MONOGRAFÍA

Derecho Civil VI: Familia y Sucesiones

INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR: DERECHO DE

ALIMENTOS, PATRIA POTESTAD, TUTELA Y
CURATELA, VIOLENCIA FAMILIAR

INTEGRANTES

• Calderón Saavedra, Edwrar I.

• Diaz Muñoz, Zoila N.
• Risco Vásquez, Jimmy
• Valdiviezo Yauri, Jaime I.

Pimentel, 26 de octubre del 2017

ÍNDICE

RESÚMEN __________________________________________________________ 4
INTRODUCCIÓN _____________________________________________________ 5
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA _______________________________ 6
1.1. Formulación del problema __________________________________________ 6
1.2. Objetivos de la investigación ________________________________________ 6
II. DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DEL MARCO TEÓRICO ___________________ 6
2.1. Derecho de Alimentos ______________________________________________ 6
2.1.1. Concepto jurídico de alimentos __________________________________________ 6
2.1.2. Naturaleza jurídica de los alimentos ______________________________________ 7
2.1.3. Obligados a la prestación de alimentos: casos generales y especiales ________ 9
2.1.3.1. Obligación de asistencia recíproca entre los cónyuges _________________ 10
2.1.3.2. Casos de excepción sobre la obligación alimentaria entre cónyuges _____ 11
2.1.3.3. Obligación alimentaria de los ascendientes __________________________ 13
2.1.3.4. Obligación alimentaria de los descendientes _________________________ 15
2.1.4. Forma y modo de hacer efectivo el cumplimiento de la obligación Alimentaria _ 17
2.1.4.1. Formas: _________________________________________________________ 17
2.1.4.2. Modos de hacer efectivo la pensión alimentaria _______________________ 18
2.2. Patria Potestad ____________________________________________________ 19
2.2.1. Antecedentes y Evolución ______________________________________________ 19
2.2.2. Denominación ________________________________________________________ 20
2.2.3. Objetivo _____________________________________________________________ 20
2.2.4. Titularidad y Ejercicio __________________________________________________ 21
2.2.5. Concepto.____________________________________________________________ 22
2.2.6. Características. _______________________________________________________ 26
2.2.7. Patria potestad de los hijos extramatrimoniales ___________________________ 30
2.2.8. Extinción de la patria potestad (art 461 del CC) ___________________________ 31
2.2.9. Pérdida de la patria potestad (art 462 del CC)_____________________________ 32
2.2.10. Autorización judicial a los hijos para vivir separados de sus padres (art 465 del
CC) 34
2.2.11. Causales de suspensión de patria potestad. ______________________________ 35

2.3. TUTELA __________________________________________________________ 36

2.3.1. CLASES DE TUTELA _________________________________________________ 36
2.3.2. CONDICIONES PARA SER TUTOR_____________________________________ 38
2.3.3. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTOR. _____________________________ 39
2.3.4. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTELADO __________________________ 40
2.3.5. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES _________________________ 40
2.4. CURATELA _______________________________________________________ 41
2.4.1. CONCEPTO. _________________________________________________________ 41
2.4.2. CLASES DE CURATELA. ______________________________________________ 41
2.4.3. TERMINO DE LA CURATELA. _________________________________________ 44

2
 2.5. Violencia Familiar _________________________________________________ 44
2.5.1. Descripción de la realidad problemática __________________________________ 44
2.5.2. Formulación del problema______________________________________________ 46
2.5.3. Objetivos de la investigación ___________________________________________ 47
2.5.4. Justificación de la investigación _________________________________________ 47
2.5.5. Discusión y análisis del marco teórico ___________________________________ 48

III. CONCLUSIONES ______________________________________________ 59

IV. REFERENCIAS________________________________________________ 61

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RESÚMEN

La familia es una institución a tutelar por el Estado. En la mayor parte de los

Pactos y Convenciones internacionales se reconoce el derecho de la familia a
ser protegida por la sociedad y por el Estado (Declaración Universal, art. 16.3).

“La familia se configura como la célula primaria y vital de la sociedad de quien

dependen su salud y su fortaleza. Es lógico que la sociedad sea la primera
interesada en desarrollar una cultura que la tenga como cimiento seguro, como
el primer y más importante camino común del hombre, ya que éste viene al
mundo en el seno familiar y, consecuentemente, a él le debe su propio existir
como ser humano.” Nunca podrá olvidarse que la familia es la fuente fecunda
de la vida, el presupuesto primordial e irremplazable de la felicidad individual de
los esposos, de la formación de los hijos y del bienestar social, así como de la
misma prosperidad material de la nación.

La familia es la verdadera escuela de humanidad y de valores perennes, lugar

primario en la educación de la persona. En este sentido, se ha de remarcar que
es a la familia, y más concretamente, a los padres, a quienes compete por
derecho natural la primera tarea educativa, y a los que se debe respetar el
derecho a elegir la educación para sus hijos acorde con sus ideas

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INTRODUCCIÓN

Desde la antigüedad la institución familiar ha sido tratada como la génesis de

las sociedades humanas. Por ejemplo, para el filósofo griego Aristóteles, la
familia es el resultado de un ‘orden natural' y dicha tesis fue defendida durante
mucho tiempo por otros pensadores.

Este orden implica que dentro de la estructura familiar hay una asignación de
tareas que le es natural a cada uno de sus miembros. La asignación de roles
más conocidos es que las mujeres son por naturaleza más dadas a la crianza y
están más pendientes de las relaciones con otros, son las más aptas para las
tareas del hogar; mientras que los hombres tienen otros roles, generalmente
relacionado con el mando del hogar.

Ya lo decía Homero hace muchos siglos atrás, ‘cada uno por separado
gobierna como señor a sus mujeres y a sus hijos'. Está división de tareas
‘natural' ha sido principalmente criticada por el pensamiento feminista, el cual
argumenta que detrás de este supuesto orden se justificaba estructuras
sociales que dejan a las mujeres vulnerables a la pobreza, al pago desigual o la
violencia doméstica, entre otros.

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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Formulación del problema

¿Por qué el Estado no cumple con las expectativas legales proporcionadas

en el desarrollo de las instituciones de amparo familiar en el Perú?

1.2. Objetivos de la investigación

Objetivo General
Determinar porque el Estado no cumple con las expectativas legales
proporcionadas en el desarrollo de las instituciones de amparo familiar en el
Perú

Objetivos Específicos
1. Identificar las limitaciones que presenta el estado peruano en el
desarrollo de las instituciones de amparo familiar.
2. Analizar las causas y consecuencias que generan dicha limitación.

II. DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DEL MARCO TEÓRICO

2.1. Derecho de Alimentos

2.1.1. Concepto jurídico de alimentos

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, constituyen

alimentos cualquier sustancia que puede ser asimilada por el organismo
y usada para mantener sus funciones vitales, caso especial de los seres
humanos.
Sin embargo, toda persona humana, como sujeto de este derecho
esencial, requiere además de subsistir, desarrollarse como tal, para lo
cual necesita de otros factores esenciales como: salud, educación,

6
vivienda, recreo, entre otros, y es debido a ello que en el campo del
Derecho se ha elaborado un concepto jurídico con un sentido más
amplio, que es recogido por las legislaciones de cada país.
En el caso del Perú, el artículo 472° del Código Civil, aplicable en forma
genérica para adultos, ha sido modificado para los casos de menores
por el Código de los Niños y Adolescentes (art. 92), con el siguiente
texto: «Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia
médica y recreación del niño o adolescente. También se considera
alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción
hasta la etapa del post- parto».
Por consiguiente, existe un concepto jurídico de los alimentos, como se
comenta en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, indicando que
«comprende todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de
otra - por ley, declaración judicial o convenio- para atender a su
subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e
instrucción».
Este criterio está sustentado en la Declaración de los Derechos
Humanos y en la Convención sobre los Derechos del Niño, normas
internacionales que el Perú suscribió, convirtiéndolas en ley interna,
como se consagra en el artículo 55° de la Constitución Política «Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional».

2.1.2. Naturaleza jurídica de los alimentos

Con el análisis de este tema tratamos de precisar las propiedades,

principios o reglas jurídicas aplicables a los alimentos. ¿Cómo
considerar a los alimentos en el campo del Derecho? Dentro del campo
genérico, se le considera como una obligación, si fuera así, surge la
pregunta de rigor ¿serán válidas las reglas del derecho de obligaciones,
se le puede considerar como una obligación común, especial o mixta?

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En definitiva, ¿de qué naturaleza jurídica está considerada los
alimentos?
Por lo tanto, habiéndose analizado el concepto jurídico de alimentos,
también resulta necesario precisar su naturaleza jurídica. Al respecto, la
Enciclopedia Jurídica Omeba señala lo siguiente: «Uno de los
significados fundamentales que presenta la palabra «naturaleza» en el
vocabulario filosófico es el de esencia de un género. Este es definido
como una clase, es decir como un conjunto de objetos que poseen,
todos ellos y solamente ellos, determinados caracteres comunes.
Referido al mundo jurídico, esto significa establecer la equivalencia
entre la naturaleza del Derecho y su esencia. Dicho de otro modo, la
naturaleza del Derecho es el conjunto de propiedades que permiten
definir, entre los objetos, un sector que presenta características
comunes (la juricidad), y al cual llamamos lo jurídico».
El Instituto Interamericano del Niño abordó este tema en la Cuarta
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado. El Dr. Didier Opertti Badan, profesor de Derecho Internacional
Privado de Montevideo, se encargó de preparar la exposición de
motivos del proyecto de Convención Interamericana sobre conflictos de
leyes en materia de alimentos para menores (Montevideo, Uruguay,
1988). En aquella oportunidad se hizo referencia que: «reconociendo su
calidad de instituto de protección del menor -sobre el que no existe
duda- no se adopta una posición doctrinaria categórica en orden a la
definición de su naturaleza».
Se considera que el derecho alimentario es un derecho que
corresponde a toda la humanidad, como un derecho natural, originado
por las necesidades de la propia naturaleza humana, por lo tanto, puede
ser considerado como un derecho humano de primera categoría, por su
repercusión en todos los seres humanos, cuya omisión o limitación,
como se dijo, no solo los llevaría a su aniquilamiento, sino además a la
disminución en su formación. Se trata de un derecho de categoría

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especial, que forma parte, como todo el contenido del derecho de
familia, del Derecho Social.

2.1.3. Obligados a la prestación de alimentos: casos generales y

especiales

Como se mencionó, la obligación alimentaria se origina dentro de las

relaciones de orden familiar, por lo tanto, nacen recíprocas obligaciones
y derechos. En nuestra legislación se ha establecido como obligados
recíprocos a los cónyuges, los descendientes, los ascendientes y los
hermanos. Así está considerado en el artículo 474° del Código Civil:
«Se deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges. 2. Los
ascendientes y descendientes. 3. Los hermanos.»
Con respecto a esta regla debemos hacer algunas precisiones. Para los
casos en que resulten varios obligados a la vez, como puede suceder
entre los cónyuges con los descendientes o ascendientes, y en otros
casos cuando existen varios hermanos, la ley establece una prelación
como se señala en los artículos 475° y 476° del C.C. (Art. 475°: «los
alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en
el orden siguiente: 1. Por el cónyuge. 2. Por los descendientes. 3. Por
los ascendientes y 4. Por los hermanos». Art. 476° «entre los
descendientes y los ascendientes se regula la gradación por el orden en
que son llamados a la sucesión legal del alimentista». Por ejemplo,
cuando hay hijos y nietos, heredan en primer lugar los hijos. En el caso
de los hermanos, se precisa: Art. 477° «cuando sean dos o más los
obligados a dar los alimentos, se divide entre todo el pago de la pensión
en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Sin embargo,
en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales el Juez
puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a
repetir de los demás la parte que les corresponda»

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2.1.3.1. Obligación de asistencia recíproca entre los cónyuges

El fundamento de esta obligación se origina en el deber fundamental de

asistencia que tienen los cónyuges por efecto del matrimonio. Así, se
establece de manera genérica en el artículo 288° del C. C. que «los
cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia».
Lógicamente el presupuesto es que el vínculo matrimonial se encuentre
vigente.
Sin embargo, aún vigente el vínculo matrimonial cesa la prestación de
alimentos entre cónyuges en caso de abandono. Así se establece en el
segundo parágrafo del artículo 291° del C. C. cuando señala «Cesa la
obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste
abandona la casa conyugal sin causa justa y rehúsa volver a ella. En
este caso el Juez puede según las circunstancias, ordenar el embargo
parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente
y de los hijos». La explicación es lógica, sustentado en el deber de
hacer vida común de los cónyuges, como se establece en el Art. 289°
del C. C. que señala: «Es deber de ambos cónyuges hacer vida común
en el domicilio conyugal. El Juez puede suspender este deber cuando
su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de
cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende
el sostenimiento de la familia».
Otra forma de suspender la vida común de los cónyuges es mediante el
trámite de la separación de cuerpos, como lo señala de manera expresa
el Art. 332° del C. C.: «la separación suspende los deberes relativos al
lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial». En este caso,
será en dicho proceso en el que habrá de fijarse la pensión de los
cónyuges, de acuerdo con el Art. 342° del C. C., que dice: «El Juez
señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de
ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la
mujer o viceversa.»

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2.1.3.2. Casos de excepción sobre la obligación alimentaria
entre cónyuges

Situación de los ex-cónyuges

Si bien no existe observación sobre la obligación alimentaria recíproca

entre los cónyuges estando vigente el vínculo matrimonial, sin embargo,
por excepción, y con un carácter esencialmente humanitario y solidario,
se permite que subsista dicha obligación en los casos de ex-cónyuges.
Para este caso, según nuestro sistema, se considera como sanción, por
lo que siempre será necesario que se determine la culpa del obligado.
Así, se establece en el Art. 350° del C. C.: «Por el divorcio cesa la
obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por
culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de
subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una
pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El
ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la
pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente
debe ser socorrido por su excónyuge, aunque hubiese dado motivos
para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan
automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando
desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la
exoneración y, en su caso, el reembolso».
Del texto del artículo citado se puede extraer dos ideas muy claras
sobre los alimentos. La primera es el criterio de capitalización de la
pensión alimenticia, para lo cual debe haber una pensión establecida,
en cuyo caso se debe acreditar las causas graves como, por ejemplo,
una enfermedad o una intervención quirúrgica inminente.

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Situación de los concubinos

Nuestra legislación admite la regulación del concubinato de manera

restringida sólo para ciertos efectos, como son los de carácter
patrimonial y para el caso de la filiación. Sin embargo, también
establece el derecho de alimentos en una forma muy especial, solo bajo
ciertas condiciones, como la falta de impedimentos matrimoniales, el
tiempo establecido de convivencia, así como la culpa de la ruptura de la
unión, en cuyo caso el culpable queda obligado a favor del inocente o
abandonado con una pensión de alimentos o, en su defecto, con una
alternativa, con una suma alzada por concepto de indemnización. Así se
estipula en el Art. 326° del C.C.: «La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En
este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión
de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de
la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este
artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido».

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Situación de las madres solteras

Las madres que tienen hijos extramatrimoniales, reconocidos por los

padres o declarados judicialmente, que no estén bajo el amparo del
concubinato, también tienen un derecho de alimentos, limitado a un
tiempo determinado de 60 días anteriores y 60 días posteriores al parto.
Este derecho se justifica toda vez que en dichas etapas la madre se
encuentra generalmente imposibilitada de trabajar y requiere de un
sustento. Al respecto, consideramos que el límite de tiempo es corto y
que debe ser ampliado según las circunstancias y la necesidad de
atención del hijo. En todo caso, el Art. 414° del C.C. señala: «En los
casos del artículo 402°, así como cuando el padre ha reconocido al hijo,
la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores
y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos
ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a ser
indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de
promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de
cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción.
Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del
nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre
o sus herederos o pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del
demandado o del demandante».

2.1.3.3. Obligación alimentaria de los ascendientes

Como se indicó anteriormente, frente a la obligación de los

ascendientes nace el derecho de los descendientes para percibir la
prestación de alimentos, según la prelación del orden sucesoral. Es
decir, que los más próximos excluyen a los más lejanos. Y, de esta
manera, los hijos tienen prioridad sobre los demás descendientes. Esta
obligación nace como consecuencia o efecto del vínculo de filiación
establecido jurídicamente, que puede ser matrimonial, extramatrimonial

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o de adopción. Este vínculo o lazo, a su vez, origina deberes y derechos
de los padres, dando lugar a lo que se conoce como la patria potestad,
que se ejerce hasta que los hijos cumplan la edad de 18 años. Así, se
establece en el Art. 418° del C. C.: «Por la patria potestad los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores». Asimismo, el Art. 423° C. C. dice: «son deberes y
derechos de los padres que ejercen la patria potestad: [...] inc. 1)
proveer al sostenimiento y educación de los hijos».
Por otro lado, el Art. 82° del C. de los N. y A. establece: «Son deberes y
derechos de los padres que ejercen la patria potestad respecto de los
niños y adolescentes que son sus hijos los siguientes: [...] b) proveer su
sostenimiento y educación.» La obligación concluye cuando termina la
patria potestad o se extingue, como se establece en el Art. 461° del C.
C.: «La patria potestad se acaba [...] 3) por cumplir el hijo 18 años».
De acuerdo con el Art. 84° del Código de los Niños y Adolescentes «la
patria potestad se extingue [...] b) porque el adolescente adquiere la
mayoría de edad».

Situación de los hijos mayores de edad

En situación excepcional, subsiste la obligación alimentaria para los

hijos mayores de edad, cuando no se encuentren en posibilidades de
sufragar su sostenimiento o cuando se encuentren cursando estudios.
Aun cuando la ley señala que deben considerarse los estudios
superiores y con éxito, consideramos que debe tenerse en cuenta sólo
la situación de estudios en general, como se ha establecido en varias
resoluciones jurisprudenciales. El Art. 424° del C. C. señala: «subsiste
la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de
18 años que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las
hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender su
subsistencia». Asimismo, el Art. 473° establece lo siguiente: «El mayor
de 18 años sólo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en

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aptitud de atender a su subsistencia. Si la causa que lo ha reducido a
ese estado fuese su propia inmoralidad, sólo podrá exigir lo
estrictamente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto en el
párrafo anterior cuando el alimentista es ascendiente del obligado a
prestar los alimentos».

Pérdida del derecho de alimentos del alimentista indigno

Por razones de consideraciones ético moral, el alimentista declarado

indigno o desheredado por las causales que señala la ley, lógicamente
pierde el derecho de alimentos de manera general. El Art. 485° del C.
C. señala: «el alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser
desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir».

2.1.3.4. Obligación alimentaria de los descendientes

De manera recíproca existe este derecho entre los descendientes y

ascendientes como se indicó anteriormente. El sustento para establecer
la obligación alimentaria de los descendientes a favor de los
ascendientes es idéntico al señalado para los descendientes, los que se
basan también en la relación de la filiación y la paternidad o maternidad.
Sin embargo, es necesario considerar algunos casos especiales.

Pérdida del derecho alimentario de los padres

Por excepción, quienes son jurídicamente padres, pierden el derecho de

alimentos y sucesorales, cuando practican el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial mayor de edad sin su consentimiento o no mediando
posesión constante de estado de hijo. En este caso es válido el
reconocimiento, sin embargo, por razones de orden ético moral, social y
jurídico, para que el reconocimiento de un hijo mayor de edad surta

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efecto pleno, por lo menos debe existir su consentimiento, y evitar que
el reconocimiento se realice solo para sacar ciertas ventajas
económicas en algún caso. El Art. 398° del C. C. afirma: «el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace
derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso de que el hijo
tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el
reconocimiento».
Cuando la filiación de los hijos extramatrimoniales ha sido declarada
judicialmente, el padre pierde el derecho alimentario del hijo, situación
que es justificada por la negativa para el reconocimiento. El Art. 412°
del C. C. dice: «la sentencia que declara la paternidad o la maternidad
extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En
ningún caso se confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni
sucesorio».

Obligados o acreedores alimentarios de hijos no reconocidos

Este caso se conoce con el nombre de hijos alimentistas. Pues se trata

de los hijos reconocidos tan solo por la madre no así por los padres,
quienes jurídicamente sólo están obligados a prestar alimentos. Esta
figura se ha establecido en el C. C. de 1936, así como en el actual C. C.
de 1984, originándose por el sistema restrictivo, sobre el
establecimiento de la filiación extramatrimonial. Como una forma de
compensar dicho sistema, se ha establecido que están obligados a la
prestación de alimentos los que hayan mantenido relaciones sexuales
con la madre durante la época de la concepción. Así se estipula en el
Art. 415° del C.C.: «Fuera de los casos del Art. 402°, el hijo
extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión
alimenticia hasta la edad de 18 años. La pensión continúa vigente si el
hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia
por incapacidad física o mental».

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Derecho y obligación alimentaria entre los hermanos

No debe perderse la idea del principio de prelación, tanto para cumplir

con la obligación, así como para reclamar el derecho de los alimentos,
que para este caso se rige por el orden sucesoral, como se indicó en el
análisis de los arts. 475° y 476° del C. C. En estos casos,

2.1.4. Forma y modo de hacer efectivo el cumplimiento de la

obligación Alimentaria

2.1.4.1. Formas:

En lo que respecta a la forma de hacer efectivo el cumplimiento de la

obligación alimentaria, existe en la práctica serias dificultades, pese a
que nuestra legislación positiva señala que la pensión puede fijarse en:
A) Efectivo, mediante una pensión, la misma que puede ser fijada en
suma determinada o en porcentaje, y B) En forma diferente al pago de
una pensión (entrega de especies), debiendo tenerse en cuenta las
posibilidades del obligado.
Con estos criterios, no debería existir en la práctica dificultades para
fijar la pensión de los alimentos, ya que para tomar en cuenta las
posibilidades del obligado, se debe partir del principio de que éste debe
asumir dicha obligación a priori, puesto que la responsabilidad de los
progenitores es compartida. Asimismo, debe tenerse presente el
principio de presunción juris tantum, que el obligado sí puede asumir tal
obligación, además de otros datos adicionales como su condición
personal (profesional), o la referencia que aporta la parte reclamante de
la parte reclamada sobre alguna actividad que esté realizando (artista,
comerciante, u ocupado en cualquier otro oficio). Por último, no resulta
necesario investigar rigurosamente los ingresos del que debe prestar
los alimentos. Con los elementos que se tiene y tomando en cuenta las

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necesidades reales y elementales del alimentista (edad, salud, grado de
instrucción etc.) debe fijarse la pensión.
Estas consideraciones están señaladas en nuestro ordenamiento
sustantivo, lo que falta es un poco más de criterio para asumir en fijar la
pensión que corresponda, invirtiéndose la carga de la prueba, para que
el obligado acredite su imposibilidad o grado de posibilidad. Así, el Art.
481° del C. C. indica: «Los alimentos se regulan por el juez en
proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del
que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el
deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar los alimentos». Por otro lado, el Art. 482°
del mismo C.C. señala: «La pensión alimenticia se incrementa o reduce
según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades
del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el
monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las
remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para
reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las
variaciones de dichas remuneraciones».

2.1.4.2. Modos de hacer efectivo la pensión alimentaria

A nuestro criterio, este es el aspecto central del problema sobre el

cumplimiento de la obligación alimentaria en el Perú. En el ámbito
procesal son novísimas las disposiciones que contiene el Código de los
Niños y Adolescentes en el que se establece un proceso único y breve.
El Art. 106° señala: «El proceso de alimentos se tramitará conforme a
las disposiciones contenidas en el proceso único del presente Código».
Más aún, en el nuevo Código Procesal Civil se le ha incluido dentro de
los denominados procesos sumarísimos, por la brevedad del trámite. No
obstante, ello, en una investigación de campo realizada en los Juzgados
de Familia.

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2.2. Patria Potestad

2.2.1. Antecedentes y Evolución

En Roma la patria potestad era el poder ejercido por el pater familias

sobre todas las personas libres que constituían su familia. El era “señor
de todos “y tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura
familiar. Eugene Petit indica que la potestad paternal significo un
derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, análogo a los actos del
amo sobre el esclavo, que tenían sobre la persona y bienes de sus
hijos.
Vemos que, en el Derecho antiguo, la patria potestad más que un
privilegio era una facultad, un poder, una atribución en favor del padre y
revestía y un carácter despótico, entrañando un arbitrio de vida o
muerte sobre las personas sujetas a ella. El pater familias tenia sobre
sus hijos el poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos,
venderlos, estando autorizado a disponer de sus bienes; en el recaía la
facultad de juzgarlos y condenarlos en judicia privata.
El derecho consuetudinario francés vario el carácter absoluto de la
patria potestad y fue con la revolución francesa que se reestructuro la
esencia romana de esta institución, procediéndose a suprimir muchos
de los poderes del padre, incluso la institución del usufructo legal, esta
situación se va aligerando con la humanización del derecho positivo, la
consagración de la teoría de la defensa de la persona, la liberalización
de las relaciones familiares y el ejercicio del poder tuitivo del Estado en
protección de la familia.
La legislación comparada, a decir de Luis Fernández Clérigo, ha
evolucionado notablemente en materia de patria potestad, bien sea: i)
concentrando y atribuyendo poderes solo al padre, ii) otorgando
poderes subordinados a la madre o iii) estableciendo la igualdad entre
el padre y la madre. Todo ello ah generado la creación de relaciones

19
jurídicas equilibradas en el derecho de familia, en las que surgen las
facultades reciprocas entre las partes intervinientes.

2.2.2. Denominación

La conformación terminológica de esta institución viene del latín patria

potestas o potestad del pater familia.
Hoy en día se emplea de manera indistinta los términos patria potestad,
autoridad paterna, autoridad paternal o relación paternal.
Se le ah dado en llamar también poder de protección o patrio deber en
el sentido que es instituida en beneficio de los hijos y no en provecho de
los padres. Sin embargo, la denominación más acorde es la autoridad
de los padres o responsabilidad parental que, como sostiene Eduardo
Zannoni, traduce con más precisión las transformaciones que ah
experimentado la familia en estos últimos tiempos.

2.2.3. Objetivo

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera

integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus
necesidades; por ello, Hector Cornejo Chavez afirma que se presenta
como una institución de amparo y defensa del menor que “no se halla
en aptitud de defender sus propia subsistencia ni de cautelar sus
intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad. Mediante este concepto general podemos apreciar que el
cuidado es referido a la integridad de la vida de los hijos, sea
sicosomática (por ejemplo: salud), social (como el recreo) o patrimonial
(pecunario).

20
2.2.4. Titularidad y Ejercicio

SUJETOS

La patria potestad solo se puede ser ejercida en las relaciones

familiares directas y de primer orden, como son de padres e hijos. De
ascendientes a descendientes. Hay un sujeto titular de la patria
potestad y otro quien la potestad se dirige o que se encuentra sometido
a ella, en clara opinión de Diez- Picazo y Gullón, los titulares son los
padres y los hijos, es ejercida por ambos, por los padres que la dirigen y
por los hijos, es ejercida por ambos, por los padres la dirigen y por los
hijos que la asumen, sujetándose ambos a sus reglas.
Luis Fernández Clérigo explica que existe una condición fija y afirmativa
( que se trate de menores de edad ) y otra negativa y contingente ( que
estos menos se hallen incapacitados); asimismo, existe una condición
afirmativa, aunque contingente ( aquellos menores tengan ascendientes
llamados por la ley al ejercicio de la patria potestad) y una circunstancia
negativa( que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio).

Padres

Son los sujetos activos de la patria potestad. Se les denomina “padres

de familia”.
Se encargan de cautelar la integridad de la persona, así como la
administración y los bienes de sus hijos. Los padres tienen dicha
calidad y la ejercen en conjunto durante el matrimonio. En caso de
separación de cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el ejercicio
de la patria potestad recae en el cónyuge a quien se le confían los hijos.
Ahora bien, la patria potestad debe ser ejercida responsablemente,
como un buen padre de familia.

21
Hijos

Son los sujetos pasivos de la patria potestad. Se les denomina “hijos de

familia”.
Ha de tenerse en consideración que, para gozar de la patria potestad de
los padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo:
matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Lo que si se exige es que el
hijo cumple con los siguientes requisitos:
a) Existir, es decir es concebido o, en si caso, menos de edad o
incapaz.
b) No estar emancipado de manera especial.
c) Contar con filiación establecida, esto es, tener padres

2.2.5. Concepto.

Según la real academia es un conjunto de deberes que conforme a la

ley tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados.
En la etapa de formación de los hijos, es decir de la niñez y
adolescencia, son los padres los encargados de su protección y
educación. Por ello la ley asigna a los padres amplios deberes y
facultades para con sus hijos, llamándolos patria potestad:
Según Josserand: La patria potestad es el “conjunto de derechos que
confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de
sus hijos menores no emancipados. Para asegurar el cumplimiento de
las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y
educación de dichos hijos”. Esta concepción responde al criterio
imperante de épocas pasadas donde los hijos no gozaban de derechos
frente a los padres contrariamente la patria potestad era el poder de
éstos sobre los hijos y sus bienes.
Según Cabanellas: La patria potestad es el “conjunto de derechos y
deberes que al padre y, en su caso a la madre corresponden en cuanto
a las personas y bienes de sus hijos menores de edad”.

22
Castan Vásquez: La patria potestad es el “conjunto de derechos y
deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el
patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de
realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la
prole”.
Puig Peña: La patria potestad es “aquella institución jurídica por cuya
virtud los padres asumen por derecho la dirección y asistencia de sus
hijos menores en la medida reclamada por las necesidades de éstos”.
Espin Canovas: La patria potestad es “conjunto de facultades que se
otorgan a los padres sobre sus hijos menores, para el cumplimiento de
los deberes que la paternidad les impone”.
Peralta Andía: La patria potestad es “otra institución del Derecho de
Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de
sus hijos menores, sean éstos, matrimoniales o extramatrimoniales”.
Messineo: La patria potestad es un “conjunto de poderes (a los que
corresponden otros tantos deberes: poderes – deberes), en los cuales
se actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores, de
proteger, de educar, de instituir al hijo menor de edad y de cuidar de sus
intereses patrimoniales, en consideración a su falta de madurez
psíquica y de su consiguiente incapacidad para obrar.
La patria potestad que se ejerce sobre el hijo es, pues un medio para
que pueda llevarse a cabo el oficio encomendado a los progenitores en
protección del hijo.
Carbonnier: dice que “la autoridad paterna está constituida por un
conjunto de poderes conferidos el padre y a la madre al objeto de
proteger al menor frente a los peligros a que está expuesto por razón de
su juventud e inexperiencia”
Baqueiro Rojas y Buenrostro Baez: afirma que “la patria potestad se
considera como un poder concedido a los ascendientes como medio
para cumplir con sus deberes respecto a la educación y cuidado de sus
descendientes. Es por ello por lo que se equipara a una función pública,

23
de aquí que por patria potestad debamos entender el conjunto de
derechos, deberes y obligaciones conferidos por la ley a los padres para
que cuiden y gobiernen a sus hijos desde el nacimiento hasta la
mayoría de edad o la emancipación, así como para que administren sus
bienes y los representen en tal período”
Kipp y Wolf: refiere que “la potestad de los padres a la cual está sujeto
el hijo sólo hasta la mayor edad. Comprende el derecho y el deber de
cuidar de la persona y del patrimonio del hijo y tiene por tanto un
carácter tutelar”
Ripert y Boulanger: La patria potestad “es el conjunto de poderes y
derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bienes
de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes
paternos”. Estos derechos y poderes no se confieren a los padres sino
como consecuencia de los deberes que tiene que cumplir; no hay patria
potestad sino debido a las muchas obligaciones a cargo del padre o
madre, obligaciones que pueden resumirse todas en una sola: la
educación del hijo.
Borda: La patria potestad “no es un mero derecho subjetivo, sino un
complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en
mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a
ella se refieren son de orden público.
La patria potestad entendida como el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres en relación con sus hijos
adquiere así características de verdadera función social de protección,
formación y promoción del menor. Por ello la patria potestad no es una
mera creación de la ley positiva; es el reconocimiento de derechos y
obligaciones impuestos por la ley de la naturaleza y que son base del
orden doméstico y social. La patria potestad en realidad es una
institución establecida principalmente a favor de los hijos y que mira al
buen orden de la familia y de la sociedad en general.
Brugi: Señala en cuanto a la patria potestad “hasta la mayoría de edad
los hijos están sujetos a la potestad de los padres; esta potestad, que

24
se ordinario se califica de patria, no es, según, el espíritu de la ley, un
poder a favor de los padres, sino, antes bien, un medio para que estos
ejerzan su elevado ministerio; es más bien potestad de parentesco. La
patria potestad abarca numerosos derechos.
Clemente de Diego: La patria potestad “es el poder que a los padres
corresponde para un buen régimen y gobierno de la sociedad paterno
filial. Y como el buen régimen de esta sociedad consiste en que tengan
debido cumplimiento aquellas relaciones de asistencia y protección, de
guía, dirección y defensa, tanto en lo que respecta a la persona, como
en lo que respecta a los bienes de los hijos, mientras éstos no se
basten a sí mismos, y aquel poder no se ejercita sino por los padres en
primer término, y esto a título no tanto de derecho como deber, resulta
que, en definitiva, puede decirse que la patria potestad es el deber y
derecho que a los padres corresponde de proveer asistencia y
protección de la persona y bienes de los hijos en la medida reclamada
por las necesidades de éstos.
López de Carril: La patria potestad “es un derecho natural que
descansa, en último substractum, en una posición exclusivamente
biológica, porque es indispensable ser padre o madre biológicos para
que tenga nacimiento automático y espontaneo la patria potestad,
constituyendo así uno de los atributos objetivos y subjetivos de la
paternidad y la maternidad que tienen preexistencia a lo jurídico, y cuya
formulación natural se proyecta a la vida jurídica en determinadas
condiciones, y ésta se halla subordinada a las resultantes necesarias e
indestructibles del presupuesto natural – biológico”.
No se trata de un derecho – deber, sino que es un derecho – función,
pues que la forma de ejercitar la patria potestad es mediante una
función primigenia como es la de ser padre y/o madre y la dinámica de
ese derecho es también en función que se desenvuelve intrínseca y
extrínsecamente tendiendo al normal desenvolvimiento y formación del
hijo para su correcta transformación tendiendo al normal
desenvolvimiento y formación del hijo para su correcta transformación

25
en hombre. La naturaleza les da el hijo y los padres llenan una función
natural tendiente a entregar a la sociedad, un hombre normal.
Alex Placido: La patria potestad es una función reflejo del deber de los
padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus
intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndola
como institución establecida en beneficio de éstos.
En ella están estrechamente conexos el interés del Estado y el de la
familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter
de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden
público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido
no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las
relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de
los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley
Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función
tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los
hijos: el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, impone a
aquellos que la preocupación fundamental es el interés superior del niño
(artículo 18, numeral 1).
Por ello, se postula que, en el ejercicio conjunto de la patria potestad,
ambos padres atiendan al interés de los hijos.

2.2.6. Características.

La patria potestad presenta las siguientes características:

a) INSTITUCION DEL DERECHO DE FAMILIA: La patria potestad no
es un mero derecho subjetivo que corresponde a los padres sino a un
complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una
función a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento
jurídico teniendo en cuenta los intereses de los hijos, los padres de
familia, del Estado y de la sociedad.

26
b) NORMAS DE ORDEN PUBLICO: Se peculiariza porque sus normas
son de orden público y como tal de obligatorio cumplimiento por eso los
convenios que celebran los progenitores dirigidos a disminuir o alterar
de algún modo la normatividad que las rigen son nulas de pleno
derecho.
c) INTRANSMISIBILIDAD: Igualmente la patria potestad es un deber-
derecho intransmisible, tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”.
En ese sentido esta fuera del comercio de los hombres, como tal no
puede ser objeto de venta, cesión transacción total ni parcialmente, a
título gratuito ni a título oneroso a un tercero en bloque la patria
potestad que ejerce sobre sus hijos.
Al respecto BORDA apunta lo siguiente: “Es personal e intransferible”.
No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene
graves sanciones legales incluso de carácter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio:
no puede ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad, ni
en alguno de sus atributos. Es indelegable; sólo en casos excepcionales
puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico;
así, por ejemplo, la matriculación del hijo en un colegio significa, delegar
la educación, el deber de cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva
queda en manos del padre, que puede sacarlo del establecimiento,
internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formación
espiritual y física del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente,
tampoco, en que el padre otorgue poder a un tercero para que lo
represente en un determinado acto jurídico referente a la persona o
bienes del menor.
d) IRRENUNCIABILIDAD: Precisamente por ser de orden público, se
caracteriza por ser irrenunciable, por lo tanto, no cabe la renuncia de la
patria potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el
último caso tal conducta implicaría grave responsabilidad que podría
ocasionar hasta sanciones penales como sucede en el supuesto de

27
incumplimiento de los deberes de asistencia, exposición o peligro o
abandono de menores, atentados contra la patria potestad.
e) IMPRESCRIPTIBILIDAD: Es otra nota que distingue a la patria
potestad de otras figuras semejantes. Significa que esta institución no
puede ser adquirida ni perderse por el mero transcurso del tiempo en
ese sentido es recuperable en cualquier instante aun cuando haya sido
prolongado el tiempo de abandono de los hijos por pasividad o ausencia
del titular, hasta la emancipación del menor de edad al adquirir la
capacidad de ejercicio.
f) TEMPORALIDAD: La patria potestad se caracteriza asimismo por su
relatividad en el tiempo, Por un lado, debido a esta peculiaridad la patria
potestad ya no es perpetua concluye cuando el hijo ha alcanzado la
mayoría de edad o cuando cesa su incapacidad por matrimonio o por
obtener título oficial de lo autorice para ejercer una profesión u oficio y
por otro no es intangible pues se desempeña por un tiempo de acuerdo
con sus fines. Por último, si los padres abusaran de tal prerrogativa
podrían ser suspendidos y hasta privados de su ejercicio.
g) RELATIVIDAD: Ya que las potestades paternas se reconocen
teniendo primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser
ejercidas en consonancia con ese fin. Por ello la patria potestad no es
perpetua; termina con la emancipación o la mayoría de edad, es decir
cuando el hijo puede y a prescindir de la tutela de sus progenitores.
También la incapacidad cesa por matrimonio o por obtener título oficial
que lo autorice para ejercer una profesión u oficio.
h) LA NO INTANGIBILIDAD: Si el progenitor no la desempeña en
concordancia con sus fines, si abusa de sus prerrogativas legales, si
maltrata al hijo o le da ejemplos perniciosos, puede ser privado de ella o
de su ejercicio. En estos casos, el Estado interviene para controlar el
ejercicio prudente de la autoridad paterna. Pudiendo el padre abusador
ser suspendido y hasta privado de su ejercicio.
i) DEBER U OBLIGACION: Que no puede ser objeto de excusa, puesto
que está asignada a los padres en virtud de los supremos principios de

28
la moral familiar y razón social del Estado, que la articula en ellos como
sujetos a quienes corresponde su exclusividad.
j) POSITIVA DE TRACTO CONTINUADO: Que exige y requiere el
despliegue eficaz y constante de una conducta de cumplimiento
suficiente para llenar el cometido propio de la patria potestad. No es
factible, en efecto, asumir patria potestad y mantenerse en una
situación negativa; el Estado exige una actividad reiterativa de beneficio
y sanciona en los términos que exigen el cumplimiento por acción y
también por omisión.
k) PERSONALISIMO: Por cuanto las prerrogativas que ella reconoce
solo pueden ser ejercidas por los padres, y es por ello por lo que se ha
decidido que los acreedores de los padres no pueden subrogarse en los
derechos de éstos, ya sea personal o patrimonial y los padres no
pueden disponer a favor de terceros los derechos personales o
patrimoniales de la patria potestad.
l) UNIPERSONAL E INDIVISIBLE: Porque el ejercicio de la patria
potestad corresponde a uno de los padres, y nos es indistinta, ni
conjunta.
CADUCIDAD: Cuyo carácter se halla vinculado a la temporalidad. La
patria potestad caduca de pleno derecho al alcanzar el hijo la
mayoridad.
Artículo 6° de la Constitución Política del Estado: “La política nacional
de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no
afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a
sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda
mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la

29
filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de
identidad.”
Según especialistas en el Derecho de Familia, como por ejemplo Alex
Placido, desprenden de la normativa constitucional, principios
constitucionales relativos al derecho de familia, como son:
a) El principio de protección de la familia.
b) El principio de promoción del matrimonio.
c) El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho.
e) El principio de igualdad de los hijos frente a sus padres o igualdad de
filiación.
Sin embargo, podemos advertir que la normativa constitucional
explícitamente se puede desprender principios que regula a la
institución jurídica familiar de la Patria Potestad.
Sin embargo, del segundo párrafo del artículo 6 de la Constitución
Política de Estado, también se puede inferir el PRINCIPIO DE
CORRELATIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Es
deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres).
Es correlativo porque, así como el padre tiene el deber de proteger y
asistir al desarrollo integral de su hijo, pues el hijo tiene la obligación a
obedecer, respetar y honrar a sus padres.
Por otro lado, también es preciso señalar que, para realizar una
interpretación a nivel constitucional referente a los derechos y deberes
de los niños y adolescentes, así como a las instituciones jurídicas que
las regulan, debemos recurrir a la Convención del Niño y Adolescente,
que fue ratificada por el Estado; y por lo tanto tratándose de derechos
fundamentales adquieren el rango constitucional

2.2.7. Patria potestad de los hijos extramatrimoniales

Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el

ejercicio de la patria potestad al origen de la filiación, por cuanto se

30
contraviene la disposición constitucional de no discriminación de los hijos
por razón del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a regular el
ejercicio de la patria potestad de los padres, con prescindencia de si
son o no casados.
En tal virtud y en situación normal de convivencia, basta con reconocer
que, en el ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres deberán
tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su edad y
madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean éstos
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.
Admitiéndose, en este sistema, que la actuación conjunta de ambos
padres puede ocasionar dilaciones, cabe distinguir los casos de
actuación separada para cuando se trata de atender las necesidades
ordinarias o urgentes de los hijos. Siendo así se debe contemplar que la
patria potestad pueda ser ejercida, en esos casos, por uno solo de los
padres con el consentimiento expreso o tácito del otro.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podrá acudir al juez
de familia, quien, después de escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo
con su edad y madurez, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de
decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente al
interés del hijo.

2.2.8. Extinción de la patria potestad (art 461 del CC)

La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos

padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su
incapacidad relativa, y por la adopción, respecto de los padres
originarios.
De acuerdo con ello, en el artículo 461 del Código Civil falta referirse al
supuesto de la adopción.
Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artículo 77 del Código de
los Niños y Adolescentes también se refieren a las mismas causales de

31
extinción de la patria potestad reguladas en el artículo 461 del Código
Civil; con la misma omisión de no contemplar a la adopción.
Sin embargo, en el mismo artículo 77 del Código de los Niños y
Adolescentes también se han regulado los casos en que se pierde la
patria potestad; lo que no responde a una buena técnica legislativa, por
poder provocar interpretaciones erróneas sobre la naturaleza de cada
caso.
Tales casos de pérdida de la autoridad paterna son la declaración
judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio
de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiteración en la
suspensión de la patria potestad por hechos imputables a los padres.
Debe tenerse presente que la extinción de la patria potestad produce el
cese de todas las atribuciones que ella implica. Por tanto, los actos que
los padres realicen en nombre y representación de sus hijos tienen
como ámbito temporal de vigencia el tiempo de duración del instituto.
Los padres no podrán obligar a los hijos más allá de terminada la patria
potestad. Los actos practicados en contravención de esta regla serán
ineficaces frente a los hijos mayores de edad.

2.2.9. Pérdida de la patria potestad (art 462 del CC)

El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad

evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejerciéndola, por
afectarse con ello el interés de los hijos. Pero también puede
presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la
patria potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos. En
las circunstancias expuestas se producirán restricciones al ejercicio de
la patria potestad.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento
de los deberes inherentes a ella son impuestas por el juez de familia,
luego de evaluar y calificar los hechos producidos. Ello es así, por el
principio de que el niño no sea separado de sus padres contra la

32
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño (artículo 9, numeral 1 , de la Convención sobre
los Derechos del Niño). Así ocurre en los casos de abandonar a los
hijos, negarse a prestarles alimentos, tratarlos con dureza, etc. En estos
casos y una vez impuesta la restricción, se impide al padre afectado
continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que, el otro progenitor
ejercerá exclusivamente la patria potestad.
Se debe precisar que por el principio de la derogación tácita de
la ley cuando la materia de la anterior es íntegramente regulada por una
ley posterior, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar del Código
Civil, las causales de pérdida de la patria potestad contenidas en el
artículo 462 de este último han sido derogadas por el artículo 77
del Código de los Niños y Adolescentes. En consecuencia, esta última
disposición contiene los vigentes supuestos de pérdida de la patria
potestad.
El régimen contemplado en el nuevo Código de los Niños y
Adolescentes regula a la declaración judicial de abandono (inciso c), a
la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en
perjuicio de los mismos (inciso d) y a la reiteración en la suspensión de
la patria potestad por los hechos a que se refieren los incisos c), d), e) y
f) del artículo 75, como casos de pérdida de la autoridad paterna.
A pesar de la mala técnica legislativa anotada, estos tres supuestos son
casos de pérdida de la patria potestad, que implican la extinción de
todos los derechos y deberes emergentes de ella, excepto la obligación
alimentaria. Así, la declaración judicial de abandono es requisito previo
para la adopción de menores de edad, de acuerdo con el artículo 117 del
Código de los Niños y Adolescentes; por tanto, es la adopción y no un
requisito previo exigido por la ley, lo que produce la extinción de la
patria potestad. Por su parte, la condena por delito doloso en agravio de
los hijos o en perjuicio de ellos y la reiteración en la suspensión de la

33
patria potestad por hechos imputables a los padres, lo que genera es la
no restitución de su ejercicio, pero no la extinción del derecho.
Téngase presente que la suspensión o pérdida de la patria potestad no
libera al padre pernicioso del cumplimiento del deber de sostenimiento y
asistencia de los hijos, conforme al artículo 94 del Código de los Niños y
Adolescentes.
Como se observa, la pérdida de la patria potestad es una sanción
impuesta para casos de extrema gravedad. El régimen del Código de
los Niños y Adolescentes difiere del derogado del Código Civil, además
que, en éste la pérdida de la patria potestad podía ser restituida;
mientras que, en aquél, la pérdida de la patria potestad es irreversible.

2.2.10. Autorización judicial a los hijos para vivir separados de

sus padres (art 465 del CC)

Esta disposición siempre generó controversia en torno a la condición

bajo la cual el tercero asume el cuidado de los menores.
Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir
separados del padre o de la madre que contrajo matrimonio. Vale decir,
que los demás atributos de la patria potestad, diferentes a la custodia y
tenencia, seguirán siendo ejercidos por los padres, quienes no sufren
ninguna restricción en el ejercicio de la patria potestad. En
consecuencia, no se trata de un caso de tutela por el que se encarga el
cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor amplitud que la
sola custodia y tenencia.
Por ello que, ubicando el supuesto del artículo 465 del Código Civil
dentro de la normatividad vigente, se trata de un caso de colocación
familiar de acuerdo con las disposiciones del Código de los Niños y
Adolescentes. Al respecto, debe recordarse que, conforme al artículo
104 de este último cuerpo de leyes, por la colocación familiar un niño o
adolescente es acogido por una persona, familia o institución para que
se haga responsable de él transitoriamente.

34
Dispuesta la colocación familiar, el juez fijará las atribuciones del
responsable de la persona de los menores.
Por no tratarse de una restricción del ejercicio de la patria potestad, por
cuanto los demás atributos de ésta seguirán siendo ejercidos por los
padres, se comprueba que las "causas graves" no están referidas a los
supuestos que provocan la pérdida, privación o suspensión de la
autoridad paterna. Deben tratarse de circunstancias que, sin constituir
casos de restricción del ejercicio de la patria potestad, evidencian la
inconveniencia de que el menor continúe conviviendo con el padre o la
madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, más apropiado es
indicar en la norma "causas justificadas".

2.2.11. Causales de suspensión de patria potestad.

Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades

que de hecho impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el interés
de sus hijos, no requieren ser evaluadas, calificadas o impuestas por el
juez de familia. Ello es así en atención al principio de que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9,
numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño).
El sistema del Código Civil, tratando este tipo de restricción, se refería a
la suspensión de la patria potestad (artículo 466, C.C.). Por su parte, el
Código de los Niños y Adolescentes, derogando tácitamente el sistema
indicado, reúne las causales previstas para este caso con los supuestos
de hecho que suponen incumplimientos imputables a los padres que
lesionan los intereses de los hijos, bajo el título único de suspensión de
la patria potestad; y, erróneamente, establece que las restricciones al
ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impidan

35
 su ejercicio, sean establecidas en sede judicial, recargando inútilmente
el trabajo judicial (artículo 79 C.NA).

2.3. TUTELA

“Es una institución de derecho familiar, que tiene por finalidad la guarda
de la persona y bienes del menor que no esté bajo patria potestad de
sus padres, ya sea por muerte de estos o porque se hallan privados del
ejercerlo. Es por ello por lo que se dice que estas dos instituciones son
de carácter excluyente, por el hecho que la tutela toma lugar ante la
falta de patria potestad”.
Para Escobar De La Riva, “la tutela es un ministerio que, deducido de la
ley, se atribuye a los integrantes de aquella (la familia) para la
representación y protección de un individuo determinado, en doble
orden personal y patrimonial”.
Mientras que, para Guillermo Borda, la tutela es una institución de
amparo se procura dentro de lo que humanamente es posible que
alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres: Que cuide del
menor, velando por su salud moral, atendiendo su educación,
administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo
los actos que el menor no puede realizar por la falta de aptitud natural”.

2.3.1. CLASES DE TUTELA

Tutela legítima. - es la que resulta impuesta por ministerio de la ley

cuando no haya tutor testamentario, tiene su origen en la ley y el
llamamiento legal solo rige para el caso en que el padre o la madre no
hubiere designado otro tutor, porque en defecto de los padres se
presume que ejercerán mejor el cargo los parientes, particulares, los
ascendientes y los hermanos.

36
Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor
es encargado además del abuelo, al hermano, tío y hasta un extraño, lo
que ocurre en caso de separación de cuerpos o divorcio.
Tutela testamentaria. - es aquella que se origina en una disposición de
última voluntad del padre o de la madre del menor, por la cual se
instituye tutor para que cuide de la persona y los bienes del mismo.
También se le considera como tal a la determinada por escritura pública
Es aquella donde el tutor es designado mediante un testamento o una
escritura pública, la cual debe ser firmada por:
El padre o la madre sobreviviente para los hijos que estén bajo su patria
potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz tendrá valor el
nombramiento del tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero.
El abuelo o abuela para los nietos que estén bajo su tutela legitima, y
Cualquier testador, para el que instituya heredero legatario, si este
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre, y el tutor legítimo y
la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del
menor.
Tutela dativa. - la ley confiere al consejo de familia la facultad de
designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del
menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, se
advierte que este tipo de tutela es de carácter supletoria de las dos
anteriores.
Tutela estatal. - es la que ejerce el estado sobre los incapaces menores
de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legitimo o dativo.
Estas funciones tutelares corresponden al deber del estado de proveer
de asistencia

Tutela oficiosa. -Es llamada también tutela irregular, es aquella en la

que no existe propiamente designación legal, testamentaria ni dativa, de
modo que persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los
requisitos exigidos por ley, y solo movido por sentimientos de piedad o
designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor en un menor

37
determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus
bienes.

2.3.2. CONDICIONES PARA SER TUTOR

En principio pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer

por sí mismos sus derechos civiles, porque el hecho de asumir este
cargo es obligatorio para el designado. Tal como señala duguit, “todo
individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta
terea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar al cargo, tiene que
aceptarlo”.
Para ser tutor se debe cumplir con ciertos requisitos los cuales son:
Que el tutor se halle en pleno ejercicio de su capacidad civil
Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de
moralidad y rectitud.
Que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados ni otros
semejantes que sean perjudiciales a los derechos e intereses del
tutelado.
Las condiciones para ser tutor se toman en cuenta para salvaguardar
los intereses del menor es por eso por lo que las leyes tratan de que
este cargo recaiga en la persona indicada o más idónea para que
pueda cumplir con los fines de tutela. Así mismo, ante el objeto de
asegurar la responsabilidad en que pudiera incurrir el tutor, se
estableció una serie de medidas que constituyen condiciones para el
desempeño del cargo, las cuales detallamos a continuación:
a) Constitución de garantías. - puede ser real o personal (hipoteca una
prenda), pero si no le es posible al tutor otorgar alguna de ellas, la
garantía será la fianza, con tales garantías asegura la responsabilidad
de su gestión. El tutor legitimo o legal no está obligado a prestar
garantías para asegurar la responsabilidad de su representación, al
menos que el juez a pedido del consejo de familia lo considere
necesario al interés del menor.

38
b) Discernimiento del cargo. - es una diligencia solemne por la cual el
tutor adquiere la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer
que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como
declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de
perderlo, o si es su deudor o fiador de su deudor.
c) Facción de inventario judicial de bienes del menor. - en esta acción
puede intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 años,
en tanto se realice esta diligencia los bienes quedan en depósito.
d) Inscripción en el registro público correspondiente del discernimiento
del cargo. - se entiende que es con enumeración de los inmuebles
inventariados y la relación de las garantías presentadas, acabamiento,
cese y renuncia, ésta medida Hinostroza Mingues, lo considera dentro
de la facción de inventario tal como se deduce del párrafo anterior.

2.3.3. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTOR.

Los deberes y facultades del tutor son similares a las que posee un
padre aun cuando no sean iguales estas dos instituciones. El código
distingue dos clases de atribuciones, personales y patrimoniales:
Personales:
-Alimentar y educar al menor de acuerdo con la condición del tutor. - lo
cual significa que el menor no puede quedar desamparado en cuanto a
estos aspectos que son esenciales para la vida humana, incluso se
faculta al tutor para demandar el pago de una pensión alimentaria
cuando el menor carezca de bienes o estos sean insuficientes.
- La de proteger y defender al tutelado. - puesto que el tutor debe de
cuidar al pupilo como un buen padre de familia, recurriendo a la
autoridad si fuera preciso y, por supuesto bajo la vigilancia del concejo
de familia.
-La de representar al pupilo en todos los actos civiles. - sobre la materia
existe una excepción, en aquellos casos en que, por disposición de la
ley, puede realizarlos por sí solo.

39
En cuanto a lo patrimonial las atribuciones son las siguientes:
-Administrar los bienes del menor. - dicha administración debe
efectuarse de manera diligente y responsable.
-Representar en todos los actos de su vida jurídica. - puesto que
durante su minoría de edad el tutelado no puede ejercer ningún derecho
relativo a su patrimonio, consiguientemente, es el tutor quien debe
desempeñar dichos actos como representante del menor sometido a
tutela.

2.3.4. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTELADO

No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el

tutelado frente a su tutor, sin embargo, como la tutela ha sido creada en
lugar de la patria potestad, por interpretación extensiva de la ley, éstos
están obligados a obedecer, respetar y horrar a su tutor.

2.3.5. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES

Según el artículo 515 del código civil están impedidos de ejercer la

tutela las siguientes personas:
Los menores de edad
Los sujetos a curatela
Los deudores o acreedores del menor y los fiadores de aquellos, salvo
que fueren nombrados por el padre conociendo de dicha circunstancia.
Los que tengan intereses contrarios al del menor, en un pleito propio, de
sus ascendientes, descendientes o cónyuges.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos
Los excluidos de forma expresa de la tutela del menor por parte del
padre o la madre del menor
Los fallidos y quienes estén inmersos en un proceso de quiebra
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o
abandono de personas al peligro, supresión o alteración del estado civil

40
 o por delitos contra el patrimonio y las buenas costumbres; este art. Aun
considera el delito de riña, pero el mismo ya fue suprimido como delito
en el código penal.
Las personas de mala conducta o que no tengan maneras de vivir
conocidas
Los que fueron destituidos de la patria potestad
Los que fueron removidos de otra tutela.

2.4. CURATELA

2.4.1. CONCEPTO.

Etimológicamente algunos señalan que proviene del latín curo que

significa "cuidar" o "cuidador", y por tanto tiene otros significados como
cuidar, administrar, dirigir, etc.
“Es una institución del derecho de familia cuyo fin radica en el cuidado
de la persona y bienes de la persona mayor incapaz”.
Para María Helena Dinis, la tutela “es un encargo público conferido por
la ley a alguien para regir y defender la persona y la administrar los
bienes de mayores, que por sí solos no están en condiciones de
hacerlo, debido a su enfermedad o deficiencia mental”.
Para Peralta Andia, J. La curatela es una institución de amparo familiar
que tiene por finalidad cuidar de la persona y de los bienes del incapaz
mayor de edad o de la persona capaz impedida eventualmente, en cuya
virtud se provee la custodia y el manejo de sus bienes, a la defensa de
su persona o al restablecimiento de su salud.

2.4.2. CLASES DE CURATELA.

Curatela típica. - “es la curatela que está instituida para los que tienen la
mayoría de edad (hayan cumplido 18 años), y estén privados de
discernimiento: sordomudos, ciegos sordos y siego mudos, que no

41
puedan expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados
mentales y los que sufren de deterioro mental; los pródigos; los que
incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; los que
estuvieren condenados y que la sentencia lleve anexa la inhabilitación.
En este caso los curadores pueden ser legales, legítimos,
testamentarios y dativos.”
Curatela de bienes.- esta se establece cuando un patrimonio o parte de
él queda desprotegido sin persona alguna que ejerza su administración,
este curador será nombrado por el juez del lugar y su función es
custodiar y conservar los bienes, y realizar otros actos necesarios de la
administración (cobro de créditos y pago de deudas), es de anotar que
los actos para que la ley no le confiere facultades, serán válidos si
obedecen a la causa de necesidad o utilidad, y sean autorizados por el
juez y éste oyendo al consejo de familia; le corresponde también al
curador de bienes representar en juicio.
La curatela de bienes se provee para los siguientes casos:
Curatela de los bienes del ausente y del desaparecido: cuando una
persona se ausenta o ha desaparecido ignorándose su paradero, se le
designa un curador interino de sus bienes.
Curatela de enfermos mentales o incapaces mentales y minusválidos.
Son aquellos que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
Adolecen de deterioro mental lo cual les impide expresar su voluntad
Los sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos, que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.
Curatela de pródigos, malos gestores y ebrios habituales
Prodigo es le disipador habitual mediante actos irracionales,
irresponsables o que denotan ligereza o falta de ponderación del valor
de las cosas, dilapida bienes que exceden de su porción disponible
teniendo cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor es la persona que
ha perdido más de la mitad de sus bienes teniendo cónyuge o
herederos forzosos.

42
Ebrio habitual es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su
vicio llega a exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, o
amenaza la tranquilidad ajena. El toxicómano es aquel que, a causa de
su consumo de droga, somete a su familia a consecuencias como la del
ebrio habitual.
Curatela de condenados a pena que lleva consigo la interdicción civil.
Corresponde al tercer y último grupo de personas incapaces que está
formado por aquellas que han sido sometidas a proceso penal por
comisión de un delito y a quienes se le ha impuesto la pena de
internamiento, penitenciario o relegación, de tal modo que lleva anexa la
interdicción civil por el mismo tiempo de la condena.
Curatela de los bienes del póstumo: los bienes que corresponden al que
está por nacer, serán encargados a un curador, a pedido de cualquier
interesado o del ministerio público, en caso de fallecer el padre en caso
de estar destituido la madre de la patria potestad. La persona en que
recae el cargo de curador de bienes será la que hubiere designado el
padre para la tutela de quien está por nacer y la curatela de sus bienes.
De haber hacho nombramiento alguno el progenitor, el juez será quien
designe al curador, a menos que la madre hubiere sido declarada
incapaz en ese entonces asumirá la función de curador de los bienes el
curador de ella.
Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. - este tipo de
curatela surte efecto en los casos: a) cuando son inciertos los derechos
sucesorios, b) cuando el comité o asociación no puede seguir
funcionando, y sin que se haya previsto en el estatuto alguna medida
que dé solución, c) al ser un sujeto incapaz de administrar por sí mismo
su patrimonio o de elegir mandatario, sin que se proceda el
nombramiento del curador. Será el juez civil, de oficio o a pedido de
parte o del ministerio público quien proveerá a la administración de tales
bienes como a la designación del curador.
Curatela de los bienes dados en usufructo. - procede al no prestar el
usufructuario las garantías legales a que está obligado, caso en el cual

43
 el juez, a petición del propietario de los bienes dados en usufructo,
nombrará un curador.
Curatelas especiales. - es aquella en la que el sujeto tiene padres,
inclusive, él puede ser una persona capaz, pero. Debido a
circunstancias transitoria, de carácter especial, sus bienes no están
protegidos debidamente.
El curador especial se encarga de la administración de los bienes objeto
de curatela en el tiempo y forma indicados por el testador o donante que
lo nombrara.

2.4.3. TERMINO DE LA CURATELA.

La curatela típica termina:

Por muerte del incapaz. - tras el fallecimiento del sujeto a curatela
automáticamente queda extinguida la obligación del curador la cual le
fue delegada, por mandato judicial, testamentario, o por el consejo de
familia.
Por concluir la incapacidad. - (es decir el rehabilitamiento de la persona
sujeta a curatela, dejándose sin efecto la interdicción civil, además la
rehabilitación del incapaz también comprende la recuperación del
incapaz mental, el minusválido, el prodigo, mal gestor, ebrio habitual y
el toxicómano; para lo cual se debe seguir un procedimiento especial
que levanta la interdicción y cuya iniciativa corresponde al curador, a
cualquier otro familiar o persona que tenga legítimo interés económico.)

2.5. Violencia Familiar

2.5.1. Descripción de la realidad problemática

Tras transcurrir 22 años de vigencia de la ley 26260, Ley de protección

frente a la violencia familiar, siendo un 24 de noviembre de 2015, entró
en vigencia la nueva ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

44
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley N° 30364)
cuyo dispositivo legal tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar
toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar; en la presente
investigación abarcaremos especialmente en la familia.
A la actualidad la presente Ley ha complementado actuaciones
especiales para el proceso de violencia familiar, el cual inicia con una
denuncia, que posteriormente es remitida al juzgado de familia de turno,
para luego dar inicio al proceso penal en el Ministerio Publico. Para la
presente investigación, es de interés el papel procesal especial que
desempeñan los Juzgados Especializados de Familia.
La Nueva Ley para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra las
mujeres o integrantes del grupo familiar, a partir de las modificaciones
que trajo el paquete legislativo del 6 de Enero, ha tomado mayor uso
dentro de la esfera jurídica procesal penal, toda vez que con la
modificatoria del artículo 122-B, se ha puesto en vigencia el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de Agresión Contra
las Mujeres o Integrantes del Grupo Familiar, el cual sanciona la
violencia física con una quantum menor a 10 días de asistencia o
descanso y cualquier tipo de lesión psicológica cognitiva o conductual.
A raíz de la modificatoria antes expresa, se ha incrementado la carga
procesal, saturando tanto la agenda judicial como la agenda de
medicina legal en cuando al servicio de atención psicológica, lo cual ha
dado lugar a una serie de aplicaciones sobre los plazos procesales,
reemplazando el uso del plazo legal por el de lo programado en la
agenda. Por ejemplo, el caso de las medidas de protección que por
plazo legal se deberían de dictar en 72 horas, que en la realidad se
programan de acuerdo en primer lugar a la carga pendiente de
pronunciamiento y en segundo lugar de acuerdo con la agenda
programada.
Teniendo como premisa lo antes expuesto sobre el incumplimiento de
los plazos procesales, lo cual da tiempo al juzgador de solicitar las

45
pericias realizadas a las supuestas víctimas; la realidad problemática de
la presente investigación versa sobre criterio que toman los jueces para
dictar las medidas de protección. Sin bien es cierto, el juzgador hace
uso de discrecionalidad, al momento de dictar medidas de protección,
dándose los casos del alejamiento al observar previo certificado médico
legal, hasta los casos donde se presencia afectación psicológica, donde
se suelen dictar medidas menos intensas; sin embargo se dan casos
donde el juzgador no cuenta con la presencia de las pericias en el
expediente y debe tomar una decisión al respecto, para lo cual suelen
dictar dichas medidas argumentándose en la prevención, situación que
podría resultar desproporcional o incluso perjudico para el supuesto
autor del hecho.
La presente investigación tiene como objetivo establecer criterios
uniformes proporcionales que deben tomarse en cuenta al momento
que el juzgador dicta las medidas de protección, asimismo analizar las
causas de la ausencia de pericia tanto física como psicológica al
momento de la audiencia para el dictado de las medidas antes
mencionadas, y finalmente analizar la importancia de la conducta de las
partes durante la audiencia, para efectos de la toma de decisiones del
juzgador.

2.5.2. Formulación del problema

¿EXISTE UN CRITERIO UNIFORME PARA DICTAR MEDIDAS DE

PROTECCIÓN?

46
2.5.3. Objetivos de la investigación

Objetivo General:

Analizar la nueva ley de violencia contra la mujer y los integrantes del

grupo familiar (Ley 30364), respecto a los actos procesales especiales
para los casos de violencia familiar.

Objetivos Específicos

• Analizar la nueva ley de violencia contra la mujer y los integrantes

del grupo familiar, respecto al papel especial que cumplen los
juzgados de familia dentro del proceso.
• Analizar las medidas de protección según la nueva ley 30364.
• Analizar los criterios tomados por el juzgador para dictar medidas de
protección en los distintos supuestos que se dan en la realidad.
• Proponer criterios sólidos, uniformes y proporcionales para dictar las
medidas de protección, y proponer una mejora legislativa, a fin de
que las medidas de protección cumplan su verdadera finalidad.

2.5.4. Justificación de la investigación

La presente investigación va dirigida para los juzgadores respecto a los

juzgados de familia, en su participación durante el proceso por Violencia
Familiar, asimismo, se benefician la parte denunciada, toda vez que se
van a tomar decisiones proporcionales de acuerdo con lo que se
denuncia, cosa que el concepto de prevención no se pueda utilizar a
manera de abuso.
De tal manera que, al establecer criterios respecto a la toma de
decisiones sobre qué medidas de protección otorgar, se fomentaría una
correcta aplicación del Derecho.

47
 2.5.5. Discusión y análisis del marco teórico

Generalidad

La violencia contra la mujer es un problema social de gran magnitud

que ha sido recogida por el derecho y ha ido evolucionando a través de
los años hasta ser considerada como una violación de derechos
humanos,
El preámbulo de la Convención de Belem do Pará, señala que la
Violencia “…es una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres1 ”, por su parte, el
artículo 5° de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer de Naciones Unidad, resalta “los Estados
Partes tomaran medidas apropiadas para: a) modificar los patrones
socio culturales de la conducta de los hombres y mujeres 2, con miras a
alcanzar la eliminación de los perjuicios y las prácticas consuetudinarias
y de cualquier índole que estén basados en la idea de inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
de hombres y mujeres (…)”.
En el Perú, es política permanente del Estado la Lucha contra toda
forma de violencia familiar, para lo cual ha desarrollado una serie de
acciones, una de ellas, la promulgación de la Ley 30364 – Ley para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar. El artículo 5° de dicha Ley define la
violencia como “cualquier acción o conducta que les cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales
tanto en el ámbito público o privado (…)”, mientras que el artículo 6°
define la violencia contra el grupo familiar como “cualquier acción o

1
CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER "CONVENCION DE BELEM DO PARA". 09 DE JUNIO DE 1994, de DEPARTAMENTO DE DERECHO
INTERNACIONAL (DEA) Sitio web: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html
2
. GOBIERNO NACIONAL DE PANAMÁ. (noviembre de 2010). CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Sitio web:
https://www.unicef.org/panama/spanish/MujeresCo_web.pdf

48
 conducta que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico y que se produce en el contexto de una relación de
responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del
grupo familiar3 (…)”.
Tal como se ha mencionado en la realidad problemática, la nueva ley
para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar ha tenido mayor protagonismo coyuntural
en el presente año, cuestión que se ocurrió después de la modificación
de las normas penales del 6 de enero del 2017.
El presente tema tiene una naturaleza mixta, para el interés de la
presente investigación, respecto a la violencia familiar, toda vez que el
hecho que la norma pretende prevenir, sancionar y erradicar, consiste
en una conducta repudiada socialmente y por su naturaleza dada en un
contexto familiar, sobre relaciones de confianza, responsabilidad o
poder. En otras palabras, se trata de una conducta contemplada por el
Derecho penal y que nace dentro del ámbito familiar, más ahora que el
normal penal es de cero tolerancias.
Siendo más específicos, respeto a la norma de estudio, si bien es cierto
regula incluso hasta ámbitos laborales, pero es de interés la vinculación
que tiene respecto a las actuaciones especiales durante el proceso
penal de violencia familiar.

El artículo 8° de la Ley 30364 modificado por el Decreto Legislativo

N° 1323 señala los tipos de violencia contra la mujer y los integrantes
del grupo familiar que son los siguientes:
A) Violencia Física:
Es la acción o conducta, que causa daño a la integridad corporal o a la
salud. Se incluye el maltrato por negligencia, descuido o por privación
de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que

3
PROGRAMA PODER, DEMOCRACIA Y POLÍTICAS DEL MOVIMIENTO MANUELA RAMOS. (Mayo de 2016).
Artículo 1° Objeto de la Ley. En Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar – Ley N° 30364 COMENTADA. Página 09. Lima: © Movimiento
Manuela Ramos.

49
 puedan llegar a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para
su recuperación.
La definición de violencia física “entraña el uso intencional de la fuerza
física, el vigor o un arma para dañar o lesionar”4. Nuestra legislación
incluye conductas no intencionales como la negligencia y el descuido, y
no exige que se produzca un daño, sino que este sea posible. En
atención a los principios que guían la aplicación de la ley, es acertado
que se interprete de la forma más amplia (PROGRAMA PODER, mayo
2016, pág. 18).
B) Violencia Psicológica:
Es la acción o conducta, tendiente a controlar o aislar a la persona
contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar
daños psíquicos.
a. Daño Psíquico:
Es la afectación o alteración de algunas de las funciones mentales o
capacidades de la persona, producida por un hecho o un conjunto de
situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o
permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo.
La violencia psicológica implica controlar o aislar, así como humillar o
avergonzar a una persona5. Incluye “maltrato verbal en forma repetida,
acoso, reclusión y privación de los recursos físicos, financieros y
personales”6. Al igual que en la definición de violencia física, se precisa
que puede producirse daño, pero no se exige que se concrete.
(PROGRAMA PODER, mayo 2016, pág. 19)
C) Violencia Sexual:
Son acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona
sin su consentimiento o bajo coacción. Incluyen actos que no involucran
penetración o contacto físico alguno. Asimismo, se consideran tales la

4
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Poner fin a la violencia contra la mujer”. Estudio del
secretario General de las Naciones Unidas. 2006, p. 43.
5
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Poner fin a la violencia contra la mujer”. Estudio del
Secretario General de las Naciones Unidas. 2006, p. 43
6
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Violencia contra la mujer. Un tema de salud prioritario. 1998.
p. 7

50
 exposición a material pornográfico y que vulneran el derecho de las
personas a decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o
reproductiva, a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o
intimidación.
Tradicionalmente la violencia sexual comprende el contacto sexual
abusivo, los actos sexuales no consentidos y la tentativa o consumación
de actos sexuales con quien está enferma/o, incapacitada/o, bajo
presión o bajo la influencia de alcohol u otras drogas7. La jurisprudencia
interamericana ha ampliado el concepto precisando que considera que
“la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que
se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de
comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos
que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno”8. La ley
se alinea con esta concepción amplia de este tipo de violencia.
(PROGRAMA PODER, mayo 2016, pág. 19)
D) Violencia Económica o Patrimonial:
Es la acción u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo en los
recursos económicos o patrimoniales de cualquier persona, a través de:
a. La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus
bienes;
b. La pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación
indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales,
bienes, valores y derechos patrimoniales;
c. La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer
sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir
una vida digna; así como la evasión del cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias;
d. La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de
un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

7
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Poner fin a la violencia contra la mujer”. Estudio del
Secretario General de las Naciones Unidas. 2006, p. 43.
8
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, pár. 306.

51
 La violencia económica o patrimonial implica negar el acceso a los
recursos básicos o el control sobre ellos9. No es mencionada
expresamente en la Convención de Belém do Pará, a diferencia de los
tres tipos de violencia anteriores; sin embargo, “es actualmente
considerada una forma de violencia a nivel internacional y está incluida
en legislaciones nacionales”10. La definición que contiene la ley
proviene literalmente de la Ley 26.845 de Argentina11. (PROGRAMA
PODER, mayo 2016, pág. 19)
Ahora bien, respecto a la práctica forense, la ley 30364 y su reglamento,
dan una estructura especial al proceso, la cual se inicia con una
denuncia, para luego pasar al Juzgado de familia y posteriormente a la
fiscalía, donde inicia con total independencia el proceso penal tal como
lo conocemos; en el presente caso estudiaremos todo lo referido al
juzgado de familia.

Aportes procesales de la nueva ley de violencia contra la mujer y

los integrantes del grupo familiar.
Respecto al aporte de la ley 30364 en materia procesal, regula
actuaciones especiales para los casos de violencia familiar. En un
primer momento todo inicia con una denuncia, la cual se realiza o en las
comisarías PNP o en el Ministerio Público (fiscalía de turno), en esa
parte del proceso a la parte agraviada, se le toma su declaración y se le
da un oficio, a fin de que valla a la División Médico Legal y pase por la
pericia pertinente (física y/o Psicológica), posteriormente dichos
actuados se remiten mediante oficio al juzgado especializado en familia
de turno, donde en un primer momento se emite un auto
pronunciándose respeto a la recepción del oficio con los actuados y se
ordenan ciertas actuaciones como por ejemplo oficiar a la DML a fin de

9
27 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Poner fin a la violencia contra la mujer”. Estudio del
Secretario General de las Naciones Unidas. 2006, p. 43.
10
MESECVI. Guía para la aplicación de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer. 2014. OEA/Ser.L/ II.6.14, p. 22.
11
Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, de abril de 2009, artículo 5.4.

52
que se les remita el resultado o informe si la parte agraviada paso por
pericia, asimismo, se programa fecha y hora para la audiencia de
medidas de protección la cual se puede llevar en presencia de las
partes y sus abogados, tratándose de una audiencia privada, durante
dicha audiencia, aparte del juzgador, solo pueden hablar las partes en
los momentos que se les indique, finalmente el juzgador emite una
resolución, en la cual dicta las medidas de protección a favor de la
víctima bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de denunciar al
denunciado por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad,
posteriormente los actuados se remites a la fiscalía y el proceso
continua.
La ley objeto de estudio de la presente investigación establece un plazo
para que se dicten las medidas de protección (72 horas) por parte del
Juzgado Especializado de Familia de Turno, sin embargo, dicho plazo
no se cumple, toda vez que con la modificación del código penal del
artículo 122-B, han incrementado los casos de competencia. Esto se
explica en que ahora cualquier tipo de lesión en el contexto familiar es
delito, no existiendo una modalidad de falta para la violencia familiar.

Medidas de protección en los casos de violencia contra la mujer y

los integrantes del grupo familiar.
El artículo 22° de la Ley 30364, establece que entre las medidas de
protección que puede dictar el juez por actos de violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar se encuentran, entre otras,
las siguientes: 1. Retiro del agresor del domicilio, 2. Impedimento de
acercamiento o proximidad de la víctima en cualquier forma a la
distancia que la autoridad determine, 3. Prohibición de comunicación
con la víctima vía epistolar, telefónica, electrónica, asimismo, vía chat,
redes sociales, red institucional intranet u otras redes o forma de
comunicación, 4. Prohibición del derecho de tenencia y porte de armas
para el agresor (…), 5. Inventario sobre sus bienes, 6. Cualquier otra
requerida para la protección de la integridad personal y la vida de sus

53
víctimas y familiares, así como le faculta dictar medida cautelar de
naturaleza civil como referida a la pretensión de alimentos, regímenes
de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad,
liquidación del régimen patrimonial, conforme lo dispone el artículo 16°
de la aludida ley.
La lista de las medidas de protección sigue en lo esencial la que ya
estaba prevista en el TUO de la Ley N° 26260. La nueva ley da mayor
detalle de la prohibición de comunicación enumerando diferentes
canales, los que incluyen las redes sociales, y señala que procede la
prohibición del derecho de tenencia y porte armas, aunque solo
especifica el procedimiento para armas de uso civil que administra la
SUCAMEC. Por medio de la Ley N° 30275, de noviembre de 2014, se
había especificado en el TUO de la Ley N° 26260, que “en el caso de
los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, se
oficiaría al respectivo instituto armado o policial para la adopción de las
acciones respectivas”.
En virtud de los principios rectores de la ley, asimismo, deberían
también procederse las medidas de protección frente a todo tipo de
armas. Las restricciones al uso de armas de uso civil por antecedentes
y en casos de violencia están previstas en Ley Nº 30299, Ley de armas
de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales
relacionados de uso civil. (PROGRAMA PODER, mayo 2016, pág. 33)
Por su parte el artículo 37° del Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP,
cuando establece la medida de protección indica: “37.1 El Juzgado de
Familia dicta medida de protección más idónea para el bienestar y
seguridad de la víctima, atendiendo a las circunstancias particulares del
caso, los resultados de la ficha de valoración de riesgo, la preexistencia
de denuncias por hechos similares, la relación de la víctima con la
persona denunciada, la diferencia de edades o relación de dependencia
entre la víctima y la persona denunciada, y la situación económica y
social de la víctima, entre otros aspectos que revelen vulnerabilidad”.

54
Para ello es preciso identificar el tipo de violencia, según el caso que se
analiza respecto al artículo 8° de la citada ley, modificado por el artículo
3° del Decreto Legislativo N° 1323 (publicado el 06 de enero de 2017).

¿Existen criterios uniformes para el dictado de medidas de

protección por parte de los jueces en los procesos de violencia
contra la mujer y los integrantes del grupo familiar?
De antemano en el presente trabajo no se va a discutir la veracidad de
las denuncias, las denuncias calumniosas que se puedan realizar, entre
otros aprovechamientos fraudulentos de la ley.
La respuesta a la pregunta es que no existe un criterio uniforme ni
establecido legalmente, sin embargo, los jueces suelen dictar las
medidas de protección de manera proporcional a los hechos y los
actuados. Por ejemplo: si se trata de una lesión física y las partes viven
separadas, se dicta alejamiento de 200 metros, igual si el quantum de la
lesión es considerable; si se trata de una lesión psicológica se da
prohibición de mediar palabra, gestos y otros. Sin embargo, existen
casos en lo que la parte denunciante alega lesiones psicológicas y en
los actuados no figura pericia psicológica alguna y al oficial a la DML, se
informa que la víctima ni siquiera ha pasado o tiene cita programada; en
estos casos los jueces no adoptan un criterio uniforme, existe jueces
que con el fundamento de prevención dictan medidas de protección y
otros que no; asimismo existen casos donde los jueces dictan medidas
desproporcionales al caso.
En el presente caso la investigación se centrará en dos tipos de casos:
-Los casos de violencia psicológica en lo que no obra en autos la pericia
psicológica.
-Los casos de violencia familiar en lo que se dictan medidas
desproporcionales.
Cabe resaltar que no se tocaran los casos de violencia física en los que
se no obra en autos el certificado médico legal que acredite las
lesiones, toda vez que estos casos son bien escasos, ya que las

55
denuncias en su mayoría se realizan en las comisarías, donde el
personal PNP hace entrega de un oficio para que las partes pasen a la
DML a fin de pasar por la pericia pertinente y le explican que si el
medico evidencia lesiones, regresen a fin de realizar la diligencia
pertinente, es por eso que en la mayoría de casos en el Acta de
Denuncia de la PNP, se observa que la fecha del hecho es anterior a la
fecha de ingreso al sistema de la denuncia y el oficio de la división
médico legal y la pericia tiene fecha anterior al Acta antes mencionada.
Como es sabida las medidas de protección siempre se dictan a favor
del agraviado a fin del que el denunciado las acate y de no ser así, se le
puede denunciar por el delito pertinente, por lo que se trata de una
medida que de acuerdo con su intensidad podría perjudicar al
denunciado, el cual podría ser inocente. Por lo que para la presente
investigación resulta necesario la existencia de tablas de valoración
para el dictado de medidas de protección.
Cabe resaltar que, en los casos de violencia Psicológica, por lo general
la pericia no llega a tiempo al Juzgado de Familia, ya que la DML a la
actualidad no cuenta con suficientes psicólogos, por lo que la agenta de
los peritos psicólogos se encuentra saturada.

Propuesta de solución.
La solución que propone la siguiente investigación va respecto a los
criterios de valoración para el dictado de las medidas de protección en
los casos de violencia familiar, por lo que se propone una tabla basada
en la proporcionalidad del hecho y circunstancias y en la prevención de
la violencia.

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El Cuadro Valorativo es el siguiente:
Lesiones Físicas Agresión (122- Abstención de todo acto que implique
B) agresión física, verbal o acoso, y
Prohibición de comunicación por parte de
la demandada.
Lesiones Físicas Leves 50 a 100 metros de alejamiento
Lesiones Físicas Graves 100 a 200 metros de alejamiento
Lesiones Físicas No acreditadas No amerita medidas de protección. (falta
de interés por parte del denunciante)
Lesiones Psicológicas Abstención de todo acto que implique
agresión física, verbal o acoso, y
Prohibición de comunicación por parte de
la demandada.
Lesiones Psicológicas No 1.- Si el denunciante no se presenta a la
Acreditadas audiencia y no se registra cita pendiente
en la DML – no amerita medidas de
protección.
2.- Si el denunciante no se presenta a la
audiencia y registra cita pendiente en la
DML – Abstención de todo acto que
implique agresión física, verbal o acoso, y
Prohibición de comunicación por parte del
demandado.
3.- Si el denunciante acude a la
audiencia, el juzgador debe de escuchar
el motivo de la ausencia de cita pendiente
en la DML de acuerdo con ello si se
presencia falta de interés no se dictarán
medidas de protección.
4.- Si el denunciante acude a la
audiencia, el juzgador debe de escuchar
el motivo de la ausencia de cita pendiente
en la DML de acuerdo con ello si el
denunciante se justifica, se dictará
Abstención de todo acto que implique
agresión física, verbal o acoso, y
Prohibición de comunicación por parte del
demandado.
OJO: se considerará justificación el decir
que no hubo agenda, siempre y cuando si
al comunicarse el juzgador con la DML,
se le informe dicha situación.
Lesiones Físicas y Psicológicas Se le dictaran las medidas antes
acreditadas expuestas de acuerdo con el caso
Lesiones Físicas y Psicológicas No amerita medidas de protección.
No acreditadas

Asimismo, respecto al problema de la falta de psicólogos peritos de la

DML y al problema de la falta de agenda, proponemos que se creen

57
plazas para peritos psicólogos y en caso de que no haya agendas se le
recepciones el oficio a la parte y se remita al juzgado un informe
respecto al por qué no se le pudo programar cita.

58
III. CONCLUSIONES

1. Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación,

vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia
médica y recreación del niño o adolescente. También se considera
alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción
hasta la etapa del post- parto.
2. La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al
padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores
no emancipados. Para asegurar el cumplimiento de las cargas que les
incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos
hijos.
3. La tutela es la institución de derecho familiar, que tiene por finalidad la
guarda de la persona y bienes del menor que no esté bajo patria
potestad de sus padres, ya sea por muerte de estos o porque se hallan
privados del ejercerlo. Es por ello por lo que se dice que estas dos
instituciones son de carácter excluyente, por el hecho que la tutela toma
lugar ante la falta de patria potestad.
4. La curatela es la institución del derecho de familia cuyo fin radica en el
cuidado de la persona y bienes de la persona mayor incapaz.
5. Durante el desarrollo del proceso de Violencia contra la Mujer y los
Integrantes del Grupo Familiar en los Juzgados de Familia, los jueces no
toman un criterio uniforme para determinar las medidas de protección
hacía el demandado, sin embargo, el artículo 13.1 del reglamento de la
ley 30364, menciona el interés probatorio que tienen ciertos documentos
para determinar medidas de protección.
6. Se concluye que, es importante precisar que, la etapa de protección de
competencia de los juzgados de familia, constituye un proceso
autónomo al de sanción, de competencia de juzgado penal, pues
ciertamente lo que se persigue es interrumpir el ciclo de violencia contra
la mujer, con la adopción de medidas inmediatas que respondan a la
urgencia de la situación a efectos de modificar la conducta del agresor,

59
para que se abstenga a continuar vulnerando derechos fundamentales y
el derecho a una vida libre de violencia (deber estatal previsto en la
Convención de Belém Do Para)

60
IV. REFERENCIAS

• Hinostroza (2016). Derecho de familia. Lima, Edit. San marcos

• Juristas editores (2017). Código civil. Código de los Niños y
Adolescentes.
• SPIJ (2017). Código civil.
• Varsi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Perú: Gaceta Jurídica.
• PROGRAMA PODER, D. Y. (mayo 2016). Ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar. Lima: Movimiento Manuela Ramos.
• CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER "CONVENCION DE
BELEM DO PARA". 09 DE JUNIO DE 1994, de DEPARTAMENTO DE
DERECHO INTERNACIONAL (DEA) Sitio web:
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html
• GOBIERNO NACIONAL DE PANAMÁ. (noviembre de 2010).
CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Sitio web:
https://www.unicef.org/panama/spanish/MujeresCo_web.pdf
• PROGRAMA PODER, DEMOCRACIA Y POLÍTICAS DEL
MOVIMIENTO MANUELA RAMOS. (mayo de 2016). Artículo 1° Objeto
de la Ley. En Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar – Ley N° 30364
COMENTADA. Página 09. Lima: © Movimiento Manuela Ramos.
• ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Poner fin a la violencia
contra la mujer”. Estudio del secretario General de las Naciones Unidas.
2006, p. 43.
• ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Violencia contra la mujer.
Un tema de salud prioritario. 1998. p. 7

61
• CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso del
Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, pár. 306
• MESECVI. Guía para la aplicación de la Convención interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. 2014.
OEA/Ser.L/ II.6.14, p. 22.
• Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales, de abril de 2009, artículo 5.4.

62