Filiación

§ Introducción.- Con la reforma se introducen modificaciones sustanciales en el campo del

derecho filial, inspiradas por la necesidad de adecuar el sistema a los principios constitucionales y de
los tratados internacionales de derechos humanos, ajustar la normativa a los distintos modelos de
familia que registra nuestra sociedad, y dar solución a las discordancias que en el plano jurídico han
suscitado los avances biotecnológicos en materia de TRHA.
Los principios constitucionales que nutren la reforma en materia de filiación fueron puestos de
resalto en los fundamentos del Proyecto, mencionándose como tales: a) el interés superior del niño (art.
3, CDN y art. 3, ley 26.061); b) el principio de igualdad de todos los hijos; c) el derecho a la identidad
y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8, CDN y art. 11, ley 26.061); d) la mayor
facilidad y celeridad en la determinación de la filiación; e) el acceso e importancia de la prueba
genética como modo de alcanzar la verdad biológica; f) la regla según la cual corresponde reparar el
daño injusto al derecho a la identidad del hijo; g) el derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico; y h) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

§ Fuentes de la filiación.- El art. 558 reitera lo dispuesto por el art. 240 del Cód. Civ. derogado,
aunque incluyendo expresamente a las TRHA como una tercera fuente o categoría de filiación. Según
el nuevo régimen existen entonces tres grandes categorías de filiaciones: a) la filiación por naturaleza;
b) la filiación emergente de la utilización de TRHA; y c) la filiación por adopción.
La filiación por naturaleza es una categoría estrechamente ligada a la sexualidad, dado que
generalmente se identifican los autores genealógicos del niño y aquéllos constituyen la causa iuris y
fundamento básico que justifica el título otorgado a éstos. En cambio, la filiación por TRHA surge de la
práctica médica que facilita la conjunción de un óvulo con un espermatozoide, y que puede llevarse a
cabo tanto con material genético propio del o las personas a quienes se atribuye jurídicamente la
filiación (fertilización llamada “homóloga”), como con material genético de terceros dadores de
gametos (fertilización llamada “heteróloga”).
La categorización de esta nueva clase filial –tan discutida doctrinariamente- se justifica si se
advierten las características que la distinguen de la filiación por naturaleza y de la adopción. En cuanto
a la primera, porque mientras ésta reconoce su origen en el acto sexual y, por ende, en el elemento
biológico, la filiación por TRHA se funda en el acto médico y, como consecuencia de ello, en el
elemento volitivo, con independencia del dato biológico o genético. Con respecto a la adopción, las
figuras se acercan ya que en ambas el vínculo se determina por el elemento volitivo, pero se diferencian
porque en el caso de las TRHA la voluntad debe ser manifestada con anterioridad a la gestación (es
decir, el niño nace como consecuencia de esa voluntad), en cambio, en la adopción la voluntad se
expresa respecto de una persona ya nacida (o sea, el vínculo surge con posterioridad al nacimiento).
Ahora bien, a tenor de todo lo expuesto, la expresión que utiliza el art. 558 para aludir a esta
novedosa fuente de la filiación puede suscitar confusiones. Como se vio, la reproducción asistida puede
consumarse con material genético propio o ajeno. En el primer caso, la filiación llevada a cabo por
TRHA no difiere en sus efectos de la resultante del acto sexual, y quedará por ende determinada en la
misma forma que la filiación por naturaleza, sin necesidad de acudir a la inscripción del consentimiento
informado previo al que refiere el art. 560. Es que si no se verifica una disociación genética o biológica
de la paternidad es innecesario que las personas hagan público el modo en que han accedido a la
procreación. La relevancia jurídica de la utilización de TRHA surge cuando se llevan a cabo total o
parcialmente con material genético ajeno, de modo que para mayor precisión la tercera fuente filial a la
que alude el art. 558 debió ser la voluntad procreacional (mencionada expresamente en el art. 562) más
que la filiación mediante TRHA, pues es esa voluntad que se expresa mediante el consentimiento
informado –y no la técnica en sí- la que determinará el nexo filial frente a los supuestos indicados.
Por último, el art. 558 menciona la filiación por adopción, institución reglada mediante un
régimen específico en el Título VI.

§ Filiación binaria.- A raíz de la incorporación expresa de las TRHA como fuente de filiación,
la última parte del art. 558 establece como regla la filiación binaria o biparental, descartando la
posibilidad de que un niño tenga más de dos progenitores, sean de igual o distinto sexo. En
consonancia con ello, quien pretenda reclamar la filiación, deberá previa o simultáneamente ejercer la
acción de desplazamiento respectiva (conf. art. 578).
Esta regla tiende a simplificar las relaciones filiales, en especial frente a contextos sociales más
complejos que han inspirado antropológicamente la idea de sistemas de multiparentesco, como aquellos
que se presentan cuando un niño es engendrado en el seno de dos hogares homoparentales con la
intención de ser criado por ambas parejas, a través de lo que se conoce como “acuerdos de
coparentalidad”. Frente a este escenario o a cualquier otro, la filiación quedará determinada
exclusivamente a favor de dos personas, sin perjuicio del rol socioafectivo o incluso jurídico que como
progenitor afín pueda reconocerse al resto de los involucrados en la crianza del hijo.

Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida

§ Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida:

los derechos humanos involucrados.- La especificidad de la filiación por TRHA requiere de la
formulación de reglas propias, que han sido plasmadas en el capítulo 2 del título de Filiación. Dentro
de este capítulo se regulan principios genéricos que servirán de sustento para la determinación de la
filiación en todos los casos en que se usen dichas técnicas (el consentimiento informado y la voluntad
procreacional); y se recepta otra regla general relativa al derecho a la información del nacido por
TRHA. Aquí también el Proyecto original incluía dos supuestos especiales y particularmente discutidos
que fueron eliminados por la Comisión Bicameral: la gestación por sustitución y la fertilización post
mortem.
Siguiendo la tendencia marcada por la ley 26.862 sobre “Acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, el Código recepta un criterio
amplio para acceder a estas técnicas por parte de matrimonios y parejas de distinto o igual sexo, e
incluso mujeres y varones en solitario, de lo cual surge que la admisibilidad expresa de las TRHA no se
vincula únicamente con un mecanismo subsidiario diseñado para dar respuesta a la esterilidad como
enfermedad, sino también resulta la proyección en el ordenamiento civil de prácticas sociales que cada
vez gozan de mayor visibilidad, en coherencia con la laxitud inherente al concepto constitucional de
familia que importa el reconocimiento de diversas formas de organización familiar, sobre la base del
principio de no discriminación.
La solución legal responde a una tendencia que se visualiza en creciente avance en el derecho
comparado y que incluso ha sido considerada por los organismos internacionales. Así, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de expedirse sobre las TRHA en el caso
Gretel Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) contra Costa Rica, del 28/11/2012. En este
precedente, el Tribunal concluyó que la decisión de la Corte Constitucional de Costa Rica de anular el
decreto mediante el cual se regulaba el acceso a la fertilización in vitro en ese país vulneró los derechos
consagrados en los arts. 5 (derecho a la integridad personal); 7 (derecho a la libertad personal); 11
(protección de la honra y de la dignidad) y 17 (protección a la familia) de la Convención Americana,
pues constituyó una interferencia en la toma de decisiones sobre un ámbito de la vida privada y
familiar, y una limitación del derecho a fundar una familia, que comprende la decisión de convertirse
en padre o madre, así como la opción y el acceso a los medios pertinentes para materializarla.
Por otra parte, no puede dejar de advertirse que el reconocimiento amplio de la utilización de las
TRHA obliga a reflexionar en torno de la existencia de un derecho a procrear -o, para ser más precisos,
de un derecho a intentar procrear- y, en su caso, si este derecho implica que se puede concebir con
quien se quiere, cuando se quiere y como se quiere.
El derecho a intentar procrear es un aspecto trascendente del derecho humano a la salud sexual
y a la procreación responsable, reconocido en nuestro bloque de constitucionalidad (en especial cuando
el art. 16 inc. e de la CEDAW prescribe que los Estados partes deberán asegurar “en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres... los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número
de sus hijos y el intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los
medios que les permitan ejercer estos derechos”) y, a nivel infraconstitucional, en sendas legislaciones
locales y la ley 25.673, que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en
el ámbito del Ministerio de Salud.
En definitiva, si existe un derecho a no procrear y a acceder a los dispositivos que impiden la
procreación, existe como corolario o faz positiva un derecho a intentar procrear, y a acceder a los
mecanismos científicos y tecnológicos que facilitan o favorecen la procreación.
En síntesis, no hay un derecho “al hijo”, de modo que implique como contraprestación estadual
el garantizarle un hijo a toda persona que desee ser madre o padre. Tampoco existe un derecho a
procrear en términos de exigibilidad de un resultado positivo producto del uso de TRHA. Pero sí existe
un derecho a intentar procrear, sea como derecho autónomo inherente al derecho a la salud sexual y a la
procreación responsable, sea como derecho derivado del ejercicio de la libertad de intimidad, del
derecho a formar una familia o incluso del más laxo derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico y tecnológico (siempre entendido este último como medio para garantizar el ejercicio de
otros derechos). El reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber del Estado de
garantizar el acceso en igualdad de condiciones a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes
a facilitar y favorecer la procreación, cuestión que ya sido garantizada tras la sanción de la citada ley
26.862.
En fin, como se adelantó, el régimen legal recoge tanto la llamada fertilización “homóloga”
como la “heteróloga”, con la intención de dar a ambas el mismo tratamiento, aunque –se reitera- en la
práctica ello difícilmente ocurra por cuanto de concretarse la filiación con material genético del propio
matrimonio o pareja, resulta irrelevante jurídicamente el modo en que se ha accedido a la procreación.

§ Consentimiento informado como fuente de la filiación por TRHA.- Al igual que ocurre en
todos los países que han regulado las TRHA, la primera regla en la materia es el reconocimiento de la
voluntad procreacional de quien quiere llevar adelante un proyecto parental como elemento central
para la determinación de la filiación, desplazando así al elemento genético. Esta voluntad procreacional
se exterioriza formalmente a través del consentimiento previo, informado y libre que determina la
maternidad o paternidad de quien lo haya prestado, con independencia de quien hubiera aportado los
gametos (conf. art. 562). Este orden lógico entre fuente de la filiación y forma debió haber llevado a
regular primero la regla de la voluntad procreacional y luego su instrumentación. Sin embargo, como se
ha optado por el orden inverso, aludiremos en este apartado sólo al mentado consentimiento,
remitiendo en la demás al comentario al art. 562.
Las formalidades relativas al consentimiento en las TRHA, previstas en el art. 561, dan cuenta
de la trascendencia de un acto que tendrá por efecto el nacimiento de una relación jurídica que además
-como luego se verá- es irrevocable. Por ello se exige que la declaración de voluntad que expresa la
voluntad procreacional sea clara, precisa, y previa información adecuada.
Más allá de lo que oportunamente dispongan las normativas especiales, y de las disposiciones
que en general resultan aplicables en materia médica emergentes de la ley 26.529 sobre “Derechos del
paciente, historia clínica y consentimiento informado” y su decreto reglamentario 1089/2012), el
Código señala que este consentimiento o proceso para consentir debe reunir las siguientes
características:
a) previo, es decir, manifestado con anterioridad a dar comienzo a la práctica médica e, incluso
–como se verá- renovable cada vez que esta práctica se repita;
b) informado, en el sentido de “una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien,
luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le
propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervención”. En efecto, la relación médico-paciente presupone el derecho de toda
persona, como agente moral autónomo, de recibir la información necesaria para formar su opinión y
asegurar la autonomía de la voluntad en la toma de decisiones que le competen. En materia de TRHA,
la información debe reunir datos sobre aspectos biológicos, jurídicos y éticos, y condiciones
económicas del tratamiento, así como las posibilidades de éxito, riesgos y condiciones de aplicación de
las técnicas. Pero la relación médico- paciente no se agota con el cumplimiento de la obligación de
informar, sino que requiere, asimismo, que el destinatario de la información tenga una función
participativa y de colaboración que le permita comprender, procesar y valorar lo que se le informa, y
adoptar las decisiones racionales que le dicta su interés. Es decir, una correcta hermenéutica del
término “consentimiento” remite ineludiblemente a sus presupuestos previos: la información adecuada,
la comprensión de esa información, la libertad en el sujeto que presta su consentimiento y la
competencia para participar en la toma de decisiones. Concretamente en torno del uso de TRHA, la ley
especial deberá regular los requisitos sobre la información no sólo de usuarios, sino también de los
dadores de material genético. A tales fines, deberá diseñarse un formulario de consentimiento
informado con la mención expresa de las condiciones concretas de cada caso;
c) libre, en el sentido que el art. 260 del Código define un acto voluntario, es decir, “el
ejecutado con discernimiento, intención y libertad”, sin ninguna coacción ni presión de ningún tipo.

§ Sobre las formas y requisitos del consentimiento.- Independientemente de los requisitos

que luego se contemplen por ley especial, el art. 561 prevé que el consentimiento prestado en el centro
médico (documento sanitario) debe ser protocolizado ante escribano público e inscripto en el
correspondiente Registro Civil luego del nacimiento del niño, apuntando así a brindar seguridad
jurídica y mayores garantías a los usuarios de estas técnicas, los así nacidos y los terceros. Sólo
reunidos todos esos requisitos, la voluntad procreacional expresada a través del consentimiento será
fuente determinante de la filiación. Como bien se ha apuntado, se trata de un consentimiento
“medicalizado y protocolizado”: no basta que conste en documento sanitario ni en instrumento público,
sino que tiene que reunir ambos recaudos.

§ Sobre las vicisitudes del consentimiento: renovación y revocación.- En coherencia con lo

normado por el art. 560, que prevé que el consentimiento informado para las TRHA debe renovarse
cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones, el art. 561 determina que este
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona, o
la implantación del embrión. La disposición legal sigue la tendencia inspirada por la ley 26.862 sobre
“Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida”, cuyo art. 7 in fine prevé que “El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantación del embrión en la mujer”.
La norma viene a dar solución a un dilema que mereció respuesta jurisprudencial en nuestro
país –aunque en sentido contrario- y se relaciona íntimamente con el art. 19 del Código, que justamente
fue una de las disposiciones más debatidas del proyecto original, modificada luego por la Comisión
Bicameral.
En su origen, el art. 19 resultaba coherente con lo reglado por el actual art. 561, pues
determinaba el comienzo de la existencia de la persona desde la concepción en el seno materno, con
excepción de los supuestos de procreación por TRHA, en cuyo caso tal existencia comenzaba con la
implantación del embrión en la mujer. Actualmente –y tras la reforma impuesta en comisión- el art. 19
simplemente reza “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, siguiendo los
lineamientos del art. 70 del ordenamiento derogado y sin distinguir los casos de filiación biológica y
filiación por TRHA.
Esta modificación aislada resulta inconsistente con lo normado por el art. 561 que mantiene su
versión original, afirmando que el consentimiento para la fertilización puede ser revocado hasta el
implante del embrión en el seno materno, de modo que no se sabe cuál será el destino de los miles de
embriones crioconservados no implantados por decisión de uno o ambos involucrados, que para el
ordenamiento civil son personas. ¿Podrán ser objeto de dación sin el consentimiento de los dos
aportantes de material genético? ¿Podrán ser utilizados para otros fines tales como la investigación?
¿Podrán ser eventualmente descartados? Parece que cualquiera de estas soluciones es improbable si se
parte de considerar a los preembriones como personas jurídicas.
En nuestro país, como se adelantó, la cuestión fue considerada en un fallo de la sala J de la
Cámara Nacional en lo Civil, del 13/9/2011 mediante el cual, partiendo del principio de la voluntad
procreacional, de la doctrina de los propios actos y, fundamentalmente, de la consideración de la
existencia misma de la persona desde el momento de la concepción, dentro o fuera del seno materno, se
autorizó el implante de cinco embriones crioconservados a una mujer pese a la oposición de su marido,
de quien se encontraba separada de hecho. El Tribunal destacó que “la paternidad biológica es aceptada
desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo
las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato …, en el que específicamente se
acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial. La voluntad
procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético
conociendo que lo hacía con la finalidad específica de que fuera utilizado en el proceso de
inseminación… el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art.
70 por analogía… Si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo
cierto es que el Código Civil es del siglo XIX… cuando evidentemente era impensada la fecundación
‘in vitro’… Se impone, una interpretación del elemento gramatical —humanista y finalista— acorde
con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela
de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente
discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el
contacto fertilizante de las células germinales”.
Más allá de los argumentos expuestos en los precedentes citados, es claro que la postura
adoptada por los arts. 560 y 561 del Código argentino en torno de la renovación y la revocabilidad del
consentimiento encuentra fundamento jurídico precisamente en la mentada voluntad procreacional,
pues desaparecida ésta, desaparece el fundamento de la filiación por TRHA. Pero, además, la opción
normativa es una consecuencia de la libertad reproductiva, y del derecho a la planificación familiar y a
la paternidad responsable, que impiden forzar una procreación no deseada.

§ Voluntad procreacional.- Como se dijo al comentar el art. 558, la voluntad procreacional es

la fuente de filiación cuando se accede a la procreación por TRHA.
Hace varias décadas ya, Díaz de Guijarro distinguía a la voluntad procreacional entre los
distintos elementos de la procreación, definiéndola como “el deseo o intención de crear una nueva
vida”. En el marco de la procreación por TRHA, es el elemento o eje a partir del cual queda
determinada la filiación, desplazando así al dato genético como fuente del derecho filial.
Así entendida, pues, la voluntad proceacional se aparta de la idea de identidad como sinónimo de
vínculo biológico o genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido
amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con la identidad en sentido dinámico.
Es que como bien advertía Zannoni, “el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a
su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la
identidad filiatoria”.
En definitiva, si la identidad del ser humano presupone, además de su genética y biología, un
complejo de elementos de carácter espiritual, psicológico, social, cultural, afectivo, político, etc. que no
son innatos sino que se van formando a lo largo de la vida a raíz de distintas circunstancias, no hay
duda de que uno de estos elementos es la familia que se ha formado y la que se integra; y ello pese a
que no exista entre todos o algunos de sus miembros vínculo genético o biológico alguno. De allí que la
propia Convención sobre los Derechos del Niño, si bien no alude directamente a esta amplia
conceptualización del derecho a la identidad, destaque en su preámbulo la relevancia del derecho del
niño a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” para el
“pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”.
Pero –como se dijo- no es el derecho a la identidad en sentido amplio el único fundamento para
la admisibilidad de las TRHA y del elemento volitivo como fuente filial. También subyacen en esta
premisa el derecho a fundar una familia, que comprende la decisión de convertirse en padre o madre,
así como la opción y el acceso a los medios pertinentes para materializarla.
En síntesis, el acceso a la procreación mediante TRHA y la determinación de la filiación sobre
la base de reglas autónomas diseñadas a partir del elemento volitivo o voluntad procreacional
constituye una expresión de sendos derechos humanos.
 Desde esta perspectiva, el art. 562 del Código establece como regla que la filiación de los hijos
nacidos mediante TRHA queda determinada como consecuencia de la expresión de esta voluntad, que
se proyecta formalmente en el consentimiento previo, informado y libre de quienes se someten a esta
técnicas, con independencia de quien hubiera aportado los gametos, regla que reproduce en las distintas
normas que regulan la determinación de la filiación (matrimonial y extramatrimonial) y subyace en la
legislación de las acciones de filiación, cuando se dispone la improcedencia de la acción de
reclamación y se desestima la posibilidad de desplazar la filiación en los casos de fertilización
“heteróloga”, si ha mediado consentimiento previo e informado de quien asumió la maternidad o
paternidad.
Esta misma ha sido la solución unánimemente propugnada en el derecho comparado y avalada
doctrinariamente. Así, Rivero Hernández afirma que el elemento más relevante en la determinación de
la filiación del niño nacido por TRHA “es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en
cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los demás
elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos…, lo que nadie puede suplir en cada caso en
concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja... El hijo
nace precisamente por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la
más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse como padre, ni el
que demuestra su matrimonio con la madre del nacido…, ni el que demuestra que es padre biológico…,
sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad”.
En fin, cabe aclarar que si bien el art. 562 se encuentra entre las normas genéricas en materia de
filiación por TRHA, su aplicación literal se limita a las situaciones en las cuales una mujer haya dado a
luz un hijo –en los términos del art. 565- y su cónyuge o pareja, sea varón o mujer, pretenden asumir
conjuntamente con ella el proyecto parental. Como bien se observa, esta es la única conclusión posible
atendiendo al uso del adverbio “también” en el texto legal, limitación que asimismo se infiere del art. 558
cuando establece como regla la filiación binaria. En consecuencia, el reconocimiento de la filiación por
TRHA a favor de dos varones no resulta viable en nuestro sistema actual al haberse derogado la figura de
la gestación por sustitución, cuestión que –como luego se verá- podrá dar lugar a fuertes
cuestionamientos a la luz el principio de no discriminación.

§ El derecho a la información en las técnicas de reproducción humana asistida

1. El derecho a conocer los orígenes como un derecho humano.- El reconocimiento del
derecho a la información del nacido por el uso de TRHA es una consecuencia de la necesidad de
distinguir entre el emplazamiento filial –vedado a la luz del principio de voluntad procreacional,
conforme surge del art. 577- y el acceso a los orígenes como dos aspectos diferenciados y autónomos
del complejo de variables que proyecta el derecho a la identidad.
2. El derecho a conocer los orígenes frente al uso de TRHA en el derecho comparado.-En
términos generales, las legislaciones extranjeras que se ocupan de regular las TRHA pueden alinearse
en dos corrientes. La primera está conformada por los ordenamientos que tienden a suprimir cualquier
obstáculo jurídico para la aplicación de estas técnicas y, por ende, no le otorgan al nacido la posibilidad
de conocer la identidad de quien facilitó el material genético, salvo en circunstancias extraordinarias
que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a la
legislación penal.
 En cambio, el segundo grupo de legislaciones reconocen al hijo el derecho a conocer la
identidad del donante anónimo. Esta posibilidad comenzó tímidamente en Suecia y luego fue
expandiéndose por distintas legislaciones europeas, despertando tanto elogios como críticas entre la
doctrina extranjera y también entre nuestros juristas.
La Swedish Insemination Act n° 1140 de 1984 reconoce el derecho del hijo nacido por TRHA a
conocer la identidad de quien proporcionó el material genético cuando alcance madurez suficiente (lo
cual se juzgará en cada caso en concreto), sin que ello provoque efecto alguno sobre la filiación
atribuida por medio del consentimiento prestado oportunamente. Por el contrario, los progenitores que
se han sometido a dichas técnicas carecen del derecho a obtener información. En el mismo sentido, la
ley austríaca de reproducción médica asistida n° 275/1992 consagra el derecho del niño, a partir de los
14 años, a tomar conocimiento de la identidad del donante de material genético (art. 2, sec. 20ma). En
Suiza se admite la revelación de la identidad del donante a partir de la sanción de la Ley federal 810.11
concerniente a la procreación con asistencia médica, del 18/12/1998, complementada por la Ordenanza
sobre la Medicina reproductiva 810.112.2, del 4/12/2000. En Holanda, la ley del 25/04/2002 de
Información del Donante de inseminación artificial, suprimió el anonimato de los donantes de material
genético. En Noruega, la responsable de eliminar el anonimato de los donantes fue la ley n° 100, del
5/12/2003, relativa a la Aplicación de la biotecnología en la medicina humana. En Gran Bretaña, el
anonimato fue suprimido mediante la Human Fertilisation and Embryology Authority Regulations 2004
(Disclosure of Donor Information) n° 1511, del 1/07/2004. La ley n° 1237/2006 de Fertilización
Asistida de Finlandia también se ocupó de suprimir el anonimato, aunque con ciertas particularidades.
Por último, ya en nuestro continente, la ley 19.167 de Reproducción humana asistida del Uruguay,
sancionada en 2013, prevé la revelación de la identidad del donante previa resolución judicial (art. 21),
a petición del nacido o sus representantes legales y, en caso de que hubiera fallecido, de sus
descendientes en línea directa hasta el segundo grado, por sí o por medio de sus representantes (art. 23).
Formulada la demanda, el magistrado actuante requerirá por oficio información a la institución donde
se realizó la fertilización, la que será notificada en forma personal al demandante (art. 24).
3. El derecho a conocer los orígenes frente al uso de TRHA en el derecho comparado.- El
art. 563 del Código se limita a consagrar como regla general el deber de los centros médicos y del
organismo estatal correspondiente –que deberá determinarse cuál será por ley especial- a conservar la
información relativa a que la persona ha nacido por TRHA con gametos de un tercero debe constar en
el legajo base para la inscripción del nacimiento.
En nuestra jurisprudencia este derecho- deber ha sido reconocido en un fallo de la sala V de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Fedederal, de fecha 29/04/2014 a raíz de una
acción de amparo interpuesta por un matrimonio en representación de sus dos hijas y de todas las
personas concebidas mediante TRHA para obligar al Estado a la creación de un registro con la
información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametas legalmente habilitados en el país
sobre la identidad de los donantes, con la finalidad de que al cumplir la mayoría de edad, los nacidos
pudieran ejercer su derecho a conocer su identidad biológica. La acción fue acogida de maneral parcial
y sólo en relación a las hijas de los requirentes, ordenándose al Estado que en resguardo del derecho a
la identidad biológica emergente del art. 8 de la CDN, deberá arbitrar los medios para preservar de
manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados en el caso concreto, ya sea
mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la
parte interesada y exclusivamente con el objeto de sea utilizada en las condiciones y modalidades que
oportunamente establezca el Congreso de la Nación al dictar la ley correspondiente. En cambio, se
consideró que “lo relacionado con el modo de preservar y mantener esa información, es decir, lo
relativo a la creación de un registro formal de carácter general y lo relativo a la determinación de las
condiciones y modalidades en las que concretamente la menor interesada podrá tener acceso a ella
constituye un asunto que es de resorte primario del legislador; y depende de la política legislativa que
concretamente el Congreso Nacional adopte sobre la materia”.

4. Ponderación de derechos y proporcionalidad de solución prevista por la norma.- Tras

enunciar el art. 563 el deber genérico de conservar la información, el art. 564 adopta una postura
intermedia -que encuentra un antecedente en la ley portuguesa 32/2006 sobre “Procreación
médicamente asistida” -, reconociendo al nacido el derecho a acceder a la información relativa a los
datos médicos del donante (información no identificatoria) cuando hay riesgo para la salud, la cual
puede obtenerse directamente del centro de salud interviniente; y la posibilidad de que se revele la
identidad del donante (información identificatoria), por razones debidamente fundadas, que serán
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
El examen de la proporcionalidad de la norma exige considerar los derechos implicados y
delimitar los alcances de “las razones debidamente fundadas” que dan lugar al levantamiento de la
reserva de la identidad del donante.
Si existe –como se adelantó- un derecho humano a conocer los orígenes disgregable del derecho
al emplazamiento filial, el contenido del art. 564 se alza como una restricción a este derecho, pues
supedita su ejercicio a la configuración de determinadas circunstancias. Tal restricción será legítima en
la medida en que se verifiquen ciertos requisitos, a saber: fin legítimo, idoneidad, existencia de
alternativas menos restrictivas, y proporcionalidad en sentido estricto.
Desde la perspectiva expuesta, puede decirse que esta limitación se encuentra justificada por
fines legítimos, cuales son, la protección del derecho a la intimidad de los dadores de material genético
y la subsistencia del sistema de fertilización heteróloga que se basa en la existencia de daciones de
material genético, aspecto práctico que en el plano jurídico encuentra correlación con el
reconocimiento del derecho a fundar una familia. También debe señalarse que se trata de medidas
idóneas, pues existe una relación lógica de causalidad entre las restricciones y los fines perseguidos.
Es en orden a los criterios de las alternativas menos restrictivas y la proporcionalidad en sentido
estricto donde estas medidas resultan discutibles o, al menos, exigen ser interpretadas a la luz del
principio pro homine para evitar que mediante ellas se vulnere el derecho del hijo a conocer sus
orígenes. En este entendimiento, una interpretación literal del art. 564 nos conduce a sostener que se
consagra el anonimato como regla, previéndose circunstancias muy excepcionales para desvirtuarlo,
sea a causa de un riesgo en la salud del hijo, o por “razones debidamente fundadas” que serán
evaluadas por la autoridad judicial. En esta línea, se pondera el derecho a la intimidad del donante y la
subsistencia del sistema de fertilización para facilitar el acceso de los usuarios a estas técnicas, como
correlato de su derecho a fundar una familia, por sobre el derecho del hijo a conocer los orígenes,
aspecto esencial de su derecho a la identidad.
La medida luce desproporcionada si se observan dos cuestiones. Por un lado, que quien dona su
material genético lo hace en pleno ejercicio de su libertad, es decir, se coloca voluntariamente en esa
situación, de modo que no parece irrazonable exigirle que asuma las consecuencias de su accionar. En
cambio, el concebido por TRHA ha sido ajeno al acto por el cual se accedió a la procreación y no ha
prestado su consentimiento a tales fines. Como sostuvo Kemelmajer de Carlucci en su crítica al caso
“Odièvre” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, extensible al caso en estudio, la solución del
art. 564 “Hace prevalecer la voluntad de quien realizó un acto generalmente consciente… sobre el
derecho de alguien que nada pudo hacer para evitar el conflicto, pues no estaba en su decisión nacer o
no nacer”. Por otro lado, la previsión legal no resulta la menos restrictiva de entre todas las idóneas
para garantizar la subsistencia de donaciones de material genético que permitan el acceso a las TRHA
y, por ende, garanticen el derecho a formar una familia. Podría pensarse en otras medidas de tipo
educativo para fomentar estas donaciones, como muchas de las que se diseñan –por citar un ejemplo-
en materia de donación de órganos.
En definitiva, ponderando los derechos en juego, debe priorizarse el derecho a conocer los
orígenes como un aspecto del derecho a la identidad por sobre los derechos de quienes prestaron su
consentimiento para el acto procreacional. Es que aquí al igual que en la adopción (aunque con
connotaciones diversas, ya que en materia de TRHA es más preciso hablar de “realidad biológica o
genética” que de “origen”, puesto que la concepción de este niño no ha sido producto de una relación,
no ha habido una historia ni siquiera ocasional que vinculara a sus progenitores, y el donante no
participa activamente desde lo humano en la procreación) existe un derecho a tener acceso a la
verdadera historia, que en el contexto reseñado abarca el de conocer quiénes han aportado material
genético para luego hacer viable la fecundación, y que constituye un elemento trascendente para la
configuración de la propia subjetividad y para el desarrollo físico, emocional y psicológico de los seres
humanos.
Los beneficios del reconocimiento de este derecho justifican el sacrificio a la intimidad de quien
ha donado su material genético, y al derecho a formar una familia de los usuarios de TRHA, si ello
pudiera significar una disminución de la cantidad de donaciones que tornan viable el acceso a tales
técnicas.
Más allá de la interpretación literal de la norma proyectada, una interpretación menos restrictiva
de la limitación legal a la luz del mentado principio pro homine, llevaría a sostener que el acceso a los
orígenes constituye por sí solo una de las “razones debidamente fundadas” que ameritan el
conocimiento de los datos identificatorios del donante de material genético, sin que ello pueda quedar a
criterio de la autoridad judicial. En todo caso, el rol del juzgador se limitará –al igual que se regula en
materia de adopción- a brindar un acompañamiento adecuado e interdisciplinario a la persona (en
especial si se trata de un niño o adolescente) y su familia (conf. art. 596, Cód. Civ.). Si bien los
contextos fácticos que llevan a la adopción y a la filiación por TRHA difieren notablemente, no se
vislumbra una justificación razonable para otorgar a ambas instituciones un tratamiento diferenciado en
orden al conocimiento de los orígenes. Si en materia de adopción, el niño con edad y grado de madurez
suficiente “tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera,
al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste
en registros judiciales o administrativos”, e incluso, el adolescente “está facultado para iniciar una
acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes”, no se advierte la razón para descartar esta
posibilidad en la órbita de las TRHA, pues en ambos casos se busca reconstruir el pasado y acceder a la
verdadera historia.

§ Gestación por sustitución

 a. Concepto y modalidades.- La gestación por sustitución implica una disociación entre la
maternidad genética y/o la maternidad gestacional y la maternidad o paternidad socioafectiva. Dicho
así, la gestación por sustitución presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total y la gestacional o
parcial. En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios
óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante. Puesto que es la propia
gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la
gestación por sustitución gestacional (que ha avanzado por sobre la tradicional a partir de la década del
noventa en razón de los progresos científicos en la materia), la concepción tiene lugar a partir del óvulo
u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si
esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra
mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien, como sucede en la práctica, una
donante anónima. La gestación por sustitución gestacional requiere entonces que la fecundación del
óvulo u óvulos con esperma del padre comitente o de donante se lleve a cabo en el laboratorio, a partir
del recurso a la fecundación “in vitro”, seguida de la transferencia al útero de la madre subrogada del
embrión o embriones resultantes.
En sus más abarcativas variantes, al menos dentro de las posibilidades que por el momento
parecen ofrecer los avances científicos, señala Grosman que la gestación por sustitución permite a una
mujer gestar un hijo para terceros frente a distintas situaciones: a) que los gametos sean aportados por
el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos gametos provengan de donantes; c) que la gestación
lo sea con el óvulo de la mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte
un óvulo y el varón de la pareja contratante, el semen. Se agrega, dentro de este último supuesto la
posibilidad de que se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante, tratándose de una
unión entre varones del mismo sexo. Pero, además, dentro de esta amplia tipificación deben sumarse
los casos vinculados con la posibilidad de acceder a estas técnicas por parte de personas solas (mujeres
o varones) y, también, por parte de dos parejas del mismo sexo que desean asumir conjuntamente la
filiación, de modo que una de las mujeres de una pareja de lesbianas geste un hijo con el semen de uno
de los varones de una pareja homosexual masculina; y, más complejo aún, que la gestación la lleve a
cabo una de las mujeres de la pareja con el óvulo donado por la otra y el semen de uno de los varones
de la unión masculina.
El art. 562 del Proyecto original de Código regulaba expresamente esta figura, pero la Comisión
Bicameral optó por eliminar la norma, manteniendo la posición abstencionista de la Argentina. Sin
perjuicio de ello, advirtiendo la complejidad del tema y la circunstancia de que estas prácticas se
realizan en nuestro país y en el exterior, nos ocuparemos de desarrollar brevemente la temática.
b. La resistencia doctrinaria.- Entre nuestros doctrinarios, desde hace años la mayoría se
inclina por sostener que el contrato de gestación por sustitución es nulo por tener un objeto ilícito y
contrario a las buenas costumbres. En este sentido, observa Zannoni la inconveniencia de regularlos
sobre la base de los siguientes argumentos: a) desde la perspectiva de las madres sustitutas, se trata lisa
y llanamente de la explotación de la mujer y su utilización como objeto de la prestación, existiendo
todavía bastante incertidumbre respecto de las proyecciones psicológicas y emocionales que a mediano
y largo plazo provocan estas prácticas en las mujeres que se someten a ellas; b) desde la perspectiva del
niño, dichos acuerdos vulneran su derecho a la identidad al despojarlo arbitrariamente de su primer
entorno natural y propio, el medio ambiente uterino; c) los contratos de gestación por sustitución
provocan, al menos inicialmente, una situación de incertidumbre acerca de la determinación de la
maternidad, ya que nos colocan ante la existencia de una madre biológica y una madre portadora o
gestante; d) la dicotomía entre una madre biológica y una gestante provocará, posiblemente, una
dicotomía de intereses; y e) en este tipo de contratos, el hijo sería objeto de la relación jurídica
contractual establecida entre la madre portadora y los padres con intenciones de procrear. Al igual que
la madre portadora, recibe el tratamiento de cosa. En efecto, el contrato vincula a la portadora con
obligaciones de hacer (no interrumpir voluntariamente el embarazo y facilitar los exámenes
ginecológicos y clínicos y realizar los tratamientos que se le indiquen para llevar el embarazo a buen
término) y de dar (entregar al niño, una vez nacido, a los dueños del embrión). El hijo se convierte,
entonces, en la cosa debida.
Estos argumentos son reiterados en la mayoría de la doctrina comparada, aludiéndose también a
fundamentos tales como: a) la inmoralidad de estos contratos por estar las personas fuera del comercio,
no pudiendo ser objeto de relaciones jurídicas, ya que a ello se opone su dignidad y el respeto al ser
humano; b) la explotación de las mujeres pobres por parte de las ricas tanto en el territorio nacional
como en los países periféricos que puedan ofrecerse para el turismo reproductivo; c) la manipulación
del cuerpo femenino y la cosificación de la mujer en virtud de que la gestante se convierte en un mero
“ambiente” o “incubadora humana” para el hijo de otro, cuestión que atenta contra la libertad y
autonomía de las mujeres debido a que éstas en general no consienten libremente el sometimiento a
tales técnicas; d) los posibles menoscabos para los niños que nacen como consecuencia de esta práctica
por el quiebre del vínculo materno-filial que se establece durante la gestación, por las dificultades de
aceptación social y por los inconvenientes que puede generar el tener que hacer frente a varias figuras
maternas; e) la conversión del hijo en objeto de comercio y propiedad; y f) la gestación por sustitución
plantea problemas de difícil solución en el caso de aborto y suponen muchas veces un fraude a las
normas de adopción, llegando a rondar tipos delictivos como la compraventa de niños y la supresión de
identidad.
c. La experiencia del derecho comparado y el fundamento de la regulación de la gestación
por sustitución en el ordenamiento argentino.- El derecho comparado reconoce tres posiciones
frente a la gestación por sustitución: a) abstención, b) prohibición y c) regulación.
Entre las legislaciones que prohíben esta técnica se encuentran el Código Civil francés (art. 16-
7); la ley 711 de Suecia; la ley alemana sobre protección de embriones del 13/12/1990, así como las
legislaciones de Québec (art. 541, CCiv.); España (art. 10, ley 14/2006); Italia (art. 4, ley 40/2004);
Austria (art. 2, Ley Federal sobre Reproducción Asistida); Suiza (art. 4, Loi fédérale sur la procréation
médicalement assistée); Irlanda; Noruega; Dinamarca; Portugal; Bulgaria; Chile; Japón; Estonia;
Finlandia; Islandia; Montenegro; Serbia; Eslovenia; Suecia; Turquía etc.
Dentro de los países que regulan la gestación por sustitución, un grupo reconoce esta opción
procreacional sólo cuando se realiza sin fines lucrativos. Tal es el caso de Gran Bretaña, mediante la
“Human Fertilisation and Embryology Act” de 1990 (modificada en 2008); Canadá, a través de la
“Assisted Human Reproduction” de 2004; Brasil, en la sección VII de la res. 1358/92 del Consejo
Federal de Medicina; México DF con la “Ley de Maternidad subrogada” del 22/04/2010; Sudáfrica,
mediante la “Children’s Act” 38/2005, que entró en vigor en 2010; Uruguay, a partir de la ley 19.167 de
“Reproducción humana asistida” del 22/11/2013; etc.
En cambio, un segundo grupo admite contratos onerosos de maternidad disociada. En este
sentido, se expiden algunos estados de los Estados Unidos, que han adherido a la Uniform Parentage
Act (UPA), como Delaware, Texas, Washington y Wyoming. En otros Estados, la solución ha sido
acogida por la jurisprudencia (p. ej., en Florida y Texas). Esta posibilidad existe también en Grecia, a
través de la ley 3089 sobre fecundación asistida del año 2002; en Israel, a partir de la ley “Embryo
Carrying Agreements Law” del año 1996; en Ucrania, mediante el Código de Familia (art. 123.3) y el
Suplemento a la Ley “Sobre el trasplante de órganos y otros materiales anatómicos humanos” de
16/07/1999; en India, a partir de lo resuelto por la Corte Suprema con fecha 29/09/2008 en el caso
“Baby Manji Yamada vs. Union of India & Anr”; en Rusia (art. 51, Cód. de Familia, modificado en
2011); en el estado mexicano de Sinaloa (arts. 283 y ss., Cód. de Familia, reformado en 2013); etc.
Como se anticipó, pese a la fuerte resistencia doctrinaria en orden a su aceptación, el Proyecto
original de Código reguló la gestación por sustitución, sobre la base de un criterio realista que
demuestra que estas técnicas se practican tanto en nuestro país como en el extranjero (con intención de
que la filiación así determinada produzca efectos jurídicos en el territorio nacional), conjugado con la
necesidad de dar seguridad jurídica a los usuarios y a los niños nacidos por el uso de este recurso.
d. Alcances y condiciones del sistema proyectado.- El sistema que había consagrado
expresamente el art. 562 del Proyecto seguía los lineamientos de la ley griega en cuanto exigía la
autorización judicial previa para que el acuerdo de gestación por sustitución –en el cual debía
plasmarse el consentimiento previo e informado de todos los involucrados- surtiera efectos
determinantes en la filiación. Si se carecía de tal autorización, el vínculo se determinaba por las reglas
de la filiación por naturaleza.
Esta actuación previa se justifica por la mayor complejidad que presenta esta técnica frente a
otras, cuestión que debería tenerse en cuenta en un futuro de regularse esta práctica, aunque a nuestro
entender es preferible optar por una autorización a nivel administrativo a través de un comité especial e
interdisciplinario. Judicializar el acceso a las TRHA, cualquiera fuera su complejidad, resulta reñido
con el principio de libertad de intimidad y de intervención mínima del Estado en las cuestiones
familiares en las que no existe conflictiva entre sus miembros.
La norma buscaba controlar los alcances de este tipo de acuerdos, evitando sobretodo que se
lleven a cabo con fines lucrativos. Tan es así que se disponían toda una serie de requisitos que debía
verificar el juez para autorizar esta práctica, a saber:
a) si se había tenido en miras el interés superior del niño por nacer, principio que respondía a la
necesidad de dar un fundamento de orden constitucional para la aceptación de esta práctica, pero en el
fondo resultaba vacío de contenido. Más preciso hubiera sido aludir a las condiciones personales de los
comitentes, como ocurre en materia de adopción, que será en definitiva lo que el magistrado
considerará a la hora de evaluar la conveniencia de llevar a cabo la técnica;
b) que la gestante tenía plena capacidad, buena salud física y psíquica, requisito tendiente a
garantizar un consentimiento pleno y que la gestación no redundara en perjuicio de la salud de la
gestante o, incluso, del niño.
c) que al menos uno de los comitentes aportara su material genético, lo que demostraba la
trascendencia que frente a esta práctica se asignaba al elemento genético en la determinación de los
vínculos filiales;
d) que el o los comitentes fueran incapaces de concebir o llevar un embarazo a término, lo que
resaltaba la subsidiariedad de esta técnica frente a las demás TRA sobre las que el Código nada se dice.
Este requisito debía acreditarse mediante los certificados médicos respectivos, claro está, a menos que
se tratara de una pareja o matrimonio de varones.
 e) que la gestante no había aportado sus gametos, es decir, entre las variantes explicitadas el
Código optaba por la gestación por sustitución gestacional, presumiendo que la ausencia de vínculo
genético tiende a evitar arrepentimientos o resistencias a la “entrega” del niño;
f) que la gestante no había recibido retribución, lo cual era de imposible corroboración, máxime
cuando en general se acepta –y es justo que así sea- que por estos acuerdos las mujeres obtengan algún
tipo de compensación, sea para la atención de los gastos de embarazo y parto o gastos legales, sea en
concepto de lucro cesante por haber tenido que abandonar sus tareas remunerativas, etc. Como bien se
ha dicho, “Los gastos médicos, de asistencia y alimentarios otorgados a la gestante durante el embarazo
no hacen perder a la relación su carácter altruista y desinteresado. Un pacto de esta clase sólo puede
reputarse oneroso cuando enriquezca a la gestante”. De regularse en un futuro esta técnica, las bases
para delimitar la compensación y la retribución onerosa deberán ser definidas con claridad para evitar
que la admisión de la gestación por sustitución se convierta en una vía más de explotación de mujeres
de clases sociales marginales. Algunas legislaciones del derecho comparado han optado por garantizar
la gratuidad de esta técnica imponiendo límites legales en cuanto a quiénes pueden ser gestantes. Así,
por ejemplo, Brasil y Uruguay lo admiten sólo entre parientes hasta el segundo grado y México DF
determina que en principio debe haber parentesco, y sólo subsidiariamente puede recurrirse a una
tercera mujer. El caso es que estas opciones también presentan dificultades en orden a la confusión de
los distintos roles derivados de las relaciones de parentesco;
g) que la gestante no se había sometido a este proceso más de dos veces, requisito impuesto para
impedir precisamente que la gestación por sustitución de convirtiera en un negocio rentable. Para
resguardar que este recaudo se cumpliera resultaba imprescindible la creación de un registro de
gestantes a nivel nacional;
i) que la gestante tuviera al menos un hijo propio, en tanto se estima que quien ha atravesado
previamente por un embarazo y un parto comprende los alcances del compromiso asumido.
Como puede observarse, muchos de los requisitos exigidos por el Proyecto eran de difícil
comprobación y seguramente hubieran terminado siendo formalizados mediante figuras como
“declaraciones juradas” o compromisos ante los magistrados, lo que quizás hubiera llegado a
desvanecer en la práctica el control que se pretendía ejercer sobre la gestación por sustitución.
e. La gestación por sustitución frente al silencio de la ley.- La norma proyectada podía ser
discutible, pero el silencio legal no parece ser una opción aceptable si lo que se quiere es evitar que esta
técnica sea una fuente a partir de la cual lucren agencias o terceros intermediarios en desmedro de
mujeres en situación de pobreza. Incluso, como se anticipó, ponderando los derechos humanos
involucrados en esta temática –ya desarrollados al comentar el art. 560- y a la luz del principio de no
discriminación, la cuestión podría suscitar planteos por parte de varones solos o parejas de varones
cuya única forma de acceder a la filiación por TRHA es mediante la figura de la gestación por
sustitución.
Pero además, la postura abstencionista se enfrenta con el dilema de resolver la filiación del niño
habido de estas prácticas que –como se anticipó- se practican tanto en nuestro país como en el
extranjero con intención de que la filiación así determinada produzca efectos jurídicos en el territorio
nacional.
De ello dan cuenta sendos precedentes locales. En el primero, del Juzgado de Familia de
Gualeguay, la mujer comitente (que además aportó su material genético) inició la acción de
impugnación de la maternidad de la mujer que dio a luz. Tras negarse en un principio la legitimación
activa de la requirente –cuestión que luego fue revertida por la alzada- el magistrado de grado hizo
lugar a la demanda, al resaltar que “planteada la situación, cuando existe conformidad de todos los
involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener en cuenta para determinar la maternidad, más
allá de la regla expuesta por el art. 242 del C.Civ., ello en tanto ésta es la solución que responde a la
protección del Interés Superior del Niño… Si dicha conformidad no se presentara -esto es, si existiera
arrepentimiento de la madre gestadora, cosa que no ocurrió en autos- la regla de la voluntad
procreacional podrá ceder frente a la necesidad de garantizar precisamente el interés del niño en
cuestión, elemento que resultará prioritario ante supuestos intereses de adultos”.
En el segundo precedente, del Juzgado Nacional Civil n° 86, se ordenó la inscripción del
nacimiento de una niña dada a luz por una mujer amiga de los progenitores genéticos. Para así decidir,
se poneró que “a los efectos de dictar un pronunciamiento que sea util y efectivo pese a lo observado,
debemos retomar en este punto lo referido a la voluntad procreacional del matrimonio D G M así como
también, a no dudar, lo que surge e la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio que, en
definitiva es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que asienta el derecho filial argentino,
esto es, la correspondencia de la identidad biológica...”.
Desde otra perspectiva, tanto en nuestro país como en el extranjero, se suman los casos que dan
cuenta de un fuerte incremento del fenómeno del “turismo reproductivo”, expresión que describe la
situación de las personas o parejas que se trasladan a otros países para accecer a TRHA prohibídas en
su propio Estado y luego pretenden se reconozca este emplazamiento filial con plenos efectos jurídicos
en el territorio nacional.
En el ámbito local, la cuestión se planteó por primera vez frente a un pedido de una pareja de
varones que había suscripto un contrato de gestación por sustitución en India y solicitó el
reconocimiento de la inscripción del nacimiento y de la doble paternidad del niño por nacer. El juzgado
acogió favorablemente la petición tras destacar “la situación de desigualdad y discriminación” que se
presenta en el sistema legal “en perjuicio de parejas conformadas por dos hombres” y, además,
ponderando que “‘el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por
fecundación artificial… es la voluntad o decisión de que ese ser naciera…’”, y que “se encuentra en
juego el derecho a la identidad del niño o niña por nacer” y el “interés superior del niño” que se
materializa en “que sea inscripta inmediatamente después de su nacimiento, a ser cuidado por sus
padres, a preservar sus relaciones familiares (arts. 7 y 8, CDN) y a que sea garantizado su derecho a la
supervivencia y a su desarrollo (art. 6, CDN)”.
En el resto del globo, incluso países como España, Francia, Alemania y Bélgica, cuyas
legislaciones prohíben de manera expresa la gestación por sustitución, han debido expedirse respecto
del reconocimiento de certificados de nacimiento emitidos en el extranjero a raíz de la práctica de esta
técnica, por la pretensión de que desplieguen efectos en el territorio nacional.
A su vez, en Francia, la prohibición legal fue convalidada por la Corte de Casación con fecha
del 6/04/2011 en el caso “Menesson”, mediante una decisión que rechazó el pedido de reconocimiento
de la filiación matrimonial de una niña concebida por gestación por sustitución en Minnesota (Estados
Unidos) en el año 2001 por considerar afectado el orden público internacional francés. En sentido
análogo se expresó la Corte en el caso “Labasse”, de similares características.
Ambos precedentes llegaron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien se expidió con
fecha 26/06/2014, condenando a Francia al pago de 5.000 euros a cada uno de los niños y 15.000 a los
progenitores por considerar que este país había vulnerado el derecho a la vida familiar de los
comitentes y el derecho a la vida privada de los hijos.
Si bien la Corte reconoce que en principio, una cuestión tan compleja como la gestación por
sustitución queda relegada al margen de apreciación de cada Estado, advierte que cuando un aspecto
esencial de la identidad de las personas está en juego, cual es el atinente al emplazamiento filial, es
conveniente atenuar este margen de apreciación. En este sentido se resalta “la necesidad lograr un justo
equilibrio entre el interés de la comunidad a que se respete la decisión efectuada democráticamente y el
interés de los requirentes - incluyendo mejor interés de los niños- para disfrutar plenamente de sus
derechos al respeto de su vida privada y familiar”. A la luz de estos principios, se considera que el
derecho a la vida familiar de los comitentes resulta afectado por las dificultades concretas que implica
la falta de reconocimiento de su filiación en Francia, vinculadas a la seguridad social, la escolaridad de
las niñas, las ayudas financieras, y a desplazarse intracomunitariamente. Desde la perspectiva de los
hijos, se oberva que “El respeto por la vida privada exige que todos puedan definir los detalles de su
identidad como seres humanos...”. La contradicción de aceptar la filiación de las niñas en EEUU sin
reconocer efectos en Francia “socava su identidad dentro de la sociedad francesa… La nacionalidad es
un elemento de la identidad de las personas”, “de modo que tal indeterminación afecta negativamente
la definición de su propia identidad”. Y se concluye que “el no ser identificados por la legislación
francesa como hijos del primer solicitante tiene consecuencias sobre sus derechos sucesorios, pues el
nacido por gestación por sustitución en el extranjero no puede heredear a menos que reciba mediante
una institución testamentaria, como si fuera un tercero, es decir, menos favorablemente. Se trata
también de un elemento de la identidad filial del que los niños… resultan privados”.
Los ejemplos del derecho comparado permiten visualizar las dificultades que se presentan en el
ámbito del derecho internacional privado en torno de la determinación de la filiación cuando se acude a
la gestación por sustitución en el extranjero. La complejidad se refuerza frente al silencio legal en la
materia, lo que obliga a confrontar las distintas soluciones propiciadas con el orden público
internacional argentino.
En este contexto de carencias, se requiere de una regulación más precisa tanto a nivel interno
como internacional que permita dar una respuesta desde el plano jurídico a problemáticas que ya están
instaladas en el plano social. Mientras ello no ocurra, serán los magistrados quienes deban dar atender a
cada caso concreto, partiendo de una noción de orden público internacional ligada al reconocimiento de
los derechos fundamentales de todos los involucrados, en especial el interés superior del niño, que se
traduce en la obtención de un inmediato emplazamiento filial acorde a su identidad socioafectiva.

§ Filiación post mortem en las TRHA

a. El silencio del Código.- Como se anticipó, la versión final del Código ha dejado de lado la
regulación de la filiación post mortem en las TRHA, prevista en el art. 563 del Proyecto.
La eliminación de esta figura puede dar lugar a situaciones conflictivas y permeables a la
inseguridad jurídica. Al no estar prohibida, y al considerarse que el embrión crioconservado es persona
jurídica, este tipo de técnica tendrá seguramente acogida favorable en nuestros tribunales, suscitando
conflictos en orden a la determinación de la filiación del nacido y el reconocimiento de sus derechos
hereditarios.
El derecho comparado da cuenta de distintas soluciones en la materia que pueden ser de útil
referencia.
 b. Alcances.- La filiación post mortem en el campo de las TRHA puede presentarse frente a
distintos supuestos, a saber: a) cuando la mujer se insemina artificialmente con material genético del o
la cónyuge o conviviente, fallecido durante el proceso de fertilización; b) cuando la mujer se implanta
un embrión oportunamente crioconservado con la conformidad del o la cónyuge/conviviente fallecido
durante el proceso de fertilización; y c) cuando el cónyuge o conviviente fallece repentinamente y la
mujer solicita la extracción de su material genético para su posterior fecundación.
La legislación comparada –al igual que el art. 563 antes proyectado- suele ocuparse de la
regulación de los primeros dos supuestos, que se presentan cuando el o la cónyuge o conviviente de la
mujer que da a luz fallece durante el proceso de fertilización en curso.
La doctrina ha mostrado una fuerte resistencia a la aceptación de esta técnica, argumentándose
que equivale a tolerar la posibilidad de que un niño nazca deliberadamente sin padre. El argumento es
más efectista que real en el contexto genérico del Código si se advierte que la nueva legislación ha
recogido de manera amplia la posibilidad de acceder a la filiación por cualquier en cualquier tipo de
organización familiar, incluidos los hogares monoparentales. Por otra parte, la generación de vínculos
filiatorios entre un niño y una persona fallecida se remonta al derogado art. 324 del Código que lo
admitía en materia de adopción, y hoy reproduce el art. 605, cuando prevé que si la guarda se hubiese
otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completara después del
fallecimiento de uno de los guardadores, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar
vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.
En definitiva, más allá de las valoraciones personales que pudieran surgir con la aceptación de
este mecanismo de TRHA, lo cierto es que su regulación parecía acertada en el sentido de limitar los
supuestos en que habiendo acaecido tal fecundación, correspondía determinar la filiación del o la
cónyuge o conviviente fallecido, con los consecuentes derechos que para el hijo nacido ello implicaba,
especialmente en materia sucesoria. Se trata, pues, de conjugar el interés superior del niño habido de tal
fecundación, el reconocimiento de su derecho a la identidad y el respeto de la voluntad del cónyuge o
conviviente más allá de los intereses —en general económicos— que pudieran movilizar a los
sucesores del causante.
Debe notarse que nuestra jurisprudencia resolvió una situación de este tenor en un fallo del
Tribunal de Familia nᵒ 3 de Morón, de fecha 21/11/2011, mediante el cual se autorizó a una mujer a
implantarse el material genético crioconservado de su marido fallecido ocho meses antes, durante el
proceso de fertilización, aunque sin adoptar una postura expresa respecto del vínculo filial con el
causante. La sentencia se basa en el principio de libertad de intimidad contenido en el art. 19 de la
Constitución, y en la voluntad procreacional como fuente de filiación en el campo de las TRHA, al
destacarse que “si el marido, en junio de 2010, prestó el consentimiento para criopreservar su material
con fines reproductivos y, una vez diagnosticada su enfermedad, teniendo la posibilidad de revocar
dicho consentimiento —durante sus últimos nueve meses de vida— no lo hizo, es presumible entender
que ese consentimiento se mantuvo”.
c. El derecho comparado.- La gran mayoría de las legislaciones del mundo prohíben la
llamada filiación post mortem, con excepción de España (y dentro de ese país también Cataluña), Gran
Bretaña, Bélgica y Portugal.
Con distintos alcances, estas legislaciones permisivas, se diseñan sobre la base de los siguientes
aspectos: a) presencia o ausencia de consentimiento del causante expresado en vida para que la mujer
sea inseminada in vitro con su material genético o se le implantara el embrión crioconservado; b)
eficacia del consentimiento tras el fallecimiento, y c) época de la implantación y del nacimiento a los
fines de determinar la existencia de vínculo filial con el fallecido.
En Gran Bretaña, Bélgica y Portugal sólo se permite la implantación del embrión tras la muerte,
mientras que en España, Cataluña y Grecia también se admite la fecundación de la mujer con el
material genético crioconservado del causante.
En general, se requiere el consentimiento expreso del fallecido para que la mujer fuera
inseminada tras su muerte, con la excepción del caso de España, donde se admite el consentimiento
tácito, que se presume cuando la mujer hubiera estado sometida a un tratamiento ya iniciado para la
transferencia de preembriones del marido. La eficacia de este consentimiento requiere siempre de
formalidades (escritura pública, testamento, consentimiento en centro médico, medidas anticipadas,
etc.) y, en el caso de Grecia, exige además la autorización judicial.
En la gran mayoría de los casos, se admite la utilización de esta técnica a favor de matrimonios
o incluso convivientes pero de distinto sexo, con la única excepción de Gran Bretaña que lo regula
también para las uniones civiles de mujeres con el embrión fecundado con semen de donante.
En fin, todas las legislaciones establecen plazos máximos para que el niño fruto de esa
fertilización tenga vínculo jurídico con el causante.
d. La solución proyectada
El art. 563 del Proyecto original se ocupaba de regular de manera expresa los primeros dos
supuestos en materia de filiación post mortem en las TRHA, que se presentan cuando el o la cónyuge o
conviviente de la mujer que da a luz fallece durante el proceso de fertilización en curso. En esos
términos, la norma disponía que “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da
a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana
asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se
había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los
siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un
testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su
fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del
año siguiente al deceso”.
La solución propuesta por los codificadores sentaba como regla la inexistencia de vínculo filial
entre el nacido por TRHA y el causante si al momento del fallecimiento no se había producido la
concepción de la mujer o el implante del embrión. Este principio negativo se aplicaba tanto para la
fertilización heteróloga como para la homóloga, es decir, incluso frente al supuesto de que la persona
fallecida hubiera aportado su propio material genético para la fecundación.
Esta regla se desvanecía excepcionalmente de presentarse dos situaciones: a) que el causante
hubiera consentido que los embriones producidos con sus gametos fueran transferidos a la mujer tras su
muerte, en el documento en que expresaba su consentimiento para las TRHA o mediante testamento; y
b) que la concepción de la mujer o la implantación del embrión se produjera dentro del año siguiente al
fallecimiento.
La solución proyectada permite extraer varias conclusiones.
En primer lugar, la norma no prohibía la fertilización post mortem ni imponía límite alguno para
su concreción (como ocurre por ejemplo en la ley portuguesa donde se ordena la destrucción del
material genético tras la muerte), lo que establecía eran delimitaciones en orden a la determinación de
la filiación respecto de la persona fallecida, lo que sólo ocurría cuando hubiese habido consentimiento
expreso y diferenciado a tales fines por parte del causante y el implante se producía dentro del plazo
fijado por la ley.
De ello se desprende, por otra parte, que el consentimiento caducaba con la muerte de la
persona, a menos que se hubiera dejado expresa mención de la intención de que produjera efectos tras
el fallecimiento, poniéndose fin al debate doctrinario en este sentido, y en coherencia con lo normado
por el art. 560 del mismo Proyecto en relación con la necesidad de renovar el consentimiento
informado cada vez que se procede a llevar a cabo la práctica. Este consentimiento exigía una
formalidad concreta para su eficacia: debía ser hecho por ante el centro médico con los requisitos
previstos por la ley o por testamento. La norma encontró su fuente en la ley española 14/2006, aunque
era más restrictiva, pues –como se vio- la disposición ibérica presume otorgado el consentimiento
cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya
iniciado.
Asimismo, el Proyecto estipulaba un plazo temporal limitado –de un año- y próximo al
momento de la muerte. Con ello se pretendía, por un lado, garantizar un proyecto parental compartido y
cercano a concretarse, reforzado por la última voluntad del causante; y por el otro, resguardar la
seguridad jurídica y los derechos sucesorios de los terceros, cuya incertidumbre no puede prolongarse
indefinidamente.
Desde otra perspectiva, del texto legal resultaba claro que la fertilización post mortem se
admitía en matrimonios y convivencias de distinto e igual sexo (de mujeres).
Por otra parte, se infería que dicha técnica sólo era hábil para generar vínculo filiatorio con el o
la causante en caso de existir embriones producidos con los gametos de la persona fallecida y no
cuando sólo se hubiera preservado su material genético. El Proyecto seguía en este sentido los
lineamientos de la ley portuguesa 32/2006, en cuanto prohíbe la fertilización con material genético
crioconservado, y se apartaba a su vez de la solución amplia que brinda la ley inglesa de 2008, que
admite la fecundación post mortem aún con embriones producidos con material genético de terceros.
Es decir, pese a la trascendencia que el propio Código otorga a la voluntad procreacional como fuente
filial, en el caso especial regulado por el art. 563 – al igual que ocurría en la gestación por sustitución-,
se exigía la conjunción del elemento volitivo con el elemento genético para generar vínculos filiatorios.
Por último, debe señalarse que acreditados los extremos requeridos por el art. 563, no hubiera
sido preciso iniciar una acción de estado a los fines de determinar la filiación del premuerto, la que
quedaba establecida ipso iure con la inscripción de la documentación respectiva y la corroboración de
que no se había excedido el plazo legal.

§ Prueba genética
§ La prueba en las acciones de filiación: principios generales.- El art. 579 del Código –al
igual que el art. 253 derogado- estipula como regla que en las acciones de filiación se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
La norma sienta el principio de amplitud probatoria, sin limitación alguna, sin perjuicio de que
su valoración quedará a criterio del magistrado interviniente y de que en algunos supuestos ciertas
pruebas no se bastan por sí solas, requiriendo el cúmulo de otros elementos probatorios para juzgar la
procedencia de la pretensión (así, p. ej., sucede con la prueba confesional en las acciones de
desplazamiento de estado). Se aplican aquí también los principios generales en materia probatoria en
los procesos de familia –regulados en los arts. 705 y ss.- y las reglas especiales introducidas por la
reforma con relación a la prueba testimonial, previstas por el art. 711.
El objeto de la prueba ofrecida y producida en el proceso filiatorio será la comprobación de la
existencia o inexistencia del vínculo biológico entre el actor y el demandado o demandados. A tales
fines, las distintas clases de prueba deben tender a formar un conjunto de presunciones graves, precisas
y concordantes que lleven a la íntima convicción del juez que el reclamante es hijo de determinada
persona o no lo es.
La prueba debe ser producida por ambas partes, quienes deben participar activamente en su
producción, a la luz del principio de las cargas probatorias dinámicas, que en materia filiatoria cobra
especial énfasis, como luego se verá.
Pero, además, como ya propugnaba el derogado art. 253, el actual art. 579 determina que la
prueba puede ser impulsada de oficio. Esta regla debe completarse con el principio de oficiosidad
previsto el art. 709 para todos los procesos de familia a excepción de los exclusivamente económicos
en los que las partes sean capaces. Este fenómeno que se conoce como de “publicización” de los
procedimientos de familia cobra plena vigencia en las acciones filiales, donde el juez no sólo puede,
sino que debe disponer la producción de toda la prueba, en especial la genética, a los fines de dictar una
sentencia que se ajuste a los parámetros de justicia y garantice el derecho a la identidad de las personas
involucradas. Entra aquí también en juego el derecho a la verdad que tiene por contrapartida el interés
del Estado en la identificación del estado civil de las personas, en la medida en que ésta constituye una
de las bases de la organización social.
Este deber se ve reforzado en aquellos juicios donde se encuentren involucradas personas
vulnerables, sea por tratarse de menores de edad, o de personas con padecimientos mentales, e implica
incluso suplir la negligencia o inactividad de las propias partes en la producción de la prueba, en
especial la genética.

§ La prueba genética.-
a. Determinación de la filiación a la luz de los avances científicos.- Si bien, al igual que su
antecesor, el art. 579 ha recogido el principio de amplitud probatoria en los procesos filiatorios, es
indudable que en la práctica, los avances científicos y la casi absoluta certeza que presenta en la
actualidad el examen genético, han llevado a que se erija como la prueba por excelencia para investigar
la existencia o inexistencia del vínculo filial. Tanto es así que algunos autores la definen como la
probatio probattisima, que es lo mismo que afirmar que “el juicio de filiación es hoy de neto corte
pericial”.
La trascendencia probatoria de esta prueba ha sido advertida por el legislador, incorporándose
en el nuevo Código soluciones concretas en la materia, muy debatidas doctrinaria y
jurisprudencialmente.
b. El valor probatorio del examen de ADN.- El desarrollo de las pruebas biológicas ha tenido
una larga evolución, desde las primeras pruebas antropomórficas y fisiológicas, pasando por los
distintos sistemas de pruebas hematológicas que fueron perfeccionándose con los años, hasta llegar a la
prueba de ADN o ácido desoxirribonucleico.
El ADN es una larga molécula que forma una doble hélice, encargada de almacenar y transmitir
la información genética y se encuentra en los cromosomas de todas las células. La información
heredable está constituida por los genes, segmentos o unidades discretas de la molécula de ADN que
codifican una proteína específica, cuya información define o modifica rasgos biológicos, ya sean
estructurales o funcionales. Los genes están organizados en estructuras denominadas cromosomas. En
los seres humanos, existen veintitrés pares de cromosomas conformados aproximadamente por sesenta
mil genes. Un bloque de veintitrés cromosomas XX es heredado de la madre y otro XY del padre. Los
genes ocupan en los cromosomas posiciones específicas llamadas loci. En un mismo locus podemos
encontrar diferentes variantes o alelos de un mismo gen.
En el estudio de filiación pueden presentarse tres posibilidades: a) la exclusión, en la cual el
padre alegado es rechazado como padre biológico; b) la inclusión, mediante la que se asigna con gran
seguridad la paternidad biológica a un individuo alegado; y c) la no exclusión, o imposibilidad de negar
la paternidad biológica de un individuo.
El examen genético estará destinado a determinar qué proporción de personas de la misma
población del que se sindica como padre tiene una combinación de patrones de ADN igual a la muestra,
para lo cual se acudirá a las estadísticas y tablas poblacionales adaptadas a la raza y al lugar geográfico
de la investigación. La posibilidad de que dos individuos sin vínculo biológico entre sí compartan un
mismo patrón de bandas es menor a la relación de 1 a 100.000.000.000, cuestión que permite inferir el
alto grado de certeza que presentan estas técnicas de investigación de la paternidad, que en la
actualidad alcanza el 99,99%.
En los supuestos de exclusión de la paternidad alegada, la cuestión varía sustancialmente ya que
cada prueba puede aportar una incompatibilidad y si ésta es absoluta, el vínculo queda descartado, sin
necesidad de realizar cálculo estadístico alguno. De este modo, mientras que la inclusión de la
paternidad es probable u altamente probable, su exclusión es certera.
A tenor de las precisiones expuestas, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se ha mostrado
proclive a otorgar un peso determinante al resultado positivo obtenido en el examen genético, aun
cuando se trate de la única prueba producida en el juicio. Ello, claro está, siempre se lleve a cabo en
laboratorios especializados, con profesionales idóneos y mediante los resguardos técnicos necesarios.
Como consecuencia de este fuerte avance y perfeccionamiento que han tenido las pruebas
genéticas en las últimas décadas y la amplia aceptación científica y jurídica sobre su valor probatorio,
el nuevo Código ha incorporado soluciones concretas en relación con estas pruebas en los procesos
filiatorios en los arts. 579 y 580.
En los fundamentos del proyecto, se indica la supuesta secuencia de la producción de estas
pruebas, a saber: a) si el presunto padre vive, pero se opone a someterse a la prueba genética, esa
negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir
la prueba (por ej., porque está rebelde o ausente) la prueba puede realizarse sobre material genético de
los parientes del demandado hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive, el examen puede
practicarse sobre material genético de los padres del demandado; d) ante la negativa o imposibilidad de
uno de ellos o ambos, se puede autorizar la exhumación del cadáver, siendo el juez quien opte entre
estas dos posibilidades según las circunstancias del caso.
c. El valor de la negativa a someterse a la prueba genética.- Sabido es que tras la sanción de
la ley 23.511, cuyo art. 4 disponía que “la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios
constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”, se abrieron fuertes debates.
Nuestra doctrina y jurisprudencia se hallaba básicamente dividida en dos vertientes
interpretativas de la disposición del art. 4º, ley 23.511.
 La primera y más tradicional era aquella que interpretaba literalmente la regla mencionada y
concluía en que la negativa a someterse a la prueba biológica en el juicio filiatorio constituía un indicio
grave contrario a la posición sostenida por el renuente. Partiendo de la idea de que los indicios son
hechos fuente de presunciones, esta corriente afirmaba que el indicio (hecho conocido) consistente en
la negativa a someterse a los exámenes genéticos sumado a otras pruebas, autorizaba al juez a
sentenciar que el padre alegado era el progenitor del niño. En este sentido, se sostenía que “en la
especie juega en plenitud el art. 163, inc. 5°, CPCCN: la actitud renuente del demandado será un hecho
‘real’ y ‘probado’ —o sea, el hecho básico que se toma como punto de partida y que se denomina
‘indicio’— que, unido a otros (la norma hace referencia al ‘número, precisión, gravedad y
concordancia’), son los que producirán la convicción del juzgador, que lo habilitará para el dictado de
la sentencia estimatoria”.
En cambio, para la segunda postura, la actitud renuente debía interpretarse como una
presunción, que producía la inversión de la carga de la prueba, por lo cual la negativa a someterse a la
prueba biológica era un hecho determinante hasta que el demandado no lograra desvirtuarlo, o lo que es
lo mismo, “una prueba tasada que obliga al juez”. Esta tendencia se basaba en que las presunciones,
como tales, constituyen el resultado de una labor intelectual del juez tendiente a extraer conclusiones de
los hechos conocidos (indicios) para inferir la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido.
Estas voces que tímidamente empezaron a escucharse tras la sanción de la ley 23.264 se
convirtieron en la tesis mayoritaria luego de la reforma constitucional de 1994 y el desarrollo
intelectual en derredor del derecho a la identidad. Siguiendo esta doctrina, entonces, la negativa
configuraba un elemento suficiente por sí solo para hacer lugar a la pretensión filiatoria. En esta
tesitura, Grosman y Arianna afirmaban que la mera negativa era de por sí suficientemente grave y
precisa para hacer lugar a la acción. Frente a este supuesto, “corresponde acoger la demanda de
filiación, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta de nexo biológico. Es decir, se
produciría una inversión de la carga de la prueba. Se asimilaría esta hipó-tesis a una confesión ficta que
constituye plena prueba en ausencia de otros elementos que la contradigan (art. 417, CPCCN)”.
Pese a la contundencia de los argumentos esgrimidos doctrinariamente, el nuevo Código ha
decidido considerar a la postura reticente o negativa a llevar a cabo la prueba genética como un indicio
grave contrario a la posición del renuente, sobre la base –como se aclara en los fundamentos del
Proyecto- de que es ésta la postura mayoritaria en nuestra jurisprudencia.
Como lo hemos expresado en otras oportunidades, no compartimos esta postura y consideramos
que la reforma debiera haberse inclinado por valorar la negativa como una presunción, capaz de
producir por sí la inversión de la carga de la prueba y, por ende, determinante de la filiación mientras el
demandado no logre desvirtuarla.
La mera negativa del demandado de someterse a la realización de la prueba biológica como
prueba única rendida en autos adquiere un valor suficiente para hacer lugar a la demanda de filiación, y
así castigar la conducta del renuente. De lo contrario, si no se hiciere lugar a la acción, el demandado se
hallaría en una posición más ventajosa ante la carencia probatoria, falta que en la mayoría de los casos,
no responde a un accionar culposo por parte de la actora, sino a la particularidad de las situaciones
fácticas presentadas. Esta solución encuentra su primer fundamento en las modernas tendencias
procesalistas que se asientan en la teoría de las cargas dinámicas de la prueba que, como señala
Morello, desde una visión solidarista del proceso supera el mero interés de las partes como centro de
distribución del onus probandi, acentúa un criterio de efectiva cooperación y reclama un papel más
activo del demandado, descartándose aquellos comportamientos que se limitan a una cómoda negativa.
Pero, además, la idea propuesta halla su fundamento constitucional en el resguardo al derecho a la
identidad, cuya trascendencia en la constitución subjetiva del individuo permite otorgarle un “peso”
mayor que la libertad de intimidad, la integridad física o la objeción de conciencia que pudiera alegar el
demandado para fundar su negativa a someterse a la prueba biológica.
La cuestión reviste vital importancia en los casos en que la relación sexual que dio origen a la
filiación no puede acreditarse por otros medios de prueba, sea porque se trata de una relación ocasional
o de relaciones “ocultas” en las que uno de los partícipes (o ambos) tienen sus respectivas parejas
estables. Frente a la orfandad probatoria, la valoración de la actitud del demandado en el proceso
deviene concluyente para determinar la relación filial y de garantizar el derecho a la identidad de quien
la reclama.
Por fin, debe destacarse que la valoración de la negativa a someterse al examen genético como
una presunción en contra de la posición sostenida por el renuente ha sido reconocida expresamente en
el derecho comparado. Así, por ejemplo, el Código de la Niñez y la Adolescencia del Paraguay dispone
en su art. 184 que la negativa a someterse a la prueba genética “deberá considerarse como presunción
de paternidad o maternidad”. Con similares términos se expresan el art. 204 del Código de la Niñez y la
Adolescencia uruguayo; el art. 382 del Código Civil de México DF; y el art. 210 del Código Civil de
Venezuela.
d. Citación a los parientes del demandado.- En la mayoría de los casos, la prueba genética se
obtiene directamente del padre o madre alegados. Pero puede suceder que por diversas circunstancias,
la obtención directa de la prueba no pueda llevarse a cabo, sea porque el cadáver del progenitor alegado
ha sido cremado o ha desaparecido, o porque éste se niega a someterse a la prueba y la consienten sus
parientes.
En tales supuestos, cobra relevancia la posibilidad de recurrir a los estudios con respecto a otros
parientes, cuestión sobre la cual –como se adelantó- innova el Código reformado. Así, el segundo
párrafo del art. 579 prevé que “Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las
partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el
segundo grado; debe priorizarse a los más próximos”.
Varios son los comentarios que merece la solución legal.
Por un lado, resulta acertada la limitación de la prueba entre los parientes hasta el segundo
grado y la prioridad que se otorga a los más próximos, pues la cercanía del vínculo biológico permite
una mayor precisión en el resultado de la prueba e indica un mayor índice de compatibilidad genética.
Así, se ha dicho que “a medida que el vínculo se vuelve más remoto, el grado de certeza disminuye y
por ello no siempre es posible arribar a dictámenes conclusivos”. Indudablemente, cuantos más
marcadores se conozcan, mayor será la probabilidad de excluir o incluir con un alto porcentaje la
relación biológica.
En segundo término, se ha criticado que la norma no resuelve la forma en que deberán
intervenir estas personas en el proceso. Tal cuestión resulta, no obstante, un problema a resolver en el
ámbito del derecho formal y procesal, más que de fondo. Según se infiere de la legislación procesal de
la CABA, en vida del progenitor demandado, la figura que más se aproxima a la intervención de los
parientes en el proceso es la de los terceros. En tal sentido se ha dicho que la intervención de terceros
tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, sea en forma espontánea o provocada, se
incorporan a él personas distintas a las partes originarias a fin de hacer valer derechos o intereses
propios, pero vinculados con la causa o el objeto de la pretensión. Una vez declarada admisible su
intervención, el tercero deja de ser tal para asumir la calidad de parte en el proceso.
Nótese además que dichos parientes se encuentran habilitados para actuar voluntariamente en el
proceso a través de la figura de la intervención adhesiva simple (art. 90, inc. 1°, CPCCN), que se
presenta cuando una persona, sin estar legitimada para demandar o ser demandada, defiende un derecho
ajeno (el del actor o el demandado), pero en interés y nombre propio. Es el modo de participación que
le cabe al tercero cuando posee un interés jurídico propio en razón de la relación jurídica que tiene
respecto de una de las partes, que puede verse afectada si esta última resulta vencida en el pleito, por lo
que decide intervenir a efectos de apoyarla. Y ello en tanto si bien el pariente carece de legitimación
activa, es claro que tiene un interés legítimo propio en el resultado de un proceso que eventualmente lo
emplazará como pariente del accionante.
Como tercera cuestión, debe decirse que la redacción de la norma es poco clara. En efecto, la
última parte dispone que “Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como
indicio grave contrario a la posición del renuente”. Con ello pareciera decir que el magistrado debe
citar a todos los parientes hasta el segundo grado antes de considerar o valorar la negativa del
demandado a someterse a la prueba genética.
En los fundamentos del Proyecto –como se adelantó- se aclaró la secuencia que debe seguirse
en la producción de las pruebas genéticas. Así, si el demandado vive, pero se opone a someterse a la
prueba genética, se dice que esa negativa funciona como un indicio grave. En cambio, cuando resulta
imposible producir la prueba (por ej., porque el demandado está rebelde o ausente), se autoriza a que
ésta se realice sobre material genético de los parientes hasta el segundo grado. Debe considerarse ésta
la única interpretación posible de la norma, en tanto lo explicitan sus propios redactores y, además, por
cuanto es la única solución compatible con el interés del actor en concretar su derecho a la identidad.
Por último, no resulta claro tampoco el alcance del último párrafo del art. 579 en cuanto a la
negativa de los demás parientes citados en el proceso. La cuestión ha llevado a sendos debates
doctrinarios y jurisprudenciales respecto de la posición de los parientes sucesores del progenitor
alegado -cuestión que será analizada al comentar el artículo siguiente-. De la redacción de la norma
cabría inferir que la negativa de los parientes –ante la imposibilidad de producir la prueba sobre el
demandado directo por ausencia o rebeldía- debe ser interpretada también como indicio contrario a su
posición en el juicio. Esta respuesta es la más compatible con el principio de las cargas probatorias
dinámicas, que obliga a los sujetos a participar activamente para esclarecer la verdad del proceso y, por
otra parte, la que más efectivamente garantiza el emplazamiento filial, como un aspecto del derecho a
la identidad, del actor que en este contexto es la parte más vulnerable del proceso.

§ Prueba genética post mortem.- El art. 580 prevé una solución expresa para la situación en que el
demandado en un proceso de filiación hubiera fallecido, admitiendo que en tal caso el examen genético
se practique sobre material genético de los padres del demandado o, ante la negativa o imposibilidad de
uno de ellos o ambos, se autorice la exhumación del cadáver, pudiendo el juez optar entre estas dos
posibilidades según las circunstancias del caso.
Merece ponderarse que la ley haya incluido específicamente la alternativa de la exhumación del
cadáver pues ello despeja el dilema entre el derecho a la identidad y la alegada preservación de la
intimidad, la memoria y el honor del fallecido, así como el derecho de sus sucesores a que sean
respetados y protegidos los restos mortales; dilema ya superado por nuestra doctrina y jurisprudencia.
 Igualmente adecuada es la opción que se confiere a los magistrados de realizar el examen sobre
los progenitores del padre alegado o sobre los restos cadavéricos, pues se sabe que las consecuencias
propias de la descomposición de los restos óseos conspiran contra la posibilidad de extraer muestras
idóneas para la obtención del ADN: cuanto más tiempo ha transcurrido desde el fallecimiento hasta la
realización del examen, más complejo y más costoso se vuelve este último. Pero además, la solución
expresa de acudir a los parientes se justifica cuando se ha producido la cremación del cadáver, sea por
propia voluntad del causante, sea por decisión de los herederos.
Es precisamente por ello que cuando se pretende la prueba genética respecto de los restos
mortales cobran vital importancia tanto la posibilidad de disponer medidas de no innovar (conf. art.
230, CPCCN) para evitar la “desaparición” de la prueba fundamental para acreditar el vínculo
biológico, como la producción de pruebas anticipadas (conf. art. 326, CPCCN). Respecto de las
primeras, se requiere la comprobación de la verosimilitud del derecho alegado, derivándose en cambio
el peligro en la demora de la propia naturaleza y objeto de la medida (res ipsa loqitur). Con relación a
las segundas, se ha resuelto que “corresponde ordenar la realización de la prueba anticipada solicitada
por la actora en un proceso de filiación si, tratándose de una pericia biológica de ADN a practicar sobre
restos cadavéricos, resulta evidente que el peligro en la demora existe potencialmente, como riesgo
cierto, no sólo porque el transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su complejidad y costos,
sino también porque el cadáver del progenitor alegado no se encuentra en modo alguno cubierto de la
posibilidad de sufrir la producción de hechos de la naturaleza o humanos que frustren la realización de
la medida”.
Ahora bien, la norma merece algunas críticas.
En primer lugar, no se comprende por qué se ha limitado la producción de la prueba genética
respecto de los progenitores del demandado fallecido, cuando en vida del presunto progenitor se admite
esa prueba sobre todos los parientes hasta el segundo grado. La solución resulta inconsistente si se
advierte que naturalmente es más probable que los padres del demandado mueran antes que él, de
modo que siendo así, y habiéndose cremado los cadáveres, el actor se quedará sin posibilidad de
acreditar el vínculo biológico. La contradicción es mayor si se observa que en vida del demandado,
podrá evaluarse como indicio grave su negativa a someterse a la prueba genética en orden a facilitar la
determinación de la filiación, cuestión imposible tras su muerte. Para evitar esta situación, la norma
debió haber previsto en forma amplia la posibilidad de recurrir a otros parientes hasta el segundo grado,
como posibles hermanos del interesado (hijos del demandado), cuya prueba de compatibilidad genética
es decisoria. La limitación legal debe armonizarse con la solución prevista en el art. 579 y con los
principios constitucionales, que justifican la remoción de todos los obstáculos que impidan arribar a la
verdad objetiva del caso y garantizar el derecho a la identidad del interesado.
En segundo lugar, debe notarse que el art. 580 no ha resuelto de manera expresa uno de los
debates doctrinarios y jurisprudenciales más intensos, cual es, el valor de la negativa a someterse a la
prueba genética de los sucesores universales llamados a juicio como demandados. En efecto, aún
interpretándose forzadamente –como se vio- el art. 579 de modo de considerar que allí se prevé la
valoración de la conducta renuente como indicio grave aún cuando proviene de los parientes, esa norma
refiere sólo a los parientes vivos.
No habiéndose aportado una solución precisa, cobran relevancia los argumentos expuestos
doctrinaria y judicialmente determinar si la negativa de los sucesores parientes a someterse a la prueba
genética puede o no asimilarse en cuanto a sus consecuencias jurídicas a la que proviene del padre
alegado.
Así, a favor de aplicar la consecuencia prevista por el actual art. 579 para la negativa del padre
alegado, desde la perspectiva procesal se ha dicho que el inc. 1°, art. 356, CPCCN, en cuanto a que
exime al sucesor universal de reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en
la demanda, más que liberarlo de tal imperativo, lo difiere a una oportunidad ulterior, después de
producida la prueba. Es decir, el sucesor puede contestar la demanda en expectativa, pero ello no lo
autoriza a obstaculizar la realización de la prueba, máxime cuando es de vital trascendencia para la
justa composición del pleito, lo que nos ubica nuevamente en el campo de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas. En segundo término, la postura amplia encuentra justificación desde la
perspectiva constitucional, porque también aquí en la ponderación de los derechos en juego cabe
concluir que el derecho a la identidad del reclamante tiene un mayor “peso” que la libertad de
intimidad de los sucesores demandados, en la que supuestamente se funda su actitud renuente.
En sentido contrario, se ha expresado la imposibilidad de asimilar ambos supuestos, por varias
razones. Por un lado, por cuanto es distinta la responsabilidad del padre con relación a otros parientes:
el padre se niega porque sabe de la relación (los herederos pueden no saber). Por el otro, en tanto l a
continuación de la “persona” del causante no importa el automático conocimiento de todo lo que el
causante conoció en vida. En fin, también se ha esgrimido que al demandado incube la carga de
expedirse en forma clara, explícita y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos contenidos en la
demanda, pero ese régimen no es extensivo al sucesor a título universal de quien participó en los
hechos, pues la carga se refiere a los hechos personales del demandado, mientras aquél puede dar
respuesta de expectativa para una vez producida la prueba (conf. art. 356, CPCCN).

Reparación del daño causado

§ Daño por la falta de reconocimiento
a. La reforma.- Siguiendo los lineamientos sentados por el Proyecto de Reforma de 1998, el
nuevo Código consagra expresamente en el art. 587 la reparación del daño causado al hijo por la falta
de reconocimiento, reunidos los requisitos genéricos exigibles en materia de responsabilidad civil. Esta
fórmula recoge la postura consolidada en nuestra jurisprudencia desde el año 1988, y abre las vías de la
reparación de este daño en sus más vastas manifestaciones (moral, material y psicológico).
b. Elementos de la responsabilidad civil.-
1. Antijuridicidad.- De acuerdo con las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el
principio general de la procedencia de la reparación del daño causado a la víctima es que se demuestren
ciertos requisitos propios de la materia y comunes para la esfera contractual y extracontractual, a saber:
a) el hecho antijurídico o antijuridicidad; b) el factor de atribución de la responsabilidad; c) el daño; y
d) la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.
El hecho antijurídico consiste en el incumplimiento objetivo o material de un deber u obligación
legal, que en materia de responsabilidad extracontractual se traduce en la violación del deber genérico
de no dañar o alterum non laedere. Desde esta perspectiva, como se vio, existe absoluta coincidencia
doctrinaria y jurisprudencial en que el reconocimiento de un hijo es un deber del progenitor, cuyo
incumplimiento genera la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y perjuicios; es decir,
existe un deber jurídico de reconocer a la descendencia.
 En efecto, si bien se ha estimado tradicionalmente que el reconocimiento del hijo constituye un
acto voluntario por parte de quien lo realiza, tal rasgo de voluntariedad está destacada con relación a su
carácter unilateral o, si se prefiere, individual. Pero al señalarse, con estos alcances, que el
reconocimiento es voluntario no se está aludiendo a un acto librado a la autonomía privada (es decir,
inserto en el ámbito de la autonomía de la voluntad) que interesa sólo el libre arbitrio del reconociente.
La circunstancia de que dependa de la iniciativa privada no implica que el ordenamiento niegue el
derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor. Y si el hijo tiene el derecho a obtener su
emplazamiento respecto del padre o madre que no lo ha reconocido espontáneamente -de otro modo no
se le conferiría la acción del art. 582, Cód. Civ.-, es obvio que éste asume el deber de reconocer al hijo
que, como tal, es un deber jurídico.
La viabilidad de la reparación se vio reforzada oportunamente tras la reforma constitucional del
año 1994 que incorporó a nuestro texto histórico toda una serie de instrumentos internacionales que
expresamente reconocen el derecho a la identidad como un derecho humano, y que en materia de niñez
y adolescencia alcanza su punto cumbre con la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos arts. 7
y 8 se ocupan del tema. Si toda persona tiene derecho a la identidad, eso significa que todo hijo tiene
derecho a gozar del título de estado que se corresponda con la realidad biológica, de modo que el
progenitor tiene el correlativo deber de reconocerlo pues tal reconocimiento no sólo importa la
consagración efectiva del derecho a la identidad en su aspecto relativo al emplazamiento filial, sino
también la satisfacción de otros aspectos inherentes a este derecho –p. ej. el derecho al nombre- y de
toda una serie de derechos vinculados a tal emplazamiento, como el derecho a vivir en la familia de
origen y ser criado por ésta y, en general, los derechos- deberes derivados de la responsabilidad
parental –alimentación, derechos hereditarios, etc.-.
Estos argumentos -reiterados una y mil veces por la profusa doctrina y jurisprudencia que han
tenido la oportunidad de abordar el tema- se alzan como los fundamentos de la reforma introducida por
el art. 587, que expresamente considera –como se adelantó- que la omisión de reconocer
espontáneamente al hijo configura un acto ilícito pasible de reparación.
2. Factor de atribución.- Un segundo elemento indispensable para generar el deber de reparar
es la existencia de un factor de atribución, que en el ámbito del derecho de familia y en el régimen
filiatorio, es subjetivo. En este sentido, la determinación de la imputabilidad del sujeto pasible de
generar el deber de reparar importará siempre una actitud intencional de su parte por causar un
perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o bien con un comportamiento
desajustado a lo que debería ser (que nos acerca a la noción de culpa). En términos llanos, no basta la
mera ausencia de vínculo para generar el derecho a reclamar daños y perjuicios, es necesario que esta
ausencia responda a una omisión voluntaria y consiente del progenitor, pese a tener conocimiento de la
existencia del hijo, cuestión que será objeto de prueba en el proceso. De tal modo, no será pasible de
resarcimiento quien ha obrado sin discernimiento, intención y/o libertad, o quien desconocía la
situación fáctica que dio lugar a la conducta omisiva (p. ej., quien no reconoce a un hijo por ignorar su
existencia).
3. El daño.- Toda obligación de resarcir nace con el padecimiento de un daño o perjuicio pues
sin daño no hay responsabilidad. La responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo puede dar
lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios causados en sus diversos rubros: a) daño moral o.
indemnización de las consecuencias no patrimoniales; b) daño material y c) daño psicológico.
 4. La relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.- Como
en todos los supuestos de responsabilidad civil, el daño debe ser necesariamente producto de una
relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito.
c. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivada de la falta de
reconocimiento del hijo.-
1. Alcances.- Se da dicho que el daño moral o indemnización de las consecuencias no
patrimoniales –como ahora lo denomina nuestro ordenamiento civil- es el “menoscabo o lesión a
intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico”.
En el caso de la omisión voluntaria de reconocer al hijo, el daño moral es una consecuencia del
incumplimiento genérico del naeminen laedere y, específica, de la afección al derecho a la identidad
del hijo en sus múltiples proyecciones. Tan amplias son en efecto estas proyecciones, que la reparación
del daño moral en tales supuestos abarcará los diversos elementos que configuran este derecho a la
identidad tanto desde la perspectiva individual del sujeto (asimilable a lo que tradicionalmente se ha
denominado daño moral subjetivo), como desde la repercusión social (o daño objetivo).
En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que el no reconocimiento
espontáneo del padre o madre inflige un daño moral al hijo en cuanto ha sufrido lesión o agravio a un
interés extrapatrimonial: desconocerle su estado de familia, que bien se sabe, es un atributo de la
persona, impidiéndole el emplazamiento respecto del progenitor que omitió reconocerlo.
Y es precisamente en el marco de estas repercusiones por la falta de emplazamiento filial que se
advierten los diferentes elementos del derecho a la identidad que se han tenido en cuenta a la hora de
delimitar el alcance del daño moral por la falta de reconocimiento. Elementos que luego trascienden tal
derecho y generan consecuencias en todo el amplio espectro de derechos y deberes inherentes a la
responsabilidad parental que no ha de titularizarse ni ejercerse en tanto no se hubiera llevado a cabo el
reconocimiento.
Dentro de este amplio abanico se situaciones, en el ámbito social, identificado con el daño
moral objetivo, se ha destacado que la repercusión que la ausencia de filiación paterna o materna puede
ocasionar en un niño o adolescente en su vida de relación con sus pares, amigos, compañeros de
colegio, etc., como consecuencia del no uso del apellido paterno y las pasibles situaciones de
discriminación que lamentablemente perduran en determinados grupos sociales y en ambientes muy
ligados a creencias religiosas ortodoxas; cuestiones todas estas que guardan una evidente relación con
la edad del hijo, puesto cuanto más avanzada es ésta, más abarcativa y fluida será su vida de relación.
Dentro de esta misma proyección social, la falta de emplazamiento provoca también sendos perjuicios
en cuanto a los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental (alimentos, asistencia en
general, derechos hereditarios, régimen de comunicación, vigilancia, etc.).
Ya en la esfera subjetiva del daño moral, se ha resaltado la trascendencia del perjuicio personal
que desde lo psíquico e individual genera para el hijo la negativa del progenitor a reconocerlo
voluntariamente, que se proyecta en un sentimiento de desprotección, desamparo y de inseguridad
marcado por la actitud paterna renuente.
Sin perjuicio de ello, cabe aquí formular dos aclaraciones. Por un lado, es necesario hacer
especial hincapié en que aquello que provoca el daño moral a nivel subjetivo es la negativa del padre a
reconocer al hijo, es decir, el dolor que provoca el saberse negado o rechazado por el progenitor, más
en modo alguno la sola circunstancia de haber crecido sin la figura paterna, lo que implicaría una
mirada negativa y prejuiciosa respecto de las familias constituidas en esos términos, inaceptable en un
ordenamiento constitucional y ahora también civil que se precia de pluralista. Por otro lado, es preciso
subrayar que es unánime la jurisprudencia en cuanto desestima el daño por las carencias afectivas que
pudieron sufrirse por el no reconocimiento, pues ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de
familia, sobre el cual el derecho no actúa.
2. Legitimación activa.- Según resulta de la clásica distinción entre damnificado directo e
indirecto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, el hijo no reconocido es el único
legitimado para reclamar el daño moral por la falta de emplazamiento, pues es quien padece un daño
inmediato en el carácter de víctima del ataque o la agresión. Siendo menor de edad, actuará con la
representación del otro progenitor que tuviera determinada la filiación o del Ministerio Público, que
podrá ejercer a tales fines la representación autónoma o principal que le confieren el art. 54, Ley
Orgánica del Ministerio Público 24.946 y el art. 103 inc. b, Cód. Civ. De todos modos, aun siendo el
hijo menor de edad, de acuerdo con su edad y madurez, podrá actuar por derecho propio con la
asistencia de un letrado patrocinante en los términos de los arts. 26; 677; 679 y ss., Cód. Civ.
Esta legitimación no queda desvirtuada por tratarse de personas con padecimientos mentales
que determinan su incapacidad jurídica, ni tampoco por la corta edad del hijo, pues lo que caracteriza
jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es el sufrimiento de carácter particular a que se alude,
sino la violación de algunos de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto. Pero además, la
actitud renuente del progenitor y, es más, el saberse negado por éste –sea en forma consciente a una
mayor edad o en forma inconsciente cuando se trata de niños muy pequeños- genera necesariamente un
sentimiento de dolor y sufrimiento que debe ser resarcido, en todos los casos y cualquiera fuera la edad
del niño. En todo caso, podrá —y deberá— discutirse el monto de la indemnización, que será menor en
tanto no se advierta afección en el deambular social del niño, pero no su procedencia, que se verifica
necesariamente en cualquier etapa de la vida. Lo mismo cabe decir respecto de las personas con
padecimientos mentales, pues la declaración de incapacidad no anula su subjetividad, y los distintos
estadios o características de la enfermedad mental le permitirán comprender con diferentes alcances la
repercusión social que la ausencia de reconocimiento provoca, sin suprimir por ello el sufrimiento
personal que genera el obrar antijurídico.
Como se adelantó, la madre no se encuentra en principio legitimada para reclamar el daño moral
por la omisión del reconocimiento de su hijo en tanto, por mucho que se pretenda considerar sus
sentimientos y sufrimientos causa de esta actitud renuente, no resulta damnificada directa por la falta de
emplazamiento (conf. art. 1741, Cód. Civ.). Su dolor puede ser mensurable emocionalmente, más no
jurídicamente.
3. Prueba del daño.- La doctrina y la jurisprudencia suelen coincidir en que, probado el obrar
antijurídico y el factor de atribución, el daño se presume. Nosotros vamos más allá: en nuestra opinión,
probado el obrar antijurídico y el factor de atribución de la culpabilidad, el daño moral por la omisión
del reconocimiento se presume juris et de jure, pues –como se dijo- la actitud renuente del progenitor
genera necesariamente un sentimiento de dolor y sufrimiento que debe ser resarcido. Aquello que varía,
en todo caso, es el monto de la indemnización, por lo que es preciso contar con los elementos
probatorios necesarios a la hora de determinar el quantum del resarcimiento. Ello sin perjuicio de
observar que cuanto más grande sea el niño, mayor será la indemnización, porque se presume que ha
padecido por más tiempo el sufrimiento de no haber sido reconocido, sufrimiento que se ve reforzado
por su inserción en la vida social y escolar.
 4. Prueba del factor de atribución subjetivo.- Sentado este principio, cabe determinar cuáles
serán los elementos probatorios que deberán reunirse para acreditar el factor subjetivo de atribución de
la responsabilidad, pues —como se ha dicho— no basta la mera ausencia de vínculo para generar el
derecho a reclamar daños y perjuicios, es necesario que esta ausencia responda a una omisión
voluntaria del progenitor, pese a tener conocimiento de la existencia del hijo.
A tales fines, cualquier medio de prueba resulta idóneo, aunque la jurisprudencia ha
determinado ciertos parámetros que permiten presumir la culpabilidad del renuente. Así, en primer
lugar, se ha considerado la actitud que ha mantenido en el proceso, en especial su allanamiento a la
acción, la falta de contestación de la demanda, su negativa de haber mantenido una relación sentimental
y sexual con la madre expresada en la contestación de demanda, su colaboración en la producción de la
pruebas y la negativa a someterse a la prueba biológica, su conducta obstruccionista en el proceso, etc.
Ello no implica, claro está, que pese a su actitud colaborativa ya iniciado el expediente, se acredite el
conocimiento del demandado de la existencia del hijo y la negativa a reconocerlo en forma oportuna,
circunstancia que dará lugar a la reparación pertinente. En otro sentido, y ya valorando la conducta del
demandado con anterioridad al proceso, se ha destacado que habiendo tenido conocimiento del
embarazo, las dudas acerca de su paternidad no lo eximen de la responsabilidad por la omisión del
reconocimiento.
5. Eximentes o atenuantes de la responsabilidad.- La doctrina y la jurisprudencia han valorado
sendos eximentes o atenuantes de la responsabilidad derivada del no reconocimiento.
Entre los supuestos aceptados, a más del obvio desconocimiento de la existencia del hijo, se ha
coincidido que resulta un eximente de la responsabilidad la imposibilidad de otorgar el reconocimiento
por la existencia de un hecho irresistible que constituyera una causa de fuerza mayor, o que la persona
se encontrara en un estado de necesidad que le impidiera actuar. En la actualidad, los progresos
técnicos y la fluidez de los medios de comunicación tornan poco probable la existencia de un
impedimento fáctico para reconocer a un hijo. Aquello que sí puede presentarse con más frecuencia es
la presencia de un impedimento de tipo jurídico para emplazar al niño en el estado filial que le
corresponde porque existe respecto de éste una filiación ya determinada, sea por la ley o por el
reconocimiento formulado por quien no es un verdadero progenitor. De todos modos, tal impedimento
se desvirtúa tras la reforma al Código Civil si se advierte que cualquier tercero interesado se encuentra
legitimado para desplazar tanto la maternidad como la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial.
Entre los supuestos controvertidos de eximición de responsabilidad cabe mencionar aquel en el
que se alega la existencia de violencia física y/o moral para evitar que el progenitor reconozca
voluntariamente a su hijo; ello siempre y cuando en verdad se verifique que los bienes amenazados
revisten un mayor “peso” que el derecho a la identidad del hijo a quien se niega su estado civil. Un
segundo eximente cuestionado es el de la pluralidad de presuntos responsables directos, respecto de la
cual la mayoría de la doctrina y jurisprudencia entiende que no es causal per se de liberación de la
responsabilidad y sólo será admisible excepcionalmente.
Otro supuesto controvertido y que ha tenido mayor repercusión doctrinaria y jurisprudencial es
el relativo a la demora en la interposición de la acción, sea que provenga del representante legal que
debe accionar en nombre de su hijo durante la minoría de edad o del propio hijo no reconocido. Ambos
casos deben diferenciarse.
Cuando la demora se debe a la conducta del representante, debe recordarse que la causa del
daño es el obrar antijurídico derivado de la falta de emplazamiento atribuible al progenitor no
reconociente, y el damnificado directo del daño moral es el hijo, no quien actúa en su representación.
No es posible perjudicar al hijo por la inacción o demora de su representante legal en iniciar la acción.
En todo caso, tal circunstancia podrá dar lugar a la responsabilidad de este representante —en el caso
de que el hijo pretenda una reparación también por este camino— pero en modo alguno la conducta
negligente de la madre puede afectar los intereses del propio niño ni beneficiar al no reconociente con
una indemnización menor. Sin embargo, esta postura no ha sido coincidente en doctrina y, menos aún,
en nuestra jurisprudencia, que mayormente se ha inclinado por valorar la demora injustificada de la
madre en iniciar la acción como un elemento para la disminución del monto indemnizatorio que debe
afrontar el padre.
Distinta es la respuesta en caso que la demora en el accionar provenga del hijo ya mayor de
edad que conociera la identidad de su progenitor, pues en tal supuesto puede hablarse de un obrar
negligente de la propia víctima, corroborándose —en los términos genéricos de la responsabilidad civil
— un presupuesto de concausa o culpa concurrente que será tenido en cuenta como paliativo de la
responsabilidad del no reconociente a la hora de determinar el monto indemnizable. Ello, obviamente,
sin dejar de considerar los daños generados durante la menor edad del niño pues, en tal etapa, le resulta
inoponible la defensa de la demora en accionar.
Por último, otro supuesto que se ha ponderado en algunos precedentes a los fines de eximir o al
menos atenuar la responsabilidad del padre demandado, ha sido la conducta obstructiva o renuente de
la propia progenitora para facilitar el reconocimiento de su hijo y el contacto paterno filial.
6. Cuantificación del daño moral.- Uno de los aspectos de la responsabilidad derivada de la
omisión voluntaria del reconocimiento —así como otras inherentes a la afectación del derecho a la
identidad— es precisamente la determinación del quantum indemnizable en concepto de daño moral. Y
ello en tanto la imposibilidad de reparar in natura el daño extrapatrimonial genera la necesidad de fijar
una suma de dinero que evidentemente nunca podrá ser equivalente al dolor o sufrimiento, pero que
deberá considerarse reparadora y abarcativa de la afección.
En estos términos, la búsqueda de parámetros objetivos para evitar decisiones discrecionales es
todo un desafío y, aun de encontrarlos, lo cierto es que resulta inevitable algún grado de
discrecionalidad que se advierte de la compulsa de los precedentes que han fijado sumas en este
concepto. Una primera pauta objetiva a considerar está dada por el carácter del daño resarcitorio y no
punitivo del daño moral, de modo que la medida del resarcimiento resultará de la entidad del agravio y
no de la calificación o gravedad de la conducta del renuente.
Evidentemente, la ecuación que vincula la indemnización con la entidad del agravio se concreta
particularmente en cada caso y sobre esta concreción es difícil sentar criterios generales a priori, como
sucede en el resarcimiento de los daños patrimoniales que satisfacen una función compensatoria que
repara mediante un equivalente pecuniario. Por eso, la justicia se realiza en cada caso a partir de la
equidad, que cumple una función individualizadora de aquélla.
Esta especificidad o subjetividad del resarcimiento inherente al caso concreto no obsta a la
posibilidad de establecer ciertas pautas objetivas a considerar a la hora de determinar el monto
indemnizable. Así, entre las más frecuentes, la jurisprudencia ha resaltado: a) la edad del niño y el
especial impacto de la negación de la paternidad en la adolescencia, de modo que —como se adelantó
—, a mayor edad del niño, se presume un mayor daño; b) el plazo transcurrido desde la negativa al
reconocimiento; c) la actitud del padre durante el proceso, teniéndose especialmente en cuenta su
colaboración en la producción de las pruebas y, en particular, de la prueba biológica; d) el perjuicio
psicológico; e) la demora materna en iniciar la acción; f) la inserción escolar del niño; g) el hecho de
haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo del progenitor; h) la situación social y
cultural de las partes; i) las implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y
deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental (asistencia, debida comunicación, control
de la educación; etc.); j) el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y
responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles
guarda una clara autonomía; k) la relación de causalidad entre el obrar ilícito y el daño, y l) la demora
del propio hijo mayor de edad en instar la acción.
d. Daño material por la falta de reconocimiento el hijo.
1. Procedencia.- El principio de reparación integral del daño vigente en la responsabilidad
extracontractual permite aseverar que no existe un argumento ex ante para descartar la indemnización
del daño material o patrimonial derivado de un obrar ilícito en el ámbito del derecho filiatorio, en
especial, el que puede generarse por la omisión voluntaria de reconocer al hijo, respecto del cual la
doctrina es mayormente coincidente. De modo que corroborado el factor de atribución subjetivo y la
relación de causalidad adecuada, y acreditado el daño, su reparación será procedente.
El daño material derivado de la falta de reconocimiento puede consistir, para el hijo, en las
carencias materiales que le ocasionó la falta de reconocimiento paterno, que en el caso implica el
incumplimiento del deber de asistencia; y para la madre, en los gastos que debió afrontar
exclusivamente en general tanto en el parto, como en el embarazo y en la alimentación de su hijo.
2.- Daño material al hijo.- El fundamento constitucional de la reparación por el daño material
ocasionado al hijo está dado por lo prescripto por el art. 27, CDN, en tanto reconoce “el derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”.
Sin embargo, se ha destacado la necesidad de diferenciar entre el daño material derivado de la
falta de reconocimiento y el derecho alimentario, lo que ha llevado a algunos autores —y luego a la
jurisprudencia— a sostener la que resulta la respuesta más adecuada para examinar la procedencia del
daño material a favor del hijo: la teoría de la pérdida de chance. Se habla pues de la posibilidad de
ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento del deber de reconocer al hijo. En estos
términos, la indemnización no es el resultado del beneficio dejado de percibir por el acreedor; “en
nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos han sido cubiertos por el otro
progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de
interposición de la demanda. Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad razonable de
obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma,
de acuerdo con las particularidades del caso”.
Es decir, resulta indemnizable la pérdida de chance por no haber sido oportunamente emplazado
en el estado filial, si a raíz de esta omisión sufrió las consecuencias de no haber contado con los
recursos que el progenitor debió haber aportado. Ello pudo haber redundado en una atención de la salud
no totalmente adecuada, en una educación más deficiente, en la falta de adquisición de conocimientos
en áreas extracurriculares, como idiomas, computación, etcétera, en la reducción o inclusive en la
carencia de actividades de esparcimiento, en el desenvolvimiento en un entorno social diferente y en
suma, todo aquello a lo que podía haber accedido si el padre hubiera realizado el emplazamiento en
tiempo oportuno.
3.- Daño material a la madre.- Cuando se hace mención al daño material que pudiera
ocasionarse a la madre por la omisión del reconocimiento paterno, suelen destacarse los emergentes de
los gastos del embarazo y del parto, así como los derivados de la asistencia del hijo, que tendrían que
haber sido soportados por ambos progenitores por partes iguales.
Con respecto a los gastos derivados de la asistencia del hijo, cabe formular una aclaración: los
daños emergentes de tales gastos se distinguen claramente del daño material del que podría resultar
beneficiario el niño por las carencias materiales que la falta de reconocimiento le ha generado. En el
primer caso, se trata de los gastos asumidos positivamente por la madre para sostener económicamente
a su hijo, de modo que el resarcimiento se ubica en el marco del daño emergente; en el segundo, de las
privaciones que el niño ha padecido por no contar con la asistencia de su progenitor, de manera que la
indemnización tiene el carácter de pérdida de chance, en los términos explicados precedentemente.
4. Prueba.- A diferencia de lo que ocurre con el daño moral, que se presume por la mera
omisión voluntaria del reconocimiento, el daño material causado al hijo o a la madre requiere de la
demostración concreta, a través de los elementos probatorios que determinarán, en su caso: a) la
pérdida de oportunidad del niño de haber tenido una vida más satisfactoria desde el punto de vista
material, y la capacidad económica del progenitor que permita presumir que, de haber reconocido a su
hijo, le habría permitido gozar de un mejor nivel de vida; b) los gastos realizados por la madre en el
parto, embarazo y asistencia material del hijo.
5. Cuantificación del daño material.- El daño material o patrimonial, tanto desde la perspectiva
del daño emergente como del lucro cesante, importa una disminución patrimonial. Es por ello que la
medida del daño está dada por el valor del bien dañado. Para determinar el quantum del daño material
resarcible, el juez debe tomar en cuenta una secuencia temporal que arranca en el momento del hecho
dañoso, subsigue con la época en que efectivamente el daño se produce (o se está produciendo o se
producirá) y culmina con el momento en que la sentencia se dicta.
La consideración de este ciclo permite estimar el monto del daño partiendo de la consideración
de todos aquellos menoscabos materiales que se han venido sufriendo (o beneficios que dejaron de
percibirse) desde el momento de la comisión del ilícito, principio perfectamente aplicable a los daños
derivados de la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo. En este caso, el juez valorará los
elementos objetivos y demostrables que permitan acreditar sea los gastos derivados del embarazo, parto
o asistencia del niño, así como las carencias materiales que ha debido padecer el niño.
En cuanto a los aspectos relativos al daño material de la madre, cabe aclarar que la demora de la
madre en interponer la acción tendrá relevancia a los fines de determinar la procedencia y el alcance
del daño moral, en especial del derivado de la asunción exclusiva de la alimentación del hijo porque, en
modo alguno, esta tardanza —reprochable a la madre— podría alzarse como un ardid para buscar un
resarcimiento monetario. Aunque así no lo fuera, y se debiera a una simple negligencia, resultaría
incompatible con el deber de la madre de garantizar en la medida de lo posible el emplazamiento
completo de su hijo, que aquélla se beneficiara con su propio obrar negligente. Además, debe
presumirse que si la madre se ha demorado en exceso en promover la acción (salvo por circunstancias
excepcionales, como por ejemplo, la imposibilidad de ubicar el paradero del progenitor) se debe a la
falta de necesidad, es decir, a que no ha precisado la ayuda material del padre para sostener al hijo.
Con respecto a la valoración de la pérdida de chance del hijo de tener un mejor nivel de vida por
la falta de reconocimiento, para su estimación será fundamental tener en cuenta la situación patrimonial
del progenitor renuente, la edad y el nivel de vida del niño, y la situación económica de su madre. La
consideración de estos elementos, en especial lo relativo a las necesidades del niño y la situación
patrimonial de ambos progenitores, no significa que la cuantificación del daño material del hijo por la
pérdida de chance resulte equivalente a la estimación del monto que por alimentos debiera haber
abonado el progenitor desde el nacimiento del niño, si lo hubiera reconocido. En nuestro sistema
jurídico, los alimentos se deben desde que se los reclama, esto es, desde la interposición de la
mediación previa obligatoria (conf. art. 644, CPCCN), no desde la concepción. Por consiguiente, el
daño material por la omisión del reconocimiento no puede ser igual al total de aquello que se perdió
producto del obrar antijurídico, sino que seguramente será inferior, recurriéndose para su fijación a un
criterio de probabilidad o, en su caso, al principio de equidad.
e. Daño psicológico.- El daño psicológico supone “una perturbación patológica de la
personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado”.
En estos términos, es preciso distinguir el daño psicológico del perjuicio moral, como rubros
autónomos que deben examinarse en forma separada, distinción que se reproduce en el campo de los
daños derivados del no reconocimiento del hijo. En el daño psicológico se resarce la incapacidad
generada en este aspecto de la persona del damnificado, cuantificable en relación al costo del
tratamiento e incidencia laboral, y el daño moral se refiere a los padecimientos, angustias y dolores
experimentados por éste, con prescindencia de que hayan o no provocado deterioro psíquico”.
Esta diferencia trae consecuencias. El daño moral, se presumirá juris et de jure por la renuencia
a emplazar al hijo en el estado civil que le corresponde y, como tal, sólo cabe reclamarlo al propio
damnificado directo; en cambio, el daño psicológico deberá acreditarse mediante la prueba pericial
pertinente, que permita determinar el costo del tratamiento psicológico necesario para abordar las
consecuencias patológicas que ha generado tal acto omisivo y, en su caso, de estar presente, el grado y
alcance de incapacidad sobreviniente. Es decir, el daño psicológico debe probarse a través de elementos
concretos y demostrables, que estarán determinados por la pericial psicológica o psiquiátrica pertinente.
Debe ser, además, de tal entidad, que revista características de traumático y genere secuelas en la
estructura psíquica de la persona, que deban ser tratadas terapéuticamente. Su valuación se realiza
sobre la base de dos aspectos fundamentales: a) la necesidad de realizar tratamiento terapéutico a raíz
de las secuelas psicológicas padecidas, en cuyo caso se evaluará el plazo por el cual éste debe
extenderse, la periodicidad de las sesiones sugeridas y el costo de cada una de ellas; y b) la
comprobación de una incapacidad sobreviniente, tipificada como la disminución de las facultades
atinentes a lo laboral y al resto de la vida social, la que se evaluará en función de la dolencia padecida,
edad del damnificado, profesión, actividades en general, etc.
§ Otros supuestos de responsabilidad civil en el campo filiatorio.- La reforma sólo incorpora
una norma expresa relativa a la responsabilidad civil en el campo filiatorio, pero no debe olvidarse que
la antijuridicidad en materia de daños y perjuicios derivados de la filiación no sólo se relaciona con la
omisión voluntaria de reconocer al hijo, aunque no hay duda de que ésta es la problemática que
mayormente se presenta. Por el contrario, tanto la doctrina como la jurisprudencia han abordado otros
supuestos derivados de cualquier comportamiento activo u omisivo del que pudiera resultar una
vulneración al derecho a la identidad de la parte interesada, sea éste el hijo o incluso el progenitor.
Así, recurriendo a los principios y normas genéricos en materia de responsabilidad civil
-contenidos en los arts. 1708 y ss., Cód. Civ.- serán consideradas conductas antijurídicas susceptibles
de generar una reparación, al menos las siguientes: a) la omisión de la madre de accionar
oportunamente para reclamar la filiación del hijo en su representación; b) la atribución falsa de una
paternidad, fuera por sostener en silencio la presunción de filiación matrimonial a sabiendas de que el
cónyuge no es el progenitor del niño o por reconocer en forma complaciente a quien se sabe a ciencia
cierta no es el hijo; y c) el reconocimiento complaciente del hijo, con conocimiento de la inexistencia
de vínculo biológico.