Qualidade

UniFMU

Curso de Direito

CONFLITOS ENTRE TRATADOS

INTERNACIONAIS E LEIS INTERNAS: A
POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Rafael Da Ros
R.A: 441.425/8
Turma 315 C
Fone: 5184-1430
email: rosrafael@uol.com.br

São Paulo
2004

RAFAEL DA ROS
1
 CONFLITOS ENTRE TRATADOS
INTERNACIONAIS E LEIS INTERNAS: A
POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito das Faculdades

Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em
direito, sob a orientação do professor Renato Seixas.

São Paulo
2004

2
 Banca Examinadora
__________________________________________________

__________________________________________________

__________________________________________________

3
 Aos meus Pais, pelo apoio e
compreensão em
todos os momentos, e à Carol, pelo estímulo na

consecução dos ideais.

INTRODUÇÃO

4
 Este trabalho pretende estabelecer uma análise descritiva acerca da conduta do

judiciário Brasileiro no que tange ao conflito entre tratados internacionais e leis

internas.

Cumpre analisar como o Brasil tem solucionado esse conflito e, a partir do estudo da
legislação, doutrina e da jurisprudência, contribuir com um pensamento crítico sobre a teoria monista
de Kelsen, que tem influenciado a doutrina em grande escala.
Faremos, primeiramente, uma abordagem sobre as diversas teorias e correntes doutrinárias,

como é o caso do monismo e dualismo, para uma maior compreensão da posição adotada pelo

judiciário brasileiro.

Passaremos então para um estudo descritivo da legislação em vigor, visando destacar as normas

que regem o nosso sistema constitucional no que tange a incorporação dos tratados internacionais pelo

ordenamento interno.

Será analisado, dessa forma, o iter procedimental, adotado pelo Brasil, referente a incorporação

dos tratados, bem como o seu controle de constitucionalidade.

As questões que buscaremos solucionar neste estudo concentram-se nas seguintes dúvidas: se o

Brasil adotou a teoria da incorporação imediata das normas de Direito internacional no seu

ordenamento interno; se há necessidade de qualquer ato do legislativo para integrar o tratado ao

ordenamento interno; se o Judiciário pode ou não aplicar o tratado antes que ele seja devidamente

incorporado ao ordenamento interno.

Ademais, analisaremos o conflito entre tratado internacional e Constituição Federal, onde

verificaremos claramente a supremacia constitucional em caso de conflito de normas.

Isto porque, como veremos da análise do RE 80.004 editado pelo Supremo Tribunal Federal, o

tratado é equiparado à lei federal, mas não é superior a Constituição.

De maneira que, a situação de normas incompatíveis entre si, se resolve pela regra lex posterior

derogat lex priori.

5
 No decorrer do trabalho, faremos algumas críticas a respeito da teoria monista radical de

Kelsen, pois não acreditamos que ela possa ser recepcionada pelo nosso ordenamento, tendo em vista a

estrutura do nosso sistema constitucional. Muito embora a doutrina majoritária seja a favor do

monismo de Kelsen, demostraremos que esta não vem sendo mais a opção adotada pelo Supremo

Tribunal Federal.

Defenderemos a aplicação da teoria dualista moderada, eis que esta se enquadra nos moldes da

Carta Política de 1988, conforme restará demonstrada pela análise da ADIN 1.480-3 e da Carta

Rogatória n.º 8.279-4.

SINOPSE

6
 O tema abordado na presente monografia visa esclarecer a opção do judiciário Brasileiro no

que tange ao conflito entre tratados internacionais e leis internas.

É certo que a teoria monista de Kelsen, que afirma a primazia do Direito Internacional sobre o
Direito interno, tem influenciado a doutrina, bem como grande parte da jurisprudência Brasileira.
Antigamente, a Jurisprudência majoritária baseava suas decisões na corrente monista radical.

No entanto, ultimamente, a Corte Suprema, no RE 80.004, equiparou o tratado à lei federal. Dessa

forma, em caso de conflito de normas, aplicar-se à o critério lex posterior derogat priori. Fazendo-se

um estudo da legislação em vigor, destacando as normas que regem o nosso sistema constitucional no

que tange a incorporação dos tratados internacionais pelo ordenamento interno, verifica-se que nosso

ordenamento, de fato, não comporta a adoção da teoria monista. O que se vê, pelo contrário, é uma

estrutura complexa para a incorporação dos tratados internacionais pelo ordenamento interno. Isto

decorre da sua dúplice aprovação: do Congresso Nacional e do Presidente da República. Como se não

bastasse, o tratado ainda esta sujeito ao controle de constitucionalidade, antes de se tornar norma

vigente dentro do território nacional.

É por esta razão que concordamos com a posição atual do Supremo Tribunal Federal, que

defende a supremacia da Constituição em caso de conflito de normas.

SUMÁRIO

7
Introdução

1. Tratado Internacional...................................................................................................1

2. Conceito de Direito Internacional e Direito Interno....................................................5

3. As diferentes posições doutrinárias.............................................................................8

3.1. A teoria dualista..............................................................................................8

3.2. A teoria monista...........................................................................................14

3.2.1. A teoria monista com primado no Direito Interno..........................16

3.2.2. A teoria monista com primado no Direito Internacional.................17

4. As teorias conciliadoras.............................................................................................21

5. A incorporação dos tratados internacionais

pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro...........................................................................22

6. O conflito entre tratado internacional e Constituição Federal...................................27

7. A posição dos doutrinadores......................................................................................34

8. Jurisprudência Brasileira: A posição do Supremo Tribunal Federal.........................37

9. Conclusão..................................................................................................................45

Bibliografia
CONFLITOS ENTRE TRATADOS INTERNACIONAIS E LEIS INTERNAS:

A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

1. TRATADO INTERNACIONAL

8
 O tratado é considerado por alguns autores como a fonte mais importante do Direito

Internacional Público. De fato, ele tem sido, desde a antigüidade, o elo relacional de interdependência

entre as nações.

O primeiro registro da celebração de um tratado, considerado o mais seguro por todos os

autores de Direito Internacional, diz respeito à paz de Hatusil III, Rei dos Hititas, e Ramsés II, faraó

egípcio da XIX. dinastia. Esse tratado pôs fim às guerras nas terras sírias, entre 1280 e 1272 a.C., e

dispôs sobre a paz entre os dois reinos, aliança entre inimigos comuns, comércio, migrações e

extradição. De acordo com os relatos históricos, parece que este tratado foi cumprido, eis que houve

um período de paz e efetiva cooperação entre esses dois povos. Este tratado, bem como inúmeros

documentos diplomáticos da antiguidade oriental foram encontrados nas ruínas de Tellel Amarna,

antiga residência do Faraó Amenophis IV, às margens do Nilo, no Egito.

Na doutrina moderna, de acordo com Hildebrando Accioly:

"por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta

o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais1".

Para Francisco Rezek, "tratado é todo acordo formal constituído entre

sujeitos de direito internacional público e destinado a produzir efeitos

jurídicos2".

O art. 2. ° da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 deu a seguinte redação

ao conceito de tratado:

1
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2000, p.20.
2
REZEK, José Francisco. Direito Interncional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 14

9
 “Tratado significa um acordo internacional concluído entre

Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional,

consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais

instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação

específica”.

Lendo o artigo, poderíamos deduzir que somente os Estados possuem exclusividade para

celebrar tratados. Este direito já tinha sido expresso no artigo primeiro da Convenção sobre Tratados

de Havana, 1929 -, ao afirmar que:

“Os tratados serão celebrados pelos poderes competentes dos Estados ou

pelos seus representantes, segundo o seu direito interno respectivo".

No entendimento do clássico Clóvis Beviláqua:

"Tratado internacional é um acto jurídico, em que dois ou mais

estados concordam sobre a creação, modificação ou extinção de

algum direito3".

Continua Beviláqua com sua definição afirmando que:

"A definição acima exposta abrange todos os actos jurídicos bilaterais ou

multilaterais do direito público internacional que, realmente, podem ser

designados pela denominação geral de tratados, mas que recebem, na prática e

nos livros de doutrina, qualificações diversas4".

3
BEVILÀQUA, Clóvis. Direito Público Internacional. Rio de Janeiro, 1939, 2 vol, p. 13.
4
Ibid., p. 13.

10
 As 'qualificações diversas' referidas por Beviláqua são na verdade as várias formas que os

tratados podem ter, que segundo Clóvis, podem ser:

• Tratados na terminologia diplomática são os acordos de maior importância por seu objetivo

no espaço e no tempo.

• Convenções: são acordos que versam sobre objetos mais específicos, de caráter não político.

• Declarações: acordos que exprimem a afirmação de um princípio: pode ser uma

manifestação unilateral de um Estado.

Estas são somente algumas das qualificações dadas aos tratados, uma vez que o escopo deste

trabalho não consiste em conceituar todas as variantes terminológicas do mesmo - Acordo, ajuste,

arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio,

declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo, regulamento – e sim em explicar os conflitos

existentes entre os tratados e as leis internas do nosso País.

Cumpre por fim ressaltar que, apesar da Convenção sobre Tratados não especificar acerca da

capacidade das organizações internacionais de celebrarem tratados internacionais, o que se observa na

prática internacional é a crescente presença de tratados firmados por essas organizações.

Francisco Rezek, no entanto, equipara os Estados soberanos às organizações internacionais

uma vez que, estas também são dotadas de personalidade jurídica internacional5.

Celso de Albuquerque Mello também atribui às organizações internacionais a capacidade de

celebrar tratados e reconhece que a Convenção sobre Tratados deu uma conotação demasiadamente

vaga sobre o termo. Diz o autor que a Convenção de Viena se utiliza de uma forma "genérica"6.

5
REZEK, op. Cit., p. 18.

11
 Tanto Rezek quanto Celso de Albuquerque Mello ressaltam o aparecimento das organizações

internacionais como atores das relações internacionais, com plena capacidade de concluir tratados,

contrariando assim, o artigo segundo da Convenção de Viena.

Divergências a parte, fato é que o tratado internacional, seja ele celebrado pelo Estado ou pelas

organizações internacionais, será sempre um elemento sine qua non para o desenvolvimento do Direito

Internacional.

2. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO

Conceituar Direito Internacional não é uma tarefa fácil: "A definição de um ramo da ciência

jurídica pode variar de acordo com o critério que se tome como ponto de partida7".

Talvez, mais do que o critério adotado como ponto de partida, a diferença esteja ligada as

diversas correntes doutrinárias existentes, que estudaremos no decorrer deste trabalho.

Selecionaremos, portanto, um pequeno número de definições elaboradas pela doutrina, já que uma

exposição vasta fugiria ao nosso objetivo. A partir de uma corrente mais positiva, ensina Norberto

Bobbio que:

"O Direito nacional ou interno é aquele cuja principal fonte é a lei editada pelo

Estado, conforme procedimentos específicos, que têm vigência e eficácia nos

limites do território nacional e através do qual se busca um controle social8".

6
MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, p. 160.
7
MELLO, op. Cit., p. 48.

12
 "O direito internacional público ou direito das gentes é o conjunto de princípios

ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos

Estados ou outros organismos análogos, quanto aos indivíduos9" (Hildebrando

Accioly)

Seguindo os ensinamentos de Verdross, Celso de A. Mello diz que o Direito Internacional

Público pode ser definido como sendo:

"O conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem

a sociedade internacional10".

De acordo com Hans Kelsen o direito internacional é:

"Um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados – que

são os sujeitos específicos do Direito Internacional11".

Contudo, a despeito da existência de tantos conceitos na doutrina, optamos pelo conceito de

Kelsen, apenas modificando parcialmente seu contexto teleológico, eis que, a nosso ver, o Direito

Internacional não é um complexo normativo que "regula", e sim, um conjunto de normas editadas

pelos atores de Direito Internacional que "deve regular" a conduta recíproca dos Estados, o que na

pratica, não tem ocorrido.

Como temos observado, a despeito do efeito "globalização" estar contagiando a vida, os

costumes, as relações entre os Estados, visando quebrar fronteiras, criar blocos econômicos e trazer

8
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 2000.
9
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p.1.
10
MELLO, op. Cit., p. 48.
11
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Coimbra, 1979., p. 427.

13
harmonia para o ordenamento jurídico internacional, os Estados Unidos da América, a maior potência

mundial, não assinou a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados e ainda assim, sente-se no

direito de autoditar normas de Direito Internacional e atuar como ator independente no cenário da

comunidade internacional. Se ocorrer a reeleição do presidente George.W. Bush, o qual invadiu o

Iraque, desrespeitando todas as normas de Direito Internacional, a situação em que se encontra o

cenário mundial será consideravelmente agravada, porque desta vez, o presidente americano não

deverá prestar contas a ninguém, senão à sua própria consciência. De ator independente e autoritário,

os Estados Unidos da América passará a exercer a Direção do teatro mundial, transformando os demais

Estados em miseráveis marionetes.

Foi dada certa ênfase a esta questão porque, não poderíamos escrever o conceito de Direito

Internacional com base simplesmente "na melhor doutrina”, se esta não exprime a realidade fática e

contemporânea do mundo em que vivemos.

É importante dizer que o Direito internacional intervém algumas vezes no Direito Interno,

embora sofra também a influência deste e receba algumas de suas normas, que são transferidas para o

Direito Internacional. No que se refere a essa intervenção, analisaremos qual ordenamento deverá

prevalecer no caso de conflitos entre os mesmos.

14
3. AS DIFERENTES POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS

Somente no final do século XIX o tema das relações entre o Direito internacional e o Direito

interno começou a ser estudado de forma sistemática. No entanto, a preocupação com o problema já

existia desde que a jurisprudência Inglesa se manifestou no sentido que "Internacional law is part of

the law of the land".

Este tema pode ser tratado tanto a partir de uma visão prática como de um ponto de vista

teórico. Neste capítulo, analisaremos as soluções do ponto de vista teórico das teses existentes na

doutrina a respeito dos conflitos entre o ordenamento internacional e o direito interno.

3.1 A TEORIA DUALISTA

A tese dualista foi criada pelo alemão Carl Heirich Triepel, em 1899, na obra "Volkerrecht und

Landesrecht". Foi ele quem desenvolveu a matéria de forma sistemática. Para este doutrinador, o

Direito internacional e o direito interno não possuem qualquer área em comum.

Segundo Triepel, os sistemas jurídicos internacional e interno são esferas separadas, tratando-

se, dessa forma, de uma ordem dual, daí porque se chamar "dualismo".

15
 Celso de A.Mello destaca três diferenças apontadas por Triepel, geradas em face da oposição

desses dois ordenamentos. A primeira concerne às relações sociais, já que na ordem internacional o

Estado é o único sujeito de direito, enquanto na ordem interna surge o indivíduo também como sujeito

de direito.

A Segunda diferença diz respeito às fontes nas duas ordens jurídicas, já que o Direito

internacional tem como fonte a vontade coletiva dos Estados, que se manifesta expressamente nos

tratados e tacitamente no costume internacional, enquanto o Direito interno tem como fonte a vontade

de um Estado.

A terceira diferença citada por Celso de A.Mello é relativa a estrutura das duas ordens

jurídicas, já que a interna se baseia em um sistema de subordinação e a internacional, na coordenação.

A concepção proposta por Triepel levou à denominada "teoria da incorporação", isto é, para

que uma norma de direito internacional fosse aplicada internamente em um determinado Estado seria

necessário, primeiramente, sua transformação em direito interno, incorporando-a em seu ordenamento

jurídico. De acordo com essa teoria, não haveria possibilidade de haver conflitos entre ambos

ordenamentos.

A teoria dualista de Triepel teve grande influência na Itália através de Dionisio Anzilotti em

1905, com a obra intitulada "Il diritto Internazionale nei giudizi interni". Anzilotti, apesar de difundir a

concepção proposta por Triepel, demonstrou algumas diferenças.

O autor italiano, por exemplo, admitiu que o Direito internacional poderia ser aplicado em

alguns casos de Direito interno, sem que ocorresse a transformação da norma em direito interno,

incorporando-a ao seu ordenamento, conforme sustentava Triepel.

Na teoria de Anzilotti, o Direito Internacional é superior ao Estado. Os ordenamentos jurídicos,

pelo contrario, por se originarem de normas independentes, são diferentes.

O que determina as regras que compõem o ordenamento jurídico internacional é a norma

advinda do que convencionaram os Estados. Essa norma internacional só poderá ser alterada pela

16
vontade daqueles Estados que a convencionaram, já que são obrigatórias, de acordo com o princípio da

"pacta sunt servanda".

Pelo contrario, as normas internas são passíveis de modificação pela vontade única que as

constitui, vale dizer, a vontade do legislador. Essa distinção entre os dois ordenamentos consiste no

fato de que cada norma terá sua 'validade' no âmbito do seu respectivo ordenamento.

É preciso ressaltar que, de acordo com a teoria dualista de Anzilotti, não é admitida a

possibilidade de conflito entre a lei interna e o tratado internacional, já que são distintas. Dessa forma,

um ato poderá ser válido na ordem interna e inválido na ordem internacional.

Nessa visão dualista, não há possibilidade de haver conflito entre a lei interna e o tratado

internacional, a não ser que a norma internacional se convertesse em norma de direito interno, caso em

que o conflito seria resolvido pelo princípio "lex posterior derrogat priori". Portanto, Anzilotti

encontrou a justificativa do dualismo no fato de uma norma posterior derrogar uma norma que

introduz um tratado internacional na esfera do direito interno, sustentando, ao mesmo tempo, a

supremacia do direito interno.

No Brasil, Amílcar de Castro, grande internacionalista, filiou-se à corrente dualista. Segundo o

autor:

“o direito internacional privado, para quem o considere setor da ordem jurídica

nacional, não pode, como direito positivo, emanar diretamente do tratado. Este

só opera na ordem internacional, que independente da nacional, e entre ordens

independentes não podem as normas de um provir na de outra. É aceitável por

isso a opinião de Anzilotti no sentido de que as normas internacionais não

podem influir sobre o valor obrigatório das normas internas e vice-versa. É certo

que em torno dos efeitos dos tratados, duas teorias se formaram: uma a afirmar

que o tratado, por si mesmo, desde o instante em que entra regularmente em

17
 vigor, e tenha sido publicado, é fonte formal de direito nacional, obrigando

diretamente particulares e tribunais a obedecê-lo, sem a necessidade do permeio

de ato legislativo (lei ou decreto); outra a dizer que, ratificado e publicado,

obriga o governo na ordem internacional, mas ainda não converte o que foi

convencionado em direito positivo nacional ao internacional, denominado ordem

de execução. E esta última doutrina é verdadeira: tratado não é lei; é ato

internacional, que obriga o povo considerado em bloco; que obriga o governo na

ordem externa, e não o povo na ordem interna. Não é admissível que um só ato,

ao mesmo tempo, possa ser tratado de ato legislativo ordinário; nem se concebe

que um tratado normativo se converta em ato legislativo (lei ou decreto), formas

jurídicas inconfundíveis e inconverssíveis, cada qual com sua esfera própria de

ação. O tratado explana relações entre governantes (horizontais, sendo as

pessoas coordenadas), enquanto que a lei e o decreto explicam relações do

governo com seus súditos (verticais, entre subordinante e subordinados). Por

conseguinte, as regras de direito internacional privado contidas em tratado

normativo, para se converterem em direito nacional e serem, então, obedecidas

pelo povo e pelos tribunais, devem ser postas em vigor por uma ordem de

execução. E, assim sendo fonte formal de direito internacional privado, é sempre

essa ordem de execução, ato praticado com base no direito nacional, nunca

tratado normativo com base no direito das gentes. O tratado normativo é fonte de

direito internacional, só obriga o governo no meio internacional (para fora), mas

não é fonte de direito nacional, nem obriga os particulares individualmente

considerados (para dentro)12".

12
CASTRO, Amílcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: forense, 1956, n. 55, v.1 p. 126.

18
 È importante analisar que o dualismo surgiu num momento em que somente os Estados

soberanos eram considerados sujeitos de direito internacional, onde mantinham relações através de

tratados bilaterais.

Por serem duas ordens jurídicas distintas e caminharem 'paralelamente', o Direito internacional

e o Direito interno, a teoria dualista também é chamada de "paralelismo". Para os dualistas, uma norma

que pertence ao direito internacional não pode valer como ela é no direito interno de um Estado, só

haverá validade se ela for transformada em norma interna. Vale dizer, as regras de direito internacional

não revogam as normas de direito interno se estas forem contrárias e estabelecerem conflitos.

Dessa forma, podemos concluir que os dualistas se fundamentam em algumas regras:

Primeiramente, os dualistas determinam que enquanto o direito interno regula as relações entre os

indivíduos, ou entre esses e o Estado, o Direito internacional público regula as relações entre os seus

sujeitos, em uma relação "interestatal'. Os dualistas não consideram os indivíduos 'sujeitos' na esfera

do direito internacional público.

Em segundo lugar, acreditam que as normas internas só são válidas dentro do seus próprios

Estados, ao contrario das normas de direito internacional, que possuem validade além da esfera

Estadual.

De fato, as normas de Direito Internacional possuem eficácia mais ampla, pois englobam toda a

sociedade internacional, ao contrario das normas internas, que têm sua eficácia limitada na esfera de

seu Estado. Nesse contexto, os dualistas afirmam que o Direito Internacional não se relaciona

diretamente com a ordem interna de um Estado.

Este fundamento, no entanto, não impede que o direito interno aplique uma norma que também

seja norma de Direito Internacional, pois se pode presumir que o Estado deseje se comportar de acordo

com os deveres assumidos perante outros Estados.

De acordo com os que sustentam esta tese, à qual nos filiamos, o Direito interno não tem, por

exemplo, valor normativo para um juiz internacional. Assim, se um Estado não cumprir uma norma

19
internacional, alegando que a mesma fere uma determinada regra de seu direito nacional (embora seja

signatário de um tratado internacional que determine o cumprimento dessa norma internacional

gerando uma obrigação para este Estado), este ato será legítimo na ordem interna e, ao mesmo tempo,

ilegítimo na ordem externa. Nesta hipótese, entendem os dualistas que não ficaria configurado um

conflito de normas, e sim, posições diferentes de um mesmo fato em ordem jurídicas diversas.

Os dualistas acreditam que as regras de Direito Internacional somente geram obrigações para os

indivíduos de um determinado Estado, após o momento em que são incorporadas pelo ordenamento

interno daquele Estado, ou seja, depois de serem 'convertidas', por assim dizer, em normas de direito

interno, como é o caso do Brasil. No entanto, na prática, com o desenvolvimento das relações

internacionais, a doutrina vem se consolidando no sentido de que os indivíduos possuem sim direitos e

deveres na esfera internacional. Como ensina Kelsen:

"O direito internacional regulamenta a conduta mútua de Estados; mas isso não

significa que o Direito internacional imponha deveres e confira direitos apenas a

Estados, e não a indivíduos. É errônea a opinião tradicional de que os sujeitos do

Direito internacional são apenas os Estados e não indivíduos, de que o Direito

internacional, pela sua própria natureza, é incapaz de obrigar e autorizar

indivíduos13".

Em síntese, para a teoria dualista, as normas de direito internacional não são imperativas, vale

dizer, não são consideradas normas de Ius Cogens de um Estado, a não ser que sejam por ele

recepcionadas através de um ato do poder legislativo que as converte em normas de direito interno.

Para essa teoria, portanto, torna-se impossível a hipótese de conflito entre tratado internacional e leis

internas.

20
 Opondo-se veementemente a esta corrente doutrinária, encontram-se os adeptos da teoria

monista, que admitem a unicidade do ordenamento jurídico, vale dizer, sua 'completude', na visão de

seu maior exponente, Hans Kelsen.

3.2 A TEORIA MONISTA

A teoria monista surge como um confronto ao dualismo defendido por Triepel. A teoria

monista não aceita a existência de duas ordens jurídicas distintas e autônomas. Os monistas sustentam

a tese da existência de uma única ordem jurídica, isto é, de um sistema universal.

Para os adeptos dessa teoria, tanto o direito internacional como o direito interno constituem um

único sistema jurídico, sendo que uns defendem a primazia do ordenamento interno, e outros defendem

a primazia do ordenamento internacional.

De acordo com Celso de Albuquerque Mello, o monismo com primazia do Direito Interno tem

suas raízes na teoria de Hegel, que considera o Estado como tendo uma soberania absoluta e

incontestável14.

O monismo foi elaborado sobre o princípio da subordinação, em que as normas jurídicas se

acham subordinadas umas as outras. É a partir dessa teoria que Kelsen formulou em sua Teoria Pura

do Direito a conhecida pirâmide de normas.

Pode-se resumir a lógica da pirâmide dizendo que uma norma tem a sua origem e se valida pela

norma que lhe é hierarquicamente superior, onde a norma que esta no topo da pirâmide é denominada

Grundnorm, a norma fundamental.

13
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. São Paulo: 1995,p.334.
14
MELLO, op.cit., p. 84.

21
 Assim, o fundamento da doutrina de Kelsen baseia-se no fato de que todo direito é um sistema

único, e todas as normas se validam a partir da norma fundamental, que é uma norma originária

hipotética.

A doutrina monista contradiz todas as premissas defendidas pelos dualistas. Cabe aos monistas

negar que os sujeitos dos dois ordenamentos jurídicos, Estado – indivíduos, sejam distintos. Afirmam,

ainda, que tanto o direito internacional como o direito interno devem ser considerados como expressão

de um só direito. A partir desse raciocínio chega-se a idéia da completude do ordenamento jurídico,

sustentada por Hans Kelsen.

A teoria monista é considerada atualmente pela grande maioria dos internacionalistas como a

doutrina predominante, sendo adotada por algumas Constituições, o que não é o caso da nossa Carta

Política de 1988.

Dentro da doutrina monista, apesar de existirem algumas variações, a maior parte dela advém

da escola de Viena, chefiada por Kelsen.

O Monismo, no entanto, se subdivide em duas principais posições.

São eles, o monismo com a primazia do direito internacional e o monismo com a primazia do

direito interno.

A primeira corrente ainda é dividida em monismo radical e monismo moderado. Na verdade, o

monismo pode possuir três posicionamentos diferentes: O primeiro determina que ambos

ordenamentos, Estatal e internacional, estão em níveis iguais. O segundo defende a anterioridade e a

primazia do direito interno e o terceiro, sustenta a primazia do direito internacional.

3.2.1 A TEORIA MONISTA COM PRIMADO NO DIREITO INTERNO

22
 O monismo com primado no direito interno surgiu com a filosofia Hegeliana do Estado, onde

este possuía uma soberania absoluta, não admitindo a possibilidade de ficar submisso a qualquer outro

sistema jurídico.

Para os seguidores dessa corrente, o Direito internacional público seria uma espécie de Direito

estadual público externo, sendo parte do direito do Estado, ou ainda, como diz Celso de Albuquerque

Mello,

"O direito internacional é um direito interno que os Estados aplicam na sua vida

internacional15".

Os adeptos dessa teoria justificam seu posicionamento a partir de um contexto histórico,

alegando a anterioridade do Estado frente ao direito internacional.

Eles acreditam que a ordem jurídica internacional recebe a sua validade da ordem jurídica

nacional, através de seu processo de criação de normas.

A partir desse ponto de vista, o monismo do direito interno resulta de um voluntarismo

Estadual, negando dessa forma o direito internacional.

Os autores consideram a existência de um único sistema jurídico comandado pelo Direito

interno, onde o Direito internacional acaba sendo, como disse Celso de A .Mello, um direito interno

aplicado pelos Estados nas suas relações com outros Estados.

Dessa forma, o Direito internacional tem origem nas leis internas dos Estados a que se vincula,

subordinando-se a elas. Sendo a lei interna definida conforme a vontade de cada Estado, as normas

internacionais também serão válidas de acordo com a sua vontade.

Luís Ivani de Amorim Araújo censura essa doutrinação, sustentando que na ocorrência de

mudanças radicais nas leis internas do Estado, este não se desvencilha no âmbito externo dos tratados

15
MELLO, op. cit., p.105.

23
em que é parte16 . No entanto, os monistas do direito interno não conseguem enxergar a possibilidade

de considerar o Direito internacional como uma ordem jurídica superior, acima dos Estados e de suas

normas.

3.2.2 A TEORIA MONISTA COM PRIMADO NO DIREITO INTERNACIONAL

A teoria monista com primado no Direito internacional foi desenvolvida pela escola de Viena

através de vários autores, mas como sabemos, seu principal defensor foi Hans Kelsen.

Essa teoria representa atualmente a corrente doutrinária dominante, defendendo a unidade da

ordem jurídica nacional e internacional. Todavia, nessa teoria, a ordem jurídica interna esta

subordinada à ordem jurídica internacional. Portanto, as normas internacionais acabam determinando a

competência das normas internas, prevalecendo sobre estas, cabendo tão somente ao legislador

averiguar se há conflito entre as duas.

Os doutrinadores que apoiam este tipo de monismo se baseiam em alguns princípios, entre eles:

os tratados firmados entre os Estados passam a fazer parte do ordenamento interno, ou seja, da sua lei

interna. Essa regra é considerada proveniente da lei Inglesa "International Law is a part of the law of

the land".

Por essa regra, se um tratado possuir uma cláusula contrária à legislação interna anterior, esta

considera-se revogada.

Se um tratado for ratificado, ele não pode ser revogado posteriormente por uma lei interna e

ainda, havendo conflito entre normas de direito internacional e de direito interno, aquelas deverão

prevalecer.

Ainda assim, o monismo, com primado no Direito internacional, dividiu-se em duas correntes.

A primeira denominada monismo radical e a segunda denominada monismo moderado.

16
AMORIM, Luís Ivani de Araújo. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro, 1995., p.45.
24
 Para o monismo moderado, se houver conflito entre normas internas e normas de Direito

internacional, esta divergência não implicará na invalidação daquelas, podendo apenas gerar sua

ineficácia ou uma responsabilidade internacional para o Estado.

Para essa corrente, não há uma relação de validade, o que traz ao legislador uma maior

liberdade de atuação.

Pelo contrário, para o monismo radical, as normas de Direito interno somente serão válidas se

respeitarem as normas de Direito internacional.

Se uma norma interna entrar em conflito com uma norma internacional, ela será considerada

nula de pleno direito.

Segundo os defensores do monismo radical, existe uma ordem jurídica que delimita a

soberania dos Estados, que passam a possuir uma ordem parcial.

Assim, no monismo radical, qualquer norma de Direito interno, inclusive de Direito

Constitucional, deverá respeitar a norma de Direito internacional para ter validade. Esta doutrina não

admite sequer a possibilidade de existirem conflitos entre os dois ordenamentos jurídicos, pois o

direito interno, sendo inferior, jamais poderá ir contra uma norma superior, isto é, o Direito

internacional. Não concordamos com essa doutrina, por ser prejudicial à soberania dos Estados e pela

facilidade de se criar uma hegemonia, não econômica – que já existe -, mas sim jurídica, pelos Países

mais ricos.

O monismo moderado, por sua vez, faz parte da segunda fase adotada por Kelsen, influenciado

por Alfred Verdross. Nesta fase, Kelsen, além de ser um fugitivo político revoltado com a nova ordem

política estabelecida por Hitler, ele se deixou influenciar pela concepção anglo norte-americana: "The

international Law is a part of the law of the Land".

Nesta fase ele passou inclusive a aceitar a possibilidade de existirem conflitos entre as duas

ordens jurídicas, substituindo dessa forma, as idéias radicais anteriormente defendidas, em que ele

25
mesmo nem sequer admitia a possibilidade de conflito entre os dois ordenamentos, já que a norma

inferior nunca poderia se contrapor à norma superior.

Dessa forma, adotando-se uma posição mais amena, essa tese já não restringe as normas

internacionais e internas a uma questão de validade. Se surgirem conflitos, estes não acarretarão em

nulidade, mas somente em ineficácia e responsabilidade internacional dos Estados.

Segundo Celso de Albuquerque Mello17,

"o conflito entre o Direito interno e o Direito internacional não quebra a unidade

do sistema jurídico, como um conflito entre a lei e a Constituição não quebra a

unidade do direito estatal. O importante é a predominância do Direito

internacional, que ocorre na prática internacional, podendo ser demonstrado

através de duas hipóteses: a) uma lei contrária ao Direito internacional dá ao

Estado prejudicado o direito de iniciar um "processo" de responsabilidade

internacional; b) uma norma internacional contrária à lei interna não dá ao

Estado direito análogo ao da hipótese anterior”.

Podemos citar em favor do monismo com primado no direito internacional a formação de uma

nova fonte formal no Direito internacional: a norma internacional.

Esta nova fonte de direito se dirige também aos indivíduos e não somente aos Estados, sem que

haja necessidade de transforma-la em lei interna.

A grande maioria dos autores franceses e norte-americanos tem se apoiado na teoria do

monismo com primazia no Direito internacional.

17
MELLO, Celso. D. Albuquerque. Op. Cit., p. 106.

26
 No caso do Brasil, a posição predominante em relação ao conflito entre os dois ordenamentos

jurídicos apoiou-se na Supremacia da Constituição, onde esta sempre prevalecerá, se conflitar com

tratados internacionais.

Todavia, dentro do nosso ordenamento jurídico existem vários acórdãos consagrando a

primazia do Direito internacional sobre o Direito interno, determinando que um tratado não será

revogado por uma norma interna, ainda que esta seja posterior a ele. Felizmente, com a evolução da

doutrina e principalmente da Jurisprudência brasileira, os tratados acabaram sendo equiparados à lei

interna.

4. AS TEORIAS CONCILIADORAS

As teorias conciliadoras surgiram paralelamente ao monismo e dualismo, visando

harmonizar estas duas doutrinas, com o fim de solucionar os conflitos existentes dentro da esfera

jurídica internacional.

Na criação destas teorias, os espanhóis formavam o grupo de maior destaque. Eles

sustentavam a independência entre os respectivos ordenamentos jurídicos, mas diferentemente dos

dualistas, afirmaram que os dois ordenamentos estão coordenados pelo direito natural.

27
 Celso de Albuquerque Mello cita como principais doutrinadores espanhóis pertencentes a este

grupo: "Antonio de Luna e seus seguidores, como Adolfo Miaja de Muela, Mariano Aguilar Navarro,

Antonio Truyol y Serra18". Entre eles, Antonio Truyol y Serra concorda que deve existir uma certa

harmonia entre o Direito internacional e o Estado. Afirma também a responsabilidade internacional do

Estado, se uma norma interna violar o Direito internacional, ainda que seja uma norma obrigatória para

aquele Estado.

Podemos ver claramente que, na realidade, as teorias conciliadoras afirmam o primado do

Direito internacional, eis que admitem a responsabilidade do Estado frente à comunidade internacional

por violação de uma norma internacional. Vale dizer, atribuem ao Direito internacional 'força cogente'

para solucionar os conflitos da prática internacional.

Esta teoria, no entanto, não conseguiu se afirmar na doutrina, nem na prática internacional.

5. A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS PELO ORDENAMENTO

JURÍDICO INTERNO

As teorias dualista e monista têm se prevalecido sobre as questões relacionadas ao

conflito entre Direito internacional e Direito interno. No Brasil, o dualismo foi defendido por

doutrinadores como Amílcar de Castro e o monismo, com maior aceitação, por Haroldo Valladão,

Celso Albuquerque Mello e Marota Rangel.

Do ponto de vista dualista, não poderia haver conflitos entre normas internacionais e normas

internas, uma vez que são sistemas distintos e independentes.

18
MELLO, Celso de A . Op. Cit., p.107.

28
 No dualismo, as normas de Direito internacional disciplinam as relações entre Estados e entre

estes e os demais órgãos da comunidade internacional. Por outro lado, o Direito interno cuida das

relações intra-estatais, sem nenhum vínculo com elementos externos.

De fato, no dualismo, um tratado internacional só surtirá efeitos no âmbito interno de um

Estado se for incorporado por lei.

Já para os monistas, estes afirmam que todo o Direito constitui uma unidade, um único sistema,

na visão de Kelsen, a "completude do ordenamento jurídico", onde direito internacional e direito

interno fazem parte do mesmo sistema.

A posição monista, tanto a radical quanto a moderada, é a que tem prevalecido no cenário

internacional para a solução de conflitos entre o Direito Internacional e o direito interno, o que não

ocorre atualmente em nosso País na visão dos Tribunais superiores, conforme veremos adiante.

Nossa Constituição não dispõe acerca da norma a ser aplicada em caso de conflito de normas -

a Constituição de 1988 é omissa a esse respeito.

Essa dificuldade de adaptação da Constituição ao Direito Internacional decorre da constante

transformação sofrida pela sociedade internacional. Celso de A .Mello afirma este parecer:

"como o Direito Constitucional e, especificamente, a Constituição tem uma

imensa dificuldade em se adaptar ao DIP, que é a superestrutura de uma

sociedade internacional que esta em constante transformação19".

Dentro do nosso sistema jurídico, podemos dizer que as normas encontram-se hierarquizadas

numa espécie de pirâmide normativa em um plano vertical, onde a validade de cada norma é absorvida

pela validade da norma que lhe é superior.

19
MELLO, Celso (2). Op. Cit., p.260.

29
 Ao discorrer sobre a estrutura escalonada das normas, Kelsen sustenta que há uma estrutura

hierárquica de diferentes graus no processo de criação das normas, chegando à Constituição de cada

Estado, cujo fundamento de validade é a norma hipotética fundamental.

Não podemos negar a superioridade da Constituição frente às outras leis, até porque a

Constituição é necessária a todas elas, considerando seu grau superior na escala hierárquica.

Portanto, está provado que as normas jurídicas se apresentam em níveis distintos, onde a

Constituição, incontestavelmente, é a norma suprema, localizada na posição mais alta dentro do nosso

ordenamento jurídico.

Fazendo-se esta distinção entre as normas constitucionais e as demais normas do ordenamento,

vale ressaltar que o sistema jurídico deve ser harmonioso e dotado de compatibilidade entre as

categorias de normas para que exista um certo equilíbrio. Daí porque utilizarmos o critério hierárquico,

vez que este busca também evitar as antinomias, solucionando o conflito de normas. Desta forma, as

normas inferiores só terão validade se não conflitarem com a Constituição.

O conflito dessas normas infraconstitucionais com a Lei fundamental acarretará na denominada

inconstitucionalidade. De fato, será inconstitucional todo ato normativo que entrar em conflito com a

Magna Carta.

Com relação ao nosso tema, não faremos um estudo das normas infraconstitucionais e sim dos

Tratados internacionais que devem produzir efeito dentro do território nacional. Enquanto aquelas

normas são elaboradas pelo órgão legislativo interno, estas são concluídas através de acordos entre

Estados visando ampliar relações, sejam elas de natureza política, econômica ou comercial.

As questões que buscamos solucionar neste estudo concentram-se nas seguintes dúvidas: se o

Brasil adotou a teoria da incorporação imediata das normas de Direito internacional no seu

ordenamento interno; se há necessidade de qualquer ato do legislativo para integrar o tratado ao

ordenamento interno; se o Judiciário pode ou não aplicar o tratado antes que ele seja devidamente

incorporado ao ordenamento interno.

30
 No que concerne à hierarquia constitucional dos tratados, parece que a Constituição Brasileira

de 1988 pretendeu equiparar o tratado à lei federal, estando também sujeito ao controle de

constitucionalidade. È o que consta dos arts. 105 e 102 da CF:

"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II – julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última

instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do

Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

" Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou

última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

No entanto, a Constituição não fez menção ao procedimento de votação dos tratados, revisão e

emenda, embora tenha sido atribuída ao Congresso Nacional a competência para resolver

definitivamente sobre os tratados, que esta prevista no Art. 49, inciso I, da Constituição Federal:

"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

31
 Muitos doutrinadores entendem que o tratado não se confunde com a lei, apesar do texto

constitucional compara-lo à lei federal, eis que estes possuem formas diversas de elaboração. Enquanto

a lei emana apenas da vontade interna, o tratado depende da vontade de pelo menos dois Estados.

Extraímos também do texto constitucional que os tratados são, primeiramente, negociados e

firmados pelo Poder Executivo, tendo competência privativa o Presidente da República para celebrá-

los.

Em um segundo momento, deverão ser também aprovados pelo Poder Legislativo. Após essa

aprovação serão ratificados e promulgados pelo Executivo por meio de decreto que é publicado no

Diário Oficial da União. Dessa forma, parece-nos que a Constituição pretendeu incorporar os tratados

ao nosso ordenamento como normas infraconstitucionais, precisando da aprovação do Congresso

Nacional, por decreto legislativo e posterior edição de decreto presidencial, promulgando o tratado e

dando-lhe executoriedade.

De acordo com este procedimento, a aprovação de um tratado se assemelha bastante ao

processo de tramitação das leis. O que diferencia um do outro consta no fato de que o ato dispensa

sanção ou promulgação por parte do Presidente da República.

A aprovação do tratado é feita através de decreto legislativo, que, por sua vez, contém a

aprovação do congresso nacional ao tratado, juntamente com o decreto presidencial. No entanto, só a

aprovação do tratado mediante o decreto legislativo não atribui a ele executoriedade dentro do

território nacional, que virá somente após a ratificação do Presidente da República.

São três as fases para a incorporação de um tratado internacional pelo ordenamento jurídico

interno: A primeira esta contida no artigo 84 da Constituição que determina apenas a competência

privativa do Presidente da República para celebrar tratados.

"Art. 84 : Compete privativamente ao Presidente da República:

32
 VI- b) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo

do congresso nacional".

A segunda fase determina a competência exclusiva do congresso nacional para resolver

definitivamente sobre tratados, acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional, de acordo com o art. 49, I, da Constituição Federal:

"Art. 49, I : É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional ".

Ainda nesta fase, é preciso haver a deliberação do Congresso Nacional, que será feita através da

promulgação de um decreto legislativo, inicialmente promulgado e depois publicado.

Na terceira fase, será expedido um decreto pelo Presidente da República, promulgando o

tratado internacional depois de ratificado pelo Congresso Nacional. É neste ato é que o tratado adquire

executoriedade interna, passando a valer em todo território nacional.

6. O CONFFLITO ENTRE TRATADO INTERNACIONAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A aproximação dos Estados ante o efeito 'globalização', bem como a intensificação das relações

comerciais, políticas e econômicas, tem contribuído para o desenvolvimento de blocos comerciais,

como o mercosul, visando quebrar barreiras comerciais e pretendendo unificar sua legislação. No

entanto, é dessa integração das relações entre os Estados que surgem os vários conflitos existentes na

prática internacional.

33
 Podemos observar que, os conflitos entre os ordenamentos jurídicos interno e internacional, no

caso entre tratado internacional e leis internas, surgem propriamente pela ausência de normas

constitucionais para garantir uma 'harmonia jurídica' aos Estados, o que tem causado uma divisão entre

as correntes monista e dualista no cenário jurídico do Estado.

Como bem afirma o professor Jacob Dolinger :

"Os conflitos entre o direito interno e o internacional têm atraído a atenção dos

juristas desde a virada do século XX, e suscitaram jurisprudência nos Estados

Unidos, na Europa, na União Européia e na América Latina. Conflitos ou

incompatibilidades podem ocorrer em diferentes sentidos: costume internacional

versus lei nacional ou tratado/ convenção internacional versus lei nacional20 ".

Com o crescimento das relações internacionais dos Estados, esses conflitos têm sido agravados,

sobretudo pela ausência de harmonia nos ordenamentos jurídicos dos Estados.

Os conflitos entre tratados internacionais e leis internas são geralmente solucionados buscando

duas opções que são: ou a fonte internacional tem primazia sobre a interna, ou a fonte interna tem

primazia sobre a internacional.

A procura pela solução dos conflitos passa necessariamente por uma análise da constituição do

Estado, onde se procura identificar qualquer dispositivo que oriente qual será a norma a ser aplicada,

no entanto, nem todas as Constituições apresentam dispositivos claros e precisos sobre a relação entre

Direito internacional e Direito interno.

Ante essa divergência nas Constituições dos Estados, o conflito entre o tratado internacional e a

Constituição deve ser analisado de acordo com as soluções encontradas pelos próprios Estados.

20
DOLINGER, Jacob. As soluções da Suprema Corte Brasileira para os conflitos entre Direito interno e o Direito
internacional, Revista forense, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 107.

34
 Devem ser mencionadas duas questões a respeito da melhor solução a ser aplicada no caso de

conflito de normas: a da incorporação e da recepção das normas internacionais pelo nosso

ordenamento jurídico.

A constituição de 1988 nada dispôs a respeito da recepção e hierarquia das normas

internacionais. Somente dispôs acerca da elaboração dos tratados, onde se pode deduzir a regra da

incorporação.

O sistema constitucional vigente sustenta a supremacia da Constituição e determina que os

tratados e as convenções internacionais se ajustem ao texto constitucional.

No entanto, para autores que seguem a doutrina dualista, não existe confronto entre normas

internacionais e normas internas uma vez que os sistemas são paralelos e pertencem a ordenamentos

diferentes. Nessa lógica, um tratado internacional só terá efeito no ordenamento interno se for

incorporado por lei.

Do lado totalmente oposto, a corrente monista sustenta a unidade do sistema jurídico. Dessa

forma, é admitida a possibilidade de haver conflito entre a norma interna e a internacional. Da mesma

forma que as normas internas estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, tanto do ponto de vista

formal como material, assim também estão os tratados, devendo passar pelo mesmo controle, ou seja,

da constitucionalidade intrínseca e extrínseca.

A constitucionalidade extrínseca ocorre quando o tratado viola as regras constitucionais de

competência e de procedimento para sua celebração, aprovação do Congresso, ratificação e entrada em

vigor, como, por exemplo, quando o Presidente ratifica o tratado sem antes submetê-lo ao Congresso

Nacional.

Nesse contexto, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 estabeleceu um

parâmetro visando solucionar essa questão, afirmando a validade do tratado sob determinadas

hipóteses, salvo manifesta violação de norma fundamental sobre sua competência:

35
 "Art. 46. Disposições de direito interno sobre competência para concluir tratados.

1. - Um estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por

um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre

competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja manifesta e

diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental.

2. - Uma violação será manifesta caso seja objetivamente evidente, para qualquer

estado que proceder, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé.

"Art. 47. Restrição específica à autoridade para expressar o consentimento de um

Estado.

Se a autoridade de um representante expressar o consentimento de um Estado em

obrigar-se por um tratado determinado, for objeto de restrição específica, a omissão

desse representante em observar esta restrição não poderá ser invocado como anulado o

consentimento expresso, a não ser que essa restrição tenha sido notificada aos outros

Estados negociadores antes da expressão do seu consentimento.

Referente à constitucionalidade intrínseca, esta tem apresentado problemas maiores para a

doutrina. A constitucionalidade intrínseca ocorre quando o tratado formalmente respeita as normas do

direito interno, como a aprovação pelo Congresso nacional, mas o conteúdo de alguma norma do

tratado viola a Constituição do Estado. Esse tipo de inconstitucionalidade tem gerado problemas para

as relações internacionais.

A doutrina monista, com primazia no Direito internacional, só admite a hipótese de

inconstitucionalidade formal do tratado, rejeitando a possibilidade se seu exame intrínseco para a

verificação de sua compatibilidade com a constituição.

36
 Hildebrando Accioly afirma que a lei constitucional não pode isentar o Estado de

responsabilidade por violação de seus deveres internacionais.

Accioly baseia sua opinião na Corte Permanente de Arbitragem de Haia, onde se deliberou que

as disposições constitucionais de um Estado não poderiam ser opostas aos direitos internacionais dos

estrangeiros. O autor também se fundamenta no julgado da Corte Permanente de Justiça internacional

de 1932, onde se declarou que:

"Um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria Constituição para

se esquivar a obrigações que lhe incumbem em virtude do direito internacional

ou de tratados vigentes21".

O professor Haroldo Valladão também sustenta que a disposição interna, ainda que de natureza

constitucional, não pode ser considerada caso contrarie preceito em vigor de Direito internacional,

entendendo-se aí de tratado internacional vigente22.

Não obstante, ambos os autores referem-se a tratados que se encontram em vigor no momento

da promulgação da Constituição. De outro lado, quando o tratado é celebrado na vigência de uma

Constituição, sendo incompatível com ela, aí nesse caso o tratado não deverá prevalecer, porque não

foi constituído de forma legítima, contrário, portanto, às regras constitucionais vigentes.

De acordo com o art. 84, VIII, da Constituição Federal de 1988, compete privativamente ao

Presidente da República celebrar os tratados internacionais.

Caso algum tratado internacional fosse celebrado por outra pessoa, que não o Presidente da

República, violar-se-ia um mandamento constitucional. Este fato se enquadraria na

inconstitucionalidade extrínseca. Assim, sempre que um tratado aprovado violar normas

21
ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito internacional público. Vol. 1, p. 287.
22
VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado., p. 94.

37
constitucionais da sua competência e procedimentais para sua celebração, aprovação do congresso,

ratificação e entrada em vigor, ele será formalmente inconstitucional.

Sempre que ocorrer qualquer destas hipóteses, será possível invocar o artigo 46, I da

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que afirma a validade do tratado, salvo, em casos de

violação de norma constitucional. Dispõe o Art. 46, I, da Convenção de Viena:

"A circunstância de o consentimento de um Estado obrigar-se por um tratado ter

sido expresso com violação de um preceito do seu Direito interno respeitante à

competência para a conclusão dos tratados, não pode ser alegada por esse Estado

como tendo viciado o seu consentimento, a não ser que essa violação tenha sido

manifesta, e diga respeito a uma regra do seu Direito interno de importância

fundamental".

Este caso nos mostra a hipótese da inconstitucionalidade extrínseca, a única admitida pelos

doutrinadores monistas com primazia no Direito internacional. Os monistas rejeitam a hipótese da

inconstitucionalidade intrínseca e alguns chegam até o ponto de afirmar a primazia do tratado

internacional sobre a própria Constituição. È o caso de Hildebrando Accioly, que se mostra taxativo ao

afirmar que a própria lei constitucional não isenta o Estado das suas responsabilidades devido à

violação das suas obrigações internacionais. Todavia, a primazia do tratado sobre a Constituição só

deverá ocorrer quando este já estiver em vigor no momento da promulgação de uma nova

Constituição. De acordo com o professor Haroldo Valladão:

"Assim, prevalecem as regras dos tratados anteriores ao texto constitucional; só

não prevalece a norma internacional que vier a ser aprovada e ratificada após a

vigência do texto constitucional que a ela se opõe, pois nesse caso decorreria

38
 dum ato internacional inválido, não vigorante, pois não podia ter sido aprovado

nem ratificado. É a distinção necessária para todos os atos convencionais

internacionais23".

Esta questão refere-se à incompatibilidade do tratado anterior ao texto constitucional, mas

como se resolveria então o conflito entre a Constituição e um tratado que lhe seja posterior?

Inicialmente, algumas precauções devem ser tomadas pelos Estados pactuantes: ao celebrar um tratado

internacional, o mais indicado é que o Estado verifique antes, se existe uma incompatibilidade entre o

mesmo e a Constituição vigente. Se houver conflito, não será conveniente para o Estado celebrar o

tratado. Dessa forma ele se previne de futuros conflitos.

Ainda que não seja constatada uma incompatibilidade após a assinatura do tratado, ele ainda

deverá ser apreciado pelo Congresso Nacional, que determinará sua aprovação. Se ficar constatado o

conflito pelo Congresso, ele não o aprovará, eis que no caso de conflito entre as duas normas

prevalecerá a Constituição. Mesmo que o Congresso aprove o tratado, não verificando nenhum

conflito entre este e a Constituição e o Presidente ratifique e o promulgue, haverá ainda a

possibilidade da apreciação através do controle de constitucionalidade, disposto no artigo 49, I da CF.

Se ficar comprovada a inconstitucionalidade do tratado, ele não será aplicado no ordenamento jurídico

Brasileiro, mas continuará valendo na ordem internacional.

Percebemos, portanto, que no Brasil prevalece o sistema da supremacia constitucional, o que

acarreta algumas barreiras para o ordenamento internacional, no que se refere à vigência dos tratados.

Concordamos que um tratado posterior a Constituição Federal deva ser previamente denunciado se

houver conflito entre suas normas.

A responsabilidade aqui fica nas mãos dos parlamentares, que deverão verificar sua

compatibilidade. Mas, se nossos parlamentares não forem competentes o bastante para verificar este

23
VALLADÃO, Haroldo. Op. Cit., p. 94.
39
conflito, ainda haverá uma nova oportunidade para o Presidente da República não aprovar o tratado. È

claro que, se existe o momento certo para verificar a incompatibilidade, o mesmo não pode passar

despercebido. Mas, se o Congresso não denunciou o tratado, e este passou a produzir efeitos, neste

ponto, concordamos com a opinião de Accioly em dizer que o Estado já se encontra obrigado na esfera

internacional.

7. A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES

Vimos que nossa Constituição Federal de 1988 apresenta lacunas no que se refere às normas a

serem aplicadas em casos de conflitos entre tratados e leis internas. Diante dessa omissão, a

jurisprudência majoritária baseia-se na doutrina e nos acórdãos que consagram a posição monista. No

entanto, essa posição monista não é harmônica. Por isso, devemos observar como a jurisprudência

brasileira vem decidindo os conflitos entre Direito internacional e Direito interno.

A doutrina Brasileira é predominantemente monista, com uma escassa minoria dualista. Vale

mencionar alguns autores, já que apresentam uma determinada opção, seja esta monista ou dualista,

nas questões de conflito entre Direito internacional e Direito interno.

Jacob Dolinger, ilustre professor de Direito internacional privado, defende uma espécie de

dualismo que pode ser observado da seguinte forma:

"Minha especulação é no sentido de que a prevalência da lei posterior 1

introduz-se no sistema de uma posição parcialmente dualista.24"

40
 Amílcar de Castro, de outro lado, defende um dualismo que o coloca em posição de destaque,

visto tratar-se de uma posição isolada, eis que a maioria dos doutrinadores seguem a corrente monista.

Este autor afirma que tratado não é lei, e sim, ato internacional, que obriga apenas o governo nas suas

relações exteriores, e não o povo, no âmbito interno. Vale mencionar que:

"É certo que em torno dos efeitos do tratado, duas teorias se formaram: uma a

afirmar que o tratado por si mesmo, desde o instante em que entre regularmente

em vigor, e tenha sido publicado, é fonte formal de direito nacional, obrigando

diretamente particulares e tribunais a obedecer-lhe, sem a necessidade do

permeio de ato legislativo (lei ou decreto) ; outra a dizer que, ratificado e

publicado, obriga o governo na ordem internacional, mas ainda não converte o

que foi convencionado em direito positivo nacional, que se imponha ao povo e

aos tribunais, havendo necessidade de procedimento especial de adaptação do

direito nacional ao internacional, denominado ordem de execução. E esta última

doutrina é a verdadeira.25".

Hildebrando Accioly defende um monismo radical. Ele argumenta que todo tratado é direito

especial, enquanto a lei pode ser considerada direito comum. O autor baseia-se no princípio no qual in

toto jure genus per speciem derogatur26 para justificar sua tese na qual a lei, considerada como norma

geral, não pode revogar o tratado, que seria norma especial27.

Diz Accioly que:

24
DOLINGER, Jacob. Op. Cit., p. 107.
25
Id. Ib., p. 80.
26
"em todo o direito, o geral é revogado pelo especial".
27
DOLINGER, op. Cit., p.81.

41
 " Na prática, o resultado da dita incorporação é o seguinte: do fato de que o

direito convencional (tratados ou convenções internacionais) se transforma em

lei nacional, decorre a conseqüência de que ficam implicitamente revogadas as

leis ou disposições de leis internas anteriores, contrárias ao referido direito. Se se

trata de leis nacionais posteriores, que estejam em contradição com o referido

direito convencional transformado em lei interna, este último ainda deve

prevalecer, porque o Estado tinha o dever de respeitar as obrigações contratuais

assumidas anteriormente e constantes de tal direito28".

Vicente Marota Rangel defende um monismo radical. Segundo ele:

"Impõem-se ao nosso ver, de forma irrecusável, o reconhecimento da norma

internacional. É o que a razão humana compreende, o que recomenda a noção de

unidade e solidariedade do gênero humano29"

Adepto de um monismo mais moderado, pode-se dizer que José Francisco Rezek expressa a

atual tendência brasileira nas questões de conflito entre normas. Para Rezek, os tratados se eqüivalem

às leis, podendo ser revogados por uma lei posterior que lhe seja contrária.

28
Id. Ib., p.81.
29
RODAS, G. A constituinte e os tratados internacionais. RT. São Paulo, out., 1987. Vol. 624, p. 49.

42
8. JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA:

A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Infelizmente nossa Carta Política de 1988 é omissa quanto a questão dos conflitos entre

normas internacionais e leis internas, eis que não prevê regras expressas para o tratamento destes

eventuais conflitos, incluindo-se aí, também, os conflitos entre tratados e normas constitucionais. Esta

ausência de normas expressas permite que o Judiciário interprete essas disposições a seu critério.

A jurisprudência Brasileira tem modificado seu entendimento no decorrer dos anos, pois como

bem assevera o ex- ministro Francisco Rezek:

"De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenário do Supremo

Tribunal Federal, o julgamento do Recurso Extraordinário 80.004, em que

assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre o tratado

e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador

republicano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça – sem embargo das

conseqüências do descumprimento do tratado, no plano internacional.30".

Admitiram as vozes majoritárias que, omissa na Constituição de 1988 garantia de privilégio

hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitável que a Justiça devesse

garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritária sua estatura no ordenamento

jurídico.

Esse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em 1977, veio modificar seu anterior

entendimento, que apregoava o primado do direito internacional frente ao ordenamento interno

brasileiro.

30
REZEK, José Francisco. Direito internacional Público. P., 99.

43
 Philadelpho Azevedo, já publicara, em 1945, quando ainda Ministro do Supremo Tribunal

Federal, admite o Ministro Rezek, comentário em que demonstrava a convicção unânime da Suprema

Corte, àquela época, quanto à prevalência dos tratados internacionais sobre o direito interno

infraconstitucional.

A nova posição do STF, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o Ministro Francisco Rezek,

lembra-nos que Jacob Dolinger, emitiu um pronunciamento muito contundente, ao afirmar :

"prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto

doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo país,

de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos

poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n.º

426, in RTJ 115/973) 31".

Percebemos nestas opiniões divergentes - os dois extremos das correntes monista e dualista- .

Até o julgamento do Recurso extraordinário n. 80.004- SE, a Jurisprudência era predominantemente

monista, com primazia no direito internacional.

Após o julgamento do RE 80.004, que é considerado pela doutrina como um divisor de águas

na jurisprudência brasileira, os tribunais passaram então a adotar segundo a doutrina um monismo

moderado, ou segundo nossa opinião - um dualismo moderado -, firmando suas decisões no sentido de

que o tratado se equipara à lei federal, prevalecendo o que for mais recente, pelo critério "lex posteriori

derogat lex prior".

Esta decisão foi alvo de ferrenhas críticas pelos doutrinadores, sendo que, dentre elas, a crítica

mais ácida sobre o RE 80.004 foi a formulada pelo Professor Celso de Albuquerque Mello ao afirmar

que :

31
DOLINGER, Jacob. A nova Constituição e o direito internacional. Rio: Freitas Bastos Editora, 1987, p. 13.

44
 "A tendência mais recente no brasil é a de um verdadeiro retrocesso nesta

matéria. (...) Na verdade o STF errou e não tem coragem de corrigir quando

afirmou que as convenções de direito uniforme são aplicadas nas relações entre

brasileiros. De agora em diante o STF ficará fazendo remendos desse tipo. A

decisão é das mais funestas, vez que o STF não viu a conseqüência do seu

acórdão que poderá influenciar os juizes nos mais diferentes locais do Brasil. Por

outro lado, faltou a ele sensibilidade para o momento atual em que o Brasil

intensifica as relações internacionais. Qual o valor de um tratado se um dos

contratantes por meio de lei interna pode deixar de aplicá-lo. Se o STF considera

que as convenções do direito uniforme estão ultrapassadas, cabe ao executivo

denunciá-las no procedimento fixado por elas mesmas, mas não ao STF".32

Na verdade, o que Celso de A . Mello afirma, é que uma opção pelo monismo moderado pode

prejudicar as relações externas do Brasil com os demais países da comunidade internacional. De fato,

se um País não cumprir uma obrigação assumida internacionalmente, estará descumprindo o princípio

do pacta sunt servanda, e consequentemente terá que responder pela prática de tal ato.

O mencionado autor preocupa-se com a relevância jurídica do tratado, uma vez que este vem

ocupando um espaço cada vez maior na nas relações internacionais dos Estados, servindo de agente de

integração externa na atual globalização.

Celso de Albuquerque Mello reforça seu posicionamento citando dados estatísticos que

confirmam a importância atual dos Tratados:

32
MELLO, op. Cit., p. 90.

45
 " a) entre 1.500 a .C. e 1960 foram celebrados cerca de 8.000 tratados de

paz ; b) de 1947 a 1984 foram concluídos entre 30.000 a 40.000 tratados

; c) No período de 1984 a 1992 foram feitos quase 50.000 tratados.33"

Não obstante o grande volume de tratados celebrados nos últimos anos, devemos lembrar que

estes não podem prevalecer sobre nossa Constituição. Data máxima venia à opinião do Professor Celso

Albuquerque Mello, não concordamos que o Monismo radical seja a solução mais viável para os

conflitos entre tratados e leis internas.

De fato, pelo monismo Kelseniano, o problema se resolveria pela primazia do Direito

internacional sobre o Direito interno. Contudo, nossa Carta Magna de 1988 não comporta essa

hipótese. Se assim o fosse, o conceito de soberania Estatal sofreria drásticas transgressões, ou até

mesmo, deixaria de existir.

Felizmente, após a quebra da hegemonia monista radical que pairava os tribunais superiores,

com o advento do RE 80.004, a Jurisprudência passou então a adotar um monismo ou "dualismo"

moderado, conforme mencionamos.Este entendimento, sofreu algumas alterações com o surgimento de

novas decisões ditadas pelo Supremo Tribunal Federal.

De acordo com a jurisprudência mais atual, percebemos que o Sistema Constitucional

Brasileiro não se enquadra nos moldes da corrente monista radical. Conforme a ADIN 1.480-3

(18.05.2001) e a CR 8.279-4 (10.08.2000), podemos constatar a prevalência e superioridade da

Constituição da República em face dos conflitos entre tratados e leis internas.

A questão da executoriedade dos tratados internacionais no âmbito do direito interno supõe a

prévia incorporação desses atos de direito internacional público ao plano da ordem normativa interna.

O Ministro do STF e relator dos julgados, Celso Mello, afirma que não obstante a controvérsia

doutrinária em torno do monismo e do dualismo tenha sido qualificada por Charles Rousseau34, no

33
MELLO, Celso (2), p. 261.
46
plano do direito internacional público , como mera "discussion d'école", torna-se necessário reconhecer

que o mecanismo de recepção , tal como disciplinado pela Carta Política brasileira , constitui a mais

eloqüente atestação de que a norma internacional não dispõe , por autoridade própria , de

exeqüibilidade e de operatividade imediatas no âmbito interno , pois , para tornar-se eficaz e aplicável

na esfera interna do Estado brasileiro , depende , essencialmente , de um processo de integração

normativa que se acha delineado , em seus aspectos básicos , na própria Constituição da República.

Por isso acreditamos que nossa Carta Política, por seu conteúdo jurídico, se enquadra nos moldes da

doutrina dualista moderada. Daí a precisa observação de João Grandino Rodas35:

"É corolário da teoria dualista a necessidade de , através de alguma

formalidade , transportar o conteúdo normativo dos tratados para o

Direito interno , para que estes , embora já existentes no plano

internacional , possam ter validade e executoriedade no território

nacional. Consoante o monismo , não será necessária a realização de

qualquer ato pertinente ao Direito interno após a ratificação. Grande parte

dos Estados , seguindo a concepção dualista nesse pormenor , prescreve

sejam os tratados já ratificados incorporados à legislação interna através

da promulgação ou simples publicação."

È preciso observar , na linha da concepção dualista , que supõe a pluralidade , em caráter

autônomo , a existência de ordens normativas distintas e independentes e com limites bem definidos

entre o direito interno e o direito externo.

34
ROUSSEAU, Charles. "Droit International Public Approfondi" , p. 3/16 , 1958 , Dalloz , Paris.
35
RODAS, João Grandino. Tratados Internacionais" , p. 17 , item n. 8 , 1991 , RT

47
 Este sistema impõe um ato 'formal' de recepção, para efeito de absorção das normas constantes

nos tratados internacionais , (que não se confunde com a mera ratificação).

È preciso, neste ponto , fazer uma observação necessária: a visão dualista , precisamente por

enfatizar que a ordem internacional e o ordenamento interno qualificam-se como ordens normativas

distintas e independentes , entende necessário que o conteúdo normativo do tratado, para revestir-se de

aplicabilidade no plano interno, deve ser transformado , mediante formalidade estabelecida no sistema

constitucional , em norma jurídica interna , não bastando , em conseqüência , na perspectiva do regime

instituído na Constituição, a mera e só ratificação do tratado , consoante pretendem os adeptos da

concepção monista.

Não obstante tais considerações , é preciso destacar que o tema concernente à definição do

momento a partir do qual as normas internacionais tornam-se vinculantes no plano interno excede , em

nosso sistema jurídico , à mera discussão acadêmica em torno dos princípios que regem o monismo e o

dualismo , pois cabe à Constituição da República, e a esta somente, disciplinar a questão pertinente à

vigência interna dos tratados internacionais.

Sob tal enfoque , o sistema constitucional brasileiro, que não exige a edição de lei para efeito

de incorporação de tratado ao direito interno (visão dualista extremada) – contenta-se , para efeito de

executoriedade interna dos tratados internacionais , com a adoção de iter procedimental que

compreende a aprovação do congresso e a promulgação do executivo sobre o conteúdo do tratado

(visão dualista moderada).

Uma coisa , porém , é absolutamente inquestionável sob o nosso modelo constitucional: a

ratificação - que se qualifica como típico ato de direito internacional público, não basta , por si só ,

para promover a automática incorporação do tratado ao sistema de direito positivo interno (visão

monista radical). Para esse específico efeito , faz-se necessário o consentimento das vontades

autônomas do Congresso Nacional e do Presidente da República , cujas deliberações individuais -

48
embora necessárias - não são suficientes para , isoladamente , gerarem a integração do texto

convencional à ordem interna , tal como adverte José Francisco Rezek36.

Desse modo, e para além da controvérsia doutrinária que diferencia monistas e dualistas, é

preciso reconhecer que , em nosso sistema normativo , é na Constituição da República que se deve

buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao ordenamento

interno brasileiro.

O exame da Carta Política promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados

internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem , no sistema adotado pelo Brasil

, de um ato subjetivamente complexo , resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do

Congresso Nacional , que resolve , definitivamente , mediante decreto legislativo , sobre tratados ,

acordos ou atos internacionais (CF , art. 49 , I) e a do Presidente da República , que , além de poder

celebrar esses atos de direito internacional (CF , art. 84 , VIII) , também dispõe - enquanto Chefe de

Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto.

Em decorrência desse ato subjetivamente complexo, podemos afirmar que nossa Carta Política

de 1988 não permite que adotemos a teoria monista radical, eis que, a partir dessa teoria, os tratados

já são incorporados ao ordenamento interno pela simples ratificação.

9. CONCLUSÃO

36
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público , p. 64 , item n. 34 , 8. ed. , 2000
49
 Esta monografia teve como escopo demonstrar qual a opção do Supremo Tribunal Federal para

questões de conflito entre tratados internacionais e leis internas.

Em princípio, foi necessária uma breve análise descritiva da legislação, da doutrina e da

jurisprudência brasileira nessa questão para que se pudesse, finalmente, elaborar uma abordagem

crítica sobre o tema.

O resultado é que o Direito brasileiro, na voz do Supremo Tribunal Federal favorece, de acordo

com nossa opinião, um“dualismo”moderado nas questões de conflito entre tratado e lei interna. Como

demonstrou o tão comentado RE 80.004, seguido pelos mais recentes julgados ADIN 1.480-3

(18.05.2001) e a CR 8.279-4 (10.08.2000), o STF, respaldado pela legislação constitucional, utiliza-se

da regra "lex posterior derogat lex priori" para solucionar os conflitos entre tratados internacionais e

leis internas.

Esta posição da jurisprudência foi analisada no capítulo anterior, quando se refletiu sobre a

supremacia da Constituição da República e sua prevalência sobre tratados internacionais.

Como foi observado, o tratado internacional tem sido considerado a fonte mais importante de

Direito internacional público, sendo, portanto, um elemento fundamental para as relações externas dos

Estados.

Todavia, não concordamos em dar-lhe tratamento superior a nossa Constituição Federal. É este

o entendimento atual do STF no RE 80.004 ao equiparar o tratado internacional à lei federal, mas não

considera-lo superior a ela.

Nossa Carta Política de 1988 não prevê, em nenhum de seus artigos, a superioridade do tratado

em detrimento da Lei Maior. Tal afirmação, como mencionamos, degradaria em muito o conceito de

soberania Estatal que tanto preservamos.

É por esse motivo que nos filiamos à corrente dualista moderada.

50
 O simples exame da Constituição de 1988 nos permite constatar que a execução dos tratados

internacionais e a sua incorporação ao ordenamento jurídico interno decorrem de um ato

subjetivamente complexo , resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso

Nacional , que resolve , definitivamente , mediante decreto legislativo , sobre tratados , acordos ou atos

internacionais (CF , art. 49 , I) e a do Presidente da República , que , além de poder celebrar esses atos

de direito internacional (CF , art. 84 , VIII) , também dispõe da competência para promulgá-los

mediante decreto.

Em decorrência desse ato subjetivamente complexo, vale dizer, fruto das vontades autônomas e

independentes do Congresso Nacional e do Presidente da República, podemos dizer que nossa Carta

Política de 1988 não previu expressamente, mas implicitamente, estruturou seu ordenamento jurídico

nos moldes da corrente dualista, e não monista, como diz a doutrina.

Mas, como afirmou o atual Ministro do STF, Celso Mello, inspirando-se em Charles Rousseau,

esta controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo não passa de uma mera "discussão

acadêmica". Antes de indagarmos qual a corrente doutrinária adotada pelo Brasil, devemos olhar para

o norte, que é nossa Constituição, porque – ela somente – é capaz de disciplinar sobre a incorporação e

vigência interna dos tratados internacionais.

51
52