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TRABAJO DE LA PROPINA
CAPITULO I 4
1. CONCEPTO DE EMPLEO 4
1.1. CLASIFICACION 4
CAPITULO II 15
2. DEFINICIÓN DE PROPINA 15
CAPITULO III 22
3.2.1. LAS PROPINAS DENTRO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (LIVA) 24
BIBLIOGRAFIA 27
CAPITULO I
1. CONCEPTO DE EMPLEO
Todo contrato, para que tenga plena vigencia jurídica, debe reunir ciertos requisitos.
El artículo 1794 del Código Civil del Distrito Federal2 señala cuáles son los requisitos
indispensables que deben contener todos los contratos para que nazcan a la vida
jurídica; de lo contrario, ni siquiera nacerán, siendo estos requisitos los siguientes:
Consentimiento
Se entiende, como tal, el acuerdo de dos o más personas en donde manifiestan su
voluntad real sobre una situación jurídica que tiene por objeto producir
consecuencias de derecho y su forma puede ser expresa o táctica, como lo
contempla el artículo 1803 del Código Civil.
La Ley Federal del Trabajo señala que el consentimiento puede producirse de
manera expresa y formal, otorgando el escrito o documento a que se refiere el
artículo 25 de dicha ley o, bien, en forma táctica, a través de la prestación de servicio
y el pago del salario. Aquí también resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 21 de
Patrón
La ley laboral lo define en su artículo 10 de la siguiente manera: “Es la persona física
o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores.”
De la definición anterior, podemos darnos cuenta de que el patrón puede ser
persona física o sociedad legalmente constituida, de acuerdo con las leyes civiles o
mercantiles, según sea el caso; el trabajador siempre será una persona física, ya
que tiene que prestar el trabajo de manera personal y subordinada.
Asimismo, la ley laboral señala que el beneficiario del trabajo, aunque no contrate
en forma directa, será considerado como patrón solidario, respondiendo por lo tanto
de la relación de trabajo.
Se determina en la ley del trabajo a las personas que por disposición legal se les va
a considerar como representantes del patrón, señalando que los directores,
administradores, gerentes y demás personas que ejerzan funciones de dirección o
administración en la empresa o establecimiento serán considerados representantes
del patrón y, en tal concepto, lo obligan en sus relaciones con los trabajadores.
Patrón sustituto
El concepto de patrón sustituto corresponde a la figura de la subrogación personal
que es una de las formas que el derecho mexicano acepta para la transmisión de
las obligaciones. La subrogación personal puede definirse como la sustitución de
una persona por otra, en una relación jurídica, de tal manera que la sustituta asuma
la totalidad de los derechos y obligaciones de la sustituida.
En realidad, la sustitución patronal transfiere no sólo derechos, como en el caso de
la subrogación, sino, fundamentalmente, obligaciones actuales y responsabilidades
futuras generadas en hechos ocurridos ante de la sustitución. Por ejemplo, las
derivadas de la antigüedad de los trabajadores.
En el artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo señala “La sustitución del patrón no
afectará el trabajo de la empresa o establecimiento. El patrón sustituido será
solidariamente responsable con el nuevo por las obligaciones derivadas de las
relaciones de trabajo y de la ley, nacidas antes de la fecha en que se hubiese dado
aviso de la sustitución, hasta por el término de seis meses; concluido éste, subsistirá
únicamente la responsabilidad del nuevo patrón.”
Intermediario
Es aquel que contrata, a nombre y beneficio de un tercero, los servicios del
trabajador; se entenderá para el trabajador que los servicios que le preste el
intermediario serán en forma gratuita; el intermediario y el patrón son solidariamente
responsables de las obligaciones contraídas con los trabajadores, de acuerdo con
los artículos 11, 13 y 14 de la ley laboral.
No serán considerados intermediarios sino patrones las empresas establecidas que
contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios, suficientes para cumplir
las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso
contrario, serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las
obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.
Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán
responsables de las obligaciones que deriven de la ley y de los servicios prestados.
Los trabajadores tendrán los derechos siguientes:
I. Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los
mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos
similares en la empresa o establecimiento.
II. Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a
los salarios de los trabajadores
Las viejas fórmulas liberales cimentaron los principios rectores que pasaron a
gobernar el mundo contractual: autonomía de la voluntad de las partes, libertad de
contratación y seguridad jurídica, de ellas surgió un abismo consistente en el hecho
de poseer y el de estar excluido de la propiedad, al pretender borrar las diferencias
impuestas por la naturaleza, la educación y una desigual distribución de la riqueza
entre los componentes de la sociedad, por lo que nunca fue suficiente la declaración
teórica de igualdad de derechos, palabra que “se convirtió en irrisoria” 3. El acuerdo
libre de voluntades, el esquema cambiario y la visión patrimonialista del contrato
fueron el arranque genético de la elaboración conceptual del trabajo, y quizá
también, el “más sangriento de los sarcasmos”4. De esta manera se fue
configurando el vínculo contractual falaz, basado en el irritante escarnio de
considerar a “las partes económicamente iguales”. Para ello era necesaria la
existencia de un acto de sumisión que “se presenta bajo la máscara de con
contrato”. Paradoja o hechizo, “espejo jurídico de funciones sociales específicas,
filtro de operaciones de intercambio de bienes y servicios en el mercado.”
Quienes preludiaron la decadencia del contrato como un hecho incontrovertible,
aceptaron también la necesidad de su existencia en el ámbito pequeño que “la
sociedad actual deja a la libertad humana”5 , otros que mencionaron su ineficiencia
o inapropencia en los actos jurídicos que “no producen sus efectos”, y hubo quienes
hablaron de la frustración producida por la figura contractual, cuando “alteran las
previsiones sustanciales que las partes tuvieron presentes al tiempo de celebrar el
contrato”.
Sin embargo, el contrato aún existe para configurar vínculos jurídicos y producir
efectos trascendentes en el mundo del derecho,
El trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, origina la riqueza
de otros y es canalizado jurídicamente mediante el contrato.
Las nuevas formas de organizar la producción y el fuerte impacto de las
innovaciones tecnológicas han fracturado los paradigmas y la regulación del
cometido tutelar en el ámbito jurídico laboral para insertar una amplia gama de
modalidades en los contratos a partir de los años 80, por la afanosa búsqueda de
trabajo temporales, tiempos parciales, flexibilidad, movilidad funcional y toda clase
de mecanismos animados por las tendencias neoliberales en el escenario mundial
de la economía. Esta inoportuna inversión, para infortunio del trabajo, mengua la
estabilidad y derechos adquiridos, la imposibilidad práctica de la promoción
profesional y “recurre al egoísmo como factor animador que reemplace a la
solidaridad”, acrecientan los espacios al “poder unilateral del empresario”, para
robustecer las potencialidades individuales en la regulación de las condiciones de
trabajo, claros síntomas de la recuperación positiva de la libertad individual.
La palabra jornada deriva del catalán jorn, para el antiguo castellano jornea, en
francés journee y en italiano giornata, en las diversas expresiones significa “día”,
también del latín diurnus “diario”, como lo explica el viejo aforismo de Paulo Operae
sunt diurnus officium (servicios son el trabajo diario). Por tanto, la jornada es el
“trabajo de un día” o “el camino que suele andarse en un día” o “duración diaria o
semanal del trabajo”.
La asamblea Constituyente de Querétaro de 1916 – 1917, resolvió disminuir la
duración de la jornada, para que los trabajadores no agotaron sus energías por el
trabajo extenuante y evitar que esto pudiere redundar en las generaciones futuras
y en la progenie de los trabajadores. Muchas y muy poderosas razones de variada
índole “biológica, social, familiar y cultural”, animan este criterio, al que De la Cueva
insistió en denominar “jornada humanitaria”, la cual no podría exceder de ocho
horas. En el mismo sentido, la ley federal de 1970, en su artículo 5°, recogió el
principio, en la fracción III, para estipular la prohibición de “Una jornada inhumana
por lo notoriamente excesiva.”
En el Convenio 30 relativo a la reglamentación de las horas de trabajo en el
comercio y las oficinas, expedido el 10 de junio de 1930 por la Conferencia General
de la OIT, en su decimocuarta reunión, en el artículo 2° señala que por horas de
trabajo debe entenderse: “el tiempo durante el cual el personal está a disposición
del empleador”. Esta idea ha sido adoptada comúnmente por la mayoría de las
legislaciones en los diversos países, tal es el caso de la legislación laboral
mexicana, quien la define en el artículo 58 como el “tiempo durante el cual el
trabajador está disposición del patrón para prestar su trabajo”. Esta idea también
puede entenderse, según Alonso Olea, como “el tiempo que cada día se dedica por
el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario”.
La esencia del derecho del trabajo, desde su aparición hasta ahora, tiene un modelo
definido, cuyo objeto de regulación es “el trabajo personal, voluntario, dependiente
y por cuenta ajena6”. La ejecución del trabajo convenido constituye “la obligación
principal del trabajador”.
Néstor de Buen7, sugiere la siguiente clasificación, con referencia a la legislación
del trabajo en México:
a. Jornada diurna. Se refiere a la comprendida entre las seis y las veinte horas. Con
duración máxima de ocho horas.
6 Montoya Melgar, Alfredo, Sobre el derecho del trabajo y su ciencia, Revista Española del Trabajo,
1993, p. 176.
7 Buen Lozano, Néstor, Jornada de trabajo y descansos remunerados, México, 1993, pp. 199 y 120.
b. Jornada nocturna. Entre las veinte y las seis horas. Con una duración máxima de
siete horas.
c. Jornada Mixta. Aquella que comprende periodos de jornada diurna y nocturna,
siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media. Si comprende
tres y media o más, se reputará jornada nocturna. Con duración máxima de siete
horas y media.
d. Jornada reducida. En el trabajo de menores de dieciséis años, la actividad no
puede exceder de seis horas diarias y tendrá que dividirse en periodos máximos de
tres horas, para que, en los distintos periodos de la jornada, éstos disfruten de una
de reposo.
e. Jornada especial. Será aquella cuya duración es mayor de la diaria o habitual, si
con ello se consigue el reposo del sábado por la tarde o cualquier otra modalidad
equivalente, la idea encierra “indiscutible bondad, pero es dudosa la
constitucionalidad del precepto8”
f. Jornada extraordinaria. Es aquella en la que se prolonga la duración más allá de
sus límites legales por circunstancias excepcionales. La cual no podrá exceder de
tres horas diarias ni de tres veces en una semana.
g. Jornada emergente. Es aquella que requiere una prolongación del trabajo más
allá del límite ordinario de trabajo, por causas o circunstancias de siniestro o riesgo
inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compañeros o del patrón, o
la existencia misma de la empresa.
h. Jornada continua. Aun cuando la ley no la define, la menciona en el artículo 63,
con relación al descanso de media hora, y expresa la idea de que esta transcurre a
partir del inicio y el tiempo en que la jornada concluye; en este espacio, el trabajador
está a disposición del patrón. Sin embargo, cabe aclarar que la idea de continuidad
en el texto de la ley no significa, como bien lo expresa De Buen, ininterrumpido,
puesto que el trabajador tiene derecho a un descanso de media hora, por lo menos.
i. Jornada discontinua. Cuya característica principal es la interrupción para que el
trabajador pueda disponer del tiempo intermedio e implica dos momentos diferentes
de iniciación de jornada.
Es parte del compromiso de los trabajadores, ocupar sus energías por el tiempo
estipulado, en beneficio del empleador. Pero también la medicina del trabajo repite,
con insistencia, que el trabajo continuo puede ser perjudicial para la salud del
trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento de sus energías físicas
Aun cuando la figura del trabajo efectivo es y continúa siendo una vieja añoranza
patronal, consistente en la actividad o trabajo efectivamente realizado, sin incluir en
el cómputo de la duración de la jornada los reposos intermedios. Tal enfoque es el
de la definición de la jornada que adoptaron algunos países europeos, en la reunión
de los ministros de trabajo de Alemania, Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia,
entre otros, celebrada en Londres en mayo de 1926.
En dicha reunión se adoptó el criterio de considerar la duración del trabajo como el
tiempo durante el cual el personal permanece a disposición del empresario, no
comprendiendo los descansos, durante los cuales el personal no se encuentra a
disposición de aquél. Tampoco fueron incluidos en la ideal del trabajo efectivo el
referente a ocupaciones que exigen, por su naturaleza y calidad, trabajo discontinuo
o de simple espera o custodia. El tiempo en que el trabajador no se encuentra a
disposición del patrono, según este criterio, fue considerado tiempo libre para aquél;
esto es, no computable durante la jornada de trabajo.
En el derecho del trabajo juegan diversas presunciones. Quizá las dos más
importantes son las que se refieren a la naturaleza laboral que se supone en toda
prestación de servicios, que establece la Ley Federal del Trabajo en su artículo 21,
y a la duración indeterminada que, a falta de estipulación expresa, debe
reconocerse a toda relación de trabajo de acuerdo con artículo 35 de la citada ley.
La duración en el empleo lo determina invariablemente el contrato de trabajo y el
artículo 35 de la legislación laboral, que establece la existencia de tres tipos de
contratos, que para su análisis los dividiremos en:
- Contrato por tiempo determinado
- Contrato por tiempo indeterminado
- Contrato por obra
Contrato por tiempo determinado
Es el contrato por virtud del cual se establece en forma precisa la fecha de su
duración, entendiendo que tiene fecha de inicio y de término; solamente existirá
cuando la naturaleza del trabajo así lo exija: es el caso de todos los trabajos
temporales, promocionales, etc., o bien, se estipula cuando se pretenda sustituir
temporalmente a un trabajador por alguna licencia, vacaciones, incapacidades, etc.;
por último, surge cuando lo prevea la ley, con la salvedad de que, si subsiste la
materia de trabajo o, bien, se permite al trabajador más tiempo que el pactado, se
entenderá como prorrogado el contrato por tiempo indefinido.
Por ejemplo, ciertas tiendas departamentales, en la temporada de fin de año,
contratan a trabajadores únicamente durante los meses de diciembre y enero para
hacer frente a la demanda que sus clientes hacen de sus productos y servicios, ya
que, con el personal que cuentan, no pueden hacerlo.
Contrato por tiempo indeterminado
“Es el contrato que se conoce comúnmente como de planta o de base: tiene fecha
de inicio, pero no de términos y se presume que por un periodo de tiempo largo”,
2. DEFINICIÓN DE PROPINA
Las propinas (etimológicamente del latín “propinare”, que significa “dar de beber”)
de modo general no forman parte de la retribución del trabajador pues son
entregadas aleatoria y voluntariamente , en agradecimiento, por personas ajenas a
la relación laboral, por lo cual su naturaleza jurídica es la las donaciones, salvo que
sean habituales, no prohibidas, y con motivo de la relación laboral; como ocurre con
los botones de hoteles, mozos de bares o restaurantes, acomodadores de cine,
acarreadores de bultos o valijas, etcétera.
Por otra parte, Ernesto Krotoschin señala que “la propina no es en sí misma una
remuneración, ya que no está a cargo del patrono […] la propina obedece a una
liberalidad del cliente por la que éste quiere mostrar su satisfacción por el servicio
recibido, o recompensarlo en una forma especial independientemente del precio
que por este servicio tiene que pagar el empresario”.
Mientras que citando a Juan del Pozzo en su obra Derecho del Trabajo “las propinas
tienen el carácter de voluntarias, en tanto que el salario es obligatorio. Son
imprecisas en su monto en tanto que el jornal es fijo. Provienen de un tercero como
regalo, en tanto que el salario proviene del patrón y tiene carácter de un servicio
prestado.”
Entre el proceso de “propina” existe una relación entre el trabajador y el cliente, y
en dicho proceso se debe establecer lo siguiente:
Para el trabajador:
1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen al salario.
2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que
éste reciba por propinas.
Suma de dinero dada por un tercero, cliente del empleador, al asalariado, con
ocasión del cumplimiento de sus funciones. La propina tiende a convertirse en un
elemento del salario. Otra pequeña definición es aquel pequeño sobreprecio que
voluntariamente se da como satisfacción por algún servicio.
Hay varias versiones sobre dónde surgió la costumbre. Ofer H. Azar, un profesor
del departamento de Administración de Negcios de la Ben-Gurion University y
estudioso del tema usa a varios autores para explicar cómo nació el fenómeno.
Uno asegura que esta costumbre data de la edad romana, Otro autor citado por
Azar documento que viene de la alta Edad Media, cuando los señores feudales
encontraban méndigos en el camino y con monedas intentaban asegurar su libre
tránsito. Otros señalan que nació en Inglaterra en el siglo XVII, cuando los dueños
de restaurantes y bares colocaban ollas de bronce en sus establecimientos con la
inscripción de “To Insure Promptitude” (“Para asegurar celeridad”), en su traducción
y cuyas siglas TIP se usan en inglés para denominar a la propina.
Dentro del ámbito de los servicios, Carlos Reynoso Castillo en Derecho del Trabajo,
Panorama y Tendencias, clasifica a las propinas de la siguiente manera:
- Obligatorias: Aquellas que se hayan establecido por la Ley o por contrato colectivo
de trabajo.
- Facultativas o voluntarias: Aquellas cuyo otorgamiento queda a discreción del
cliente del establecimiento.
- Colectivas: Aquellas que son depositadas en un fondo común de los trabajadores
y distribuidas más tarde de manera equitativa.
Dentro del ámbito laboral, las propinas están contempladas en los artículos 346 y
347 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) que a la letra dicen [LFT, 2014, cap.XIV]:
“Art. 346. – Las propinas son parte del salario de los trabajadores a que se refiere
este capítulo en los términos del art. 347. Los patrones no podrán reservarse ni
tener participación alguna de ellas”.
“Art. 347. – Si no se determina en calidad de propina, un porcentaje sobre las
consumiciones, las partes fijaran el aumento que deba hacerse al salario de base
para el pago de cualquier indemnización o prestación que corresponda a los
trabajadores. El salario fijado para estos efectos será remunerador debiendo
tomarse en consideración la importancia del establecimiento donde se presten los
servicios”.
Lo anterior se confirma con la siguiente tesis:
Las propinas forman parte del salario en el caso de los trabajadores de hoteles,
restaurantes, bares y otros establecimientos análogos.
“Las propinas que reciben los trabajadores que prestan sus servicios en hoteles,
casas de asistencia, restaurantes, fondas, cafés, bares y otros establecimientos
análogos, forman parte de su salario, en virtud de que así se establece en el artículo
346 de la Ley Federal del Trabajo, disposición que se relaciona con el artículo 347
del mismo ordenamiento, conforme al cual, si no se determina en calidad de propina
un porcentaje de consumiciones, las partes fijarán el aumento que deba hacerse al
salario base del pago de cualquier indemnización o prestación que corresponda a
los trabajadores”.
Dentro del ámbito laboral, la propina forma parte del salario de los trabajadores de
hoteles, restaurantes, bares y otros, según el artículo 346 de la Ley Federal del
Trabajo.
Al ser considerada parte del salario, la propina tiene las siguientes repercusiones
fiscales:
- Ley de Impuesto Sobre la Renta (LISR):
“Se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los
salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la
participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las
prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral.
Para los efectos de este impuesto, se asimilan a estos ingresos los siguientes…”
Y en su artículo 96 establece la obligación generada por estos ingresos:
“Quienes hagan pagos por los conceptos a que se refiere este capítulo están
obligados a efectuar retenciones y enteros mensuales que tendrán el carácter de
pagos provisionales a cuenta del impuesto anual. No se efectuará retención a las
personas que en el mes únicamente perciban un salario mínimo general
correspondiente al área geográfica del contribuyente…”
3.2.1. LAS PROPINAS DENTRO DE LA LEY DEL IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO (LIVA)
En los casos en los que los patrones se quedan con parte de las propinas no sólo
es abusivo, sino también ilegal. La Ley Federal del Trabajo – en el capítulo XIV,
dedicado a las labores en hoteles, restaurantes – en su artículo 346 estipula que las
propinas son parte del salario y que los patrones no podrán reservarse ni participar
de ellas.
“Desde hace más de 40 años la propina está preservada en la Ley Federal del
Trabajo. El salario está definido como todo lo que el trabajador reciba por su labor,
entonces al recibirla, aunque no provenga del patrón, se entiende que es salario y
el patrón no puede quedarse con ellas”, explica Jorge Sales Boyoli, director y
fundador del Bufete Sales Boyoli.”
En México por disposición legal, nadie puede ganar menos del salario mínimo, lo
que quiere decir que, si el trabajador es contratado sólo por la propina, éste debe
tener la garantía de que va a recibir el salario mínimo, ya sea vía propinas o porque
el patrón va a completar, explica.
Sin embargo, éste es sólo un ideal. El modela se ha “pervertido” tanto que los
trabajadores terminan pagando estas cantidades caso como un derecho por
trabajar, asegura.