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Las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial: primeras reacciones

jurisprudenciales. Autor: Gabriel Hernán Quadri
Por Thomson Reuters En 11 febrero, 2016 · Añadir comentario · En Articulos de Opinión

Publicado en: LLBA2015 (diciembre), 1177

Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III~2015-09-15 ~ Sucesores de Q., E. G. c. O., J. y otro/a s/ daños y perjuicios.(sin resp.estado)
Cita Online: AR/DOC/4391/2015
Sumario: I. Introducción. — II. Normas procesales en el CCyCN. Su validez. — III. Normas procesales en el CCyCN: su aplicación inmediata (vigencia de la regla cuando se trata de la distribución de la carga de la prueba).
— IV. Incidencia del art. 1735 del CCyCN en los procesos en trámite. La cuestión en el ámbito bonaerense. — V. Virtualidades del art. 1735 del CCyCN. — VI. A modo de cierre
1. Introducción
A mediados del año próximo pasado, tuvimos la ocasión de realizar un breve estudio, que fue publicado por la prestigiosa revista “Jurisprudencia Argentina”, referente a los arts. 1734 y 1735 del —por entonces- Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación (1).
Decíamos allí que las consideraciones efectuadas en ese momento eran solo preliminares y que sería su operatividad—si llegaba a transformarse en ley vigente— la que nos daría la oportunidad para ponderar el
funcionamiento concreto y en la praxis del instituto.

Pues bien, el Proyecto se transformó en ley (26.994), entrando en vigencia el 1º de Agosto de 2015 (ley 27.077) y es así como tenemos ante nosotros uno de los primeros fallos bonaerenses que se refieren al tema.

Se trata de un caso de responsabilidad médica, juzgado por la Sala 3ª de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata.

No vamos a referirnos, aquí, a la totalidad del decisorio; solo nos ocuparemos de las parcelas del mismo que aluden al reparto de la carga probatoria.

Podremos explicitar, en tal contexto, consensos y disensos con el fallo; pero lo más importante, quizás, serán las reflexiones, e incertidumbres, que el reanálisis del tema (ahora a la luz de un caso concreto) provoca.

Creemos que, como método de abordaje, lo mejor será ir parcelando las diversas facetas de la cuestión.

Y es así como empezamos.

1. Normas procesales en el CCyCN. Su validez

El Tribunal comienza remarcando la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, remarcando “que el mismo incluye abundante normativa en materia procesal (art. 75 inc. 12 de la Constitución
Nacional)”; destaca —primeramente- que la competencia para legislar en esa materia es provincial, empero memora el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que “tienen validez constitucional
las normas procesales dictadas por el Congreso Nacional con respecto al derecho común, en el supuesto “en que sean razonablemente necesarias para el ejercicio de los derechos”.
Vamos a esbozar algunos conceptos sobre el particular, vinculados estrictamente a la cuestión involucrada.

Autorizadísima doctrina se ha mostrado crítica de la inclusión de normas sobre carga de la prueba en el CCyCN (2).
Por nuestra parte, en el artículo evocado al comienzo de estas líneas, acudimos a los fundamentos del Proyecto, resaltando que —en aquel momento- evidentemente la objeción constitucional apoyada en la génesis
normativa se había avizorado.

Así, en los Fundamentos del Proyecto comenzó rescatándose la recepción doctrinaria positiva del Proyecto de 1998 al regular sobre la carga de la prueba y, luego, directamente se sostuvo que “ese tipo de normas no es
procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir”.

Decíamos en el trabajo citado que si bien reconocemos que hay quienes han sostenido lo contrario, entendemos que las normas sobre carga de la prueba son esencialmente procesales.

Remarcábamos que los propios fundamentos del Proyecto reconocen que se trata de directivas enfocadas al juez, a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas.

Y que si se trata de disposiciones vinculadas con la forma en que el juez debe dictar la sentencia y que le indican el sentido de su pronunciamiento, su carácter y naturaleza procesal es clara; lo que queda en evidencia,
incluso, porque su única eficacia directa tiene lugar, justamente, en el seno del proceso judicial.

Agregando que esto es así por más que en los Fundamentos se adjetive de “sustantivas” a tales directivas pues, a nuestro juicio, las palabras y los rótulos no tienen la fuerza suficiente para mutar la esencia misma de las
cosas.

Como así también que, en nuestro parecer, el forzamiento conceptual no era necesario pues podía capitalizarse la ya enunciada doctrina de la Corte Suprema (en la que abreva el fallo en glosa) y justificar, así, la inclusión
de reglas de este tipo por cuanto, en definitiva, no hacen más que consagrar ciertas disposiciones formales para asegurar la efectividad del derecho al resarcimiento del daño padecido, en aquellas situaciones de dificultad
probatoria en las cuales el reparto clásico de la fatiga probatoria podría erigirse en obstáculo para la obtención de la condigna reparación; e, incluso, en condiciones de igualdad para todos los habitantes de la Nación,
cualquiera fuera la jurisdicción donde tramitara el proceso respectivo.

Indicando que si este fuera el fundamento, por cierto que estaríamos de acuerdo, dada la profunda conexión entre lo sustancial y lo procesal y el riesgo de que las cuestiones procedimentales, en determinados casos,
pueden terminar frustrando lo establecido por las leyes sustantivas.

Hoy no tenemos mucho que agregar; seguimos pensando lo mismo: no parece constitucionalmente inválido, a la luz de la aludida doctrina de la Corte Suprema, que el CCyCN haya regulado algunos aspectos vinculados
con el reparto de la carga probatoria.

Aunque sí coincidimos con Leguisamon en cuanto remarca los obstáculos que podría implicar la aplicación de la última parte del art. 1735 del CCyCN en su correlato con los Códigos procesales locales (3); eso lo
analizaremos un poco más adelante.
III. Normas procesales en el CCyCN: su aplicación inmediata (vigencia de la regla cuando se trata de la distribución de la carga de la prueba)
Inmediatamente después de descartar su invalidez genética, el Tribunal marplatense pasa a analizar la cuestión de la aplicación temporal de esta directriz (procesal) a los juicios en trámite.

Y entonces sostiene que resultaría “válida la aplicación de normas procesales en forma inmediata a los juicios en trámite en tanto no invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a leyes anteriores” (con apoyatura también
en precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), agregando (también con multiplicidad de fundamentos) que ello “cede frente a principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso”.

Con tal enunciado no podemos más que coincidir, si se lo formula genéricamente.

Sin dejar de resaltar que —en materia de aplicación intertemporal- lo procesal puede escindirse de lo fondal (4), la regla sería, según la Corte Suprema, que las nuevas normas de procedimiento resultan aplicables a las
causas pendientes en cuanto no afecten actos concluidos ni dejen sin efecto lo actuado conforme a leyes anteriores (5).
Con todo, la cuestión merece un análisis más detenido si hablamos de reglas atributivas de la carga de la prueba.

En trabajos anteriores (6) hemos señalado que las normas sobre carga de la prueba sientan una regla de juicio que indica al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando falta la prueba de determinado
hecho (7), al designar al litigante que ha de salir perjudicado ante un déficit de ese tenor (8).
Así y con base en esta regla es que, ante la falta de prueba, el juez tiene el deber de resolver el litigio a favor de la parte que no tenía la carga de probar (9).
Destacando que Devis Echandía ha puesto de manifiesto que este reconocimiento de las normas relativas a la carga de la prueba como reglas de juicio dirigidas al juez es quizás el aspecto más importante de la evolución
del concepto (10).
Con todo, resaltábamos igualmente que si bien las normas sobre carga de la prueba son principalmente reglas de juicio, las mismas, indirectamente, producen un efecto más: sientan una regla de conducta para las partes,
a las que señalan cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar para evitarse las consecuencias desfavorables (11).
Por medio de ellas se aconseja determinada conducta a las partes en un proceso determinado, si no quieren correr el riesgo de perderlo (12).
Así se indica, informa y orienta a los justiciables acerca de qué hechos ha de probar cada uno de ellos con el fin de que la expectativa de obtener una resolución favorable se haga efectiva (13), al tiempo que se las
previene acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (14).
En otros términos, que las partes puedan saber al iniciarse el proceso cuál de ellas habrá de verse afectada por la ausencia de prueba sobre un hecho determinado (15).
Es que aun cuando se trate de una regla de juicio es evidente que interesa (y conviene) a la parte, desde el comienzo del proceso y aun antes de promoverlo, conocer cuáles son esas normas sobre distribución del peso
de la prueba; ya que en consonancia con ellas ordenará su esfuerzo, examinará sus posibilidades de éxito y hasta decidirá si asume o no el peligro de litigar (16).
Queda involucrado, de este modo, el valor previsibilidad.

Así entonces, podemos decir —nuevamente como pauta genérica- que la entrada en juego de nuevas normas sobre distribución de la carga de la prueba, una vez que ya pasó la oportunidad para que las partes diseñen y
pongan en juego su estrategia probatoria, puede llegar a tornarse una conducta procesal sorpresiva, y hasta violatoria del derecho de defensa en juicio.

Ahora bien, para que esto último sea así, sería menester que la nueva norma siente una regla de juicio diversa de aquella contenida en la norma anterior; pues si la nueva norma fuera de idéntico tenor que la derogada, no
parece que la cuestión intertemporal pudiera generar algún tipo de mácula al ejercicio de la defensa (17).
Para proseguir el análisis, lo primero que debemos hacer es colocar a las normas involucradas en un mismo plano; o sea, no interesará que algunas estén incluidas en el CCyCN mientras que otras lo estén en el
CPCCBA, en tanto ellas aparezcan regulando la misma situación.

Comparemos, ahora, las reglas legales en danza.

Establece el art. 375 del CPCCBA que “incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Mientras tanto, el art. 1734 del CCyCN (vigente a partir del mes de Agosto de 2015) determina que “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes
corresponde a quien los alega”, hasta aquí no habría problema desde que la solución sería equivalente entre este artículo y el art. 375 antes aludido; pero el siguiente (art. 1735) determina que “no obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
 Retrotraigámonos, ahora, a la situación previa a la vigencia del CCyCN, para reiterar unas ideas personales acerca de la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas —en el ámbito local- en el estado de
cosas normativo por entonces existente.

Decíamos en la obra anteriormente citada (18), a modo de conclusión y luego de analizar la cuestión de las cargas probatorias dinámicas, que salvo aquellas jurisdicciones en las que el Código Procesal no tiene reglas
sobre distribución de la carga de la prueba (con lo que no hay impedimento legal alguno para la aplicación de esta teoría (19)), cualquiera sea la intensidad de los esfuerzos interpretativos que se hagan, la ley dice lo que
dice y no lo que desearíamos que dijera.
Evocábamos, por entonces, reglas como las del art. 377 del CPCCN (o 375 del CPCCBA) señalando que dichos textos no daban lugar para los corrimientos dinámicos, ni siquiera para adjudicar el onus a quien se
encuentre en mejores posiciones de probar; remarcamos que la normas es clara y el juez no podría desatenderla.

Discrepamos, así, con aquellos autorizadísimos autores que consideraban posible la puesta en funcionamiento de las cargas probatorias dinámicas aun con la vigencia de ese texto.

Es que, la interpretemos como la interpretemos, la ley sigue diciendo lo que dice: que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción.

Postulábamos también que, so color de interpretarla, no podríamos darle un sentido sustancialmente diverso.

Memorábamos incluso jurisprudencia que sostuvo que esta teoría puede aplicarse en la medida que no se contraponga abiertamente al sistema probatorio adoptado por la ley procesal; es decir, no puede aplicarse contra
legem pues si se opone al texto legal no se trata ya de una integración de la ley, sino de un desplazamiento de ella misma (20).
Y decíamos que la hermenéutica no es entonces suficiente, siendo necesaria la expulsión, para que la norma ya no juegue ni atrape el caso.

Proponíamos, como solución, que en aquellos casos (concretos) en que la distribución de la carga legalmente prevista implicara una reglamentación irrazonable de la defensa en juicio, dejando a las partes en un plano de
disvaliosa desigualdad y conllevando a un pronunciamiento notoriamente injusto, se declarara su inconstitucionalidad, en lo que hace al caso específico.

Recapitulando: para nosotros no podía aplicarse la teoría de las cargas probatorias dinámicas sin declarar la inconstitucionalidad de las normas legales (contenidas en los Códigos Procesales) que distribuían,
explícitamente, la carga de la prueba.

Con todo, no dejamos de reconocer que doctrina y jurisprudencia se mostraban proclives a la aplicación de dicha teoría en determinadas situaciones puntuales que así lo ameritaban; el fallo en glosa bien se ocupa de
evocar algunos precedentes en tal sentido.

Entonces las cosas empiezan a tomar otro color.

Es que, según lo vemos, si se consideraba posible la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas con anterioridad a la vigencia del CCyCN, mal podría sostenerse que la aplicación inmediata del nuevo
Código pudiera menoscabar el derecho de defensa.

Entonces, explicitamos nuestro desacuerdo con lo que se está postulando en el fallo: si la teoría de las cargas probatorias dinámicas se consideraba válidamente aplicable antes de la reforma, ninguna complicación habría
en ponerla en funcionamiento ahora -incluso para los procesos ya en trámite- cuando existe una norma legal específica que la recepta.

Volvamos al fallo.

Se enuncian en él múltiples fundamentos según los cuales, según el Tribunal, antes de la vigencia del nuevo Código autorizaban la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas; y se dice, luego, que “a partir
de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba encuentra adecuado fundamento no sólo en el texto expreso de la ley sino en los principios generales que
hacen al debido proceso, en la apreciación de la prueba bajo las reglas de la sana crítica, en el deber de colaboración de las partes, así como también, tal como lo expresan la Corte Suprema de Justicia y la Suprema
Corte de Justicia Provincial, en la necesidad de hacer primar la verdad jurídica objetiva por sobre una rígida interpretación de las normas procesales”.

Pero, no obstante ello, se sostiene a continuación que “habiéndose producido la prueba del presente juicio con anterioridad a la entrada en vigencia del art. 1735 del Código Civil y encontrándose comprometidos principios
constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso, (…) el presente caso debe regirse —en cuanto a la carga de la prueba- de conformidad con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del
presente juicio”.

Creemos ver, aquí, una contradicción: es que si se dice que, aun anteriormente a la vigencia del Código, era posible la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se ve la razón por la cual la entrada en
escena del art. 1735 generaría algún tipo de compromiso a la defensa en juicio o al debido proceso.

Para nosotros, el fallo actúa como disparador para múltiples reflexiones, que pasamos a desarrollar a partir de aquí.

1. Incidencia del art. 1735 del CCyCN en los procesos en trámite. La cuestión en el ámbito bonaerense
2. Primer problema: la legislatura local parece no haber advertido que se sancionó un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
En efecto, múltiples normas del CCyCN tienen repercusión procesal.

En el trabajo anteriormente evocado (21) advertíamos que si el Proyecto de Código Civil y Comercial llegaba a transformarse en ley iba a resultar imperioso modificar los Códigos Procesales locales.
No se lo hizo (22) y de allí los múltiples inconvenientes que ya empezaron a visibilizarse: es que tenemos dos Códigos regulando una misma situación, lo que generará mas de un inconveniente sistémico (23), tema sobre
el que luego ahondaremos.
1. Segundo problema: la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, ayer y hoy
Antes de la vigencia del CCyCN la teoría de las cargas probatorias dinámicas implicaba valerse de una regla de juicio diversa a la clásicamente regulada por el CPCCN o el CPCCBA, mas flexible y adecuada a las
circunstancias del caso; pero siempre, al fin, regla de juicio (24).
¿Qué queremos decir con esto?

Que recién cuando llegaba el momento de decidir, y faltaba prueba de determinado hecho relevante, el juez podía echar mano a esta norma de clausura en orden a determinar cuál de los litigantes debía ver su posición
perjudicada por el déficit acreditativo.

Veamos la situación actual.

 El ya transcripto artículo 1735 da lugar, ahora, a un reparto diverso de la carga probatoria, en cuanto a determinados aspectos de la controversia (los mencionados por el art. 1734); empero impone, paralelamente, para
esta flexibilización la formulación de la advertencia previa que contempla la norma.

Pensemos las cosas, ahora, a la luz de los procesos en trámite y despuntará una conclusión bastante singular.

Es que si el nuevo art. 1735 del CCyCN (ley vigente) impone, para flexibilizar la carga probatoria, un aviso previo, ya no sería posible aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas sin formular esa advertencia y
otorgar dicha posibilidad (25).
La jurisprudencia local ha destacado que en el nuevo ordenamiento civilístico (ley 26.994) la doctrina de las cargas probatorias dinámicas ha encontrado su arraigo legal (art. 1735), pero con un carácter residual y,
fundamentalmente, supeditado a la advertencia que el juez formule en tal sentido. Invocándose tal circunstancia en el fallo a modo de pauta interpretativa y para que se advierta que aun en este novel ordenamiento, la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas requiere, para entrar en juego, una advertencia previa (valor previsibilidad) (26).
Dicho de otro modo, si se estima que las nuevas normas son aplicables a los juicios en trámite, debe formularse la advertencia antes de poner en funcionamiento la distribución de la carga probatoria contemplada por el
art. 1735 del CCyCN.

Empero, si se considerara que la aplicación inmediata de estas nuevas normas no corresponde, parecería muy poco razonable que pueda concluirse en una distribución de la carga probatoria diversa de la prevista por el
art. 375 del CPCCBA sin formular aquella advertencia, conllevando a una solución mas gravosa para el eventual perjudicado por el reparto, que aquella que resultaría de la aplicación inmediata del aludido art. 1735.

Bien ha resaltado la jurisprudencia que el nuevo CCyCN es invocable, en todos los casos, como argumento de autoridad o como doctrina interpretativa, es decir que las normas actuales constituyen valiosas herramientas
de interpretación incluso del Código Civil derogado (27).
Luego si el legislador del CCyCN ha supeditado la aplicación de la distribución de la carga de la prueba en base al criterio de disponibilidad probatoria (art. 1735) a la realización de una advertencia previa es porque,
evidentemente, ha juzgado necesario tal aviso para resguardar el valor previsibilidad y evitar situaciones sorpresivas o cualquier mácula a la defensa en juicio.

Creemos, entonces, que difícilmente pueda justificarse ya la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al momento de sentenciar sin haber efectuado aquel aviso previo y otorgado la posibilidad que la
norma contempla.

1. ¿Aplicación inmediata de la regla del art. 1735 del CCyCN?

En obra de constante referencia en nuestros días, Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que la norma que establece las cargas probatorias dinámicas en materia de responsabilidad civil sería de aplicación inmediata (28).
Nosotros hemos expresado nuestra coincidencia e incluso no vemos que ello pueda generar sorpresa ni indefensión alguna, pues si el juez aplica el art. 1735 y —de acuerdo con las circunstancias del caso— considera
que ha de dinamizar el reparto de la fatiga probatoria de conformidad con dicho precepto, deberá —paralelamente— formular la advertencia que la norma contempla, permitiéndole a las partes los ofrecimientos
probatorios a los que el artículo alude (29).
Con todo, esto puede traer algún que otro problema del cual hablaremos en el punto venidero.

1. Virtualidades del art. 1735 del CCyCN

V.1. La cuestión vinculada de la carga de la prueba se adelanta

Clásicamente, el análisis de la cuestión de la carga de la prueba aparecía, para el juez, al momento de dictar sentencia.

Y todavía más: antes de llegar a dicha solución extrema, se hacía preciso determinar —en la misma sentencia- si con la prueba ya arrimada al expediente (sin importar de donde proviniera —principios de adquisición-) los
hechos respectivos habían quedado acreditados; es que el problema de la carga de la prueba aparecía, justamente, ante la ausencia de prueba.

En otra sentencia bonaerense, ya en vigencia del nuevo Código, se señaló la innecesariedad de entrar a analizar la aplicación, o no, al caso de las cargas probatorias dinámicas en tanto con la prueba existente en el
expediente era suficiente para lograr la reconstrucción fáctica de los hechos (30).
Por eso, volviendo por un momento al fallo en glosa, nos parece que todo el análisis que allí se efectúa sobre la distribución de la carga probatoria implicó incursionar en el abstracto, desde que -para dictar la sentencia-
no se acudió a estas normas, sino que la prueba existente en el expediente fue suficiente para formar convicción judicial, dictándose la sentencia sin necesidad de acudir a las aludidas reglas de clausura. Así entonces,
era innecesario indagar sobre quien pesaba la carga de la prueba, en la medida en que -acerca de los hechos relevantes- existía prueba suficiente.

Ahora bien, dejando de lado el precedente marplatense y retomando nuestas reflexiones mas amplias, tenemos que en el sistema del aludido art. 1735 la puesta en funcionamiento del reparto de la carga probatoria en
base al criterio de mejor situación para su aporte, requería de un anuncio previo.

De este modo, con bastante antelación al momento del dictado de la sentencia, se le presentará al juez la problemática de determinar si corresponderá, o no, la (futura) distribución de la carga probatoria según el criterio
clásico (art. 1734 CCyCN, 375 CPCCBA) o con la concepción dinamista (art. 1735).

Y una vez llevada a cabo la opción deberá formular, en su caso, el anuncio previsto por la norma para permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Ello, por supuesto, sin perjuicio de que al momento de dictar sentencia la cuestión de la carga probatoria pudiera resultar insustancial, en el caso de haberse logrado colectar en el proceso elementos de convicción
suficientes para sentenciar sin la necesidad de acudir a esta regla de juicio.

V.2. El anuncio del art. 1735 del CCyCN: un nuevo paso procesal injertado por el CCyCN en otro cuerpo normativo (CPCCBA)

La doctrina especializada, al margen de cuestionar la constitucionalidad de la inclusión de este tipo de normas en el CCyCN, se ha encargado de resaltar la necesidad de que la teoría de las cargas probatorias dinámicas
sea receptada en los Códigos Procesales locales para que el dispositivo resulte armónico con el resto de las normas procesales locales referidas al ofrecimiento de los medios de prueba (31).
Nos ha interesado sobremanera la idea y, de consuno con el fallo en glosa, nos ha despertado algunas reflexiones.

Somos de la idea de que un Código es, o debería ser, un sistema, donde todos sus elementos aparecen armónicamente interrelacionados, previendo y haciéndose cargo de las diversas variantes y situaciones que pueden
presentarse a lo largo de la vida de un proceso.

Por ello, cualquier incorporación -para asegurar su correcta operatividad- debería efectuarse siempre con una visión global.

O, dicho de otro modo, sopesar cómo opera el cambio dentro de todo el sistema; analizar, ponderar, corregir, retocar e incluso eliminar cuanto resulte menester. Se trata, en definitiva, de la regulación de procedimientos
estatales, aspecto en el cual debería exigirse la mayor claridad y prolijidad, evitándose paralelamente la improvisación y el apresuramiento (32).
Ahora bien, como lo hemos visto ya, el art. 1735 del CCyCN impone la realización de un nuevo paso procesal (el anuncio) para permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa.

Vamos a parcelar un poco el análisis.

En trabajos anteriores nos referimos al nuevo artículo en su relación con el valor previsibilidad en el proceso (33).
Memorábamos que, en su momento (34), habíamos advertido que una de las cuestiones más complejas y controvertidas relativas a la aplicación de esta forma de adjudicar el riesgo probatorio era el factor previsibilidad.
Es que si recién al momento de sentenciar debe ponerse en juego la regla de juicio y, hasta ese estadio, las partes no saben claramente cuál de ellas será perjudicada por la ausencia de prueba, tal circunstancia puede
llegar a aparejar consecuencias indeseadas y cierto grado de indefensión.

Más aún cuando el concepto de mejor posición probatoria es algo vago e indefinido.

De este modo, el efecto indirecto de las normas sobre carga de la prueba (sentar una regla de conducta para las partes, en virtud de señalarles cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar para evitarse las
consecuencias desfavorables) venía a diluirse en gran medida.

Decíamos que el primer valladar al problema (en aquellos lugares donde no está legalmente previsto el instituto) quedaría zanjado por su inclusión en el Código Civil y Comercial.

Con todo, el problema no termina de resolverse, a poco que se advierta que la regla sigue siendo la del art. 1734 y la posibilidad del art. 1735 del Proyecto (ahora Código) entra en juego cuando el juez lo disponga, no en
todos los casos.

Esto determinaría la ausencia de reglas legales preestablecidas, claras y estáticas que repartan la fatiga probatoria y que le permitan a las partes saber, antes de ingresar al proceso y al diseñar su estrategia, a qué pautas
atenerse.

Eisner abordó el tema y sostuvo que la solución al problema estaría dada por imponer al juez el deber de anticipar su criterio en tema de distribución de la carga de la prueba de modo que el ahora cargado sepa, con
seguridad, que el magistrado espera su aporte probatorio bajo pena de aceptarse la afirmación fáctica del contrario (35).
Perrachione ve este expediente como de especial importancia en orden a solucionar las agudas y acertadas críticas que se formulan a esta teoría (36).
En los certámenes especializados, al analizar los posibles riesgos a la defensa que ocasionaría la aplicación oficiosa de la teoría al momento del sentenciar, se entendió que la adopción de una audiencia preliminar,
oportunidad en que se advertirá a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar, contribuiría a eliminar el riesgo indicado (37).
Aunque la solución que venimos explicitando tiene también algunos detractores (38).
Realmente el tema es complejo.

Por nuestra parte, hemos considerado que la advertencia puede tener sus facetas beneficiosas: afianza la previsibilidad y deja aclarado a qué deben atenerse las partes; a lo que se suma —además- que el hecho de
formular la advertencia actuará como un estímulo -intenso y explícito- para que, quien está en mejores condiciones de hacerlo, arrime al proceso los pertinentes elementos de convicción; y también perjudiciales: en los
albores del proceso puede ser algo difícil saber quién está en mejores condiciones de probar, puede hacer incursionar al magistrado en un terreno incierto y de difícil retorno a las reglas clásicas, no queda en claro cuál
sería la consecuencia de la omisión del anuncio, entre otras (39).
El Proyecto (luego devenido en ley) tomó partido y, ya que se decidió la recepción legal de la doctrina en la forma en que se lo hizo, nos parece bastante razonable.

El art. 1735 determina que “Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa”.

La doctrina se ha ocupado de señalar que la norma no sería de aplicación directa o automática, sino que la jurisdicción debería formular la comunicación aludida, para que la misma sea operativa (40).
Refirámonos a sus términos.

Observamos una primera cuestión que gira en torno a los alcances que debe dársele a la primera parte de la norma: “Si el juez lo considera pertinente”.

¿Quiere esto decir que la comunicación es facultativa?

Los fundamentos del Proyecto hacen descartar categóricamente esta posibilidad “Uno de los problemas que se ha discutido en relación a esta última posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del juez al
dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía.

Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la
defensa en juicio”.

Es claro: según los fundamentos, el juez debe comunicarlo.

De este modo, la primera parte de la frase quiere significar —a nuestro juicio- que si el juez considera pertinente efectuar esta distribución excepcional, ahí entra en juego la necesidad de efectuar la comunicación.

En el trabajo que venimos siguiendo, nos detuvimos a analizar en qué momento debería efectuarse el aviso.

Resaltábamos que el artículo dice que “durante el proceso” y nada más.

Según los fundamentos, el juez debería “hacer una valoración de las posiciones probatorias” lo cual, a nuestro juicio, descartaría la posibilidad de que tome la determinación antes de escuchar a todas las partes.

En realidad, pensamos que para la aplicación de este sistema excepcional de reparto, sería menester una previa afirmación, por parte de quien lo solicite, de encontrarse en una situación de dificultad probatoria,
bilateralizada con la contraria, para que pueda expedirse sobre el particular.

Y así pensamos pues, si la parte gravada con la carga —según el principio del art. 1734- no reclama para sí, fundadamente y en el momento procesal oportuno (creemos que sería el del ofrecimiento probatorio), el alivio
que le concedería el art. 1735, no puede el juez suponer o colegir una dificultad probatoria que no se sostuvo.

Incluso quien sostiene que existe una dificultad probatoria podría, incluso, ofrecer los medios probatorios que considere menester para acreditar tal situación, para la eventualidad de que la contraria lo desconozca. Podría
ser aquí de aplicación la regla del art. 175 del CPCCN (o CPCCBA).
 Ahora bien, introducido el tema y llevados a cabo los trámites de rigor, el juez debería decidir al respecto comunicando a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa.

Arazi se ha ocupado de señalar que la redacción del art. 1735 puede dar lugar a diversas interpretaciones, principalmente en cuanto a la oportunidad en que el juez está facultado para hacer esa comunicación a fin de no
retrogradar el proceso (41).
La oportunidad prístina sería, a nuestro juicio y donde estuviera contemplada, la del art. 360 del CPCCN, pues la cuestión debería estar resuelta antes de ingresar al estadio probatorio. Arazi es de la misma idea (42).
Como ejemplo, podemos traer a colación la solución del art. 338 ter del CPCC de la Provincia del Chaco, en su inciso 6°, establece que el juez, en la audiencia preliminar, “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 355
de este Código, advertirá a las partes sobre las exigencias probatorias que pesará sobre cada una de ellas, pudiendo suspender la audiencia para que amplíen el ofrecimiento de pruebas dentro de cinco días.”. El art. 360
inc. 5 del CPCC Correntino establece que, en la audiencia preliminar, el juez “si considerare que existen especiales exigencias probatorias para alguna de las partes, así lo hará saber. En tal caso, suspenderá la audiencia
y las partes dentro del quinto día podrán ampliar el ofrecimiento de pruebas”.

Y decíamos también que los propios fundamentos del Proyecto autorizan a sostener que, si por cualquier razón, el aviso fuera preterido, ello generaría una mácula en el derecho de defensa de las partes.

Pero, como lo sabemos, en el Código de Procedimientos local no existe una audiencia como las señaladas y el CPCCBA no se ha adecuado a la nueva regulación del CCyCN, con lo cual se torna bastante incierta la
forma de funcionamiento del aludido art. 1735.

Se genera, entonces, un problema.

Además, este nuevo sistema que el art. 1735 delinea nos coloca también frente a situaciones interesantes cuando el Código de Procedimientos contempla sistema de juzgamiento de instancias múltiples, como es el caso
de la Provincia de Buenos Aires.

Veamos esto.

Supongamos que el magistrado de primera instancia no consideró que correspondiera aplicar la distribución de la carga probatoria prevista por el art. 1735 del CCyCN; o, dicho de otro modo, hubiera considerado que no
correspondía tornar dinámica la carga probatoria.

¿Podría la Cámara resolver lo contrario al momento de abordar la apelación interpuesta contra la sentencia si el perdidoso trae agravios sobre el tema?

Parecería que el tribunal recursivo quedaría en una situación harto compleja.

Es que como ya lo hemos visto para la distribución de la carga probatoria de acuerdo con lo establecido por el art. 1735, habría que formular el anuncio previo, dándole a las partes la posibilidad de ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa.

Pero, en el procedimiento bonaerense, los únicos supuestos en los que puede producirse prueba en la Alzada son los del art. 255.

Todavía hay mas: la Alzada quedaría en una atípica situación pues el análisis de los agravios tendría lugar una vez clausurado el procedimiento en segunda instancia (art. 263 CPCCBA) ¿debería, entonces, suspender el
llamamiento de autos para sentencia, anunciar que la carga de la prueba se distribuiría de acuerdo al criterio de disponibilidad probatoria y permitir que, en segunda instancia, se formularan nuevas ofertas probatorias?

¿Y qué ocurre si la cuestión es llevada a la instancia extraordinaria?

La cuestión, lo reconocemos, nos deja algo perplejos y con pocas respuestas.

Podemos sí, compartir con el lector algunas ideas, a modo de conclusiones provisorias y personales, esperando que de algo ayuden.

Lo hacemos en el acápite que sigue, que es el último de este trabajo.

1. A modo de cierre
Parecería, a la luz de lo dicho (y si no nos hemos equivocado), que lo atinente a la determinación de la carga probatoria ha dejado de ser tema a abordar recién en el momento cúlmine de la instancia (de cada una de
ellas); siendo, ahora, un tópico que podrá provocar planteos -y decisiones- a lo largo de la tramitación del proceso.

El CCyCN hizo entrar en juego la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, pero no solo dispuso su incorporación legal como regla de clausura, sino que también estableció —como recaudo previo- la necesidad de
formular durante el proceso una advertencia a las partes (en resguardo del valor previsibilidad) de modo de permitirles los condignos ofrecimientos probatorios; se hizo eco, así, de algunas posturas doctrinarias que ya lo
venían sugiriendo.

Esta novel regulación, como lo hemos visto, puede generar algunas situaciones ciertamente problemáticas que obedecen, fundamentalmente, a la existencia de dos cuerpos normativos que han quedado regulando la
misma situación; o dicho de otro modo, de una intersección de sistemas, y del inexplicable letargo de legislador bonaerense para reaccionar frente a esta situación y disponer los pertinentes ajustes.

Por nuestra parte, y buscando pautas para manejarnos en tiempos de tanta incertidumbre, creemos que existen formas de aminorar estos problemas.

En primer lugar, creemos que la distribución (excepcional) del art. 1735 del CCyCN requeriría, para entrar en funcionamiento, de la condigna petición de parte (43); algo así ya opinábamos antes de la vigencia de este
Código Civil y Comercial, cuando señalábamos que para aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas era menester la petición de parte, fundada, como paso previo para la declaración de inconstitucionalidad del
art. 375 del CPCCBA (44).
Ahora la situación no es muy diferente: si el gravado por el art. 1734 del CCyCN se encuentra en situación de objetiva dificultad para producir la prueba que dicha regla espera de él, podrá (y deberá) plantearlo ya desde
los albores del proceso; ello permitirá al magistrado oír al contrario sobre el particular y, eventualmente, pronunciarse; incluso, la existencia de mejores posibilidades probatorias podría tornarse, en sí misma, un hecho
controvertido.

Planteada, y tramitada, la cuestión en primera instancia el magistrado podrá decidir si corresponde, o no, aplicar la distribución de la carga de la prueba prevista en el art. 1735 del CCyCN; avisará, entonces, a cada parte
qué espera de ella, de modo de permitirle ofrecer (y luego producir) los medios probatorios respectivos.
Todo esto, en principio, debería hacerse con anterioridad a la llegada al estadio probatorio.

A nivel bonaerense, las posibilidades se bifurcan.

Es que los juicios en los que se dilucide la responsabilidad civil podrán tramitar vía proceso ordinario o vía proceso sumario, si se diera alguno de los supuestos del art. 320 del CPCCBA.

Ahora bien, si fuera proceso ordinario y la cuestión de la distribución de la carga probatoria quedara determinada antes de disponerse la apertura a prueba de la causa, la solución del problema está dada por la
oportunidad del ofrecimiento probatorio, que está determinada en el art. 365 del CPCCBA; luego, el magistrado ya habría preanunciado la aplicación del art. 1735 del CCyCN y, en el estadio procesal oportuno, cada una
de las partes podrá realizar su ofrecimiento de prueba, sabiendo ya a que atenerse.

El problema estaría en el caso de los procesos sumarios, donde el ofrecimiento probatorio debe efectuarse en los escritos constitutivos del proceso (art. 484).

En estos casos, si el juez determinara que el reparto de la carga de la prueba sería el del art. 1735 del CCyCN, debería otorgar a las partes la posibilidad de ampliar el ofrecimiento de prueba, otorgándoles un plazo al
efecto (que podría ser de cinco días, por aplicación analógica de la regla del art. 150 primer párrafo y 484 tercer párrafo del CPCCBA).

La cuestión estaría, de este modo, resuelta.

¿Y qué queda para la Alzada?

Pues bien, si alguna de las partes apelara la resolución que admitió, o no, la aplicación de la regla en cuestión, la Cámara abordaría allí el tema, juzgando el acierto, o no, de la decisión del a quo sobre el particular (45).
Complementariamente, y por aplicación extensiva de la regla del art. 272 del CPCCBA, pensamos que si en primera instancia, quien se hubiera encontrado en condiciones de inferioridad probatoria, no hubiera reclamado
la aplicación de la regla del art. 1735 del CCyCN, mal podría plantearlo en segunda instancia luego de que la sentencia le fue adversa.

Quedan, por cierto, los procesos en trámite que hubieran traspasado, ya, el momento de ofrecimiento probatorio.

Pues bien, en estos casos será el juez, como director del proceso (arts. 34 y 36 CPCCBA), quien deba adoptar los recaudos necesarios para resguardar, por sobre todo, el derecho de defensa de las partes (art. 15 Const.
Pcial.). Por cierto, en algunos casos esto podría provocar la reapertura de etapas ya precluídas (para el ofrecimiento y/o la producción de medios probatorios); empero creemos que sería el mal menor, ante la compleja
situación que se presenta y que ya hemos intentado describir.

Reconocemos que el tema es de suyo complejo e indócil.

Hasta que el nuevo cuerpo normativo vaya dando sus primeros pasos, los Códigos Procesales se adecúen, y la doctrina y jurisprudencia acompañen este proceso, el operador jurídico de hogaño (abogados, funcionarios y
jueces) se encontrará ante situaciones atípicas, que requerirán de ingenio y creatividad en orden a buscar posturas maleables y flexibles, que maximicen el rendimiento de las instituciones procesales al par que
resguarden, con eficacia, la defensa en juicio.

En tal contexto, quisimos ofrecer estas conclusiones nuestras (más bien provisorias), luego del análisis del fallo marplatense que aprovechamos como disparador para explicitar nuevos problemas, y seguir meditando
sobre el tema.

(1) QUADRI, Gabriel H., Las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (arts.1734 y 1735), JA 2014-III, 1212

(2) LEGUISAMON, Héctor E. en AA.VV. La prueba en el proceso Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, LEGUISAMON, Héctor E. (dir), Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 73

(3) LEGUISAMON, Héctor E. en AA.VV. La prueba, cit., p. 74

(4) Estimamos perfectamente posible que el derecho de fondo sea el vigente al momento de acontecer los hechos respectivos (sistema del art. 7 del CCyCN) y las normas de sustancia procesal resulten inmediatamente
aplicables al proceso del que se trate, lo que responde a su diversa naturaleza; así lo ha señalado, hace poco, la jurisprudencia provincial (C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 10/11/2015, “Saavedra Silva María Teresa C/
Empresa Del Oeste S.A.T. y otro/a s/ daños y perjuicios”)

(5) Corte Sup., Fallos 200:180; 211:657; 212:334; 215:467; 217:804; 220:30, 353, 719, 727 y 1250; 221:728; 222:206; 223:187; 224:297; 224:390

(6) QUADRI, Gabriel H., La prueba en el procesos civil y comercial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 697

(7) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, 3ª edición, Víctor P. de Zavalíia, Buenos Arires, 1974, t. 1, p. 424; García-Cuerva García, Silvia, “Las reglas generales del onus probandi”, en ABEL
LLUCH, Xavier — PICÓ I JUNOY, Joan, en AA.VV. Objeto y carga de la prueba, J. M. Bosch, Barcelona, 2007, ps. 55-56; Peral, Juan C., “La carga de la prueba en el Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán”,
LLNOA 2006 (noviembre), p. 1125; Lépori White, Inés, “Cargas probatorias dinámicas”, LL, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), p. 128.

(8) C. Civ. y Com. Dolores, 15/4/2008, “Consorcio Copropietarios Chiozza 2725 v. Sandaza, Sixto A. y otro s/ejecución de expensas”, JUBA, sumario B951232.

(9) Sup. Trib. Just. Neuquén, 19/8/1997, “Valencia Arias, Benedicto v. Municipalidad del Neuquén s/acción procesal administrativa”, Abeledo Perrot nro. 17/225; Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, en pleno, 29/4/1999,
“Gutiérrez Julio, Quiroga, Julio y otros v. Consejo General de Educación de la Provincia s/recurso contencioso administrativo”, Abeledo Perrot nro. 19/337.

(10) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general…, cit., t. 1, p. 425.

(11) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general…, cit., t. 1, ps. 424-426

(12) Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, en pleno, 16/2/1999, “Núñez, Dardo O., Cisneros, Héctor D. y otro v. Provincia de Santiago del Estero s/cobro de australes – contencioso administrativo”, Abeledo Perrot nº 19/147
y 29/4/1999, “Gutiérrez, Julio, Quiroga, Julio y otros v. Consejo General de Educación de la Provincia s/recurso contencioso administrativo”, Abeledo Perrot nº 19/334.

(13) García-Cuerva García, Silvia, “Las reglas…”, cit., p. 57.

(14) C. Nac. Civ., sala M, 12/10/1990, “Caja Nacional de Ahorro y Seguros v. Floro, Próspero E.”, JA 1992-IV-síntesis; C. Nac. Com., sala C, 1/3/1996, “Z. de L., N. A. v. Mayo SA y otro”, LL 1996-D-403, 19/6/1998, “La
Holando Cía. de Seguros v. Pareaqui SRL”, LL 1998-F-49.

(15) SPROVIERI, Luis E., “Audiencia preliminar y cargas probatorias dinámicas”, ED 179-1012.

(16) EISNER, Isidoro, “Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil”, LL 1989-D-105

(17) Así, por ejemplo, si en materia de prueba del daño el CCyCN establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art.
1744) la solución es sustancialmente análoga respecto de aquella a la que se llegaba por conducto del art. 375 del CPCCBA; lo mismo en cuanto a la acreditación del nexo causal. Para casos así, la jurisprudencia local ha
puesto de manifiesto que las nuevas normas sobre carga de la prueba son de aplicación inmediata, resultando innecesarias mayores disqusiciones sobre el particular cuando las mismas conllevan al mismo resultado que
aquel al que conducen las normas anteriores (C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 10/11/2015, “Saavedra Silva Maria Teresa C/ Empresa Del Oeste S.A.T. y otro/a s/ daños y perjuicios”)

(18) QUADRI, Gabriel H., La prueba, cit., T 1, p. 697

(19) AIRASCA, Ivana M., “Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LLL 2003 (mayo), p. 543

(20) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 4/5/2006, “Di Nisi, Delia E. v. Medicina Tecnológica del Oeste s/daños y perjuicios”.

(21) QUADRI, Gabriel H, Las cargas probatorias dinámicas, cit.

(22) Hay situaciones que sorprenden. Así, por ejemplo, frente a tantas modificaciones que resultarían necesarias para adecuar el CPCCBA al CCyCN, la última reforma —de Julio de 2015- ha consistido, solamente, en el
retoque de un plazo para la citación para absolver posiciones (ley 14.743)

(23) La muestra más clara —y alarmante- es, quizás, lo que acontece con los procesos de restricción a la capacidad, donde el CPCCBA no ha sufrido siquiera un retoque, quedando en abierta contradicción a lo que ya
disponía la ley 26.657, el Código Civil (reformado por dicha ley) y, ahora, el CCyCN.

(24) QUADRI, Gabriel H., La prueba, cit, T 1, p. 724

(25) Algo así intentamos exponer en QUADRI, Gabriel H., Incidencia del Código Civil y Comercial de la Nación en materia probatoria (breves reflexiones a poco de su vigencia), Revista Código Civil y Comercial, La Ley,
N°2, Agosto 2015

(26) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 11/6/2015, “González Cáceres María Dolores v. Sanatorio Privado Figueroa y otro s/ daños y perjuicios”, voto del Dr. Gallo

(27) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 8/9/2015, “D. B., A. C/ A. L. C. y ot.”

(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, p. 117

(29) QUADRI, Gabriel H., Incidencia, cit.

(30) C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 15/9/2015, “Herederos De F. K. E. y otros C/ Municipalidad de Merlo y otros s/ daños y perjuicios”

(31) LEGUISAMON, Héctor E., La prueba, cit., p. 74

(32) QUADRI, Gabriel H., El Sistema de Notificaciones Electrónicas en funcionamiento (y comenzando a crujir), Base de datos Microjuris MJ-DOC-7421-AR

(33) QUADRI, Gabriel H., Las cargas probatorias dinámicas, cit.

(34) QUADRI, Gabriel H., La prueba, cit., T 1, p. 732

(35) EISNER, Isidoro, “Carga…”, cit.

(36) PERRACHIONE, Mario C., “Límites…”, cit.

(37) XII Congreso Nacional de Derecho Procesal: Conclusiones, Río Hondo, Santiago del Estero, 19 al 22/5/1993, JA 1993-III-931.

(38) BACARAT, Edgar J., “Estado actual de la teoría de la carga dinámica de la prueba con especial referencia a antecedentes jurisprudenciales y a la materia juzgada”, en Peyrano, Jorge W. (Dir.) — Lépori White, Inés
(Coord.), Cargas probatorias dinámicas, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 281-282.: Barberio, Sergio J., “Cargas probatorias…”, en Peyrano, Jorge W. (Dir.) — Lépori White, Inés (Coord.), Cargas probatorias, cit.,
p. 106; Sprovieri, Luis E., “Audiencia…”, cit.

(39) QUADRI, Gabriel H., La prueba, cit., T 1, p. 737

(40) ALFERILLO, Pascual E., La carga probatoria en la mala praxis médica, LL 11/3/2013, 3

(41) ARAZI, Roland, Aciertos y comentario crítico del Código Civil y Comercial, LL del 11 de Noviembre de 2014, p. 6

(42) ARAZI, Roland, Aciertos y comentario crítico del Código Civil y Comercial, LL del 11 de Noviembre de 2014, p. 6

(43) QUADRI, Gabriel H., Las cargas probatorias dinámicas e Incidencia, cit.

(44) QUADRI, Gabriel H., La prueba, cit., T 1, p. 750

(45) Pensamos, incluso, que lo atípico de la situación sustraería el tema al ámbito de irrecurribilidad del art. 494 del CPCCBA

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