Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental
Área
Comentarios al artículo 13 de la Ley General del Ambiente
de la política exterior en materia ambiental
II
Parte
(Concepto de Gestión Ambiental)
Ficha Técnica
Autor : Pierre Foy Valencia*
Título : Comentarios al artículo 13 de la Ley General
del Ambiente de la política exterior en
materia ambiental
(Concepto de Gestión Ambiental) - Parte II
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 104 - Junio
2017
Sumario
2. Fuentes formales
Continuamos con los comentarios acerca
de los lineamientos de la política exterior
en materia ambiental de la Ley General
del Ambiente.
b) La generación de decisiones
multilaterales para la adecuada
implementación de los mecanis-
mos identificados en los acuer-
dos internacionales ambientales
ratificados por el Perú
La multilateralidad (abarca la bilaterali-
dad), en materia ambiental, se despliega
mediante diversos escenarios; por ejem-
plo, el andino, el amazónico de América
del Sur, de la cuenca del Pacífico, entre
otros. No hay que olvidar la tendencia o
relevancia de las cláusulas ambientales en
los Tratados de Libre Comercio (TLC). En
ese sentido, el imperativo de una auténtica
y expresa política y diplomacia ambiental
* Doctor en Derecho. Máster en Derecho Ambiental. Profesor
asociado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Docente en Derecho Ambiental y temas conexos en la PUCP,
Universidad de Lima, Universidad Nacional Agraria, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Centro de Altos Estudios Na-
cionales, Academia de la Magistratura, entre otras instituciones.
Asesor y consultor en derecho ambiental. Autor de múltiples
trabajos en su especialidad. Promotor de la naciente especialidad
en Derecho y Animales. Investigador del Instituto de Ciencias
de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables (INTE-PUCP)
y del Instituto de Investigación Científica (IDIC, Universidad de
Lima). Socio del Estudio Foy & Guevara, Valdez SAC. Correo
electrónico: <pfoy@pucp.edu.pe>.
XIII
Ordenamiento Territorial
y Gestión Ambiental
–para lo cual ciertamente no basta lo sig-
nado en el presente artículo–se convierte
en un objetivo nacional de primer orden.
De tiempo atrás pululan ciertos estereotipos
(¿postverdades?) en torno a la trama inter-
nacional que igualmente involucra lo am-
biental, como es el caso de aludir a los países
del norte frente a los del sur. Mención que
carece de sustento, pues sino cómo explica-
mos los casos de Nueva Zelanda, Australia
y de alguna manera Sudáfrica, bajo esta
percepción. En realidad, los alineamientos
no necesariamente son de orden geográfico,
sino que suelen más bien ser temáticos sobre
la base de intereses de diversos órdenes,
incluyendo los geopolíticos.
Sin embargo, se debe guardar las espe-
ranzas de una mayor multilateralidad y
búsqueda de consensos en perspectiva glo-
bal. En el caso de la experiencia peruana,
de la denominada COP 20 sobre Cambio
Climático, refiere Pulgar Vidal lo siguiente:
Negociaciones, liderazgo y multila-
teralismo (…) Durante el 2015, y de la
mano con Francia, se encaminó el texto de
negociación hacia el Acuerdo de París, siendo
la primera vez que dos países trabajaban
articuladamente para impulsar el proceso.
Con ello quedó reafirmada la importancia
del multilateralismo, de conformidad con
los principios y disposiciones de la Conven-
ción Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático. Además, la presencia y el
liderazgo peruano, como país articulador y de
consenso multilateral en los grandes temas de
la agenda internacional, logró consolidarse1.
c) El respeto a la soberanía de
los estados sobre sus respecti-
vos territorios para conservar,
administrar, poner en valor y
aprovechar sosteniblemente sus
propios recursos naturales y el
patrimonio cultural asociado,
1 Pulgar Vidal, Manuel, COP20: el Espíritu de Lima que movilizó
un acuerdo climático global. Lima MINAM, 2016.
Actualidad Gubernamental
XIII
Informes Especiales
así como para definir sus niveles
de protección ambiental y las
medidas más apropiadas para
asegurar la efectiva aplicación
de su legislación ambiental
• La soberanía en el marco de los pro-
cesos transfronterizos
El principio de soberanía constituye uno
de los pilares de la regulación de los esta-
dos modernos (Gómez-Robledo Verduzco,
1980). La Resolución N.° 1803 (XVII) de
la Asamblea General, de 14 de diciembre
de 1962, titulada “Soberanía permanente
sobre los recursos naturales” reconoce
1. El derecho de los pueblos y de las naciones
a la soberanía permanente sobre sus riquezas
y recursos naturales debe ejercerse en interés
del desarrollo nacional y del bienestar del
pueblo del respectivo Estado. Sin embargo
también considera la importancia de la
cooperación: “Deseando que las Naciones
Unidas examinen más a fondo el problema
de la soberanía permanente sobre los re-
cursos naturales con ánimo de cooperación
internacional en la esfera del desarrollo
económico, sobre todo del de los países en
vías de desarrollo.
El principio de soberanía ha sido afirma-
do en la Declaración de Río (Principio
2) como en la de Estocolmo (Principio
21) con un texto exactamente similar2.
Asimismo, en todos los instrumentos in-
ternacionales ambientales es reformada y
consagrada; por ejemplo, en el Convenio
sobre Diversidad Biológica, señala en su
Preámbulo Considerando 3.° “Reafir-
mando que los Estados tienen derechos
soberanos sobre sus propios recursos
biológicos” o en al artículo reproducido
a continuación:
2 De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los prin-
cipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias
políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar
por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo
su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o
de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
N° 104 - Junio 2017 XIII 1
XIII Informes Especiales
Artículo 3. Principio:
De conformidad con la Carta de las Nacio-
nes Unidas y con los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de explotar sus propios recursos en
aplicación de su propia política ambiental y
la obligación de asegurar que las actividades
que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción
o bajo su control no perjudiquen al medio
de otros Estados o de zonas situadas fuera
de toda jurisdicción nacional.
Desde el punto de vista político, la cues-
tión de los recursos naturales compartidos
–por ejemplo en el caso de las cuencas
transfronterizas– conllevan un desafío
enorme toda vez que su gestión
tiene consecuencias para la soberanía y el
territorio de diferentes Estados (…) Asimis-
mo, la vigencia de la soberanía nacional se
refleja claramente en la gestión de cuencas
hidrográficas compartidas en donde toda-
vía queda mucho por hacer en temas de
cooperación y gestión conjunta acorde con
los principios del desarrollo sostenible, del
enfoque ecosistémico y de una gobernanza
efectiva del agua” (Aguilar-Iza, 2000: 3).
Los espacios compartidos, así como los
recursos naturales y el patrimonio cultural
asociado, plantean muchos desafíos jurídi-
cos y políticos que pueden ser enfocados
en sentido no siempre negativo sino todo
lo contrario. Es el caso de las experiencias
de áreas naturales protegidas o espacios
de conservación bifronterizos o multifron-
terizos a efectos de propiciar la paz entre
estados en tensión o conflicto.
Áreas protegidas transfronterizas
para paz y cooperación
Antecedentes
Existen mundialmente muchos ejemplos
de interacción y cooperación duradera
entre dos o más áreas protegidas adjuntas
que se encuentran divididas por fronteras
internacionales o subnacionales. Desde
hace mucho tiempo, se reconoce que
dichas áreas tienen un valor simbólico
para una cooperación pacífica entre las
naciones, así como beneficios prácticos
para gestiones coordinadas o combinadas.
Ya en 1932, el Waterton–Glacier Inter-
national Peace Park fue nominado para
celebrar la larga historia de paz y amistad
entre el Canadá y los Estados Unidos, y
para enfatizar los lazos naturales y cultu-
rales. Recientemente, varias iniciativas han
explorado el potencial para desarrollar
dichos enlaces: no solamente a través de
áreas protegidas transfronterizas (TBPAs),
algunas de las cuales pueden ser adminis-
tradas como una unidad singular por los
países o jurisdicciones que se encuentran
involucradas, pero también situaciones
donde la gestión de recursos naturales
transfronterizos no incluye áreas protegidas
(Griffin, 1999). Esta publicación considera
la situación específica donde hay –o puede
haber– cooperación transfronteriza que
incluya áreas protegidas y donde tanto la
conservación como la cooperación pacífica
son objetivos importantes. También cubre
los procesos que conducen al desarrollo
de las TBPAs y al concepto de Parques
para la Paz.
Desde 1977, IUCN promueve la inicia-
tiva de Parques para la Paz, como un
XIII 2 Actualidad Gubernamental
instrumento para realzar la cooperación
regional para la conservación de la biodi-
versidad, la prevención de conflictos, las
resoluciones y conflictos y el desarrollo
regional sostenible. Este trabajo ha sido
emprendido en sociedad entre la Comi-
sión Mundial de Áreas Protegidas (WCPA)
de IUCN, el Programa de Áreas Protegidas
(PPA), su Comisión de Ley Ambiental
(CEL), y la Fundación de Parques para la
Paz (Sudáfrica). Los conceptos y principios
de orientación han sido desarrollados a
través de varios eventos que incluyen:
• La Conferencia Internacional de IUCN
sobre Áreas Protegidas Transfronterizas
como un Vehículo para Cooperación
Internacional (Cape Town, Sudáfrica
1997);
• El Simposio Internacional de Parques
para la Paz (Bormio, Italia, 1998), y
• Un seguimiento de la reunión de
Parques para la Paz: Promoviendo
una Sociedad Mundial (Gland, Suiza,
2000).
(IUCN) Unión Internacional para la Con-
servación de la Naturaleza 2001
ÁREAS PROTEGIDAS TRANSFRONTERIZAS
PARA PAZ Y COOPERACIÓN, p. 4
http://www.tbpa.net/docs/pdfs/TBPA_
GUIDELINES_Spanish.pdf
d) La consolidación del reconoci-
miento internacional del Perú
como país de origen y centro de
diversidad genética
No hay que olvidar que el Perú es uno
de los denominados centros de origen
de especies (Centros Vavilov). El célebre
genetista ruso Vavilov planteó ocho cen-
tros de origen de plantas cultivadas, que
constituían el núcleo de la agricultura
en el mundo: i) China; ii) India, región
Indo-Malaya; iii) Asia Central, incluyendo
Pakistán, Punjab, Kashmir, Afganistán y
Turkestán; iv) Cercano Oriente; v) Medi-
terráneo; vi) Etiopía; vii) Sur de México y
Centroamérica; viii) Sudamérica (Ecuador,
Perú, Bolivia, Chile, Brasil-Paraguay).
Las reflexiones del extinto Antonio Brack,
primer ministro del Ambiente en el Perú,
ayudan a explicarnos este inciso.
Biodiversidad: firmeza necesaria3
Antonio Brack
El Perú es un país de extraordinaria varie-
dad de recursos vivos y ecosistemas, que
hoy se conocen como diversidad biológica
o biodiversidad, y por esto está entre los
países megadiversos del planeta, y entre
estos ocupa uno de los cinco primeros
sitiales. La diversidad de recursos gené-
ticos también es un logro de los grupos
humanos, que durante un proceso de, al
menos, diez mil años han domesticado
plantas nativas, las han seleccionado y
adaptado a los pisos ecológicos, y han
domesticado especies de la fauna.
El Perú posee una alta diversidad genética
por ser uno de los centros mundiales de
origen de la agricultura y la ganadería, y,
en consecuencia, es uno de los centros
más importantes de recursos genéticos de
plantas y animales. Los recursos genéticos
presentes en el país son de importancia
estratégica para el mundo moderno y el
3 Recuperado de <http://aeg.pucp.edu.pe/boletinaeg/articulosin-
teres/articulos93_brack.htm>.
N° 104 - Junio 2017
Perú, en este aspecto, juega y puede jugar
un rol decisivo de importancia global. La
biodiversidad del Perú incluye 395 espe-
cies de reptiles, 403 de anfibios, dos mil
de peces, y cuatro mil de mariposas, entre
otras muchas especies de aves, y otros
animales. También es uno de los países
más importantes en recursos genéticos
de plantas de usos conocidos, que suman
unas 4,500 especies.
Posee 182 especies de plantas nativas
domésticas, con centenares y hasta miles
de variedades, de las que 174 son de
origen andino, amazónico y costeño y
7 de origen americano, y que fueron
introducidas hace siglos. Además posee
las formas silvestres de esas plantas. Por
ejemplo, en el territorio peruano existen
cerca de 85 especies de papas silvestres y
15 de tomates.
Es el primer país en variedades de papa
(9 especies domesticadas y unas 3,000
variedades), de ajíes (5 especies domes-
ticadas y decenas de variedades), de maíz
(36 ecotipos), también muchas variedades
de granos, tubérculos y raíces andinas. Es
el mayor centro de diversidad genética de
algodón de América del Sur, centro de
origen del algodón peruano (Gossypium
barbadense), que es un insumo de mate-
rial genético imprescindible para el me-
joramiento de los algodones cultivados,
como el Pyma y el Tangüis.(…)
e) La promoción de estrategias y
acciones internacionales que
aseguren un adecuado acceso
a los recursos genéticos y a los
conocimientos tradicionales, res-
petando el procedimiento del
consentimiento fundamentado
previo y autorización de uso;
las disposiciones legales sobre
patentabilidad de productos re-
lacionados a su uso, en especial
en lo que respecta al certificado
de origen y de legal procedencia;
y, asegurando la distribución
equitativa de los beneficios
Comentar los derivados y explicitaciones
a los alcances de este inciso sería muy
extenso. Sin embargo, sintetizaremos
precisando algunas definiciones:
• Promoción de estrategias y accio-
nes internacionales
Esto se encuadra en lo que se denomina
diplomacia ambiental o biodiplomacia, que
conforman referentes que encontramos por
ejemplo en la Política Nacional del Ambien-
te o en la Estrategia Nacional de la Diversi-
dad Biológica D. S. N.° 009-2014-MINAM:
OE6. Fortalecer la cooperación y par-
ticipación de todos los sectores de la
población para la gobernanza de la
diversidad biológica.
Metas para incrementar la contribu-
ción de la biodiversidad al desarrollo
nacional al 2021
Meta 13. Al 2021 se ha fortalecido la
gobernanza descentralizada de la diversidad
biológica bajo un enfoque participativo,
intercultural, de género y de inclusión social,
en articulación con los niveles de gobierno
nacional, regional y local, en el marco de los
tratados internacionales.

• Acceso a los recursos genéticos
La Decisión N.° 391 Régimen Común
sobre Acceso a los Recursos Genéticos
define Acceso como la “obtención y
utilización de los recursos genéticos conser-
vados en condiciones ex situ e in situ, de
sus productos derivados o, de ser el caso,
de sus componentes intangibles, con fines
de investigación, prospección biológica,
conservación, aplicación industrial o apro-
vechamiento comercial, entre otros”.
El Protocolo de Nagoya al cual nos refe-
riremos más adelante, en su artículo 7,
prescribe: “[d]e conformidad con las leyes
nacionales, cada Parte adoptará medidas,
según proceda, con miras a asegurar
que se acceda a los conocimientos tra-
dicionales asociados a recursos genéticos
que están en posesión de comunidades
indígenas y locales con el consentimiento
fundamentado previo o la aprobación y
participación de dichas comunidades indí-
genas y locales, y que se hayan establecido
condiciones mutuamente acordadas”.
• Conocimientos tradicionales
Dicho concepto se corresponde con la de-
finición de la Ley N.º 27811 (Régimen de
protección de los conocimientos colectivos
de los pueblos indígenas vinculados a los re-
cursos biológicos) que señala en su artículo
2: b) Conocimiento colectivo.- “Conocimiento
acumulado y transgeneracional desarrollado
por los pueblos y comunidades indígenas res-
pecto a las propiedades, usos y características
de la diversidad biológica. El componente
intangible contemplado en la Decisión 391 de
la Comisión del Acuerdo de Cartagena incluye
este tipo de conocimiento colectivo”.
Al respecto conforme al “Manual Práctico
para Acceder a los Recursos Genéticos y
Usar los Conocimientos Tradicionales de
los Pueblos Indígenas en el Perú”4, la
protección de los conocimientos tradicio-
nales en el Perú de los pueblos indígenas
“asociados a la biodiversidad se encuentran
protegidos en el Perú mediante disposicio-
nes positivas (Ley N.° 27811) y mediante
la protección defensiva (Decisión N.° 486
de la CAN y la Ley N.° 29316). También se
encuentran protegidos mediante las acciones
que realiza la Comisión Nacional contra la
Biopiratería (creada por Ley N.° 27811)”.
• Consentimiento fundamentado
previo
Según la mencionada Ley N.º 27811, artí-
culo 2: c) Consentimiento informado previo.-
“Autorización otorgada, dentro del marco
del presente régimen de protección, por la
organización representativa de los pueblos
indígenas poseedores de un conocimiento
colectivo, de conformidad con las normas
por ellos reconocidas, para la realización de
determinada actividad que implique acce-
der y utilizar dicho conocimiento colectivo,
previo suministro de suficiente información
relativa a los propósitos, riesgos o impli-
cancias de dicha actividad, incluyendo los
4 Recuperado de <http://www.biopirateria.gob.pe/Manual.pdf>.
Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental
eventuales usos del conocimiento y, de ser
el caso, el valor del mismo”.
• Autorización de uso
Cabría traer a colación el artículo 26 de
la Decisión N.° 486 del Régimen Común
sobre Propiedad Industrial:
Artículo 26.- La solicitud para obtener
una patente de invención se presentará
ante la oficina nacional competente y
deberá contener lo siguiente:
h) De ser el caso, la copia del contrato de ac-
ceso, cuando los productos o procedimientos
cuya patente se solicita han sido obtenidos o
desarrollados a partir de recursos genéticos
o de sus productos derivados de los que
cualquiera de los Países Miembros es país
de origen:
i) De ser el caso, la copia del documento
que acredite la licencia o autorización de
uso de los conocimientos tradicionales de
las comunidades indígenas, afroamericanas
o locales de los Países Miembros, cuando
los productos o procedimientos cuya
protección se solicita han sido obtenidos
a partir de dichos conocimientos de los
que cualquiera de los Países Miembros es
país de origen, de acuerdo a lo establecido
en la Decisión 391 y sus modificaciones y
reglamentaciones vigentes.
• Patentabilidad de productos rela-
cionados a recursos genéticos
Conforme al mencionado manual:
4. La tramitación de patentes de in-
vención que “usan” recursos genéticos
o conocimientos tradicionales
Las personas o instituciones que pre-
tendan patentar una invención que se
deriva de manera directa o indirecta
de componentes de la biodiversidad
obtenidos del Perú o alguno de los países
de la CAN, o que se han servido de conoci-
mientos tradicionales o colectivos asociados
a dichos componentes en alguna de sus
fases de desarrollo, deben presentar ante
la Dirección de Invenciones y Nuevas Tec-
nologías de INDECOPI los documentos que
acreditan el cumplimiento de la legislación
de acceso y de protección de conocimiento
tradicionales.
Específicamente, en estos supuestos,
deben presentar copia del Contrato de
Acceso a los recursos genéticos (u otro
instrumento similar) o de la Licencia de
Uso de Conocimientos Colectivos como
condición para el procesamiento de su
solicitud de patente.
• Certificado de origen y de legal
procedencia
El referido Protocolo de Nagoya en su
artículo 17. Vigilancia de la utilización de
recursos genéticos, al respecto regula5:
(…)
2. Un permiso o su equivalente emitido
conforme al párrafo  3  e) del artículo  6 y
dado a conocer en el Centro de Intercambio
de Información sobre Acceso y Participación
en los Beneficios constituirá un certificado de
cumplimiento reconocido internacionalmente
3. Un certificado de cumplimiento reconocido
5 Véase, al respecto, Delgado Gutiérrez, Dino, Acceso a recursos
genéticos en áreas naturales protegidas. Lima: SPDA, 2014, p. 58.
Actualidad Gubernamental
XIII
internacionalmente servirá como prueba de
que se ha accedido al recurso que cubre
conforme al consentimiento fundamentado
previo y de que se han convenido condicio-
nes mutuamente acordadas, conforme a lo
requerido por la legislación o los requisitos
reglamentarios nacionales sobre acceso y
participación en los beneficios de la Parte
que otorga el consentimiento fundamentado
previo.
4. El certificado de cumplimiento reconoci-
do internacionalmente incluirá la siguiente
información como mínimo, cuando no sea
confidencial: (a) Autoridad emisora; (b) Fecha
de emisión; (c) El proveedor; (d) Identificador
exclusivo del certificado; (e) La persona o
entidad a la que se otorgó el consentimiento
fundamentado previo; (f) Asunto o recursos
genéticos cubiertos por el certificado; (g)
Confirmación de que se han establecido
condiciones mutuamente acordadas; (h)
Confirmación de que se obtuvo el consenti-
miento fundamentado previo; y (i) Utilización
comercial y/o de índole no comercial.
• Distribución equitativa de los be-
neficios
Este componente tiene su origen en los
objetivos del Convenio sobre la Diversi-
dad Biológica. Ahora bien, de acuerdo al
Protocolo de Nagoya, sobre acceso a los
recursos genéticos y participación justa y
equitativa en los beneficios que se deri-
ven de su utilización al convenio sobre la
diversidad biológica, derivado de dicho
convenio (artículo 19, inciso 3), se pres-
cribe, en su artículo 5. Participación justa
y equitativa en los beneficios, lo siguiente:
1. De conformidad con el artículo 15, pá-
rrafos  3 y 7, del Convenio, los beneficios
que se deriven de la utilización de recursos
genéticos, así como las aplicaciones y comer-
cialización subsiguientes, se compartirán de
manera justa y equitativa con la Parte que
aporta dichos recursos que sea el país de
origen de dichos recursos o una Parte que
haya adquirido los recursos genéticos de con-
formidad con el Convenio. Esa participación
se llevará a cabo en condiciones mutuamente
acordadas.
2. Cada Parte adoptará medidas legislativas,
administrativas o de política, según proceda,
con miras a asegurar que los beneficios que
se deriven de la utilización de recursos gené-
ticos que están en posesión de comunidades
indígenas y locales, de conformidad con las
leyes nacionales respecto a los derechos es-
tablecidos de dichas comunidades indígenas
y locales sobre estos recursos genéticos, se
compartan de manera justa y equitativa con
las comunidades en cuestión, sobre la base de
condiciones mutuamente acordadas.
3. A fin de aplicar el párrafo 1 supra, cada
Parte adoptará medidas legislativas, adminis-
trativas o de política, según proceda.
4. Los beneficios pueden incluir beneficios
monetarios y no monetarios, incluidos pero
sin limitarse a aquellos indicados en el anexo.
5. Cada Parte adoptará medidas legislativas,
administrativas o de política, según proceda,
para asegurar que los beneficios que se
deriven de la utilización de conocimientos
tradicionales asociados a recursos genéticos
se compartan de manera justa y equitativa
con las comunidades indígenas y locales
poseedoras de dichos conocimientos. Esa
participación se llevará a cabo en condiciones
mutuamente acordadas.
Continuará en la siguiente edición.
N° 104 - Junio 2017 XIII 3
XIII Informes Especiales
El particular caso ambiental. La subsanación de la infracción
administrativa como eximente de responsabilidad, Partel
a propósito del Decreto Legislativo N.° 1272 fina
Ficha Técnica
Autor: Hernán Alfonso Arana Ñique*
Título : El particular caso ambiental. La subsanación
de la infracción administrativa como eximen-
te de responsabilidad, a propósito del Decreto
Legislativo N.° 1272 - Parte final
Fuente : Actualidad Gubernamental, N.º 104 - Junio
2017
Sumario
5. El nuevo Reglamento de Supervisión del
OEFA
6. A manera de conclusión
En la primera parte del presente artículo1,
se analizó la subsanación en el ámbito del
derecho administrativo sancionador, con
especial énfasis en aquella que se presen-
ta en un procedimiento administrativo
sancionador ambiental, lo que implica
–en virtud de lo señalado en el Decreto
Legislativo N.° 1272– la eximencia de
responsabilidad y, por ende, el archiva-
miento del procedimiento.
En la parte final del mismo, se desarrolla
y analiza el mecanismo establecido por
el nuevo Reglamento de Supervisión del
OEFA, el cual tiene por finalidad definir y
dotar de contenido, lo que debe enten-
derse como subsanación voluntaria en el
marco de un procedimiento administrati-
vo sancionador ambiental.
Asimismo, se hace referencia a una dife-
rencia conceptual que parece no haber
sido entendida del todo: la subsanación
de la conducta infractora y la corrección
de la misma.
5. El nuevo Reglamento de Su-
pervisión del OEFA
Como se mencionó en la primera parte,
el 3 de febrero del 2017 se publicó en el
diario oficial El Peruano el nuevo Regla-
mento de Supervisión del OEFA, aprobado
por Resolución de Consejo Directivo N.°
005-2017-OEFA/CD. De acuerdo a la
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación
en Derecho Administrativo de la UNMSM. Se ha desempeñado
como especialista legal de la Coordinación General de Proyectos
Normativos e Investigación Jurídica y del Tribunal de Fiscalización
Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA).
El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin invo-
lucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad.
1 Publicado en Actualidad Gubernamental, N.° 103, mayo del
2017.
XIII 4 Actualidad Gubernamental
Exposición de Motivos del Reglamento
de Supervisión, la exigencia del cumpli-
miento de las obligaciones ambientales
busca asegurar tanto la prevención de
riesgos y daños ambientales, así como la
recuperación del ambiente y sus compo-
nentes. En el primer caso, puede bastar
que el administrado adecúe su conducta a
la obligación y, con ello, elimine el riesgo;
mientras que en el segundo supuesto, es
necesario que este realice acciones para
que sea posible la rehabilitación, restau-
ración, reparación, entre otras2.
Para lograr tal fin, deben preverse meca-
nismos que promuevan la subsanación
de conductas infractoras, siendo uno
de ellos el eximir de responsabilidad al
administrado. En consecuencia, teniendo
como punto de partida las condiciones es-
tablecidas en el literal f) del numeral 1 del
artículo 255 del Texto Único Ordenado de
la Ley del Procedimiento Administrativo
General (en adelante, LPAG) –desarrolla-
das en el acápite 3 de la primera parte del
presente artículo3– se establecen criterios
que permiten determinar aquellas condi-
ciones (concurrentes) bajo las cuales las
conductas infractoras son susceptibles de
ser subsanadas4.
5.1. Que la infracción sea subsanable
El carácter subsanable de la conducta
infractora depende exclusivamente de la
naturaleza de la infracción, al respecto,
el Tribunal de Fiscalización Ambiental, en
alguno de sus pronunciamientos5, ha de-
terminado que cierto tipo de infracciones,
dada su naturaleza per se dañina o riesgosa
para el ambiente, es insubsanable. Así,
por ejemplo, en el caso de exceder los
Límites Máximos Permisibles (LMP)6, se
2 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de
Supervisión del OEFA, p. 12. Recuperado de <http://www.oefa.
gob.pe/wp-content/uploads/2017/02/RES-005-2017-OEFA-CD-
EXPOSICIONMOTIVOS.pdf> (Consulta: 17 de abril del 2017).
3 (i) Que la subsanación sea voluntaria;
(ii) que se produzca antes del inicio del procedimiento adminis-
trativo sancionador; y,
(iii) que los medios probatorios presentados sean fehacientes.
4 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de
Supervisión del OEFA, p. 10. Recupeado de <http://www.oefa.
gob.pe/wp-content/uploads/2017/02/RES-005-2017-OEFA-CD-
EXPOSICIONMOTIVOS.pdf> (Consulta: 17 de abril del 2017).
5 Resoluciones N.os 039-2016-OEFA/TFA-SEM; 042-2016-OEFA/
TFA-SEM; 020-2017-OEFA/TFA-SME; entre otras.
6 El numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N.° 28611 establece
que el LMP es la medida de la concentración o grado de ele-
mentos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos
que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida
causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y
al ambiente.
Asimismo, los LMP son instrumentos de gestión ambiental de
tipo control, que fijan la concentración máxima (valores límite)
de los parámetros contenidos en las emisiones y efluentes que
pueden —legalmente— ser descargados o emitidos a los cuerpos
receptores (agua, aire y suelo). Dichos LMP han sido adoptados
por el Estado como instrumentos de gestión ambiental para
N° 104 - Junio 2017
considera que se ha ocasionado un daño
al ambiente ya sea potencial o real. En ese
sentido, las acciones posteriores al incum-
plimiento, adoptadas por el administrado
a efectos de no exceder el LMP, no revierte
la conducta infractora en cuestión.
Ahora bien, en cuanto a la determinación
de ciertas conductas infractoras como
insubsanables, han surgido algunos cues-
tionamientos por parte de estudiosos del
derecho ambiental, llegando incluso a se-
ñalarse que el Reglamento de Supervisión
contradice la LPAG; toda vez que “esta-
blecer condiciones sobre qué infraccio-
nes ambientales son subsanables, (…)
impide a las empresas aprovechar por
completo la flexibilización de la LPAG.”
y que “en lugar de seguir la línea de la
LPAG, el OEFA establece [en su nuevo
reglamento de supervisión] que prime-
ro debe evaluar mediante una fórmula
si la infracción es subsanable o no”7.
Sobre el particular, considero que al efec-
tuar dichas afirmaciones no se ha tenido
en cuenta la naturaleza de la subsanación
a nivel administrativo ni lo que ella impli-
ca, sobre todo, en el ámbito del derecho
administrativo ambiental.
Efectivamente, como se desarrolló en
la primera parte del presente artículo,
la subsanación como eximente de res-
ponsabilidad administrativa en el marco
de un procedimiento administrativo
sancionador se produce cuando acciones
voluntarias desplegadas por un adminis-
trado revierten las conductas infractoras
que este haya cometido, además de sus
correlativos efectos.
Es decir, subsanar implica reparar o re-
mediar un defecto o resarcir un daño ya
ocasionado a la administración o a un
tercero, debiéndose contemplar no solo
la regresión o la cesación de la acción
indebida, sino también la remediación
del daño ocasionado y la desaparición
de las consecuencias (efectos) de la
infracción8.
controlar la concentración de las sustancias contenidas en las
emisiones y efluentes que son descargadas o emitidas al agua,
aire o suelo, a fin de preservar la salud de las personas y el am-
biente. Siendo ello así, los administrados deben cumplir con los
LMP, no solo por estar regulados normativamente, sino también
porque a través de dicho cumplimiento, evitarán la generación
impactos negativos a dichos bienes jurídicos protegidos, es decir,
causar daño a la salud de las personas y al ambiente.
7 “OEFA: ¿subsanación condicionada?”, publicado en Semana
Económica, el 21 de abril del 2017. Recuperado de <http://
semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/medio-
ambiente/224550-oefa-subsanacion-condicionada/#> (Con-
sultado el 23 de mayo del 2017).
8 En este sentido, Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
Ley del Procedimiento Administrativo General, 10.a ed.,
Lima: Gaceta Jurídica, 2014, pp. 809 y 810.
 Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental XIII
Por tanto, si existe una conducta infractora, cuyos efectos son De acuerdo al artículo 15 del mencionado reglamento, los in-
imposibles de revertir9, no podría considerarse como subsanada cumplimientos leves y trascendentes involucran, respectivamente,
por más que el administrado haya desplegado acciones para lo siguiente:
corregir dicha conducta.
Incumplimientos leves Incumplimiento trascendentes
En este punto, es pertinente señalar que esta equivocación entre
lo que debe considerarse como subsanación de la conducta Son aquellos que involucran: Son aquellos que involucran:
i) Daño potencial a la flora y fauna, i) Daño potencial a la flora y
infractora y lo que debe entenderse como corrección de o a la vida o salud de las perso- fauna, o a la vida o salud de
la misma, no es privativa de los administrados, pues de la nas, siempre y cuando impliquen las personas, siempre y cuando
revisión de algunas resoluciones de sanción –emitidas tanto en riesgo leve; o, impliquen en riesgo significativo
por la primera instancia administrativa como por el Tribunal ii) se trate del incumplimiento de o moderado;
de Fiscalización Ambiental10– se desprende cierta confusión una obligación de carácter for- ii) daño real a la flora y fauna;
mal u otra que no cause daño o iii) daño real a la vida o la salud de
entre ambos conceptos. Esto se debe a que, por un lado, no perjuicio las personas;
se tiene en cuenta que de darse la subsanación de la conducta Si el administrado acredita la sub- iv) incumplimiento de una obliga-
(cumpliendo con los filtros desarrollados en el presente artículo) sanación del incumplimiento leve ción de carácter formal que cause
no cabe sino el archivo del procedimiento; mientras que en la detectado antes del inicio del pro- daño o perjuicio.
consecuencia sí se produce únicamente la corrección de dicha cedimiento administrativo sancio- Si el administrado acredita la ejecu-
nador, se dispondrá el archivo del ción de acciones que conadyuven a
conducta –mas no la de sus efectos–, sería el no dictado de expediente de supervisión en este la rehabilitación, restauración, repa-
una medida correctiva por innecesaria. Así, por ejemplo, si un extremo. ración, entre otras, será considerada
administrado despliega acciones con la finalidad de subsanar Cuando se trate de incumplimiento como un factor atenuante en la
una conducta infractora sin considerar los efectos irrogados leve que solo resulte relevante en graduación de la sanción o imponer
por la misma, por no ser posible ello, no cabría imponer una función de la oportunidad de su en el procedimiento administrativo,
cumplimiento, la autoridad que sancionador, teniendo en cuenta la
medida correctiva, dado que dicho administrado ya desplegó corresponda puede considerar el oportunidad en la que se acredite.
acciones a fin de corregir su conducta infractora. Empero, al tiempo transcurrido entre la fecha
no haberse mitigado los efectos de dicha conducta, no nos de la conducta y la fecha del in-
encontraríamos frente a una subsanación, por lo que sería forme de supervisión o la fecha en
pasible de sanción11. que este se remita a la Autoridad
Instructora para disponer el archivo
Asimismo, cabe manifestar que la subsanación no enerva la del expediente en este extremo, por
comisión de la infracción administrativa misma por cuanto esta única vez.
no desaparece o queda afectada, sino que a partir de ella se Elaboración propia.
evalúa si corresponde o no eximir de responsabilidad al admi-
nistrado infractor. Asimismo, se menciona que para la determinación del nivel de
riesgo ocasionado se aplicará la “Metodología para la estimación
Todo lo señalado va en línea con lo establecido en la misma
del riesgo ambiental que genera el incumplimiento de las obli-
LPAG12, a partir de lo cual se desarrollan las condiciones para con-
gaciones fiscalizables”, la cual se encuentra prevista en el Anexo
siderar una conducta infractora subsanable, teniendo en cuenta
4 del Reglamento de Supervisión.
su naturaleza y la particularidad del bien jurídico protegido por
el derecho ambiental. Lo indicado no podría –ni debería– ser De acuerdo a dicha metodología, el nivel de riesgo es establecido
tratado por la LPAG, considerando su carácter general. de acuerdo a la siguiente fórmula:

5.2. Que no se haya generado riesgo o daño al ambiente

o a la salud de las personas Riesgo Probabilidad Consecuencia
El artículo 14 del Reglamento de Supervisión establece que
cuando el administrado presente información a fin de que se Entorno
dé por subsanada su conducta, se procede a calificar y clasificar humano
los incumplimientos en leves o trascendentes, siendo que si el
incumplimiento no generó daño o produjo solo un riesgo leve, Entorno
este se considera leve y, por ende, subsanable. natural

De otro lado, si el incumplimiento produjo un riesgo moderado

o significativo, se considera trascendente, por lo cual no es sus-
ceptible de subsanación.
9 Como, por ejemplo, en el caso de exceder los LMP; en el caso de que algún administrado haya
implementado un componente no previsto en un instrumento de gestión ambiental, el cual en su
construcción no tomó en consideración las medidas de conservación y protección ambientales que
todo instrumento exige, o en el caso de no haber presentado reportes de monitoreo a lo cual se
encontraba obligado en determinado periodo.
10 Al respecto, véase —entre otras— la Resolución N.° 045-2017-OEFA/TFA-SME, considerandos 96
al 108 y voto discrepante
11 Si bien es cierto, por definición, a través de la imposición de una medida correctiva se busca revertir,
corregir o disminuir en lo posible el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir
en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas (artículo 28 del Reglamento de
Medidas Administrativas del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N.° 007-2015-
OEFA/CD). Existen conductas cuya naturaleza impide que puedan revertirse los efectos causados,
tal como se explica en el pie de página 9.
12 Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado
por Decreto Supremo N.° 006-2017-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo
del 2017
Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
(…)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como
constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos
a que se refiere el inciso 3) del artículo 235.
Cabe señalar que la probabilidad de la ocurrencia del peligro
o amenaza que comprometa el entorno humano y el entorno
natural como consecuencia del incumplimiento de una obligación
fiscalizable, se expresa en la frecuencia con la que podría generar-
se el riesgo en función a la actividad que realiza el administrado.
De otro lado, la estimación de la consecuencia se realiza en fun-
ción a la posible afectación al entorno humano o entorno natural.
En caso el riesgo se presente tanto en el entorno humano como
en el natural, se selecciona el de mayor valor, a fin de obtener
una estimación de la consecuencia que responda a la realidad
que amerita atención inmediata.
5.3. Que no se haya iniciado un procedimiento adminis-
trativo sancionador
La subsanación debe producirse antes de la notificación con la
imputación de cargos, en concordancia con lo establecido por
la LPAG.
Cabe recordar que lo señalado no implica que la presentación de
medios probatorios que acrediten la subsanación tengan que pre-

Actualidad Gubernamental N° 104 - Junio 2017 XIII 5

XIII Informes Especiales
sentarse antes del inicio del procedimien-
to, pues por la dificultad de obtención de
dichas pruebas, su presentación podría
aplazarse hasta —incluso— después de
iniciado el procedimiento. En esta misma
línea, toda vez que existe la posibilidad
de que se detecten nuevos efectos de
la conducta infractora —adicionales a
los conocidos antes del inicio del proce-
dimiento—, es sumamente importante
que las autoridades intervinientes en un
proceso administrativo sancionador pue-
dan evaluar todo lo concerniente a la
subsanación13.
En suma, de acuerdo al mecanismo esta-
blecido por el Reglamento de Supervisión
del OEFA —en el marco de lo dispuesto
por la LPAG—, existen una serie de filtros,
los cuales a medida que van siendo supe-
rados por las acciones del administrado
destinadas a subsanar la conducta infrac-
tora determinan o no si dicha conducta
ha sido subsanada.
Así, una vez determinada la comisión de
una conducta infractora, cabe pregun-
tarse:  ¿el administrado acreditó la sub-
sanación de la conducta infractora antes
del inicio del procedimiento, con medios
probatorios fehacientes y de manera
voluntaria? (primer filtro), previo análisis
de la naturaleza de la conducta infractora. 
En el marco del literal f) del artículo 255
del TUO de la LPAG, si la respuesta es no,
se continúa con la tramitación normal
del procedimiento administrativo sancio-
nador; esto es, no hay subsanación. Si la
respuesta es sí, se pasa a la siguiente pre-
gunta: ¿ante qué tipo de daño estamos?
(segundo filtro). Esta pregunta tiene dos
posibles respuestas: daño real o daño
potencial14.
Si la respuesta es daño real, estamos
ante un incumplimiento trascendente,
con lo cual no hay subsanación. Pero,
si la respuesta es daño potencial, cabe
preguntarse: ¿qué nivel de riesgo genera
este daño potencial? (tercer filtro).
13 Podría darse el caso, por ejemplo, que la autoridad de supervisión
o la misma autoridad decisora consideren como subsanada
determinada conducta infractora –lo cual en el momento de
su evaluación implicaba la atenuación de la sanción y no la
eximencia de responsabilidad, por lo que no impedía el inicio o
continuación del procedimiento administrativo sancionador– sin
que se hayan evaluado ciertos efectos de la conducta que por
su naturaleza o complejidad de detección no hubieran podido
ser previstos de no mediar un procedimiento administrativo
sancionador.
14 El daño potencial es la puesta en peligro, el riesgo o amenaza
de daño real al bien jurídico protegido (la salud y vida de las
personas, así como de la flora y fauna). Dicho concepto se con-
dice con el principio de prevención, el cual establece como un
objetivo prioritario de la gestión ambiental evitar la degradación
del ambiente. Por otro lado, el daño real es la lesión, detrimento,
pérdida, impacto negativo, perjuicio, menoscabo, alteración,
afectación o daño concreto al bien jurídico protegido.
Es pertinente señalar que dicha distinción ha sido ampliamente
criticada, toda vez que se confunden los conceptos de daño y
riesgo, a partir de una errada determinación de lo antijurídico,
confirmado por la evidente contradicción que significa imponer
una sanción por un daño ambiental, pero no exigir la reparación.
Al respecto, véase: de la Puente Brunke, Gonzalo y Víctor David
Vargas Tacuri, “Análisis crítico del régimen de responsabilidad
de la Ley General del Ambiente” en Revista de Derecho Admi-
nistrativo del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP N.°
15, Lima: 2015, pp. 99 y 100.
XIII 6 Actualidad Gubernamental
Para dar respuesta a esta última pregun-
ta, es necesario aplicar la metodología
contenida en el nuevo Reglamento de
Supervisión, la cual puede arrojar tres
niveles de riesgo: leve, moderado o signifi-
cativo. El primer tipo de riesgo implica un
incumplimiento leve y, por ende, sí cabe
1.er filtro: ¿el admi- Se continúa con el procedimiento, no hay
nistrado acreditó la No subsanación
subsanación de la
coducta infractora
antes del inicio del
procedimiento, con 2.o filtro: ¿ante qué tipo de
Sí
medios probatorios
fehacientes y de
manera voluntaria?
Daño
real
Incumplimiento trascendente,
no hay subsanación
Elaboración propia.
6. A manera de conclusión
En principio, debo señalar que considero
adecuado el establecimiento de la sub-
sanación de la conducta infractora como
eximente de responsabilidad administrati-
va, en el sentido que dicha medida genera
incentivos en los administrados, quienes a
fin de evitar encontrarse inmersos en un
procedimiento administrativo sancionador
—y todo lo que ello implica— desplega-
rán acciones a fin de subsanar su conducta
infractora y los efectos que ella hubiere
causado al ambiente.
Asimismo, si de costos se trata, no debe
pasarse por alto la onerosidad que repre-
senta un procedimiento administrativo
sancionador para la administración pú-
blica15; ello sumado a que las infracciones
por naturaleza subsanables —desde la
perspectiva ambiental— son aquellas que
no ocasionan daño ni generan un riesgo
moderado o trascendente, genera que
los recursos de la administración sean
eficientemente utilizados, destinándose
a perseguir y sancionar infracciones, cuyo
15 Al respecto, véase el Decreto Supremo N.° 064-2010-PCM,
que aprueba la Metodología de determinación de costos de los
procedimientos administrativos y servicios prestados en exclu-
sividad comprendidos en los Textos Únicos de Procedimientos
Administrativos de las Entidades Públicas, en cumplimiento del
numeral 44.6 del artículo 44 de la Ley N.° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
N° 104 - Junio 2017
la subsanación, mientras que los riesgos
moderados o significativos implican un
incumplimiento trascendente respecto del
cual no cabe la subsanación.
El mencionado sistema de filtros puede
apreciarse en el siguiente flujograma:
daño estamos?
Daño
potencial
3.er filtro: ¿qué nivel de
riesgo genera?
Leve Moderno Significativo
Incumplimiento Incumplimiento
leve, sí hay trascendente, no hay
subsanación subsanación
impacto al ambiente es intolerable en un
Estado de derecho.
No obstante ello, es importante señalar
algunas circunstancias que deben ser
mejoradas o aclaradas. Así, por ejemplo, si
bien la Única Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento de Supervi-
sión establece que dicho reglamento se
aplica a las supervisiones efectuadas con
anterioridad a su vigencia, lo cual implica
que tanto la primera instancia como el
Tribunal de Fiscalización Ambiental pue-
dan aplicarlo, toda vez que la Dirección
de Supervisión al culminar la supervisión
no tendría más intervención que efectuar
respecto de ella, sería conveniente que
se establezca expresamente que dicho
reglamento es aplicable por todos los
estamentos involucrados en un procedi-
miento administrativo sancionador am-
biental a fin de evitar controversias. Ello
reviste suma importancia, pues como se
ha señalado en el pie de página 16, existe
la posibilidad de que se detecten nuevos
efectos de la conducta infractora —adi-
cionales a los conocidos antes del inicio
del procedimiento—, por lo que se torna
necesario que la autoridad sancionadora,
incluso la última instancia administrativa,
puedan evaluar todo lo concerniente a
la subsanación valiéndose para ello del
reglamento en mención.