INGRESO CORTE : 651-2017

MATERIA : Casación en la Forma y en el Fondo

SECRETARIA : Criminal

A lo principal: RECURRE DE CASACIÓN EN LA FORMA; Al Primer Otrosí:

RECURRE DE CASACIÓN EN EL FONDO Al Segundo Otrosí: PATROCINIO DE
LOS RECURSOS; Al Tercer Otrosí: Téngase Presente. -

ILUSTRÍSIMA CORTE MARCIAL

Samuel Tomás Saavedra Avilés, Abogado, en representación del procesado

don Asher Gustavo Gruen Risopatrón, en autos por “Malversación de Caudales
Públicos”, causa rol de ingreso a la Ilustrísima Corte Marcial 651-2017, rol de origen
en la Primera Fiscalía Militar de Valparaíso 382-2007, a Vuestra Señoría Ilustrísima
muy respetuosamente digo:
Que siendo parte agraviada, estando dentro del plazo que nos concede el
artículo 171 numero 2° del Código de Justicia Militar, y en forma, Interpongo recurso
de Casación en la Forma en contra de la sentencia de V. S. I. de fecha 15 de Febrero
de 2018, escrita a fs. 6355 de autos, que resolvió:
 VICIOS O DEFECTOS EN QUE SE FUNDA EL RECURSO.
Fundo este recurso en el Nº 9, del art. 541 del Código de Procedimiento
Penal, en relación con el art. 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil; consistente
en la omisión de los fundamentos de hecho y de Derecho que sirven de base a esta
sentencia, dado que si bien la sentencia recurrida confirmó la sentencia de 31 de
mayo de 2017, pronunciada por el Señor Juez Militar, General de Brigada Oscar
Ignacio Rojas Aris; lo hizo con declaración y suprimió el considerando sexto de la
sentencia de primera instancia. Dicho acápite contenía la fundamentación fáctica
por la cual las acciones atribuidas a mi defendido eran encuadradas en el delito de
Fraude al Fisco. Como la sentencia de la I. Corte Marcial, modificó el tipo penal
aplicable a mi patrocinado, y al declararlo suprimió el citado considerando sexto de
la sentencia de primera instancia, pero, en su lugar no señaló mayores fundamentos
de hechos ni de Derecho, lo que nos causa un perjuicio grave, ya que al desconocer
los fundamentos facticos y jurídicos que motivan la sentencia, no sabemos como
defensa que parte de ese razonamiento podemos atacar jurídicamente y así dar
cumplimiento al garantizado derecho a la defensa que le asiste a mi defendido. Sin
perjuicio que pierde legitimidad una resolución de esta naturaleza que adolece de
un vicio así, pues al no haber fundamentos se torna caprichosa y arbitraria la
decisión.
El fundamento de la sentencia de segunda instancia contra la que recurrimos
mediante este remedio procesal contiene una insuficiente fundamentación en los
resumidos ordinales segundo, tercero y cuarto, que transcribo a continuación:
 Todas estas normas han sido violadas una a una de la siguiente manera:
1º El artículo 541 N° 9 del Código de procedimiento penal dispone:
“Art. 541. (580) El recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en alguna
de las causales siguientes:
9a. No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley;”

Dicha norma fue violada, en relación con el artículo 170 N°4 del Código de
Procedimiento Civil, el que dispone:
“Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y
las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán:
4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a
la sentencia;”
Y la infracción se produce de la siguiente forma: La resolución recurrida
carece de las suficientes consideraciones de hecho y de Derecho que sirven de
fundamento a la Sentencia. Ya explicamos que esta sentencia recurrida suprimió el
considerando sexto de la sentencia de primera instancia, pero más aún, las
consideraciones restantes de dicha sentencia definitiva de primera instancia que da
por reproducida a su vez la sentencia recurrida, lo hacen en sentido de fundamentar
la condena de defendido por la supuesta comisión del delito de fraude al fisco, no
malversación de caudales públicos, produciendo una innecesaria confusión al
momento de tratar de entender las consideraciones y fundamentaciones que sirven
de basamento a la condena que se impone a esta parte.
LEY QUE CONCEDE EL RECURSO.
Tal como se ha expuesto más arriba, en esta propia presentación, la ley que
concede el recurso, por la causal invocada, es el art. 541 Nº 9. del Código de
Procedimiento Penal, en relación con el artículo 170 N° 4 del Código de
Procedimiento Civil.
Perjuicio producido por el vicio que motiva el recurso. Como este perjuicio
sólo puede repararse con la invalidación del fallo y como el vicio ha influido en lo
dispositivo de la sentencia.
El perjuicio producido por el vicio que motiva el recurso ha consistido en la
subsecuente indefensión en que queda el condenado, pues no se comprende como
es debido por qué razón se condena a esta parte por malversación de caudales
públicos, habiéndose recurrido en su oportunidad contra una sentencia que
condenaba a Fraude al Fisco.
Ello sólo puede repararse mediante la invalidación del fallo de V.S.I., referido
dado que es imprescindible que se dicte una nueva sentencia, que fundamente
como es debido, conforme lo establece la ley procesal civil en el número 4 del
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil ya citado, su decisión.
El vicio señalado ha influido, decisivamente, en lo dispositivo del fallo, debido
a que, de no haber incurrido el Tribunal en él, habría concluido que dados llos
elementos de juicio mi patrocinado no ha cometido delito alguno. Efectivamente, de
manera antojadiza en su limitado fundamento contenido en el ordinal tercero, señala
que mi patrocinado era un inmediato asesor en procedimientos contables y de
ejecución financiera, y que, así las cosas, no puede discutirse que mi defendido
haya “tenido a su cargo” los fondos defraudados. Pero esto es completamente
contradictorio en un razonamiento de elevada abstracción intelectual como lo es
una sentencia condenatoria. Un asesor no puede tener nada a su cargo, un asesor
aconseja, indica, señala, pero no se hacer cargo de nada; luego “fondos
defraudados”, al parecer si bien la sentencia en su parte
En consecuencia, la I. Corte de Apelaciones habría fallado que
...................................; y no habría resuelto como dije al comienzo, que
.........................., como ha ocurrido.
Acompaño consignación por la suma de $ ..........., en la cuenta corriente de V.S.I.,
según lo disponen los arts. 797 y 801 del Código Adjetivo Civil.
POR TANTO,
y de acuerdo con lo expuesto y lo dispuesto en los arts. 764, 765, 766, 768 Nº ....ª,
769 y 770 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en relación con los arts.
............... de .........,
RUEGO A US. I.: se sirva, previa consignación que acompaño, tener por deducido
recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de V.S.I. de fecha .... de
.............. de 199.. y concederlo, para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que
dicho Tribunal invalide ese fallo viciado y determine que el proceso quede en estado
de .............., para su conocimiento y resolución, por el Tribunal no inhabilitado que
corresponda, con costas de la contraria.

PRIMER OTROSÍ: Que, en tiempo y forma, y de conformidad a los artículos 70-A y

171 del Código de Justicia Militar; artículos 54, 535, 536, 546, 547, 548, y 549 del
Código de Procedimiento Penal; artículos 764, 765, 767, 770 771, 772, 773, 776,
779, 780, 782 y 785 del Código de Procedimiento Civil, también vengo en recurrir
de casación en el fondo en favor de mi Patrocinado don Asher Gustavo Gruen
Risopatrón, en contra de la sentencia definitiva condenatoria, inapelable,
pronunciada en estos autos el día 15 de febrero de 2018 por este Ilustrísimo Tribunal
de Alzada, resolución que rola a fojas 6385 y siguientes, la que resolvió:

Este Recurso de Casación en el Fondo, es una forma de hacer valer la

nulidad procesal y la valoración que se hace de este recurso de casación en el fondo
apunta fundamentalmente a que está constituido con el propósito de garantizar el
principio de igualdad ante la ley, que es una garantía del Estado de Derecho puesto
que se pretende garantizar el principio de igualdad ante la ley y por esta misma
razón este recurso de casación en el fondo está reservado en cuanto a su
conocimiento única y exclusivamente ante la Excelentísima Corte Suprema.
Este Remedio procesal se funda en las siguientes:
Capitulo I de Infracciones.
 INFRACCIONES DE LEY DECISORIA LITIS O ERRORES DE DERECHO DE
ADOLECE LA SENTENCIA DEFINITIVA, INAPELABLE, PRONUCIADA POR LA
ILUSTRISIMA CORTE MARCIAL CONTRA LO QUE SE RECURRE MEDIANTE
ESTE REMEDIO PROCESAL
Han sido infringidas, por la Sentencia Definitiva Recurrida, las siguientes
disposiciones:

1. Código de Procedimiento Penal. Art. 546. (585) La aplicación errónea de la

ley penal que autoriza el recurso de casación en el fondo, sólo podrá
consistir: 2° En que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del
delito, aplique la pena en conformidad a esa calificación;
2. Código Penal. Artículo 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo
caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o
secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será
castigado: 2.º Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Artículo 7. Derecho a la
Libertad Personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por
las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.”.
Tratado Internacional de Derechos Humanos, suscrito por Chile y publicado
en el Diario Oficial el 05 de enero 1991.
4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 9. 1. ... Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en ésta.” Tratado Internacional de
Derechos Humanos, suscrito por Chile, y publicado en el Diario Oficial el 29
de abril de 1989.
5. Código Penal. Articulo 1. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley.

FORMA COMO SE HA PRODUCIDO LA INFRACCION

De esta manera, han quedado violadas las normas referidas, con las
consecuencias que paso a decir:
I. Por sentencia de primera instancia, de fecha 31 de mayo de 2017, dictada
por el Señor Juez Militar, General de Brigada, don Oscar Ignacio Rojas Aris,
Juez Militar Titular del Segundo Juzgado Militar de Santiago, se condenó a
mi representado don Asher Gustavo Gruen Risopatrón como autor del delito
de Fraude al Fisco, a la pena de tres años de presidio menor en su grado
medio, multa a favor fiscal, accesorias legales y costas. Se apela, por esta
parte contra esta resolución, dado que, entre otros fundamentos de la
apelación, la conducta de mi patrocinado no se encuadra en la tipicidad del
delito de Fraude al Fisco.
II. Dicha Sentencia fue confirmada por la Ilustrísima Corte Marcial, con
declaración, condenado en definitiva a esta parte como autora del delito de
malversación de caudales públicos, a la pena de 5 años de presidio mayor
en su grado mínimo, multa, accesorias legales y costas.
III. Que respecto de mi representado, la sentencia recurrida, hace una
calificación equivocada del delito y aplica una pena equivocada en
conformidad a esa calificación.
IV. Que fijar las acciones de mi patrocinado, en el tipo penal malversación de
caudales públicos como lo hace sentencia recurrida, constituye una errónea
 aplicación del artículo 233 del Código Penal, y demás normas ya citadas.
Incluso se infringen normas contenidas en Tratado Internacionales, según se
detalla a continuación, arriesgando al Estado de Chile a incurrir en un ilícito
internacional.
En efecto, los considerandos octavo y noveno, de la sentencia de primera
instancia, considerandos que se dan por reproducidos en la sentencia de segunda
instancia recurrida; son particularmente interesantes pues contienen la confesión de
mi patrocinado en orden a haber recibido viáticos por concepto de comisiones de
servicio no realizadas.
Hay un error de Derecho al aplicar el artículo 233 del Código Penal en la
sentencia recurrida, en el considerando segundo y por cierto en la resolutiva, pues
estamos frente a una inexistencia del delito de malversación de caudales públicos
respecto del procesado Asher Gustavo Gruen Risopatrón.
a) Análisis del tipo penal. El art. 233 del Código Penal tipifica el delito
denominado “Malversación de Caudales Públicos”, en los siguientes términos:
“El empleado público que, teniendo a su cargo, caudales o efectos públicos o de
particulares en depósito, consignación o secuestro, los sustrajere o consintiere que
otro los substraiga, será castigado…”
Por consiguiente, el delito requiere el cumplimiento de varios requisitos para
configurarlo, en primer lugar que la acción delictiva sea ejecutada por un empleado
público, cuestión que no se debate por esta parte, puesto que mi defendido, tenía
esa categoría al momento de ocurrencia de los hechos de marras.
Luego, se requiere que dicho empleado público, haya tenido a su cargo caudales
o efectos públicos o privados, en depósito, consignación o secuestro, es decir que
ejerciere un cargo o función administrativa establecida formalmente, para asumir
personalmente la responsabilidad del uso de esos caudales o efectos públicos. Este
elemento típico en la especie litigiosa no se da. En efecto, resulta indispensable que
dicho funcionario, en este caso, el ex Teniente Asher Gustavo Gruen Risopatrón,
haya tenido a su cargo los bienes públicos en razón de su cargo. Así las cosas, son
las reglas de Derecho Público o Derecho Administrativo, las que determinen cuando
ciertos bienes o caudales de carácter público, estén a cargo de determinado
funcionario. En esta materia, siguiendo al Profesor Etcheberry, ( Derecho Penal,
tomo IV, págs.. 212-213, Edición 1976, Editorial Nacional Gabriel Mistral) el
distinguido Penalista señala lo siguiente:
“Será preciso que el funcionario (Carabinero) desempeñe el cargo en una de
las calidades que el Derecho Administrativo contempla, en virtud de una disposición
legal o de formal nombramiento, y también que el cargo, dentro de las disposiciones
legales o reglamentarias vigentes, lleve consigo la custodia de los fondos
malversados” Agrega lo siguiente:
“….Si el empleado público sustrae fondos que no están a su cargo o que lo
están , pero no en razón de sus funciones, sino por un encargo temporal o
accidental, o simplemente de hecho…..cometerá una apropiación indebida o un
abuso de confianza…..”
En el mismo sentido, el Profesor Gustavo Labatut Glena ( Derecho Penal,
Tomo II, pág. 87 y 88, Edición 1977, Editorial Jurídica de Chile) coincide plenamente
con el Profesor Etcheberry, al señalar, lo siguiente:
“….la calidad de empleado público no es suficiente por sí sola para configurar
el delito; se requiere además que el empleado público tenga los caudales o efectos
por razón de su oficio o, en ciertos casos, de un encargo…….En cambio, el
empleado que los tiene , no en razón , sino con ocasión de la función o por mero
accidente , si los substrae podrá cometer una apropiación indebida……”
 Por consiguiente, debemos distinguir que el tipo penal establecido por el
legislador en el art. 233 del Código Penal, requiere de una exigencia necesaria para
configurar el delito, cual es que el empleado público, detente los caudales o fondos
públicos en virtud de un cargo o función propia asignada por alguna disposición
legal o acto administrativo reglamentario, que formalmente lo designe como
administrador de dichos fondos o caudales públicos. En definitiva, no basta que
accidentalmente o de hecho tenga la tenencia material de los mismos. La I. Corte
de Apelaciones de Santiago, en la causa rol N° 6.176 – 2007, de fecha 26 de octubre
de 2007, señala al respecto:
“ La malversación de caudales públicos es un delito especial propio, que
exige, en su faz objetiva, a) un sujeto activo calificado, funcionario público, b) que
tenga a su cargo caudales o efectos públicos en depósito, consignación o secuestro,
un título de mera tenencia que confiere la cualidad de administración…….”
Cotejo del tipo penal, malversación de caudales públicos, con los hechos
atribuidos al procesado. En los hechos investigados en este proceso, debemos
necesariamente concluir que el procesado don Asher Gustavo Gruen Risopatrón,
no puede ser condenado como autor del delito de Malversación de Caudales
Públicos, en los términos que señala la resolución de fecha 15 de Febrero de 2018,
debido a que los hechos consignados en el proceso no se encuadran en la
configuración de este tipo penal. La tipicidad es una garantía para los ajusticiables
que debe ser debidamente cautelada por los Tribunales de Justicia.
En efecto, como se señaló anteriormente, el funcionario público que comete
este delito debe necesariamente detentar la tenencia material de los caudales
públicos en virtud de una función o cargo asignado. La ley señala que el sujeto
activo, debe tener a su cargo, los fondos o caudales, en depósito, consignación o
secuestro. Esto significa que dicho funcionario accede a la tenencia de ellos, por un
nombramiento formal para el ejercicio de esa función, no bastando que por
accidente o mera situación de hecho disponga de la tenencia de dichos bienes o
efectos públicos.
Analizado el contenido de los autos, concluimos que el procesado Gruen
Risopatrón, no dispuso jamás de la tenencia material de los fondos asignados a la
cuenta corriente única fiscal N° 23909061814 de la Prefectura de Carabineros de
Valparaíso, correspondiente al Banco del Estado, sucursal Valparaíso. Lo anterior
debido a las siguientes circunstancias:
A) Según el Reglamento de Servicio para Jefes y Oficiales de Orden
y Seguridad de Carabineros N°7, aprobado por el Decreto Supremo N° 639, del
Ministerio del Interior Título III “ De los funcionarios , deberes y atribuciones”,
Capítulo III, sobre las Prefecturas, Prefectos Generales e Independientes, y
especialmente en el art. 16°, numeral 5) sobre deberes y atribuciones relativos a la
Administración, señala que cargo o función dentro de cada Prefectura de
Carabineros, tiene la responsabilidad sobre los fondos públicos que se asignan a
cada prefectura. Así, se indica en la letra b) del art. 16° que es un deber del Prefecto
Jefe, velar por la correcta administración de los fondos puestos a disposición de la
Prefectura.
Por lo anterior, según disposición del Decreto Supremo N° 639, del Ministerio
del Interior, de 25 de abril de 1968, que establece el Reglamento para Oficiales y
Jefes de Servicio, de Carabineros, designa como función o cargo de administrador
de los fondos dispuestos para cada Prefectura, al Prefecto Jefe de cada una de
ellas. Ello en concordancia con el art. 233 del Código Penal, podemos concluir
claramente que el empleado público que tiene a cargo caudales públicos en
depósito, consignación o secuestro, en la Prefectura de Carabineros de Valparaíso,
es quién detenta el cargo de Prefecto y no otro. Para acreditar ello, basta comprobar
que la investigación hecha en estos autos, discurre sobre la base que todos los
cheques girados desde la cuenta corriente N° 23909061814 del Banco del Estado,
sucursal Valparaíso, conocida como Cuenta Única Fiscal Subsidiaria ( fojas Uno,
Cuaderno 2, Informe Pericial Contable Carabineros, de fecha 22 de agosto de
2011), eran firmados por el Prefecto de Valparaíso, o quien le subrogase.
B) Que por otra parte, el teniente Asher Gruen Risopatrón , solo era un
funcionario subalterno, un bisoño Teniente, que cumplía funciones en la Unidad de
Contabilidad y Finanzas de la Prefectura de Carabineros de Valparaíso, como se
reconoce explícitamente en la acusación de fojas 5.878, Considerando Segundo.
Por lo demás allí, se señala que el procesado Gruen Risopatrón, firmaba cheques
de la referida cuenta única fiscal gastos operacionales, junto a otros oficiales. Ello,
nos lleva a afirmar que el procesado, no tiene especial nombramiento administrativo
ni legal para entender que él era la persona que ejercía el cargo de administrador
de los fondos asignados a la Prefectura de Valparaíso.
Esto es ratificado por declaraciones prestadas en autos, por el testigo don
Samuel Eugenio Merino Castro, a fojas 63 del expediente al declarar que :
“ Que llegó a la Prefectura de Valparaíso en Enero de 2006, y que en dicha
Prefectura ocupó el cargo de Subprefecto Administrativo , cargo que se ocupa de
……........a todo lo anterior era de una de las firmas autorizadas para visar
documentos valorados, solo en el caso que no estuvieran los titulares….”
Por su parte, el testigo Héctor Ricardo Barriga Vidal, que declara a fojas 64
de autos ( 13 de abril de 2007) señala en calidad de Subprefecto de los Servicios,
lo siguiente:
“ Dentro de mis obligaciones de esta Plana Mayor, es que soy una de las
firmas autorizadas para firmar documentos valorados de la Prefectura. Entendiendo
que soy una de las firmas autorizadas, firmé en la ausencia de mi Coronel Llevenes,
Prefecto de Valparaíso, varios documentos valorados, cheques con cancelaciones
por distintos ítems, los cuales siempre tenían un respaldo, el cual revisaba estando
de acorde….”
A su vez el Prefecto de Carabineros de Valparaíso, a la fecha de los hechos,
don Miguel Angel Llevenes Rebolledo, declara a fojas 335 de autos, señalando lo
siguiente:
“ Que asumió como Prefecto de Valparaíso el 26 de diciembre de 2005, y que
dentro de sus funciones, está bajo mi subordinación la Unidad Contable y de
Finanzas de la Prefectura a su cargo….” Agrega lo siguiente: “ Mi relación con el
Mayor Insunza de la Unidad Contable y Financiera dependiente de mi Prefectura
era de confianza , entendiendo que trabajo con personal idóneo y honorable. El
mayor me pasaba la documentación respectiva para la firma y dentro de mis
conocimientos, la revisaba y la firmaba…..”
Por su parte, declara a fojas 337, de autos, el testigo don Bernardo Isaac Insunza
Bustamante, en calidad de Contador Jefe de la Unidad Contable de la Prefectura de
Carabineros de Valparaíso, y señala:
“Que el suscrito, asumió el cargo de Contador Jefe de la Unidad Contable de la
Prefectura de Carabineros de Valparaíso en Enero de 2006, ……y como Jefe de
esta Unidad me correspondía dentro de mis funciones fiscalizar a los encargos de
las cuentas corrientes de la Repartición y fiscalizar las cancelaciones de viáticos
En definitiva. Consta de los antecedentes expuestos y argumentados, que el
procesado don Asher Gustavo Gruen Risopatrón, no reunía los requisitos del tipo
penal del art. 233 del Código, en el sentido que nunca tuvo a su cargo los fondos
públicos contenidos en la cuenta corriente del Banco del Estado, sucursal
Valparaíso, denominada cuenta única fiscal N° 23909061814, puesto que tales
fondos públicos eran administrados por el Prefecto de Carabineros de la Prefectura
de Valparaíso, quién debía firmar los cheques obligatoriamente y en su ausencia el
Sub Prefecto. Mi defendido, a esa época un oficial con grado de Teniente, que solo
tenía la obligación de contribuir con su firma en los cheques que se giraban de esa
cuenta corriente, sin tener mando ni rango suficiente para determinar el destino de
esos fondos. Por lo anterior, resulta errado de Derecho condenar al referido de
cometer el delito de malversación de caudales públicos, establecido y sancionado
por el art. 233, por no existir el requisito de que los fondos objeto de sustracción o
distracción, deben estar a cargo del empleado público que comete el delito, sea en
depósito, consignación o secuestro, o en alguna forma o cualidad de administración,
como lo señala la jurisprudencia ya comentada.
A mayor abundamiento falta participación dolosa del procesado. La ley
penal, discurre sobre la base para configurar un delito, que exista una participación
culpable del sujeto activo, que se manifiesta con el dolo con que actúa en el
desarrollo de los hechos ilícitos. El art. 456 bis del Código de Procedimiento Penal,
dispone lo siguiente:
“Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue
haya adquirido por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se
ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una
participación culpable y penada por la ley”
En consecuencia, corresponde al tribunal determinar a través de los medios
de prueba legales, que al acusado cometió un hecho, típico, antijurídico y culpable.
En estos autos, se condena a mi representado, por haber teóricamente incurrido en
una conducta típica, consistente en la apropiación, substracción de ciertos fondos
públicos que habría tenido a su cargo. Esta manera de sustracción correspondería
a la obtención de ciertos beneficios remuneratorios, conocidos como viáticos, y que
realmente no le correspondía percibirlos. Este razonamiento se contiene en el
considerando tercero de la sentencia recurrida:

Yerra la sentencia recurrida, en este considerando al atribuir idéntico grado de

responsabilidad, tanto a mi patrocinado como a quién en ese momento era el
Prefecto de Valparaíso.
Frente a la condena, debe estar parte condenada hacer ver que los viáticos que
el procesado confesó percibir corresponden a dineros debidamente otorgados
mediante resoluciones dictadas por el mando superior de Carabineros, las que se
encuentran señaladas específicamente en auto acusatorio pronunciado en su
oportunidad, y que paso a señalar:
1.- Resolución N° 76 de fecha 6 de febrero de 2006,
2.- Resolución N° 216, de fecha 8 de marzo de 2006,
3.- Resolución N° 90, de fecha 31 de marzo de 2006,
4.- Resolución N° 228, de fecha 11 de abril de 2006,
5.- Resolución N° 279, de fecha 4 de mayo de 2006,
6.- Resolución S/N de fecha 22 de mayo de 2006,
 7.- Resolución N° 407, de fecha 30 de mayo de 2006,
8.- Resolución N° 569, de 25 de julio de 2006,
9.- Resolución S/N, de fecha 16 de agosto de 2006,
10.-Resolución N° 682, de fecha 1° de septiembre de 2006,
11.- Resolución S/N, de fecha 6 de octubre de 2006,
12.- Resolución S/N , de fecha 6 de noviembre de 2006,
13.- Resolución S/N , de fecha 10 de noviembre de 2006,
14.- Resolución S/N , de fecha 3 de noviembre de 2006,
15.- Cheque sin respaldo, por $ 2.739.779, percibiendo el acusado $ 109.270
16.- Cheque sin respaldo, por $ 1.879.614, percibiendo el acusado $ 109.270
17.- Resolución S/N, de fecha 13 de diciembre de 2006,
18.- Recibió por parte del Mayor Bernardo Isaac Insunza Bustamante, tres
comisiones de servicio, conforme a las siguientes resoluciones:
a) Resolución N° 573, de 25 de julio de 2006,
b) Resolución N° 579, de 8 de agosto de 2006
c) Resolución S/N, de 15 de agosto de 2006,
Todos estos actos administrativos que configuran las resoluciones señaladas
corresponde a documentos suscritos por la Prefectura de Carabineros de
Valparaíso, siendo los responsables de su otorgamiento, el Prefecto de la época,
don Miguel Llevenes Rebolledo y el Contador Jefe de la Unidad de Contabilidad y
Finanzas, don Bernardo Isaac Insunza Bustamante. Ello consta del Documento
denominado “Anexo N°2, Análisis de Contabilidad año 2006, Pago de Viáticos,
suscrito por la Subdirección General y Dirección de Finanzas de Carabineros de
Chile” que se encuentra agregado al expediente como CUADERNO 2, del Informe
Pericial Contable Carabineros, fojas 43 y siguientes.
Corresponde hacer presente que, en dicho informe, a contar desde fojas 192 en
adelante, se indican los viáticos cancelados al personal de la Prefectura de
Carabineros de Valparaíso, comenzando desde el mes de enero de 2006 y en él se
señala la formalidad que deben tener la documentación necesaria para el pago de
los viáticos, así, se señala:
FOJAS 192 Cuaderno N°2 de Informe Pericial Contable Carabineros.
a) VOUCHER: el voucher se encuentra con pies de firmas de giradores (de
cheques ) autorizados. Prefecto Coronel Sr. Miguel Llevenes Rebolledo y Contador
Jefe Mayor (I) Sr. Bernardo Inzunza Bustamante, existiendo las rúbricas respectivas
en señal de firma, según antecedentes tenido a la vista .
b) PLANILLA DE VIATICO: Se aprecia una planilla de viático, la cual registra
pies de firma de giradores autorizados, Prefecto, Coronel Sr. Miguel Llevenes
Rebolledo y Contador Jefe, Mayor (I) Sr. Bernardo Inzunza Bustamante, existiendo
las rúbricas respectivas, de las cuales se aprecia en la firma del Contador Jefe que
firmaron “por”, según los antecedentes a la vista.
Se aprecia una rúbrica, que podría ser del beneficiario, correspondiente a la
percepción de pago de dicho beneficio.
Figura en dicha planilla los lugares donde se cumplió dicha comisión de servicio.
c) días a percibir: 05 días al 100% y 01 día al 40%.
 d) resolución: Se aprecia la Resolución de viático respectiva, la cual registra el
pie de firma del Sr. Jefe de Zona, General don Jaime Giacomozzi Sanhueza,
existiendo la rúbrica respectiva, según los antecedentes tenidos a la vista. Figura
en dicha Resolución los siguientes lugares donde se cumplió dicha comisión de
servicio y fechas de las comisiones.
Así, a fojas 193, se utilizó el mismo procedimiento administrativo, para el pago
de viáticos, sin embargo, a partir de fojas 194, en adelante aparecen cheques sin
ningún respaldo documental, como paso a señalar:
-Cheque N° 5093955, por $ 20.693.538, girado contra el Banco del Estado,
cobrado con fecha 24 de enero de 2006, y pagado por caja, y el informe señala: No
se observa respaldo documental de ningún tipo.
-Cheque N° 5093956, por $ 946.945 cuyo beneficiario es: Víctor de la Barra
Manríquez, cuyo cobro se hace el 26 de enero de 2006, tampoco se observa
respaldo documental de ningún tipo.
-Cheque N° 5093957, por $ 825.924, girado a favor de Claudio Quiroz Queirolo,
cobrado el 26 de enero de 2006, tampoco registra respaldo documental de ningún
tipo.
A continuación siguen el mismo camino, los cheques N° 5093958 al 5093963,
por montos de la cantidad de $ 4.384.503, $ 219.956, $ 794.752, $ 79.065, $
2.138.393, $ 851.795. Ninguno de estos cheques, posee documentación de
respaldo, de ningún tipo. ( fojas 194 y 195 del Informe Pericial)
Lo anterior, apreciando y analizando este Cuaderno de Pericia Contable ya
señalado, entre fojas 196 hasta fojas 468, que corresponde a todos los viáticos
pagados al Personal de la Prefectura de Carabineros de Valparaíso, existe un
número muy alto de resoluciones, vouchers, cheques y egresos efectuados por la
Unidad de Contabilidad y Finanzas de la Prefectura señalada, que carecen de toda
documentación de respaldo, sin que ello signifique que todos los beneficiarios de
los viáticos por comisiones de servicio, hayan incurrido en delitos. Por lo anterior, a
juicio de esta defensa, lo que existió en la referida Unidad de Contabilidad y
Finanzas (UCF) de la Prefectura fue un desorden administrativo mayor, para
efectuar los pagos de viáticos al personal, así las cosas no se puede aceptar que
exista tal cantidad de egresos de dinero de la Cuenta Única Fiscal de
Remuneraciones , sin respaldo documental de ningún tipo, y solo el procesado
Gruen Risopatrón, sea juzgado y acusado de cometer delito de malversación de
caudales públicos, porque a su respecto no existen algunos respaldos
documentales que justifiquen los pagos de viáticos por comisiones de servicio, como
se desprende de las conclusiones del Informe de la PDI, N°07 del año 2014, escrito
a fojas 5827 y siguientes de estos autos.
Por lo anterior, no existe dolo ni participación culpable del procesado en el delito
de malversación de fondos públicos, debido a que lo único que ha determinado el
proceso en su contra, a través de los reiterados informes periciales contables, es
que existen una serie enorme de egresos de dineros fiscales de la cuenta corriente,
que benefició a un sinnúmero de personas que prestaban servicios a la Prefectura
de Valparaíso, que carecen de documentación de respaldo, por los viáticos
percibidos y entre los cuales se encuentra el acusado. Así las cosas, se infringe el
artículo 233 del Código Penal.
En suma. Para acreditar la existencia de un delito penal, debe existir un
convencimiento del Tribunal A quo que se cometió un delito, y que ese
convencimiento provenga de pruebas legales, y que no exista más allá de toda duda
razonable el ilícito investigado. Esto, se deduce de las disposiciones del artículo 456
bis del Código de Procedimiento Penal.
Al respecto y analizando los fundamentos, mediante los cuales se dicta la
sentencia definitiva de 15 de Febrero de 2018, por el cual se da por establecido que
mi representado Asher Gruen Risopatrón habría cometido el delito sancionado y
previsto en el art. 233 del Código Penal, llegamos a la conclusión, que no se
configura la existencia del ilícito penal señalado y que asimismo existen muchas
dudas razonables que impiden considerar al acusado como autor de ese delito.
Es necesario considerar que la sentencia ya señalado, se remite a la sentencia
de primera instancia que basa sus fundamentos, entre otras pruebas, en los
Informes Periciales Contables solamente. Y analizando especialmente el Informe
Pericial denominado “ Anexo N°2, Analisis de Contabilidad año 2006, Pago de
Viáticos, suscrito por la Subdirección General y Dirección de Finanzas de
Carabineros de Chile” que se encuentra agregado al expediente como CUADERNO
N°2, del Informe Pericial Contable Carabineros, de fojas 43 y siguientes, debemos
considerar que no existe documentación que respalde los egresos de la mayoría del
personal de la Prefectura de Carabineros de Valparaíso, por concepto de viáticos
percibidos. Pero la falta de dicha documentación no significa de manera alguna que
aquellas personas que carecen de tales respaldos sean todos unos delincuentes.
Por otra parte, el Informe de la PDI, de 31 de enero de 2014, que rola a fojas
5827 y siguientes de los autos, reconoce la falta de documentación alegada por esta
parte, así señala en el acápite III Conclusiones, en el numeral 3, lo siguiente:
“La documentación contable que fue revisada por la suscrita (Jacqueline Barra
Gajardo) y que sirvió de sustento para evacuar los informes periciales contables N°
01, 02 y 03 referidos en la conclusión anterior, resulta insuficiente para dar
respuesta a lo solicitado por esa fiscalía en esta ampliación, por cuanto se trata de
diferencias por justificar que no son atribuibles a los procesados, sino que podrían
corresponder a desordenes contables por falta de control. esta situación no pudo
ser verificada por la suscrita, debido a la falta de los respaldos que dieron origen a
los registros contables (cheques originales)….”
En suma, habiendo 2 Informes Periciales, uno de Carabineros y el otro de la
Policía de Investigaciones, que reconocen en forma explícita la falta de
documentación que respalda el pago de los viáticos, no respecto del procesado
don Asher Gustavo Gruen Risopatrón, sino respecto del gran número de personal
de la Prefectura (fojas 192 a fojas 468 del Cuaderno N°2 del Informe Pericial
Contable Carabineros, de la Fiscalía) es erróneo e injustificado pretender que mi
patrocinado es responsable de dolo directo en la comisión de un delito que no existe,
pues no se encuentra acreditado el hecho punible, ya que no existe convicción en
los peritos acerca de su responsabilidad, ya que por un desorden administrativo, la
Prefectura no contaba a la fecha de los peritajes con la documentación de respaldo
para la gran mayoría de los funcionarios que percibieron los viáticos.
A su vez, en el decurso de estos autos, no se acreditó que los viáticos pagados
por comisiones presuntamente inexistentes, fueron ordenados confeccionar y pagar
por el acusado, que éste haya firmado o confeccionado los respaldos de tales
viáticos, ni que haya confeccionado los cheques mediante los cuales se obtuvieron
los dineros para la cancelación de tales viáticos. Como se indicó anteriormente,
existió un procedimiento administrativo específico para el pago de tales beneficios:
-Una resolución administrativa que firmaba el General de Zona,
-Un voucher suscrito y firmado por el Prefecto de Valparaíso y por el Contador
Jefe de la Unidad de Contabilidad y Finanzas.
-Una planilla de Viáticos, firmada por los anteriores, y
-Finalmente, los cheques del Banco del Estado, para retirar el dinero
correspondiente, eran suscritos y firmados por varios Oficiales de Carabineros, uno
el Prefecto de Valparaíso o su subrogante y además por el Contador Jefe de la
Unidad de Contabilidad o por otra persona autorizada.
 Este proceso administrativo, no permite concluir que una persona, oficial
subalterno, que prestaba labores dentro de la Unidad de Contabilidad y Finanzas,
pudiere dictar y confeccionar una Resolución Administrativa que le correspondía
firmar al General de la Zona, que estaba en una oficina distinta a la de Unidad de
Contabilidad, además convencer que el voucher correspondiente lo suscribiera el
Prefecto de Valparaíso y el Contador Jefe de la Unidad, y que finalmente,
confeccionara el cheque destinado a los pagos de viáticos y consiguiere
dolosamente la firma del Prefecto de Valparaíso.
Por lo anterior, es evidente que no existe de parte del acusado, la participación
culpable, dolosa en la comisión del delito por la que se le condena, pues los
beneficios percibidos como viáticos, corresponden a valores que percibió en
conformidad a las normas administrativas existentes al momento en que ingresó a
la Unidad de Contabilidad, en el año 2006, y que el procedimiento para el
otorgamiento de esos beneficios estaba ya determinado en abundancia, y que no
existe prueba legal alguna que señale que tales viáticos por comisiones fueron
percibidas ilegítimamente, por el solo hecho que no exista respaldo documental,
situación que es generalizada en la Prefectura de Valparaíso durante los años 2006,
como lo señalan los informes periciales.
En cuanto al dolo directo, con que se le atribuye al procesado, debemos decir
que jamás existió, pues la doctrina al respecto lo define como : “ Aquel que está
presente en la realización típica, que se va a llevar a cabo, y que el autor del ilícito
persigue, es decir lo que se hace es lo que se quiere hacer” ( Rodrigo Medina Jara.
Manual de Derecho Penal, Editorial Lexis Nexis, Año 2006, pág. 221) .
En consecuencia, en el delito de malversación de caudales públicos, también
conocido en la doctrina como “peculado”, requiere del dolo directo del autor, en
orden a representarse y querer un resultado específico: De apropiarse, de sustraer
dinero – en éste caso- que es del patrimonio fiscal, prevaliéndose de su carácter
de empleado público y abusando de su cargo u oficio que le pone A SU CARGO los
caudales.
Sin embargo, los hechos acreditados en la investigación no permiten configurar
el tipo penal descrito en el art. 233 del Código Penal, debido a que el procesado
careció del elemento “voluntad” que constituye el dolo directo, para abusar del cargo
o función exigida por el tipo penal. No pudo el acusado representarse el hecho ilícito
y determinar su actuación, deseando o queriendo el resultado de apropiación o
substracción. Ello, debido a que faltaba un elemento esencial para obtener el
propósito, cual era que carecía de la disposición de los fondos públicos, de la
administración de estos, ya que debían conjugarse y unirse varias condiciones para
lograr la substracción:
-Primero, disponer de la tenencia material de los fondos públicos, es decir, que
bastaba un acto exclusivo y propio del hechor para lograr la aprehensión material
del dinero, y
-Segundo, que dicha substracción solo dependiera de su “voluntad” .
Sin embargo, de los antecedentes del sumario y pruebas agregadas, llegamos
a la conclusión contraria, debido a que el procesado Gruen Risoptarón, carecía del
elemento esencial para configurar el hecho ilícito, no disponía de la tenencia
material del dinero depositado en la cuenta única fiscal de remuneraciones de la
Prefectura de Valparaíso. Esa tenencia o aprehensión material era ejercida por el
Mando de la institución, el Prefecto, que por orden administrativa es la persona que
velaba por la administración de esos fondos consignados en la cuenta corriente
fiscal. A mayor abundamiento, la tenencia material de esos fondos requería el
manejo de una cuenta corriente bancaria, que estaba además, condicionada a la
firma del Prefecto y del Contador Jefe de la Unidad de Contabilidad y Finanzas.
 Por consiguiente, jamás existió la representación de parte del acusado de
sustracción de esos fondos, pues la tenencia material de los mismos, estaba en
poder de sus superiores, Prefecto de Valparaíso y de su Jefe Directo, ello no le
permitió obtener esos dineros con la sola presencia de su voluntad, de su querer ,
de su dolo directo. En consecuencia, jamás estuvo presente en el ánimo volitivo del
acusado, la substracción de esos fondos, que no se encontraron nunca a su cargo,
como lo exige el art. 233 del Código Penal, así las cosas no puede tipificarse la
acción de mi defendido como malversación de caudales públicos.
Ya hemos citado los informes periciales que rolan en estos autos, los que
concluyen en definitiva que aquí solo hay un desorden administrativo. Al respecto la
Jurisprudencia ha establecido la siguiente doctrina:
“El hecho de comprobarse un déficit de caja no es antecedentes bastante para
dar por establecido que dicho déficit se deba a un acto imputable al funcionario
encargado de la administración”
En este sentido han resuelto las Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, en
sentencia de 14 de junio de 1913, publicado en la Gaceta de 1913, tomo II, N° 465,
página 1.537; y la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Tacna, en sentencia de 25
de julio de 1904, tomo II, N° 1.390, página 435. (Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia chilenas. Código Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1955, p. 86).
Así las cosas, si los Tribunales superiores de Justicia, previamente, ya han
resuelto una doctrina como la recién reseñada, no resulta justo punir a una persona
por desordenes administrativos, respecto de cuentas que no estaban a su cargo,
siendo solamente un operario.
A mayor abundamiento, este tipo de malversación en particular, peculado, en su
descripción típica precisa de la “substracción”, “los substrajere” dispone el artículo
233 del Código Penal. El verbo rector en el tipo Malversación de Caudales Públicos
pasa a ser “Substraer”. Conforme a las reglas de interpretación contenidas en el
artículo 20 del Código Civil, el que dispone: “Las palabras de la ley se entenderán
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal.”. El verbo “substraer” no está definido por el
legislador, así se debe entender en su sentido natural y obvio, para estos efectos
contenido en la edición del Tricentenario, actualización 2017, del Diccionario de la
Real Acacdemia Española de la Lengua, que define substraer en los siguientes
términos:
“Sustraer, también substraer. Del lat. tardío substrahĕre, y este del lat.
subtrahĕre, infl. en su forma por abstrahĕre 'apartar', 'sustraer'.
Conjug. c. traer.
1. tr. Apartar, separar, extraer.
2. tr. Hurtar, robar fraudulentamente.
3. tr. Mat. Restar, hallar la diferencia entre dos cantidades.
4. prnl. Separarse de lo que es de obligación, de lo que se tenía proyectado o de
alguna otra cosa.”
El sentido que corresponde a estos autos es el número 2, hurtar, robar
fraudulentamente. Es decir, estamos frente a una especial apropiación sin la
voluntad de su dueño. En los hechos atribuidos a mi defendido, en todo momento,
se obró con el consentimiento de quienes representaban al dueño de esos caudales
públicos, el fisco de Chile, que para estos efectos es representado por los mandos
de Carabineros, que incitan y autorizan las cancelaciones de los viáticos. Así las
cosas, el artículo 233 es doblemente infringido por el sentenciador, al aplicarlo a
hechos que no calzan con él: mi defendido no tenía caudales a su cargo; mi
defendido jamás sustrajo ningún supuesto caudal, y no podía tampoco pues no
estaban a su cargo.
Además, el tipo penal es una garantía para los ajusticiables, la acción debe
necesariamente enmarcarse en la acabada descripción que entrega el tipo penal
contenido en este caso en el artículo 233 del Código Penal. Pero, esta garantía para
el procesado no es, en nuestro Ordenamiento Jurídico un principio etéreo y
discutible, sino que tiene consagración expresa, no en uno, sino en dos Tratados
Internaciones de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Chile. Los que
conforme al artículo 5° inciso segundo de la Constitución implican una especial
limitación para la Soberanía chilena, dispone el artículo 5 inciso 2° de la
Constitución:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.”
Disponen las normas de los Tratados Internacionales citadas:
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Artículo 7. Derecho a la
Libertad Personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.”. Tratado Internacional
de Derechos Humanos, suscrito por Chile y publicado en el Diario Oficial el 05 de
enero 1991.
Por otra parte:
Dispone el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 9. 1. ...
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en ésta.” Tratado Internacional de Derechos
Humanos, suscrito por Chile, y publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
Lo anterior es un axioma normativo, derivado del antiguo latinazgo “nullum
crimen, nulla poena sine legem praevia, scripta et stricta”. La ley aplicada en la
sentencia, el artículo 233 del Código es estricta, lex stricta, es decir está
debidamente descrita la conducta prohibida y se debidamente determinada la pena
a imponer. Y, no obstante ello, la claridad normativa, esta sentencia priva de su
libertad a mi patrocinado por causas y condiciones que no han sido fijadas de
antemano por la ley, esto es por hechos distintos a los señalados en el tipo penal.
Este mandato de determinación en el tipo penal, lo es no solo para el legislador,
sino que también lo es para los órganos jurisdiccionales, pues estos solo pueden
imponer una sanción, dentro de los márgenes autorizados, a aquellas conductas
expresamente descritas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan. En suma,
el principio en comento significa seguridad jurídica (del ciudadano conoce con
anticipación las conductas prohibidas) y garantía política (el Estado no puede
amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente
determinadas).
Las normas de Tratados Internacionales de Derechos Humanos son vinculantes,
y deben ser aplicadas inmediatamente en las resoluciones judiciales. Por su parte
la Convención de Viena, firmada y ratificada por Chile, publicada en el Diario Oficial
el 22 de junio el 1981, obliga a la Estado de Chile buena fe en el cumplimiento de
los Tratados, en su ARTICULO 26, que dispone:
“Artículo 26. Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe.”
 Así las cosas, al enmarcar una conducta atípica, en un tipo penal determinado,
pone al Estado de Chile en el sitio de infractor de normas de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, y eso debe ser corregido oportunamente mediante este
remedio procesal
Se infringe gravemente con lo considerados en ordinales segundo y cuarto
de la sentencia recurrida el artículo 1 del Código Penal, el que establece legalmente
lo que es un delito, aquí en estos autos, la acción atribuida a mi representado no
constituye delito de Malversación de Caudales Públicos.

DE QUÉ MODO ESE O ESOS ERRORES DE DERECHO INFLUYEN

SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.
De no haberse producido la infracción; o sea, de aplicarse correctamente la
ley, de darse acabado cumplimiento a las obligaciones internacionales contridas por
todo el Estado de Chile, en los conceptos que llevo dichos, se habrían tenido que
necesariamente, eliminar los contenidos de los considerandos ordinales segundo y
cuarto de la sentencia definitiva de segunda instancia inapelable, que dispuso:

Efectivamente, la errónea tipificación de la acción atribuida a mi patrocinado

tiene nefastas consecuencias para él, pues implica su condena y posterior pérdida
de libertad.
Como se puede constatar, no todas las acciones y omisiones de los seres
humanos constituyen delitos, sino únicamente aquellas acciones que reúnan las
características de típicas, antijurídicas, culpables y punibles. Lo normal es que las
acciones de los seres humanos no constituyan delitos. Si acaso son nocivas,
pueden constituir infracciones a normas administrativas, civiles, comerciales, de
familia; o bien, ser faltas a deberes morales. Aquí se fuerza una acción de
patrocinado para enmarcarla en un tipo penal, que por lo demás no corresponde.
En tal caso, el Tribunal, en vez de haber resuelto que las acciones atribuidas
a mi patrocinado eran constitutivas del delito de malversación de caudales públicos,
como lo hizo, habría debido resolver, necesariamente, que las acciones atribuidas
en autos a don Asher Gustavo Gruen Risopatrón son inidóneas para constituir un
delito, con costas expresa condenación en costa de la contraria.
Capitulo II de Infracciones
INFRACCIONES DE LEY DECISORIA LITIS O ERRORES DE DERECHO DE
ADOLECE LA SENTENCIA DEFINITIVA, INAPELABLE, PRONUCIADA POR LA
ILUSTRISIMA CORTE MARCIAL CONTRA LO QUE SE RECURRE MEDIANTE
ESTE REMEDIO PROCESAL
Ha sido infringida, además, por la Sentencia Definitiva Recurrida, la siguiente
disposición:

CAUSAL DEL ARTÍCULO 546 N°7 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Esto es: “En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre
que esta infracción influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. En
efecto, los jueces han fallado erróneamente, infringiendo las normas reguladoras de
la prueba, en relación al valor y la apreciación culpable de mi defendido y con ello
con infracción al título cuarto del libro segundo del Código de Procedimiento Penal,
que trata de la prueba de la forma de regularla (artículos 451- 488) equivocando de
manera substancial el acto jurisdiccional de juzgar en la sentencia definitiva con
arreglo a derecho.
Los Ministros de esta Iltma. Corte Marcial han apreciado mal la prueba, sobre
todo en cuanto al hecho investigado, esto es el delito de Malversación de Caudales
Públicos del artículo 233 del Código Penal. Sin que exista prueba que establezca
una posible participación en calidad de AUTOR de mi defendido, respecto de la
calidad de autor del delito de malversación de caudales públicos.
FORMA DE PRODUCIRSE LAS INFRACCIONES DE LEYES, RESPECTO A LA
CAUSAL QUE AUTORIZA EL ARTÍCULO 546 N° 7 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL.
La sentencia de segunda instancia ha infringido las leyes enunciadas, al
confirmar, con declaración, la sentencia dictada por el Juez Militar, General de
Brigada don Oscar Ignacio Rojas Aris, quien condenó a mi defendido por fraude al
fisco en su oportunidad, otorgándole la participación de AUTOR, sin que exista,
como ya se ha señalado, medios de pruebas que permitan establecer un nexo
causal entre sus actos y el delito imputado ahí, ni ningún delito contemplado en
nuestra legislación.
Las infracciones se suceden de la siguiente manera. Teniendo presente las
disposiciones legales:
Artículos 109, 110 y 111 del Código de Procedimiento Penal. Se infracciona
el artículo 109 y los artículos 481, 482, 488 y 456 bis del C.P.P.
A.- La sentencia recurrida al confirmar la sentencia de primera instancia, contiene
una calificación jurídica en cuanto a la participación, la que establece el artículo 482
del Código de Procedimiento Penal, atribuyéndole la calidad de coautor, vale decir,
conforme al medio de prueba de la supuesta confesión, definida en el artículo 481
y valorado en el artículo 482, concluyendo que “las declaraciones indagatorias de
Asher Gustavo Gruen Risopatrón, en relación a los hechos singularizados en el
numero I) del motivo Quinto, esto es, a la percepción fraudulenta de dineros por
conceptos de viáticos de comisiones de servicios no realizadas, comprueba su
participación de ser autor del delito de fraude al fisco….dicha incriminación reúne
los requisitos que exige el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal ….
Haciendo ella (la confesión) plena prueba para acreditar su participación el delito
que se le imputa”. Lo anterior está en el considerando noveno de la sentencia
confirmada por la resolución recurrida; dicho ordinal noveno no fue modificado por
el Tribunal de Alzada, ¿cómo es posible entonces que una razonamiento mal
construido para un delito, fraude al fisco, se aplique igualmente con todos sus
defectos para finalmente condenar a un ciudadano pero no por fraude al fisco, sino
por malversación de caudales público?, son dos delitos distintos, acciones distintas,
tipos distintos, valoración de antijuridicidad distinta, dolo distinto, en fin.
Sin que se pueda acreditar, ni siquiera un concierto previo para determinar a
don Asher Gustavo Gruen Risopatrón, una motivación pecuniaria. Mi representado
fue enfático al declarar que el dinero que mantuvo en su poder jamás los usó en
beneficio propio.
Lo anterior, sin duda, constituye un error de derecho, al aplicar, por parte del
Juez Instructor, el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, en orden a que
sus declaraciones constituyen una supuesta confesión judicial , sin que se reúna los
presupuestos procesales del artículo en comento, pues el cuerpo del delito no es
del caso que esté legalmente comprobado por otros medios, y la confesión
concuerde con las circunstancias y accidentes del aquéllos otros medios
inexistentes. Hay informes periciales que dicen que lo que hay aquí es un desorden
administrativo.
B.- El sentenciador en su revisión confirma la sentencia de primera instancia
atribuyéndole la calidad de autor, lo anterior ni siquiera reúne los requisitos del
artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, o sea no podría ni siquiera
establecer una presunción judicial, partiendo de la base que no existen hechos
probados.
Por lo tanto se infracciona el artículo 109 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, en relación al artículo 456 bis y 488 del mismo cuerpo legal y
por consiguiente las garantías del debido proceso de derecho, al no existir prueba
material ni indicio congruente que conduzca al hecho y que permita establecer ni
siquiera presunciones con los requisitos del artículo 488 del C.P.P.
En consecuencia, el presente recurso de casación en el fondo, invocando
conjuntamente las causales ya expuestas más arriba, más las del artículo 546
numerale 7 del Código de Procedimiento Penal, busca que se anule el fallo dictado
en contra de don Asher Gustavo Gruen Risoptrón, por cuanto, al haberse violado
las normas reguladoras de la prueba, lleva al sentenciador a dictar un fallo
condenatorio, por cuanto se le ha imputado una participación culpable en calidad de
autor del delito de malversación de caudales públicos , cuando los antecedentes y
la sola lógica natural nos lleva a concluir que mi defendido no ha cometido tal delito.

EN SUBSIDIO DE TODO LO ANTERIOR. Capítulo III de Infracciones

En la sentencia recurrida, se condenó a mi defendido como autor de
malversación de caudales públicos, a la pena de cinco años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo.
Que respecto de mi representado, según se desprende del considerando
quinto se desecharon todas nuestras alegaciones. En particular esta parte reclamó
en sus alegaciones escritas y verbales, que don Asher Gustavo Gruen Risopatrón,
era apenas un subteniente, elevado al rango de teniente dos meses antes de febrero
de 2007 (cuando prejudicialmente empezó todo esto, el proceso se inicia en mayo
de 2007 hasta hoy), y este bisoño Oficial cumplía ordenes de sus superiores,
ordenes que ni siquiera estaba en condiciones de representarles por su
inexperiencia. Así el fallo recurrido desecha o rechaza la circunstancia establecida
en el artículo 214 del Código de justicia Militar.
CAUSAL INVOCADA.
Se invoca la causal del artículo 546 N° 1 del Código de Procedimiento Penal.
“Art. 546. (585) La aplicación errónea de la ley penal que autoriza el recurso de
casación en el fondo, sólo podrá consistir:
1° En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al
delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo
error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al condenado
en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes,
atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la naturaleza y el
grado de la pena;”
LEY TRANSGREDIDA
Artículo 214, inciso segundo, del Código de Justicia Militar.
“Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden
del servicio, el superior que la hubiere impartido será el único responsable; salvo el
caso de concierto previo, en que serán responsables todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del
inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la orden
notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad
del artículo 335, será castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por
la ley al delito.”
Si bien en lo principal de este este recurso de Casación en el Fondo, esta
parte sostiene que las acciones atribuidas a mi defendido no son constitutivas de
delito; dentro del mismo recurso, en subsidio, y en el evento improbable que se
condene a mi patrocinado como autor de malversación de caudales públicos, es
que reclamamos igualmente esta infracción de ley, sin perjuicio que el Excelentísimo
Tribunal puede de oficio casar esta sentencia recurrida.
La norma citada, artículo 214 del CJM, regula uno de los efectos de la
obediencia jerárquica y coloca precisamente en el caso que un subalterno cometa
un delito y ello sea en cumplimiento de una orden que no es relativa al servicio, ni
éste subalterno o inferior la haya representado y luego el superior insistido.
Requisitos para atenuar la pena en base al Art. 214, inciso segundo del
Código de Justicia Militar (CJM):
1. Que exista una orden;
2. Que dicha orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito; y
3. Que no se haya cumplido con la representación y luego la insistencia.
De haber representación y luego insistencia, el subalterno no recibiría
pena penal alguna.
En cuanto a la orden, dado que ella debe tender notoriamente a la
perpetración de un delito, es evidente que nunca será una orden relativa al servicio.
Es un error sostener que en todos los casos del artículo 214 del CJM la orden debe
ser relativa al servicios. Lo anterior es un error, ya que el supuesto del inciso
segundo precisamente se trata de una orden no relativa al servicio ya que resulta
jurídicamente imposible sostener que ordenar la comisión de un delito sea una de
aquellas materias comprendidas dentro del servicio de los Carabineros de Chile.
A la luz de lo dispuesto en el artículo 421 del Código de Justicia Militar, en
cuanto allí relaciona acto de servicio con todo lo que se refiere a la función que a
cada uniformado corresponde por el de pertenecer a la institución, debemos
necesariamente concluir que en cuanto a la orden “tiende notoriamente a la
perpetración de un delito”, en ningún caso ello puede estimarse la función de un
Carabinero, y por ende, no es una orden del servicio,
La doctrina más autorizada de don Renato Astrosa Herrera (Código de
Justicia Militar Comentado, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, pags., 346,
347 y 348) señala:
“La falta del requisito de la representación del subalterno y de la insistencia
del superior cuando la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito,
debía hacer responsable al inferior como coautor del delito; sin embargo, por
disposición expresa del artículo 214 se le hace responsable de una pena inferior en
un grado a la que le corresponde como autor del delito aunque técnicamente tenga
participación de autor. Ha querido el legislador aminorar la pena del subalterno en
razón que su voluntad está influenciada por la del superior jerárquico, o sea, está
sujeta a los efectos de la subordinación”.
En conclusión el art. 214, inciso segundo, del CJM no establece como
requisito o condición que la orden sea relativa al servicio, sino que precisamente
parte de la base que se trata de todo lo contrario, una orden tendiente notoriamente
a la comisión del ilícito, lo que queda fuera de la función de las fuerzas armadas y
de orden, es decir, fuera de aquello relativo al servicio.
EFECTO O COMO A LA CUANTIA DE LA SANCIÓN
De acuerdo con el art. 214 del CJM se deberá imponer la pena inferior en
grado a la asignada por la ley al delito si el inferior comete un delito en cumplimiento
de una orden notoriamente tendiente a la comisión del delito y sin dar cumplimiento
a la formalidad de representar la orden de acuerdo a lo establecido en el art. 335
del CJM.
Esta atenuante es calificada, ya que perentoriamente dispone que deba
imponerse la inferior en grado a la asignada por la ley al delito.
Todo esto tiene sus orígenes en el primer Código de Justicia Militar, dictado
el 24 de diciembre de 1925, mediante Decreto Ley 806, siendo Vicepresidente de la
República don Luis Barros Borgoño, el cual expresamente establecía la pena de
cómplice para aquel subalterno que no representaba las órdenes. El cambio en
relación con la redacción actual establecido por el Decreto Ley 3425, dictado el 14
de junio de 1980, es que ya no se habla de cómplice, es igualmente autor per recibe
la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito. Cambio que parece
lógico, ya que técnicamente ya no es cómplice pero igualmente su situación de
culpabilidad (o de inocencia por decisión al revés) se encuentra disminuida lo que
es reconocido por el legislador.
El Tribunal comete error de Derecho al desestimarla de plano. En efecto en
los hechos investigados se dan los presupuestos exigidos por la citada norma legal
y se debe rebajar consecuencialmente la pena asignada a mi defendido.

POR TANTO, visto lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 19 N° 14 de la

Constitución Política de la República; 70-A, 171, 214 y 235 del Código de Justicia
Militar; 30 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil
RUEGO A US. ILTMA.: Se sirva tener por interpuesto Recurso de Casación en el
Fondo en contra de la sentencia definitiva de segundo grado inapelable, de V. S. I.,
de fecha 15 de Febrero de 2018, escrita a fs. 6385 de autos, que resolvió confirmar
la sentencia de 31 de mayo de 2017, con la siguiente declaración: condenar a Don
Asher Gustavo Gruen Risopatrón como autor de malversación de caudales
públicos, imponiéndole una pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo, y multa de once unidades Tributarias mensuales, además de la pena de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la
condena; y, concederlo, para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que dicho
Tribunal invalide ese fallo y dicte la correspondiente sentencia de remplazo, en la
cual resuelva revocar la sentencia recurrida y la condena impuesta a don ASHER
GUSTAVO GRUEN RISOPATRÓN. Haciendo una correcta calificación del
supuesto delito imputado a mi patrocinado, y dar la justa aplicación del artículo 233
del Código Penal, concluyendo la atipicidad de la conducta de mi patrocina; y en
subsidio de se acceda a rebajar la condena conforme las infracción de ley
subsidiariamente alegada; todo con expresa condenación en costas.

PRIMER OTROSÍ: Ruego a US., Iltma., tener presente que conforme lo establece
el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, patrocina el presente recurso el
infrascrito, Samuel Tomás Saavedra Avilés, Abogado habilitado para el ejercicio de
la Profesión, inscripción número 15.993-2 del Colegio de Abogados de Chile,
domiciliado en Calle Antonio Varas número 687, Torre Sinergia, piso 12, oficina
1206, ciudad y comuna de Temuco. Hago presente que este Abogado Patrocinante
no es Procurador del Número.

SEGUNDO OTROSÍ: Dispone el Código de Procedimiento Penal en su artículo: “Art.

539. (578) La sentencia de término condenatoria en proceso sobre crimen o simple
delito no tiene la fuerza de cosa juzgada, mientras dura el plazo para formalizar el
recurso de casación.
Si se interpusiere este recurso, mientras penda su conocimiento, aquélla
queda en suspenso.
Pero si la sentencia de término absuelve al procesado, éste será desde luego
puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes.”
Así las cosas, ruego tener presente que lo hasta aquí resuelto no tiene fuerza
de cosa juzgada, y aún le asiste a mi patrocinado la presunción de inocencia
conforme a Derecho.