Derecho Penal

Parte General1

Características del Derecho Penal

1. – Carácter Público
En Derecho Público, las normas de dicho orden son eminentemente
irrenunciables e inmodificables
El carácter público del Derecho penal se manifiesta en un doble sentido. En primer
lugar, sólo el legislador (y por tanto el Estado) es el facultado para consagrar el carácter
delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien la ejecuta, lo que viene a
explicar la irrenunciabilidad e inmodificabilidad de sus normas. En segundo lugar, es público
porque la función de realizarlo pertenece exclusivamente a órganos del poder público
(tribunales, instituciones penitenciarias, etc.)

a) Relación con principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

b) Relación con Prohibición de justicia penal de propia mano.

2. - Carácter secundario o subsidiario

Las pena solo debe emplearse cuando el ataque al bien jurídico no puede sancionarse
de manera apropiada acudiendo a los medios con los que disponen las otras ramas del
ordenamiento jurídico. Básicamente cuando las sanciones administrativas o civiles son
insuficientes, entonces el Estado debe acudir al Derecho penal.

El Derecho Penal debe ser la Última Ratio para reprimir los delitos.
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El presente trabajo está construido tomando como base distintos apuntes, manuales y
tratados de Derecho penal y se encuentra dirigido exclusivamente a los estudiantes de la
parte general de la asignatura. En ningún momento intenta constituirse en un estudio
profundo ni detallado de los temas que se exigen en el programa de ella, sino sólo en una
guía que iluminará tenuemente los pasos de sus cursando en el oscuro camino del Derecho
penal. De este modo, resulta imprescindible que los estudiantes profundicen sus contenidos y
atiendan a las explicaciones de clases. Además, sobre algunos puntos que no han merecido
demasiado debate, se realiza una remisión a los manuales de los profesores CURY Y

POLITOFF.
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3. - Carácter fragmentario.

El Derecho penal no castiga todas ilicitudes que se cometen. El mundo de la ilicitud,

es un paño inmenso, y por la característica de ser la última razón, el Derecho penal sanciona
ciertas ilicitudes que se constituyen en ataques intolerables en contra de bienes jurídicos cuya
subsistencia es capital para la preservación de la convivencia pacífica, como matar a un
semejante, despojar la propiedad o la posesión a otro con violencia, etc.

4. – Carácter personalísimo

El Derecho penal es personalísimo en dos sentidos. En primer lugar, ello significa que
la pena o medida de seguridad sólo pueden imponerse al que ha participado en el hecho
punible, y no deben afectar a terceros, cualquiera sea el género de relaciones que tengan con
él (matrimoniales, parentales, hereditarias, etc.) En segundo lugar, que es también en ese
sujeto en quien deben ejecutarse, quien debe sufrir sus efectos (no se cumple condena por
representación).

4.1) Excepciones

a) Las penas pecuniarias (art. 93 Nº 1). Los herederos deben cumplirlas aunque el
condenado hubiere fallecido. ¿Es justo que los herederos carguen con los errores de sus
antepasados?

b) El caso de las personas jurídicas. Éste será una excepción según la teoría que se adopte
en cuanto a la naturaleza de ellas.

Si se adopta la postura sostenida en su tiempo por SAVIGNY (teoría de la ficción),

mediante la cual la persona jurídica sólo es un ente ficticio al que el Derecho le atribuye
personalidad por razones prácticas, deberá concluirse que no son capaces de cometer delitos
y menos de sufrir un castigo por ellos, pues, sin voluntad no hay nada que se pueda
reprochar, de tal forma que sólo ha de perseguirse y castigarse a las personas naturales que
hubieren intervenido en el acto punible. Ésta es la postura que se adopta en la legislación
chilena (art. 58 del Código procesal penal).

En cambio, si se adoptara la postura defendida por GIERKE, mediante la cual se

considera que la persona jurídica es, como el hombre, una entidad con sustancia y voluntad

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propia, distinta de la de sus integrantes, deberá concluirse que sí son capaces de cometer
delitos y de ser castigados por ellos.

Actualmente el debate se encuentra más relacionado con aspectos político criminales

que con ámbitos puramente dogmáticos. Así, quienes abogan por la responsabilidad de las
personas jurídicas, enfatizan el enorme incremento de cierto tipo de delincuencia (económica,
ecológica, fiscal, etc.), protagonizada por grandes corporaciones. Por su parte, quienes se
oponen a la persecución penal de los entes colectivos subrayan que el tipo de sanciones
aplicables sólo pueden ser las pecuniarias y la disolución. Las primeras, dentro de límites
razonables, pueden imponerse administrativamente, sin que sea necesario forzar la
naturaleza de las cosas para atribuirles el carácter de una pena fiscal. La disolución,
entretanto, puede provocar grandes perjuicios a terceros inocentes, quebrantándose por
tanto el principio de la personalidad de la pena.

Existe eso sí una real excepción en la legislación chilena y la encontramos en el D.L

211 de 1973, la ley antimonopolios, al consagrar la posibilidad de imponer a las personas
jurídicas la pena de disolución. (Esta última excepción el profesor no la considera así)

5.- De acto y no de actor

Como bien señala el profesor CURY, un Derecho penal es de actos cuando lo que en él
se castiga son las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las características
personales de éste. Así, se castiga el homicidio, la violación, etc.

Por su parte, sostiene que estaremos frente a un Derecho penal de autor, cuando lo
que se castiga son características personales o modos de vida del autor, prescindiendo, en
parte, de los hechos por él cometidos. Así, se configuran tipos de hechores tales como los
homicidas, violadores, los delincuentes peligrosos, etc.
Mientras el primero goza de objetividad, el segundo de subjetividad.

Ambos aspectos deben ser tratados con sumo cuidado a la hora de tipificar delitos,
pues si bien es cierto no es lo mismo matar por hambre que por dinero, no es menos cierto
que los sistemas que han utilizado un Derecho penal de autor han terminado por condenar
opiniones simplemente divergentes con las del propio sistema. Como bien señala CURY, ¡A fin
de cuentas, las personalidades desagradables son incómodas, pero constituyen también una
advertencia!

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 En nuestra legislación, prima la idea de tener un Derecho penal de actos y no de actor.
Sin embargo, existen algunas normas que sí se detienen, a veces positivamente y otras no
tanto, en la personalidad de los sujetos que intervienen en la conducta delictiva.

Así, por ejemplo, ocurre con la agravante de reincidencia (¿Es justo castigar por un
delito cuya pena ya se cumplió? ¿no se trata en definitiva de castigar a un sujeto
“peligroso”…?) o con las atenuantes de irreprochable conducta anterior.
En definitiva en nuestra legislación se castigan los hechos punibles en la
medida que los mismos han sido cometidos por acción o por omisión.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

1.- Denominación

Tradicionalmente es aceptada la denominación “Derecho penal” para referirse a la

asignatura de nuestro estudio, no obstante, éste tampoco ha sido un tema exento de debate
en la doctrina penal nacional o comparada.

En efecto, antiguamente, era preferible la denominación “Derecho criminal”,

en atención fundamentalmente de su generalidad, que no excluye ninguna de las
consecuencias que pudieren derivarse del delito (pena y medida de seguridad).

En este sentido, para otros, más correcta era aquélla que lo identificaba como un
“Derecho de las consecuencias jurídico-penales”.

Sin embargo, ninguna de ambas denominaciones ha sido realmente aceptada: la

primera, por no comprender aquellas situaciones reguladas por dicha rama del Derecho que
no revisten, en rigor, las características de “crimen” (como el asesinato ejecutado por un loco
o demente), la segunda, por no significar un cambio de fondo, constituyéndose solamente en
un abultamiento innecesario del lenguaje.

Es por esto, y por algunas razones de orden histórico (como por ejemplo el hecho de
que antiguamente los códigos penales no contaban con las medidas de seguridad como una
consecuencia jurídica del delito), que la doctrina ha optado por mantener la denominación
“Derecho penal”.

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2.- Derecho penal y control social. El Derecho penal sustantivo, el Derecho penal adjetivo y el
Derecho de ejecución de penas

Como bien señala el profesor español MUÑOZ CONDE hablar de Derecho penal, de una
forma u otra, es hablar de violencia. La mayoría de los casos de los que se ocupa el Derecho
penal son hechos tremendamente violentos. Violaciones, homicidios, secuestros, robos con
violencia, son “pan de cada día” en los Tribunales de Justicia de cualquier país del mundo.
Pero las cárceles, los manicomios y las suspensiones o inhabilitaciones de derechos, son
también hechos violentos que se supone vienen a solucionar los problemas de violencia
anteriormente enunciados. Tan violento es secuestrar a una persona como encerrarla en una
cárcel por un periodo de tiempo más o menos prolongado.

La violencia está presente en todo ámbito de nuestra Sociedad y es practicada por

todos: por los delincuentes y por los que los definen y sancionan, por los pobres y por los
ricos, por el individuo y por el Estado.

El Derecho penal, de esta forma, es también violencia; pero no toda violencia es

Derecho penal. Lo que caracteriza al Derecho penal en este ámbito, es que se trata de un
mecanismo de control social que tiende a la protección de la Sociedad y de sus componentes.

En la Sociedad, existen variados sistemas de control social. Encontramos, a modo de

ejemplo, los colegios, las instituciones, las universidades, todos los cuales nos entregan
diariamente mensajes directos o indirectos que fijan una determinada orientación de nuestro
qué hacer. Así, nos señalan, que si le pegamos a un compañero de curso seremos castigados
con no salir a recreo, que si copiamos en la prueba tendremos un 0 de nota, que si fumamos
marihuana fracasaremos en la vida, etc.

La diferencia que encuentra el Derecho penal, en ese sentido, radica en que se trata
de un sistema de control social absolutamente formalizado, donde no se da espacio a la
espontaneidad o a la creatividad de la reacción penal. Previamente al hecho que reviste
caracteres de delito, existe un tribunal llamado a juzgarlo, una ley que establece que la
conducta es efectivamente un delito y otra ley que establece expresamente cuál es el castigo
que se debe imponer al ejecutor del hecho respectivo.

De esta manera, norma, sanción y proceso, son los conceptos fundamentales de

todas las formas de control social. En el Derecho penal también están presentes, pero, como
es lógico, dadas las particularidades de esta forma de control, revisten unas características

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propias que dan lugar a disciplinas jurídicas separadas (Derecho penal y Derecho procesal
penal).

Pues bien, el estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las
sanciones aplicables a las mismas constituye el Derecho penal material o simplemente
Derecho penal. Se tratan, en este aspecto, todos los elementos de fondo que configuran esta
disciplina jurídica.

Para una exposición ordenada y sistemática de este instrumento de control

social se distingue entre una Parte general y otra denominada Parte especial. En la primera,
se estudian, en primer lugar, los fundamentos generales de la materia: la norma jurídico-
penal, su estructura contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y
límites de vigencia temporal, espacial y personal. Tras ello se estudia la Teoría general del
delito como infracción normativa específicamente penal, con sus elementos integrantes y
formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas. Y,
finalmente, termina la parte general con el estudio de las Consecuencias jurídicas del delito.
En la Parte especial se estudian las particulares infracciones delictivas (homicidio, hurto,
violación, etc.) y las sanciones específicas de cada una de ellas, agrupándolas
sistemáticamente (los Códigos penales responden en gran medida a la misma estructura).

Por su parte, la forma por medio de la cual se constata la comisión de una

infracción normativa penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la
misma constituye el Derecho procesal penal.

Históricamente, ambos derechos formaron un cuerpo único (así suele citarse

como ejemplo el Plan de Código Criminal en España de 1787). Actualmente, se tratan
estudian tales disciplinas de forma separada, tanto en los aspectos civiles como penales, sin
embargo, ¿es correcta tal apreciación? De una parte, se invoca la existencia de principios
válidos para todo el procedimiento judicial y de una teoría unitaria del derecho procesal; de
otra, un poco más moderna, se estima que el Derecho penal sustantivo sólo está
superficialmente separado del procesal, toda vez que es posible encontrar principios y normas
que les son comunes (por ejemplo, principio de inocencia, prohibición de analogía in malam
partem, prohibición de retroactividad de la ley en perjuicio del inculpado; artículo 351 del
Código procesal penal que establece una norma relativa a la aplicación de la pena, etc.).

En nuestra opinión, que en este sentido es adherente a la de MUÑOZ

CONDE, la relación entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal es tan estrecha que no

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pueden concebirse el uno sin el otro. El Derecho procesal penal sirve para la realización del
Derecho penal en la realidad. Sin él, el Derecho penal sería un simple objeto decorativo, sin
eficacia alguna. Pero también el Derecho procesal penal necesita que el Derecho penal le
suministre el objeto que tiene que investigar y las consecuencias sancionatorias que tiene
que imponer.

Desde un punto de vista político criminal también se manifiesta esta

interrelación. En efecto, por más que se tenga un Código penal absolutamente liberal, si no
se cuenta a la vez con un Código procesal penal de la misma calidad, el resultado será la
aplicación de un Derecho penal no liberal. Es por esto que se debe tener sumo cuidado en la
elaboración de dichos códigos, para no causar contradicciones en cuanto a la aplicación de
tales normativas.

En igual sentido, aunque muy discutible, existe aún un tercer ámbito del
Derecho penal: el derecho de ejecución de penas.

Suele discutirse, también, la posición de las reglas jurídicas relativas al inicio,

cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia
de un delito. Para algunos autores, el Derecho penal ejecutivo (o Derecho penitenciario) es
una rama del Derecho administrativo, ya que, una vez dictada la sentencia condenatoria, se
produce el desasimiento del juez, el cual ya no tiene intervención directa en la etapa
concerniente al cumplimiento de la pena. Para otros, en cambio, el Derecho penitenciario
debe ser considerado no como una simple actividad administrativa, pues tal cosa significaría
renunciar a las preguntas sobre la legitimidad y las funciones del Derecho penal.

3.- Derecho penal formal (conducta, pena y/o medida de seguridad) y Derecho penal material
(¿por qué una determinada conducta traerá como consecuencia una pena o una medida de
seguridad?)

a) El Derecho penal formal

En términos formales, el Derecho penal se encuentra compuesto por la suma de todos

los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con
una pena o con una medida de seguridad y corrección. Pena y medida de seguridad son el
punto de referencia común a todos los preceptos jurídico penales, lo que significa que el
Derecho penal en sentido formal es definido por sus sanciones. Si un precepto pertenece al
Derecho penal no es porque regule normativamente la infracción de mandatos o

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prohibiciones (pues eso lo hacen también múltiples preceptos civiles o administrativos), sino
porque esa infracción es sancionada mediante penas o medidas de seguridad (en los
sistemas llamados de doble vía, en contraposición a los sistemas de única vía o monistas, los
cuales sólo conocen penas o medidas).

Para comprender el moderno Derecho penal, entonces, es decisiva la diferencia entre

sus dos consecuencias jurídicas, las cuales, de manera muy concisa, consisten en lo
siguiente: toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el
pasado, mientras que toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del
sujeto para el futuro.

En este sentido, nuestra literatura ha definido al Derecho penal como “aquel conjunto
de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos,
legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección como
consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los
cuales descansa la convivencia humana pacífica” (CURY).

En opinión del profesor POLITOFF, tal definición, se hace merecedora de una fuerte
crítica.

El considerar como fin del Derecho penal “el aseguramiento del respeto de los valores
elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica”, se corresponde con
la “fuerza formadora de moralidad” que, según WELZEL, debe tener el Derecho penal. Para
este autor, la principal función del Derecho penal no se encuentra compuesta por la
protección de bienes jurídicos (vida, libertad, integridad física, etc.), sino más bien por la de
garantizar una permanente actitud positiva de los ciudadanos frente a los valores impuestos
por el Estado en un determinado momento histórico, de tal forma que más que castigar un
resultado efectivamente dañoso, lo que debe penar esta rama del Derecho es la
exteriorización de una voluntad malévola o rebelde hacia el ordenamiento jurídico.

En todo caso, no es de extrañar que el mencionado profesor alemán otorgara al

Derecho penal la función de “formar la moralidad” de sus destinatarios, ya que, según él, los
valores que debían ser inculcados por medio de ella eran: “Lealtad con respecto al
pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la
disposición para servir en las fuerzas armadas” (1944).

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 Pero esto no es lo peor. Actualmente, existe en la doctrina penal mundial, una fuerte
tendencia a revivir, con otras palabras un tanto más sofisticadas, las mismas ideas que
imperaron en la Alemania Nazi hace más de 60 años atrás: GÜNTER JAKOBS, principal
discípulo de WELZEL, (y varios autores españoles tales como POLAINO NAVARRETE y SILVA
SÁNCHEZ), basándose en las teorías sistémicas elaboradas por el sociólogo Niclas Luhman y
en la teoría de la pena defendida por HEGEL, sostiene que la misión más importante del
Derecho penal, lejos de proteger bienes jurídicos, se encuentra constituida por la de
restablecer el imperio de la norma. Volveremos sobre estos puntos y polémica más adelante.

Pues bien, tal finalidad, y ahora en lo relativo a nuestra legislación, como

acertadamente señala el profesor POLITOFF, no se corresponde con la visión liberal que
inspiró al Código penal chileno de 1874 (basado fundamentalmente en el Código penal
español de 1848-50), cuestión que se manifiesta, a modo de ejemplo, con el mayor castigo
que experimenta la consumación respecto de la frustración y ésta frente a la tentativa, con la
punibilidad de los delitos culposos, etc.

El profesor ROXIN, estima que WELZEL no estaba del todo equivocado, sino que más
bien ha sido mal entendido. En efecto, el hecho de que para WELZEL la misión principal del
Derecho penal fuera la de “asegurar la vigencia de los valores del acto éticosociales positivos,
como el respeto a la vida, etc.”, no significa un Derecho penal de la actitud interna de los
sujetos, pues WELZEL no pretende imponer cualquier actitud interna positiva por medio del
Derecho penal, sino sólo el respeto de los bienes jurídicos protegidos por el Código penal y
el respeto de las normas. Lo que ocurre es que WELZEL confunde los medios con los fines. El
fin no es el respeto a la norma, es evitar que bienes jurídicos se lesionen. El respeto a la
norma, es el medio a través del cual se lograría el fin de protección de bienes jurídicos.

Por su parte, el profesor POLITOFF define al Derecho penal “como aquel conjunto de
normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y/o
medida de seguridad como su consecuencia”.

En similar sentido se plantea el profesor alemán CLAUS ROXIN cuando define al Derecho
penal como aquél “compuesto de la suma de todos los preceptos que regulan los
presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida
de seguridad y corrección”.

b) El Derecho penal material. Funciones

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 Cuando nos referimos al Derecho penal material, queremos pronunciarnos respecto del
por qué la realización de sólo ciertas conductas acarrearán la consecuencia jurídica
consistente en una pena o en una medida de seguridad, cuestión que nos conducirá,
necesariamente, al tema relativo a las funciones que se encuentra llamado a cumplir el
Derecho penal, tanto en cuanto a la protección de bienes jurídicos como en lo concerniente a
su función de motivación.

Mientras que mediante el “concepto formal de Derecho penal”, anteriormente

señalado, la conducta punible sólo es objeto de definición en el marco del Derecho positivo
(conducta, pena y/o medida de seguridad), el concepto material de delito (de Derecho penal)
se remonta más atrás del respectivo Derecho penal codificado y pregunta por los criterios
materiales de la conducta punible. Por tanto, el concepto material de Derecho penal es
anterior al Código penal y le suministra al legislador un criterio político criminal sobre los que
él mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido, de
la misión, de la función del Derecho penal relativa a la protección de bienes jurídicos.

Entonces, ¿por qué el legislador escoge sólo ciertas conductas para tipificarlas en los
códigos penales?

La mayor parte de la doctrina, tanto nacional como comparada, sostiene que el

Derecho penal tiene por función mantener las condiciones para que la vida en común sea
tolerable, evitando, hasta donde sea posible, la proliferación de aquellos actos que signifiquen
una pérdida del respeto mínimo que debe existir entre los distintos componentes de la
Sociedad.

Pues bien, el legislador penal, escoge sólo ciertas conductas para su tipificación,
debido a que son ellas las que se traducen o significan una lesión o puesta en peligro de las
condiciones básicas que deben existir para que las personas puedan desarrollarse y
autorrealizarse en Sociedad.

b.1) Función de protección de bienes jurídicos y el concepto de bien jurídico

A la norma penal, igual que a las demás normas jurídicas, le incumbe una función
eminentemente protectora. La diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas
en esta materia radica en la especial gravedad de los medios empleados por la norma penal

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para cumplir esta misión y en que sólo interviene o debe intervenir en los casos de ataques
muy graves a la convivencia pacífica en la comunidad.

Pero ¿qué protege el Derecho penal? A esta pregunta responden casi de modo
unánime los penalistas: el Derecho penal protege bienes jurídicos.

En efecto, y como ya hemos adelantado, la necesidad de convivencia supone la

protección de esa convivencia, pues sólo en ella puede la persona individual autorrealizarse y
desarrollarse. La autorrealización humana necesita de unos “presupuestos” existenciales que,
en tanto son de utilidad para el hombre, se denominan “bienes” y, concretamente, en tanto
son objeto de protección por el Derecho penal, “bienes jurídicos”.

En este sentido, el bien jurídico ha sido teorizado desde diferentes direcciones. Así,
desde un punto de vista de la naturaleza del bien jurídico se puede distinguir entre una
dirección trascendental y otra inmanente. Dentro de la dirección trascendental, se puede a su
vez diferenciar entre el punto de vista iusnaturalista y el político criminal. El primero, con el
cual nace el concepto de bien jurídico, fue planteado por primera vez por BIRNBAUM en la
primera mitad del siglo XIX, señalando que el Estado con el delito protegía determinados
objetos que surgían de la naturaleza de las cosas, como era la vida, el honor, la salud, etc. El
de política criminal, sustentado por VON LISZT, señala que los bienes jurídicos surgen de la
vida social y que por tanto al Derecho sólo le cabe reconocer estos intereses que aparecen
para el individuo en su actividad social (en otras palabras, para ambas direcciones
trascendentes los bienes jurídicos surgen más allá del Derecho, la tarea de éste es sólo
reconocerlos).

Por su parte, de acuerdo al criterio de la inmanencia, sustentado por BINDING, se

plantea que ellos son inmanentes a la norma, esto es, que cada norma tiene y determina
totalmente su bien jurídico (en el fondo el bien jurídico queda reducido a un simple problema
interpretativo, al criterio teleológico de lo que quiso el legislador).

Ahora bien, en relación a su titular, también se puede hablar de dos orientaciones. Una
es aquella que hace residir la titularidad de los bienes jurídicos exclusivamente en el Estado
(BINDING Y ROCCO). Una exageración de lo esta posición fue la sostenida por la ESCUELA DE

KIEL, la que suprime el concepto de bien jurídico, ya que lo único que importa es el Estado y
por tanto el delito, el injusto, hay que construirlo en torno al deber de fidelidad respecto del
Estado y a su infracción (traición). El otro planteamiento es el de VON LISZT, para el cual el

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titular de los bienes jurídicos es el individuo considerado socialmente; los intereses surgen de
la vida social en torno a él.

Si consideramos conjuntamente tanto la posición inmanente como la postura de la

titularidad de los bienes jurídicos por el Estado, que están íntimamente relacionadas, nos
daremos cuenta de que se entra en un círculo vicioso o bien a negar el bien jurídico. Así, si el
bien jurídico sólo se puede explicar desde la norma, quiere decir que hay que buscar en la
norma su contenido, pero hemos visto que ésta no se puede explicar por sí misma, que hace
referencia a algo, lo que nos lleva de nuevo al bien jurídico y éste nos regresa a la norma y
así hasta nunca terminar; o bien, si la norma es la que nos señala el contenido del bien
jurídico, entonces está demás el bien jurídico y basta con la norma; el problema de fondo no
sería la lesión de un bien jurídico, sino la desobediencia a la norma, lo que está muy cerca del
planteamiento de deslealtad.

Esto se puede conectar con la concepción del Estado como titular; si él es el único
titular, quiere decir que él es el que los fija, lo que hace por medio de la norma, luego
también o el concepto de bien jurídico sobra, pues basta con la desobediencia a la norma,
con lo cual se afecta al Estado, o se llega a un círculo vicioso en el cual siempre hay que
volver al Estado para saber lo que es el bien jurídico protegido.

Pues bien, de todo lo dicho, es posible concluir, que el criterio de inmanencia es

insuficiente en la elaboración de un concepto íntegro de bien jurídico, cuestión que significa,
necesariamente, que haya de recurrirse a un criterio trascendental, del cual dio cuenta por
primera vez el jusnaturalismo, pero que precisó la política criminal, en cuanto el
ordenamiento jurídico sólo puede referirse a una sociedad existente y real. El bien jurídico
surge así, como señalaba VON LISZT, como un concepto límite, determinado por el
ordenamiento jurídico y, por tanto, dentro de él, en cuanto lo ha fijado, pero con
un contenido proyectado hacia el cuerpo social, que el Derecho tiene que asumir
(BUSTOS RAMÍREZ).

En similar sentido, pero sin aludir al ordenamiento jurídico, se ha pronunciado MUÑOZ

CONDE al sostener que “bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita
para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social”.

b.1.1.) La lesión de un bien jurídico opera, o debe operar, como presupuesto de punibilidad

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 En términos generales, la doctrina ha partido de la base de que el Derecho penal sólo
tiene que asegurar determinados bienes previamente dados, como la vida, la salud, etc. De
esta aseveración se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de la punibilidad en
un doble sentido.

b.1.1.1.a) La exclusión de las meras inmoralidades del Derecho penal

Así, por ejemplo, ocurrió cuando el legislador penal decidió descriminalizar la sodomía
consentida entre adultos.

Debe tenerse presente, que incluso en los actuales códigos penales, es posible
constatar la existencia de conductas que pueden estar tipificadas en razón de meras
inmoralidades. Así sucede, también a modo de ejemplo, con el artículo 373 del actual Código
penal chileno, el cual sanciona a aquel que “de cualquier modo ofendiere el pudor o las
buenas costumbres”. En todo caso, el actual anteproyecto de Código penal, elimina esta
figura.

b.1.1.1.b) La exclusión de las contravenciones del Derecho penal

El segundo campo temático en el que podría operar el dogma del bien jurídico se
refiere a la delimitación entre hechos punibles y contravenciones o infracciones
administrativas.

De acuerdo a esta consideración, el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos

previamente dados, mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no
protegen bienes ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones
públicas de orden y bienestar, deben ser castigadas con sanciones no criminales.

b.1.1.2) Inidoneidad de las anteriores definiciones de bien jurídico

A pesar de estas evoluciones la cuestión teórica del concepto de Derecho penal sigue
sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de bien jurídico de
modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su
contenido.

En primer lugar, no es posible limitarlo a los bienes individuales, ya que la mayoría de

los códigos penales protegen muchos bienes jurídicos de la comunidad, como el Estado o la

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Administración de justicia, cuya lesión también merece indiscutiblemente una pena desde la
perspectiva de un concepto material de delito. Pero en segundo lugar, se plantea la cuestión
de por qué por ejemplo no se puede considerar también las concepciones morales
dominantes como un bien jurídico colectivo, o, si eso parece demasiado impreciso, por qué
no se podría basar la punibilidad de la homosexualidad en un bien jurídico constituido por la
estructura heterosexual de las relaciones sexuales.

Igualmente, el intento de delimitar hechos punibles y contravenciones por medio de un

concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable. Pues por una parte existen
contravenciones que menoscaben claramente bienes jurídicos preexistentes de los individuos
(los casos de contaminación acústica); y por otra parte existen numerosos hechos en el
campo de los delitos económicos, tributarios y ambientales, cuyos objetos son creados sólo
por reglamentaciones estatales, pero cuya necesidad de pena pese a ello no se puede poner
seriamente en duda.

Tales reflexiones podrían conducir a entender por bien jurídico una forma sintética de
pensamiento respecto del sentido y fin de las concretas normas de Derecho penal. Se
trataría, entonces, simplemente de averiguar la razón de la ley, el por qué la respectiva
norma fue creada, para encontrar el bien que protege la norma.

Esta apreciación nos llevaría a sostener que todas las normas tienen un bien jurídico,
pues si el legislador las dicta, por alguna razón es.

El abandono de un concepto político criminal a favor de uno de carácter hermenéutico

de bien jurídico sería insatisfactorio: por una parte, tal formación conceptual no es otra cosa
que un modelo de interpretación teleológica; por otra, no se solucionan los problemas
materiales que hay tras la discusión político criminal sobre el contenido y función limitadora
con que cuenta o debería contar el bien jurídico.

b.1.1.3) La derivación del bien jurídico de la Constitución (la tesis de CLAUS ROXIN)

El punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente

dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un
concepto de bien jurídico vinculante político criminalmente sólo se puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la
libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva
del Estado. En consecuencia, al decir de ROXIN, los bienes jurídicos son circunstancias

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dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción
de los fines o para el funcionamiento del propio sistema . Esta definición, al atender a
circunstancias dadas y finalidades en vez de a intereses de modo general, quiere expresar
que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el
Dercho penal como los deberes de cumplimiento de normas creados por el mismo, o sea que
no se limita a la primera alternativa. De tal concepto, que le viene previamente dado al
legislador penal, pero no es previo a la Constitución, se pueden derivar una seria de tesis
concretas:

b.1.1.3.a) Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos

Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son inadmisibles.

Por tanto no se puede por ejemplo exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a
algo como el sombrero de GeBler o a otro símbolo cualquiera (Según la tradición suiza, en el
siglo XIV Gebler era el gobernador austriaco que ocupaba el territorio suizo, y en una ocasión
puso su sombrero en el suelo e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia
cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero del gobernador era lo mismo que si
estuviera en persona. Guillermo Tell fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla,
pero luego logré escapar y matar al gobernador).

Las conminaciones penales arbitrarias no sirven a la libertad del individuo en un Estado

liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios.

b.1.1.3.b) Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos

Así, el “mantenimiento de la pureza de la sangre alemana”, en el que se basó la

prohibición nacionalsocialista de la llamada vergüenza racial, no es un bien jurídico en el
sentido aquí descrito.

b.1.1.3.c) Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos

15
 Así, la punición de relaciones homosexuales u otras consideradas inmorales,
mantenidas entre adultos, sólo restringe la libertad del individuo, pero además no sólo es
superflua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear
conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas socialmente integradas. La
exclusión de las meras inmoralidades del campo del Derecho penal no significa que tampoco
se puedan proteger penalmente en su caso “sentimientos” y similares. Actos como la
sustracción de restos cadavéricos o las acciones sexuales en público efectivamente pueden
provocar una perturbación de la paz pública, sin la cual tampoco puede existir un sistema
social liberal, cuestión que falta en las inmoralidades realizadas de común acuerdo y en
privado.

b.1.1.3.d) También las contravenciones lesionan bienes jurídicos

No es posible delimitar delitos y contravenciones según el criterio de si una acción

lesiona bienes jurídicos preexistentes o solamente infringe normas creadas por el Estado.
Efectivamente las contravenciones pueden lesionar bienes jurídicos, como sucede en algunos
casos de contaminación acústica. Sólo ocurre algo distinto cuando una regulación estatal
sancionadora no tenga ninguna referencia a los cometidos estatales de protección y orden.
Pero entonces se tratará de un precepto arbitrario, cuya inadmisibilidad se deriva de los
puntos vistos anteriormente y no del problema de la delimitación de hechos punibles y
contravenciones.

b.1.1.4) La mutabilidad del concepto de bien jurídico

Las definiciones expuestas hasta ahora son de tipo normativo, pero no estáticas.
Dentro del marco de las finalidades constitucionales (o del ordenamiento jurídico en palabras
de BUSTOS RAMÍREZ) tales definiciones se encuentran abiertas al cambio social y a los
progresos del conocimiento científico.

Así, por ejemplo, la punición del artículo 373 del actual Código penal es lícita porque
las mismas ponen en peligro la paz pública. Pero sin con el transcurso del tiempo se
impusiera entre la población la opinión de que tales conductas sólo suponen un síntoma de
perturbación psíquica no peligrosas para la colectividad, su punición ya no estaría justificada,
sino para impedir meras inmoralidades.

b.1.1.4.a) La “perversión” del bien jurídico

16
 MUÑOZ CONDE sostiene que la determinación de los bines jurídicos a proteger supone
una valoración que, como tal, está condicionada históricamente. Los valores que en cada
época determinada el legislador somete a tutela penal, dependen no solamente de las
necesidades sociales concretas, sino también, y quizás en primera línea, de las concepciones
morales dominantes en la sociedad.

Ahora bien, esta realidad, continúa el autor, indiscutible lleva a considerar también
como bien jurídico los intereses del grupo o clase dominante que no tienen un valor
fundamental para los restantes miembros de la comunidad. Se trata aquí, asevera, de una
perversión del concepto de bien jurídico.

La elevación a la categoría de bien jurídico, es decir, de valor respetable y que hay que
respetar, de determinadas ventajas e intereses en beneficio de unos pocos y en perjuicio de
la mayoría es una forma evidente de mantener el status, de reaccionar frente a todo lo que
signifique progreso y de conservar a toda costa la actual situación. De este modo se abusa
del Derecho penal como sistema de represión en defensa de algunas minorías dominantes,
castigando, por ejemplo, los ataques a la propiedad con la misma o mayor pena que los
ataques a la vida…

b.2) Función de motivación

Para conseguir la protección de bienes jurídicos que la norma penal persigue, se

desencadenan en los individuos, determinados procesos psicológicos que les inducen a
respetar dichos bienes jurídicos. Estos mecanismos psicológicos no se presentan aislados,
sino formando parte de un complejo proceso llamado “motivación”.

El concepto de motivación admite muchas acepciones. Por motivación se entiende un

proceso, consciente o inconsciente, en cuya base se halla una fuerza activadora y que se
encamina a un objetivo. Bajo el concepto de motivación se comprenden, pues, todos aquellos
procesos que explican la conducta o la hacen comprensible.

Entre estos procesos se encuentra el Derecho. El Derecho penal como parte de ese
Derecho, ejerce un fuerte influjo en la motivación humana; pues, como elementos
pertenecientes al mundo circundante del individuo son interiorizados o internalizados por él y
cooperan en la formación de su conciencia.

17
 El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve, pues, para motivar
comportamientos en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, esa función
motivadora que señalábamos al principio, amenazando con una pena la realización de
determinados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad como no
deseables.

La función motivadora de la norma penal sólo puede comprenderse situando al sistema

jurídico penal en un contexto mucho más amplio de control social, es decir, de
disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad.

Ahora bien, dentro del control social, la norma penal ocupa un rol secundario,
puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces, de tal
forma que sería inimaginable considerarlo completamente desconectado de las demás
instancias de control social (familia, escuela, etc.).

Paradójicamente las normas penales por sí solas son demasiado débiles para mantener
el sistema de valores sobre el que descansa una sociedad. En este sentido, por más que se
encuentre prohibido el aborto o el consumo indiscriminado de drogas, ya sabemos qué es lo
que ocurre realmente…

4.- Fuentes del Derecho penal

4.1) Única fuente inmediata y directa del derecho penal: la ley

La única fuente inmediata y directa del Derecho penal es la ley propiamente tal, esto
es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la CPR. Se
diferencia en este sentido con el Derecho anglosajón, construido en gran parte sobre
precedentes judiciales, que constituyen fuentes jurídicas situadas al mismo nivel que la ley.

18
 El requisito de que la ley sea escrita (de acuerdo al principio de legalidad que a
continuación detallaremos) excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad,
pero ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto valor como fuente mediata, no
ya para imponer penas, sino para contribuir a la determinación del sentido y alcance de
determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito
(por ejemplo, “hechos de grave escándalo y trascendencia”, del artículo 373 del CP).

Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley se remite

explícitamente a la costumbre, también para efectos penales. El artículo 54 de la ley Nº
19.253 que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas, dispone que “en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello
pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante
de responsabilidad”.

En este sentido puede considerarse también como fuente mediata el “espíritu general
de la legislación”, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al
artículo 24 del CC, pero ni ella, ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para
crear delitos o imponer penas.

Cabe tener presente al respecto lo señalado por el profesor POLITOFF cuando sostiene
que si bien es cierto que el Derecho consuetudinario no juega un papel destacado como
fuente (puramente mediata) del Derecho penal, no es menos cierto que merece
consideración especial la relación de éste con un derecho natural concreto (esto es,
independiente de determinadas concepciones religiosas, pero subordinado al valor jurídico,
por encima de cualquier ley, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona),
sin el cual, el problema de la ley injusta sería dogmáticamente inabordable. Un buen ejemplo
de ello es la interrogación respecto de si podía considerarse legal la orden de Hitler sobre
exterminio de la raza judía…

Tampoco se constituyen en fuente del Derecho penal (ni siquiera mediata) los DFL,
toda vez que, según el artículo 61 de la CPR de 1980 autoriza al Congreso para delegar
facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extienda a
“materias comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las que se contiene el
principio de legalidad o reserva (con razón se ha impugnado la constitucionalidad del hurto
de energía eléctrica establecido en el DFL Nº 1 de 1982 en su artículo 137).

19
 Menos son fuente (al menos legítima) del Derecho penal los DL, sin embargo, la
pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de todos ellos descartando que
estuvieran en contradicción con los pilares democráticos de una transición, resulta una
solución impracticable (como bien recuerda el señalado profesor, no hay que olvidar que
nuestra actual CPR fue promulgada por un DL…). Es por esto que se ha optado por mantener
tales regulaciones, procurando, por medio de reformas, que pierdan su connotación original
producto de un régimen de fuerza.

Y qué decir al respecto sobre los Reglamentos, sin perjuicio de su importancia

complementaria en el sistema penal, como ocurre con las leyes penales en blanco o con
Reglamentos tales como el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios, etc. Lo
fundamental es que no puden establecer ni delitos ni penas.

4.2) Principio rector del Derecho penal: el principio de legalidad

Por mucho que una conducta sea absolutamente nociva para la sociedad y por tanto
reveladora de necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones
jurídico penales si antes lo ha advertido expresamente en la ley.

Así, por ejemplo, el que obtenga indebidamente el suministro de energía eléctrica

mediante alguna forma fraudulenta o clandestina, no podrá ser castigado penalmente,
precisamente porque la norma que actualmente regula tal situación es un DFL y no una ley
propiamente tal.

2.2.a) Breve reseña sobre la historia y vigencia internacional del principio de legalidad

En el Derecho romano y el Derecho medieval era generalmente usual castigar

conforme al Derecho consuetudinario o al arbitrio judicial.

En los casos en que la conducta no estaba “nominada” por una norma, era posible
aplicar criterios de analogía para su incriminación; por su parte, en los casos en que la pena
era la que no estaba nominada o descrita, era posible aplicar un sistema de sanciones basado
exclusivamente en la costumbre.

La arbitrariedad e inseguridad jurídica que ello producía preparó finalmente el cambio

radical propugnado por los pensadores de finales de siglo XVII y XVIII, que hizo posible la
siguiente época de las codificaciones.

20
 Fue con las ideas liberales de la Ilustración que se dio comienzo a un proceso de
limitación del poder estatal, alcanzándose su imposición por primera vez en el año 1776 en
las Constituciones de algunos Estados federales de Norteamérica (Virginia, Maryland).

A continuación logró imponerse en el Código Penal austriaco de 1787, en la

Declaración francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, y luego en Prusia
en el año 1794.

En Alemania, se impone dicho principio en el Código de 1813 redactado por

FEUERBACH, el cual se mantuvo sin importantes variaciones hasta el año 1935, fecha en que
el legislador nacionalsocialista cambió el tenor literal del principio por un texto que declaraba
que también era lícito castigar “según la idea básica de una ley penal y según el sano
sentimiento del pueblo (alemán)”.

Tras la guerra, tal artículo fue declarado inmediata y absolutamente inaplicable,

manteniéndose hasta la fecha en Alemania la fórmula ilustrada del principio.

En Chile, el principio de legalidad se encontraba consagrado en el artículo 11 de la CPE

de 1925, reemplazado actualmente por los incisos séptimo y octavo de la CPR de 1980, con
arreglo a los cuales “ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley
favorezca al afectado” (nulla poena sine lege) y “ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella ” (nullum
crimen sine lege). La primera de estas disposiciones se reitera, además, en el artículo 18 del
CP, y ambas en el 1º, inciso primero, de ese mismo cuerpo legal.

2.2.b) Fundamentos del principio de legalidad

En concreto se pueden distinguir 4 puntos de partida distintos, aunque conexos, en

cuanto a la fundamentación de este principio.

2.2.b.1) El liberalismo político

21
 Un fundamento en el que hoy se basa el principio de legalidad reside en un postulado
central del liberalismo político: la exigencia de vinculación del ejecutivo y del poder judicial a
las leyes formuladas de modo abstracto.

La burguesía, en su enfrentamiento con el absolutismo, había conseguido la

importante conquista de que los gobernantes y los jueces no pudieran ejercer la potestad
punitiva a su libre arbitrio, sino sólo en la medida en que haya una clara precisión legal de
aquélla. De esta manera, se pretende asegurar, mediante la vinculación del poder del Estado
a la ley abstracta, la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la autoridad.

2.2.b.2) Democracia y división de poderes

La segunda fundamentación, igualmente importante en cuanto a su alcance, radica en

el principio de la democracia basada en la división de poderes. La aplicación de la pena
constituye una ingerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para
determinar sus presupuestos sólo puede residir en la instancia que representa más
directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el Parlamento como representación
electa del pueblo. Mediante la división de poderes, que se expresa en el principio de
legalidad, se libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce a la función
de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de
cooperar en la punición y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este
campo.

2.2.b.3) Prevención general

Una tercera fundamentación del principio de legalidad es de naturaleza jurídicopenal y

originariamente se basa en la “teoría de la coacción psicológica” de FEUERBACH. Es cierto
que, como pone de relieve la evolución histórica, FEUERBACH no es en absoluto el creador de
dicho principio, desarrollado y muchas veces también codificado bastante antes de él. Pero
Feurebach no sólo ideó la formulación, que sigue siendo usual aún hoy, “ nulla poena sine
lege”, sino que le añadió una fundamentación autónoma partiendo de la teoría de la pena, a
saber: si el fin de la conminación penal consiste en la intimidación de potenciales
delincuentes, la determinación psíquica que se pretende sólo se puede lograr si antes del
hecho se fija en la ley del modo mas exacto posible cuál es la acción prohibida; pues si falta
una ley previa o ésta es poco clara, no se podrá reducir el efecto intimidatorio, porque nadie
sabrá si su conducta puede acarrear una pena o no.

22
 Actualmente es frecuente considerar superada la teoría de la coacción psicológica y
por tanto también la fundamentación del principio de legalidad derivada de ella. Pero con ello
se desconoce que, si se complementa la idea de la intimidación con el aspecto positivo de la
prevención general la fundamentación del principio desde la teoría de la pena resulta más
actual que nunca. En efecto, si la conminación e imposición de las penas también contribuye
sustancialmente a estabilizar la fidelidad al Derecho de la población y en muchos casos a
construir la predisposición a comportarse conforme a las normas, ello sólo es posible si hay
una clara fijación legal de la conducta punible.

2.2.b.4) Principio de culpabilidad

Otra fundamentación jurídicopenal se deriva del principio de culpabilidad. Si la pena

presupone culpabilidad, sólo se podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía,
o al menos hubiera tenido la oportunidad de averiguar, que su conducta estaba prohibida;
pero ello presupone a su vez que la punibilidad estuviera determinada legalmente antes del
hecho.

2.2.c) Consecuencias del principio de legalidad (sobre todas estas consecuencias

profundizaremos al momento de hacernos cargo de la ley penal y su vigencia)

La mayor parte de la doctrina estima que tres son las consecuencias más importantes
de este principio. Sin embargo, y debido al estado actual de la cuestión, hemos de considerar
que éstas son cuatro, de las cuales sus dos primeras se dirigen al juez y las dos ultimas al
legislador, a saber:

2.2.c.1) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta: La prohibición de analogía

Como bien señala el profesor ROXIN, analogía es trasladar una regla jurídica a otro
caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos). Se
distingue entre analogía legal y analogía jurídica, según que la regla jurídica que se va a
trasladar proceda de un precepto concreto (analogía legal) o de una idea jurídica (principios o
conceptos) que se desprenda de varios preceptos o del ordenamiento jurídico en su conjunto
(analogía jurídica). Dicha argumentación por analogía, que en otros campos del derecho es
uno de los métodos usuales de interpretación, en el Derecho penal, y en virtud del principio
de legalidad, se encuentra prohibida en la medida en que opere en perjuicio del reo. Es así
como suele distinguirse entre analogía in bonam partem y en malam partem; mientras la
primera se encuentra permitida, la segunda no. En todo caso, cabe tener presente que esta

23
argumentación en nuestro Derecho es sólo doctrinaria (al menos en lo que concierne a
Derecho penal), haciéndose necesaria una disposición legal expresa que regule tales casos,
como ocurre en la mayoría de los países de nuestro entorno cultural.

2.2.c.2) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta: La prohibición de la costumbre para
fundamentar y agravar la pena

Ello en atención de que sólo se pueden establecer delitos y penas mediante una ley,
sin perjuicio de los casos antes mencionados (fuente mediata del Derecho penal, la
costumbre indígena).

2.2.c.3) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia: la prohibición de retroactividad

La punibilidad debe estar declarada con anterioridad a la perpetración del hecho,

según lo dispone la CPR (artículo 19 Nº…) y el CP (artículo 18).

2.2.c.4) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: La prohibición de leyes penales y penas
indeterminadas

Tanto la conducta como la pena deben encontrarse debidamente descritas en la norma

penal, con el fin de que el destinatario de la norma tenga la posibilidad de conocer
correctamente aquello que está prohibido y aquello que no.

Por ejemplo, no podría establecerse un tipo penal que “castigara todo acto contrario al
bien común”, precisamente porque no se indica con exactitud la pena que recibiría tal
conducta ni tampoco aquello en que consiste la conducta.

Caso especial: Non bis in idem o Prohibición de doble valoración

24
 El Catedrático de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Francisco MUÑOZ CONDE,
advierte aún la existencia de otra consecuencia: la prohibición de castigar un mismo
hecho más de una vez. Este principio, que ni en España ni en Chile encuentra una
fundamentación constitucional expresa, sí puede derivarse, deducirse, de otras normas de
carácter penal y en definitiva del principio de legalidad.

En el caso chileno, el artículo sobre el cual descansa dicho principio, y que por lo
mismo encuentra una aplicación de carácter más general, es el 63:

“No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”

Como puede advertirse, según este principio no es posible utilizar en la medición

judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni
aquellos que afectan a todos los delitos de la misma naturaleza, pues en ambos casos, se
trata de situaciones ya valoradas por el legislador, y esa valoración se ha convertido en un
marco punitivo.

Ahora bien, como veníamos diciendo, el citado profesor vincula dicho principio con el
de legalidad penal en el siguiente sentido: ¿qué ocurre si un mismo hecho
aparentemente puede ser regulado por dos normas distintas? Si en atención del
principio non bis in idem hemos de elegir tan solo a una de ellas, la elección que se
tome estará sujeta a cuál de las conductas es la que mejor se ajusta a la descripción llevada
a cabo por las respectivas normas, cuestión que en definitiva tiene que ver con el principio de
legalidad (la norma que mejor describe sería la que regule el hecho).

¿Y la reincidencia?

2.2.d) Breve reseña sobre la visión garantista del principio de legalidad

25
 LUIGI FERRAJOLI, sostiene que el principio que caracteriza específicamente a un
sistema garantista de derechos es el de estricta legalidad. Señala al respecto que es posible
percibir dos caras en dicho principio: la de mera legalidad y la de estricta legalidad.
Mientras la primera se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y el delito, la
segunda exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal
(nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine
acusatione, sine probatione, sine defensione).

De esta forma, sólo estaremos frente a una norma penal que cumpla con el principio
de legalidad en la medida en que aquella sea necesaria, proteja bienes jurídicos, se
fundamente en una acción (conducta) culpable, comprobable por medio de un juicio, con
acusaciones, pruebas y derecho a defensa.

.- Derecho penal objetivo y Derecho penal subjetivo

26
a) El Derecho penal objetivo

Tradicionalmente, se define Derecho penal objetivo, como un conjunto de normas

jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas
y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas.

De esta manera, prácticamente todo lo visto hasta el momento, tiene que ver con el
Derecho penal objetivo, es decir, con el delito y sus consecuencias jurídicas.

Ahora bien, como hemos dicho, el Derecho penal objetivo es definido, en resumidas
cuentas, como un conjunto de normas jurídicas; pero ¿qué es una norma jurídica penal?

Norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. La

norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de
posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad.

Una parte de esas normas precisamente se refiere a las conductas que más
gravemente atacan a la convivencia humana y que por eso mismo son sancionadas con el
medio más duro del cual dispone el aparato represivo del poder estatal: la pena.

Estructuralmente, la norma penal no difiere en nada de cualquier otro tipo de norma,

social o jurídica. Sin embargo, su contenido, sí que es diferente, pues, como hemos visto, una
lesión o puesta en peligro de algún bien que hubiere sido considerado como susceptible de
protección penal, acarrea consigo una pena o una medida de seguridad.

a.1) La norma jurídica penal o norma penal. Estructura, vigencia e interpretación

a.1.1) Estructura

Como toda norma jurídica la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una
consecuencia jurídica. La diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas radica
en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye un delito y la consecuencia
jurídica una pena y/o una medida de seguridad.

27
 Prototipo de una norma penal lo constituye el artículo 395 del Código penal: “El que
maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio”.

Se trata de una norma penal completa, porque en ella se describe claramente el

supuesto de hecho, castrar a otro, y la consecuencia jurídica, la pena de presidio mayor…

Pero no debe confundirse norma penal completa con artículo del Código penal.
Normalmente pueden coincidir, pero otras veces el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica se encuentran repartidos en diferentes artículos del Código.

Cuando los artículos entre los que se reparte el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica están en inmediata conexión, dentro de la misma sección o capítulo, tampoco hay
dificultad en considerar también estos casos como normas penales completas. Ej. Artículo
432 en relación con el artículo 436 del Código Penal.
Sin embargo, no siempre lo anterior está tan claro. Muchas veces para completar
el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica hay que acudir a distintos
artículos del Código que no están en inmediata conexión o, incluso, a una norma jurídica
de carácter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el de las normas penales
incompletas y el de las normas penales en blanco.

a.1.1.a) Normas penales incompletas

Son aquellos preceptos que sólo tienen sentido como complemento o aclaración del
supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una norma penal completa.

Ejemplo de este tipo de normas son las causas de exclusión de responsabilidad penal
recogidas en el artículo 10 de nuestro Código o el artículo 21 del mismo cuerpo
legal.

En cualquiera de ambos casos, no se hace referencia al supuesto de hecho concreto de

una norma penal completa. Para que cualquiera de las dos normas tuviere sentido es
necesario complementarlas con cualquier norma de la parte especial.

Su fundamento no es otro que el de economía legislativa.

28
 En todo caso, el nombre de normas le viene un poco ancho a este tipo de preceptos,
ya que desde el momento en que tales no cuentan con un supuesto de hecho ni con una
consecuencia jurídica no pueden ser consideradas como normas jurídico penales en sentido
estricto.

Un caso especial, ya no de técnica legislativa sino más bien de pereza legislativa, lo

constituyen los preceptos que establecen el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica,
pero remitiéndose a otra norma del Código para determinar esta última. Ejemplo de ello
sería el que estafare será castigado con las penas del hurto… Estos tipos de normas
siguen siendo completas, porque establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

a.1.1.b) Normas penales en blanco

En el Código penal (en adelante Cp), pero también en la mayoría de las leyes penales,
es el propio legislador el que describe la conducta merecedora de pena: “El que mate a otro…
será penado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.

Pero también puede suceder que sólo se establezca una determinada amenaza penal,
dejando la precisión, el contenido de la conducta conminada con esa pena, a una norma
distinta (de rango superior, igual o inferior).

Tal técnica legislativa, se fundamenta de la siguiente manera. En principio sería

deseable que el contenido de todo precepto punitivo se encontrase en él mismo, sin que
fuese preciso acudir a otras normas, incluso de jerarquía inferior, para complementarlo. Sin
embargo, en la actualidad, y más aún en el futuro, tal objetivo es prácticamente imposible de
alcanzar, puesto que, como ya se ha mencionado anteriormente, la vida se encuentra en
constante y complejo cambio. En este sentido, se hace necesario acudir a una norma penal
en blanco cuando el legislador advierte que la materia sobre la cual versan las prohibiciones y
mandatos puede experimentar cambios sucesivos, acelerados e impredecibles, que supongan
precisiones técnicas que sólo puedan ofrecerse por instancias que poseen la información
pertinente.

En términos generales, es posible definir ley penal en blanco como aquella cuyo
supuesto de hecho se configura por remisión a una norma distinta (el hecho de que
esta norma distinta sea de carácter penal o no es objeto de discusión en la doctrina. Sin
embargo, consideramos que la adopción de una u otra postura poco aporta a lo que
realmente interesa en este ámbito).

29
 El profesor CURY las define como aquellas que determinan la sanción u omisión a la
que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos
últimos a una norma distinta (me parece que quiso decir acción en vez de sanción).

En la doctrina, suele distinguirse entre leyes penales en blanco propias e impropias.

Las primeras, es decir, las leyes penales en blanco propiamente tales, han sido
definidas como aquellas que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una
norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada
de la autoridad administrativa (ejemplos: art. 318, 256, 272, 288, etc.)

Por su parte, las segundas, o leyes penales en blanco impropias, han sido definidas
como aquellas cuyo complemento se halla contenido en una ley distinta, pero de igual o
superior jerarquía.

Los problemas que suscitan las leyes penales en blanco, en general, pueden ser
vistos desde dos perspectivas, ambas relacionadas con el principio de legalidad.

El principio de legalidad, que lo veremos en profundidad a propósito de los límites

impuestos al ius puniendi estatal, consiste en que sólo por medio de una ley (ni DL, ni DFL, ni
reglamentos, etc.) es posible tipificar delitos e imponer penas (art. 19 Nº 3 inc. 7 de CPR).

¿Qué sucedería cuando el complemento se encontrare en otra ley menos exigente que
las penales en cuanto a la descripción rigurosa de la conducta?

¿Qué ocurriría si después de dictarse una norma penal en blanco propia la normativa
reglamentaria no se dictara o se derogare?

¿Cómo es posible conciliar las leyes penales en blanco propias con el principio de legalidad si
aquéllas entregan a una norma inferior el complemento de las conductas típicas?

Ciertamente, cuando la disposición complementaria se encuentra en una norma extra

penal, es posible que no exista en ella una determinación rigurosa de la conducta,
simplemente porque tal cosa no es exigida. En atención del principio de legalidad (que
también incluye el de ley estricta, tipicidad) es necesario que la conducta se encuentre
rigurosamente descrita en el tipo, cuestión que se pone, o se puede poner, en entredicho en

30
estos casos. (Además, los sistemas de interpretación usados en Derecho penal son distintos y
generalmente más exigentes que los contenidos en otros cuerpos legales, cuestión que
también podría traer consigo algunos problemas de aplicación de la ley penal en blanco).

En cuanto a la tercera de nuestras interrogantes, la doctrina se encuentra dividida.

De una parte, se sostiene que se trataría de un problema más aparente que real, toda
vez que el contenido del concepto complementario se incorpora al de la ley penal en blanco,
adquiriendo su mismo rango y calidad, de tal forma que el principio se mantendría a salvo.

Por otra, se sostiene que el razonamiento anteriormente expuesto no hace más que
infringir lo que es el principio de legalidad en su esencia. En efecto, dicho principio tiene por
objeto principal asegurar que los ciudadanos sepan, con precisión y claridad, cuáles son las
conductas que traen aparejada una pena. Para que dicho cometido sea efectivo, la ley debe
proporcionar los antecedentes necesario sobre lo que es mandado o prohibido, pues sólo de
este modo el ciudadano estará enterado de lo que puede hacer o de lo que no. En este
sentido, el principio de legalidad impone al legislador la obligación de describir en la ley los
rasgos esenciales de la conducta prohibida. Naturalmente, esto puede lograrse remitiéndose
a otros textos legales, incluso de jerarquía inferior, pero siempre que ellos satisfagan los
requisitos indispensables para dar certeza a los destinatarios respecto de lo que está
impuesto o vedado.

El art. 19 Nº 3 inc. 8 ( C.P.E), establece categóricamente, que “ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.

De la lectura de este artículo, incluso es posible deducir que las leyes penales en
blanco propias se encuentran directamente prohibidas por el legislador, de tal forma que
cualquier remisión que se haga a una norma de carácter inferior, debería ser declarada
inconstitucional.

Sin embargo, como hemos dicho, los fundamentos que encuentran las leyes penales
en blanco no dejan de ser razonables, de tal manera que, al decir de algunos autores, es
preciso enfatizar las exigencias que deben dirigirse a esta clase de normas, si se quiere
preservar su constitucionalidad.

Y tales exigencias son:

31
a.1.1.b.1) La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión
que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando a
la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en que ello
ocurrirá.

a.1.1.b.2) Cuando la ley en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarquía,
debe determinar por sí misma la sanción aplicable.

a.1.1.b.3) Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una publicidad
semejante a la de ésta, aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo
de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite.

a.1.1.b.4) El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener

una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.

a.1.1.b.5) Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en

blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho.

De esta manera, tanto si el complemento no describe rigurosamente la conducta,

como si una vez en vigencia la ley penal en blanco no se dicta o se deroga su respectivo
complemento, o cuando los requisitos anteriores no se hubieren cumplido efectivamente, la
conducta debe ser considerada inconstitucional precisamente por no cumplir con el principio
de legalidad (ley cierta, tipicidad).

a.1.2) Vigencia

32
 En este ámbito estudiaremos tres grandes temas.

De una parte, el relativo a los conflictos de interpretación que puedan suscitarse

respecto de la aplicación de la ley penal chilena cuando el hecho punible ofrece un aspecto
internacional, como cuando el hecho es cometido en el extranjero o como cuando en el
mismo participan personas extranjeras (vigencia espacial de la ley penal).

Por otra parte, las cuestiones relativas a la irretroactividad o retroactividad de la ley

penal, es decir, si ésta puede aplicarse respecto de casos que han acaecido bajo el gobierno
de otra ley (vigencia temporal de la ley penal).

Y por último, nos detendremos en el estudio de aquellas personas que eventualmente

pueden quedar substraídas de la aplicación de la ley penal (vigencia personal de la ley penal).

a.1.2.a) Vigencia de la ley penal en el espacio

¿Desde una perspectiva internacional en qué casos Chile tiene poder punitivo? Nos
referiremos en este sentido a las normas de Derecho penal internacional, en contraposición al
Derecho internacional penal, el cual forma parte del Derecho internacional y que tiene por
objetivo crear tipos penales internacionales (ejemplo, crímenes de guerra, de lesa
humanidad, etc.) y proveer a su castigo (como el Tribunal militar de Nuremberg, etc.).

1) Principios básicos

a) El principio de Territorialidad

Se encuentra en el artículo 5 del CP:

“la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los
extranjeros”

Es decir, la ley penal chilena debe aplicarse a cualquiera que cometa un delito en
nuestro territorio, sea cual fuera la nacionalidad del autor, de la víctima o de los bienes o
derechos afectados por el delito.

33
 ¿Y si el caso fuera una estafa cometida en Chile entre un boliviano y un argentino
respecto de unos bienes de este último que al momento del delito se encontraban en
España?

En virtud del artículo trascrito, Chile conoce.

a.1) El concepto de territorio

El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado.

Dispone el artículo 5 en su segunda parte que:

“los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las

prescripciones de este Código”

Según el artículo 593 del CC debe distinguirse el Mar adyacente (o territorial) del
espacio marítimo llamado Zona contigua. Mientras el primero se extiende hasta la distancia
de 12 millas marinas desde las respectivas líneas de base, el segundo se extiende hasta la
distancia de 24 millas marinas medidas de la misma manera. De acuerdo a gran parte de la
doctrina el Estado tiene jurisdicción respecto de la zona contigua para conocer de los delitos
que el artículo 593 del CC señala, a saber: infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de
inmigración y sanitarias.

En lo concerniente al espacio aéreo el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del

espacio aéreo que se encuentra “sobre” su territorio, incluyendo el mar territorial (artículo 1
del Código Aeronáutico).

a.2) El territorio ficto: el principio de la bandera

Por medio de éste la ley penal chilena sigue, en principio, al buque cuya bandera lleva.
Se trata de una ficción en virtud de la cual la ley de un país sigue rigiendo los hechos que se
cometan (por chilenos o extranjeros) a bordo de la embarcación que enarbola el pabellón del
país respectivo, cuando ella se encuentra en alta mar (artículo 6 COT).

No se trata de un caso de extraterritorialidad en la aplicación de la ley sino de una

fictio juris de territorialidad admitida universalmente.

34
 De esta manera, quedan sometidos a la jurisdicción chilena todos los delitos cometidos
a bordo de un buque chileno en alta mar, por pasajeros, miembros de la tripulación,
visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad.

Si se trata de naves chilenas que se encuentran en aguas territoriales extranjeras,

debe distinguirse entre naves mercantes y naves de guerra (artículo 6 Nº 4 del COT). La
doctrina y los tratados internacionales modernos prefieren distinguir entre naves privadas y
públicas. Las primeras comprenden a las naves mercantes y a los navíos exploradores o en
misiones científicas; las segundas comprenden los buques de guerra, los hospitales, los
barcos del Estado en misión científica, diplomática o consular y las embarcaciones cisternas
del Estado.

Pues bien, si se trata de delitos cometidos en naves privadas que se encuentran en

aguas extranjeras, debe entenderse que Chile reconoce la jurisdicción del país en que la
embarcación se halla (“debe entenderse” así, pues no hay mención expresa al respecto),
salvo que el delito infringiere la legislación nacional y tales infracciones pudieren quedar sin
sanción (DL 2.222, artículo 3).
SUSTITUYE LEY DE NAVEGACION
Núm. 2.222.- Santiago, 21 de Mayo de 1978.- Visto:
lo dispuesto en los decretos leyes Nos 1 y 128, de 1973;

Art. 3° Las naves y artefactos navales chilenos

estarán sujetos a esta ley, aunque se encuentren fuera
de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional, sin
perjuicio de la vigencia de la ley extranjera cuando la
nave o artefacto naval se encuentre en aguas sometidas a
otra jurisdicción. Pero en este último caso, si
incurrieren en infracción a la ley chilena, los
tribunales nacionales y la Dirección podrán hacer
efectivas las responsabilidades penales y disciplinarias
por esas infracciones cuando pudieren quedar sin
sanción.
Por su parte, si se trata de delitos cometidos en naves públicas, en cualquier lugar en
que se hallen, ellos quedan sometidos a la ley del Estado a que pertenecen (véase el artículo
6 Nº 4 del COT).

35
La distinción precedente rige también respecto de las aeronaves.

Si se trata de aeronaves privadas chilenas ellas quedan sometidas a la ficción de la ley

de la bandera si sobrevuelan en alta mar.

Si se trata de aeronaves privadas que vuelan sobre el espacio aéreo de otro Estado,
éste tiene la facultad de regir el acto. De ahí que la doctrina moderna haya desarrollado el
criterio de mantener la ley de la bandera, salvo cuando el delito lesiona los intereses
del país que sobrevuela.

Por otra parte, las leyes penales chilenas son también aplicables a delitos cometidos a
bordo de una aeronave extranjera que sobrevuele un espacio aéreo no sometido a la
jurisdicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales
delitos afecten al interés nacional (aquí no es el principio de territorialidad el que se
aplica, sino el de real o defensa y principio de universalidad, los que más adelante veremos).

36
a.3) La extraterritorialidad de la ley penal

Ya hemos visto que el principio básico es el de territorialidad, sin embargo, también

existen ciertos casos en que la ley chilena puede alcanzar a delitos cometidos en el extranjero
por chilenos e incluso por extranjeros.

Tales situaciones están reguladas por los artículos 6 del CP, 6 del COT, 3 del CJM, 106
del CP, 1 de la ley Nº 5478 y en algunas disposiciones de la ley de seguridad del Estado.
Dichas reglas son expresión de los siguientes principios:

a.3.1) Principio de personalidad

a.3.2) Principio real o de defensa, y
a.3.3) Principio de universalidad

a.3.1) Principio de personalidad (activa o pasiva)

El principio de personalidad activa tiene su fundamento en la prohibición,

generalmente aceptada, que tienen los Estados de conceder la extradición de sus nacionales,
obligándose eso sí a juzgarlos ellos mismos.

Por su parte, por medio del principio de personalidad pasiva, el país al que pertenece
la víctima del delito tiene jurisdicción para perseguir el delito cometido en el extranjero (se
funda en la sospechas que tienen los Estados con respecto a la protección que el país le
entregaría a la víctima).

En Chile, el principio de personalidad activa no encuentra el mismo significado que en

otras legislaciones (de hecho Chile no prohíbe la extradición de sus nacionales) donde sí es
bastante aplicado.

En nuestro país la aplicación de dicho principio es tan solo relativa, reduciéndose a tres
casos:

37
 Artículo 1 de la Ley Nº 5478: el chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare
servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una
guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutra, sufrirá las penas…

Artículo 4, letra g, de la Ley Nº 12927 sobre seguridad del Estado que castiga a los
chilenos que, concentrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y
democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional…

Se suma aún un tercer caso, pero que mezcla ambos principios (personalidad activa y
pasiva). Artículo 6 Nº 6 del COT, mediante el cual la ley penal chilena es aplicable respecto
de los crímenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa
a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió. Así, si el delito es
cometido por un extranjero o si la víctima no es chilena nuestra ley penal no es aplicable.

a.3.2) Principio real o de defensa (o de protección)

No interesa aquí la nacionalidad de los hechores ni el lugar en que los hechos se

cometieron, ya que están comprometidos intereses o valores que el Estado considera de
primordial importancia.

Lo decisivo en todos estos casos es el interés público que se quiere preservar, sin que
tenga relevancia la nacionalidad del hechos o el lugar de perpetración.

La ley chilena se refiere a estos casos en los artículos 6 del COT Nºs. 1, 2 y 5, y el 3
Nºs. 2 y 3 del CJM (los casos son taxativos).

Por ejemplo, si un español que se encuentre al servicio de la República comete

malversación de caudales públicos en China, puede ser juzgado por Chile.
a.3.3) Principio de universalidad

También este principio rige con independencia de la nacionalidad de los autores o de

las víctimas y del lugar en que se hubieren cometido los hechos. Se trata de ciertos bienes
jurídicos que son protegidos internacionalmente, precisamente debido a su trascendental
importancia. La idea es que los autores de tales delitos no encuentren sitio para refugiarse,
para lo cual se crea la posibilidad de que se les persiga en todas partes.

38
 Tales casos pueden estar en nuestra propia ley o en los tratados internacionales
celebrados con otros países.

Ejemplos, piratería, trata de blancas, de esclavos, genocidio, tortura, etc.

Ahora bien, en este sentido pueden darse algunas situaciones necesarias de destacar.
Si el delito perseguido es también delito en Chile, no hay problema, pues éste lo podría
perseguir. Sin embargo, ¿qué ocurre si el delito no lo es en Chile? En este caso, debe
aplicarse el principio de legalidad. ¿Y si el delito no tiene un “equivalente” en la legislación
nacional, por su nomenclatura o extensión, pero se corresponde con algunos delitos
comunes, como el homicidio calificado, las lesiones o el secuestro, es posible que sea
perseguido en Chile? Sí, porque en Chile tales figuras efectivamente existen en la ley, de tal
forma que no se vulneraría el principio de legalidad penal.

a.4) Lugar de realización del delito (Locus commissi delicti)

Si el profesor se encuentra estudiando en España y envía una carta-bomba a sus

recordados y queridos alumnos de Derecho penal I y mueren todos en el acto ¿qué
legislación se aplicará al caso concreto? ¿la española o la chilena?

La ley no ofrece una solución a este problema, pero sí la doctrina:

Según algunos, hay que estarse al lugar en que el imputado dio comienzo a la
ejecución de su conducta (teoría de la actividad).

¿Pero que ocurriría si un sujeto engaña a otro en Argentina pero el perjuicio se

produce respecto de todos los bienes que el engañado tiene en Chile? ¿Sólo debería conocer
Argentina?

Y si quien estaba contratado en Iquique para cuidar a un niño decide dar un paseo por
Tacna producto de lo cual dicho niño muere de hambre ¿resulta lógico que conozca Perú tal
caso?

Todas estas interrogantes han llevado a la doctrina a cambiar los criterios,

estableciendo que debe ser el resultado aquello que defina el país que tendría jurisdicción
para conocer del delito (teoría del resultado). De esta manera, debe entenderse que el delito
se cometió en el lugar en que se produjeron los resultados.

39
 Sin embargo, y si el profesor envía desde Portugal Pastéis de Belém envenenados y
antes de que ustedes los coman yo me muero ¿deberíamos entender que el delito fue
cometido por un muerto?

Todos ello llevó a la doctrina a formular la llamada Teoría de la Ubicuidad, a través de

la cual ha de entenderse que el delito se cometió en el lugar en que el sujeto actuó o, en el
caso de la omisión, donde debiera haber actuado o, finalmente, en el lugar donde el
resultado se produjo.

Ahora bien, ¿cuál es la teoría que rige en Chile?

En primer lugar, cabe mencionar que en Chile no existe norma expresa que regule esta
materia (como efectivamente ocurre en Alemania).

En segundo lugar, el cuerpo legal que se refiere al tema es el Código de Bustamente,

el cual al respecto anota que si los actos de que se compone un delito se realizan en países
distintos, cada Estado contratante puede castigar el acto realizado en su país si constituye un
hecho punible; y si tal regla no puede ser aplicada, debe estarse el intérprete a la teoría del
resultado.

Ahora bien, como acertadamente menciona el profesor POLITOFF, en el caso de una

carta bomba enviada desde un país a otro con resultado de muerte del destinatario, según el
CB un país sería el locus delicti respecto del envío de la carta (tentativa de homicidio),
mientras el otro lo sería del resultado (homicidio); pero como la tentativa no es punible
cuando se produce el resultado (si se produce el resultado el delito está consumado y por lo
tanto no se puede castigar la tentativa), si en el primer país no existe un tipo específico que
castigue el envío de la carta, el delito sería ahí impune y el único locus delicti sería el segundo
país.

Por su parte, si se tratara de un conflicto de jurisdicción entre Chile y otro Estado no

sujeto al CB, la doctrina se encuentra dividida. Para algunos (COUSIÑO Y ETCHEVERRY) debe
aplicarse analógicamente el artículo 157 del COT (teoría de la actividad), mientras que para
otros debe aplicarse la teoría de la ubicuidad (POLITOFF Y NOVOA).

2) Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras

40
2.1) Aplicación interna de la ley penal extranjera

En principio las leyes penales extranjeras no tienen aplicación en Chile (principio de

soberanía). Sin embargo, existen ciertos casos en que el Derecho penal extranjero puede ser
“importado” por nuestro Derecho en virtud del principio de la “doble incriminación”, que es
aquel que exige que un mismo hecho sea punible tanto en uno como en otro país.

De esta manera, si Argentina establece por medio de una ley que consumir cerveza es
un delito, dicha ley sólo podrá aplicarse en Chile en la medida en que también exista una ley
que sancione dicha conducta.

Es sobre todo en el ámbito de la extradición que encuentra aplicación el principio de la

doble incriminación.

2.2) Aplicación interna de las sentencias judiciales extranjeras

¿Qué ocurre si un chileno es condenado en Francia por traficar droga? ¿Es posible que
dicho nacional pueda cumplir su condena en Chile a pesar de que la sentencia haya sido
dictada por un juez francés?

La respuesta es afirmativa y también se manifiesta notablemente en el ámbito de la

extradición (véase el artículo 13 del CPP).

3) La extradición

La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado
que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.

La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que
pide la entrega (Estado requirente) y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del
Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido).

3.1) Requisitos o condiciones de fondo para la extradición

El tipo de relación existente entre los Estados

La calidad del hecho
La calidad de delincuente

41
La punibilidad del hecho incriminado

El tipo de relación existente entre los Estados:

La regla general es que los Estados se encuentren vinculados por un tratado de

extradición. Chile ha celebrado tratados de extradición con Bélgica, España, Gran Bretaña,
Venezuela, Estados Unidos, Paraguay, Uruguay y Australia, entre otros. Además el Código de
Bustamante vincula a Chile con aquellos países que lo hubieren también ratificado.

En el caso de ausencia de tratados, se acude al principio de la reciprocidad, por medio

del cual es posible aplicar la extradición en aquellos casos en que existen evidencias de que
el otro país también otorga valor y reconocimiento a las resoluciones de tribunales chilenos.

La calidad del hecho

b.1) Doble incriminación

Nos referimos aquí al principio de la doble incriminación, es decir, a que el hecho por
el cual se solicita la extradición sea delito tanto en el Estado requirente como en el requerido.
¿Y si el delito no es exactamente el mismo pero podría aplicarse otra figura
analógicamente?
En principio Chile no está llamado a amparar instituciones de otro país. Sin embargo,
en atención del principio de universalidad, Chile debería aplicar la extradición en estos casos
(POLITOFF).

b.2) Gravedad del Hecho

Según el art. 431 del CPP la pena mínima que debe tener asignado el delito para que
proceda la extradición activa es aquella que exceda de un año de privación de libertad (un
año y un día en adelante). En opinión del profesor POLITOFF, como en Chile la escala de
penas no contempla la división superior o inferior a un año, debe entenderse que esta
disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio
o superior. En nuestra opinión, tal apreciación no es del todo correcta, pues, de ser así, no se
justificaría la disposición expresa que en este sentido estampó el legislador, ni la inclusión de
aquellos casos cuya duración de pena es de 541 días (¿analogía in malam partem?), ni la
correcta aplicación del principio de universalidad…

42
 En lo concerniente a la extradición pasiva, el propio art. 440 dispone que para que
aquélla proceda es necesario que el delito tenga una pena asignada superior a un año
(nótese que la redacción de esta norma es más clara que la anterior).

b.3) Delito común

Es decir, no es posible conceder la extradición por delitos políticos (sedición, rebelión,

etc.).

Las razones que se aducen para ello, al decir de POLITOFF, tienen que ver con las
circunstancias de que los delincuentes políticos a menudo están impulsados por idealismo y
su actuación es expresión de la resistencia contra regímenes injustos o al menos contra
sistemas que contrastan con las convicciones del hechor. Generalmente, mientras el
delincuente común persigue con frecuencia objetivos que conciernen sólo a su interés, el
delincuente político se determina la mayor de las veces por altruismo.

Como bien señala el profesor MUÑOZ CONDE, difícilmente puede hablarse de un

concepto claro y unívoco de delito político sometido a parámetros jurídicos, pues, como
queda claro de lo nominal de la expresión, el delito político es un concepto político, de ahí
que su aplicación dependa de las características del régimen gobernante.

Desde un punto de vista subjetivo, puede definirse un delito político atendiendo a los
móviles que llevaron al hechor para querer cambiar el régimen de su país. Desde un criterio
objetivo, hay que estarse a si el interés tutelado concierne a la organización institucional de
un país.

En Chile es fácil reconocer algunos delitos políticos puros (todos los del libro II título
II), pero el problema aquí es el tratamiento de los delitos conexos a ellos.

Así, ¿qué ocurre con el hurto de armas que una banda realiza con el fin de alzarse
frente al gobierno legalmente constituido?

En relación con estos hechos conexos la tendencia moderna es incluirlos en una noción
relativa y más amplia de delito político, para la cual lo esencial es el motivo político.

Sin embargo, es razonable imponer limitaciones a este “subjetivismo exagerado”, ya

que, de lo contrario, incluso una violación podría tener motivos políticos… Lo cierto, en este

43
sentido, es que aún no existe una respuesta certera al respecto. Nuestra jurisprudencia ha
considerado que aunque algunos delitos patrimoniales, como la extorsión y el robo con
violencia, tuvieren motivos políticos, es necesario entenderlos como delitos comunes,
haciendo posible por tanto la extradición en este tipo de casos.

c) La calidad del delincuente

En nuestra legislación no existen requisitos especiales en este punto. Nos referimos a

él porque hasta el presente suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados en
relación con la entrega de sus nacionales.

La razón viene dada por la desconfianza que los Estados tienen frente al tratamiento
judicial que el imputado nacional recibiría en otro Estado. Sin embargo, actualmente, y sobre
todo a raíz de políticas de cooperación internacional, los Estados tienden a confiar más entre
sí.

El art. 345 del CB dispone que los Estados contratantes no están obligados a entregar
a sus nacionales”, pero cuando nieguen su extradición estarán obligados a juzgarlos. En Chile
no existe una ley interna sobre este punto y el criterio predominante es favorable a la
extradición del nacional.

Por último, sólo cabe señalar, que la extradición procede respecto del autor, de los
cómplices y de los encubridores.

d) La situación de punibilidad del hecho incriminado

Desde el punto de vista de la sanción, los requisitos que ella debe cumplir son los
siguientes:

1.- La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas según el país

requirente y/o requerido. Con esto último se quiere dejar claro que las reglas pueden variar.
Todo depende del tratado que se aplique. En todo caso, el CB, establece que es necesario
que la acción penal o la pena no se encuentren prescritas de acuerdo a la legislación del país
requerido o requirente. Y si se trata de delitos “imprescriptibles” naturalmente lo dicho no
tiene cabida.

44
2.- La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del
hecho no obsta a la extradición (art. 360 del CB). Debe ponerse atención aquí en aquello
que significa en el fondo la amnistía. Ésta, aunque se confiera después de consumado el
delito, implica una revalorización del hecho, de tal forma que, en el caso de permitirse la
extradición, se estaría vulnerando el principio de la doble incriminación (piénsese en el delito
de no presentarse al servicio militar…). En la práctica, los Estados acostumbran negar la
entrega cuando, de conformidad con su ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal se ha
extinguido.

3.- En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extradición si el hechor ya ha

cumplido una condena en el Estado requerido por le delito que motiva la solicitud y también
obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado
requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide. Tampoco se concede la extradición
si el sujeto se encuentra sometido a un juicio aún pendiente en el Estado requerido por el
delito que ha motivado la solicitud (art. 358 del CB).
Si la persona comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse si
el delito se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición o si lo cometió después. En
el primer caso, puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; en el
segundo, no se difiere la entrega (cuidado, que aquí hay un error en POLITOFF). En este
último caso, el Estado requerido podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde, para el
enjuiciamiento del nuevo delito, si ella es procedente (art. 346 del CB).

4.- Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. La

entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del
cual se otorgó. (art. 278 del CB).

3.2) Condiciones formales

Estudiar artículos 431 y siguientes del Código Procesal Penal. (VER Y ESTUDIAR)

4.- Efectos de la extradición

Aquí debemos referirnos a dos factores: el principio de especialidad y el efecto de cosa

juzgada.

La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede

juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no

45
fuera mencionado en la solicitud de extradición ni hacerle cumplir condenas diferentes de
aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega, salvo que se solicite una
nueva extradición en razón de esos delitos.

De acuerdo con el art. 381 del CB la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya
que negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito.

a.1.2.b) Vigencia de la ley penal en el tiempo

1) El principio básico: la irretroactividad

La ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser
castigada y cuál debiera ser la pena aplicable al respecto. Esto se constituye en un derecho
humano fundamental, contenido entre otros textos internacionales, en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y
en el Pacto de San José de Costa Rica. A nivel nacional, tal principio se encuentra consagrado
en el artículo 19 Nº 3 inc. 7 de la CPR y en el artículo 18 del CP. Y de manera implícita en el
artículo 1 del mismo código.

Como es deducible según lo expuesto a lo largo de este estudio, la razón que

encuentra tal principio dice relación con evitar que se introduzcan a posteriori preceptos
penales reguladores de hechos pasados, ya sea incriminándolos o agravándolos. En definitiva,
se trata de evitar arbitrariedades y de ser consecuentes con la función motivadora del
Derecho penal.

Este principio, cabe destacar, se aplica tanto en materia penal como procesal penal, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del CPP.

2.- La retroactividad benigna

46
 Tanto el precepto constitucional como el CP establecen una excepción a la
irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo.

El artículo constitucional dispone: “si después de cometido el delito y antes de que se

pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena
o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Como queda
claro, la nueva ley obliga desde el momento que ha sido promulgada, es decir, desde el
decreto promulgatorio del Presidente de la República (no influye la circunstancia de su
publicación).

Ahora bien, si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia, sea

que se haya cumplido o no la condena impuesta, el Tribunal de primera instancia que
hubiere pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de
parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva”, salvo en cuanto a las
indemnizaciones pagadas y en lo relativo a las inhabilidades (esto último es lamentable y
podría ser considerado inconstitucional).

2.a) Concepto de ley más favorable

La nueva ley puede ser más favorable según distintas circunstancias. Así, si ella exime
de responsabilidad al autor, si rebaja el marco penal, si rebaja el tiempo de prescripción, es
posible deducir que se trata de una ley más favorable al reo.

Sin embargo, decidir qué ley es más favorable, en determinados casos no es tan fácil.
¿Qué pena es más benigna si se remplaza una privativa de libertad de poco tiempo por una
de extrañamiento prolongado o por una multa de suma bastante elevada? ( Art 34 Cp) No
cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es más benigna, es el propio juez
el que deberá decidir tal cuestión, en atención al contenido total de sus consecuencias.

¿Es posible entonces tomar de cada ley su parte buena? De acuerdo a la mayor parte
de la doctrina la respuesta es negativa, debido a que de esta manera se estaría aplicando una
tercera ley inexistente.

2.b) Las leyes intermedias

47
 Se llama ley intermedia a aquella promulgada después de que el hecho se hubiere
ejecutado pero antes de que se pronuncie sentencia de término.

¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía
cuando el hecho se cometió pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse?

Casi unánimemente en nuestra doctrina se estima que la ley intermedia más favorable,
aunque hubiere sido derogada antes de que se pronuncie sentencia de término, debe ser
aplicada. Se argumenta que el art. 18 del CP se limita a exigir que la ley más favorable se
haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade que no puede perjudicarse
al reo por la lentitud de los procesos judiciales (la jurisprudencia, durante los últimos
años, ha estimado lo contrario…).

2.c) Las leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales

Leyes temporales son aquellas en que se ha fijado un periodo de tiempo preciso

para su vigencia. Las excepcionales, aquellas que rigen mientras subsistan las
circunstancias que determinaron su promulgación.

Suelen dictarse estas leyes debido a la concurrencia de circunstancias especiales que

ameritan que ciertos hechos sean perseguidos, o perseguidos más severamente (catástrofes,
epidemias, guerras, etc.).

Una vez terminada la vigencia de estas leyes, todo vuelve a su estado anterior.
¿Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola)
debe ajustarse a ella el juzgamiento?

La doctrina está dividida. Mientras algunos fundamentan que de aplicarse la ley más
benigna el ciudadano perdería el respeto por la ley temporal o excepcional debido a que en
definitiva sería juzgado por la ley primitiva, añadiendo que el art. 18 del CP supone la
promulgación de una ley más favorable y no sencillamente la aplicación de una ley antigua
revivida, otros estiman que una vez transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya no responde a
las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en vista para dictarla,
convirtiéndose en inútil la pena, y además que una interpretación analógica en bonam partem
sería suficiente para descartar la importancia del argumento literal.

48
 En Chile, sin una regulación expresa al respecto, se ha sostenido que el fundamento
de la ley más favorable dice relación con un revaloración del hecho, mientras que el de las
leyes temporales o excepcionales se basa en un cambio de las circunstancias que la
motivaron, pero no en una revalorización del hecho, el cual, de mantenerse las
circunstancias, tendría la misma valoración.

Sin embargo, no debe olvidarse que mantener esta interpretación se puede prestar
también para excesos, pudiéndose llegar a juzgar hechos bajo el amparo de la ley más
severa cuando ya ésta no se justifica, a pesar de seguir plenamente vigente. Debe tenerse en
cuenta lo sucedido después de terminada la segunda guerra mundial, cuando los tribunales
de guerra siguieron aplicando la pena de muerte a pesar de que ya no existía fundamento
alguno que la justificara…

Además, es poco probable que un individuo se arriesgue a cometer las conductas que
se encuentren descritas en las leyes excepcionales con el pensamiento de que después será
mejor tratado por el sistema penal… Tanta confianza es peligrosa. No se pude legitimar una
ley penal tomando como base la severidad de su sanción.

3.- La irretroactividad de las leyes sobre medidas de seguridad

Durante largo tiempo, las medidas de seguridad y corrección no tenían la limitación de

irretroactividad propia de las leyes penales, pues se consideraba que tales medidas (no
sanciones) siempre eran un beneficio para el reo.

Nosotros, siguiendo las ideas de CURY, hemos de entender que las medidas de
seguridad deben encontrarse limitadas por el efecto de irretroactividad de las leyes, debido a
que, en la mayoría de los casos, importan una intromisión coactiva en la libertad del
individuo. Y esto no sólo es verdad respecto de las que son fundamentalmente aseguradoras,
sino también de las que persiguen resocializar al afectado (como por ejemplo intentó hacerlo
MEZGER con su proyecto de extraños a la comunidad).

4.- El tiempo de ejecución del delito

Para efectos de determinar qué ley es la que rige un hecho, se hace necesario saber
cuál es el momento preciso en que éste se ha ejecutado (esto también adquiere importancia
para determinar la prescripción y respecto de algunos casos de participación criminal).

49
 En lo delitos formales, es decir, aquellos que se realizan con una acción o una
omisión, sin que sea necesaria la producción de un resultado, el momento en que se ejecutan
viene dado por la materialización de la voluntad del hechor de realizar la conducta punible
prevista en la ley: es el momento de la ejecución de la acción prohibida (delito de acción) o
aquel en que debió ejecutar la acción debida (delito de omisión). En definitiva, con la
realización del último acto de ejecución.

Por ejemplo, si se trata de un delito de falso testimonio, la ley que regirá el acto será
aquélla que se encontrare vigente al momento en que el autor estaba mintiendo.

Lo mismo ocurre respecto del delito de resistencia a la sublevación (delito de omisión).

Si se trata de delitos de resultado, es decir, aquellos en que la descripción legal

comprende la producción de un resultado, como el homicidio, las lesiones y el daño, se
distinguen tres teorías: la de la acción, según la cual hay que tomar en cuenta el tiempo en
que se llevó a cabo la acción o la omisión: la del resultado, que atiende al momento en que
se verificó el efecto exterior de la conducta; y la teoría mixta, para la cual el delito se
cometió tanto en el momento en que se llevó a cabo la acción como donde se verificó el
resultado (la mayor parte de la doctrina en Chile opta por la teoría de la acción, sin embargo,
estamos de acuerdo con Politoff en el sentido de no adoptar sobre esta materia una solución
única, pues ello nos podría llevar a soluciones desconcertantes).

En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el hechor hace subsistir el

estado antijurídico de la conducta, por lo que se entiende que sigue cometiendo
ininterrumpidamente el delito (como el secuestro, las detenciones ilegales), el tempus delicti
se extiende hasta la terminación del estado antijurídico desplegado por el agente, de tal
forma que deberemos considerar si la nueva ley entró a regir antes o después de terminado
dicho estado.

En los delitos continuados, estos son, el conjunto de actos individuales (cada uno
de ellos con carácter delictivo si se les mira por separado) que componen una sola acción, el
tempus delicti ocurre desde el primer acto parcial, de tal forma que habrá que aplicar la ley
mas favorable de entre las que han estado vigentes durante la realización de la serie.

Entonces, si un sujeto pretende hurtarse un terno, para lo cual primero toma el

pantalón, luego la camisa y luego la chaqueta, y una ley más beneficiosa se promulga con

50
posterioridad a la apropiación de la camisa, deberá estarse a ésta el juzgamiento de todos los
actos.

En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica se

vuelve delictiva por la repetición de la misma por el sujeto activo, sólo podrán considerarse
aquellos actos que tuvieron lugar después de la ley, pues los ejecutados con anterioridad
eran atípicos. De esta manera, si se establece que serán penados aquellos sujetos que
habitualmente se fueren de fiesta, sólo podrán considerarse los actos posteriores a la
reforma, aunque los 5 días anteriores a ella el sujeto hubiere estado interrumpidamente con
resaca.

En todo caso, nos parece más simple y acertada la propuesta de CURY, quien sostiene
que respecto de los delitos continuados, permanentes y habituales (todos compuestos por
una pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica) debe aplicarse la ley más favorable de
entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie.

a.1.2.c) Vigencia de la ley penal en cuanto a las personas

El punto de partida de esta materia se encuentra constituido por el principio de

igualdad ante la ley. Sin embargo, la ley penal, tanto internacional como nacional, ha
establecido una serie de privilegios en razón de la función que cumplen ciertas personas, que
los sustraen total o parcialmente de la persecución penal.

1) El principio de inviolabilidad

a) El principio de inviolabilidad del soberano

Hay sistemas jurídicos en que el Rey y determinados miembros de su familia, por la

dignidad de su cargo, no se les puede aplicar la ley penal (España, Bélgica). En Chile, como
sucede generalmente respecto de los regímenes republicanos, no se admite forma alguna de
inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal como
cualquier ciudadano.

b) La inviolabilidad de los parlamentarios

Según el art. 58 de la CPR, “los diputados y senadores sólo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en

51
sesiones de sala o de comisión”. Su objeto es la protección de la libertad parlamentaria de
expresión y voto.

Su origen histórico se remonta al Bill of Rights, mediante el cual se protegía la labor de

los parlamentarios en este sentido.

Se trata de una exclusión personal de la pena, de tal forma que de cometerse un acto
ilícito se mantendría la punibilidad respecto de los partícipes no amparados por el privilegio
(no se comunica).

La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El art. 76 de la CPR, tras establecer, en su inciso primero, que “los jueces son
personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de
justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus
funciones”, añade, en el inciso segundo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que
“la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. Por su parte,
el art. 324 del COT, en cambio, dispone que tal disposición “no es aplicable a los miembros
de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia”. Como
señala CURY, esto equivale a establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en
relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la
disposición constitucional, con excepción del cohecho.

La mencionada Corte ha estimado que en este caso existiría una suerte de infalibilidad
convencional (se supone que la Corte Suprema es infalible…) por no existir un tribunal que
pudiera resolver la posible infracción de ley (no existe un tribunal que pueda juzgar a la Corte
Suprema)… Sin embargo, y como bien señala Politoff, no se trata de juzgar al Tribunal como
cuerpo, sino sólo a alguno de sus miembros, cuestión regulada por los art. 51, 64 y 218 del
COT.

2.- Las inmunidades con arreglo al Derecho internacional

Los privilegios que se fundan en el Derecho internacional conciernen a los Jefes de

Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes

52
diplomáticos acreditados. Según el artículo 5 del COT estas personas quedan exceptuadas de
la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales.

Situación de los Jefes de Estado extranjeros

La ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjero que se encuentren
de visita en el territorio nacional. Según algunos autores esta limitación sólo debería operar
en caso de visitas oficiales, pero el CB, que es el que regula la materia, no distingue al
respecto, de tal modo que incluso quedan cubiertas por ella las visitas de incógnito que
realicen.

Los diplomáticos de Estados extranjeros

De conformidad con el art. 297 del CB, gozan de una exención semejante a la anterior,
los diplomáticos de dichos Estados, “así como sus empleados extranjeros y las personas de
las familias de los primeros, que vivan en su compañía” (también lo dispone la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas, promulgada por decreto 666, y publicada en el DO de 4
de marzo de 1968).

En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de

jurisdicción “por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares”.

3) Obstáculos procesales que no constituyen excepción

No constituyen excepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal la

existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos
funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. A esa categoría pertenecen
las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio
político, etc. Una vez llevado a cabo las exigencias procesales prescritas son de aplicación
irrestricta las normas del Derecho penal material.

a.1.3) Interpretación Ley Penal (remitirse a lo visto en clases y libro Enrique Cury Parte
General)

53
b) Derecho penal subjetivo

Cuando nos referimos al Derecho penal subjetivo, nos referimos a la facultad que tiene
el Estado de establecer delitos y penas.

Dicha facultad, se justifica, como hemos dicho, por la necesidad que tiene toda
sociedad de convivir en paz, mediante la protección de bienes jurídicos.

Ahora bien, ¿es posible que esta facultad tenga límites?

Más que posible, como bien afirma ROXIN, es un deber de todo Estado de Derecho
proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. El
ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la
prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad
punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención
arbitraria o excesiva del Estado Leviatán.

54
 Los límites que tradicionalmente se estudian son los siguientes:

b.1) El principio de legalidad

b.2) El principio de intervención mínima
b.3) El principio de culpabilidad
b.4) El principio de proporcionalidad
b.5) El principio de lesividad

b.1) El principio de legalidad o de intervención legalizada (ya lo vimos, a propósito de las

fuentes del derecho penal y de la vigencia en el tiempo de la ley penal)

b.2) El principio de intervención mínima

El Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de atentados más graves a los
bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto
de otras ramas del ordenamiento jurídico (carácter subsidiario).

b.3) El principio de culpabilidad

En Derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación que

conviene distinguir desde el primer momento para evitar confusionismo y polémicas inútiles.

Por un lado, la culpabilidad como fundamento de la pena se refiere a la cuestión

de si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico. Nos referimos aquí
al concepto dogmático de culpabilidad.

Por otro lado, está la culpabilidad como fundamento o como elemento de la

determinación o medición de la pena. Se trata de fundamentar el cómo de la pena, su
gravedad y duración. En definitiva, la magnitud exacta que en el caso concreto debe tener
una pena cuya imposición ya ha sido fundamentada. Se le asigna entonces una función
limitadora, que impide que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos
límites que vienen impuestos por la idea misma de la culpabilidad.

Finalmente, se emplea el concepto de culpabilidad como lo contrario a

responsabilidad por el resultado. En este sentido, el principio de culpabilidad impide la

55
atribución a su autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de
un resultado al dolo, a la imprudencia, o a una combinación de ambas.

Sólo en este último sentido es unánimemente aceptado el principio de culpabilidad.

Mientras que en los otros dos significados anteriormente señalados tanto el concepto como la
función del principio de culpabilidad son objeto de viva discusión.

b.4) El principio de proporcionalidad

Un principio que debe encontrar su expresión en el sistema penal es el de

proporcionalidad, que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Ese
principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del hecho y de
la pena infligida en concreto a la medida de la culpabilidad de hechor.

b.5) El principio de lesividad

Otra de las limitaciones que encuentra el Derecho penal subjetivo dice relación con la
necesidad de pena, es decir, con la necesidad de aplicar una pena en la medida en que
la conducta sea lesiva de bienes jurídicos.

7.- Fronteras del Derecho penal. Relación con otras ramas del ordenamiento jurídico
(remitirse a Manual de Derecho penal de CURY)

8.- La Ciencia del Derecho penal (remitirse a Manual de Derecho penal de CURY)

9.- Evolución histórica del Derecho penal chileno (remitirse a manual de Derecho penal de
POLITOFF)

10.- Teorías de la pena2

2
El presente punto se corresponde casi en su totalidad con una guía elaborada por el
profesor para los cursos de postgrado de la Universidad Federal de Juiz de Fora, Brasil.
56
 Según bien ha indicado el profesor Juan BUSTOS RAMÍREZ, durante las últimas tres
décadas se ha producido una transformación radical en la teoría del sistema penal; mientras
en toda la primera mitad de este siglo y parte de la segunda la preocupación se centró en
una discusión ontológica o categorial respecto a la teoría del delito, en el último tiempo el
debate se ha centrado en torno a las teorías de la pena. El delito ya no surge de una
determinada categoría como la causalidad o la finalidad, sino a partir de una
determinada concepción de la pena y en definitiva entonces del poder y el control.

De esta forma, así como es posible decir que las consecuencias jurídicas del delito se
encuentran constituidas por la pena y la medida de seguridad, también es posible afirmar que
aquello que entendemos por “delito” es consecuencia de la respectiva finalidad que le
otorguemos a la pena o a la medida de seguridad. Así, si entendemos que el fin de la
pena es la “realización de la justicia”, podríamos concluir que el delito una “injusticia”; o si la
respuesta penal es el “tratamiento”, el delito una “enfermedad”; o si ella es la “inocuización”,
el delito la definición de algo “peligroso”.

Es por esto que resulta de suma importancia descubrir cuál es la finalidad que
actualmente y para ciertos delincuentes encuentra la pena, pues sólo de esta manera
lograremos obtener una definición determinada de delito y con ello, en su conjunto, del
paradigma penal imperante.

II

Como acertadamente sostiene FERRAJOLI el primer problema con el cual nos

enfrentamos al momento de preguntarnos ¿por qué castigar? está constituido por los
distintos sentidos a los cuales pertenecen las posibles respuestas.

El vicio metodológico en el que normalmente se incurre cada vez que se trata de

responder a dicha pregunta, está conformado precisamente por la confusión que existe entre
las diversas perspectivas con que ella puede ser observada.

Efectivamente, la respuesta a dicha pregunta no podrá ser la misma si de una parte

nos referimos al por qué la pena existe y de otra al por qué ella debe existir.

57
 Mientras hablar de los fines de la pena significa hacernos cargo de sus usos
normativos (de su deber ser), aludir a las funciones implica ocuparnos de sus usos
descriptivos (de su ser).

De este modo, cuando hablamos sobre los objetivos ético-filosóficos que ella debería
alcanzar, como si debe prevenir general o espacialmente los delitos, intimidar o inocuizar,
confirmar la vigencia de la norma o reeducar al condenado, nos estamos haciendo cargo de
sus fines y no de sus funciones.

Por el contrario, cuando nos referimos a las cuestiones históricas o sociológicas sobre
la función que de hecho ella cumple, como si estigmatiza, aísla o neutraliza, nos estamos
ocupando de sus funciones y no de sus fines.

Naturalmente, todo lo dicho debe entenderse sin perjuicio de la crítica que es posible
dirigir desde la praxis hacia los usos normativos, pues, lo contrario, significaría considerar a
las teorías de le pena como un mero asunto académico, cuestión que de ningún modo podría
contribuir a un Derecho penal mejor con una fudamentación real.

Teniendo en cuenta lo anterior, durante los apartados que siguen detendremos

nuestra atención en las finalidades que desde antaño y hasta nuestros días el Estado ha
pretendido conseguir por medio de la pena, sin perjuicio de confrontar, a título de crítica, lo
ideal de ella con lo que ocurre en la realidad.

III

Dejando de lado las variadas perspectivas con que han sido abordadas las teorías de
la pena (que en poco o nada influyen en cuanto al fondo del asunto), y a título de efectuar
un repaso general respecto de su evolución, diremos que ellas han sido objeto de dos
grandes clasificaciones, que giran en torno a la clásica pregunta: ¿Punnitur quia pecatum est
aut ne peccetur? (¿se castiga porque se ha pecado o para que no se peque?).

De una parte, nos encontramos con las conocidas “teorías absolutas”, las que, como su
nombre lo indica, “desvinculan” el fin del efecto social de la pena (lat. absolutus =
desvinculado), castigando, entonces, al que ha pecado porque ha pecado. De otra, nos
encontramos con las llamadas “teorías relativas”, las cuales, como el mismo nombre sugiere,
pretenden que la pena se “refiera a” alguna cosa (relativo viene del lat. referre = referirse a),

58
procediéndose al castigo, ya no porque se ha pecado, sino más bien para que no se vuelva a
pecar.

Dentro de las primeras, debemos ocuparnos de la teoría de la retribución, según la

cual la pena no debe perseguir un fin socialmente útil, sino la imposición de un mal merecido
que sea capaz de equilibrar la culpabilidad del autor por el hecho cometido.

Es posible encontrar detrás de la teoría de la retribución el pensamiento profano de

justicia y la evitación de la venganza privada. Del viejo principio del “ojo por ojo diente por
diente” es posible advertir no sólo un fundamento sino además un límite justo en la aplicación
de la pena estatal.

Sin embargo, aquello que ha asegurado a la teoría de la retribución científicamente no

es su antecedente histórico o el pensamiento teórico cotidiano, sino más bien, su prestigio
teórico indiscutible. Su seducción se debe, en parte, y como bien señala el profesor ROXIN, a
la lógica interna del razonamiento en que se sustenta, a cuya profundidad y perfección han
contribuido algunas de las figuras más sobresalientes de la filosofía idealista alemana, como
KANT y HEGEL. En parte también a que su concepción del castigo se aproxima a la que los
pensadores cristianos consideran propia de la reacción divina frente a la trasgresión de sus
mandatos. De ahí que sea posible advertir la poderosa influencia que dicha teoría ha tenido
en los grandes teólogos y filósofos católicos, como Santo Tomás de Aquino o San agustín.

Una de las formulaciones más consistentes de las ideas retributivas procede de KANT,
según el cual “el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar
dolorosamente al súbdito por causa de trasgresión de la ley”. “La pena jurídica… no puede
nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable
o de la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha
delinquido. “La ley penal es un imperativo categórico, y desdichado aquél que se arrastra por
el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede
sacar, descargase al culpable” (Principios metafísicos de la doctrina del derecho). Sobre estos
presupuestos, KANT llega lógicamente a la solución de su célebre ejemplo muchas veces
repetido: “Si la sociedad civil llega a disolverse por el consentimiento de todos sus miembros,
como si, por ejemplo, un pueblo que habitase en una isla decidiera abandonarla y
dispersarse, el último asesino detenido en prisión debería ser muerto antes de esta
disolución, a fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el crimen de homicidio
no recayese sobre el pueblo que descuidase el imponer este castigo, porque entonces podría
ser considerado como cómplice de esta violación pública de la justicia”.

59
 Esta idea de la retribución tan depurada es chocante, porque resulta ajena a las
exigencias de la realidad. Empujado por su razonamiento, KANT concluye deslizándose, sin
repugnancia, hasta el talión, que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la
pena.

Algo parecido ocurre con HEGEL, según el cual, en sus “líneas fundamentales de la
filosofía del derecho”, la pena es la expresión de la voluntad general, representada por el
ordenamiento jurídico, y tiene como finalidad negar la voluntad especial del delincuente que
se ha manifestado en la infracción del derecho (“la anulación del delito es retribución en
cuanto ésta es, conceptualmente, una lesión de la lesión”). De este modo, se restablece la
vigencia de la ley, demostrando la inutilidad del delito. Materialmente, se distingue de KANT
sobre todo en que sustituye el principio del Talión por la idea de equivalencia de delito y
pena, imponiéndose en esta forma la teoría de la retribución durante los siguientes 150 años.

En lo que sí están de acuerdo ambos autores es en no reconocer metas preventivas

como intimidación y corrección como fines de la pena: “con la fundamentación de la pena de
esta manera, es como cuando se levanta un palo contra una perro: y al hombre no se le trata
según su honor y libertad, sino como a un perro”.

La teoría de la retribución está sometida a varias críticas:

1.- En primer lugar, si ha de entenderse que el Derecho penal tiene por función la protección
subsidiaria de bienes jurídicos, el fin de la pena estatal debe referirse también a ella, cuestión
que ciertamente no ocurre con las teorías absolutas.

2.- En segundo lugar, tal teoría presupone aceptado que el hombre se autodetermina, que es
libre, pues sólo sobre esa base es posible dirigirle un reproche y hacerlo responsable por su
hecho.

3.- También desde un punto de vista político social es cuestionable, precisamente porque no
puede reparar los daños que existen en los procesos de socialización, que a menudo se
constituyen en la causa de la delincuencia.

4.- Tampoco ofrece argumento suficiente la justificación de la pena por medio de la

pretensión de conseguir la expiación del condenado, pues tal acto importa un acto moral
autónomo de la personalidad que no puede ser impuesto por la fuerza.

60
 Por su parte, en cuanto a las teorías relativas, es posible reconocer las de prevención
especial, de un lado, y las de prevención general, de otro.

La teoría de la prevención especial, como su nombre sugiere, se dirige “especialmente”

al autor individual, con la finalidad de hacerlo desistir de la comisión de futuros delitos, ya sea
“tratándolo” (aspecto positivo), ya sea “inocuizándolo” (aspecto negativo).

Su portavoz fue Franz VON LISZT, para el cual la prevención especial puede actuar de
tres formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de
éstos; intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y
preservándole de la reincidencia mediante su corrección. Conforme a esto, en su “Programa
de Marburgo” expone un tratamiento de los delincuentes, diferenciado según el tipo de autor:
la inocuización del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que
mejore (prevención especial negativa); la intimidación del mero delincuente ocasional; y la
corrección (resocialización o socialización) del autor corregible (prevención especial positiva).

No obstante, y a pesar de guardar armonía con los fines del Derecho penal, esta teoría
también ha sido objeto de críticas:

1.- Al contrario de lo que sucede con la teoría de la retribución, no proporciona un baremo

para la pena. Éste consistiría en retener al condenado el tiempo necesario hasta que
estuviera resocializado. Incluso, en atención de los mismos, podría justificarse un tratamiento
resocializador cuando alguien apareciese como sujeto que entraña un grave peligro de
criminalidad, aunque no hubiere cometido delito alguno.

2.- Así como la teoría de la retribución postula la libertad del hombre, la de la prevención
especial arranca de un presupuesto determinista tan improbable como aquél.

3.- Además se le critica la consideración relativa a que con qué derecho el Estado puede
pretender educar y tratar a los ciudadanos adultos.

4.- Por otra parte, dicha teoría no sabe qué hacer con los autores que no se encuentran
necesitados de resocialización, como ocurriría no sólo con los autores de delitos imprudentes
u ocasionales, sino también con personas que han cometido delitos graves, pero en los que
no existe peligro de reincidencia porque el hecho se cometió en una situación de conflicto
irrepetible, o cuando las distintas circunstancias temporales hacen imposible su nueva

61
comisión. Piénsese por ejemplo en aquel autor que se especializa en cometer delitos de robo
con escalamiento pero que en su último atraco queda completamente invalido, o en el castigo
de los delincuentes violentos de alguna dictadura que hoy son completamente inofensivos.

5.- Y por último, también se ha criticado su falta de eficacia, y no sólo eso, sino también su
capacidad de generar más delincuencia, que incluso fue reconocido por el propio LISZT, al
sostener que: “La probabilidad de que alguien cometa un crimen, es mayor si fue condenado
anteriormente que si no lo fue; La probabilidad de que alguien cometa un crimen crece con el
número de los antecedentes penales sufridos; La probabilidad de que un excarcelado cometa
de inmediato un nuevo crimen crece con la duración de las penas cumplidas; Si un joven o ya
adulto delincuente comete un delito y le dejamos en libertad, hay menos probabilidades de
que vuelva a delinquir que si le castigamos”.

La desilusión de LISZT en este sentido fue total. Concluye: “… Nuestras penas no

producen ni corrección ni intimidación, ellas no producen de ningún modo prevención, es
decir, no impiden la criminalidad; al contrario, ellas tienen efecto como un fortalecimiento de
los impulsos criminales”.

La teoría de la prevención general, por su parte, también estima que el fin de la pena
se encuentra constituido por la prevención de los delitos, pero no ya desde una perspectiva
dirigida especialmente al autor sino generalmente a la comunidad.

Modernamente se distingue un aspecto “negativo” y otro “positivo” de la prevención

general.

El primer aspecto fue desarrollado por FEUERBACH, quien se imaginaba el alma del
delincuente como un campo de batalla entre los motivos que inducen al autor a cometer un
delito y aquellos que le inducen a no cometerlo. Ante tal situación, estimaba, era necesario
provocar en la psique del indeciso unas sensaciones de desagrado que fueran capaces de
provocar en él una abstención en la comisión.

Este aspecto también ha sido bastante criticado.

1.- Desde un punto de vista práctico se le imputa el fracaso histórico de la pena como
disuasiva. Ni los castigos más atroces han sido capaces de intimidar al delincuente, quien,
más allá de sentirse amenazado por la magnitud de la pena, se siente amenazado por el

62
riesgo de ser atrapado. Por eso se ha dicho irónicamente que la pena sólo atemoriza a los
que tampoco delinquirían si ella no existiera, es decir, a los ciudadanos honestos.

2.- Por medio de ella se origina el riesgo de una progresiva exasperación de las penas con el
objeto de coaccionar psicológicamente a la comunidad, pudiendo llegar al terror estatal.

3.- También se le ha criticado éticamente, toda vez que al castigar a un hombre para
intimidar o disuadir a otros se le está empleando como un medio o instrumento.

La teoría de la prevención positiva, por su parte, encuentra por finalidad la conservación y el

refuerzo de la confianza en el ordenamiento jurídico.

En principio, esta teoría supone evitar o limitar las conocidas “antinomias de los fines de la
pena”, según las cuales lo que puede resultar aconsejable para una, puede oponerse a lo
exigido por la otra. Así, y como hemos visto, la intimidación ciertamente puede oponerse a lo
que es exigido por el principio de proporcionalidad y la retribución puede entrar en colisión
con las necesidades de prevención especial. Sin embargo, la prevención general positiva,
puede demostrar que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho no se debe
renunciar a la pena; que por medio de ella no se está utilizando al hombre como
instrumento; que no busca intimidar al posible delincuente sino reafirmar la conciencia social
de la norma; que su fin no se encuentra constituido por el de resocializar al delincuente; y
que no tiende a sustituir descripciones claras del hecho por pronósticos de peligrosidad vagos
y arriesgados para el Estado de Derecho.

No obstante, y con el fin de reconocer su real contenido, es necesario distinguir en ella aún
dos corrientes de opinión: aquélla que ve en la prevención general positiva una
fundamentación, de aquélla que ve una limitación del Derecho penal.

La primera de ellas, otorga al Derecho penal la finalidad de conformar los valores

morales de la colectividad. Su antecedente más inmediato se halla en WELZEL, en su
concepción de la función ético-social del Derecho penal: “Más esencial que la protección de
los concretos bienes jurídicos particulares es la tarea de asegurar la vigencia real… de los
valores de acción de la actitud jurídica… La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo una
finalidad de prevención negativa… La misión más profunda del Derecho penal es, por el
contrario, de una naturaleza ético-social positiva: al proscribir y castigar el alejamiento
realmente actualizado de los valores fundamentales de la actitud jurídica, el Derecho penal
expresa, de la manera más impresionante de que dispone el Estado, la vigencia social del

63
ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al Derecho”. Como es posible
advertir, el Derecho penal no se conforma con evitar determinadas conductas dañosas, sino
que ha de pretender influir en la conciencia ético-social del ciudadano, en su actitud interna
frente al Derecho. Es a partir de la protección de estos valores que WELZEL estima que se
previene a largo plazo la lesión de bienes jurídicos.

JAKOBS sostiene una variante algo distinta de la prevención general positiva. Está de
acuerdo con su maestro en que el Estado debe pretender el mantenimiento de la fidelidad al
Derecho, pero niega que con ello se trate de proteger en definitiva bienes jurídicos. La única
finalidad que corresponde al Derecho penal es garantizar la función orientadora de las
normas jurídicas. Cuando ocurre el delito, es necesario dejar claro que la norma vulnerada
sigue en pie y que mantiene su vigencia pese a la infracción. De lo contrario, se pondría en
entredicho la confianza en la norma y su función orientadora. Lo que se persigue mediante la
imposición de un castigo, entonces, es confirmar la confianza en la norma por parte de
aquellos que no la han trasgredido. Este autor estima que el fundamento de toda imputación,
dado lo indemostrable del libre albedrío, radica en la culpabilidad vista como prevención
general. La culpabilidad así entendida se fundamenta en la prevención general y se
mide según ésta.

Según esta visión, el Derecho penal, mediante el castigo, debe intervenir cada vez que
se haya puesto en entredicho la vigencia de la norma, de tal forma que es posible decir que
la fundamenta. Así, esta perspectiva obliga a utilizar la pena aunque no lo exija la protección
de bienes jurídicos.

Por su parte, ROXIN, quien ve en la prevención general positiva una limitación de la

intervención del Derecho penal, estima que la pena, al ser medida por la culpabilidad
(elemento de la categoría dogmática del delito a la que él denomina “responsabilidad”), debe
reconducirse hacia las necesidades de prevención general y especial mas no fundarla,
realizándose la primera con la pena mínima que se imponga al autor y la segunda con aquélla
que se le imponga en definitiva. Pues bien, sólo en la medida en que no se sobrepase con la
pena el límite impuesto por la reprochabilidad de la conducta, será posible obtener una
estabilización de la conciencia jurídico penal, pues ésta exige que nadie pueda ser castigado
más duramente de lo que se merece.

Pues bien, una vez realizado este breve repaso sobre el estado actual en que se
encuentra la teoría de la pena, me referiré a las nuevas finalidades y funciones que el
moderno Derecho penal está otorgando a la reacción penal.

64
IV

Exponer sobre los nuevos fines que actualmente encuentra la pena es una tarea
sumamente compleja. Y esto debido fundamentalmente a dos razones: de una parte, nos
estamos refiriendo a modelos político-criminales de reciente data, cuyos presupuestos y
consecuencias aún no han sido del todo probados, restando todavía mucho que decir al
respecto. De otra, el anclaje teórico que la doctrina ha demostrado respecto de las modernas
estrategias punitivas que el Estado está llevando a cabo, debido quizás a la fuerte tensión
que existe entre la idea de un Estado de Derecho, respetuoso de la dignidad humana, y la
pena vista como una herramienta de inocuización y humillación, aniquiladora de la misma.

Para efectos de una mejor exposición, tomaremos como punto de partida la

clasificación que ofreció en sus días el profesor Alessandro BARATTA respecto de las teorías
de la pena que hemos comentado.

El citado profesor, parte de la base de que es posible encontrar en el moderno

Derecho penal funciones declaradas u oficiales y funciones reales o latentes. El análisis
crítico, según él, se contentaba con la contraposición de ambas, utilizando el método de la
falsificación empírica de las funciones declaradas.

Así, clasifica las teorías relativas de la pena de forma distinta a la tradicional,

subdividiéndolas en dos grupos. Las del primero se fundamentan en funciones cuya
existencia no está empíricamente demostrada, mientras que las del segundo se basan, en
cambio, en funciones cuya existencia debe considerarse probada. Las primeras se sitúan
dentro del saber ideológico, mientras que las segundas en el saber tecnocrático.

Para el mencionado profesor, las teorías ideológicas producen en la generalidad de los

ciudadanos y en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal de su
funcionamiento. Por su parte, las teorías tecnocráticas producen conocimientos acerca de los
verdaderos mecanismos puestos en movimiento por el sistema penal, que sirven
principalmente al poder y a sus funcionarios, constituyéndose en una contribución a la
tecnología del poder.

Pertenecen al primer grupo la teoría de la prevención especial positiva y de la

prevención general negativa, las cuales reciben una crítica de carácter ideológico basada en
su falsificación mediante los resultados del control empírico.

65
 En cuanto a la primera, conocidos son los efectos empíricos que trae consigo la pena
privativa de libertad, los cuales poco o nada tienen que ver con la posibilidad de reinserción
social de los individuos que se encuentran bajo el tratamiento de las instituciones
penitenciarias. En lo relativo a la segunda, tampoco es posible demostrar empíricamente el
efecto disuasivo que aparentemente la pena lleva consigo.

Por su parte, pertenecen al segundo grupo, es decir, a las teorías tecnocráticas, la

teoría de la prevención especial negativa y la de la prevención general positiva.

Naturalmente, en estos casos, la crítica no puede realizarse mediante el cotejo entre

las funciones declaradas y la realidad empírica, debido a que efectivamente existe
concordancia entre ellas, de tal forma que ella deberá fundamentarse en la elaboración de un
discurso crítico sobre la normalidad que tales funciones representan. Dicha normalidad se
encuentra constituida por la moralidad dominante y por las relaciones sociales y de poder
existentes en la sociedad.

Es así que, al decir del autor, todo aquello que signifique una amenaza a las bases
ideológicas del consenso sobre el que se apoya el equilibrio simbólico del sistema político,
producirá una tendencia a la politización de los sistemas penales acompañada de una
acentuación parcial de los mecanismos externos del derecho penal, que cumplen funciones
de control y represión política de los conflictos.

De este modo, la prevención especial negativa y la prevención general positiva,

aunque aparentemente sean incompatibles, operan estratégicamente entre sí, y lo hacen de
la siguiente manera: en la medida en que la primera produce la aniquilación de la persona
castigada, la segunda se realiza mediante la aniquilación del disentimiento, lo cual, en
definitiva, se constituye en una equivalente funcional de la producción del consenso.

Pues bien, una vez expuesta muy brevemente la teoría del profesor BARATTA, nos
encontramos en condiciones de analizar concretamente el problema de la pena y del Derecho
penal de enemigos.

Como ya se ha mencionado, JAKOBS, funda la categoría dogmática de culpabilidad en

la prevención general positiva. Ante la indemostrabilidad del objeto sobre el cual recae el
juicio de reproche, la libertad humana, se decide por considerar que la culpabilidad no
significa otra cosa que prevención general. De esta forma, la decisión de aplicar un castigo no

66
se funda en la capacidad de obrar de otro modo o en el desconocimiento de la antijuridicidad
de la conducta, sino en si los hechos ejecutados merecen castigo según y en la medida de la
prevención general, constituida por el restablecimiento de la confianza normativa. Sólo es
posible efectuar una imputación en la medida en que el comportamiento delictivo signifique
una perturbación de la validez de la norma.

Es por esto que el menor que ha cometido un hecho delictivo no puede ser castigado, pues
sus actos no llegan a defraudar expectativas normativas de ninguna clase, constituyéndose a
lo más en entes meramente perturbadores de la sociedad, como lo son un terremoto o la
caída de un rayo. Frente a estos entes perturbadores, el Derecho debe reaccionar
simplemente asegurando a la sociedad, lo que en el ejemplo (del menor) se realiza mediante
la imposición de una medida de seguridad.

Por su parte, aquel sujeto que, cometiendo un delito, no pone de manera constante en tela
de juicio la confianza en el ordenamiento jurídico, deberá ser castigado con el objetivo de
reafirmar o de restablecer la vigencia de las normas, mediante un Derecho penal dirigido al
ciudadano, donde la pena, simbólicamente, no significa otra cosa que contradicción, una
reacción contrafáctica contra lo sucedido.

Sin embargo, tratándose de sujetos que por principio han decidido conducirse de modo
desviado, sin ofrecer garantías cognitivas mínimas de comportamiento, al decir del autor, no
pueden ser tratados como personas, sino deben ser combatidos como enemigos, mediante
un Derecho penal de guerra, donde la pena, simbólicamente, no significa otra cosa que
exclusión.

Es en este último aspecto, sobre todo, donde se manifiesta la aplicación de las teorías
tecnocráticas, tanto de la prevención especial negativa como de la prevención general
positiva, las que operan como instrumentos de poder y control en contra de la amenaza que
tales actos significan para las bases ideológicas del consenso.

En todo caso, cabe tener presente que para JAKOBS la pena no sólo puede ser vista desde un
punto de vista simbólico, pues, de ser así, bastaría con una declaración formal mediante la
cual se repudiaren los actos contrarios al consenso. No, a través de ella no sólo es posible
restaurar la vigencia de la norma o excluir según los casos antes expuestos. La pena, como el
propio autor reconoce, también produce algo. En el primer caso, produce una privación de
libertad, pero revestida de todas las garantías penales y procesales en cuanto el
ordenamiento jurídico está tratando con personas. En el segundo, la pena, además de una

67
privación de libertad, produce una disminución de garantías, tanto materiales como adjetivas,
en tanto que el ordenamiento jurídico se está defendiendo de sus enemigos.

CAPÍTULO II
3
TEORÍA DEL DELITO

3
Lo dicho en este capítulo no es nada más que un resumen de lo visto en clases, de tal
forma que, si se quiere rendir un buen examen, será necesario complementar estos apuntes
con lo desarrollado durante el transcurso del año en el aula. No se aceptan reclamos
posteriores.
68
1.- Concepto de delito:

Existe acuerdo en la doctrina en estimar que delito debe ser definido como aquella
conducta típica antijurídica y culpable.
Cada uno de estos elementos o categorías dogmáticas deben concurrir en el hecho
respectivo para que podamos estar en presencia de un auténtico delito, de tal forma que, si
uno de ellos falta, el hecho no será relevante para efectos penales.
Como veremos durante el transcurso de este estudio, el orden de sus elementos no es
una cuestión menos importante. En efecto, puede darse el caso en que nos encontremos con
una conducta típica pero no antijurídica (legítima defensa), o con una conducta típica y
antijurídica pero no culpable (caso de un menor de 10 años que delinque).
El delito en nuestro Código penal ha sido definido en su artículo primero de la
siguiente manera: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no se que
conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal
caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquéllas que la atenúen”.
Se ha discutido sobre el alcance de la voz “voluntaria”. Y la verdad de las cosas es que la
discusión no es menor, pues, como se ha podido advertir, el inciso segundo de dicho artículo
da a entender que se “está presumiendo un elemento del delito, con todos los problemas que
ello genera hoy en día –a la luz de la Constitución y de los tratados internacionales sobre DD.
HH.- en el campo procesal y el debido respeto a la presunción de inocencia” (BUSTOS).
Por “voluntaria” se ha entendido una “actuación dolosa” (la comisión “culposa” debe ubicarse
en el artículo 2 (FUENSALIDA)). Por otra parte, se ha entendido dicha voz como sinónimo de
culpabilidad, concepto aglutinador de la imputabilidad, conciencia del injusto y exigibilidad de
otra conducta (NÁQUIRA). Otros (BUSTOS y CURY) estiman que “voluntaria” debe ser
entendida como conocimiento de la antijuridicidad.
Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse, más allá del significado dogmático que pudiere
tener la “voluntariedad”, el significado político-criminal que trae consigo el artículo primero,
en los siguientes sentidos:
1.- “Es delito toda acción u omisión…”, refuerza una de las características del Derecho
penal liberal: se castigan actos y no actores.
2.- Sólo en la medida en que el sujeto obre con la voluntad de no motivarse de acuerdo al
Derecho, deberá ser considerado como culpable.

69
2.- Evolución de la teoría del delito

Remitirse al apunte de MUÑOZ CONDE y a lo pasado en clases.

3.- Clasificación de los delitos

Los delitos en general suelen clasificarse de la siguiente manera:

a) Según su gravedad:

Crímenes, simples delitos y faltas (artículo 3, 4 y 6 del Código penal)

Importancia:

1.- Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (artículo 9)

2.- El encubrimiento no es penado respecto de las faltas (artículo 17)
3.- Los cómplices de las faltas tienen menor pena en comparación con las reglas generales de
complicidad (artículo 498)
4.- La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente respecto de las faltas (artículo 6)
5.- El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas es a prudencia del juez (artículo
500).

b) Según su consumación:

Delitos de resultado y de mera actividad:

En los delitos de resultado, el tipo abarca la producción de un resultado, de tal forma que, sin
él, no se puede considerar que se haya consumado (ejemplo, homicidio, lesiones, estafas,
daños, etc.)

En los delitos de mera actividad, la consumación se produce por la mera acción del hombre,
que basta por sí sola para violar la ley. En ellos el legislador no exige la existencia de un
resultado (ejemplo, la violación de morada, las injurias, etc.)

c) Según su lesividad:

Delitos de lesión y de peligro:

70
En los delitos de lesión, la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción
o menoscabo del bien jurídico respectivo.

En los delitos de peligro, basta con poner en peligro al bien jurídico para que se considere
consumado el delito. Pueden ser de “peligro concreto” o de “peligro abstracto”. En los
primeros es necesario acreditar la situación peligrosa, la probabilidad del resultado (ejemplo,
artículos 318, 313 d, etc.). En los segundos, el legislador presume que la conducta es
peligrosa, siendo innecesaria la prueba (ejemplo, manejar en estado de ebriedad). Estos
últimos presentan serios problemas de constitucionalidad, pues se vulnera el principio
constitucional por medio del cual está vedado prohibir de derecho la responsabilidad penal. A
su vez, tales delitos son una manifestación más de la “expansión del derecho penal” hacia
ámbitos del control de riesgos y de dominación de desobedientes.

c) Según su extensión en el tiempo:

Delitos instantáneos y permanentes:

Los delitos instantáneos son aquellos que se realizan de forma inmediata

Los delitos permanentes son aquellos cuya realización se prolonga en el tiempo, creándose
un “estado delictivo” (ejemplo, secuestro, sustracción de menores).

Importancia:

En los delitos permanentes, la prescripción se cuenta desde que cesa el estado delictivo; la
víctima puede defenderse mientras dure el estado delictivo; y también, mientras dure el
estado delictivo, existe “delito flagrante”.

d) Según el sujeto activo:

Delitos comunes y especiales:

En los delitos comunes, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.
En los delitos especiales, el sujeto activo del delito sólo puede ser aquella persona que reúna
algunas cualidades especiales (ejemplo, el “funcionario público” en el delito de cohecho, el
padre o la madre, en el delito de parricidio). A su turno, los delitos especiales se subdividen
en “especiales propios” y “especiales impropios”. Los primeros son aquellos que no tienen

71
correspondencia con un delito común, como ocurre, a modo de ejemplo, con el delito de
prevaricación cometido por los jueces. No existe una figura común (de prevaricación) que
pueda ser cometida por cualquier persona, de talo forma que, si el sujeto activo no cuenta
con esa cualidad especial, no se comete delito alguno. En los segundos, en cambio,
efectivamente existe correspondencia con una figura común (ejemplo, el parricidio respecto
del homicidio), de tal forma que, si el sujeto activo no cuenta con esa cualidad especial, no
comete el delito especial (parricidio), pero sí el común (homicidio).

4.- Teoría de la conducta (acción y omisión)

Es precisamente sobre la conducta que descansa toda la teoría del delito; si no hay
conducta (acción u omisión), menos puede existir tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
La conducta humana se puede manifestar en el mundo externo mediante actos
positivos y negativos (omisiones). Ambas formas de comportamiento son relevantes para el
Derecho penal. Tanto la acción como la omisión cumplen la función de elementos básicos de
la teoría del delito, aunque sólo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el
tipo serán efectiva y penalmente relevantes.

a) Teoría de la acción

Se ha definido acción como “aquel movimiento corporal que causa un cambio en el

mundo exterior perceptible por los sentidos” (Escuela causal), o como un “obrar orientado
conscientemente desde el fin” (Escuela finalista).
Como acertadamente señala MUÑOZ CONDE, acción es, en términos básicos, todo
comportamiento dependiente de la voluntad humana. Sólo el acto voluntario puede
ser penalmente relevante, y la voluntad implica “finalidad”. (según se advierte, el mencionado
autor es partidario de una visión finalista de acción, así como la mayoría de nuestra doctrina).
La dirección final de acción se realiza en dos fases: una externa; otra externa.
1.- Fase interna: aquélla que sucede en la esfera del pensamiento del autor. Éste se propone
anticipadamente la realización de un fin, seleccionando los medios a utilizar, el lugar, el
tiempo, etc.
2.- Fase externa: una vez realizado lo anterior, el autor procede a su realización en el mundo
externo, poniendo en marcha, en virtud de un “plan”, el proceso causal dominado por la
finalidad.
La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez
que ésta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea

72
irrelevante desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos o los medios
seleccionados para realizarlo.
Así, cuando el autor conduce su auto a máxima velocidad con la finalidad de no llegar
tarde a su trabajo, producto de lo cual un tercero muere atropellado, aquello que realmente
importa al Derecho penal es la selección de medios (conducir imprudentemente) y los efectos
(muerte de un peatón).

a.1) Casos de ausencia de acción:

Puesto que el Derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad, lo que sucede en tres casos:
1.- Fuerza irresistible: El artículo 10 Nº 9 en su primera parte expresa: “Están
exentos de responsabilidad criminal: 9. El que obra violentado por una fuerza irresistible…”.
La fuerza irresistible es un acto que proviene del exterior (de un tercero o de una fuerza
natural) que actúa materialmente sobre el agente.
Debe ser absoluta (vis absoluta), de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre.
No debe confundirse esta hipótesis con aquélla señalada en la segunda parte del artículo
citado (… o impulsado por un miedo insuperable).
Efectivamente, mientras la primera hipótesis regula casos de ausencia de acción por no existir
voluntad alguna, la segunda regula casos en que sí existe una voluntad aunque se encuentre
viciada en sus motivaciones.
De esta manera, si B amarra a C con la finalidad de que éste no dé de comer a su hijo recién
nacido, muriendo el bebé a los días después, no podríamos culpar a C por el delito de
parricidio, precisamente porque no obró con voluntad. La situación es distinta, en cambio,
respecto de la segunda hipótesis. Por ejemplo, si A amenaza a B diciéndole que si no mata a
C morirá, y B efectivamente dispara y mata a C con el fin de salvar su vida, no es posible
aseverar que no existe voluntad, pues en el fondo tenía la posibilidad de elegir. En este caso,
la impunidad de B no se fundamenta en la ausencia de acción, sino en la “no exigibilidad de
otra conducta” estudiada en sede de culpabilidad.
Éste último caso es conocido como uno de “vis relativa” o “vis compulsiva” o fuerza moral.

73
2.- Movimientos reflejos: los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas
o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no
está en estos casos controlado por la voluntad.

3.- Estados de inconsciencia: Tampoco existe acción en los estados de inconsciencia,

tales como el sueño, el sonambulismo, etc. En estos casos los actos que se realizan no
dependen de la voluntad y por lo tanto no pueden ser considerados como acciones
penalmente relevantes.

a.2) Casos dudosos de acción:

1.- Menores y enfermos mentales: por regla general los “inimputables” (menores
de 14 años y los enfermos mentales severos) ejecutan acciones. Sin embargo, no está claro
si ellos efectivamente obran con la voluntad suficiente como para considerar que sus acciones
son relevantes desde un punto de vista penal.
Tanto en doctrina como en jurisprudencia, tales casos son considerados como realizados con
voluntad, eximiendo de responsabilidad a sus autores por falta de culpabilidad, última
categoría dogmática de la teoría del delito.

2.- El sueño hipnótico: tampoco existe claridad en cuanto a si sus actos son o no
realizados con voluntad.

3.- Actos habituales y pasionales: en tales casos la determinación del objetivo, la

selección de los medios y el examen de la forma en que se operará sobre los procesos
causales, se resuelven de manera automática porque responden a un aprendizaje previo que
habilita para efectuarlos de manera inconsciente. A pesar de que no está del todo claro si
existe voluntad o no, la doctrina mayoritaria estima que sí.

a.3) La incapacidad de acción de las personas jurídicas:

Como se ha podido advertir, sólo la persona humana, individualmente considerada,

puede ser sujeto de una acción penalmente relevante.
Tanto la acción, como la culpabilidad y la pena, exigen la presencia de una voluntad,
entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona
jurídica.
Lo anterior no quiere decir que tales personas no deban ser objeto de sanciones;
efectivamente pueden serlo, pero desde otras ramas del ordenamiento jurídico.

74
b) Teoría de la omisión:

b.1) Estructura ontológica de la omisión:

La omisión también ha experimentado una evolución histórica (ver apuntes del

cuaderno). En un principio, con la influencia de las ciencias experimentales, la omisión era
definida como una mera “retención de movimientos” (teoría causal). Posteriormente el
concepto cambió. Desde una visión puramente causal, la omisión comenzó a ser entendida
como un concepto normativo, como un “no hacer cuando existe la obligación de hacer”
(teoría neo-kantiana, final y funcional). El deber actuar, o, lo que es igual, la acción esperada,
se constituye en un elemento central a la hora de castigar una omisión. En efecto, no “omite”
quien caminando por la calle no golpea a un conocido, precisamente porque no existe tal
obligación. En cambio, quien, encontrándose obligado a realizar tal o cual acción, no la
ejecuta, sí puede ser castigado por el Derecho penal.
El Derecho penal no está compuesto sólo de normas prohibitivas, sino también de
normas imperativas que ordenan acciones y cuya omisión puede producir resultados
socialmente lesivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia
de los delitos de omisión. Lo que castiga el legislador en estos casos es la no realización de
una acción esperada.

b.2) La acción esperada como elemento sustancial de la omisión:

La omisión penalmente relevante sólo es la omisión de una acción esperada u

ordenada por el Ordenamiento jurídico. El delito omisivo consiste, por tanto, siempre en la
omisión de una determinada acción que el sujeto tenía la obligación de realizar y que podía
realizar. Pero no cualquier obligación moral o social, sino sólo aquéllas impuestas por el
ordenamiento jurídico. En el fondo de todo delito de omisión el deber de respetar un bien
jurídico protegido se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada
por el ordenamiento jurídico.
Este deber puede ser genérico o específico.
Es genérico aquel deber que incumbe a cualquier persona por el mismo hecho de la
convivencia (ayudar a alguien en peligro); es específico aquel que sólo obliga a un
determinado círculo de personas (funcionarios, médicos, etc.).

b.3) Clases de omisión:

75
 1.- Omisión propia:
Son aquellos en los que se castiga la simple infracción de un deber de actuar. En ellos
el comportamiento omisivo se encuentra mencionado (descrito) expresamente en el tipo.
Paradigma de este tipo de delitos es el de omisión de socorro, descrito en el artículo 494 Nº
14 (además, es posible encontrar este tipo de omisión en los artículos 134, 226, 229, 237,
238, etc.).

2.- Omisión impropia o comisión por omisión:

En este tipo de delitos, el comportamiento no se encuentra descrito expresamente en
el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero es
equivalente a éste desde un punto de vista valorativo.

2.a) Elementos centrales de la omisión impropia:

1.- Relación causal entre omisión y resultado.

2.- Posición de garante.

1.- Relación de causalidad entre omisión y resultado:

Sólo en la medida en que se pueda comprobar que de haberse realizado la acción

esperada o mandada el resultado dañoso no se hubiera producido, podremos asegurar que
existe relación de causalidad en la omisión. Nótese que se trata de una causalidad
“hipotética” y no “natural” (de la nada, nada sale). Siempre que pueda acreditarse tal relación
podrá imputarse responsabilidad al sujeto (se aplican aquí las teorías relativas al nexo causal
que estudiaremos a propósito del tipo).

2.- Posición de garante:

Una vez constatado lo anterior, será necesario determinar si el sujeto contaba con el
deber y el poder de actuar para evitar el resultado. Ese deber (y poder) es la posición de
garante.
De esta forma, no puede ser sujeto activo de un delito de omisión impropia cualquiera
capaz de evitar el resultado, sino sólo aquél que contaba con el deber (y la posibilidad) de
evitarlo (los delitos de comisión por omisión, por tanto, caben dentro de los “delitos
especiales”).
Es esta obligación especial (y la posibilidad real de actuar) la que convierte al sujeto en
“garante” del bien jurídico respectivo (de ahí viene el nombre “posición de garante”).

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2.a) Fuentes de la posición de garante:
Tradicionalmente se mencionan al respecto la ley (ejemplo, los padres respecto de sus hijos)
y el contrato (ejemplo, el salvavidas respecto de los bañistas).
Modernamente se está discutiendo sobre la existencia de otras fuentes de garante. Así,
encontramos la “comunidad de peligro” (casos de deportes extremos, como el alpinismo), la
“injerencia” o “actuar precedente” (casos en que el agente ha dado lugar al peligro inminente
de un resultado típico y por tanto tiene la obligación de impedir la producción del resultado,
como ocurre en el caso del sujeto que ayuda voluntariamente a un ciego a cruzar la Alameda
dejándolo “tirado” a medio camino…), y la “comunidad de vida” (sobre todo respecto de
aquellos casos en que no existe un vínculo legal ni contractual, pero sí uno de hecho que
importa las mismas obligaciones que existen respecto de aquéllos, como ocurre con las
uniones homosexuales).
b.4) Los delitos de omisión en el Derecho penal chileno

En nuestro Código penal no existe una regulación ordenada y sistemática relativa a la

omisión. Sólo es posible encontrar en él, de manera dispersa y desordenada, algunas normas
que nos dan sólo luces sobre su existencia en el ordenamiento jurídico chileno. En efecto, en
ningún pasaje de nuestro ordenamiento penal se establece aquello que debe entenderse por
omisión penalmente relevante, y menos se deja claro si es posible realizar una imputación a
título de omisión impropia.
Sin duda alguna, lo percibido anteriormente no es un problema menor; la necesidad de
respetar el principio de legalidad penal así lo denuncia.
De allí que nuestra doctrina ha tenido que realizar un sin fin de esfuerzos para
construir dogmáticamente la teoría de la omisión, de tal forma que no llegue a vulnerarse el
principio de legalidad penal.
En este sentido, y un tanto de manera forzada, se ha señalado que en nuestro
ordenamiento penal es posible construir la figura de omisión llevando a cabo una
interpretación teleológica y sistemática de ciertas normas del Código penal (BUSTOS). Así, el
artículo 1 de nuestro Código, que se refiere fundamentalmente a los delitos de omisión
propia, debe ser “complementado” por el artículo 492 del mismo cuerpo legal, el cual dispone
“Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de
los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en
una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra
las personas”. Como se puede advertir, se alude al artículo 490 en circunstancias que en él
no se tipifica ningún delito de omisión, por lo que la referencia necesariamente habría que
entenderla dirigida a la omisión impropia. En los casos en que el agente incurriere en una

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omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable, no será responsable
penalmente (artículo 10 número 12).
Al parecer es ésta la postura que ha recogido la jurisprudencia.
Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos, no cabe duda respecto de la urgencia e
importancia que amerita una reforma legislativa sobre el tema 4.

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