al Preambulului și anume: buna funcționare a
pieței interne (comunitare). În acest sens, textul punctului 6 are următoarea
formulare:
”Pentru buna funcționare a pieței interne este necesar ca normele
statelor membre care reglementează conflictul de legi să desemneze aceeași
lege națională, indiferent de țara căreia îi aparține instanța în fața căreia a
fost depusă acțiunea, în scopul îmbunătățirii previzibilității rezultatului
litigiilor, a certitudinii privind dreptul aplicabil și a liberei circulații a
hotărârilor”.
Aliniatul 1, al art. 1 indică ca și domeniu generic de aplicare al acestui
act normativ comunitar, obligațiile necontractuale născute din raporturi
civile și comerciale425, în situația în care aceste categorii de raporturi conțin
elemente de extraneitate apte să genereze conflicte de legi, în înțelesul pe
care dreptul internațional privat îl acordă acestei noțiuni.
Teza a doua aceluiași alineat conține precizarea că Regulamentul nu
se aplică, în mod expres, în materie fiscală, vamală sau administrativă sau în
ceea ce privește răspunderea statului privind acte sau omisiuni efectuate în
exercitarea autorității statului. Considerăm că această prevedere trebuie
interpretată în sensul că are în vedere obligațiile izvorâte din fapte juridice

425
Categorie de raporturi juridice pe care legislația internă (românească) adoptată după intrarea în vigoare a
noului Cod civil, nu o mai desemnează sub această denumire. În prezent, considerăm ca sunt echivalente
raporturilor juridice comerciale necontractuale acelea care sunt născute, modificate ori stinse din fapte
juridice săvârșite din operațiuni privind exploatarea unor întreprinderi de către profeșioniști, în înțelesul pe
care Codul civil îl acordă unei astfel de noțiuni.

388
săvărșite de către categoriile de autorități publice în exercitarea atribuțiilor
lor.
Alineatul al doilea al art. 1, literele a)-g), enumeră categoriile de
obligații care deși prin izvorul lor sunt necontractuale, totuși, sunt exceptate
de la aplicarea Regulamentului, avându-se în vedere specificul raporturilor
juridice care le generează( a se vedea cele arătate în subsecțiunea
anterioară). Așadar, nu natura lor juridică este criteriul de exceptare ci
specificitatea raporturilor juridice din care provin (relațiile de rudenie,
matrimoniale, raporturile cambiale, raporturile societare, accidentele
nucleare, atingerile aduse vieții private).
În fine, textul alineatului al treilea, conține precizarea că, cu unele
excepții instituite de articolele 21 și 22 din Regulament, acest act normativ
comunitar nu se va aplica în materie de probațiune și de procedură 426. Soluția
este pe deplin firească, deoarece, așa cum vom mai arăta la locul potrivit, în
materie de procedură, ca regulă, se aplică legea instanței sesizate.
Referitor la categoriile de subiecte statale( de drept internațional
public) cărora se impune aplicarea normelor conținute de către
Regulamentul Roma II, alineatul 4 al art.1, precizează că acestea sunt statele
membre ale UE cu excepția Danemarcei. În acest context se impune a
menționa că potrivit prevederilor art. 3 prevederile Regulamentului se aplică
situațiilor juridice care intră în domeniul său de reglementare chiar dacă
legea determinată a fi aplicabilă este o altă lege decât legea unuia dintre
statele membre. O astfel de prevedere regulamentară consacră posibilitatea
aplicării universale a actului normativ comunitar la care ne referim, în sensul
că legiuitorul comunitar recunoaște egala îndreptățire a oricărei legi de a
reglementa un anumit raport juridic necontractual care intră sub incidența
Regulamentului.
O altă normă cu caracter general pe care o instituie Regulamentul este
aceea conținută de art. 24, conform căruia „aplicarea legii oricărei țări

426

389
menționate în prezentul regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în
vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional
privat”. Această prevedere are semnificația consacrării unor efecte identice
ale aplicării Regulamentului cu cele ale aplicării normei conflictuate generale
lex voluntatis, care permite părților unui raport juridic să aleagă ele însele
legea aplicabilă, cu consecința o astfel de alegere/trimitere la o anumită lege
exclude retrimiterea427 deoarece aceasta poate fi prevăzută(impusă) doar de
normele de drept internațional privat, norme care, prin ipoteză, sunt excluse
de la aplicare.
Ca și Regulamentul Roma I, Regulamentul Roma II, nu poate aduce
atingere (afecta) aplicării convențiilor internaționale care reglementează
conflictele de legi privind obligațiile necontractuale, convenții la care unul
sau mai multe din statele membre au calitatea de părți la data adoptării
acestui regulament. Această regulă este instituită de art. 28, alin.1 și
materializează principiul prevalenței/preeminenței convențiilor internaționale
și în materia pe care o analizăm.
Alineatul al doilea al art. 28, reglementează și ipoteza în care, între
două sau mai multe state membre s-au încheiat convenții speciale privind
reglementarea domeniilor care intră sub incidența Regulamentului Roma II,
situații în care, aces act normativ comunitar va prevala în aplicare,față de
respectivele convenții. Această situație și soluție normativă trebuie
examinată și aplicată în mod distinct, față de aceea avută în vedere de art.27
din Regulamentul Roma II, care instituie prevalența în aplicare a
reglementărilor comunitare speciale aplicabile în diferite domenii ale
obligațiilor necontractuale.
Sintetizând, putem afirma că, în economia Regulamentului(art. 27 și
28) raporturile dintre acest act normativ comunitar, cu caracter de drept

427
Conform literaturii de specialitate, „excluderea retrimiterii se justifică și în cazul obligațiilor
necontractuale, prin incompatibilitatea acestei instituții cu obiectivul fundamental al Regulamentului Roma
II, exprimat la punctul 6 din preambul, care este identic cu punctul 6 din preambulul Regulamentului Roma
I”(D.Al. Sitaru, op.cit, ediția 2103, p.553).

390
comun în materia obligațiilor necontractuale, și alte izvoare de drept
international și comunitar, în esență, sunt supuse următoarelor categorii de
reguli:
-în raporturile dintre statele membre și alte state decât cele membre
prevalează convențiile internaționale în materia soluționării conflictelor de
legi privind obligațiile necontractuale ;
-în raporturile dintre statele membre, prevalează Regulamentul, chiar
dacă între acele state s-au încheiat convenții speciale de reglementare a
soluționării conflictelor de legi care pot apare în materia obligațiilor
necontractuale ;
-în cazul în care sunt în vigoare reglementări comunitare aplicabile în
domenii speciale ale obligațiilor necontractuale se vor aplica acele
reglementări, conform cu principiul normele speciale derogă de la cele
generale.
Regulamentul conține soluții conflictuale și pentru situația raporturilor
juridice cu elemente de extraneitate care implică legislatia unor state în care
coexistă mai multe sisteme juridice( sunt vizate, in principiu, statele de tip
federal). În acest sens, sunt relevante prevederile art. 25 alin.1,conform
cărora dacă într-un stat există mai multe unități teritoriale (cum ar fi landurile
germane, regiunile autonome, provinciile,etc) și fiecare dintre acestea are un
sistem propriu de norme conflictuale în materia pe care o reglementează
regulamentul, printr-o ficțiune legală, fiecare dintre ele va fi considerat ca
fiind o țară (un stat distinct, față de cel federal, spre exemplu) însă, numai
pentru a putea stabili legea aplicabilă, în conformitate cu acest act normativ
comunitar.
Prevederile Regulamentului nu se vor aplica, totuși, în situația
aceluiași tip de stat, în măsura în care, conflictele de legi se vor naște din
raporturile obligaționale necontractuale stabilite între subiectele de drept
aparținând exclusiv a două sau mai multe multe unități teritoriale
diferite(alineatul 2).

391
Cu toate că în cele mai multe țări membre este utilizată norma
conflictuală lex loci delicti commissi( legea locului de săvărșire a faptelor
ilicite), autorii Regulamentului au optat pentru soluția lex loci damni( legea
locului unde s-a produs prejudiciul(punctul 17 din Preambul).
Literatura de specialitate428 s-a exprimat în sensul că opțiunea
legiuitorului comunitar pentru lex loci damni (lex loci leasionis), se justifică
și pentru (cel puțin) următoarele argumente :
-prejudiciul este elementul decisiv al declanșării răspunderii
delictuale ;
- locul producerii prejudiciului prezintă mai multă siguranță și are o
funcție de unificare a regimului juridic al răspunderii civile, în cazul în care,
spre exemplu, faptul ilicit s-a săvărșit în mai multe țări ;
- aplicarea legii locului producerii prejudiciului, în scopul stabilirii și
acoperirii acestuia, răspunde necesității de ocrotire adecvată a victimei ;
- aplicarea legii locului producerii prejudiciului își vădește utilitatea
mai ales în cazul faptelor ilicite care declanșează răspunderea civilă
obiectivă(fără culpă).
Articolul 2, alin.1, din Regulament definește- într-o manieră de maximă
generalitate- prejudiciul - element structural al răspunderii izvorăte din
obligații necontractuale- ca fiind ” orice consecință a unei fapte ilicite, a
îmbogățirii fără justă cauză a negoțiorum gesto(gestiunea de afaceri) sau a
culpa in contrahendo”. Alineatul 3, litera b) al aceluiași articol conține
precizarea că în înțelesul Regulamentului Roma II, noțiunea de prejudiciu
”înclude prejudiciul care este probabil să se producă în viitor- adică nu
numai prejudiciile certe și actuale dar și cele cu privire la care exiastă
probabilitatea că se vor putea produce în viitor-n.n).
Textul literei a) a art. 3, alin.3. definește termenul de ”fapt cauzator de
prejudicii” fiind ”acele fapte în urma cărora se pot produce prejudicii”.

428
A se vedea, în acest sens: D.Al. Sitaru, op.cit., ediția 2013, p. 495-496.

392
Pentru situațiile în care autorii Regulamentului au apreciat că prin
aplicarea principiului lex loci damni nu se poate asigura realizarea unui
echilibru acceptabil între interesele părților implicate au fost elaborate
norme conflictuale speciale în domenii cum ar fi: răspunderea pentru
produse defectuoase ; faptele anticoncurențiale ( așa numitele restrângeri
ale liberei concurențe; protecția mediului ; protecției proprietății intelectuale ;
acțiunilor sindicale; faptelor juridice licite (a se vedea punctele 19-30 din
Preambul).
Nu în ultimul rând, Regulamentul recunoaște și în materia obligațiilor
necontractuale dreptul subiectelor acestor tipuri de raporturi juridice de a
proceda la alegerea expresă ori implicită, dar neechivocă și care să reiasă în
mod credibil din circumstanțele cauzei, a legii aplicabile obligațiilor izvorâte
din astfel de raporturi (a se vedea punctul 31).
Potrivit prevederilor art.14, alin.1 din partea dispozitivă a
Regulamentului alegerea legii aplicabile se va putea realiza fie printr-un
acord ulterior producerii faptului ilicit ori chiar și printr-un acord anterior
unui astfel de moment, dacă toate părțile implicate desfășoară o activitate
comercială(profesională –n.n). Alegerea legii aplicabile, în oricare dintre
modalitățile arătate, nu va fi operantă, însă, dacă toate elementele relevante
pentru situația prejudiciantă se află în altă țară decât cea a țării de care
aparține legea aleasă și dacă dispozițiile legale imperative ale acelei alte țări
nu permit derogare de la ele prin acordurile încheiate.
În mod similar, în cazul în care toate elementele relevante pentru
cauza cu care a fost sesizată o instanță din statele membre, prin raportare la
momentul producerii faptului prejudiciant se află într-unul ori mai multe state
membre, alegerea de către părți a unei alte legi decât a unui stat membru va
rămâne fără aplicabilitate, dacă alegerea este contrară normelor imperative
ale dreptului comunitar care nu permit derogare de la ele prin acorduri de
acest fel.

393
Pentru situațiile în care aplicarea normelor conflictuale instituite de
Regulament ar deveni contrară ordinii publice din statul al cărei lege a fost
desemnată ca fiind incidentă ori unor dispoziții legale imperative din acel
stat ( de exemplu, în situațiile în care în acel stat s-ar permite acordarea unor
daune-interese excesive care nu urmăresc numai compensarea prejudiciului
și care au caracter de sancțiune cu caracter personal) instanțele statelor
membre sesizate cu astfel de situații vor putea invoca neaplicarea dreptului
comunitar (a se vedea punctul 32 al Preambulului și cele ale art. 26 din
dispozițiile Regulamentului).
Pentru corecta aplicare a prevederilor Regulamentului Roma II, în
sensul realizării unui echilibru rezonabil și acceptabil în raporturile dintre
părți, legiuitorul comunitar a instituit imperativul luării în considerare de
către autoritățile sesizate, în mod adecvat, a prevederilor normelor de
siguranță și de comportament (inclusiv cele privind siguranța circulației,
dacă faptul prejudiciant este generat de către un accident rutier) emise de
către statul pe teritoriul căruia s-a comis faptul prejudiciant.
O astfel de exigență legală este operantă chiar și atunci când
obligația necontractuală izvorâtă din faptul prejudiciant este reglementată de
legea altei țări decât cea a locul săvărșirii lui( punctul 34 din Preambul).
Conform prevederilor art. 17 din cuprinsul părții dispozitive a Regulamentului
la ”evaluarea comportamentului unei persoane a cărei răspundere este
invocată, se ține cont, în fapt și în mod corespunzător, de normele de
siguranță și comportament în vigoare în locul și în momentul producerii
faptului care angajează răspunderea persoanei respective”.
Reunirea normelor conflictuale comunitare în materia obligațiilor
necontractuale în Regulamentul Roma II, nu restrânge dreptul autorităților
europene de a reglementa în mod diferit unele tipuri de obligații de acest fel
(punctul 35).
De asemenea, legiuitorul comunitar a instituit dezideratul ca, prin
aplicarea prevederilor regulamentului pe care-l examinăm și prezentăm, să

394
nu se aducă atingere liberei circulații a bunurilor și a serviciilor, astfel cum
astfel de valori sunt reglementate de dreptul comunitar dar nici
angajamentelor internaționale asumate de către oricare dintre statele
membre prin convenții internaționale(punctele 35-36).
Conform celor menționate la punctul 38 din Preambul, Regulamentul
Roma II a fost elaborat și adoptat în baza principiilor subsidiarității ( s-a
considerat că realizarea obiectivelor regulamentului pot fi realizate mai bine
printr-o reglementare comunitară uniformă) și al proporționalității ( regulile
instituite nu depășesc ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor
propuse), instituite de art. 5 din Tratatul de bază al U.E.
În ceea ce privește categoriile de probleme(chestiuni) pe care trebuie
să le reglementeze legea determinată a fi aplicabilă în conformitate cu
prevederile Regulamentului Roma II, așa numitul ”domeniul legii aplicabile”,
articolul 15, prevede că intră sub incidența unei astfel de legi următoarele
categorii de probleme :
- temeiul și întinderea răspunderii, inclusiv problema identificării
persoanelor care pot răspunde delictual pentru faptele lor ;
- motivele de exonerare de răspundere, de limitare și de
partajare(împărțire) a răspunderii ;
- existența, natura și evaluarea prejudiciului invocat sau a
despăgubirilor solicitate ;
- categoriile de măsuri asigurătorii pe care le poate adopta o instanță,
conform normelor de procedură aplicabile, menite să prevină sau să înceteze
vătămarea sau prejudiciul ori să asigure acordarea de despăgubiri ;
-dacă este admisibilă sau nu transmiterea prin acte între vii și/sau pe
cale succesorală, a dreptului de a pretinde despăgubiri ;
-categoriile de persoane care au dreptul la despăgubiri pentru
prejudicii personale ;
-răspunderea pentru fapta altuia ;

395
-modalitățile de stingere a obligațiilor precum și regulile care
ordânduiesc prescripția și decăderea, inclusiv regulile cu privire la
începerea, întreruperea și suspendarea termenelor de prescripție și de
decădere.
După cum se poate observa și reține din enumerarea efectuată,
domeniul legii aplicabile obligațiilor necontractuale cuprinde cele mai
importante și relevante chestiuni care trebuie să configureze regimul juridic
al răspunderii pentru fapte juridice licite și ilicite. O astfel de concluzie
justifică, pe deplin, importanța și responsabilitatea deosebită a corectei
aplicări a prevederilor Regulamentului Roma II, în litera și spiritul lor.
Regulamentul conține și alte norme cu caracter de dispoziții comune,
de tipul celor expuse în prevederile art. 18-22 .
Articolul 18 consacră dreptul unei persoane care suferit un prejudiciu
de a introduce o acțiune direct împotriva asigurătorului persoanei
responsabile de producerea acelui prejudiciu, dar numai sub condiția ca un
astfel de drept să fie acordat (recunoscut) de legea aplicabilă obligației
necontractuale (conform acestui regulament) sau de legea aplicabilă
obligației contractuale dintre asigurător și asigurat.
În mod similar cu Regulamentul Roma I, Regulamentul Roma II,
reglementează și subrogarea legală a terței persoane care care-l
despăgubește pe creditorul unei obligații necontractuale, în baza unei
obligații preexistente de despăgubire ori chiar în lipsa unei astfel de obligații
|(condiția principală este aceea ca prin plata efectuată, obligația să se stingă.
În acest sens, art. 19 instituie norma conflictuală conform căreia ”legea care
reglementează obligația terțului de a-l despăgubi pe creditor determină dacă
și în cea măsură terțul are dreptul de a-și exercita, față de debitor, drepturile
pe care creditorul le avea față de debitor, în temeiul legii aplicabile raportului
dintre debitor și creditor”(așa numitul drept de regres al terțului plătitor).
O soluție conflictuală similară o conține și textul art. 20, text care are în
vedere situația de solidaritate pasivă(mai mulți debitori care răspund în mod

396
solidar pentru aceiași obligație).În astfel de situații, dacă unul dintre debitori
l-a despăgubit (dezinteresat) total sau doar parțial pe creditorul comun
dreptul acelui debitor plătitor de a se îndrepta împotriva celorlalți codebitori
pentru a recupera sumele achitate și pentru ei, va fi reglementat de legea
aplicabilă obligației necontractuale dintre debitorul respectiv și creditorul
plătit de el. Și această soluție este una firească, având în vedere natura
obligației necontractuale, în cazul în care ea se va naște din fapta mai multor
persoane care acționează împreună, sau care, potrivit legii, sunt considerate
că au acționat împreună.
Articolul 21, are ca obiect al reglementării problema condițiilor de
formă pe care trebuie să le respecte un act unilateral privind o obligație
necontractuală, acte mis în scopul de a produce efecte juridice.
Doctrina de drept internațional privat s-a exprimat în sensul că „prin
act juridic unilateral ”privind o obligație necontractuală „ se înțelege acel act
unilateral care este accesoriu unui fapt juridic-de natura celor reglementate
de Regulamentul Roma II- n.n) ceea ce atrage aplicarea regulii accesorium
sequitur principale. Deoarece faptele juridice nu sunt săvârșite cu intenția
de a produce efecte juridice( aceste efecte izvorând din lege) actele juridice
unilaterale cu privire la ele privesc, de principiu, executarea obligațiilor
necontractuale rezultate din respectivele fapte. Ca atare, actele unilaterale
pot fi legate de crearea, modificarea , transmiterea sau stingerea executării
unor obligații necontractuale”429. Autorul citat dă ca exemple de astfel de ,
manifestări de voință noficările, declarațiile, actele de remitere de datorie, de
recunoștere a obligațiilor , de renunțare la prescripție.
Astfel de acte vor fi considerate valide, sub aspect formal, dacă sunt
emise cu respectarea, la alegerea emitentului, fie a legii care reglementează
obligația necontractuală principală fie legea țării unde este emis (formulat)
actul unilateral.Această soluție conflictuală este considerată ca fiind mai

429
Idem, p.543

397
favorabilă pentru diminuează riscul unei ulterioare anulări –pe motiv de
nelegalitate de formei adoptate- a unui astfel de act.
În ceea ce privește proba(probațiunea) unor astfel de acte unilaterale
accesorii unei obligații necontractuale, aceasta se poate realiza, conform
celor stabilite de art. 22, alin.2, prin orice mijloc permis de legea instanței
competente sesizate ori de către legea țării pe teritoriul căruia a fost emis
actul sau de către legea statulului care reglementează obligația
necontractuală de bază.
Din economia reglementăarii conținute de acest aliniat se desprinde
concluzia că soluția conflictuală preconizată poate fi utilizată sub rezerva
îndeplinirii unei duble cerințe : actul unilateral să fie valabil și mijlocul de
probă invocat să fie permis de legea de procedură a instanței competente.
Relativ la problematica probațiunii obligațiilor necontractuale, trebuie
remarcată și reținută și prevederea alineatului 1 al art. 22, conform căreia,
dacă legea care este aplicabilă unei anumite obligații necontractuale conform
Regulamentului conține prevederi privind instituirea unor prezumții legale
sau care doar stabilesc sarcina probei în astfel de raporturi juridice, acea
lege se va aplica și acelor prezumții ori sarcinii probei. O astfel de soluție a
fost adoptată de către Regulamentul Roma II, cu toate că, în mod obișnuit,
problema prezumțiilor-ca mijloace de probă și cea a obbligației de a proba o
anumită pretenție sunt chestiuni de procedură care sunt reglementate de
legea instanței competente. Așadar, Regulamentul derogă și în aceste
probleme de la dreptul comun cu scopul de a facilita determinarea
obligațiilor subiectelor raporturilor juridice izvorâte din fapte juridice (de
reținut, că textul menționat de referă doar la prezumțiile legale, indiferent de
felul lor)430 .
În fine, la încheierea prezentării dispozițiilor lor cu caracter general și
comun, facem precizarea că prevederile art.23 din Regulament
reglementează în mod aproape identic înțelesul punctului de legătură numit

430
A se vedea, în acest sens: D. Al Sitaru, op.cit,ediția 2013, p.54-541.

398
„reședința obișnuită” a persoanelor fizice și a celor juridice, astfel încât
considerăm că nu mai este necesar să ne aplecăm și asupra acestei
chestiuni, având în vedere că am abordat-o în cadrul secțiunii afectate
Regulamentului Roma II.
3.2. Norme conflictuale speciale privind anumite categorii de obligații
necontractuale reglementate de Regulamentul Roma II.
3.2.1. Prima categorie de fapte care pot genera obligații necontractuale
care intră sub incidența Regulamentului sunt cele generate de punerea în
circulație a unor produse defectuoase, astfel cum acest concept este definit
de legislația fiecărei țări.
Într-o astfel de chestiune art.5 stabilește următoarele alternative
legislative, altele decât cea impusă de art. 4 alin.2. (este vorba despre situația
în care persoana responsabilă de producerea prejudiciului de către produsul
defectuos și victima prejudiciului, în momentul producerii prejudiciului, își
au reședința obișnuită în aceiași țară, caz în care se va aplica legea acelei
tări). Aceste soluții alternative sunt următoarele. :
- în ipoteza reglementată de litera a) care are în vedere situația în care
victima prejudiciului, la momentul produceri acestuia, dacă produsul a fost
comercializat în țara în care acesta își avea reședința obișnuită, legea
aplicabilă va fi aceea a acelei țări, sau :
- în ipoteza în care s-a achiziționat și comercializat produsul în
aceiași țară se va aplica legea acesteia(litera b) sau :
-legea țării în care a fost cauzat prejudiciul, în ipoteza în care produsul
a fost achiziționat în acea țară (litera c).
După cum se poate observa, alternativele legislative sunt foarte largi,
plecând(în ordinea reglementării) de la ipoteza în care prejudiciul s-a produs
în țara reședinței obișnuite, sub condiția ca produl să se fi comercializat în
acea țară, chiar dacă nu a fost realizat în acea țară, continuând cu ipoteza în
care produsul a fost achiziționat și comercializat în acea țară și terminând cu

399
ipoteza în care prejudiciul s-a produs în chiar țara în care a fost
comercializat.
Prin excepție de la posibilitățile de alegere a legii aplicabile mentionate
în cele precedente, legiuitorul comunitar a stabilit că, în oricare dintre
ipotezele avute în vedere de literele a)-c), legea aplicabilă va fi cea a
reședinței obișnuite a persoanei responsabile de producerea prejudiciului,
dacă acea persoană nu putea în mod norma și firesc (rezonabil, cum prevede
Regulamentul) să anticipeze/să prevadă comercializare produsului
respectiv ori a unuia de același tip în oricare dintre țările ale căror legislații ar
putea fi aplicabile. Desigur, o astfel de situație este una cu un grad ridicat de
subiectivism și relativitate, având în vedere că ea presupune facerea unei
dovezi cu privire la o chestiune de conștiință.
Ca și în unele din reglementările conținute de Regulamentul Roma I, și
regulamentul pe care-l examinăm, prevede în alineatul 2 al art. 5, preferința
la stabilirea legii aplicabile obligațiilor rezultate din prejudiciile generate de
produsele defectuoase pentru legea statului cu care fapta ilicită (punerea în
circulație a unor produse defectuoase) are legăturile cele mai strânse( astfel
de legături vădit mai strânse pot fi acelea care derivă din relații anterioare
între părțile raportului juridic obligaționale, cum ar fi cele izvorâte dintr-un
contract de vanzare, de închiriere, etc).
3.2.2. Normele conflictuale privind faptele de concurență neloială și
cele care îngrădesc libera concurență (faptele anticoncurențialesau
practicile monopoliste).
Regulile privind stabilirea legii aplicabile obligațiilor necontractuale
izvorâte din fapte ilicite ( de concurență patologică sau ilicită, cum mai sunt
desemnate astfel de manifestări în raporturile concurențiale dintre
întreprinderi, pe de o parte, și între acestea și consumatori, pe de altă parte)
enunțate în titlul acestei subsecțiuni, sunt reglementate de art.6 din
Regulamentul Roma II. Aceste reguli sunt diferite, după cum este vorba de

400
fapte de concurență neloială431 sau de fapte care îngrădesc libera
concurență432.
Înainte de proceda la prezentarea regulilor evocate trebuie menționată
ideea că în aceste materii (obligațiile necontractuale născute din fapte de
concurență patologică/ilicită), alineatul 4 al art. 6, prevede foarte clar,
interdicția de a încheia vreun un acord cu privire la legea aplicabilă unor
astfel de obligații, privind desemnarea unei alte legii decât cea stabilită de
alineatele 2 și 3 ale acestui articol. Deci, în aceste domenii, regula
conflictuală lex voluntatis nu va putea funcționa, normele art. 6, alin.1-3, fiind
de ordine publică.
Cu privire la această interdicție doctrina s-a exprimat în sensul că
„rațiunea excluderii autonomiei de voință a părților rezidă în împrejurarea că
reglementarea ocrotește preponderent interesele generale 433, așa după cum
rezultă din prevederile pct.21, teza a II a din preambulul Roma II, potrivit
cărora, în materie de concurență neloială, norma conflictuală trebuie să
protejeze concurenții, consumatorii și publicul larg și să garanteze o
funcționare corectă a economiei de piață„
În ceea ce privește obligațiile necontractuale care se pot naște din
fapte de concurență neloială 434, conform prevederilor alineatului 1 al art. 6
legea care va fi aplicabilă unor obligații de acest tip va fi legea țării în care
sunt efectiv sau doar pot fi afectate (unde există pericolul de a fi afectate
relațiile concurențiale sau interesele colective ale consumatorilor. Prin
această reglementare, legiuitorul comunitar a avut în vedere, probabil, doar
categoriile de situații în care faptele de concurență neloială au și/sau pot
avea un efect prejudiciant pentru o categorie mai largă de concurenți de pe
431
În dreptul românesc contemporan, astfel de fapte sunt reglementate, la nivel principial și chiar concret, de
Legea nr. 11/991 privind combaterea concurenței neloiale.
432
În prezent, astfel de fapte, sunt reglementate, în principal, de Legea nr. 2/1996 a concurenței.
433
D.Al.Sitaru, op.cit., ediția 2013, p.513.
434
Din examinarea prevederilor legale emise de către diferite state, inclusiv din examinarea unor directive
europene, se desprinde concluzia că noțiunea de concurență neloială înregistrează definiții și întelesuri
diferite, astfel încât, pentru aplicarea concretă a prevederilor Regulamentului Roma II, în materia obligațiilor
necontractuale care au ca izvor fapte de concurență neloială va prezenta relevanță, în principal, înțelesul pe
care îl dă acestei noțiuni lex causae.

401
aceiași piață georgrafică, specifică și relevantă pentru anumite produse și
servicii precum și pentru un număr mai mare de consumatori ai acelor
bunuri.
După cum se poate reține, legiuitorul comunitar a optat pentru
aplicarea specifică a regulii legii țării unde se produce prejudiciul efectiv
și/sau al țării unde doar se naște pericolul de afectate a relațiilor dintre
concurenții direcți pe o anumită piață geografică și caracteristică precum și a
intereselor colective ale consumatorilor. Această lege va trebui aplicată,
indiferent de nivelul și intensitatea afectării intereselor concurenților direcți
și ale consumatorilor435,prezentând relevanță, în principal, sfera și aria
geografică în care sunt situate categoriile de persoane afectate sau care doar
pot fi afectate. Astfel de fapte de concurență neloială ar putea fi, spre
exemplu, cele de publicitate mincinoasă ori înșelătoare, fapte care, prin
natura și finalitatea lor, pot fi apte să aducă atingere intereselor legitime ale
unui număr mai mare de concurenți și de consumatori.
O asemenea concepție legislativă este în concordanță cu specificul
concurenței neloiale, formă a concurenței ilicite, a cărei practicare are ca
efect sau ca obiect lezarea relațiilor dintre concurenții direcți de pe o anumită
piață dar, în mod indirect, și a intereselor individuale și colective ale
consumatorilor produselor și serviciilor puse în circulație de concurenții
între care se nasc astfel de tipuri de raporturi delictuale.
Alineatul al doilea instituie o derogare de la regula conținută de
alineatul 1 , în sensul că aplicabilă- în situația în care ”un act de concurență
neloială afectează exclusiv interesele unui anumit concurent”- devine una
din legile determinabile în conformitate cu prevederile art. 4(fie legea țării
unde s-a produs prejudiciul, fie legea resedintei obișnuite, fie legea țării cu
care raportul juridic delictual ale legături vădit mai strânse decât cu celelalte
categorii de țări avute în vedere) și nu legea țării în care sunt sau pot fi
afectate relațiile concurențiale sau interesele colective ale consumatorilor.

435
A se vedea, pentru o astfel de apreciere: D.Al. Sitaru, op.cit., ediția 2013, p.506.

402
De altfel, trebuie știut că în practica dreptului concurenței neloiale(sub
ramură a dreptului concurenței) faptele de concurență neloială cele mai
fecvente sunt acelea care afectează interesele unui anumit concurent direct(
spre exemplu, faptele de denigrare a produselor ori serviciilor concurenților
direcți).
Alineatul al treilea la art. 6, prin textele literelor a) și b) stabilește
normele conflictuale care trebuie să permită deteminarea legii aplicabile
obligațiilor necontractuale care izvorâsc din fapte de restrângere a liberei
concurențe. Astfel de fapte ilicite, mai sunt cunoscute sub denumirea de
practici anticoncurențiale ori monopoliste și sunt sau pot fi de o gravitate
deosebită, întrucât prin efectele ori prin obiectul lor pot aduce atingere
liberei concurente în sectoare întregi ale economiei statelor membre ori chiar
la nivel comunitar. Potrivit Legii nr.21/1996 a concurenței, constituie practici
anticoncurențiale, acordurile condamnabile dintre întreprinderi ori asociațiile
de întreprinderi prin care aceste fixează în mod concertat prețurile de
vânzare, își împart piețele de aprovizionare și desfacere, participă cu oferte
trucate la licitații pentru achizitionarea unor produse care au influență asupra
nivelului general al prețurilor din economia națională, abuzul de poziție
dominantă, etc. Astfel de fapte, restrâng, perturbă, distorsionează ori au
doar potențial să realizeze astfel de efecte prejudiciante la scară largă (la
nivel de ramură, sector ori la nivel național ori comunitar).
Având în vedere astfel de considerente, prin prevederile art. 3 litera a)
legiuitorul comunitar a stabilit că legea aplicabilă obligațiilor necontractuale
care decurg din restrângerea concurenței este legea țării în care piața este
este sau poate fi afectată. Această normă conflictuală ar trebui să o calificăm
ca fiind una de principiu, adică de mare generalitate. De altfel se poate
observa că această normă este, în esența ei, aceiași cu cea instituită de
alineatul 1 la care ne-am referit în cele precedente.
Este de observat că, de această dată, autorii Regulamentului, au în
vedere piața unui anumit produs sau serviciu ori a anumitor produse ori

403
servicii, adică, ansambul relațiilor economice care se stabilesc între
competitori într-o anumită zonă geografică și unde se realizează ori se
comercializează cea mai reprezentativă cantitate din produsele și/sau
serviciile avute în vedere. Așa fiind, aplicarea legii țării unde s-a produs
prejudiciul(lex loci damni) ori unde ar putea să se producă în viitor, pare a fi
cea mai potrivită soluție conflictuală.
Textul literei b) a alineatului 3 are în vedere situația în care efectele
practicilor anticonurențiale se întind efectiv sau se pot întinde în mai multe
țări. Prevederile acestui alineat ar trebui calificate ca având un caracter
special, derogatoriu de la regula instituită de textul literei a). În astfel de
situații, pe deplin posibile, teza a întâia a alineatului 3, litera b) îngăduie
reclamantului care a sesizat instanta de la domiciulul/sediul pârâtului să
opteze, pentru legea statului instanței sesizate (ca legea unică), dar numai
sub condiția ca acel stat să se numere printre cele care au fost afectate în
mod direct și substanțial de efectele faptelor de restrângere a concurenței
din care s-a născut obligația necontractuală dedusă judecății.”Rațiunea
acestei opțiuni rezidă, așadar, în dorința leguitorului european de a evita
soluția pluralistă, cu toate dezavantajele ei, și implicit, de a reduce
cheltuielile de judecată pentru reclamant și durata litigiului, precum și riscul
pronunțării unor soluții contradictorii”436.
În conformitate cu ipoteza și dispoziția tezei a doua a alineatului 3,
litera b) reclamantul care a chemat în judecată mai mulți pârâți, în
conformitate cu normele de competență aplicabile cauze într-una din țările
care a fost afectată în mod direct și substanțial 437 de efectele faptelor de

436
Idem, p.510
437
”Rațiunea acestei condiții este dorința legiuitorului european de a preveni alegerea abuzivă de către
reclamant a instanței competente să soluționeze cererea de despagubiri pentru restrângerea concurenței, adică
forum shopping în materie............Pentru aprecierea caracterului ”substanțial” al afectării pieței se va ține
seama, mai ales de procentul în care cifra de afaceri a reclamantului în țara respectivă s-a redus ca urmare a
actului ilicit al pârâtului”(D.Al. Sitaru, op.cit., ediția 2013, p. 511).

404
restrângere a concurenței invocate de către acesta, va fi obligat să solicite
doar aplicarea legii instanței sesizate, neavând o altă opțiune 438.
3.2.3.Normele conflictuale privind determinarea legii aplicabile faptelor
prin care se produc daune mediului439.
Problematicii enunțate în titlul acestei subsecțiuni, legiuitorul
comunitar/european i-a consacrat prin Regulamentul Roma II doar un singur
articol: articolul 7 intitulat ”daune aduse mediului”.
Reglementarea conținută de acest articol vizează două aspecte
având aceiași sursă juridică: pe de o parte determinarea legii aplicabile
faptelor delictuale care generează obligații necontractuale vizand acoperirea
prejudiciilor aduse mediului, iar pe de altă parte, determinarea legii aplicabile
obligațiilor necontractuale vizând acoperirea prejudiciilor suferite de către
persoane și/sau de către bunuri, ca efect al faptelor ilicite de atingere a
mediului.
Regula și în această materie este aceea reglementată de art.4, alin.1
din Regulament, adică legea țării în care s-a produs prejudiciul, lex loci
damni, indiferent de țara unde s-a produs faptul generator al atingerii
mediului. De la această regulă, teza a doua a art.7 recunoaște dreptul unei
persoane care solicită instanței competente anumite despăgubiri în vederea
acoperirii pagubelor suportate personal și/sau de care au fost afectate
bunurile sale, de–a opta pentru aplicarea legii țării în care s-a produs faptul
cauzator de prejudicii. Așadar, atunci când obiectul principal al unei acțiuni
în justiție, având ca și cauză fapte delictuale prin care sau produs daune
mediului înconjurător, constă în solicitarea de despăgubiri, titularul acțiunii

438
Autorul citat în nota de subsol precedentă, apreciază că traducerea din limba engelză în limba română a
tezei a doua a literei b) a alineatului 3 conține o eroare, astfel încât, interpretarea corectă, în opinia sa, a
textului mentionat ar trebui să se facă în sensul că ”reclamantul își poate întemeia cererea pe legea respectivei
instanțe numai dacă restrângerea concurenței pe care se întemeiază acțiunea împotriva fiecăruia dintre pârâți
afectează de asemenea în mod direct și substanțial piața statului membru al instanței respective”(p.511-512).
439
În conformitate cu cele cuprinse în continutul punctului 24 din preambulul Regulamentului Roma II, ”prin
noțiunea de pagubă adusă mediului ar trebui să se înțeleagă schimbarea negativă a unei resurse naturale, cum
ar fi apa, areul sau solul, deteriorarea unei funcții îndeplinite de acea resursă în beneficiul unei alte resurse
naturale sau al publicului, sau deteriorarea variabilității între organismele vii”.

405
poate opta între cele două categorii de legi, în raport cu interesele sale
legitime.
Doctrina este de părere că, în astfel de ipoteze, însă, nu se poate vorbi,
cu deplin temei, de aplicarea normei conflictuale lex voluntatis ci mai
degrabă avem de a face cu o lex loci delicti commissi volitivă 440.
Într-adevăr, lex voluntatis, în cazul raporturilor juridice bilaterale,
prespune acordul de voință a ambelor părți. Or, în categoria de situații pe
care o examinăm, nu se poate vorbi de convenție de alegere a legii
aplicabile ci doar de un drept de opțiune între două categorii de legi,
deopotrivă aplicabile. De altfel, autorul citat, arată că, bazându-se pe
jurisprudența Curtii Europene de Justiție, în fapt, sunt destul de numeroase
situațiile în care părțile raporturilor necontractuale având ca izvor daune
aduse mediului convin, în virtutea libertății de alegere reglementată de art. 14
din Regulament, să aleagă o anumită lege aplicabilă, cazuri în care, alegerea
făcută prevalează aplicării prevederilor art. 7( a se vedea aprecierile de la
pagina 516).
3.2.4. Norme conflictuale privind determinarea legii aplicabile faptelor
de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală.
Potrivit celor menționate la punctul 26 din preambulul Regulamentului
Roma II, în înțelesul acestui act normtativ european prin drepturi de
proprietate intelectuală ar trebui să înțelegem o serie de drepturi de
proprietate incorporală, de tipul drepturilor de autor( spre exemplu,
drepturile reglementate de Legea nr. 8/1996 privind drepturile și autor și
drepturile conexe, n.n) drepturi conexe, dreptul sui generis la protecția
bazelor de date și drepturile de proprietate industrială( dreptul asupra
inventiilor și inovațiilor, drepturile asupra mărcilor de tot felul, drepturile
asupra firmelor și emblemelor întreprinderilor, etc).
În raport cu astfel de considerente, trebuie să știm că sfera
noțiunii(institutiei) drepturilor de proprietate intelectuală este cea delimitată

440
A se vedea, pentru o astfel de opinie, D.Al Sitaru, op. cit., ediția 2013,p. 514

406
de legea aplicabilă unor raporturi necontractuale izvorâte din încâlcarea unor
astfel de drepturi, lege care va fi determinată potrivit normelor conflictuale
stabilite de art. 8 din Regulament. Cu alte cuvinte, legea fiecărei țări, stabilită
ca fiind aplicabilă, va stabili, în concret, care sunt drepturile de proprietate
intelectuală și care este conținutul acestora.
În concret, textul art. 8 este structurat în trei alineate, fiecare dintre
acestea instituind câte o regulă conflictuală precisă.
Prima regulă este cea evocată în alineatul 1 potrivit căruia, ”legea
aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din încălcarea unui drept
de proprietate intelectuală este legea țării pentru care se solicită protecție 441”.
Acest enunț, consacră ideea că esențială în această ipoteză este legea
statului în care s-a solicitat înregistrarea și/sau (doar) protejarea unui anumit
drept de proprietate intelectuală, acea lege stabilind condițiile și limitele
protecției pe care trebuie să o ofere titularilor unor astfel de drepturi
subiective.
Așa după cum subliniază literatura de specialitate, acestor tipuri de
raporturi le ”este aplicabilă lex loci protecționis, care constituie un principiu
universal recunoscut în materie, el fiind expresia, pe planul dreptului
internațional privat , a principiului de drept material al teritorialității protecției
drepturilor de proprietate intelectuală. Lex loci protecționis se aplică fără
discriminare, deoarece Regulamentul nu distinge, atât în cazul drepturilor de
proprietate intelectuală supuse înregistrării (cum sunt brevetele și mărcile),
cât și a celor neînregistrate, cum este dreptul de autor”. 442
În situația în care titularul unui drept de proprietate intelectuală a
solicitat și obținut protecția acestuia în mai multe țări acesta va putea să
acționeze în fiecare dintre ele, prin cereri separate sau printr-o cerere unică,

441
Punctul de legătură cel mai relevant pentru astfel de raporturi de drept international privat este țara/statul
pentru care se solicită protecție juridică pentru un anunmit tip de drept de proprietate intelectuală.
442
D.Al.Sitaru, op.cit, ediția 2013, p. 711.

407
adresată doar uneia dintre instanțele competente, caz în care acea instanță
va aplica legea fiecăreia dintre țările pentru care s- cerut protecție 443.
Cea de-a doua regulă, este instituită de alineatul al doilea, alineat care
are în vedere ipoteza în care protecția unui anumit drept de proprietate
intelectuală s-a cerut și obținut la nivel comunitar- așa numita protecție
unitară la nivelul UE444. În astfel de situații, legea aplicabilă- în lipsa altor
reglementări comunitare derogatorii de la această regulă- va fi legea țării
unde s-a produs încălcarea (lex loci delicti commissi).
După cum se poate observa, în astfel de ipoteze, punctul de legătură
cel mai relevant nu este locul producerii prejudiciului sau țara pentru care s-
a cerut protecția ci țara unde a fost săvărșită încălcarea acelui drept.
Doctrina445 atrage atenția asupra împrejurării că norma conflictuală
prevăzută de art. 8, alin.2 se poate aplica doar când se ivesc conflicte de legi
între subiecții de drept aparținând unor state membre(conflicte
intracomunitare). Pentru situația în care un conflict de legi privitor la
raporturi necontractuale născute din încălcarea drepturilor de proprietate
intelectuală se va produce între legislația unui stat membru și aceea a unui
stat extracomunitar, vor fi aplicabile prevederile art. 8 alin.1(legea țări pentru
care s-a cerut protecția).
Cea de a treia regulă este aceea instituită de alineatul 3, conform
căruia ” nu se poate deroga de la legea aplicabilă în conformitate cu
prezentul articol printr-un acord încheiat în temeiul articolului 14”.Așa fiind,
trebuie să reținem că în această materie, ca și în alte materii în care există
interese publice deosebite, părțile (subiectele) raporturilor juridice delictuale
nu pot face aplicarea normei conflictuale lex voluntatis.

443
Idem, p.712
444
Doctrina enumeră câteva din astfel de drepturi de proprietate intelectuală care au reglementări
comunitare(regulamente) și cu privire la care se asigură protecție la nivel comunitar( drepturile comunitare
asupra soiurilor de plante, drepturile cu privire la desenele și modelele comunitare, drepturile asupra
indicațiilor georgrafice și ale denumirilor de origine ale produselor agricole și alimentare, drepturile asupra
mărcilor comunitare, etc.)
445
Idem, p.714.

408
Cu privire la domeniul legilor aplicabile încălcării drepturilor de
proprietate intelectuală, făcând o aplicare specifică a prevederilor art.15 din
Regulamentul Roma II la acest tip de raporturi juridice, se consideră ca intrâ
în aria de reglementare a acestora următoarele chestiuni : condițiile de fond
și de formă privind existența și exercițiul dreptului a cărui încălcare se
invocă;durata termenelor de protecție și cauzele de exonerare de răspundere
a făptuitorilor ; modalitățile de reparare a prejudiciilor de natură diversă ;
măsurile pe care le poate adopta o instanță de judecată în vederea prevenirii
și încetării faptelor de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală;
caracterul cesibil ori incesibil al drepturilor în cauză; sfera persoanelor care
pot invoca dreptul la protecție juridică a drepturilor de proprietate
intelectuală446.
3.2.5. Norme conflictuale privind răspunderea pentru acțiuni sindicale.
Cu privire la înțelesul conceptului de acțiune sindicală, obiect al
reglementării de către Regulamentul Roma II, punctele 27 și 28 din preambul
conțin idei lămuritoare și relevante.
Legiuitorul european, în reglementarea acestei chestiuni de drept
internațional privat a plecat de la constatarea că conceptul exact de ”acțiune
sindicală”, cum ar fi grevele salariaților ori ale patronilor este diferit- ca și
conținut - de la un stat la altul iar reglementările interne ale fiecăruia sunt
diferite. Așa fiind, s-a considerat că este necesar și util, în vederea
uniformizării reglementărilor în materie, să se opteze pentru norma
conflictuală vizând aplicarea legii țării în care se recurge la acțiunea
sindicală, în acest mod protejându-se drepturile și obligațiile lucrătorilor și
ale angajatorilor(punctul 27 din preambul).
Această soluție normativă nu poate și nu aduce nici o atingere
reglementărilor naționale ale fiecărui stat membru cu privire la drepturile la
acțiuni sindicale și nici statutului sindicatelor și/sau al organizațiilor

446
A se vedea, pentru o astfel de prezentare, D.Al. Sitaru, op.cit, p. 716-717

409
reprezentative ale lucrătorilor, astfel cum aceste acte juridice sunt
reglementate de legile naționale(punctul 28 din preambul)
Legiuitorul european prin prevederile art. 9 din Regulament a instituit o
regulă conflictuală uniformă pentru soluționarea conflictelor de legi între
tările membre, regulă care nu este altceva decât o aplicație specifică a
regulii de drept comun lex loci delictii commissi.
Ipoteza avută în vedere de art. 9 este aceea a conflictelor de legi
privind obligații necontractuale care se nasc din răspunderea unei persoane
în calitatea sa de lucrător sau angajator (persoană fizică sau juridică) sau din
răspunderea organizațiilor care reprezintă interesele personale ale unor
astfel de categorii de persoane( cum ar fi :sindicatele, organizațiile patronale,
etc) generată de prejudiciile produse de o acțiune sindicală, în curs de
desfășurare sau finalizată.
Dacă, în astfel de situații nu este prezentă ipoteza reglementată de
art.4 alin.2 din Regulament( părțile raportului obligațional necontractual să
aibă reședința obișnuită în aceiași țară la momentul producerii prejudiciului)
legea care va guverna astfel de raporturi necontractuale va fi legea țării în
care va fi sau este întreprinsă acțiunea respectivă.
Secțiunea 3. Normele conflictuale conținute de Regulamentul Roma II,
cu privire la faptele juridice licite (îmbogățirea fără justă cauză, gestiunea de
afaceri/negoțiorum gestio, culpa în contrahendo).
Problematicii conflictuale intracomunitare enunțată în titlul acestei
secțiuni Regulamentul îi consacră doar 4 articole (art. 10-13) și doar două
mențiuni în preambul( punctele 29-30).
O primă constatare care se impune din examinarea conținutului
prevederilor menționate este aceea că legiuitorul comunitar nu a înțeles să
definească toate cele trei categorii de fapte juridice licite, ci doar culpa în
contrahendo, instituție nereglementată în dreptul românesc, aceasta noțiune
fiind utilizată și examinată, în special, de către doctrină. Sub acest aspect,
autorii Regulamentului s-au limitat la a califica cele trei categorii de fapte

410
juridice ca fiind unele licite și la a-și însuși necesitatea elaborării unor norme
speciale pentru soluționarea conflictelor de legi care se pot naște din
producerea unor prejudicii prin producerea unor astfel categorii de fapte.
O a doua constatare este aceea că, Regulamentul nu reglementează, în
mod distinct problematica plății nedatorate, asimilând-o îmbogățirii fără justă
cauză ( a se vedea prevederile art.10 din Regulament).
Absența unor definiții regulamentare a celor două categorii de fapte
ilicite avute în vedere de prevederile art. 10 și 11( îmbogățirea fără justă
cauză și respectiv gestiunea de afaceri/negoțiorum gestio) credem că ar
trebui să se explice prin faptul că legea fiecărei țări membre(chiar și ale
țărilor nemembre) poate acorda înțelesuri diferite fiecăreia dintre acele
noțiuni/instituții.
O altă constatare și observație care se impune este aceea că faptele
juridice licite obiect al reglementărilor articolelor 10-12, dacă au în vedere
drepturi de proprietate intelectuală, în baza prevederilor art. 13 vor face
aplicabile regulile instituite de articolul 8 din Regulament privitoare la faptele
juridice de încălcare a drepturilor de proprietate intelectuală.
3.1. Norme conflictuale privind îmbogățirea fără justă cauză.
Prespunând, din considerente didactice că, prin utilizarea normelor
conflictuale reglementate de Regulamentul Roma II, în materie de fapte
juridice licite s-ar stabili, ca lege aplicabilă, noul Cod civil (lex fori), ar trebui
să constatăm și să reținem că acest act normativ reglementează, mod
distinct, atât îmbogățirea fără just temei (art. 1345-1348) cât și plata
nedatorată(art. 1341-1344)447. Vom constata, însă, că prin comparație, art. 10
alin.1 din Regulament, include în instituția îmbogățirii fără justă cauză și
plata nedatorată, astfel încât ne vedem nevoiți să luam notă de această

447
Nu vom prezenta, cu acest prilej, definițiile legale ori doctrinare ale celor două instituții, întrucât
prespunem că ele sunt bine cunoscute.

411
asimilare normativă și să le analizăm împreună, din punct de vedere al
exigențelor dreptului internațional privat448.
3.1.1. Norme conflictuale privind îmbogățirea fără justă cauză (inclusiv
plata nedatorată).
Articolul 10 din Regulament, reglementează 4 soluții conflictuale, din
care două sunt principale iar celelalte două sunt subsidiare. Fiecare dintre
acele soluții care vor putea fi utilizate pentru rezolvarea optimă a posibilelor
conflicte de legi între sistemele de drept ale statelor membre.
Prima soluție, pe care ar trebui să o considerăm de drept comun, este
aceea reglementată de alineatul 1 al art. 10. Textul acestui alineat are în
vedere două ipoteze: prima în care faptul juridic al îmbogățirii fără justă
cauză are ca izvor un contract încheiat anterior între părțile raportului
juridic necontractual; cea de a doua, are ca izvor un fapt ilicit săvărșit de
către cel imbogățit fără justă cauză.
Condiția specială pe care legiuitorul european o impune pentru a putea
fi invocat un astfel de fapt juridic licit este aceea ca raportul juridic
contractual ori necontractual să fie strâns legat de acel rezultat nedorit:
îmbogățirea fără justă cauză. Dacă sunt îndeplinite acele cerințe,
Regulamentul indică ca lege aplicabilă, legea care reglementează raportul
juridic din care s-a născut îmbogățirea, făcând trimitere, implicit, la normele
sale privitoare la stabilirea legii aplicabile faptelor juridice ilicite și/sau
categoriilor de contracte care intră sub incidența Regulamentului. Despre
această soluție conflictuală doctrina s-a pronunțat în sensul că ”rațiunea
reglementării este asigurarea unei soluții conflictuale unitare pentru
îmbogățirea fără justă cauză(inclusiv plata nedatorată) și pentru raportul
juridic la care îmbogățirea(plata nedatorată) se referă” 449

448
S-a afirmat, cu drept temei, că ”asimilarea soluțiilor conflictuale aplicabile îmbogățirii fără justă cauză și
plății nedatorate este justificată prin similitudinile de fond existente între cele două instituții juridice, situație
reținută în mod tradițional și in literatura de specialitate și în practica arbitrală pentru comerțul internațional”
(D.Al Sitaru, op.cit, ediția 2013, p.521).
449
D.Al.Sitaru, op.cit, ediția 2013, p. 518

412
Cea de a doua soluție (subsidiară) poate fi utilizată în ipoteza în care,
chiar dacă condițiile reglementate de alineatul 1 sunt îndeplinite, legea
aplicabilă faptului juridic avut în vedere nu poate fi determinată și dacă
părțile raportului juridic contractual ori necontractual au reședința obișnuită
în aceiași țară, la momentul producerii îmbogățirii fără justă cauză. În astfel
de situații, legea aplicabilă va fi legea țării în care se află reședința obișnuită
a părților acelor raporturi- lex domicilii communis ( a a se vedea prevederile
alineatului 2).
Cea de a treia soluție subsidiară, este reglementată de alineatul 3 și
are în vedere aplicarea legii țării în care s-a produs prejudiciul generat de
îmbogățirea fără justă cauză. O astfel de soluție va putea fi utilizată, însă,
numai dacă primele două soluții nu pot da rezultate adică, nu pot permite
determinarea legii aplicabile, utilizând criteriile reglementate de alineatele 1
și 2.
Cea de a patra soluție, pe care, totuși, poate că ar trebui să o
considerăm a fi una principală și nu subsidiară, este aceea oferită de
prevederile alineatului 4 al art.10. Această soluție are în vedere aplicarea
legii țării cu care raportul juridic contractual sau necontractual, generator al
îmbogățirii fără justă cauză, are legăturile în mod vădit cele mai strânse.O
astfel de concluzie poate rezulta clar din luarea în considerare și din
examinarea tuturor circumstanțelor referitoare la un raport juridic contractual
ori necontractual care poate genera un astfel de conflict de legi
intracomunitare. Despre această soluție conflictuală s-a afirmat că ”norma
conflictuală din alineatul la care ne referim actionează ca o ”clauză de
salvare”(ecape clause), care are rolul de a corecta situațiile vădit injuste care
ar putea să apară prin aplicarea mecanică a oricăreia din soluțiile
precedente”450

450
Idem, p.521

413
În opinia noastră, soluția conflictuală reglementată de alineatul 4, va
putea fi aplicată, cu prioritate, chiar și dacă sunt prezente toate cerințele
impuse de ipoteza alineatului 1.
Referitor la domeniile care trebuie să fie cuprinse în aria de
reglementare a legii aplicabile îmbogățirii fără justă cauză, inclusiv plății
nedatorate se apreciază că acestea ar fi: cerințele care trebuie îndeplinite
pentru introducerea unei acțiuni în restituirea valorii cu care s-a însărăcit
creditorul și s-a îmbogățit debitorul ori, după caz, a sumei plătite în mod
nedatorat; consecințele îmbogățirii fără cauză respectiv ale plății nedatorate;
chestiunile vizând executarea, transmiterea și stingerea obligațiilor de
restituire; prescripția dreptului la acțiunea în restituire 451.
3.1.2.Normele conflictuale privind gestiunea de afaceri(negoțiorum
gestio).
Gestiunii de afaceri, desemnată de către art. 11 din Regulament sub
expresia latină ”negoțiorum gestio”452, acest act normativ comunitar, îi
consacră un singur articol( articolul 11) cu 4 alineate, conținând ipoteze și
soluții cvasi-identice cu cele ale art. 10.
Fără a ne mai opri asupra fiecăreia din soluțiile conflictuale oferite de
articolul 11 cu cele 4 alineate ale sale, ne vom mărgini la a le enunța și a face
doar unele scurte comentarii.
Soluția principală și primordială, în ordinea reglementării adoptate de
către autorii Regulamentului, este aceea instituită de alineatul 1: aplicarea
legii care reglementează raportul contractual ori necontractual care este
strâns legat de obligația debitorului gestiunii de afaceri(geratului, în
accepțiunea Codului civil român) de a-l despăgubi pe creditorul acelei
obligații(gerantul).

451
Idem, p.542
452
Referitor la această expresie formulată în limba latină, în literatura de specialitate s-a arătat că. „noțiuna
latinească de negoțiorum gestio constituie o terminologie de salvare, în condițiile în care instituția poartă
denumiri diferite în sistemele de drept ale statelor membre care o reglementează, iar altele nu o
cunosc”( D.Al.Sitaru, op.cit, ediția 2013, p.524 ).

414
A doua categorie de soluții, reglementată de alineatul 2 este, ca și în
cazul reglementat de art. 10, una subsidiară și are în vedere imposibilitatea
stabilirii legii aplicabile utilizând norma conflictuală instituită de alineatul 1:
legea țării comune reședinței obișnuite a părților raporturilor necontractuale
izvorâte din gestiunea de afaceri.
Cea de a trei categorie de soluții este prevăzută de alineatul 3, și
aceasta fiind una subsidiară, utilizabilă atunc când nu sunt utilizabile primele
două categorii: legea țării în care are loc gestiunea de afaceri(lex loci
gestionis). Dar, ce ar trebui să înțelegem prin locul unde are loc gestiunea de
afaceri? Doctrina a formulat un răspuns acestei întrebări în sensul că ”prin
locul gestiunii de afaceri se înțelege locul unde s-a produs (exercitat) faptul
gestiunii de afaceri, adică unde gerantul efectuează acțiunea licită care face
obiectul gestiunii”453. Autorul citat a mai remarcat- în aceiași pagină- faptul că
raționamentul, (fundamentul) conflictual care a stat la baza soluției comune
reglementate de art. 10, alin.3 și 11 alin.3, deși este comun categoriilor de
fapte juridice licite examinate până aici, totuși ” între soluții conflictuale din
art. 10 alin.3 și art. 11, alin.3 există o deosebire de concepție juridică în
sensul că, dacă potrivit celui dintâi îmbogățirea se plasează în sfera
debitorului, adică acolo unde se produce faptul generator al obligației de
restituire, așa cum am arătat, gestiunea de afaceri se localizează acolo unde
s-a produs, adică în sfera creditorului, care cere a fi remunerat pentru actul
util făcut în folosul geratului.Ca atare, soluția conflictuală de la gestiunea de
afaceri se apropie de cea din art. 4 alin.(1), unde faptul ilicit se localizează la
locul producerii prejudiciului, adică în sfera creditorului( a victimei
delictului, care cere dezdăunare).......”.
Ultima soluție, dar nu cea mai puțin importantă și utilă( soluție pe care
noi o considerăm principală și chiar primordială, la fel ca cea prevăzută de
art. 10 alin.4) este cea instituită de alineatul 4: aplicarea legii cu care raportul
juridic necontractual izvorât din gestiunea de afaceri are, în mod vădit,

453
Idem, p.523.

415
legăturile cele mai strânse, prin raportare la categoriile de țări avute în
vedere de prevederile alineatelor 1-3.
3.1.3 Norme conflictuale privind soluționarea conflictelor de legi
generate de raporturile necontractuale având ca și izvor juridic culpa în
contrahendo.
Întrucât acest concept/instituție nu este unul reglementat de legislația
română, este necesar să-i stabilim conținutul. Pentru aceasta sunt relevante
mențiunile conținute de punctul 30 din preambul dar și, într-o oarecare
măsură, textul art. 12 alin.1 din Regulament.
Punctul 30 din preambul conține precizarea că, ”în sensul prezentului
regulament, culpa in contrahendo este un concept a autonom care nu ar
trebui interpretat în mod necesar în sensul legislației naționale. Acesta ar
trebui să includă nerespectarea obligației de informare și întreruperea
negocierilor contractuale. Art. 12 include numai obligațiile necontractuale
care au legătură directă cu înțelegerile la care se ajunge înainte de semnarea
unui contract. Aceasta înseamnă prin urmare că, dacă o persoană este
vătămată corporal în timpul negocierii unui contract, ar trebui să fie
aplicabile dispozițiile art. 4 sau alte dispoziții relevante ale prezentului
regulament ”.
Deși textul citat este destul de amplu și detaliat, totuși, nu pare a fi
suficient de clar, dacă nu–l raportăm și interpretăm în corelațite cu
prevederile alinetului 1 al art. 12. Acest alineat are în vedere doar obligațiile
necontractuale care ”decurg din înțelegerile la care se ajunge înainte de
semnarea acelui contract, indiferent dacă acel contract a fost efectiv semnat
sau nu......”.Așadar, în concepția noastră, bazată pe interpretarea literală și
logică a enunțurilor citate, obligațiile necontractuale izvorâte din culpa in
contrahendo, în înțelesul și reglementarea Regulamentului, ar trebui să fie
acele obligații care au ca izvor juridic atitudini care sunt situate la confluența
dintre faptele juridice ilicite și actele juridice (contractele). Ele sunt generate

416
de nerespectarea cu vinovăție a înțelegerilor precontractuale 454. În treacât fie
spus, în materia dreptului concurenței neloiale, întreruperea nejustificată a
negocierilor precontractuale, spre exemplu, poate fi considerată o faptă de
concurență neloială care poate declanșa răspunderea delictuală a
persoanelor responsabile de astfel de fapte.
Literatura de de specialitate s-a pronunțat, însă, în sensul că ”în
realitate, art. 12 se referă la obligațiile necontractuale care izvorăsc din fapte
precontractuale, și anume din încălcarea îndatoririlor pe care orice parte,
angajată în negocieri pentru încheierea unui contract, le are, de regulă în
temeiul legii sau a bunei credințe, în vederea încheierii valabile a
contractului”455.
Dacă afirmația conținută de textul mai sus citat este întemeiată doar pe
sensul și scopul prevederilor Regulamentului Roma II, având în vedere că
obligația de informare precum și cea de a acționa cu bună -credință, în cele
mai multe sisteme de drept, sunt obligații legale, ar însemna că, faptul licit
numit culpa in contrahendo, ar avea, totuși, semnificația și fizionomia unui
fapt juridic ilicit(delictual).
Autorul citat a oferit ca exemplu de culpă în contrahendo, încălcarea
obligației de informare pe care o are un vânzător față de cumpărător de a-i
aduce la cunoștința unele informații despre bunurile care ar urma să facă
obiectul material al vânzării, informații în lipsa cărora i s-ar putea produce
unele prejudicii.
Prima și principala regulă conflictuală pe care o instituie alineatul 1 al
art. 12 este aplicarea legii contractului încheiat ori legea aplicabilă
contractului care ar fi trebuit să se încheie, dacă negocierile s-ar fi finalizat
cu un acord contractual. Această lege se va aplica, indiferent de împrejurarea
dacă contractul dorit de părți se va încheia sau nu, sub condiția, însă, ca
454
Despre înțelesul expresiei ”înțelegerile la care se ajunge” doctrina relevantă s- a exprimat în sensul că
aceasta ”constituie o traducere improprie, deoarece poate induce concluzia greșită că reglementarea s-ar referi
la acorduri de voință ale părților acorduri anterioare încheierii unui contract. În varianta originală este folosit
termenul dealings , care înseamnă relații comerciale”( D. Al Sitaru, op.cit., 525)
455
Idem.