Table of Contents

A TGD, segundo Mata-Machado...............................................................................................................1

Teoria das normas jurídicas em Hans Kelsen............................................................................................3
Teoria das normas jurídicas em N. Bobbio................................................................................................7
Teoria das normas jurídicas em N. Bobbio..............................................................................................12
Teoria do ordenamento jurídico em N. Bobbio........................................................................................17
Unidade....................................................................................................................................................19
Coerência.................................................................................................................................................22
Completude - Incompletude.....................................................................................................................27
Relações entre ordenamentos...................................................................................................................32
Técnica Jurídica em Mouchet e Becu (Introducción...)...........................................................................35

A TGD, segundo Mata-Machado

1 – Como a TGD realiza o propósito de fixar o objeto formal da ciência do direito

positivo, ou seja, a “unidade do direito na pluralidade das ordens jurídicas
positivas”? (Segundo o A., pela TGD se concretiza a tentativa de se fixar o objeto
formal da ciência do direito positivo, ou seja, a “unidade do direito na pluralidade
das ordens jurídicas positivas”. Como logra realizar a unidade e em que extensão se
entende as ordens jurídicas positivas? )
R.: Mata-Machado concorda com Kelsen sobre a afirmação de que a TGD (melhor
designação da Ciência do Direito) tem por objeto “a unidade do direito na pluralidade das
ordens jurídicas positivas”, mas entende ser a ordem jurídica mais complexa do que parece à
Teoria Pura do Direito. Para Mata-Machado (seguindo ROUBIER) há cinco diferentes
significados aplicáveis ao que se chama de ordem jurídica (conjunto de regras de direito
positivo), a saber:
1) Cada ramo da Ciência do Direito constitui uma ordem jurídica – em vista de seu
conteúdo (ratione materiae): Direito Constitucional, Direito Civil, Penal, etc.
2) Direitos dos diferentes territórios ou nações: direito brasileiro, inglês, etc. (ratione
loci).

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 3) Regras de direito positivo que incidem sobre grupos sociais diversos: Direito
Canônico, Common Law, Direito romanista, etc. (ratione personae ou ratione medii
socialis).
4) Ordens jurídicas ratione temporis: Direito Romano, Direito feudal, Direito luso-
brasileiro das Ordenações, fascista, nazista, czarista, Direito imperial, etc.
5) Ordens jurídicas ratione fontis: direito escrito ou legislado, direito consuetudinário,
jurisprudencial e doutrinário.

A TGD realiza aquela unidade na medida em que realiza sua missão de encontrar os
temas, as categorias conceituais, os princípios comuns a todas essas espécies de ordens
jurídicas. Assim, a Ciência do Direito perderá o seu caráter dogmático-nacional ou puramente
histórico, e o estudo do Direito habilitará o jurista à análise e à crítica de qualquer Direito,
não importando o lugar ou época de sua vigência e seja qual for o seu conteúdo (p. 159s).

2 – O que têm de comum e em que se distinguem a TGD, a Enciclopédia Jurídica e a

Dogmática Jurídica?
R.: - Comum entre TGD, EJ e DJ: só se ocupam do direito POSITIVO; (os ensaios de
generalização e de sistematização das regras positivas de direito, desde os juristas do Direito
Romano, desenvolveram-se com a Enciclopédia Jurídica e se cristalizaram na Dogmática
Jurídica [= técnica mais comum para se estudar os diferentes ramos do Direito]);
- Distinção:
Enciclopédia Jurídica e Dogmática Jurídica = generalização e sistematização do direito
positivo nacional e histórico (regras de direito emanadas do poder competente em espaço e
tempo determinados);
Teoria Geral do Direito = busca estabelecer o objeto comum aos vários sistemas
jurídicos, os “princípios, distinções e conceitos” que mereçam considerar-se
“necessários”. (Ex. conceitos fundamentais: “dever jurídico”, “direito subjetivo”,

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“liberdade”, “delito”, “sanção”; Ex. distinções necessárias: direito escrito e não escrito,
público e privado, direitos subjetivos absolutos e relativos).

Teoria das normas jurídicas em Hans Kelsen

1 – Em que sentido a norma funciona como “esquema de interpretação”?

R.: No âmbito das relações entre Direito e Natureza, um fato externo que, conforme o
seu significado objetivo, constitui um ato jurídico (lícito ou ilícito), pode receber duas
interpretações: a causal e a normativa. O processar-se do fato no espaço-tempo torna-o
um evento perceptível sensorialmente, é um elemento do sistema da natureza,
determinado pela lei da causalidade. Nesse sentido, em seu ser natural, em sua
facticidade, não é objeto de conhecimento jurídico. O que transforma esse fato num ato
jurídico é o sentido objetivo que está ligado a este ato, a significação que ele possui. “O
sentido jurídico específico, a sua significação jurídica, recebe-a o fato em questão por
intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a
significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma” (p.
20). Nesse sentido, a norma funciona como esquema de interpretação: “o juízo em que
se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico), é o
resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa”.

2 – Conceitue e esclareça que relações se pode estabelecer entre norma vigente e

norma eficaz.
R.: Vigência (validade) = a existência específica de uma norma. Quando, através de um
ato normativo, uma conduta humana é prescrita, ordenada preceituada, exigida, proibida;
ou então consentida, permitida ou facultada. A vigência da norma pertence à ordem do
dever-ser, e não à ordem do ser, ou seja, a existência de uma norma positiva (vigência) é

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diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode
valer (ser vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não existe.
Eficácia = o fato de a norma ser efetivamente aplicada e observada. É a
circunstância, verificada na ordem dos fatos (do ser), de uma conduta humana ser
conforme à norma. Por eficácia deve-se entender: 1) a aplicação desta norma jurídica
pelos órgãos jurídicos (tribunais), a sanção ser ordenada e aplicada num caso concreto;
2) a observância desta norma pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica, a adoção
da conduta pela qual se evita a sanção (p. 30).
Uma norma que nunca é aplicada e respeitada, que não é eficaz em certa medida, não
será considerada como norma válida (vigente). Um mínimo de eficácia é condição de sua
vigência, visto que, ao estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficácia para que
ela não perca sua vigência.
Hipótese ideal da vigência de uma norma = quando a representação da sanção a
executar em caso de delito torna-se MOTIVO da observância da norma (=eficácia causal).
Nesta hipótese, a eficácia reduz-se à observância (pois a aplicação não se torna necessária).

3 – Como o A. define o domínio de vigência espacial e temporal das normas?

R.: A referência da norma ao espaço e ao tempo é o domínio da vigência espacial e
temporal da norma. Este domínio de vigência pode ser limitado, mas pode também ser
ilimitado. A norma pode valer apenas para um determinado espaço e para um
determinado tempo, fixados por ela mesma ou por uma outra norma superior; ou seja,
regular apenas fatos que se desenrolam dentro de um determinado espaço e no decurso
de um determinado período de tempo. Pode, porém, valer também - de harmonia com o
seu sentido - em toda a parte e sempre, isto é, referir-se a determinados fatos em geral,
onde quer que e quando quer que se possam verificar. (vigência ilimitada = significa
apenas que não é limitada, não que seja a-espacial e intemporal).

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Relativamente ao domínio da validade temporal de uma norma positiva, devem
distinguir-se o período de tempo posterior e o período de tempo anterior ao
estabelecimento da norma. Em geral, as normas referem-se apenas a condutas futuras.
No entanto, podem referir-se também a condutas passadas. Diz-se então que a norma
tem força retroativa.

4 – Como o A. define o domínio de vigência pessoal e material das normas?

R.: Primeiramente é preciso salientar que a vigência pessoal e material das normas “[...]
estão ligados entre si por forma inseparável [...]”, tal divisão é apenas formal, não
podendo ambos serem separados na realidade.
Vigência Pessoal: “O domínio pessoal de validade refere-se ao elemento pessoal da
conduta fixada pela norma.”, ou seja, quais são as formas, características, que deve
possuir o indivíduo para que o mesmo esteja na esfera de competência da legislação.
“Este domínio de validade pode ser limitado ou ilimitado.” No domínio limitado, o
perfil pessoal da norma não pode ser estendido a todos os seres humanos, oposto do
ilimitado.
Por exemplo, uma vigência pessoal de domínio limitado, as leis de um estado nacional,
são válidas unicamente em seu território, deste modo, o fator pessoal da norma é a
pessoa estar localizada no espaço do país; uma vigência pessoal de domínio limitado
seria uma moral com “a pretensão de valer para todos os homens”.
Vigência Material: “Pode falar-se ainda de um domínio material de validade tendo em
conta os diversos aspectos da conduta humana que são normados: aspecto econômico,
religioso, político, etc. De uma norma que disciplina a conduta econômica dos
indivíduos diz-se que ela regula a economia, de uma norma que disciplina a conduta
religiosa diz-se que ela regula a religião, etc. Falamos de diferentes matérias ou objetos
da regulamentação e queremos traduzir com isso os diferentes aspectos da conduta

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fixada pelas normas.”; deste modo, a vigência material se refere a matéria regulada pela
norma. Este domínio de validade pode ser limitado ou ilimitado.
Por exemplo, uma vigência material de domínio limitado, é uma agência reguladora
específica, que tem entre suas atribuições a emissão de normas; tal agência é capaz de
positivar as condutas, das pessoas sob sua jurisdição, em relação à matéria que a
compete regular; o “domínio material de validade de uma ordem jurídica global, porém,
é sempre ilimitado, na medida em que uma tal ordem jurídica, por sua própria essência,
pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivíduos que lhe estão
subordinados.”.

5 – Em que condições uma conduta real é considerada para o A. como boa ou como
má?
R.: O juízo segundo o qual uma conduta real é tal como deve ser, de acordo com uma
norma objetivamente válida, é um juízo de valor, e, neste caso, um juízo de valor
positivo. Significa que a conduta real é “boa”. O juízo, segundo o qual uma conduta real
não é tal como, de acordo com uma norma válida, deveria ser, porque é o contrário de
uma conduta que corresponde à norma, é um juízo de valor negativo. Significa que a
conduta real é “má”.
A conduta que corresponde à norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a
norma tem um valor negativo. A norma considerada como objetivamente válida funciona
como medida de valor relativamente à conduta real (p. 37s).

6 - Em que sentido a ordem jurídica é uma ordem social coativa?

R.: O Direito, a ordem jurídica, é uma ordem coativa no sentido de que reage contra as
situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente
contra condutas humanas indesejáveis - com um ato de coação, isto é, com um mal -
como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros -, um mal

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que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até
a força física - coativamente, portanto. Dizer-se que, com o ato coativo que funciona
como sanção, se aplica um mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente
recebido pelo destinatário como um mal.
Ordens jurídicas são ordens coativas da conduta humana, pois exigem uma
determinada conduta humana na medida em que ligam à conduta oposta um ato de coerção
dirigido à pessoa que assim se conduz (ou aos seus familiares).
Assim, dizer que o Direito é uma ordem coativa significa que as suas normas estatuem
atos de coação atribuíveis à comunidade jurídica. Isto não significa, porém, que em
todos os casos da sua efetivação se tenha de empregar a coação física. Tal apenas terá de
suceder quando essa efetivação encontre resistência, o que não é normalmente o caso (p.
60s).

7 – Esclareça: para uma teoria positivista do direito não há “mala in se, mas apenas
mala prohibita”.
R.: A jurisprudência tradicional é a teoria segundo a qual um elemento de valor moral
vai ínsito aos conceitos do ilícito e de sua consequência, e o ilícito tem necessariamente
de significar algo de imoral e a pena algo de infame. Por outro lado, para a teoria do
direito natural não há qualquer fato que, em si, isto é, sem ter consideração a respectiva
consequência estatuída pela ordem jurídica seja um ilícito ou delito. Isso significa que
apenas a consequência do princípio geral reconhecido no direito penal é tão somente a
consequência do positivismo jurídico (p. 167-168).

Teoria das normas jurídicas em N. Bobbio

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1 – Defina a norma formalmente, como proposição, diferenciando-a do juízo e do
enunciado.
R.: Formalmente, a norma jurídica é considerada em sua estrutura, independentemente
de seu conteúdo. Assim como a proposição, a norma apresenta uma estrutura lógico-
linguística que pode ser preenchida com os mais diversos conteúdos. O ponto de vista
formal adotado pelo autor, é meramente o modo de se estudar o fenômeno jurídico na
sua complexidade, ou seja, a partir da união de vários elementos, conceitos, para que se
possa obter um conhecimento integral da experiência jurídica. A partir desse ponto de
vista – formal – adotado, tem-se que uma norma é uma proposição, em outras palavras,
as normas jurídicas pertencentes à categoria geral das proposições prescritivas, são um
conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade, como por exemplo,
um Código ou uma Constituição. A forma mais comum de proposição é o Juízo: uma
proposição composta de um sujeito e de um predicado unidos por uma cópula, do tipo
“S é P”. Mas nem toda proposição é um juízo. Já enunciado é uma forma gramatical e
linguística pelo qual um determinado significado é expresso. Logo, uma norma é uma
proposição prescritiva não necessariamente redutível a um juízo, podendo ser expressa
por diversos enunciados. Assim, uma proposição pode ser verdadeira ou falsa, e uma
norma jurídica válida ou inválida, justa ou injusta. O autor distingue as proposições a
partir de dois critérios: a forma gramatical – modo pelo qual a proposição é expressa – e
a função – diz respeito ao fim a que se propõe alcançar aquele que a pronuncia. No que
se refere à forma gramatical, as proposições podem ser declarativas, interrogativas,
imperativas e exclamativas. Em relação à função, as proposições podem ser asserções,
perguntas, comandos e exclamações. Merece destaque a função de comando, pois tem a
pretensão de influir no comportamento de outrem com o intuito de modifica-lo. Por isso,
a forma imperativa é a forma preferencial dos comandos jurídicos, muito embora uma
mesma forma gramatical pode exprimir múltiplas funções.

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2 – Distinga as proposições, de que as normas jurídicas são um tipo, pela forma
gramatical e finalidade pretendida. (Distinga e combine logicamente as proposições
com base na forma gramatical e na função ou finalidade pretendida por quem a
formula.)
R.: Podemos distinguir os vários tipos de proposições com base em dois critérios: a
forma gramatical e a função. Com base na forma gramatical, as proposições se
distinguem em declarativas, interrogativas, imperativas e exclamativas. No que diz
respeito à função, distinguem-se em asserções, perguntas, comandos, exclamações.
Interessam-nos aqui os comandos, ou seja, as proposições cuja função é influir no
comportamento alheio para modificá-lo.

3 – Esclareça a função de comando de uma proposição e as formas gramaticais em

que pode exprimir-se.
R.: A função de comando de uma proposição serve para comandar, conduzir, impor,
coordenar, exercer poder a conduta alheia. A forma gramatical em que a mesma se
expressa é na forma de uma proposição imperativa.

4 - Em que se distinguem as proposições prescritivas e descritivas no que se refere à

função de ambas?(Distinga as proposições prescritivas das descritivas no que se
refere a função de ambas, e dê a razão pela qual toda modificação voluntária da
conduta pressupõe o momento prescritivo.)
R.: Não. Trata-se de dois tipos de proposições com status diferente. Há uma tese
reducionista, formulada do seguinte modo: uma prescrição, por exemplo, “Faça X” pode
ser reduzida a uma proposição alternativa do tipo: “Ou você faz X, ou lhe acontece Y”,
em que Y indica uma consequência desagradável. A proposição alternativa, afirma-se,
não é mais uma prescrição, mas uma descrição. Creio que não se possa aceitar a tese,
pois a segunda parte da alternativa, “... ou acontece Y”, se refere a um fato desagradável

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para o destinatário do comando. Ora, “desagradável” não é um termo descritivo, mas de
valor, ou seja, viso influenciar o comportamento alheio num certo sentido. A função
prescritiva é mascarada, mas não eliminada.

5 – O que afirmam as TGDs antiga e moderna sobre a imperatividade do direito?

(O que afirma a teoria da imperatividade do direito segundo seus primeiros
articuladores e segundo a moderna TGD?)
R.: A teoria da imperatividade do direito ou das normas jurídicas como comandos
postula que as proposições componentes de um ordenamento jurídico pertencem à esfera
da linguagem prescritiva, pois, essencialmente, ordenam, vetam, permitem ou punem.
Daí a razão pela qual a imperatividade é elevada a caráter constitutivo do direito (p. 85).
Bobbio afirma que a formulação da doutrina imperativista exclusiva teria sido obra do
jurista alemão August Thon, em sua obra Norma giuridica e diritto soggestivo (1878),
para quem: “Todo o direito de uma sociedade não é senão um conjunto de imperativos
ligados tão estreitamente entre si que a desobediência a uns constitui frequentemente o
pressuposto daquilo que é comandado pelos outros” (p. 86).
O mencionado perfil exclusivista decorreria do fato de Thon vislumbrar que a teoria
imperativista caminha, para maior parte dos seus partidários, pari passu com a teoria
estatista – normas jurídicas somente são aquelas emanadas do Estado – e com a teoria
coativista – a coação é a característica fundamental da norma jurídica –, pelo que, não
sendo partidário dessas caracterizações, procurou formular sua doutrina livre de
compromissos com tais teorias (p. 86-87).
Após mencionar obras jurídicas de seus compatriotas Francesco Carnelutti e Giorgio Del
Vecchio, Bobbio afirma que, a considerar os três requisitos habituais da norma jurídica –
a imperatividade, o estatismo e a coatividade –, August Thon aceita apenas a
imperatividade, Del Vecchio acolhe a imperatividade e o estatismo, mas Carnelutti

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aceita os três (p. 87-88). Os primeiros articuladores da teoria imperativista foram juristas
romanos, entre os quais se destacam Cícero e Modestino. Cícero dizia que “a lei é algo
de eterno, que rege todas as nações, com sabedoria para ordenar a proibir… capaz de
prescrever e dissuadir”. No mesmo sentido, Modestino afirma que “a essência da lei é
esta: ordenar, vetar, permitir, punir”. Em relação à moderna Teoria Geral do Direito, a
formulação clássica da doutrina imperativista é atribuída ao jurista alemão Augusto
Thon. Para ele, “todo o direito de uma sociedade não passa de um complexo de
imperativos, os quais estão uns aos outros tão estreitamente ligados, que a desobediência
de um constitui frequentemente o pressuposto do que é por outro comandado”. Apesar
de ser co um entender, além da imperatividade, a estatualidade e a coatividade como
essenciais à norma jurídica, Thon entende que a teoria imperativista não deve ser
necessariamente acompanhada pelas teorias estatualistas e coacionistas.

6 – Por que a teoria da imperatividade não está comprometida com a teoria

estadualista e coativista do direito? (Formule a teoria da imperatividade do direito,
e esclareça porque o A. afirma que ela nasce, na moderna TGD, livre de
compromissos com a teoria estatualista e coativista do direito.)
R.: Após mencionar obras jurídicas de seus compatriotas Francesco Carnelutti e Giorgio
Del Vecchio, Bobbio afirma que, a considerar os três requisitos habituais da norma
jurídica – a imperatividade, o estatismo e a coatividade –, August Thon aceita apenas a
imperatividade, Del Vecchio acolhe a imperatividade e o estatismo, mas Carnelutti
aceita os três (p. 87-88).
A teoria da imperatividade do direito ou das normas jurídicas como comandos postula
que as proposições componentes de um ordenamento jurídico pertencem à esfera da
linguagem prescritiva, pois, essencialmente, ordenam, vetam, permitem ou punem. Daí a
razão pela qual a imperatividade é elevada a caráter constitutivo do direito (p. 85).

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A teoria da imperatividade do direito ou teoria imperativista constitui a “comunis
opinio”, porque é a doutrina mais comum entre os juristas. De acordo com ela, as
normas jurídicas são comandos ou imperativos, de modo que as proposições que
compõem um ordenamento jurídico têm linguagem prescritiva, ou seja, elas objetivam a
modificação do comportamento alheio. Além da imperatividade, costuma-se atribuir à
norma jurídica outros dois requisitos básicos: a estatualidade e a coatividade. Para a
teoria estatualista, as normas somente são jurídicas se emanarem do Estado, e, para a
teoria coacionista, as normas jurídicas são caracterizadas pela coação. Na moderna
Teoria Geral do Direito, porém, a teoria imperativista não está vinculada a essas duas
outras teorias. Segundo o jurista alemão Augusto Thon, a quem se atribui a formulação
clássica da doutrina da imperatividade do direito, podem existir ordenamentos jurídicos
diferentes dos estatais e a coação não é um elemento necessário para diferenciar a norma
jurídica de outras normas.

Teoria das normas jurídicas em N. Bobbio

1 - Exponha a teoria anti-imperativista de Hans Kelsen, para o qual a norma não é

senão um juízo hipotético. (Exponha a teoria anti-imperativista de Kelsen para o
qual a norma não é senão um juízo hipotético, afastando a noção de comando e
introduzindo a característica da sanção coativa.)
R.: O ponto de partida da crítica de Kelsen ao imperativismo foi uma definição bem
mais restrita de “comando”. Ele entendia por “comando” a expressão imediata de uma
vontade voltada à modificação de uma vontade alheia, sem conter, no entanto, nenhuma
garantia de que o comportamento alheio fosse efetivamente modificado. Dessa definição
estrita de comando, Kelsen conclui só se poder falar em “comando” em relação aos
imperativos morais porque estes, sendo autônomos, não possuiriam uma vontade

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dirigida a uma vontade alheia; por outro lado, não se poderia falar em “comando” em
relação às normas jurídicas porque sendo estas heterônomas (Estado comanda e súditos
obedecem) têm necessidade de uma garantia de que a vontade dos súditos se adeque à
do Estado, garantia que só pode ser alcançada através da sanção já que o “comando” (em
sua estrita definição) não pode dar.
A definição que Kelsen dá de sanção desloca o conteúdo da vontade estatal do
comportamento lícito dos súditos para o comportamento ilícito dos súditos como a
condição da atividade sancionadora do Estado. Assim, a crítica às teorias imperativistas
que viam nas leis um comando dirigido aos súditos e a interdependência estabelecida
entre direito e sanção levam Kelsen a atribuir à norma o caráter não mais de comando,
mas de juízo hipotético que estabelece um nexo entre uma condição (o ilícito) e uma
consequência (a sanção) segundo a fórmula: “Se é A, deve ser B”. Com isso Kelsen
pretende afirmar a diferença entre direito e moral (as normas morais são comandos, as
jurídicas, juízos) e assegurar a autonomia do direito diante da lei moral ao exprimir,
enquanto juízo hipotético, a relação específica de um fato condicionante com uma
consequência condicionada.

2 – Esclareça: a norma jurídica é aquela cuja “execução é garantida por uma

sanção externa e institucionalizada”. (Depois de discorrer sobre as sanções morais
(internas e de escassa eficácia) e as sanções sociais [externas, não
institucionalizadas e geralmente desproporcionais em relação ao ilícito], o A. elege o
critério da sanção jurídica para distinguir as normas jurídicas das morais e de
trato social, definindo-as como aquelas cuja “execução é garantida por uma sanção
externa e institucionalizada”. Esclareça essa definição.)
R.: As normas morais são aquelas cuja sanção é puramente interior ao indivíduo, ou seja,
a sanção é o sentimento de culpa, remorso, arrependimento. Esta sanção é escassamente
eficaz pois nem todos os indivíduos são capazes de sentir culpa na mesma intensidade.

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As sanções sociais, por sua vez, são externas, ou seja, suscitam uma resposta por parte
dos outros com quem convivemos, que pode variar desde uma simples reprovação até a
expulsão do grupo. Aqui, o problema não é a falta de eficácia, mas a falta de proporção
entre a violação e a resposta. A sanção jurídica busca evitar os inconvenientes da sanção
interna e da sanção social. Por meio da institucionalização da sanção externa, são
regulados o comportamento dos cidadãos, assim como a reação aos comportamentos
contrários, o que confere maior eficácia e proporcionalidade a esse tipo de sanção.

3 - Com que argumentos o A. rebate, contra essa definição de norma jurídica, as

objeções da “adesão espontânea” dos não-sancionistas? (Definindo as normas
jurídicas como sendo aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada”, com que argumentos o A. rebate, contra essa definição, as
objeções dos não-sancionistas, baseadas no fato da “adesão espontânea”?)
R.: Segundo o autor, as objeções baseadas na teoria da “adesão espontânea” não são
válidas, uma vez que, sim, ele reconhece a existência da “adesao espontânea”, no
entanto, dentro de um ordenamento jurídico, ela não é suficiente para garantir a
obediência às normas, o ordenamento conta ainda, em última instância, com a eficácia
que é garantida
por meio das sanções.
Para também refutar o argumento “filosófico” dos não-sancionistas, de que o homem,
livre por natureza, não poderia ser constrangido a adotar certa conduta, Bobbio cita
Croce: “Para evitar a pena, ou sua renovação, este poderá, livremente, observar a lei;
mas isso não impede que possa, livremente também, rebelar-se.”.

4 - Com que argumentos o A. rebate, contra essa definição de norma jurídica, as

objeções da existência de normas sem sanção? ( Idem quanto às objeções baseadas
no fato da existência de normas sem sanção.)

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R.: A sanção não é um elemento constitutivo de um ordenamento jurídico, posto que em
todos ordenamento jurídico existem normas sem sanção. O elemento constitutivo do
direito seria a sanção organizada, isto é, o ordenamento normativo no seu conjunto,
implicando apenas que a maioria desse sistema seja sancionada.
As normas desprovidas de sanção geralmente se encaixam nas seguintes conjunturas:
> Normas cuja eficácia se deve à correspondência com a consciência popular, gerando
adesão espontânea.
> Normas estabelecidas por autoridade tão alta na hierarquia das normas que se torna
impossível aplicação da sanção. Como é o caso das normas constitucionais, em sua
maioria não sancionadas. Isto se deve ao fato de que a aplicação da sanção pressupõe um
aparato coercitivo, que pressupõe poder que, por sua vez, é pressuposto pela
constituição. Logo, à medida que se aproxima das fontes do poder, diminui a carga de
autoridade entre quem faz a norma e quem deve seguí-la, razão pela qual elas não vêm
acompanhadas de sanção.

5 - Com que argumentos o A. rebate, contra essa definição de norma jurídica, as

objeções da existência de ordenamento jurídico sem sanção? (Idem quanto às
objeções baseadas no fato da existência de ordenamento jurídico sem sanção.)
R.: Para objetar o fato da existência do ordenamento jurídico sem sanção, Norberto
Bobbio refuta o argumento de que a teoria da instituição – que afirma que o Direito não
é apenas um produto Estatal – ao ampliar a noção de ordenamento jurídico, faz com que
a correlação entre direito e sanção deixe de ser visível. Ele afirma que, no caso do
Direito Internacional, a violação de uma norma internacional por parte de um Estado é
um ato ilícito, de tal forma que pressupõe consequências e que “o ordenamento
internacional é um ordenamento jurídico no sentido preciso em que se fala de
ordenamento jurídico como ordenamento com sanção regulada. Se existe uma diferença
entre ordenamento internacional e outros ordenamentos, como, por exemplo, o

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ordenamento estatal, ela não reside na ausência de uma sanção regulada, porém, quando
muito, somente no modo como é regulada.”. Dessa forma, ele conclui que, no caso
supracitado, a principal diferença entre o ordenamento internacional e outros
ordenamentos não seria a existência ou não de sanção, e sim a organização da sanção
através da autotutela ou da heterotutela, sendo o ordenamento estatal heterotutelado e o
internacional, autotutelado.

6 - Com que argumentos o A. rebate, contra essa definição de norma jurídica, as

objeções das “normas em cadeia e processo ao infinito”? (Idem quanto às objeções
baseadas nas “normas em cadeia e o processo ao
infinito”?)
R.: Por um lado, em todo ordenamento, ainda que se admita a organização da sanção, na
forma mais ampla, haverá sempre normas que não são sancionadas. Todavia, a presença
de normas singulares não sancionadas não importa em recusa da tese sancionista, que se
funda na presença do mecanismo da sanção no ordenamento tomado no seu conjunto.
Por outro lado, ela mostra que as normas não sancionadas emergem na medida em que
se procede das normas inferiores às normas superiores. Mas também a este argumento se
pode dar uma resposta, colocando o fato de que, se a sanção implica a presença de um
aparato coercitivo, a presença do aparato coercitivo implica, em última instância, a
presença de um poder de coação que não pode ser, por sua vez, constrangido, e que,
portanto, a existência de normas não sancionadas no vértice do sistema é o efeito da
inversão da relação força-direito que se verifica na passagem das normas inferiores às
normas superiores.
Além de tudo isso, pode-se ainda objetar se não há uma contradição ao se considerar,
por um lado, que a sanção seja elemento constitutivo do direito e, por outro, que faltam
sanções precisamente nas normas superiores do ordenamento, as que deveriam garantir a
eficácia de todo o sistema. Se esta objeção apresenta algum interesse em relação aos

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precedentes, é justamente por indicar com mais clareza esta contradição. Por mais que
um ordenamento tenda a reforçar a eficácia das próprias normas organizando a coação,
não está excluído que ele confie também na adesão espontânea. Assim, a eficácia direta,
isto é, a que deriva da adesão espontânea, não apenas não está excluída, mas é de fato
indispensável. As normas, cuja aplicação é certamente confiada à adesão espontânea, são
justamente as normas superiores do sistema. Ora, um sistema em que todas as normas
superiores devessem ser garantidas pela sanção não só é juridicamente impossível (e
realmente é sempre válida a pergunta: "Quis custo diet custodes?'' ["Quem governará os
que governam?"]), mas é também impossível de fato, porque significaria que aquele
ordenamento estaria fundado somente na força.

Teoria do ordenamento jurídico em N. Bobbio

1 – Por que uma definição satisfatória do direito só seria possível do ponto de vista
do ordenamento jurídico?
R.: Por que necessário se faz considerar o modo pelo qual uma determinada norma se
torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade
das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução. Essa organização
complexa é o produto do ordenamento jurídico.

2 – A compreensão da norma jurídica como sendo aquela "cuja execução é

garantida por uma sanção externa e institucionalizada" postula uma teoria do
ordenamento jurídico? (Como a definição da norma jurídica como sendo aquela
“cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada” impele a
preterir a norma pelo ordenamento?)

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R.: Impele haja vista que, se a sanção jurídica é só a institucionalizada, isso significa
que, para que haja Direito, é necessário que haja, grande ou pequena, uma organização,
isto é, um completo sistema normativo. Definir o Direito através da noção de sanção
organizada significa procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da
norma, mas em um complexo orgânico de normas. Em outros termos, poder-se- á dizer
que é uma prova do caminho obrigatório que o teórico geral do Direito percorre da parte
ao todo, isto é, do fato de que, mesmo partindo-se da norma, chega-se, quando se quer
entender o fenômeno do Direito, ao ordenamento.

3 - Como se resolve, pela teoria do ordenamento, os problemas da existência de

normas sem sanção e da efícácia como caráter de norma jurídica? (Como se
resolve, pela teoria do ordenamento, os problemas da existência de normas sem
sanção, da eficácia como caráter de norma jurídica e da distinção entre as normas
jurídicas de trato social e as simplesmente sociais?)
R.: Quando se fala de uma sanção organizada como elemento constitutivo do Direito, a
referência não é em relação às normas em particular, mas ao ordenamento jurídico como
um todo. Dessa forma, dizer que a sanção organizada distingue o ordenamento jurídico
de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema
sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria. O mesmo se aplica ao
problema da eficácia. Se a eficácia for considerada como um caráter da norma jurídica,
manifesta-se, em certo ponto, a necessidade de negar o caráter da norma jurídica a
normas que pertencem a um sistema jurídico dado. Elas são válidas, mas não eficazes,
porque jamais foram aplicadas. A dificuldade se resolve, ainda nesse caso, deslocando-se
a visão da norma singular para o ordenamento considerado em seu conjunto, e
afirmando-se que a eficácia é um caráter constitutivo do Direito, mas só se com a
expressão “Direito” for entendido não a norma em particular, mas o ordenamento.

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4 – Idem, o problema da distinção entre as normas jurídicas de trato social e as
simplesmente sociais?
R.: Sobre as normas jurídicas de trato social e as simplesmente sociais, deve-se
considerar que uma norma consuetudinária se torna jurídica quando vem a fazer parte de
um ordenamento jurídico. Dessa maneira, o problema não é mais o da tradicional teoria
do costume: “Qual é o caráter distintivo de uma norma jurídica consuetudinária, com
relação a uma regra do costume? “, mas esse outro: “Quais são os procedimentos através
dos quais uma norma consuetudinária vem a fazer parte de um ordenamento jurídico?”.

Unidade

1 – Aponte as limitações internas e externas do poder originário das normas

jurídicas;
R.: Limitações externas do poder originário: o ordenamento nasce de uma sociedade
civil na qual vigem normas de vários gêneros, morais, religiosas, usuais,
consuetudinárias, regras convencionais e assim por diante. O novo ordenamento que
surge nunca elimina completamente as estratificações normativas que o precederam, de
modo que surge limitado pelos ordenamentos anteriores. Pode-se falar, nesse caso, de
um limite externo do poder soberano; Limitações internas: o poder originário, uma vez
constituído, cria ele mesmo, para satisfazer a necessidade de uma normatização sempre
atualizada, novas centrais de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder
de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas (os regulamentos); a
entidades territoriais autônomas o poder de estabelecer normas adaptadas às
necessidades locais (o poder normativos das regiões, das províncias, dos municípios);
aos cidadãos particulares o poder de regular os próprios deveres através de negócios
jurídicos ( o poder de negociação). A multiplicação das fontes não deriva de uma

19
limitação proveniente do exterior, mas de uma autolimitação do poder soberano, o qual
subtrai a si próprio uma parte do poder normativo para dá-los a outros órgãos ou
entidades, de alguma forma dele dependentes. Pode-se falar, nesse caso, de limite
interno do poder normativo.

2 – O que são normas de estrutura?

R.:

3 - Demonstre: só o estudo do ordenamento nos dá a compreensão da natureza das

normas de estrutura. (A certeza de que “somente o estudo do ordenamento jurídico
nos faz compreender a natureza e a importância” das normas de estrutura;)
R.: No estudo anterior de Bobbio no qual ele se detém a teoria da norma jurídica, ele se
detêm a fazer considerações sobre as normas como imperativos, entendendo como
imperativo o comando de fazer ou de não fazer. Porém, para o estudo do ordenamento
jurídico como um todo, não é possível ignorar as normas de estrutura, isto é, aquelas que
regulam a produção de outras normas, pois, em um ordenamento jurídico complexo, é
necessário que haja normas as quais regulem omodo de regular o comportamento, ou
seja, normas de estrutura.

4 – Esclareça: a norma fundamental é o “termo unificador das normas que

compõem o ordenamento jurídico”;
R.: A norma fundamental é o termo unificador das normas do ordenamento jurídicos
porquanto sem ela as outras normas constituiriam um amontoado, não um ordenamento.
Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito em um
ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta
ou indiretamente, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma só norma.

20
5 – Explique a “estrutura hierárquica” do ordenamento jurídico; A “estrutura
hierárquica” do ordenamento jurídico;
R.: Como explanado anteriormente, Bobbio adere a teoria de Hans Kelsen sobre o
escalonamento do ordenamento jurídico. Assim, para os autores, há normas superiores e
inferiores e que elas estão em uma cadeia hierárquica. Por exemplo, quando um cidadão
executa uma obrigação contratual com outro, este contrato foi cumprido em observância
às normas legislativas que disciplinam os contratos, enquanto as normas legislativas
observaram todos os trâmites constitucionais sobre a edição de leis. Portanto, é possível
constatar uma hierarquia entre as normas, e é por isso que se diz que o ordenamento
jurídico possui uma estrutura hierárquica.

6 – Como a estrutura hierárquica mostra que são relativas a produção e a aplicação

do direito? (A estrutura hierárquica mostra que são relativas a produção e a
aplicação do direito;)
R.: Quando, por exemplo, João executa um contrato, afirma-se que ele realizou um ato
executivo. Quando as normas legisladoras criaram as regras para os contratos, diz-se que
um ato produtivo foi realizado. Porém, quando se observa com mais atenção a estrutura
hierárquica do ordenamento jurídico, pode-se perceber que os termos “execução” e
“produção” são relativos. Assim como João executa o contrato, ele também estipulou,
junto com a outra parte, o contrato, isto é, produziu as normas acerca do ato executivo.
O mesmo acontece com os órgãos legislativos, os quais, editando as leis sobre contrato,
executaram a Constituição. Dessa forma, numa estrutura hierárquica, os termos
“execução” e “produção” são relativos, por que a mesma norma pode ser considerada,
ao mesmo tempo, executiva e produtiva.

21
7 – Por que seria logicamente necessária a pressuposição de uma norma
fundamental qualquer? (A norma fundamental e a necessidade lógica de sua
pressuposição;)
R.: Partindo da consideração feita de que toda norma pressupõe um poder normativo,
conclui-se que norma significa imposição de obrigações; onde há obrigação, como visto,
há poder. Portanto, se há normas constitucionais, deve haver o poder normativo do qual
elas são derivadas: reside aí o poder constituinte. O poder constituinte é o poder último
num ordenamento jurídico. Porém, como visto, todo poder normativo pressupõe uma
norma que o autorize a produzir normas jurídicas. Dado o poder constituinte como poder
último, deve-se, então, pressupor uma norma que atribua ao poder constituinte a
faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma
fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais o poder de editar
normas válidas, impõe, de outro, a todos aqueles aos quais as normas constitucionais se
dirigem, o dever de obedecer-lhes. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e
imperativa. Pode ser formulada deste modo: “O poder constituinte está autorizado a
editar normas obrigatórias para toda a coletividade”, ou então: “A coletividade está
obrigada a obedecer às normas editadas pelo poder constituinte.” Bobbio ressalta que a
norma fundamental não é expressa e, portanto, deve ser pressuposta, a fim de fundar o
sistema normativo. Que essa norma não seja expressa não significa que ela não exista: a
ela nos referimos como fundamento subentendido de legitimidade de todo o sistema.

Coerência

1 – Esclareça: para Kelsen o ordenamento jurídico é um sistema dinâmico e não

estático.

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R.: Sistema estático é aquele no qual as normas relacionam-se entre si através de um
sistema de sugestões lógicas. Ou seja, quando, através do método de deduções coerentes,
uma norma deriva da outra e todas elas se integram ao sistema normativo. As normas
que derivam de outras normas herdarão destas os seus atributos e características. O
vínculo entre elas é o seu conteúdo. As normas do sistema estático são as normas de
conduta e os temas são, entre outros, sanções, licitude, deveres, responsabilidades.
Kelsen, em seu livro Teoria Pura do Direito declara que o sistema estático é o Direito
como um sistema de normas em vigor, o Direito capturado em seu momento estático.
Para Kelsen, exemplos típicos de sistemas estáticos são as normas morais. Kelsen cita o
exemplo da norma moral “ser honesto”, e dela pode derivar a sequência “ser fiel ao
cônjuge”, “não mentir”, “não roubar”, entre outros.
As normas que compõem o sistema dinâmico derivam umas das outras através da
delegação de poder. É uma interação normativa de autorizações consecutivas, uma
cadeia sucessiva de competência. Uma norma é preparada, criada, porque outra norma
superior delegou a alguém poder de criação. Assim, uma norma só pode ser válida se o
sujeito que a criou possuir competência legitimada para isso e se for atendido todos os
procedimentos regulares. O ordenamento jurídico para Kelsen é dinâmico em sua
composição e dentro de uma cadeia de autorizações. Todo sistema jurídico para Kelsen é
dinâmico. Já o sistema estático, peculiar de conjuntos morais são constituídos de
operações mentais de deduções. O campo moral é formado apenas por normas de
conduta, no qual deriva as deduções lógicas e o ambiente normativo-jurídico precisa de
normas de competência, que faça com que outras normas possam ser criadas.

2 – Num sistema puramente dinâmico, o conflito de normas é perfeitamente

possível?
R.: Em um ordenamento jurídico complexo, caracterizado pela pluralidade das fontes,
pode acontecer de coexistirem normas oriundas de uma fonte e normas oriundas de outra

23
fonte. Ou seja, em um sistema dinâmico, duas normas que se encontram em conflito são
perfeitamente legítimas. Para julgar e/ou tentar sanar o conflito entre essas normas, é
necessário referir-se ao seu conteúdo, e não meramente restringir-se à autoridade que as
editou.

3 – Defina: antinomias próprias, impróprias, de princípio, de valoração e

teleológicas.
R.: As antinomias podem ser, também, enquadradas sob outro critério, que é o de existir
regra no próprio sistema jurídico para solucioná-las ou não. As primeiras são as
antinomias impróprias (também denominadas de solúveis ou aparentes), e as outras, as
próprias, ou verdadeiras (também denominadas de insolúveis ou reais). Ademais, tem-se
as antinomias de princípios, nas quais ocorre a coexistência de valores contrapostos; as
antinomias de avaliação, que são verificadas nos casos em que uma norma pune um
delito menor com uma pena maior do que aquela definida para um delito maior (o que, a
bem dizer, pode ser considerado, mais do que uma antinomia, uma injustiça); e as
antinomias teleológicas, quando a norma que prescreve o meio para se atingir o fim e a
norma que prescreve o fim estão em oposição.

4 – Como surgem e que critérios se empregam para resolver as antinomias?

R.: São eles:
1. Critério Cronológico: trata-se da prevalência da norma posterior, em caso de
antinomia entre duas normas criadas ou vigoradas em dois momentos cronológicos
distintos. Designa-se a este princípio o termo em latim "lex posterior derogat legi
priori", ou seja, lei posterior derroga leis anteriores. O uso deste critério coaduna com os
demais critérios temporais continuamente utilizados pelo Direito, encontrando-se lado a
lado com o princípio da vigência e eficácia das normas.

24
2. Critério Hierárquico: consiste na preferência dada, em caso de antinomia, a uma
norma portadora de status hierarquicamente superior ao seu par antinômico. Diversos
exemplos são passíveis de citação dentro do ordenamento brasileiro, como conflitos
entre dispositivos constitucionais (hierarquicamente superiores) e leis ordinárias
(hierarquicamente inferiores) ou entre leis ordinárias (hierarquicamente superiores) e
decretos (hierarquicamente inferiores). Nomeia-se este princípio no latim "lex superior
derogat legi inferiori", ou lei superior derroga leis inferiores.
3. Critério Específico: baseia-se na supremacia relativa a uma antinomia da normas mais
específica ao caso em questão. Desta forma, no caso da existência de duas normas
incoerentes uma com a outra, verifica-se se ao dispor sobre o objeto conflituoso, uma
delas possui caráter mais específico, em oposição a um caráter mais genérico. Diferente
dos outros critérios, este possui certo grau de subjetividade, pois se em muitos casos é
possível detectar facilmente o par “genérico/específico”, em número significativo esta
diferença se encontra difusa e difícil de localizar.
Denomina-se também "lex specialis derogat legi generali", ou lei especial derroga leis
genéricas. Contudo, nem sempre tais critérios conseguem solucionar as antinomias a
contento, pois pode existir conflito entre os mesmos. Nesta situação, existindo conflito
entre o critério hierárquico e o cronológico, o primeiro prevalece; divergência entre o
critério hierárquico e o da especialidade, no entender de Bobbio, não há resposta segura,
devendo prevalecer ora um ora outro, com o que não se concorda, pois deve prevalecer o
hierárquico; conflito entre o da especialidade com o cronológico, sobressai o da
especialidade, pois norma geral não revoga norma especial.

5 – O que resolver se o caso é de haver critérios inaplicáveis ou conflitantes para

eliminar antinomias?
R.: No caso de um conflito no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios, como
por exemplo, entre normas incompatíveis dentro de um mesmo código, a solução

25
geralmente é confiada à liberdade do intérprete, que tem três possibilidades: eliminar
uma norma, eliminar as duas normas ou conservar as duas. Quando uma antinomia
ocorre em função de incompatibilidade entre os critérios válidos para a solução das
incompatibilidades das normas, ela é dita de segundo grau e seus critérios para a
resolução são:
1. Conflito entre critério hierárquico e o cronológico: quando uma norma anterior
superior é antinômica em relação a uma norma posterior inferior. Se aplicar o critério
hierárquico, prevalece a primeira; se aplicado o critério cronológico, prevalece a
segunda. O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, caso contrário o critério
hierárquico seria tornado vão, pois não haveria o poder das normas superiores de não
serem ab-rogadas pelas inferiores.
2. Conflito entre o critério específico e o cronológico: quando uma norma anterior-
especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Aplicando o critério da
especialidade, dá-se preferência à primeira; aplicando-se o critério cronológico,
privilegia-se a segunda. A lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial
precedente e o critério da especialidade se sobrepõe.
3. Conflito entre o critério hierárquico e o específico: quando entram em oposição, os
dois critérios fortes entre si, uma norma superior-geral com uma norma inferior-
especial. Não há uma resposta segura e a solução dependerá do intérprete, que deve
considerar que, se fizer prevalecer o critério hierárquico sempre, pode impedir a
adaptação da Constituição às novas realidades.

6 - A coerência do ordenamento jurídico como condição de sua validade ou de sua

justiça.
R.: Todo o discurso travado por Norberto Bobbio pressupõe que a incompatibilidade
entre duas normas é um mal a ser eliminado e, portanto, pressupõe uma regra da
coerência, segundo a qual “em um ordenamento jurídico não devem existir antinomias”.

26
O autor ressalta que uma regra que diz respeito às normas de um ordenamento jurídico
só pode ser destinada àqueles que se dedicam à produção e à aplicação das normas,
sobretudo ao legislador, que é o produtor por excelência e ao juiz, que é seu aplicador
por excelência. Quando destinadas aos produtores de normas, a proibição soa da
seguinte maneira: “Não criem normas que sejam incompatíveis com outras normas do
sistema”. Quando destinadas aos aplicadores, a proibição assume outra forma: “Caso se
deparem com antinomias, devem eliminá-las”. A coerência não é condição de validade,
mas continua a ser condição para a justiça do ordenamento. Quando duas normas são
válidas e podem ser aplicadas indistintamente segundo o livre juízo daqueles que são
chamados a aplicá-las, são violadas duas exigências fundamentais, em que se inspiram
os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza e a exigência da justiça. Quando
existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e, portanto, ambas aplicáveis, o
ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como
possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas
da própria conduta, nem a justiça, entendida como igual tratamento das pessoas que
pertencem à mesma categoria.

Completude - Incompletude

1 – Em que sentidos se diz que o ordenamento jurídico é completo ou incompleto?

(O sentido de completude e incompletude do ordenamento jurídico.)
R.: A completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do Estado de
Direito, especialmente da Escola de Exegese, significa que o Direito positivado abarca
toda a fenomenologia que, direta ou indiretamente interessando ao homem, requer tutela
estatal. Em outras palavras, o Direito, entendido como o corpo de normas jurídicas
vigentes, regula ou dispõe de mecanismos que venham a regular quaisquer situações

27
fáticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepção citada, é pleno, não
apresentando, assim, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas situações sem amparo.
Em resumo, o Direito resolve tudo, desde que seja relevante, pois apenas os fatos de
relevância exigem proteção estatal por esse meio.
A afirmação de que o ordenamento jurídico constitui-se de um sistema uno implica dizer
que nele não restam lacunas. Desse modo, entende-se que todos os fenômenos sociais
podem ser regulados pelo direito positivo. A existência de lacunas condenaria a ideia de
unidade e, portanto, é problema de extrema relevância. Entende-se por lacunas a falta de
normas para aplicar aos casos concretos, o que caracteriza a incompletude do
ordenamento jurídico. Para Kelsen, as lacunas seriam problemas relacionados à política
jurídica. Bobbio, por sua vez, postula que quando uma lei não é capaz de regulamentar
um determinado caso, tudo então estaria permitido. Para ele, contudo, o sistema é capaz
de providenciar soluções, o que o torna completo. Pode-se dizer, então, que as lacunas,
para Bobbio, não existem. Para ele sempre há normas aplicáveis aos casos, ainda que
estejam implícitas. Mas elas poderão sempre ser encaixadas, o que torna o ordenamento
completo. Sempre há soluções providenciáveis, sendo o ordenamento completível. Isso
porque o sistema tem recursos para providenciar soluções e, portanto, é completo,
embora se fale aqui em uma completude dinâmica.

2 – Em que casos a completude é condição necessária da existência do ordenamento

jurídico? (A completude, condição necessária da existência do ordenamento
jurídico.)
R.: Bobbio conclui que a coerência não é condição necessária para o ordenamento
jurídico, podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de
antinomias. Entretanto, a completude afigura-se como condição necessária de um
ordenamento tal qual o italiano, onde o juiz deve julgar cada caso mediante uma norma
pertencente ao sistema.

28
3 – Relacione o dogma da completude com o positivismo jurídico. (O dogma da
completude como traço relevante do positivismo jurídico.)
R.: Conceitua-se completude como a falta de lacunas no ordenamento jurídico, de sorte
que todos os fenômenos sociais possam ser regulados pelo Direito positivado,
entendendo-se essa positivação no sentido de vigência e não no aspecto da dicotomia
geralmente feita entre Direito Positivo e Direito Natural. Ou seja, o dogma da
completude torna o positivismo jurídico todo-válido para qualquer situação na esfera do
Direito.

4 – Esclareça a oposição histórica da Escola do Direito Livre ao dogma da

completude.
R.: A existência de lacunas configura a incompletude por deficiência, cuja solução é a
integração. O denominado dogma da completude pressupõe a validade de duas regras no
ordenamento, quais sejam:
a) A obrigação do juiz de julgar todos e quaisquer casos sub judice.
b) A obrigação de os julgamentos judiciais pautarem-se em normas do sistema jurídico.
A Escola do Direito Livre procede à crítica do fetichismo da lei, do dogma da
completude da lei, da monopolização jurídica pelo Estado, enfim. Preconiza a
necessidade de o juiz ser criativo no desempenho de suas atribuições, preenchendo as
lacunas existentes no ordenamento jurídico.

5 – Quais fatores sociais e econômicos abalaram o dogma da completude?

R.: Na segunda metade do século XVIII, por obra da revolução industrial, houve uma
profunda e rápida transformação da sociedade, que fez com que as primeiras
codificações parecerem anacrônicas e, portanto, insuficientes e inadequadas. O Estado
se erguia acima da sociedade, e tendia a absorvê-la, mas, a luta de classes de um lado,

29
que tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e a contínua formação
espontânea de novos conjuntos sociais, como os sindicatos, os partidos, e de novos
relacionamentos entre os homens, derivados da transformação dos meios de produção,
punham em evidência uma vida subordinada ou em oposição ao Estado, a qual o jurista
não podia ignorar.

6 – Para o A., que sentido tem a incompletude do ordenamento jurídico para o A.

R.: Bobbio conclui que frente a um caso não-regulamentado se pode aplicar tanto a
norma geral exclusiva quanto a geral inclusiva. Dessa forma, não parece possível excluir
as lacunas, pois estas se verificam não mais por falta de uma norma expressa pela
regulamentação de um determinado caso, mas pela falta de um critério para a escolha de
qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deve ser aplicada. Assim, é
possível concluir que um ordenamento jurídico, apesar da norma geral exclusiva, pode
ser incompleto. E pode ser incompleto porque entre a norma particular inclusiva e a
geral exclusiva introduz-se normalmente a norma geral inclusiva, que estabelece uma
zona intermediária entre o regulamentado e não regulamentado, em direção à qual tende
a penetrar o ordenamento jurídico, de forma quase sempre indeterminada e
indeterminável.

7 – Conceitue os processos de autointegração do ordenamento jurídico. (A analogia,

método de autointegração do ordenamento jurídico. e Os princípios gerais do
direito, método de autointegração do ordenamento jurídico. )
R.: É o procedimento mediante o qual se aplica a um caso não previsto em lei a norma
jurídica que regula um caso de semelhança relevante, isto é, de mesmo fundamento,
substância, essência, ratio legis. Assim, "é preciso ascender dos dois casos a uma
qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao

30
caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências" (BOBBIO). A
analogia pode ser explicada sob a seguinte forma:
i. A assemelha-se a B; será, por isso, muitíssimo verossímil que o fato m, verificado em
A, seja também verdadeiro relativamente a B.
ii. O argumento não procede, se é demonstrável que os fatos, ou propriedades comuns a
B e A, não têm a menor ligação com m.
São as normas jurídicas mais gerais, mais fundamentais, que orientam todo o sistema
jurídico, inclusive o internacional público. Princípios gerais de direito são os que
decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando
expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas.
Muito embora não estejam expressos, tais princípios existem, consistindo na
manifestação do próprio espírito de uma legislação. Podem vir expressos ou não. Os
princípios não expressos são “aqueles que se podem tirar por abstração de normas
específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas,
formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente
diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema” (BOBBIO).

8 – Conceitue os processos de heterointegração do ordenamento jurídico.

R.: Heterointegração e autointegração são duas formas de tornar completo o
ordenamento jurídico, consistindo a primeira na utilização de ordenamentos alienígenas
e/ou de fontes diversas da lei positivada, ao passo que a segunda não recorre a
ordenamentos estrangeiros e minimiza ao máximo o uso de fontes que não sejam a lei.
No que se refere à heterointegração, constata-se o seguinte:
i. Lançando-se mão de ordenamentos outros que não o pátrio, esses podem ser os
vigentes na atualidade, os que vigeram ou o Direito natural "imaginado como um
sistema jurídico perfeito" (BOBBIO);
ii. Quanto ao recurso a outras fontes de Direito que não sejam as leis, têm-se:

31
a) O costume, cuja utilização pode ser ampla ou restrita, quando, respectivamente, a lei
lhe dá grande margem de atuação enquanto nascedouro do Direito ou limita essa mesma
atuação. Nesse último caso, é exemplificativo o direito brasileiro, pois o Art. 4º da Lei
de Introdução ao Código Civil Brasileiro consigna: "Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Aplicam-se os costumes, e não somente eles, nos casos em que ocorrer omissão da lei, e
apenas nesses casos;
b) As sentenças judiciais, configurando o Direito judiciário, bem como a opinião
abalizada dos juristas, que é o Direito científico.

Relações entre ordenamentos

1 – Exponha as duas fases do pluralismo jurídico.

R.: A ideia do pluralismo jurídico percorreu, segundo Bobbio, duas fases. A primeira
fase é a que corresponde ao nascimento e ao desenvolvimento do historicismo jurídico,
que, sobretudo, através da escola histórica do direito, afirma a nacionalidade dos direitos
que emanam direta ou indiretamente da consciência popular. Essa primeira forma de
pluralismo tem caráter estatista. Há não apenas um, mas muitos ordenamentos jurídicos,
porque há muitas nações, que tendem a exprimir, cada uma num ordenamento unitário, a
sua personalidade, ou melhor, o seu gênio jurídico. A segunda fase do pluralismo
jurídico é aquela que se pode chamar “institucional”. Aqui “pluralismo” sem maiores
especificações tem um significado mais pleno: significa não somente que há muitos
ordenamentos jurídicos em contraposição ao direito universal único, mas que há
ordenamentos jurídicos de muitos e variados tipos. Aceitando a teoria institucional, o
problema do relacionamento entre ordenamento não compreende mais somente o

32
problema das relações entre ordenamentos estatais, mas também o das relações entre
ordenamentos estatais e ordenamentos estatais diferentes dos estatais.

2 – Em que casos as relações entre os ordenamentos jurídicos são de coordenação e

de subordinação?
R.: A primeira classificação das relações entre ordenamentos pode ser feita com base no
diferente grau de validade que eles têm em relação ao outro. Há então relações de
coordenação e relações de subordinação. O primeiro tipo é aquele que tem lugar entre
Estados soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do
relacionamento entre entes que estão no mesmo plano, que é o regime pactuário, ou seja,
o regime no qual as regras de coexistência são o produto de uma autolimitação
recíproca. Já o segundo tipo é aquele, por outro lado, verificado entre o ordenamento
estatal e os ordenamentos sociais (associações, sindicatos, partidos, igrejas etc.), que têm
estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado.

3 – Esclareça as relações entre ordenamentos segundo a diferente extensão dos

respectivos âmbitos de validade.
R.: Um segundo critério de classificação do relacionamento entre ordenamentos é aquele
que leva em conta a diferente extensão recíproca dos respectivos âmbitos de validade.
Há três tipos de relação: de exclusão total; de inclusão total; de exclusão parcial (ou
inclusão parcial). Exclusão total significa que os âmbitos de validade de dois
ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em
nenhuma de suas partes. Pode-se tomar como exemplo típico o de dois ordenamentos
estatais que se excluem totalmente. Inclusão total significa que um dos dois
ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro. Se se
considerarmos, por exemplo, a validade espacial, o ordenamento de um Estado-membro
está compreendido totalmente no ordenamento do Estado federal. Por fim, a exclusão

33
parcial e inclusão parcial significa que dois ordenamentos têm uma parte em comum e
uma parte não comum. Essa situação se verifica quando o ordenamento estatal absorve
ou assimila um ordenamento diferente, como, por exemplo, o ordenamento da Igreja ou
o ordenamento de uma associação particular, mas não o absorve totalmente: uma parte
do ordenamento absorvido fica então fora do ordenamento estatal e continua a regular o
comportamento dos seus membros numa zona que é, em relação ao Estado, de merda
licitude; por outro lado, o Estado se estende sobre muitas zonas do comportamento
humano que são estranhas àquelas às quais se dirige o ordenamento parcial absorvido.

4 – Idem segundo a validade atribuída em um determinado ordenamento às regras

de outros ordenamentos.
R.: Pode-se ainda pensar em um terceiro ponto de vista acerca dos possíveis
relacionamentos entre ordenamentos, isto é, tomando como base a validade que um
determinado ordenamento atribui às regras de outros ordenamentos com os quais entra
em contato. Há três tipos de situações: indiferença; recusa; absorção. Por situação de
indiferença entende-se aquela em que um ordenamento considera lícito aquilo que num
outro ordenamento é obrigatório: típico exemplo é, por parte de um ordenamento
jurídico italiano, no qual as dívidas de jogos são obrigações naturais, as obrigações
contraídas reciprocamente pelos jogadores. Por situação de recusa entende-se aquela em
que um ordenamento considera proibido aquilo que num outro ordenamento é
obrigatório (ou vice-versa): o mais típico exemplo é o das relações entre o Estado e
associações de malandros. Por situação de absorção, enfim, entende-se aquela em que
um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que noutro ordenamento é
também obrigatório ou proibido. Essa última situação pode assumir duas formas, que
são a de reenvio e recepção. Por “reenvio” entendemos o procedimento pelo qual um
ordenamento deixa de regular dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por
fontes normativas pertencentes a outro ordenamento; por “recepção” entende-se o

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procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina
normativa de uma dada matéria assim como foi estabelecida num outro ordenamento.

5 – Esclareça as relações possíveis entre o ordenamento estatal e os ordenamentos

menores. (No relacionamento com ordenamentos menores, o ordenamento estatal
pode ser de recepção, de reenvio, de indiferença ou de recusa.)
R.: No capítulo 2 de seu livro “Teoria do Ordenamento Jurídico”, Bobbio afirma que os
ordenamentos estatais são complexos, devido à pluralidade de normas. Todavia, pode-se
dizer agora que não são simples também num outro sentido, isto é, na medida em que
são “compostos”: por “compostos” entende-se que são estratificados, ou seja, resultantes
de uma estratificação secular de ordenamentos diversos. Um dos processos através do
qual ocorreu essa estratificação é o procedimento de absorção de um ordenamento
jurídico por parte de um outro que, na resposta anterior, é chamado de recepção. Por
vezes, o processo através do qual o ordenamento estatal utiliza os ordenamentos
menores é o do reenvio, quer dizer, aquele processo pelo qual um ordenamento não se
apropria do conteúdo das normas de outro ordenamento, como ocorre na recepção, mas
limita-se a reconhecer a sua plena validade no próprio âmbito. A atitude mais frequente
do Estado em relação às regras de ordenamentos menores e parciais é a da indiferença.
Isso quer dizer que tais ordenamentos têm suas ordens e suas proibições, mas o Estado
não as reconhece. Às vezes, a atitude do Estado em relação aos ordenamentos inferiores
é a da recusa.

Técnica Jurídica em Mouchet e Becu (Introducción...)

1 – Defina regras técnicas e esclareça em que condições se tornam obrigatórias.

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2 – Em que sentido as ciências e a Política Jurídica precedem a elaboração e aplicação
do direito?
3 – Esclareça o “donné” e o “construit” de F. Gény no contexto da exposição do A. sobre
a Técnica Jurídica.
4 – Quais são e em que se distinguem os procedimentos materiais dos intelectuais do
Direito-técnica?
5 – Conceitue os diversos procedimentos materiais da Técnica Jurídica.
6 – Conceitue os diversos procedimentos intelectuais da Técnica Jurídica.
7 – Conceitue as modalidades de agrupamentos das normas jurídicas indicadas pelo A.
8 – Esclareça o bem e o mal das formas e dos formalismos do Direito-Técnica.

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