EXPEDIENTE : 0475– 2018

CASO
JUEZ : Gino Dantas Tello
ESPECIALISTA
SUMILLA : INTERPONGO RECURSO
DE APELACION

SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE LA

PROVINCIA DE CORONEL PORTILLO

KEVIN MENDOZA ROJAS, con registro CAH N° 2941,

con casilla electrónica N° 86879, con domicilio procesal
en Psj. Bolívar N° 103 – Callería; abogado defensor de
BERTHA HUAYABAN ORBE y HERMES YUIMACHI
SAMPAYO, en los seguidos en su contra por la
presunta comisión del delito contra La Salud Publica –
Tráfico Ilícito de Droga, en la modalidad de
PROMOCION O FAVORECIMIENTO AL TRAFICO
ILICITO DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE
TRAFICO, en agravio del Estado, a Usted, con el
debido respeto, me presento y digo:

I. PETITORIO:

Que, amparando por el derecho constitucional de defensa y de doble instancia, recurro a su

despacho con la finalidad de, INTERPONER RECURSO DE APELACION contra la
resolución N° 01 de fecha 15 de febrero del presente año, EN EL EXTREMO QUE
DECLARA FUNDANDO EL REQUERIMIENTO DE PRISION PREVENTIVA, por parte de la
Fiscalía Especializada en Trafico Ilícito de Droga, EN CONTRA DE BERTHA HUAYABAN
ORBE y HERMES YUIMACHI SAMPAYO, con la finalidad que el superior en grado,
REVOQUE dicha resolución y REFORMÁNDOLA declare INFUNDADO dicho requerimiento
fiscal, ordenando en consecuencia dejar sin efectos la resolución antes citada.

II. FUNDAMENTOS DEL AGRAVIO:

Con la expedición de la Resolución N°01 de fecha 15 de febrero de 2018, que declara
fundando el requerimiento de prisión preventiva solicitada por la Representante del Ministerio
Publico, SE HA AFECTADO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DERECHO DE LIBERTAD
PROCESAL, DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y EL PRINCIPIO DE
PRESUNCION DE INOCENCIA, amparados en los inciso 3), 11) y 14) del artículo 139° de la
Constitución Política concordantes con los Artículos II, VI, VII.3, IX y X del Título Preliminar
del Código Procesal, en razón que se ha declarado fundado dicho requerimiento fiscal SIN
QUE SE CUMPLAN “CONCURRENTEMENTE” CON LOS PRESUPUESTOS EXIGIDOS
PARA LA IMPOSICION DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA POR EL ARTICULO
268° DEL CODIGO PROCESAL PENAL, así como, SIN QUE HAYA JUSTIFICADO LA
NECESARIEDAD “PROCESAL”, DE IMPORNERLES LA MEDIDA DE PRISION
PREVENTIVA, NI MUCHO MENOS CON SEÑALAR QUE EL PLAZO DE 9 MESES
IMPUESTOS ES PROPORCIONAL A LOS FINES PROCESALES BUSCADOS CON SU
IMPOSICION, conforme lo exigen el articulo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Penal y los artículos 202°, 203° y 253° del Código Procesal Penal, de acuerdo a los
siguientes fundamentos:

III. FUNDAMENTACION FACTICA:

PRIMERO: El Juzgador en la resolución apelada, ha considerado que en el presente caso se

ha cumplido con los tres presupuestos del artículo 268° del CPP, aunado a los dos requisitos
que exige la Casación N° 626 – 2013 Moquegua (Doctrina Jurisprudencial Vinculante).

Con respecto a que existen graves y fundados elementos de convicción, por contar con el
Acta de Intervención Policial N° 15-18-V-MACREPOL-HUÁNUCO/REGPOL-UCA/DIVOPUS-
UNIANDRO; con el Acta de Registro Domiciliario, Comiso de Droga y Adherencias,
Incautación de Dinero Nacional y Extranjero, Especies y Vehículo Trimóvil de Pasajero
(MOTOKAR); con el Acta de Registro Personal, Comiso de Droga E Incautación de Dinero
realizado a Carlos Manuel Rojas Shapiama; con el Acta de Orientación, Descarte, Trasvase
y Pesaje de Droga, en donde se advierte que luego de pesada la droga se obtiene el
resultado de 56 gr (PESO BRUTO); con las declaraciones del SO3 PNP Carlos André
Segura Chozo y con la Declaración Testimonial de Félix Emighdio Salazar Hidalgo, quienes
intervinieron a los investigados.

Con respecto al primer presupuesto, cabe mencionar que:

1.- Respecto al acta de intervención, Policial N° 15-18-V-MACREPOL-HUÁNUCO/REGPOL-
UCA/DIVOPUS-UNIANDRO, en el misma se afirma una serie de acciones realizadas por los
efectivos policiales intervinientes, al mando del SOT3 Félix Salazar Hdalgo; consistente en la
intervención a la persona de Carlos Manuel Rojas Shapiama, quien al ¨encontrarse en
actitud sospechosa¨, fue intervenido, hallándose en su poder la suma de S/ 4.00 (CUATRO
SOLES) y 06 (SEIS KETES CONTENIENDO UNA SUSTENCIA PARDUZCA Y
PULVURULENTA, AL PARECER PBC), por lo que al preguntarle por la procedencia del
mismo, éste manifestó que se lo compró a un tal “Bigote”, procediendo inmediatamente a
intervenir a una persona de sexo masculino identificado como Hermes Yuimachi Sampayo
que se encontraba parado en la puerta del Jr. 09 de Diciembre N° 271, por lo que fue
intervenido, solicitándole el ingreso a la vivienda para efectuar el registro respectivo, a
lo que éste voluntariamente aceptó; lugar donde se halló la droga (56 gr de PBC), dinero
en efectivo (S/ 520.00 QUINIENTOS VEINTE SOLES) y se intervino a la persona de Bertha
Huayabán Orbe. Señores Jueces de la Sala Penal, debo manifestar que dicha acta de
intervención carece de veracidad en su contenido, debido a que, en primer lugar, conforme
se tiene de la declaración de Carlos Manuel Rojas Shapiama, el mismo que manifiesta que
su persona nunca compró la droga que supuestamente se halló en su poder, al señor
“Bigote”, asimismo señala no conocer al señor Hermes Yuimachi Sampayo y a la
señor Bertha Huayabán Orbe, manifestando por último que su persona fue
coaccionado por personal policial para indicar lo versado en el Acta de Intervención y
se le sembró los 6 ketes que supuetamente había comprado. Además, se tiene de la
declaración del efectivo policial SOT3 Félix Emighdio Salazar Hidalgo, quien manifiesta en su
declaración testimonial, que su persona intervino al señor Hermes Yuimachi Sampayo
en el interior de su vivienda, sentado en su sofá, a donde ingresó debido a que halló
LA PUERTA DE ENTRADA SEMIABIERTA. Asimismo señores magistrados, se tiene de la
precitada declaración, que mi patrocinada Bertha Huayaban Orbe, al momento de la
intervención policial se encontraba durmiendo en uno de los ambientes de su vivienda
que utiliza como dormitorio, conjuntamente con su menor hija Vania Yuimachi
Huayabán y que el dinero hallado (QUINIENTOS VEINTE SOLES) se halló en dicho
ambiente, al cual se pudo ingresar recién cuando tocaron a su puerta para despertarla,
ya que como manifestó el propio efectivo policial declarante, se ingresó a la vivienda
sin mediar el uso de la fuerza; cabe señalar que en la pregunta cuatro, efectuada por la
defensa técnica, al técnico que lideró éste operativo, cabe manifestar que éste hace mención
a la existencia de un menor de edad, que se encontraba durmiendo en la sala conjuntamente
con el señor Hermes Yuimachi Sampayo, del cual –según manifiesta el declarante- la
investigada Bertha Huayaban Orbe, manifestó que su madre era la señora Rita; pregunta
que mi persona efectuó a razón de que el declarante señaló que cuando ingresó a la
vivienda intervenida, halló en la sala al señor Hermes Yuimachi Sampayo, quien se
encontraba conjuntamente con un menor de edad de sexo masculino, el mismo que se
encontraba durmiendo, la misma que fue suprimida de forma tendenciosa por la instructora
en presencia de la RMP, razón por la cual se dejó una constancia en dicha declaración.

2.- Con respecto Acta de Registro Domiciliario, Comiso de Droga y Adherencias, Incautación
de Dinero Nacional y Extranjero, Especies y Vehículo Trimóvil de Pasajero (MOTOKAR),
cabe mencionar que toda la droga incautada se encontraba regada en toda la vivienda, y en
lugares que ni siquiera se necesitó hurgar con dificultad para encontrar, llamando la atención
que 37 ketes de esta señala droga, fue hallada regada en la “pieciera” de la cama de la
señora Bertha Huayaban Orbe, lo cual es difícil de aceptar, teniendo en consideración que
la investigada comparte ese ambiente con su menor hija de 10 años de edad. Lo que a
todas luces evidenciaría que dicha droga fue sembrada por los efectivos policiales para
agravar la condición de mis patrocinados, máxime si no se han recabado filmaciones en el
lugar de los hechos, lo cual es usual para éste tipo de intervenciones.

3.- Acta de Registro Personal, Comiso de Droga E Incautación de Dinero realizado a Carlos
Manuel Rojas Shapiama, quien como ya he señalado párrafos arriba, niega que su persona
halla comprado la referida droga al señor “Bigote”, tal como consta en el Acta de
Intervención, incluso niega conocer a los señores Hermes Yuimachi Sampayo y a la señora
Bertha Huayabán Orbe; aceptando y afirmando haber sido coaccionado por el personal
policial de la UNIANDRO UCAYALI para que su persona acepte esto; incluso, señores
Jueces Superiores, cabe mencionar que ésta intervención fue tan lúgubre y cuestionable
puesto que la abogada defensora, de dicho investigado, presentó una tutela de derechos
contra la instructora del caso, la SO1 Andy Villar Quispe, la misma que destruyó un acta de
Pesado y Lacrado de Droga, aduciendo un error material en el contenido del mismo,
tutela que fue declarada FUNDADA, remitiéndose copias de los actuados a la Oficina
de Inspectoría de la PNP y a la Fiscalía de Turno para que proceda conforme a sus
atribuciones.

SEGUNDO: Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad; por lo que respecto a ello, señores Jueces Superiores, cabe manifestar lo siguiente:
 A) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento:
Al respecto, el TEDH en diversas sentencias: “El riesgo de fuga no se puede
apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe de analizar
en función de un conjunto de factores suplementarios que pueda confirmar la
existencia de un peligro de desaparición o bien induzca a pensar que este peligro
es remoto, y por tanto no puede justificar la prisión preventiva”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que “Si ese
fuera el sentido…, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver
legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable y las consecuencias
socialmente negativas del delito de terrorismo, esta sería violatoria del Principio
de Presunción de Inocencia, pues como lo ha expresado la comisión
interamericana de derechos humanos, la justificación de la detención de una
persona en base a la peligrosidad o a la naturaleza del delito, podrá incluso
considerarse (como) que se le impone un castigo anticipado, sin que el juez
competente se haya pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta
situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión
preventiva con fines distintos a los previstos en la propia ley”. Informe N°02/97,
párrafo 51 (sentencia recaída en el Expediente N°010-2002-AI/TC.F.J.N°126).

Que, conforme se tiene de la Máxima de la Experiencia, en los casos de tráfico ilícito de

drogas, donde luego de realizarse el Acta de Orientación, Descarte, Trasvase y Pesaje de
Droga, se procede a enviar dichas muestras a la Oficina de Criminalística de la PNP, en
donde se practica el pesaje neto de la droga, materializándose dicha acción en el Acta de
Resultado Preliminar y el Dictámen Pericial Químico, en donde se tiene que el resultado (en
la totalidad de casos), DISMINUYE HASTA EN DOS TERCERAS PARTES, esto debido a
que la mencionada droga, sólo es considerada como tal en su estado de pureza,
quitándosele los agentes ajenos a ésta, que sólo tienen por finalidad incrementar el
contenido del producto para una mayor ganancia. Por lo que de los 56 gr (PESO BRUTO)
que presuntamente se encontró en la vivienda de mis patrocinados, se obtendrá como
Resultado Preliminar, menos de 50 gr de PESO NETO, modificándose así la condición
jurídica de mis patrocinados, ya que se encontrarían inmersos en la presunta comisión del
delito de Microcomercialización de Droga, que prevé una sanción menor a los cuatro años
requeridos para el cumplimiento de éste requisito, el mismo que de acogerse a un
Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, se reduciría más aún. Por lo que éste
requisito no se cumple.

TERCERO: Con respecto al tercer requisito, que es el peligro de fuga, debo manifestar lo
siguiente:

El artículo 269° del Código Procesal Penal establece que para calificar el PELIGRO DE
FUGA, el juez deberá tener en cuenta:

De modo genérico en el artículo 268 y particularizado en el artículo 269 contempla el Código

Procesal peruano como motivo legitimador de la prisión provisional la evitación de los riegos
de fuga de los imputados.

La norma no determina, ni establece criterios tasados cuya concurrencia haya de conducir a

presumir el referido riesgo de evasión del imputado, sino que se limita a señalar una serie de
criterios que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente concreto. No cabe, pues, una
interpretación automática de ningún de los elementos de referencia establecidos en la ley, ni
siquiera la gravedad de la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el juez
debe ponderar todos ellos y su incidencia real y practica en el caso, debiendo
adicionalmente bajo pena de nulidad de la resolución, motivar su decisión en la forma
prescrita por los artículos 254 y 271 inc. 3 del Código Procesal Penal.

B) El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia

habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente del país o permanecer oculto;

Gonzalo del Rio Labarthe, en su obra “LA PRISION PREVENTIVA EN EL

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera Edición – ARA Editores EIRL
2008, refiere que:

“el arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un

lugar por su vinculación con otras personas o cosas. Entre las circunstancias que
pueden acreditar el arraigo se encuentra la posesión de un domicilio conocido o
de bienes situados dentro del ámbito de alcance de la justicia.
De otro lado, el arraigo laboral o profesional viene constituido por el que
fundamental o único de subsistencia del imputado provenga de un trabajo que
 desarrolla en el país, es decir, es un criterio a tener en cuenta el hecho que
necesite permanecer en el país para desempeñar su actividad laboral.
Está claro que tanto el arraigo en el país, como el familiar y laboral, son criterios
que verificados en el caso concreto, antes de justificar la prisión preventiva
demuestran lo contrario. El arraigo viene constituido por supuestos que
desincentivan la fuga del imputado y su ausencia naturalmente permite valorar
con otros factores, el riesgo a huida”.

De lo expuesto, y advirtiendo que en el presente caso, se tiene que el ad quo no ha tenido en

consideración: 1.- El Certificado Domiciliarios, con la cual se acredita que mis patrocinados
BERTHA HUAYABAN ORBE y HERMES YUIMACHI SAMPAYO tienen como domicilio real
e ininterrumpido en el Asentamiento Humano 09 de Octubre Mz 11 lote 13; asimismo, no se
ha valorado la partida de nacimiento de la menor Vania Paola Yuimachi Huayaban, que
acredita que los investigados tienen vínculo familiar.
De ello, entonces, el señor juez de Investigación Preparatoria debió valorar debidamente los
citados documentos, que demuestre “objetivamente” el arraigo domiciliario y familiar de mis
patrocinados, y no consignar por el contrario, que el Ministerio Publico ha cuestionado el
arraigo laboral o familiar el cual ha sido sustentado por la defensa con los documentos antes
señalados, basándose en una Resolución Administrativa del Poder Judicial que impide que
se tenga en consideración que la vivienda donde se cometió el supuesto ilícito penal, sea
considerada como Domicilio Real y con ello se acredite el arraigo domiciliario; hay que tener
en consideración que dicha Resolución Administrativa, no tiene el carácter de vinculante y
que por lo tanto no debería aplicarse de manera discriminada.

De otro lado, debo referir que con los documentos anexos en autos respecto a mis
patrocinados la señora BERTHA HUAYABAN ORBE, la misma que tiene una pequeña
empresa de alquiler de Motokar en la ciudad, así como también respecto al señor HERMES
YUIMACHI SAMPAYO, viene laborando como vulcanizador en el domicilio del Asentamiento
Humano 09 de Octubre Mz 11 lote 13, domicilio señalado como base fundamental para el
arraigo domiciliario. En ese sentido, se encuentra acreditado que los investigados también
cuentan con arraigo laboral.
Bajo ese contexto y no existiendo en el presente caso otros elementos que hagan presumir
una tentación de fuga por parte de mis patrocinados BERTHA HUAYABAN ORBE y
HERMES YUIMACHI SAMPAYO, ya con el pesaje neto bruto de la droga incautada y
estando a la posible imposición de una pena probable inferior a los 4 años ya que se
configuraría al tipo penal de Microcomercialización de droga articulado en el 298 del CP, este
no puede generar de manera aislada la sospecha de fuga que se requiere para el juzgado
haya considerado su concurrencia.

CUARTO: El artículo 270° del Código Procesal Penal y lo plasmado en la Casación 626-
2013 Moquegua, donde se establece que para calificar el PELIGRO DE
OBSTACULIZACION juez deberá de tener en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:

1. Destruirá, modificara, ocultara, suprimirá o falsificara elementos de prueba.

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tal comportamiento.

Sobre lo particular, debo precisar que el juez de Investigación Preparatoria no puedo

considerar la existencia de algún tipo de riesgo razonable referida a que los patrocinados
BERTHA HUAYABAN ORBE y HERMES YUIMACHI SAMPAYO, vayan a destruir o alterar
medios de pruebas, o que influirán o inducirán a otros sujetos procesales a prestar
información falsa, puesto que en lo actuado no existe algún elemento que nos haya presumir
dicho comportamiento, máxime si se tiene que todas las diligencias más importantes ya han
sido practicadas.

Con respecto a la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
cabe señalar que mis patrocinados tienen pleno conocimiento que la pena a imponérseles en
el caso que sean hallados culpables, no superará los 4 años de pena provativa de libertad,
en mérito a lo señalado párrafos arriba

Con respecto a la magnitud del daño causado, se tiene que en el R.N 249 – 2015, Lima
(Determinación de la Pena en el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas), el Tribunal Supremo ya
ha establecido una serie de parámetros para el cálculo e imposición de la pena en éste tipo
de delitos, debiendo tener en consideración, que “La pena a imponerse resulte acorde al
perjuicio y al daño al Estado”, basándose en el Principio de Lesividad, por lo que el presunto
daño que mis patrocinados podrían haber causado al estado, no resulta acorde a la pena a
imponerse y más aún a la Proporcionalidad de la Magnitud conforme al Daño Causado; por
lo que ello deberá tomarse en cuenta al momento de resolver.

Con respecto al comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimientos anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal; cabe mencionar que mis patrocinados ha participado, desde el inicio con
una conducta colaborativa y llana al esclarecimientos de los hechos, tal es así, que Hermes
Yuimachi Sampayo, ha señalado en su declaración indagatoria, que su persona asume en
parte la responsabilidad de la droga incautada, ya que permitió el ingreso de la persona de
Ritha Yupanqui Diaz para que ésta expenda el producto ilícito en la afueras de su vivienda,
esto sin que tenga conocimiento su conviviente Bertha Huayaban Orbe, ya que lo realizaba
en horas de la noche; sin embargo ello no se ha tomado en cuenta para resolver.

Por último, no se ha probado que mis patrocinados pertenezcan a una organización criminal
o que estén reintegrando las mismas.

QUINTO: Advirtiendo de lo expuesto, que en el presente caso no se ha acreditado la

concurrencia de ninguno de los presupuestos exigidos por el artículo 268° del Código
Procesal Penal para la imposición de la medida de prisión preventiva, más aun cuando se ha
acreditado documentalmente que cuenta con un domicilio conocido donde ser citado durante
la prosecución del proceso. Así como, que no se ha justificado los fines exactos procesales
que se buscan lograr con la restricción de la libertad de mis patrocinados BERTHA
HUAYABAN ORBE y HERMES YUIMACHI SAMPAYO (naturaleza jurídica de la prisión
preventiva – medida cautelar que garantiza fines procesales), ni se ha cumplido con
especificar si la medida a solicitarse es idónea, necesario y proporcional y si cabría lugar a
que una medida menos gravosa sea una mejor opción, es decir, si estamos discutiendo
acerca del peligro procesal, en donde el fiscal requiere prisión preventiva, sosteniendo un
posible peligro de fuga, debe además desarrollar y explicar por qué no podría aplicarse un
impedimento de salida del país o una restricción de firmar en el registro cada 15 días: Por lo
que, en consecuencia solicito a usted, señores del colegiado, se sirvan REVOCAR LA
RESOLUCION N° 01 APELADA, EN EL EXTREMO QUE DECLARÓ FUNDADO EL
REQUERIMIENTO FISCAL DE PRISION PREVENTIVA EN CONTRA DE MIS
PATROCINADO BERTHA HUAYABAN ORBE y HERMES YUIMACHI SAMPAYO, y
reformándola, lo declara INFUNDADA.

IV. FUNDAMENTACION JURIDICA:

i. Constitución Política del Estado;
Inciso 3), 11) y 14) del artículo 139 de la Constitución Política
ii. Código Procesal Penal;
Artículo II, VI, VII.3, IX y X del Título Preliminar del CPP
Artículos 202°, 203°, 253° y 268°, 278 inc. 1 del CPP

OTROSI DIGO: Me reservo el derecho de extender los fundamentos de mi petición en la

audiencia respectiva.

POR LO EXPUESTO:
Sírvase, señor Juez, proveer con arreglo a ley

Pucallpa 20 de Febrero de 2018