APORTES A LA DISCUSIÓN SOBRE LA TRANSFORMACIÓN DEL SISTEMA PENAL

APLICABLE A LOS JÓVENES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA.

La infancia y la juventud no son meros hechos naturales de la vida humana que el derecho
toma como objetos sin intervenirlos. Los derechos de los jóvenes son sociales e históricos.
Su enunciación no responde únicamente a un aspecto técnico, la autonomización de lo
técnico también es una posición política.
Desde los primeros enunciados de las políticas de protección integral, se produjo esta
especie de tecnocratización de los derechos de los niños y jóvenes y esto debe ser tomado
con mucho recaudo por los luchadores sociales, ya que responde más al modelo pretendió
implantarse en América Latina durante los 90 que a la realidad del fenómeno jurídico. Bajo la
impronta de la modernización, tecnificación y especialización se produjo uno de los
desbaratamientos masivos de las fuentes de trabajo y los derechos de la seguridad social.
La participación directa del Estado como ejecutor de políticas de infancia en nuestro país
data de un momento clave de definición histórica, en la constitución de un estado nacional.
Se encuentra inscripta en los debates acerca del proyecto de país de principio del siglo
pasado y cuenta con los antecedentes de las luchas por la independencia que configuraron
un territorio de dominación concreto sobre el cual pretendía implantarse, consolidarse una
nueva nación, que se había valido ya del genocidio al indio y la marginación del gaucho, bajo
la fuerte égida de una clase patricia conductora de los destinos de una nación en progreso.
La escuela pública, el patronato de menores, las modificaciones de las leyes migratorias
fueron, entre otras, la expresión de un proyecto de unificación de realidades tan dispares
bajo el manto de homogeneidad que el estado, y con él el capital (a través de la inserción de
la Argentina en el mercado internacional) venían a traer a este desierto conquistado.
Los niños entran en la agenda política como estrategia frente a los focos de disidencia que
obstaculizaran el plan de progreso indefinido de las élites gobernantes. No eran el único foco
desde luego, la legitimación del control era la del higienismo social y los barrios pobres, los
conventillos, los hacinamientos de los sectores populares eran los “focos” que había que
combatir. La urbanización se performaba a un ritmo veloz pero que no alcanzaba a ubicar
bajo el orden pretendido. Habiendo dado fin a la iracundia originaria que se expresaba en la
figura del indio, quedaba nomás domesticar al criollo que aún se debatía en la nebulosa de la
barbarie, y entrar en la apacible gran ola de bonanza del mundo libre y civilizado.
El estado nacional por primera vez cuenta con cierto dato estadístico acerca de la población
a la que debe imponerse, según este dato la infancia y la juventud reales distaban mucho de
las ideales para el cumplimiento del proyecto nacional, y debían ser encausadas en la
política del progreso direccional único, extraño a la gran mayoría. Las herramientas políticas
de las que se valió el estado han sido escuela y el patronato de menores, que junto con la
patria potestad configuraban para los más jóvenes un status jurídico subalterno.
Esta legislación entra en un contexto más amplio de expresiones jurídicas referidas al modo
de adquirir la propiedad y obtener de ella la renta. El Código Civil, de finales del siglo XIX, por
ejemplo, organiza toda su estructura, definiendo a las personas exclusivamente para
ponerlas en relación a la propiedad, e incluso organizando en función de estos ejes las
relaciones parentales (patria potestad, matrimonios, menores).

EL LUGAR DEL ESTADO (DE QUÉ ESTADO ESTAMOS HABLANDO)

Si sostenemos un estado social y democrático en primer lugar ambos valores deben

entenderse en forma unitaria, lo que implica la preocupación del estado por una existencia
humana que no ponga a nadie en el nivel de la indignidad y bajo la norma de la inequidad.
Dos valores críticos en la historia política argentina han sido sin duda igualdad y justicia que
desde el estado se dirige hacia los grupos sociales y la que rige al interior de estos. Estos
valores fueron avasallados por los proyectos hegemónicos intentados en la experiencia
argentina, desarraigados de la realidad de la gran mayoría de quienes habitan hoy aquél
territorio ganado bajo la norma de la violencia.
Durante las dictaduras, la doctrina de la seguridad nacional invadió la lógica de todas las
instancias estatales, bajo su manto proliferaron la agencias paraestatales de represión brutal.
Frente a esa doctrina del enemigo, la reacción de los movimientos sociales fue la
consecuente denuncia del aparato estatal como principal promotor de la inseguridad social
que no sólo se instalaba como formas de represión, sino como sustracción, arrebato de las
conquistas sociales, que habían logrado poner en cabeza del estado la responsabilidad de
un sistema de solidaridad social frente a las eventualidades de la vida y el trabajo. A su vez
en el orden cultural se instalaron la cultura del “no te metás” y del “por algo será”, que
desmembró la participación política y social, fragmentando las formas de solidaridad
cotidiana. La doctrina de la seguridad nacional no se valió únicamente del orden legal, así
como la llamada otra década infame del estado neoliberal no se valió únicamente del libre
juego del mercado.
Ante el avasallamiento progresivo que han experimentado las conquistas populares tan sólo
en los últimos treinta años, a los movimientos sociales sólo nos quedaría por reconocer la
debilidad de nuestras políticas, y esa debilidad no puede estar motivada en otra cosa que en
fallas en nuestra construcción en la base social.
Sabemos que la información, la educación, la participación en las decisiones, son elementos
claves en esta instancia, son la condición de legitimidad del estado social, en tanto respuesta
histórica al estado gendarme del capital. Pasaje necesario para la promoción de un sistema
de solidaridad, punto de partida de la existencia humana, condición de legitimidad de
cualquier prescripción de autoridad reconocible y aceptable.

OTRAS VEZ LOS NIÑOS PRIMERO

Antes que la creación de un tribunal popular para los crímenes de lesa humanidad (ante el
evidente fracaso del sistema de justicia de elite para sancionar los crímenes de la dictadura),
antes que la creación de mecanismos similares para el juzgamiento de la corrupción en la
administración pública (ante el anclaje medular de la corrupción en el sistema de poderes
estatales), o frente al uso ilegítimo de la violencia por parte de las fuerzas de seguridad
(expresada en los numerosos casos de gatillo fácil), o el desmantelamiento efectivo de
fuerzas parapoliciales que dando continuidad a las políticas de terrorismo estatal siguen
actuando mediante la desaparición forzada de personas y la persecución de los luchadores
sociales; antes que la sanción de mecanismos eficaces de control de armas y de mafias,
aparece como urgente legislar sobre los jóvenes que cometen delitos.
Y esto, antes aún que dotar de presupuesto las políticas públicas para el funcionamiento de
un plan nacional de protección integral de la infancia – las políticas integrales que debían
implementar las leyes todavía son letra muerta-. Así, antes de una asignación universal por
hijo, del fortalecimiento y proliferación de políticas de salud dirigida ya no a los más jóvenes
sino reconociendo también entre ellos realidades que responden a diferentes contextos
sociales, culturales y hasta geográficos; antes de la creación de instancias de participación
política, cultural, recreativas, de promoción y reconocimiento de la diversidad, antes que
fuentes de trabajo dignas, se instala la idea de que es prioritaria la definición de la políticas
represiva contra los más jóvenes.
El problema que urge en la agenda nacional, la delincuencia juvenil, bajo la consigna, (oh,
casualidad!/vaya paradoja!), de la seguridad, pone a los jóvenes como los enemigos
públicos, centro de las imputaciones y las demandas frente a la inseguridad social provocada
por las políticas de desmantelamiento de las seguridades y la previsión sociales. En la
historia de nuestro país, no es la primera vez que los jóvenes han sido el objetivo estratégico
de la política represiva, además de las leyes de patronato dictadas a principios del siglo XX,
durante la dictadura militar se tuvieron como principal blanco del control y la persecución,
valga un repaso de las edades de los perseguidos políticos y desaparecidos durante esa
época.

LOS MOVIMIENTOS SOCIALES FRENTE A LA REFORMA DEL SISTEMA PENAL

JUVENIL

La única transformación del sistema penal juvenil admisible para los movimientos populares
es aquella que tienda a disminuir la intervención punitiva contra los niños y jóvenes. Y el
lugar que estos deben tener en la formulación de la ley es el de la denuncia sistemática de
retaceos en el reconocimiento de los derechos de los jóvenes, tanto en número de derechos
como en extensión en los sistemas que se propongan. Los más jóvenes tienen más derechos
y sus derechos son más amplios que los de los adultos o este es el reino de la inequidad y la
injusticia.
Si hoy los chicos entre los 14 y 16 años, aún no siendo punibles son privados de su libertad,
esos jóvenes deben ser liberados. Si existen jóvenes presos cuyo tiempo de pena les agota
su juventud, ese tiempo debe ser reducido; si se les aplican penas crueles inhumanas y
degradantes, esto debe ser evitado mediante mecanismos concretos (sistemas abiertos,
ambulatorios, que no involucren instituciones de encierro en donde proliferan esas
violaciones), si no se respetan sus garantías estas deben ser respetadas, formuladas e
interpretadas de la forma más extensiva del derecho posible; si se les aplica penas privativas
de la libertad como primer reacción frente a sus conductas delictivas esta reacción debe ser
sustituida por otras menos lesivas, si se los juzga por la gran mayoría de los delitos (en
definitiva entre los dieciséis y dieciocho años responden prácticamente por todos los delitos)
deben reducirse la cantidad de delitos por los que sea legítimo el reproche y así, en este
sentido de abolición, en este proyecto de inserción de los jóvenes en el sistema de
solidaridad social debe ser destituido el poder policial en la única política integral de infancia
legítima, es decir, popular.
La política penal debe quedar residual hasta su abolición, en el marco de unas políticas que
se consideran principales y que operan en el sentido de revertir los altos índices de
mortalidad dentro de esta franja, brindarles oportunidades de promoción social y despliegue
de sus potencialidades (por ejemplo, redefiniendo la función de la escuela, las políticas de
salud, buscando formas de participación de los más jóvenes en la elaboración de las políticas
y su ejecución); ejecutando un política laboral acorde con su condición de personas en
formación, y sus necesidades.
Lo que ciertamente los movimientos sociales no pueden apoyar es una legislación que en
algún sentido empeore la situación jurídica de los más jóvenes, que favorezca el estado
gendarme por sobre el estado social. No se puede entrar en negociaciones en este terreno,
empeorar la condición de los jóvenes de entre 16 y 18 a favor de las de 14 y 16, o no
reconociendo el flagrante y violatorio tratamiento que se le da a los que tienen entre 18 y 21,
que siendo menores para la legislación civil, es decir, privados del ejercicio pleno de sus
derechos civiles (entendiendo esto también como acceso a la propiedad), son mayores para
la penal (aptos para el acceso a la prisión bajo el mismo procedimiento que se aplica a los
adultos).

CUAL ES EL UNICO SENTIDO DE TRANSFORMACIÓN DEFENDIBLE: el abolicionista.

La consideración de los más jóvenes como sujetos de derecho o es consecuencia de su

reconocimiento como sujetos políticos o no es nada. Importa pues el reconocimiento de la
capacidad para el ejercicio de sus derechos y de su ser político, su participación en la toma
de decisiones y la definición de las políticas. Laguna jurídica en la que el estado argentino
hasta el momento no ha accionado en ningún sentido, para subsanar.
Siendo así, las preguntas sobre cuándo resulta de interés social castigar a los niños y los
jóvenes y cuándo es legítimo hacerlo no se formulan el vacío, sino en el contexto social e
histórico dado. En una trama jurídica que conforma todos los aspectos que hacen al status
jurídico de los jóvenes, y en una trama social que los aloja o los excluye del sistema de
solidaridad. De modo que su respuesta debe surgir del análisis de ese contexto. Qué se
ofrece hoy a los niños y jóvenes en materia de condiciones de vida dignas, cuál es el estado
de efectividad del estado social.
Deficitario.
La ilegitimidad en el uso de la violencia penal a los jóvenes ni remotamente se funda
estrictamente en su incapacidad jurídica, algo así como una falla o falta orgánica de los niños
para comprender la criminalidad de sus actos y conducir sus acciones (hecho este
perfectamente plausible o no, no nos interesa centrar la discusión en esto) sino más bien en
el fracaso social que implica mandar presos a los más jóvenes, cuando no, a los niños. Así
como es un fracaso social la utilización de los más jóvenes en un frente de guerra (realidad
de ningún modo alejada de nuestro país que ha tenido guerras con adolescentes en el frente
de batalla, hace apenas algo más de un cuarto de siglo).
La edad es una barrera política que consiste en el desconocimiento de legitimidad para
castigar penalmente a un joven. Un plantarnos frente a lo que consideramos inconcebible,
negativo a la dignidad humana, frente a lo que nos autolimitados como adultos y limitamos al
estado. Lo que no equivale a decir en todos los casos ausencia de reacción alguna frente a
los hechos de violencia que pueda cometer un niño o un joven.
Los argumentos que favorecen la imposición de esta barrera son de diversa índole, pero
radican principalmente en elementos culturales de preservación de las generaciones más
jóvenes, en el hecho de que no es deseable ni equitativo que el rigor de la ley penal se le
aplique a los jóvenes; en el reconocimiento de que en el contexto de políticas negadoras de
derecho (como puede ser la política criminal actual que rige a las personas menores de
edad) o de ausencia de políticas (como puede ser la falta de implementación de políticas
integrales de promoción de sus derechos) no es posible hacer un análisis real de cuándo es
legítima la intervención del derecho penal, y si se lo emplea efectivamente como el último
recurso, cuando lo que se verifica es la falta de implementación de recurso alguno a favor de
los más jóvenes. En general la reacción penal es la primera política estatal que llega con
fuerza a la mayoría de los jóvenes intervenidos por la justicia penal. No aplicamos violencia
penal a los niños y a los jóvenes, debe ser entendido sin más explicación que esa, porque
son niños, porque son jóvenes.

LOS ARGUMENTOS LEGALES

Además existen los argumentos legales (los principios de derechos humanos, la constitución
nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño –CDN-)).
Para empezar con esto hay que destacar que el sistema de responsabilidad penal juvenil que
aceptan los instrumentos internacionales, no excluye de culpabilidad es su atenuación, pero
tampoco obliga a culpabilizar y condenar, esto es facultativo para el estado.
Desde el punto de vista de la política criminal, la sanción penal no puede justificarse como
prevención especial sobre el delincuente (evitar futuras conductas delictivas) ya que es
contraindicada por sus efectos negativos y graves daños que produce la temprana
criminalización durante la edad de crecimiento (estigmatización, carrera delictiva).
No puede legitimarse por la prevención general (como escarmiento para evitar otras
conductas) ya que las faltas de conducta de las personas menores no incentivan a los
adultos a su imitación, ni pueden ser rescatadas como ejemplificadoras para otros niños ya
que existen otras formas de educación que no requieran de una víctima propicitoria, elegida
nada menos que de entre los miembros más jóvenes.
La facultad del estado argentino de implementar un sistema penal juvenil surge de los arts.
37 y 40 de la CDN. Lo especial del sistema penal juvenil no es otra cosa que la menor
aplicación de violencia y la mayor extensión de sus derechos. Ninguna otra especialidad es
aceptable, los jóvenes deben estar dentro de la política universal de respeto de los derechos
de los habitantes enunciada desde la Constitución Nacional.
De acuerdo a la Convención la reacción frente a la infracción penal juvenil debe encuadrarse
en un sistema mínimo. Mínima intervención, mínima sanción, último recurso del sistema en
contra de los jóvenes. Evitación de su uso. Es decir un sistema con perspectiva y proyección
abolicionista. El proyecto de la política criminal no puede ser otro que abolir la respuesta
penal, independientemente de que en el plan de gobierno se incurra en momentos de
garantismo.
La transformación del sistema penal juvenil debe responder a un criterio de discriminación
positiva (tender a la equidad) los más jóvenes tienen más derechos y derechos específicos
tanto en lo penal, como en lo civil, como frente a las instituciones sociales, en todos los
ámbitos en los que se diriman sus derechos, incluido el ámbito de su familia. No se trata de
hacer un Código Penal Chiquito, si no de hacer efectiva su dignidad humana frente a las
respuestas sociales posibles. Es decir un criterio regulador de la conflictividad social, que no
puede ser otro que aquel que favorezca al niño - pro niño. Entre el abstracto interés social
por la sanción de un delito y el interés del niño, debe prevalecer el del niño (art. 3 de la CDN
y las leyes integrales nacional y provinciales).
LA TRANSFORMACIÓN DE LA LEGALIDAD PENAL APLICABLE A LOS MÁS JÓVENES.

En el ámbito penal esto se traduce en:

Descriminalización de conductas cuando son cometidas por niños (no hay reacción en el
aparato de justicia penal frente a estos hechos).
Intervención de modos no punitivos de solución de los conflictos (mediación comunitaria,
privada, negociación, reclamos civiles).
Y luego, ya dentro del sistema penal, la privación de la libertad no es central, es ultimo
recurso y por el menor tiempo. Debe tenderse a la eliminación de su empleo. En principio la
pena no debe ser privativa de la libertad, último recurso significa que se han probado otros.
Procede para delitos graves, taxativamente enunciados: algunos homicidios agravados.
En los casos que se implemente algún tipo de afectación a la libertad, deben evitarse formas
que no den lugar a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, pena capital,
prisión perpetua o sin excarcelación o libertad anticipada.
Que la pena que se le aplique tenga en cuenta las necesidades de los jóvenes, su condición
de jóvenes, que la privación de la libertad no lo prive de otros derechos (a su medio social y
comunitario, a organizarse, a su sexualidad, a su educación, a su salud).
Que le permita participar de formas comunitarias de educación, salud, recreación.
En este esquema si la prisión preventiva para adultos es el último recurso, debe pensarse en
su eliminación en el sistema de jóvenes. Restringida al máximo en cuanto a su procedencia y
modalidad, por un tiempo breve, de días, (por ej. el que demore producir la prueba que se
teme que el joven libre desbarate); buscando mecanismos menos lesivos como su puesta en
custodia domiciliaria durante este período o prohibiciones de ir a determinados lugares.
Máxima celeridad en el proceso (oralidad, con tiempos máximos e improrrogables)
Aplicación del principio de oportunidad, amplias posibilidades de suspensión del juicio,
flexibilidad en modos de conclusión del proceso, posibilidad siempre de un modo de concluir
el proceso fuera de la justicia penal,
No puede afectarse el derecho fundamental del jóvenes a mantener contacto con su familia y
vínculos significativos, visitas, libre comunicación y facilitación de medios para comunicarse,
inmediato acceso a un abogado defensor especializado. Que se promueva su reintegración
rápida al medio libre. Que no se lo interne en instituciones totales.
En el proceso penal los jóvenes tienen que ver ampliadas sus facultades defensivas,
respecto de los adultos. Contar con recursos ante instancias de revisión amplios Limitación
de los recursos fiscales (titulares de la acción penal)
Ampliación de los recursos de defensa y equiparación con facultades fiscales en la
investigación. Derecho a defensa idónea. El defensor debe ser un asesor técnico
especializado en derechos del niño, elegido por el propio niño, o un defensor oficial, se dejan
de lado las representaciones necesarias, impuestas y promiscuas (previstas por el Código
Civil en la vieja figura del asesor de menores, llamado hoy defensor de menores o asesor
tutelar).
Lo único que justifica un sistema de responsabilidad específico es más derechos mas
garantías, así lo dice el art. 40.3.CDN, al imponer a los estados la promoción de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales.
El sistema de justicia penal juvenil garantizará que cualquier respuesta será en todo
momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito. Así lo dice la regla
5.1•Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores
(Beijing) Debe responder al "principio de la proporcionalidad". según la gravedad del delito,
incluidos la víctima y el infractor. Las circunstancias personales del infractor sólo pueden
operar como reductoras de reproche para evitar la discriminación punitiva conocida como
derecho penal de autor.

FUNDAMENTO LEGAL DE LA AFIRMACION DE QUE SE TRATA DE UN SISTEMA DE

DERECHO PENAL MINIMO CON PERSPECTIVA Y PROYECCIÓN ABOLICIONISTA
El Articulo 40.3.b CDN, indica que siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de
medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento
de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
La Regla 3de RNUPMPL obliga a establecer normas mínimas para la protección de los
menores privados de libertad en todas sus formas, compatibles con los derechos humanos y
las libertades fundamentales, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo
de detención
Directriz 5 (Riad)• necesidad de una política progresista de prevención de la delincuencia,
evitar criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios,
creación de oportunidades, formulación de doctrinas y criterios basados en leyes, procesos,
instituciones, instalaciones y una red de servicios para reducir motivos, necesidad y
oportunidades de infracciones (prevencion)
•intervención oficial guiada por la justicia y la equidad,
• el objeto de la intervención oficial es el interés general de los jóvenes, mientras que las
propuestas de reforma parecen guiarse por el interés de aumentar el castigo a los jóvenes y
legitimar formas de castigo a los niños.
La normativa internacional reconoce el hecho de que el comportamiento de los jóvenes que
no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del
proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente y parte de
la conciencia de que calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente"
contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable
En este esquema minimalista, deben excluirse contravenciones y faltas.
•Directriz 56. A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización
de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea
considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea
objeto de sanción cuando es cometido por un joven (echa por tierra la lógica tutelar vigente
en las leyes actuales que habilitan la intervención penal por hechos que no son delito para
los adultos, por ejemplo, motivos asistenciales para privar de la libertad a un niño)

LA CUESTIÓN DE LA EDAD PENAL LOS MENORES DE 21, LOS MAYORES DE 16 Y

LOS MENORES DE 16. ASIGNATURAS PENDIENTES Y LÍMITES LEGALES.

Aún dentro del sistema de responsabilidad penal se establecen edades diferenciadas para
respuestas diferenciadas. En este sentido observamos que las franjas de edad que
actualmente son atendidas por el derecho penal deben tener contenidos específicos y
observamos una gran deuda en el grupo de entre los 18 y los 21 años que lo único
diferencial que tienen actualmente son los pabellones donde cumplen condena.
La Convención manda una edad máxima que implica el establecimiento de un techo que
impida a los que están por debajo del mismo ingresar al sistema de adultos, los 18 es la que
indica la CDN, sin perjuicio de que cada país tenga una edad más alta (por ejemplo podría
ser los 21 años de la mayoría de edad civil) y una edad mínima por debajo de la cual se
entenderá que no habrá reacción punitiva frente al delito.
Actualmente nuestro sistema penal prevé los 16 años, al menos como enunciado. Por debajo
de ese piso se renuncia a toda intervención penal coactiva y no se produce una derivación
automática al sistema de protección (gestión asistencial de la cuestión penal).

CRITERIOS PARA ESTABLECER LA EDAD

Deben tenerse en cuenta que habrá una edad mínima antes de la cual no habrá reacción y
que de acuerdo a la regla de Beijing 4.1 su comienzo no deberá fijarse a una edad
demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez
emocional, mental e intelectual. Se tendrán que establecer en base al interés superior del
niño.
Por otro lado rige el principio de progresividad de derechos humanos: no podria ser menor
que la que fija actualmente el sistema que son los 16 años, sin perjuicio de que el sistema
viole este enunciado admitiendo la posibilidad de respuestas penales (internación de niños
por ordenes impartidas por la justicia penal de menores) con fundamentos no punitivos (bajo
el pretexto de su cuidado y tutela).
Es decir cualquier reforma en cuanto a la edad, por el principio de progresividad sólo podría
subir la edad, nunca bajarla.

LOS LÍMITES A LAS SANCIONES PENALES APLICADAS A LOS MÁS JOVENES

La responsabilidad penal juvenil es consecuencia de ser sujeto de derecho y su autonomía

(darse una ley para sí mismo), el desplazamiento de los más jóvenes de la vida política y de
su participación efectiva en las decisiones (art. 12 de la CDN) abre la pregunta si en este
estado existe legitimidad para penar a un joven. No, no existe.
La culpabilidad es la capacidad de reproche jurídico penal. El reproche es una sanción
(aunque se llamen medidas socioeducativas). El contenido de esa sanción puede tener
aspectos educativos o socializantes. Puede existir superposición de la sanción con el
restablecimiento de derechos vulnerados (por ejemplo que en el sistema penal juvenil se
considere una sanción una obligación por parte del joven de concurrir a una escuela o de
capacitarse en determinada materia), se debe tener siempre presente la órbita penal en la
que nos movemos y no pensar que el sistema de justicia penal debe cubrir la función que no
ha cubierto el sistema educativo, por ejemplo.
Esto descarta que el fundamento del castigo es en beneficio del joven. Esto es una manera
de integrar de hacer penetrar el sistema educativo en el penal pero de ninguna puede ser la
política educativa frente a la deserción escolar privar de la libertad a los jóvenes para
garantizar su concurrencia a la escolaridad y en general para el acceso a las políticas
públicas. (¡Eximios juristas del galantismo penal diciendo: por lo menos allí están cuidados,
por lo menos allí comen, por lo menos allí estudian! También en el cuartel del servicio militar
obligatorio los chicos comían).
Las sanciones penales juveniles estarían dentro de las justificaciones de la pena adheridas a
la prevención especial positiva (resocialización o reeducación) no podría ser otra por
aplicación del conocido art. 18 de la Constitución y las no tan conocidas Reglas de las
Naciones Unidas para menores privados de la libertad (RNUMPL), este efecto no se produce
mediante la privación de la libertad, que se la reconoce como reproductora del delito (por
ejemplo cuando se verifica que la gran mayoría de la población adulta de cárceles ha pasado
por el sistema penal de menores).
Las circunstancias personales sólo pueden integrarse en la sanción en clave de
vulnerabilidad social y redundar en una disminución del reproche (no como actualmente
sucede que los informes de los técnicos –psicólogos, psiquiátricos, sociales- con contenidos
discriminatorios –tatuajes, enfermedades familiares, modos de organización familiar,
condiciones materiales de existencia que justifiquen la pena).
Las reglas, en su art. 12., indican que la prisión en jóvenes debe darse “en condiciones y
circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos, los jóvenes recluidos
gozan del derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y
asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e
infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como
miembros de la sociedad.
La 79 indica que todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para
ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educación o el trabajo después
de ser puestos en libertad. A tal fin se deberán establecer procedimientos, inclusive la
libertad anticipada, y cursos especiales.

LA PRISIÓN

Definida en la regla 11.b de Beijing. Debe tenderse a su eliminación como pena. No es

admisible la prisión preventiva. Debe implementarse en centro especializado (distinto del de
adultos), que no debe reunir las características de institución total (donde todas las
necesidades de los institucionalizados se agotan dentro de los muros)
Los lugares de ejecución responden a los principios de incompleto institucional y profesional
(el joven no ve vedada por completo su vida social y comunitaria, asiste a escuelas
extramuros, va al hospital público a atender su salud, concurre a actividades recreativas
fuera de las que se proponen en la institución; los profesionales que lo atienden no se
encuentran dentro del sistema institucional, para evitar el sistema de encubrimientos y
lealtades que propicia los tratos vejatorios, las corruptelas, las extorsiones por parte del
personal a cargo de la población carcelaria, y demás efectos perniciosos de este tipo de
instituciones)
Por el menor tiempo que proceda y delitos graves taxativamente enunciados. Siempre
revisable y modificable en beneficio del joven
A cargo de personal no armado y capacitado en derechos humanos y libre acceso de la
comunidad en general. La sanciones por inconductas reglamentarias dentro de la prisión no
pueden impedir derechos fundamentales (visitas, comunicación con el la comunidad,
integración al medio libre)
El sistema debe prever periodicidad en los contralores y participación de la sociedad civil
como contralor de las condiciones de detención y en mecanismos de investigación y
contralor de la gestión penitenciaria e institucional. (sanción de un capitulo de infancia en el
protocolo facultativo de la Convención contra la tortura y otras penas o tratos crueles
inhumanos y degradantes).
El menor tiempo que proceda es incompatible con la prisión perpetua

El tiempo de la prisión

El último recurso y el menor tiempo que proceda. Esto es, se probaron otros recursos
efectivamente y no funcionaron, aunque el delito sea grave debe darse la oportunidad al
joven de una sanción no privativa de la libertad. Y además se debe dar la oportunidad al
joven de seguir siéndolo cuando salga de la pena privativa de la libertad.
Si hemos establecido que por debajo de los 16 es ilegítimo cualquier reacción estatal, por
aplicación del principio de progresividad y, que se debe dar la oportunidad al joven de seguir
siendo joven al salir de su situación de privación de la libertad, observamos que en un
planteo ceñido a la lógica punitiva, si un joven ingresa a prisión a los 16 años, debe salir
antes de los 18, edad en que es alcanzado por el sistema de adultos. Aún ampliando este
criterio, no podría salir más allá de los veinte, para dar oportunidad a que viva en el medio
libre antes de cumplir su mayoría de edad civil.
Así las cosas, y por un criterio residual, sólo procederían penas privativas de la libertad como
máximo de tres años. Ya que si tomamos como referencia la máxima edad en la que se
encuentra dentro del sistema juvenil que son los 17 (ya que a los 18 ya ingresa al sistema de
adultos), cualquier sanción por más de tres años le impediría gozar de su condición de menor
de edad en el medio libre, es decir, tener otra oportunidad (recordemos la obligación de
creación de oportunidades para los jóvenes antes detallada en la legislación).
No podría decirse desde ya que para los más jóvenes procederían penas más altas, ya que
esto no sería equitativo, ni proporcional. De modo que de los 17 para abajo debe
establecerse el criterio de disminución de las penas en la franja de los 16 ya que se trata de
una persona más joven y esto debe adecuar la pena a las características del autor.
Entonces si para un joven de 17 cabría como máximo una pena de 3 años, para uno de 16
no podría serle aplicable nunca ese máximo por un criterio de proporcionalidad en función del
autor (menor edad, menor pena).
Y esto sólo, cuando ya no quede otro recurso, siempre revisables durante este período, y en
un medio semiabierto.

CONSIDERACIONES SOBRE EQUIPOS TECNICOS EN EL NUEVO MODELO

Los informes no pueden afectar la presunción de inocencia ni el derecho a no

autoincriminarse, respetar la intimidad del joven y no ampliar el ámbito del hecho punitivo a
otros aspectos de su vida, respetar la prohibición de incriminación por parte de familiares
directos (informes a los padres, hermanos etc, cuyo contenido perjudique al joven)
En el marco de las terapias individuales impuestas o sugeridas al joven o adoptadas por el
mismo en el marco de las medidas preventivas o sanciones, los terapeutas deben
abstenerse de violar el secreto profesional o sugerir medidas punitivas como terapéutica (por
ejemplo: que el joven siga encerrado no puede nunca ser sugerido por un psicólogo que
debe implementar todas las técnicas a su alcance para la reinserción del joven en el medio
libre desde su primera intervención).
Los informes que violen la protección constitucional de los datos sensibles o con virtualidad
discriminante deben ser excluidos de la prueba. La excepción a esto es cuando se ha
levantado expresamente esta obligación mediante el consentimiento asistido del imputado y
con el único fin de que esta reduzca la punibilidad, lo cual implica que si no cumple ese fin,
tampoco puede ser utilizada en otro sentido.
Instituciones y organizaciones
Tanto la CDN como las leyes de protección integral sancionadas en el orden nacional y en
algunos ordenes provinciales asignan un rol fundamental a la comunidad en la efectividad de
derechos (esto no importa desplazamiento del estado sino una política participativa/
democrática). Son parte de la política integral de infancia y deben promover y respetar el
interés superior del niño
Protección Integral significa que no se limite o privilegie la vía punitiva, que apunte
seriamente a la prevención, que tampoco se limite al círculo cerrado del infractor y las
medidas para contrarrestarlo la solución al conflicto, que es una política federal, adecuada a
las necesidades de cada comunidad que debe contar con los recursos federales para la
implementación de sus planes de política de protección de derechos. Que exista
coordinación entre políticas nacionales y políticas locales.
Democrática y Participativa, quiere decir resultado de la más amplia y significativa
participación, incluyendo a los niños, niñas y jóvenes, no un producto exclusivo del
pensamiento de las clases dirigentes, o un asunto de técnicos o de un círculo limitado de
personas.
La participación en la vida democrática por parte de los más jóvenes no sólo son la
posibilidad de votar la que no se descarta, sino que, existen también otras formas de
participación en los diferentes ordenes institucionales, incluidos la escuela, los servicios de
salud, los espacios laborales, culturales y recreativos y los lugares donde son privados de su
libertad.

INSEGURIDAD CIUDADANA Y VIOLENCIA URBANA.

El Estado se define (y esto no lo inventaron los anarquistas ni los trotskistas, ni los marxistas,
sino que es la definición clásica de la ciencia política tomada por el derecho), por ser el que
monopoliza el ejercicio de la violencia. La violencia es constitutiva de cualquier estado. El uso
desproporcionado, ilimitado y arbitrario de esa fuerza ha dado lugar a las demandas sociales
por seguridad ciudadana, en el sentido de falta de certeza, seguridad en los derechos civiles
y políticos.

En la experiencia latinoamericana, estos reclamos fueron a la par de los reclamo ante la

violencia económica que significaban las condiciones impuestas por el modo de producción,
traducidas en demanda por condiciones en el trabajo; y en la distribución equitativa de la
renta; en la medida que el trabajador es uno de los sujetos más importantes de la relación de
producción deben garantizarse condiciones de vida digna y un sistema de seguridad social
ante las adversidades.

La inseguridad social no es otra cosa que la sistemática violencia que ejerce el estado a
través de retirarse de su rol de garante de estas seguridades, y luego, ante las luchas
populares responder con la más cruenta de las violencias mediante la implementación del
terror de estado como mecanismo que garantice la permanencia de la clase gobernante.

En la tradición de América Latina la inseguridad ciudadana es la inseguridad ante los

mecanismos desquiciados de una élite que se apodera de las posiciones gubernamentales y
utiliza el aparato del estado, incluidas sus fuerzas represivas, a favor de sus intereses de
clase y en contra de las clases populares. La inseguridad ciudadana fue bandera de
luchadores sociales que denunciaron esta estrategia de dominación durante los años
dictatoriales y aún después, ante la falta de mecanismos que restablezcan algún criterio de
justicia por los crímenes cometidos por el poder político estatal durante ese período.

Si bien el fenómeno de la violencia urbana conforman un amplio abanico de situaciones que

encuadrarían bajo esta denominación (entre las que se consideran las condiciones de
transporte público, los aspectos ecológicos, el acceso a la calidad alimentaria, la existencia
de espacios de esparcimiento y cultura accesibles, etcétera), lo cierto es que esta violencia
se asocia casi exclusivamente a la criminalidad en su dimensión individual.

La violencia urbana, es presentada como un fenómeno circunscripto a las ciudades, el delito

que se produce en el medio urbano no es analizable con los parámetros con los que se
analiza el mismo fenómeno en el medio rural por ejemplo. En nuestro país la realidad de las
ciudades a su vez es una realidad dispar. El problema de la violencia urbana es un problema
situado, circunscripto, y específico de la dinámica de cada conglomerado urbano.

El actual debate sobre la responsabilidad penal juvenil no se encuentra enmarcado en la

tradición en que las luchas sociales que denunciaron la inseguridad ciudadana, haciendo
referencia a la sistemática violación de derechos de los niños, niñas y jóvenes que son
atravesados por el sistema penal de menor caracterizado por su arbitrariedad, inequidad e
injusticia. Se inscribe en el discurso mediático, demagógicamente utilizado por la
partidocracia de inflacionar la sensación de inseguridad en las calles para legitimar la
persecución a los sectores más pobres, culpándolos de cuestionar, impedir, alterar una
supuesta paz social.

Para impedir la violencia urbana existen numerosas estrategias, entre las que la reacción
punitiva es absolutamente residual (en ningún país del mundo el endurecimiento de las leyes
penales dio por resultado la disminución del delito). Aún si nos centramos en la
transformación de las agencias de control, existen diversas estrategias que van desde la
transformación de la policía (por ejemplo el caso de la policía comunitaria), la reocupación de
los espacios públicos, la participación ciudadana en la gestión de la conflictividad social en la
que la violencia en las calles también es tratada, como un asunto más de la agenda social;
por mencionar algunas que operan en la primer agencia que entra en contacto con las
situaciones de delito (la policía), hasta las modificaciones que deben producirse al interior de
la fuerza policial, en el reconocimiento del policía como un trabajador con los derechos
consecuentes.

En el proceso de empobrecimiento la sociedad argentina se asiste a un incremento de los

fenómenos de violencia que se hacen mucho más críticos en los complejos urbanos. Este
hecho pone en evidencia la fragilidad de las redes de contención y la profunda crisis que se
percibe en la seguridad pública. Pretender dar respuesta a este fenómeno mediante el
endurecimiento de las leyes penales además de ser una solución falaz, es un peligroso modo
de dar lugar a la llamada espiralada, escalada de violencia (la respuesta violenta a la
violencia produce una inflación y recrudecimiento de la violencia)

La violencia se da en el marco de relaciones entabladas entre el Estado y los ciudadanos, los

ciudadanos entre sí, o los ciudadanos contra las instituciones del Estado. En este último
sentido la violencia es creadora del derecho en tanto ninguna reivindicación social
emprendida por los luchadores sociales ha sido lograda sin violencia (como puede ser la
huelga general, el piquete, la toma de la fuente de trabajo, la ocupación de la propiedad). En
estos casos, entendemos que la esa dosis de violencia es la única herramienta política que
queda a los sectores populares para enfrentar el avasallamiento de su dignidad.

La violencia al interior de la sociedad civil debe ser leída a la luz de las grandes
transformaciones que en la faz cultural han provocado los últimos treinta años de historia
argentina, la fragmentación social, la ruptura del lazo social y la retirada del estado en su rol
de garante de las seguridades del trabajo y la previsión social. Su incapacidad para palear
los flagelos sociales de la droga y las armas, más que una fragilidad en los mecanismos de
punicion se comprende como una deliberada política laxa, ante la evidencia de la
participación de buena parte del poder político en estos grandes problemas que son muchas
veces los motores de la violencia urbana y también de los jóvenes, como lo es también la
irrefrenable cultura del consumo cuyos mayores propiciadores son los propios medios de
comunicación.

Por último, debemos evaluar si este problema que ha sido inflacionado es un problema de las
dimensiones que se presenta. En la Argentina se produce un promedio de dos mil homicidios
anuales, de los cuales menos del 2 % han sido cometidos por personas de entre 14 y 16
años; esto es, alrededor de 30 casos a nivel nacional, mientras que en manos de fuerzas de
seguridad policial pública y privada, se produjeron en el año 2008, 79 casos de civiles
muertos, mientras que entre el 2001 y 2007, 41 personas resultaron muertas de manos de
custodios de seguridad privada. Entre los muertos los jóvenes suelen ser víctimas
preferenciales. Este último fenómeno no puede escindirse de la creciente industria de la
seguridad, en cuyo interior se producen las más flexibilizadas formas de contratación laboral
y falta de control oficial.

Una de las claves para comprender la violencia urbana en el contexto latinoamericano es que
en las ciudades coexisten realidades separadas por una gran brecha económico social,
distancia marcada por el acceso mismo a la ciudad, a su cultura, a los espacios de
esparcimiento, a la circulación por la ciudad, calles dentro de barrios que actúan como
verdaderas fronteras que dirimen de un lado y otro las diferencias entre una multitud de
personas que viven por debajo de las condiciones de vida digna y un pequeño grupo de
opulentos.

La inequidad de las realidades que alberga la urbe es promotora de la violencia material y

simbólica que recíprocamente generan y reciben los actores sociales ubicados en el abanico
de clases que la habitan. En la medida en que esta brecha no se reduzca la violencia
permanecerá, se potenciará y se reproducirá. Esto involucra también el reconocimiento de
que las inversiones de las grandes ciudades y los negocios que propician los gobiernos
locales se centran más en las grandes inversiones inmobiliarias que en invertir en los barrios
populares, implementando proyectos inmobiliarios garantizados por una política estatal que
responda a las necesidades.

“Los niños primero”... ¿primeros en qué?