¿EL JUDICIAL REVIEW COMO PROCESO CONSTITUCIONAL?

Luis Ghandi Rojas Arias1

I. INTRODUCCIÓN:
El presente artículo no pretende definir la naturaleza jurídica de la institución
jurídica del Judicial Review, sino dar algunas especulaciones que podrían a través de
un orden lógico poder persuadir al lector, parte la pregunta a raíz del comentario
del Juez Constitucional Beaumont dada en el Suplemento del Diario el Peruano de
13.07.12 donde señalaba que la aplicación del control difuso era un proceso
constitucional. El Judicial Review al ser una institución de otro sistema, dentro del
sistema jurídico del civil Law y propiamente dicho dentro de nuestro país tiene una
naturaleza disímil en algunos aspectos con su pariente primigenio.
Es tema de Política Constitucional pero en la actualidad existe un debate
respecto a la constitucionalidad del mandato del Juez Marshal en el caso Marbury vs
Madison, e incluso la tendencia del constitucionalismo popular, señala que la
constitución debe ser arrancada de las manos de los jueces y devolvérsela al pueblo
que es al que le pertenece 2. Como se puede ver la legitimidad de la institucional de
Judicial Review actualmente en su cuna está en crisis.

II.- GENERALIDADES DEL CONTROL DIFUSO.

El Control Difuso, como Control de la Constitucionalidad de las Leyes tiene su

origen en los principios del constitucionalismo norteamericano en el cual, se le
reconoce a la Constitución el carácter de Norma Suprema y se le da a los jueces la
función de velar por la protección de la misma. Al juez lo obliga la ley y por encima
de ésta la Constitución.
Tal como señala Carbonel: “En realidad el caso Marbury no se refiere, como
podría parecer, a una cuestión de derechos fundamentales, sino más bien a una de
las posibles vías para garantizar –para hacer efectiva- la Constitución. Es decir,
Marbury trata de un asunto de teoría general de la Constitución (la supremacía
constitucional) y de teoría de derecho procesal constitucional (el papel de los jueces
ante las leyes inconstitucionales).”3
Para tomar en consideración la sentencia Marbury vs Madison es necesario
tomar en consideración la situación existente al momento de su emisión y asimismo
el sentimiento del pueblo americano respecto de las instituciones a las cuales tener
confianza, en el caso de las ex colonias inglesas de Norteamérica el parlamento
Ingles era el enemigo despótico por lo cual en la conciencia general la
desconfianza en el parlamento hizo que se genere una confianza en el juez, caso
contrario en Europa donde el juez era el león que hacia acatar las leyes del antiguo
régimen y fue el parlamento el que generaba confianza. 4

1
Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.
2
Cfr. GARGARELLA, Roberto. “Acerca de Barry Friedman y el Constitucionalismo Popular mediano”. Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo. En Web [http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n6N1-
Octubre2005/061Juridica07.pdf ] Sesión 20/08/2013 14: 23 pm.
3
Cfr. CARBONEL Miguel. “MARBURY VERSUS MADISON: EN LOS ORÍGENES DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD”. En Web [http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20110803-MIguel%20Carbonell%20-IIDPC%20-
%205-.pdf] Sesión 19/08/2013
4
Cfr. HIGHTON Elena. “Sistemas Concentrado y Difuso Constitucional” Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM. En Web [http://www.juridicas.unam.mx]
 Visto desde ese puno de vista, una sentencia como la del Juez Marshal fue
posible gracias al contexto histórico que se vivía, imaginar una sentencia de esa
magnitud en la Europa post caída del antiguo régimen hubiera generado un
desconcierto total.
Debemos indicar además que dicha sentencia que sienta las bases del
Judicial Review se vio influenciada por el derecho ingles, específicamente en la tesis
de Coke que propugnaba que existe una higer law para sustentar su posición,
posición que en Inglaterra no fue tomada en cuenta. Coke sostenía que cuando una
ley dictada por el parlamento no es concordante con la razón, el derecho y es
aberrante el common law tenía la posibilidad de excluir a esta ley de su
ordenamiento por no ir acorde a los principios del common law.
Al tener la desconfianza en que el parlamento sería un órgano de tiranía, los
ex colonos ingleses ganada su independencia, tuvieron y vieron la necesidad de
crear una norma superior al parlamento y esta era la constitución, tal como lo
señala Tocqueville referenciado por Highton: 5 “… Los americanos han establecido el
Poder Judicial como contrapeso y barrera al poder legislativo: lo han hecho un pedir
legislativo de primer orden (…) El juez americano se parece, por tanto,
perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo está revestido de
un inmenso poder político que estos no tienen. Su poder forma la más terrible
barrera contra los excesos de la legislatura (..) La causa está en este solo hecho: los
americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus decisiones sobre la
constitucional más que en las leyes”
El antecedente más importante y accesible para Marshall, sin embargo, se
encuentra en el diario El Federalista. Los autores de este texto tenían una moderada
confianza en los jueces y una gran desconfianza en el poder del pueblo que podía
expresarse a través del congreso. Todo el sistema de la Constitución de 1787, dice
Roberto Gargarella, “responde claramente a la idea de bloquear la formación de
facciones e impedir posibles ‘desbordes’ de los órganos mayoritarios”. 6
La clave del tema está en el número 78 de El Federalista. En ese artículo,
escrito por Hamilton, los defensores de la Constitución sostenían que “Quien
considere con atención a los distintos departamentos del poder, percibirá que en un
gobierno en que se encuentren separados, el judicial, debido a la naturaleza de sus
funciones, será siempre el menos peligroso para los derechos políticos de la
Constitución, porque su situación le permitirá estorbarlos o perjudicarlos en menor
grado que los otros poderes… (El poder judicial) no influye ni sobre las armas, ni
sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar
ninguna resolución activa…”. 7
A partir de estas premisas generales sobre el lugar de los jueces (que luego
la historia ha revelado falsas, ya que el poder judicial en Estados Unidos dejó desde
el siglo XIX de ser un poder débil y poco influyente en las decisiones políticas de los
otros dos poderes), Hamilton entra directamente a tratar el tema de la relación
entre las leyes y los jueces.
Luego de hacer una reflexión sobre la forma en que el texto constitucional se
impone al legislador (asentando que en tanto que el Congreso tiene un poder
delegado por la Constitución, cualquiera de sus actos que vaya en contra de ella
será “nulo”), escribe: “…los tribunales han sido concebidos como un cuerpo
intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de
mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad. La
interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los

5
Id.
6
GARGARELLA, Roberto, “La revisión judicial y la difícil relación democracia-derechos” en VV. AA., Fundamentos y alcances del
control judicial de constitucionalidad, Madrid, CEC, 1991.
7
HAMILTON, Alexander. “El Federalista” N° 78, en Web [http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/federalista/78.html]
Sesión 22/08/2013
tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser
considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su
significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si
ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural,
aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe
preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de
sus mandatarios… Donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se
halla en oposición a la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán
gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus
decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son”. 8
Sin embargo la particularidad del tema del caso Marbury vs Madison es que
en el sistema norteamericano el poder en todos los tribunales no estaba
expresamente previsto en la Constitución. En el mismo sentido se desarrolló el
sistema en Argentina, como creación pretoriana de la Suprema Corte de la Nación.
Sin embargo, en contraste con los sistemas norteamericano y argentino los demás
países latinoamericanos incluso por supuesto nuestro país, el poder de control
difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de todos los jueces se ha
establecido expresamente de forma general, como una norma de derecho positivo.
La sentencia Marbury ha sido objeto de centenares sino es que miles de
estudios, comentarios y críticas. Los analistas se han centrado en un sin fin de
cuestiones, abarcando desde el papel político del propio Marshall (algunos sugieren
que la reivindicación de un poder tan grande para la Corte tiene su base en el
deseo de Marshall de frenar a Jefferson), o sobre la consistencia de los argumentos
de la sentencia. Desde luego, a Marshall se le puede criticar que en alguna medida
fue él el responsable de que el caso llegara a la Corte, ya que para cuando se
hicieron los nombramientos de los jueces –entre ellos Marbury-, Marshall era el
secretario de Estado, y en ese carácter debía haber sellado los nombramientos para
luego enviarlos a sus destinatarios. Marshall mismo podía haber sido citado como
testigo en el caso; pese a su cercanía con los hechos, nunca se excusó de conocer
del juicio y de ejercer sus atribuciones jurisdiccionales.
Una crítica de orden más general, pero animada por la enemistad política,
fue la que hizo Jefferson una vez conocido el fallo. Para Jefferson la sentencia
Marbury convirtió a la Constitución en un “objeto de cera en las manos de los
jueces, al que le pueden dar cualquier forma que quieran”.
Los cuestionamientos al Judicial Review se dieron por ejemplo en el caso,
“Dred Scott v. Sanford”, que fue fuertemente cuestionado por el presidente
Abraham Lincoln. el 4 de marzo de 1861, durante el primer discurso inaugural que
diera como Presidente ante el Congreso, Lincoln expresó lo siguiente: “No me olvido
de la posición asumida por algunos respecto a que las cuestiones constitucionales
deben ser decididas por la Corte Suprema. Tampoco niego que esas decisiones son
obligatorias, en cada caso,para las partes del proceso, respecto del objeto de ese
proceso y merecen muy alto respeto y consideración en todos los casos similares
por los otros departamentos de gobierno. […] Al mismo tiempo, el ciudadano
común debe confesar que si la política de gobierno respecto a cuestiones vitales,
que afectan a todo el pueblo va a ser fijada irrevocablemente por decisiones de la
Corte Suprema, en el instante en que son emitidas en litigios comunes entre partes
actuando en causa propia, el pueblo habrá dejado de ser soberano y habrá
resignado prácticamente su gobierno en las manos de ese eminente tribunal” 9
Asimismo han existido otros fallos como el Caso Brown contra Consejo de
Educación de Topeka, Caso Roe contra Wad, Caso Doe contra Bolton

8
Op. Cit. HAMILON Alexander.
9
Cfr. VAN DOREN STERN, Philip (editor), The Life and Writings of Abraham Lincoln, The Modern Library, New York, 1940,
pp. 653 y 654.
 En el Perú, la fórmula del judicial review fue consagrada a nivel
constitucional a partir de la Constitución de 1979, siendo por aquel entonces
potestad exclusiva de los Órganos Jurisdiccionales, conservando esta forma la
constitución de 1993 también conviene en otorgar de dicha facultad a los órganos
jurisdiccionales la facultad de revisar a la ley disidente de la constitución.
Sin embargo ha sido un hecho suigeneris que el órgano por excelencia que
representa el Control Concentrado ha realizado y aplicado el control difuso; así el
Tribunal Constitucional aplicó el control difuso en un proceso de control concentrado
(proceso de inconstitucionalidad), tal situación se presentó cuando el Tribunal tuvo
que resolver el proceso de inconstitucionalidad llevado contra la Ley 26657 que
interpretaba “en forma auténtica” el artículo 112 de la Constitución a fin de permitir
la reelección presidencial del ex - Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no
se logró el quórum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad de la
referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar, declararon
inaplicable dicha ley al caso concreto de la reelección referida.
A decir del jurista Samuel B. Abad Yupanqui 10 , aquello “… se trató de una
situación ´sui géneris´ y excepcional”, “… la alternativa acogida por los tres
magistrados probablemente no haya sido la más ortodoxa pero sí constituyó una
salida creativa a la ´camisa de fuerza´ en la que se encontraban para garantizar la
vigencia del principio de supremacía constitucional”, más adelante señala que en
una situación de normalidad no se permitiría el ejercicio del control difuso (control
concreto) en un proceso de constitucionalidad (control abstracto).
Debemos tomar en cuenta que con esta sentencia el tribunal constitucional
ha trastocado el origen fundamental del Judicial Review puesto que es necesario
establecer que desde su origen dicha garantía del Judicial Review ha sido para el
análisis de constitucionalidad en concreto, debido a la naturaleza incidental; es así
que siendo el Tribunal Constitucional la representación del control concentrado
aplicó el control constitucional difuso trastocando su naturaleza.

III SOBRE EL CONTROL DIFUSO Y EL TC.-

De Acuerdo a la Sentencia recaída en el Expediente N° 02132-2008-PA/TC

respecto de la naturaleza del Judicial Review señala en su fundamento 7: “Este
Tribunal tiene dicho que el control judicial difuso de constitucionalidad de las
normas legales es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales
para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos
en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitución
(artículo 138º de la Norma Fundamental). El control difuso es, entonces, un poder-
deber del juez consustancial a la Constitución del Estado Democrático y Social de
Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitución es una auténtica norma
jurídica, la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente
aplicable.”
Ahora esta facultad que se otorga a los jueces ya no es sólo a ellos sino , el
Tribunal Constitucional ha reconocido a la administración pública la facultad de
ejercer el control difuso, conforme lo expuso en la sentencia y su aclaración recaída
en el expediente 3741-2004-AA/TC, presupuesto los presupuestos que deben
concurrir para el ejercicio de dicha facultad: A) Que sean tribunales u órganos
colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter
nacional y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de
los administrados. B) Se realiza a pedido de parte, excepcionalmente cuando se
trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación
que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus
precedentes vinculante. C) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una

10
Cfr. ABAD YUPANQUI Samuel, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Juríídica, 2004, Lima
ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal
Constitucional.

Si bien es cierto los detractores que la facultad de aplicar el control difuso se

deba extender a otros órganos distintos a los Jurisdiccionales, encuentran amparo
en el artículo 138 de la Constitución ubicado precisamente en el capítulo dedicado
al Poder Judicial, también lo es que observando debidamente el artículo 51 de la
misma Constitución ubicado en el capítulo dedicado al Estado, la Nación y el
Territorio, disponiendo que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, resulta
un imperativo para todos los operadores jurídicos, y más allá de cuestiones
objetivas que podrían causar un abuso en el ejercicio de la potestad del control
difuso, lo que importa es el respeto de las normas constitucionales, conllevando al
respeto de los derechos fundamentales, la cual deberá ser controlado y establecido
presupuestos para su ejercicio, como los ha venido haciendo el Tribunal
Constitucional, a fin de evitar el abuso que tanto puede preocupar
IV JUDICIAL REVIEW COMO GARANTÍA (CONCLUSIÓN ESPECULATIVA)
Uno de los artículos publicados por el profesor italiano Luigi Ferrajoli que más
polémica y debate ha provocado es el ensayo titulado «Derechos Fundamentales».
Allí Ferrajoli se propone definir formal y teóricamente el concepto de derechos
fundamentales, del cual se vale luego para elaborar cuatro tesis, conocidas como la
tesis de la diferenciación entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales,
la tesis de la dimensión sustancial de la democracia, la tesis de la naturaleza
supranacional de los derechos fundamentales y la tesis de la distinción entre los
derechos y sus garantías. El presente trabajo tiene como objetivo el desarrollo y las
críticas que ha recibido la última de ellas. El núcleo central de esta tesis consiste en
sostener la distinción conceptual entre los derechos y sus garantías y,
consecuentemente, dilucidar cuál es la naturaleza del nexo que liga a los unos con
las otras en el marco de la definición sobre derechos fundamentales proclamada por
el autor.11
En esa línea, Ferrajoli define a los derechos subjetivos como las expectativas
positivas (o de prestaciones) o negativas (no lesiones) atribuidas a un sujeto por
una norma jurídica a la que le corresponde una obligación. Y, al mismo tiempo,
define a las garantías como los deberes o prohibiciones correspondientes a los
derechos (garantías primarias), como también, a las obligaciones de aplicar
sanciones o de declarar la nulidad de las violaciones a las garantías primarias
(garantías secundarias).
A partir de esta definición, Ferrajoli sostiene que el carácter del nexo que liga al
derecho con su garantía no es óntico sino deóntico. Es decir, no pertenece al ser del
derecho, sino a su deber ser, por lo que la definición que lo enuncia tiene carácter
normativo, en el sentido de que bien puede ser violada o infringida.
Por consiguiente, siguiendo esta línea de pensamiento ferrajoliana, podría decirse
que la elaboración de una norma jurídica que contenga los deberes o prohibiciones
correspondientes al derecho no sería una condición necesaria para la existencia de
la prerrogativa que intenta proteger. Sin embargo, la existencia en el ordenamiento
jurídico de tales garantías es necesaria para la efectivización de los derechos
subjetivos. Así dice Ferrajoli: ―(...) Las garantías no son otra cosa que las técnicas
previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los
derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. (...)
Retomando el Judicial Review, a ser el mismo aplicado a los casos concretos, en la
realidad lo que colisiona para aplicar el control difuso son los derechos

11
ALVAREZ, Lucia: “Los Derechos y sus Garantías” Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 13, 2010, pp. 311-324 D.L. M-
32727-1998 ISSN 1575-7382
fundamentales o subjetivos de las personas con la ley disidente con la constitución,
por lo cual la naturaleza jurídica del judicial review o control difuso constitucional es
una garantía para efectivizar los derechos fundamentales que, en los casos
específicos se ven amenazados o vulnerados por una Ley disidente al texto
constitucional.