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BIENES

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D I S T I N C I Ó N E N T R E COSA Y BIEN.

En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos ―cosa
y bien‖, cuestión que no resuelve el Código Civil (en adelante, ―CC‖), dando así lugar a
innumerables interpretaciones.

Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurídicamente hablando, ―cosa‖ es
todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo
aquello que si bien no tiene una representación exterior ni puede percibirse con los sentidos,
sí puede percibirse con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha señalado que
cosa “es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de
relaciones jurídicas” (Rozas).

Se agrega que las características de la noción jurídica de cosa serían las siguientes: (a)
debe ser extraña al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se contrapone
a sujeto; (b) debe tener una relevancia jurídica, lo que significa tener la posibilidad de ser
objeto de relaciones jurídicas; (c) la noción de cosa es independiente de la noción de
apropiabilidad por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las
cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una
utilidad al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor económico o patrimonial,
como el nombre o el domicilio.
Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto ―bien‖ a aquellas cosas que
efectivamente presentan un interés o utilidad a un sujeto1. Cabe hacer presente que el CC no
define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a señalar en que consisten.

En razón de lo anterior, para algunos autores la relación entre cosa y bien es de género a
especie. Para otros, mientras la noción de cosa es de carácter objetiva, la de bien es
subjetiva.

En todo caso, la distinción que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar
la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (un mismo predio – cosa –
puede ser objeto de diversos derechos reales – bienes – con distintas utilidades, como el
dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurídico emplea

indistintamente estos conceptos, lo mismo se hará en este estudio, a menos que se indique lo
contrario.

REGULACIÓN.

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Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de

las legislaciones, en Chile la regulación base se encuentra en la Constitución, en particular en
el artículo 19 Nºs 21 a 25.

El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del CC, denominado ―De
los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce‖. Pero también regulan la materia
muchas otras normas jurídicas que se encuentran en el mismo Código y en leyes (y
reglamentos) especiales.

CLASIFICACIONES DE BIENES.

En este estudio se analizarán las clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria de

mayor interés e importancia práctica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el
CC.

I. BIENES CORPORALES E INCORPORALES

CONCEPTO.

Esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el Código Civil, y con ella da

inicio al Libro II el art. 565, que dispone:

“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos,
como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas”.

Tal disposición debe ser complementada por el art. 576, que establece que “Las cosas
incorporales son derechos reales o personales”; y por el art. 583, que señala: “Sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”.

Adicionalmente, esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 Nº 24

de la Constitución.

COSIFICACIÓN DE LOS DERECHOS.

La doctrina suele indicar que la clasificación en estudio consagra la denominada

“cosificación de los derechos”, esto es, el entendimiento que un derecho está en el
mismo plano que una cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error.

En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificación principalmente porque se refiere a

que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relación vertical) y entonces no es
procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una

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relación horizontal) con lo cual, además, se posibilita la situación de derechos sobre

derechos.

Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se
puede considerar el derecho de propiedad, ya que éste tradicionalmente se identifica con la
cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa crearía una
cadena infinita e inútil de derechos sobre derechos.Ej: se tiene derecho de propiedad sobre
un automóvil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de propiedad; sobre este último
se tiene también un derecho de propiedad; y así hasta el infinito).

Si bien esta última crítica es atendible, lo cierto es que el Código Civil sí reconoce la
“propiedad sobre el derecho de propiedad”, pues el art. 577 menciona entre los derechos
reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o propiedad.

IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN.

Para muchos autores, esta clasificación presenta una gran importancia, atendido que la ley
atendería a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas
a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cómo se puede disponer de
ellos.

Más relevante aún, lo cierto es que en Chile la clasificación entre bienes corporales e
incorporales ha tenido una gran aplicación práctica.

BIENES INCORPORALES.

Estos bienes pueden ser clasificados dentro de dos grandes grupos:

a) Los Derechos Reales.

“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art.
577).

Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa.

Puede entenderse como un ―poder‖ o ―señorío‖ que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando
ese poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el dominio; pero
puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales (usufructo, prenda,
hipoteca).

El titular es una persona, pero puede también ser varias (como en la copropiedad).

Elementos del derecho real.

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i) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de
la cosa, en forma total o parcial.

ii) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carácter corporal o incorporal. Se
suele señalar que la cosa siempre debe ser determinada individual o específicamente, porque
como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la
posesión, que es necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de una cosa
determinada.

Sin embargo, ciertos autores afirman que existe un tercer elemento, un sujeto pasivo del
derecho real, que en este caso sería ―todo el mundo‖ (obligación pasivamente universal), y
su obligación (deuda) consistiría en abstenerse de todo lo que podría perturbar el ejercicio de
ese derecho. Lo anterior, debido a que las relaciones se dan entre personas.

Clases.

El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce
y garantía.

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de
frutos). Entre ellos se encuentra el dominio, el usufructo,el uso y el goce.

Por su parte, los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación
para obtener con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).

Sin perjuicio de la clasificación anterior, y considerando el particular contenido del dominio,

puede observarse también que por un lado se encuentra éste, y por otro los demás derechos
reales, que se han denominado ―derechos reales en cosa ajena‖ o ―derechos reales limitados‖.

Reserva legal en la creación de derechos reales.

Los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos los particulares
acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios.

Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, sólo
los puede establecer la ley.

Nuestro Código los enumera en el art. 577 inciso 2° que “son derechos reales el de dominio,
el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda
y el de hipoteca”.

En todo caso, tal enumeración no es taxativa, pues el art. 579 menciona el derecho de censo
y existen además los denominados derechos reales administrativos que consagran algunos
textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del
concesionario, etc.).

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Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares

puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley por el carácter de
orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las que se
encuentran las relativas a derechos reales, lo que resta aplicación a la voluntad de los
particulares.

b) Derechos personales.

Por definición legal, los “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas” (art. 578).

La ley utiliza la palabra obligación en sentido amplio, esto es, de relación de obligación que
comprende el aspecto activo –el crédito- y el aspecto pasivo –la deuda-; o bien en sentido
restringido, de deuda.En otras palabras, no puede concebirse un crédito sin deuda de modo
que, en definitiva, se hablará de derecho personal o de obligación, según la relación entre
los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crédito) o del deudor
(obligado en esa relación). Así lo deja en evidencia el artículo 578 al definir el derecho
personal o crédito.

Elementos del derecho personal.

Los elementos del derecho personal - obligación son:

a) Los sujetos de la obligación, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor).

b) El objeto del crédito, que es la prestación a que se obliga el deudor. Consiste en un

determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste asume en favor del acreedor.
Empleando el lenguaje del artículo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.

c) Un vínculo jurídico, lo que significa que nos encontramos ante una relación protegida
por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligación y otros deberes, como los
morales.

Carácter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonomía de la voluntad, los

derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad de los
contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden público y
las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas
puedan crearse.

Paralelo entre los derechos reales y personales.

a) En los derechos reales existe una relación directa de persona a cosa. En cambio, en los
personales, la relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.

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b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídico inmediato y

directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) sólo puede
obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho
real existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, mientras
que el derecho personal se caracteriza, fundamentalmente porque en él no existe una relación
directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas.

c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren

por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos
personales, basta el título.

d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le
corresponde una acción persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos
porque sólo se pueden exigir del deudor.

e) En lo que se refiere a su contravención, los derechos reales pueden ser violados por
cualquiera, no así los personales, que sólo pueden serlo por el deudor.

f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el
titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos
de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen acciones
personales, en cuya virtud el titular del crédito puede reclamar al deudor el cumplimiento de
la prestación debida. Por ende, si la obligación consiste en dar una cosa, y ésta es
transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitución
de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deberá ejercer otra clase de acciones
contra el deudor (de indemnización de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.).

g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales sólo los puede crear la ley
(―numero clausus‖), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situación totalmente
distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin más
limitación que la ley, el orden público o la moral (―numero apertus‖).

Las Acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Código declara que de ellos nacen,
respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts.577 y 578).

Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele señalar que la acción es el derecho
que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la acción real es aquella que tutela un derecho real, y por
ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado tal
derecho.

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Por su parte, la acción personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende sólo puede
ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contraído la obligación correlativa.

b ) Bienes Corporales.

Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, clasificación que se analizará en el

siguiente apartado. Sin perjuicio de lo anterior, el Código también aplica a los derechos y
acciones la clasificación de los bienes corporales en muebles e inmuebles según lo sea cosa
en han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales), agregando
que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

II. BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Si bien el art. 566 indica que “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”,
hemos indicado que esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales (art. 580). Lo que sigue está referido fundamentalmente a los corporales.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

a) La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escritura pública, mientras

que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);

b) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro

del Conservador de Bienes Raíces (art. 686); la de los muebles se efectúa por la entrega
material o simbólica (art. 684);

c) Para ganar por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es

necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508);

d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen
tratándose de muebles (art. 688);

e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se

hayan aportado o que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título gratuito,
pertenecen al haber del respectivo cónyuge, en tanto que los muebles que los cónyuges
aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio, forman parte del haber social
(arts. 1725 y ss.);

f) La acción rescisoria por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de

inmuebles (art. 1891);

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g) La enajenación de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas

formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere además publica
subasta (arts. 254, 393 y 394);

h) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda

y la hipoteca, según la garantía sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407);

i) La competencia de los tribunales es distinta según sea mueble o inmueble la

acción intentada (arts. 135 y 138 del Código Orgánico de Tribunales).

BIENES (CORPORALES) MUEBLES.

Los define el art. 567 de la siguiente forma: ―Muebles son las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que
por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas”.

A su vez, los bienes muebles se subclasifican en:

(a) Muebles por naturaleza.

Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a otro,
y a ellas se refiere la definición del art. 567.

La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en
semovientes y cosas inanimadas.

Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
moviéndose por si mismas, como los animales.

Por su parte, son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.

(b) Muebles por anticipación.

Los consagra el art. 571, que establece que “Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo
mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera”.

Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de

constituir un derecho sobre ellos en favor de una persona distinta del dueño, se reputan
muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen.

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Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de éstos, cuando se trata de constituir
sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahí, por ej. la disposición del art.
1801, inc. 3°).

BIENES (CORPORALES) INMUEBLES.

Los define el art. 568 de la siguiente forma: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y
heredades se llaman predios o fundos”.

Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distinción:

(i) Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposición referida, esto es, cosas que no pueden

trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia. Como observa un autor, lo
cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las únicas cosas cuya
movilización no se concibe considerando su ser.

En este punto cabe agregar que existen una serie de términos que aluden a inmuebles por
naturaleza, pero desde distintas perspectivas. Así, se señala que La palabra casa en general
alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la
habitación hogareña, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construcción
destinada a la vivienda, que se levante en un predio rústico. Heredad es una porción de
terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueño. Con esta expresión se designa a los
predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca, referida tanto a predios
urbanos como rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a los últimos.

La distinción entre predio rústico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En
materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican a la
venta de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento, los
predios urbanos y rústicos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993,
respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la
subdivisión de un predio urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de Obras
Municipales, la que mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar
los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes
Raíces competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley número
3.516 sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservadorde Bienes
Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y Ganadero, acerca de que la
subdivisión se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de
los predios urbanos y rústicos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorización de
ésta, si se exceden los plazos consignados los artículos 1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa
ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artículos 255 y
407).

(ii) Inmuebles por adherencia.

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Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, como
los árboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los árboles y las
plantas que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que
puedan transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).

Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los árboles,
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con
ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, según de
ha dicho, aun antes de su separación, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en
favor de otra persona que el dueño (muebles por anticipación).

Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los
durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados,
terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con él un solo todo;
también las líneas telegráficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse
permanentemente adheridas al suelo.

De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por
adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa adhiera
a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y (b) Que la
cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una incorporación
estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que ―permanencia‖ no
es lo mismo que ―perpetuidad‖, y por ello son inmuebles (por adherencia) las construcciones
levantadas para una exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas.

(iii) Inmuebles por destinación.

El art. 570 indica que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas
que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento”.

Al efecto, el Código señala varios ejemplos, tales como las losas de un pavimento, los tubos
de las cañerías, los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al
cultivo o beneficio de una finca, etc.

Por ende, los inmuebles por destinación conservan su naturaleza mueble y difieren de los
inmuebles por adherencia en que su inmovilización es sólo ficticia y jurídica. Los motivos de
la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de orden práctico: se trata de
evitar el menoscabo de la separación de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. Por ende, celebrado un acto jurídico sobre un
inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la
voluntad de las partes puede excluirlos.

Elementos de los inmuebles por destinación.

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Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por
destinación:

- Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;

- Que hayan sido colocados en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o
beneficio del inmueble.

- Que la destinación tenga carácter permanente, que no es lo mismo que perpetuidad,

como lo comprueba el que el art. 570 mencione los ―abonos‖ existentes en la finca, que dejan
de existir por su empleo.

Cesación de la calidad de inmueble por destinación.

Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su separación
momentánea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles
diferente destino, dejan de ser inmuebles.

BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

Como se adelantó, el art. 580 del Código Civil indica los derechos reales y personales
pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente
a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen ―en‖ en las cosas. Y al
expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles según sea la
cosa ―que se debe‖, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de
estos derechos se deben las cosas.

Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca,
el derecho de habitación y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es mueble.

El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán ser muebles o
inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.

Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al
deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo será; si el
objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal será
inmueble. Lo anterior, en el ámbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones
de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 581.

Finalmente, se discute en qué situación queda el derecho real de herencia frente a la

clasificación de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que será mueble o inmueble,
dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la herencia una
universalidad jurídica sin regulación especial, se le aplica la regla general, y por tanto se
estima que es de naturaleza mueble.

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III. BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra
contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles y no
fungibles), que según algunos autores confundiría consumibilidad con fungibilidad. En
efecto, mientras lo ―consumible‖ es aquello que, usándolo conforme a su destino, se
destruye; lo ―fungible, como se verá más adelante, es aquello que tiene igual poder
liberatorio.

CLASES DE CONSUMIBILIDAD.

La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva.

Desde un punto de vista objetivo.

Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias características, se destruyen
ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen
físicamente o sufren una alteración substancial; y se destruyen civilmente (jurídicamente) si
el uso implica enajenación del bien. Así, un alimento cualquiera es naturalmente consumible
(pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); y las monedas son
civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas).

Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
características, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una
mesa, un automóvil, etc.).

Desde un punto de vista subjetivo.

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual
titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el empleo
de un automóvil para rodar una escena en una película, en la cual dicho automóvil
será arrojado a un precipicio.

Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que
constituyen piezas de una colección numismática, o las estampillas que sin cargo de correo,
se incorporan en una colección filatélica.

IV. BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en general puede
decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio. En otros términos, pero manteniendo el mismo
sentido, se dice también que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo género y se
encuentran en el mismo estado, y que por ende son sustituibles.
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FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recién indicado, esto es, las cosas
que tienen igual poder liberatorio.

Sin que sea aceptada unánimemente, se ha propuesto una acepción subjetiva de la

fungibilidad. Conforme a ella, dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual poder liberatorio. Ej; dación en pago, obligaciones alternativas.

CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, por
ejemplo, con la mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente
unidos. En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida
exclusiva y cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles
objetivamente (como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de una obra
de arte). Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.

V. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros
(vgr., el suelo)

Por su parte, son bienes accesorios los que están subordinados a otros sin los cuales no
pueden subsistir (vgr., los árboles).

Si bien el Código no formula esta clasificación, la reconoce implícitamente en muchas de sus

disposiciones (arts. 587, 1122, 1127, 1830).

La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o
derechos (así, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el
predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que la garantiza,
etc.).

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se
traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se
extingue el derecho sobre las accesorias.

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VI. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en último
término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción.

En cambio, desde un punto de vista jurídico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno
material y otro intelectual.

a) Son jurídica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se
destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en
conjunto.

b) Son jurídica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en

partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de
vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es
destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener
consistencia física, sólo son intelectualmente divisibles; y por disposición legal, hay
ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del
derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827).

VII. BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES.

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una
conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo
determinado.

LAS UNIVERSALIDADES.

a) Universalidades de hecho (universitas facti).

Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad,

forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente económico.

Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas:

a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales
de un rebaño, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado ―establecimiento de comercio‖,
que según algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el
punto es discutido).

Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categorías: las colecciones
y las explotaciones.
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b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor,

por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un
bien singular.

c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el
de un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico.

d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir,

sólo elementos activos y no pasivos o deudas, que serían aceptables únicamente en las
universalidades jurídicas.

b) Universalidades de derecho (universitas juris).

Están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas

consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente:

a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo

una correlación funcional entre ellos, de modo que el activo está precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.

b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona también,

como norma general, el principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan
al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posición
jurídica de éstos.

En el derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina señala,

discutiblemente, también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el
patrimonio reservado de la mujer casada y aún, según algunos, el patrimonio general de toda
persona.

Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la

universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de derecho
existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin específico (generalmente de
naturaleza económica), cuestión que no necesariamente ocurre en la universalidad de
derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto (Ej; por
pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un tratamiento único
para ciertos efectos.

b) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y

pasivo.

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c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica
especial; las universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial.

Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de
las universalidades, lo que, por lo demás, es común en las legislaciones. Sin embargo, el
Código supone esta clasificación (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y
universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788
implica un caso de universalidad de hecho).

VIII. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación

jurídica pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una
clasificación puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes los aquí llamados
presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica) tienen
una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa época, no existen y tan solo se
espera que existan.

IX. BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser objeto de

relaciones jurídicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (arts. 1461, 2498).

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.

Esta clasificación es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurídicos
que se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), estableciéndose que hay objeto
ilícito en la enajenación de bienes no comerciables (art. 1464 Nº 1).

X. BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se

clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad
(pública o privada).

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Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes
calificadas de absolutamente incomerciables.

XI. BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

Mientras que los primeros son aquellos que pertenecen a los privados o particulares, los
segundos, son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”, subdistinguiéndose entre
los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del Estado” o
“bienes fiscales”.

I . Bienes nacionales de uso público

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes: plazas,
calles, puentes, caminos, mar adyacente.

La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades, según su naturaleza:

Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales,
municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.

Características.

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país;

b) Aunque en el CC no se expresa que estos bienes son incomerciables, están

fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables.

c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares

determinados ―permisos‖ y ―concesiones‖ sobre algunos bienes, o más usualmente,
sobre partes de bienes nacionales de uso público, para destinarlos a fines específicos de los
que se beneficie también, en último termino, la comunidad. Ej; art 599, 602 CC.

Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

a) Dominio público marítimo.

Se debe considerar, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial como
aquél mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo que
se entiende por zona contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24
millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua, el
Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.
Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las líneas
de base del mar territorial.
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El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial.

b) Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del territorio
del Estado (artículos 589 y 592).

c) Dominio público fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595, todas las
aguas son bienes nacionales de uso público (art 19 N° 24,C°).

d) Dominio público aéreo.

Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, lo
que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con
las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construcción en
determinadas zonas de la comuna).

II. Bienes fiscales.

El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados
bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en
cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado ―Fisco‖.
Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece a la nación toda.

El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales, es el

órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios
y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, están
bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente. Ej; bienes afectos al
funcionamiento de servicios públicos; art 995 del CC; art 597.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

EL DOMINIO

El art. 582 inc. 1º dispone: ―El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno”. Por su parte el art. 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad”.

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Para el CC los términos ―propiedad‖ y ―dominio‖ son sinónimos. Sin embargo, hay quienes
le atribuyen distintos significados: así, ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al
derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad -que consideran más
genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación
pecuniaria (una herencia, un crédito). Para otros, entre propiedad y dominio no hay
diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el
dominio es de carácter subjetivo (se referiría al poder del sujeto), la propiedad tendría un
sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).

Por otra parte, se puede observar que la definición legal de dominio es de carácter analítico,
pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta
autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el
dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La concepción analítica se
opone a la sintética, que concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo, como un
señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus
facultades identificables.

Finalmente, debe destacarse que la definición legal de dominio tiene cuatro componentes, a
saber: (a) la calificación de ―derecho‖, con la derivada calificación de ―real‖; (b) la
consignación de los atributos: uso (implícito en uno expresado, el goce), goce y disposición,
con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genéricas: la ley y el
derecho ajeno; y (d) un campo de aplicación, las cosas corporales, que, a continuación (art.
583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existiría una
―especie‖ de propiedad.

CARACTERÍSTICAS.

a) Derecho real. El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin
respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

b) Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias
facultades, de manera soberana e independiente. El CC, siguiendo las codificaciones de la
época, establece este carácter absoluto, diciendo que permite al dueño gozar y disponer
de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno.

Por el término “arbitrariedad” que incluye la definición legal, ella ha sido calificada de
clásica, criticándose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de
preocupación social. Pero puede observarse que la misma definición agrega que tal
arbitrariedad encuentra su límite en ―la ley y el derecho ajeno‖, con lo que se morigera
notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulación
constitucional.

c) Exclusivo. Se radica en un sólo titular, y no puede haber dos o más propietarios,

independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre una
misma cosa con iguales poderes sobre ella. La demarcación y el cerramiento son
manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

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Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más

personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepción a esta característica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y
cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. Asimismo, La
exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales
junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, sólo
ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del propietario.

d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa
misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho; por lo mismo, su acción protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el
solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la acción cuando un tercero
posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.

FACULTADES (O ATRIBUTOS).

a) La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa

(habitar la casa, vestir el traje, etc.). El CC, como su modelo francés, no menciona
separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en
la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con más evidencia aún
aparece en la definición del derecho real de uso (art. 811).

b) La facultad de goce significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y
productos de la cosa.

No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no
de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de
periodicidad y disminuye la cosa (véase el art. 537).

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el CC (arts.
643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella;
pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada.

c) La facultad de disposición deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño

puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el
derecho ajeno).

Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:

(i) Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola,
destruyéndola.

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(ii) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando

negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras
limitaciones y, en fin, enajenándola.

ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE

DISPOSICIÓN (“CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR”)

Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él,
sea material o jurídicamente.

La estipulación de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artístico,

histórico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara ocurrencia.

Por el contrario, la estipulación de no disponer jurídicamente (usualmente denominada

―cláusula de no enajenar‖), si bien es de habitual aplicación, ha sido objeto de arduo debate.

En síntesis, los planteamientos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la
facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la libertad de
comercio y la libre circulación de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposición
podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría adquirir
caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la
autonomía privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios que
estimen.

El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en
términos expresos y generales resuelva la discusión.

El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos.

a) Se ha sostenido la validez de estas cláusulas en base a los siguientes argumentos:

a.1) No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos pactos, y es
principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está
expresamente prohibido por la ley.

a.2) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.

a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que
enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.

a.4) Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces permite
precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, ―todo impedimento o

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prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar‖ (art. 53, Nº 3).

b) En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:

b.1) Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas

más bien propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del Código y en
el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y puede
tenerse como una norma de orden público.

b.2) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente

permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.

b.3) El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar,
dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley.

b.4) En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se
acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no
podría establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que
habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código (art. 695), tendría
fuerza de ley.

En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta por
falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en

términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna
justificación. Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu,
al que se le confiere una aplicación general.

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y

prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado.

En cuanto al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer (no celebrar

acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de
que se trata, será aplicable el arts. 1489 y 1555. Por esto último es que se ha señalado que la
cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera) cuando el
obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no
sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.

CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

a) En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,

según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una
persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

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b) Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede
ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

c) En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber

propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y disposición;
la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el que recae,
perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un derecho de
usufructo (art. 582, inc. 2º)

d) En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está

sometida a duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro
si se cumple una condición (art. 733).

ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, también llamadas ―propter rem‖, son
aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo.
Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueño o poseedor
de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la
cosa; (2) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el
titular de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo
de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o
declaración del causahabiente de hacerse cargo de la obligación. Ej, arts. 858, 859, 942,
1962.

Las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero
en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o
poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier
cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal.
Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces, derechos de
pavimentación, etc.

Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone

una responsabilidad específica al propietario de una cosa, a lo menos en dos casos: (1º
Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2) Responsabilidad del dueño
de un edificio: arts. 2323, 1º y 934 (si la víctima es un vecino, la responsabilidad sólo
procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa. Si el daño
causado proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario
o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3ª del art. 2003).

Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de

culpabilidad por el hecho de las cosas.

LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO.

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El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiéndose entre modos absolutos y
relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a
adquirirse por un nuevo titular, la adquisición es originaria). Con los segundos, sólo cambia
de titular (produciéndose un traspaso).

a) Modos de extinción absolutos.

Los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse:

(i) La destrucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurídicamente, la

destrucción importa cuando la cosa pierde su función o rol económico. Si la cosa se
destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue
siendo dueño, pero ahora de la cosa reducida o transformada.

(ii) La recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser

voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el título de la
ocupación (arts. 608, 619, 620, 621).

(iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, ésta se
subasta, y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642).

(iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hipótesis más corriente

tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso público, lo que generalmente
tendrá lugar por la vía de una expropiación.

(v) El abandono (por definición es voluntario), el cual es admisible en conformidad a

los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio
originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el
eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente
(por ocupación).

b) Modos de extinción relativos.

También se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con

prescindencia de la voluntad del titular.

En la transferencia voluntaria se incluye la tradición con todos los títulos

translaticios.

En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesión, la

expropiación, la prescripción (aunque es discutible que existe una ―transferencia‖).

LA COPROPIEDAD

TERMINOLOGÍA.

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Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos

relacionados con la materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad.

El primero, ―indivisión‖, parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, ―condominio‖ y ―copropiedad‖, se
les tiene generalmente como sinónimos.

Algunos autores denominan ―comunidad‖ a la indivisión sobre una universalidad jurídica

(como la herencia) y ―copropiedad‖ o ―condominio‖ a la que recae sobre especies o cuerpos
ciertos.

Otros entienden que la ―comunidad‖ es el género indivisión de cualquier derecho que

pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de
propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la ―copropiedad‖ o ―condominio‖ es la
especie indivisión del derecho de dominio. Así, hay comunidad cuando dos o más
sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo
objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean análogos; por eso
no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan
sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tiene el
dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

NATURALEZA JURÍDICA.

a) Doctrina Romana.

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida
materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o
fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la
cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno
está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede
ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.

Como puede observarse, esta doctrina da primacía al derecho del individuo (es, pues,
individualista), y estima a la comunidad nada más que como una modalidad del dominio.

Se crítica esta teoría por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir
la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es
contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se
extenderían a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del
dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no
puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella).
Además, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el máximo de
utilidades, usar, gozar y disponer de él aun arbitrariamente y semejantes características no
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pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa

común está limitado por el derecho que también corresponde a los demás copartícipes.

A tal crítica de orden jurídico se agrega una de orden económico: la copropiedad romanista,
al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte,
entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye
ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.

b) Doctrina Germánica.

Abandona la noción de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por
sobre el del individuo. Según esta concepción, la comunidad es una propiedad colectiva,
llamada también ―de manos juntas‖ o ―en mano común‖ (gesammte hand), en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el
objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los
demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa
común.

LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

Naturaleza jurídica de la comunidad.

La doctrina nacional estima que el CC adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se

concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al
comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la
noción de cuota es rasgo distintivo de la concepción romana.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el CCdedica un título especial a la

comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en el libro de
las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseñanzas de Pothier) y no
en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho título se regulan los
derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros.

Hay, además, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a través del CC. Deben
tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y
sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones
expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisión

porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el
aprovechamiento de la cosa común; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras,
por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación
de esos bienes comunes. El Código dispone, en el mismo sentido que la partición de la cosa
común ―podrá siempre pedirse‖ (art. 1317, de donde se deriva que la acción de partición es
imprescriptible).

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Administración de la cosa común.

El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común, probablemente por

estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto
como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la
deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.).

Aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige

también el llamado ―derecho a veto‖ o “jus prohibendi”: como la concepción romana de la
comunidad postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la
mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por
cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan sólo la unanimidad de los comuneros.

La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus
prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el
considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás (2286); y la
llamada doctrina del mandato tácito y recíproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que
entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no formulado expresamente) y que es
recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el cual cualquiera puede efectuar actos
de administración de la cosa común.

En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar

actos de administración, manifestando que como soporte legal de este mandato, están los
arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad).

FUENTES DE LA INDIVISIÓN.

La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.

a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del

causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos.

b) La indivisión nace de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una

cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un
bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas.

c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de
los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley
de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres.

CLASES DE INDIVISIÓN.

a) Según el objeto sobre el que recae.

Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.
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Si bien esta es la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304), la misma
ha dado lugar a intensos debates doctrinales.

i) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como
en universalidades de derecho (o jurídica). Y de estas últimas señalan, como ejemplos, la
herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que
queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o
comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de
bienes con activo y pasivo propios.

En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el

que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas,
porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el
pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes.

ii) En cuanto a los efectos de la adjudicación.

La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el CCha seguido la noción

romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepción, en la partición de la
comunidad, se le asigna a la adjudicación un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella puede
efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del causante
(cuando la comunidad es de origen hereditario).

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se

le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye,
pues, título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una
enajenación (la adjudicación ―atribuye dominio‖).

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se

considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó
la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás
bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicación ―declara‖ un dominio ya
existente). Entonces, la adjudicación no es título traslaticio ni constituye enajenación.

La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las

enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante
la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo
sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien le es adjudicado a él (al que constituyó
el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño,
porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, lo constituyó el dueño, pues lo
es desde que se originó la comunidad.

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En este punto, el Código chileno optó. Se apartó aquí de la concepción romana y consagró el
efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344; el art. 718 señala el mismo efecto para la
posesión).

c) En cuanto a la comunicación entre la cuota y el bien común.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una
referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución; el de si existe o no
comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.

La concepción romana indica, en cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran
la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicación
existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la
comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en
el automóvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los
bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que
tengan aquellos (así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si
hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el CC no expresó alternativa. ¿Acogió la comunicación entre la cuota y los

bienes, o no? La doctrina nacional dominante, admitiendo que el CC se inspira en la
concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se sostiene
que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada
comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes
materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son únicos herederos de una persona que dejó
un fundo y una casa, cada heredero es dueño de la mitad de la herencia, pero no es
dueño de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa.

Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: el art. 1909, por el que el
cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino
sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae
nada más que sobre la universalidad, no recae en ningún bien en particular; el art.686, que
ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre
inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre
una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicación,
establecido expresamente en el Código (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que
tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación.

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la

comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez,
trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de
inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la
cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo
mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del art.

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684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se
requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las

inversas.

Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota
de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su
carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de
los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá
inscripción, la enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las
correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se
cumplen los demás supuestos, etc.

b) Según su origen.

Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o
más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota),
o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la propiedad horizontal).

c) Según su duración.

Pueden ser temporales o perpetuas.

Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden
tener duración determinada en virtud del denominado ―pacto de indivisión‖, el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se
ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art.
1317).

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la
naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal, la medianería, etc.

LA CUOTA.

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros
en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal,
determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas
cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio,
un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts.
1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos
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materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081),
pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro
comunero.

LA COPOSESIÓN.

La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el

Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de
dueño, poseen, un mismo objeto.

El Código admite la posibilidad en a lo menos dos normas: el art 687y el 718.

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los
coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se
posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio;

cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá
adquirir el dominio por prescripción.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción,

materia que se tratará a estudiar la prescripción.

EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD.

El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad: (a) Por la reunión de las cuotas
de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destrucción de la cosa común; y (c)
Por la división del haber común.

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir,
nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición
sea imprescriptible.

Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i)
Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin
perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisión
forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratándose de las tumbas o mausoleos, o
los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose
de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.

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Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos sistemas,
entre los que destacan el de la ―dualidad título-modo‖, y el denominado sistema
consensual.

I. Sistema de la Dualidad Título-Modo.

Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para
la transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurídicos; un título y un modo de adquirir (y por ello se habla
de la ―dualidad título-modo‖).

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
dominio.

Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de él nace solamente un

derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato
de compraventa, el comprador aun no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha
hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador;
posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa al comprador la entrega
o tradición de la cosa vendida.

I I . Sistema Consensual.

Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del
contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del
dominio, sin necesidad de recurrir al modo. El Código Civil francés sigue esta tendencia y
establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La
tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la
obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable
de ―efecto real del contrato‖).

I I I . Sistema del Código Civil Chileno.

Como se adelantó, nuestro Código adoptó el sistema denominado romano, del título y modo,
o del efecto personal del contrato.

Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los ―modos de
adquirir‖), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que “La tradición es un modo de
adquirir el dominio”, y en el segundo se agrega que “Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”).

En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza en
nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como ocurre
con la transferencia de bienes incorporales.

RESERVA LEGAL Y ENUMERACIÓN.

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Conforme al art. 19 Nº 24 de la CPR, sólo la ley puede establecer los modos de adquirir el
dominio.

Sobre la materia, el art. 588 del Código los modos de adquirir son los siguientes: (i) la
tradición; (ii) la ocupación; (iii) la accesión; (iv) la sucesión por causa de muerte; y (v) la
prescripción.

A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos
casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del
hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma
forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de
título y modo de adquirir el bien expropiado.

CLASIFICACIONES.

a) Originarios y derivativos.

El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de

un antecesor; así ocurre en la ocupación, accesión, prescripción. El modo es derivativo si
por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor;
pertenecen a esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho

del adquirente. Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el
acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en cambio,
por un modo derivativo, será preciso examinar además los derechos que tenía el antecesor,
pues ―nadie puede transferir más derechos de los que tiene‖. Así entonces, si el tradente,
por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere el dominio el
adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en
la sucesión por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

b) A título universal y a título singular.

Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes
determinados.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de adquirir
a título singular.

Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la prescripción son
modos de adquirir generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son también a
título universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando
un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión).

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c) Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La
clasificación tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se
configura a la muerte del causante, la denominada sucesión por causa de muerte; todos
los demás son modos de adquirir por actos entre vivos.

d) A título gratuito y a título oneroso.

Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a la

primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. La
tradición puede revestir uno u otro carácter según el título que le sirve de antecedente; si ese
antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un modo a título gratuito, y si es
un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título oneroso.

e) ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos también se
pueden adquirir otros derechos reales y aún derechos personales.

Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el
dominio, el usufructo, servidumbres, créditos, etc. Tales modos son la tradición y la sucesión
por causa de muerte.

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a
determinados derechos reales. Así, la ocupación y la accesión son modos que se aplican sólo
al dominio. La prescripción en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales,
menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.

Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590).

La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite
adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por medio
de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino
también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepción
de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripción entonces, no
permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres indicadas.

La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden
adquirirse por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los
mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por

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tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras

palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues
el derecho es personalísimo.

Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las
cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el
patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este
modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenía el comodatario a
consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la muerte de aquél; o
el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario).

Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y

de la prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.

SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO.

No es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace
innecesario otro; así como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo ya
adquirido.

Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que
―si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y
en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos
mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción,
y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y
así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de
muerte; la tradición no es necesaria.‖

LA EXIGENCIA DEL TÍTULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR.

En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un título en todos los modos de

adquirir o sólo en algunos. Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un
título traslaticio de dominio para que opere (art. 675).
Pero, cuando se trata de los demás modos ¿es también necesario un título precedente?
Algunos autores dicen que aún cuando no hay preceptos que lo establezcan para los
demás modos, ello es así por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan
principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupación,
accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio, y en la última, que cuando se
adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la
sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupación, accesión y prescripción
el título se confundiría con el modo.

Otros entienden que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo dispone
expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos constitutivos,
calificando de tales a los tres modos de adquirir señalados, los está refiriendo no al dominio,
sino a la posesión; allí son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas
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dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupación, accesión y prescripción son
título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza a poseer sería ya dueño.

LA OCUPACIÓN

Según el CC, ―por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya eadquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional”. Doctrinalmente, se ha señalado que ésta es un modo de adquirir el dominio
de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión
material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición
de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional‖.

ELEMENTOS.

Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensión
material e (ii) intención de adquirir el dominio.

Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. De ahí que no es

posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir
por este modo.

REQUISITOS.

Para que la ocupación opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) Que la cosa aprehendida carezca de dueño.

Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario
(como los llamados por el Código animales bravíos), o que han tenido dueño, pero dejaron
de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que han
sido abandonadas por su dueño al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que
se arrojan a la multitud es el ejemplo clásico).

Como se requiere una cosa sin dueño, en virtud del art. 590 del Código resulta que este modo
de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles.

Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene dueño,
no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar
en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro modo, después de un
tiempo: la prescripción.

b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.

Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza
o la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la

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caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo
anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por ejemplo el pillaje, o sea, la
apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de éste,
respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.

c) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.

Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensión material y el

ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de
hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensión material puede ser real o
presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente,
cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su
presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un
tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir
copulativamente. La aprehensión material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es
un hecho, y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto
de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los
dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupación: faltaría
el elemento intencional (del art. 723, 2º, se podría desprender que los impúberes que dejaron
de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación).

Para revisar reglas sobre ocupación de cosas animadas e inanimadas, revisar artículos del CC
(art 606 y ss). Estudiar de manera muy general.

LA ACCESIÓN

En conformidad al art. 643, “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”.

CLASES DE ACCESIÓN.

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión:

(i) La accesión discreta, llamada también "por producción" o "accesión de frutos", es

la que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o producción; se
manifiesta en la generación de los productos y frutos.

(ii) La accesión contínua, llamada también "por unión" o accesión propiamente tal, es
la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un
todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de cosa
mueble o inmueble.

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También puede ser natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a la

industria humana. Algunos agregan también a la accesión mixta, denominando así a la que
procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantación, siembra, etc.

NATURALEZA JURÍDICA.

En doctrina se ha discutido si la accesión es verdaderamente un modo de adquirir y crea una

relación jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del
dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurídica de la
propiedad.

Sobre la materia se han formulado tres teorías:

a) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir. El

CC sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella produce” (accesión
discreta), “o de lo que se junta a ella” (accesión continua).

b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio.
Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se
amplía y extiende a los frutos que ella produce. Tratándose de la accesión continua, si bien
hace adquirir una propiedad nueva, predomina también el aspecto extensivo de la propiedad
preexistente.

c) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un
verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la
facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos
que ella genera. Resulta inútil por lo tanto invocar un título y modo de adquirir nuevo para
justificar la propiedad sobre los frutos y productos.

La doctrina mayoritaria objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir, pues, a
diferencia de ellos, en la accesión no se atiende a la voluntad del adquirente. Adicionalmente,
se señala que la accesión, en particular la de frutos, se encuentra comprendida en la facultad
de goce del propietario.

ACCESIÓN DISCRETA O DE FRUTOS.

Es denominada también ―accesión discreta‖ o ―accesión por producción‖. En virtud de esta

accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce.

Frutos y productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su substancia
(como los frutos y flores de los árboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o
con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).

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El Código (art. 643) dispone que “los productos de las cosas son frutos...”. El precepto
confunde ambos términos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas otras
disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts.
537 y 784.

Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su

utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no principal. Sus características
diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de
la cosa principal.

La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño, pues su
dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de
constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por regla
general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el usufructo, o
respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.

Clases de frutos.

Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

a) Frutos Naturales.

“Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria

humana” (art. 644).

El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontáneamente, y a los denominados ―frutos industriales‖, que produce con la ayuda de
la industria humana (como el vino, algunos aceites).

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código distingue
entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes, mientras
adhieren todavía a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la
cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado.

Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la
cosa, pero sí respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante
la percepción (artículo 781, en el usufructo).

b) Frutos Civiles.

El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella. El Código no lo define; se limita a señalar ejemplos (art.
647) de los que se puede desprender la noción. La renta de arrendamiento es el más
típico de estos ejemplos. El precepto señala también como fruto civil el interés de capitales
exigibles.

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En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman
pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

Respecto al dominio de los frutos, de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos
naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los
produce por el solo hecho de su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos
pertenecen a un tercero, sea por disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho
voluntario del propietario. En el primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el
caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede
indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podrá ocurrir
sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueño obtenga una
contraprestación (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa,
civiles en este caso.

ACCESIÓN CONTINUA.

Es la accesión propiamente tal; es la unión permanente de dos o más cosas originariamente

separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unión puede ser obra de la naturaleza o
del hombre.

La accesión continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesión de inmueble a
inmueble o natural (dentro de la cual se distingue el aluvión, la avulsión, la mutación del
álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla); (ii) Accesión de mueble a
inmueble o industrial; y (iii) Accesión de mueble a mueble (dentro de la se distingue la
adjunción, la especificación y la mezcla).

Para revisar reglas sobre accesión continua, revisar artículos del CC (art 649y ss). Estudiar
de manera muy general.

LA TRADICIÓN

El art. 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc.
1º).

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del CC. Además, deben considerarse: (i) Las
disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la tradición
de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales; y (iii) Las
disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos mercantiles, cuyo
estudio corresponde al Derecho Comercial.

CARACTERÍSTICAS.

a) Es un modo de adquirir derivativo.

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El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de

adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvidarse esta característica de la
tradición, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente, y
concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que recibe. (Nadie
puede transferir más derechos que los que tiene.)

b) Es una convención.

De la definición de este modo se desprende su carácter convencional: acuerdo de

voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones -con lo
que sería contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones
contraídas en el título que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no
transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a
transferirla. Así, cuando efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional
lo que hace es extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla; en realidad,
pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurídica de la
tradición.)

c) Es consecuencia de un título.

Ha quedado dicho en la explicación anterior. Frecuentemente se dice que la tradición es un

modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más propiamente, debe expresarse que el
título del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el antecedente es
una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso.

d) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular.

Excepcionalmente, lo es a título universal, en el caso de la tradición del derecho de

herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio del
tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente, jamás la tradición
puede ser a título universal; (ii) Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero,
habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al
heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición.

En otras palabras, será a título singular o ―universal‖ dependiendo del carácter del título.
Teóricamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradición para transferencias de
universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan
los contratos que conducen al traspaso de universalidades (así, arts. 1811, 2056), lo que trae
como consecuencia la inaplicabilidad de la tradición en estas situaciones. De ahí que cuando
la ley permite esa negociación, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra de
inmediato aplicación este modo de adquirir, y sólo se discute la forma como ha de efectuarse
la tradición en este caso.

e) Sirve de justo título para prescribir.

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Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de

adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa
por prescripción.

ENTREGA Y TRADICIÓN.

El CC, en la definición del art. 670, prescribe que la tradición consiste en ―entrega‖.
Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del
objeto tradido. Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin
que se llegue a configurar la tradición. Cuando la entrega se efectúa con intención de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención que
concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del que la tradición es
consecuencia: el título es llamado "título traslaticio de dominio", como la compraventa, el
aporte a una sociedad, la donación, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un préstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuará sin la
intención de transferir el dominio, y el título mismo, llamado "título de mera tenencia",
demuestra que la entrega, simple entrega material, se efectúa para conferir al que recibe la
mera tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el dominio, se está en
presencia de tradición; sin esa intención, la entrega es tan sólo una simple entrega material.

De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradición y entrega: (i)
En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la
intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega
propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes
muebles; (ii) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título
traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que
hay tradición; en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera
tenencia; (iii) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en
el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla
general, no habilita para adquirir por prescripción.

Pese a las diferencias recién indicadas, el Código no siempre emplea estos términos en el
sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinónimos (como en el art 1824, en que
habla de "entrega o tradición"); otras utiliza "entrega" siendo más preciso "tradición"
(art. 2196); otras expresa "tradición" siendo más preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2º; el art.
1443 emplea la expresión "tradición", lo que allí es parcialmente adecuado); finalmente, hay
ocasiones en que sí se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta
última disposición incurre sí en una redundancia).

REQUISITOS.

Para que la tradición produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que
concurran los siguientes requisitos:

I. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE.

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Siendo una convención, requiere de dos personas. Siguiendo la teoría de los actos jurídicos,
más propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a
ambas).

Facultad y capacidad de las partes.

(i) El Tradente.

Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige
capacidad al primero. No es ése el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convención,
el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sanción al acto es la que
ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de
incapacidad).

Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que
requiere el denominado poder de disposición. Así, si el tradente es un representante legal que
entrega un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las
cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se
encontrará en los preceptos que regulan los actos respectivos, según la naturaleza del objeto,
etc.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad están ya exigidas en
reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la tradición. De ahí
que las sanciones se encuentran en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los
derechos que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y 683).

(ii) El Adquirente.

Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la
misma razón indicada para el tradente: está celebrando un acto jurídico. La sanción por falta
de capacidad, como también se dijo para el tradente, será la ordinaria para estos casos.

Sin embargo, otros autores distinguen, señalando que mientras el tradente debe tener
capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce.

Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de

administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos
entonces, lo que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: art. 1575, 2º, del
cual se desprendería que la capacidad del tradente es la de libre disposición de los bienes; en
este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de enajenar
supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art.
1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre
administración de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688).
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Tradición y Pago.

Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un verdadero pago, pues el

tradente la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar
las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En
materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse
presentes los arts. 1575 y 1578, Nº 1.

La primera de estas disposiciones señala que si paga quien no es dueño de la cosa

pagada, el pago no es válido, y antes se ha dicho que la tradición hecha por quien no es
dueño es válida, sólo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina
otros efectos jurídicos. Hay quienes entienden que lo correcto está en la regla de la tradición
y sólo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que
cuando el art. 1575 señala que el pago no es válido, afirma precisamente que es nulo, y ello
trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de nulidad de ese pago y
continuar demandando la prestación que se le debe.

Relacionando esta última afirmación con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la
deuda, es válido en cuanto tradición y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor
llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su
nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.

II. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES.

Aspectos generales.

Nada nuevo se agrega aquí, desde que se ha señalado que la tradición es un acto jurídico
bilateral. Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención determinada
de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).

Reglas sobre el error.

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata debe estar exento de
vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su
análisis, son los comunes; pero el Código ha señalado para la tradición algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676,
relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el título (art. 677).

(i) Error en la cosa tradida (art. 676).

El Código establece que “Se requiere también para la validez de la tradición que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse”. Debe notarse que
el error recae en la tradición y no en el título (se entregó o recibió una cosa creyéndose que
se entregaba o recibía una cosa distinta). Esta disposición está en armonía con el artículo
1453 que regula el error esencial.
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(ii) Error en la persona (art. 676).

El Código establece que “Se requiere también para la validez de la tradición que no se
padezca error en cuanto […] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título”.

En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error
sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante
del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma, según
se establece en el artículo citado. Ello se explica, porque la tradición no es sino el
cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre
hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576).
Sobre este particular, más lógico que hablar de nulidad, sería decir que en este caso hay pago
de lo no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado.

En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el nombre, la tradición es
válida (arts. 676, 2º, 1057 y 1455).

(iii) Error en el título (art. 677).

El Código establece que “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola
de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el
ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de
donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.”

Como puede observarse, esta disposición también guarda armonía con la hipótesis de error
regulada en el artículo 1453.

Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición: (a) Ambas partes entienden
que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto
a la naturaleza del título ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación"); (ii)
Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un
título de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación").

Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art.
1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también
invalida la tradición.

Tradición por representantes.

Según es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradición también se puede
efectuar a través de representantes, legales o voluntarios; el CC, por otra parte lo confirma
expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).

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Consentimiento en las ventas forzadas.

Comentario aparte amerita una situación de particular interés y de común aplicación práctica
en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas procesales, si un
deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un título ejecutivo,
embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podrían surgir dudas acerca de la
legalidad de la tradición por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el
remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de consentir en efectuar la tradición de lo
que se le remata.

Para tal situación, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de
la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez
(art 671, inc. 3º). Siendo una situación excepcional, para que esta representación legal
proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto.
Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se
hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces;
art. 394). En éstos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los
tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2ª, p 70).

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo

en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor cuyo
dominio transfiere el juez. Este sería el representante legal, pero en todo caso no podría
desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien actúa. Este no está
dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teoría de la
representación modalidad de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del
representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solución también a esta
cuestión teórica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art.
2465), con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder de ella
con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría consintiendo en una
eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda (así, Claro Solar, Luis, ob. cit,
t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicación, aceptable para ejecuciones fundadas en
obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no
contractuales (como las destinadas al pago de indemnización por un hecho ilícito). Debe
señalarse también que si bien el precepto citado establece la representación legal para la
tradición, no lo hace directamente para el título, la venta; pero el CPC. lo dispone
claramente, al menos refiriéndose específicamente a la subasta de inmuebles (arts. 495
y 497; ver también arts. 482, 483,
532 y 894 del mismo Código) (F. del M. Nº 328, p. 21: Nº 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc.
2a, p. 58).

III. TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

El art. 675 dispone: "Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc."

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Como de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de adquirir se
adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la
tradición requiere de un título traslaticio precedente, o que el título traslaticio de dominio
requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación conduce a los autores
nacionales a considerar al título como la causa de la tradición (aunque la doctrina extranjera
discute arduamente el carácter causal o abstracto de la tradición).

La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter

estrictamente jurídico y otra más bien material. En la primera acepción título es el acto
jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la
causa inmediata de un derecho. En la segunda acepción título es el documento que contiene o
da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior
(RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49).

Si bien el Código emplea la expresión en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo

precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradición lo emplea en la primera
acepción.

Entre los títulos traslaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden

mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad,
la novación, la dación en pago (discutida esta última como título traslaticio por un sector de
la doctrina).

Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado más bien en relación con el dominio,
pero debe aplicarse también a los demás derechos reales. Mas es necesario efectuar, para
cada uno de ellos, algunas precisiones, que se verán al tratarlos más adelante.

El título deber ser válido.

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como
antecedente un título válido (art. 675).

Por ende, en términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta
ser nulo, puede ser calificada de nula o de válida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se
hace depender su suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por
defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un requisito
de la tradición, la presencia previa de un título traslaticio de dominio, válido. De modo
que si el título falta o es nulo, a la tradición le falta un requisito, por lo que ha de ser nula ella
también. Esto es lo que se denomina ―influencia del título en la tradición‖.

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto,

independiente del título que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay
entrega con intención de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el
dominio se transfiere aunque luego se descubra que no había título, o que lo había pero
nulo.
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En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a
reconocer que la consagró en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado.
Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio, y que
éste debe ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradición es nula.

El conflicto teórico con la noción de contrato real.

La técnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre
nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo,
esa entrega es tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la
interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no
hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende
que hay aquí una tradición que no requiere de título, como destemplada excepción al
sistema, o que aquí el título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.

IV. ENTREGA.

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradición,

alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.

A. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE ES DUEÑO

DE LA COSA QUE ENTREGA.

En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradición: transferir el dominio del
tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradición

desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre
que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarán otros
efectos. Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el
adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que
nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto porque,
en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño. Así,
éste la tendrá, considerándose dueño. Como con la tradición quedará, generalmente, con la
cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrape físicamente), entonces reunirá los
elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de dueño. Será,
en consecuencia, dueño y poseedor.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición, porque mediante las
tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la
tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición
(efectúa la tradición, por ej., mostrándosela, conforme al art. 684). En tal caso el

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adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus), porque recibió en tradición, no tendrá
posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus). (Sería la situación de alguien que
vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efectúa al comprador la tradición simbólica
mostrándosela; y luego de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e
intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque él
nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto. En verdad, aquí el adquirente no ganó
posesión -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueño)

Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños,
como el recién descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo
poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa
(así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión;
con mayor razón si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer
efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de
transferir el dominio, cuando el tradente era dueño.

B. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO

PERO TIENE OTROS DERECHOS.

Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros
derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición art
682.

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y poseedor de los derechos que
el tradente tenía.

La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición se efectuó para trasladar el

dominio; ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener
sus razones para repudiar esa parcial adquisición; en cierta medida se le están incrustando en
su patrimonio derechos sin su voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no
derechos de inferior categoría o menor envergadura.

C. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO.

Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirirá

dominio alguno. Pero entonces la tradición desempeña otra función: confiere posesión al
que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar el
dominio por prescripción (art. 683). Aquí queda simplemente como poseedor.

El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripción. En materia posesoria, como se verá, se
menciona como título a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradición, lo que es
propio, puesto que la tradición es consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en
poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá llegar a ganarla por
prescripción. Así, al examinar la tradición decimos que ella requiere de un título; y al
estudiar la posesión, diremos también que ella requiere de un título; es el mismo (por ej., la
compraventa).

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EFECTOS PARTICULARES.

Dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos
particularmente regulados por el CC.

a) Retroactividad.

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio
de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo
la tradición (art 682, inc. 2º, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente
conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que,
siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradición el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
teóricamente, una suerte de superposición de dominios (si el 1º de enero alguien efectúa la
tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de
aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero; pero
como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes,
dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto).

Se ha debatido acerca de si los efectos de la tradición se producen con o sin

retroactividad del título. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay
retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con todo, es
discutible.

b) Época para exigir la tradición.

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que recurrir
al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia. Allí
constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición;
allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en
el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la
condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art.
681). Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el título.

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe

efectuarla una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o prohibición
de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor
(art. 681). En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstener de
hacerla, siguiéndose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y
1464.

c) Tradición sujeta a modalidades.

Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a

modalidades, según lo permite el art. 680. Y esta modificación de los efectos, como en la
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situación anterior, se establece en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él
para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teoría
de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situación.

(i) La tradición puede someterse a una condición suspensiva (A dona a B un

automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando (si)
obtenga un título universitario). Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo
que si la condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el
instante en que la condición se cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva de

dominio", de antigua construcción: consiste, cómo su nombre lo indica, en el pacto por el
que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una
condición o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada
válidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo
cualquier condición o término. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680, inc.
2°, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente,
cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio; por los términos del precepto, se
concluye que está referida a la compraventa (sólo en ella hay precio, vendedor y cosa
vendida, que son los términos utilizados allí). Y, por otra parte, el art.
1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de dominio
hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es decir, ningún efecto especial, en
todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibirá el
dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de

prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda
demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente
respecto de terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el
intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor
encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y
1491) (RDJ., t. 82, p. 1).

(ii) La tradición puede someterse a una condición resolutoria (A dona a B un

automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá cuando
(si) obtenga un título universitario). Se ha planteado en esta situación la controversia de sí el
art. 680 se aplica también cuando opera la condición resolutoria tácita (del art. 1489), como
cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo
la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al
incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene
por sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la
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resolución, quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud
del título resuelto; apliqúese o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolución.

(iii) La tradición puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680).
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá
quebuscarlas en el título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe
observarse que no se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para
el futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa empezará a producir sus
efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también aquí de una tradición
anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la tradición a
plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente
(aquí, como en el caso de una condición resolutoria, puede configurarse un usufructo o un
fideicomiso, que serán tratados más adelante).

FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN.

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición conviene proceder a las siguientes
distinciones: (i) tradición de derechos reales sobre bienes muebles; (ii) tradición de
derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradición del derecho real de herencia; y (iv)
tradición de derechos personales.

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del CC; deben sí agregarse algunas normas del
Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de
depósito).

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre tradición real y
tradición ficta o simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como sinónimos;
hay quienes les asignan diferencias).

TRADICIÓN REAL

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradición "de
mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens,
cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que
esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas que por su
volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Código,

pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es
la primera forma de efectuarla.

TRADICIÓN FICTA O SIMBÓLICA.

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El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición:

a) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (art. 684 Nº 1)

Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la

presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente,
sin oposición del tradente, asiéndola físicamente.

b) Mostrándosela (art. 684 Nº 2).

Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada

asimismo "tradición de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era también
llamada occulis et affectu (por los ojos y la intención).

c) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa (art. 684 Nº 3).

Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia, en que
las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que también
es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata
de posesión por parte del adquirente.

Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes; la entrega
de las llaves, propiamente, debe ser real.

d) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido (art. 684 Nº 4).

Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del
precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata
de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del
adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un
proyecto), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el
tradente ponga la cosa donde se obligó. Puede entonces notarse que en este caso hay una
especie de tradición por el solo contrato, convenida que sea la cláusula en que se encarga el
tradente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta u otro), quedando desde
entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo,
la situación es similar a la contemplada en el Nº 5 siguiente.

e) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio de dominio" (art. 684 Nº N 5, primera parte).

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha

concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas
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situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego éste
nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se entiende que la tradición aquí está
representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el
contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita reconocer que simplemente se
está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.

f) Y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se constituye

usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684 Nº N 5, segunda parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum

possessorium). Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega,
en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la
entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos prácticamente,
se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como idea permanente
en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas
simbólicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente,
como en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero tenedor, y
si el adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente dispuso, en el
acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario
suyo.

PRUEBA DE LA TRADICIÓN.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectuó la

tradición de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige
formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización (por ej., en el
mismo título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que "en este mismo acto
se ha efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor al comprador").

En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción de haberse efectuado la tradición,
que se consigna en las normas de la posesión (art. 702 inc. final).

TRADICIÓN DE MUEBLES POR ANTICIPACIÓN.

El art. 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes (inc.1º). Esta
disposición está en relación con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece
desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571
califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipación; en
tanto que el art. 685, inc. 1º, establece la forma como se efectúa la tradición de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradición real, al prescribir que la tradición se verifica en
el momento de la separación de estos objetos. Para que valga como tradición es necesario
que esa separación se efectúe "con permiso del dueño", pues ahí está, precisamente, la
voluntad del tradente.
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Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede efectuar

por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684, además de la forma real que indica
el art. 685.

Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa.

El inc. 2º del art. 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico
(un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad
ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá que ejercitar las
acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habrá
incumplimiento de lo pactado).

Con lo dicho, la tradición de un bosque, situación frecuente y habitualmente de valor

económico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la
indicada en el art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un
solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles, en
tanto que empleando el art. 685, la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme se
vayan cortando).

TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas distintas
de las señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales
disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, Nº 731)
no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en igual
sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal posibilidad. Se sostiene que
estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre
todo porque desde el punto de vista de la posesión (Pescio trata la tradición a propósito
de la adquisición de la posesión), que también se adquiere -y quizás es lo que principalmente
se adquiere- con la tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la
aprehensión material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensión legal donde
la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos, del
art 684, antes de iniciar la enumeración.

VALOR COMPARATIVO.

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos

posibilidades de efectuar la tradición: real y simbólica. La ausencia de desplazamiento físico
de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir que un
tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X
vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como arrendatario;
posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real).

En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone allí
que, en tal situación, el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa será
preferido; en el caso propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar el ánimo, aun con

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la tradición ficta, habría que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido,

teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.

Pero sólo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha

discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradición,
tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el
precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradición que se le haya
efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor.

Debe notarse, por último, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con más dudas
en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art.1817
citado.

TRADICIÓN DE MUEBLES REGISTRABLES.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales
respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control del tráfico
se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por
ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres. Al exigirse su
inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada
transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la
inscripción registral desempeña o no la función de tradición.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la

constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el
Derecho común establece para los bienes muebles.

Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el art. 684
del C.C.

Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro
Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su propietario y
las variaciones de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen sí al título ciertas formas.
Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas
precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume

propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Tránsito, Nº 18.290, de 7 de febrero de
1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehículos Motorizados, D.S. 1.111, de
Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la
legislación precedente, en orden a si la tradición de estos bienes se efectuaba por inscripción
o conforme a las normas generales para bienes muebles).

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

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Con la dictación del CC se estableció, para efectos de organizar la propiedad territorial, un

sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro.

El art. 686 dispone:

"Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería".

Relacionando esta disposición con otros textos legales, puede concluirse que la tradición del
dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la tradición del
derecho real de servidumbre, que se efectúa por escritura pública (art. 698), con excepción
de la tradición del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el
que se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el Conservador. En
cuanto a la tradición del derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla,
conforme se indicará más adelante.

Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del CC y leyes

especiales, la inscripción, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

a) Constituye la tradición del dominio y de otros derechos reales inmuebles.

b) Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de la

titularidad real de los inmuebles.

c) Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de la

titularidad (y aún a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la
inscripción de las interdicciones).

d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de posesión de

inmuebles.

e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre

inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso (art.
735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donación irrevocable (art. 1400).

ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL.

Fundamentos del sistema registral.

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Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los
inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en
las legislaciones más avanzadas la publicidad de la constitución, transferencia y transmisión
de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del CC indica que con el
sistema registral se busca “dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de
todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”.

De este modo, con la dictación del CC se estableció entre nosotros, según es norma en la
organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia
para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad
registral, en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas de los
inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la
clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial.

EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO.

El Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

El sistema registral chileno está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes

Raíces. Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts.
686 y siguientes del CC y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de Junio de 1852.

La organización y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces están

consignados, básicamente en el Reglamento.

a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupación de comunas, a

cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar
de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y ss. del
COT). En Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios. En la mayoría de las comunas
del país el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador;

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero es

el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aquél.
Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al
Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el
Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de
Cosa Mueble Vendida a Plazo.

b.1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la

oficina; en él se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden
cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el
Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las
enunciaciones que indica el art. 24.

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b.2) El Registro, considerada la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por
tres registros particulares:

(i) El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las translaciones de dominio; (o

sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción)

(ii) El Registro de Hipotecas y Gravámenes, se inscriben las hipotecas, los censos,

los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y
otros gravámenes semejantes;

(iii) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; se inscriben las

interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el
artículo 53, número 3°.

Todos los registros son anuales (art. 36).

El art. 33 establece que “En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también
las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las
inscripciones hechas en ellos”.

Estos Registros parciales tienen las características materiales que indican los arts. 34 y sgts.

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los
títulos. Además, ―en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al
fin de cada Registro‖ (art. 42).

b.3) El Índice General. Junto con los índices de cada Registro parcial permite, en
realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y
se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se
construye por orden alfabético de los otorgantes, y ―se formará a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en
el índice particular‖ (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales
del Índice General se señalan en el art. 46, en relación con los arts.
22 y 23.

Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.

(i) Títulos que DEBEN inscribirse.
El art. 52 del Reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro. Esta
disposición debe complementarse con varias del Código, que regulan las instituciones a que
se refiere este precepto. Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación
de inscribir otros títulos.

Estos títulos son:

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a) Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces y los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los
títulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitación, pero los
mismos son personalísimos -art. 819- y por ende son intransferibles e intransmisibles.
b) La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio
sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral
precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del CC.
c) La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles;
d) La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
e) La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre
vivos;
f) La constitución, división, reducción y redención del censo;
g) La constitución de censo vitalicio;
h) La constitución de la hipoteca;
i) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
j) Los decretos de interdicción provisoria y definitiva;
k) Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
l) Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido;
y
m) Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art.
1385 del CC.

(ii) Títulos que PUEDEN inscribirse.

El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse; también debe complementarse el
precepto con varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo,
otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.

Estos títulos son:

a) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;

b) Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos
sobre inmuebles;
c) Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art.
52, como las servidumbres;
d) El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC;
e) Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
f) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar.

El Código de Procedimiento Civil ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice relación a
las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de
ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa. En efecto,
establece el CPC que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos
cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales
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constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estén situados
los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la
expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal
sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio
(secuestro, retención de bienes determinados y, en general, toda medida decretada
judicialmente que paralice la libertad de disposición del propietario o poseedor).

En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulación recae sobre inmuebles,

puede inscribirse (art. 53, N° 3). Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud
que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación,
enajena y se le pide que inscriba ese título (para efectuar así la tradición).
¿Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un
caso en que la inscripción es ―legalmente inadmisible‖. Se configuraría un ―impedimento de
registro‖: al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro
conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y
ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en términos
substantivos, civiles, tenga la estipulación.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe
recordarse, en primer término, que la validez de una cláusula de no enajenar es discutida.
Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no
importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que
el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a
inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera
que es escasa la ―legalidad‖ registral. Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones
que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para
fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.

Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos VI y VII del Reglamento, arts.
54 y siguientes.

(i) Comuna en que debe efectuarse.

Es aquella de la ubicación del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el
inmueble se encuentra en dos o más comunas (o agrupación de comunas), se debe inscribir
en todas ellas.

Si la inscripción se efectúa en el Registro de una comuna que no corresponde, ella será inútil,
teniendo aplicación el art. 696 del CC, que establece que ―Los títulos cuya inscripción se
prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del
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respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos

artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se
confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.‖

Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdicción y prohibición,

rigen los arts. 56 y 59.

(ii) Quien puede pedir la inscripción.

En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de
personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripción se pide para
transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales comprendidos en
el número 1º del artículo 52, será necesario que el apoderado o representante legal presenten
el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género bastará
que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción.

(iii) Documentos con que se requiere la inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial
en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone
expresamente, se concluye que sólo se admite la inscripción de instrumentos públicos.

El art. 57 agrega que ―se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos
o privados‖, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son
instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya
función es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos.

(iv) Anotación en el Repertorio

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un

título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de
presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y
66).

El Conservador no examina la legalidad de los títulos; puede sí rehusar inscribir en

ciertos casos; pero en ―ningún caso‖ dejará de anotar en el Repertorio el título presentado,
salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).

Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por

alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. señala el
procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no

se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el
título sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripción,
ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; es decir, opera retroactivamente (art. 17).

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Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si la
imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que alzada la misma
se puede efectuar la inscripción aunque haya transcurrido un plazo superior al señalado. Se
ha fallado también que subsanados los defectos del título, debe requerirse al Conservador
nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.

Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el

Repertorio, y mientras está pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse
otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en
la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotación. Lo más
aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo adquiere valor
cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la práctica,
se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan
transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción
(corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o inscripciones
posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez (art. 17).

Cualquier requirente puede solicitar el denominado ―certificado de repertorio‖, en el que

consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un
determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo
de las inscripciones a la época de la anotación.

Obligación de inscribir y causales de negativa.

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le
presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podrá
reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de dos, al que está de
turno. El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo que
corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejará constancia de
tal orden en la inscripción (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripción, el
perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.

Como se indicó, las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13 y
14:

a) En el art. 13 hay sólo una causal -genérica- ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir ―si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible‖, término
objetado pro la doctrina por su imprecisión, ya que no queda claro si se refiere a
aspectos de forma o de fondo.

Está claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el término ―legalmente
inadmisible‖, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (―si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el
departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso
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prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción‖. Esta
observación induce a concluir que la expresión ―en algún sentido legalmente
inadmisible‖ está referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los
títulos.

Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el
penúltimo, ―si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente‖. Puede
verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque,
por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios
formales del título, que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los
anteriores; además, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el término
―título‖ se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podría
estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que
provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso, interpretando el art.
13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: (i) Para negarse a
inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; (ii) De
acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión
―visible en el título‖, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo
examen del título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la
causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar
de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato).

b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien específicas: (i)
Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando
inscripción en su favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo
vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su
dueño o actual poseedor.

Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las
atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas
principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del
Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por tanto, por regla
general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos
contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema
existente carece de ―legalidad registral‖ por ende, al no controlar la validez y eficacia de los
actos que sirven de antecedente a la inscripción, lo que le resta seguridad, permitiendo
frecuentes litigios.

Plazo para inscribir.

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir.

Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia:
a) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse
para concluir desde y hasta cuando procede inscribir.

b) En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el

tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de
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inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la tradición, lo
que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato.

3.6 Inscripción por avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un

procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del
Reglamento). Se ha discutido la sanción que traería el incumplimiento de las formalidades
establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos sostienen que sería la nulidad
absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere perjudicar.

Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para la
transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de otros
derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles
no inscritos), pero no para una primera inscripción en base a otros antecedentes, como ocurre
al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la sentencia que lo declara así, o para las
inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión por causa de muerte. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo
hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel
durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las
personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del
contrato.
El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los
requisitos indicados. La inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días
contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador.

Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento.

Se establece un procedimiento especial para esta situación en el art. 101: ―Los que
pretendieren inscribir títulos de fecha anterior a la época en que este Reglamento principie a
regir, lo podrán hacer con sólo la presentación del título, si lo hubiere. Si les faltare título, la
inscripción se hará entonces después de haberse cumplido con las prescripciones contenidas
en el artículo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes no son necesarias en
ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los títulos con
las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los hubiere, se suplirán por minutas
firmadas por los interesados.‖ Esta norma debe concordarse con los arts. 39 y 85.

Confección y contenido de las inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77.Contenido de la inscripción

En lo que toca al contenido, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata.
El CC. y el Regl. señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y
que varía según la naturaleza del título (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.)

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Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo
de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción procedente (arts. 692
del CC. y 80 del Regl.). Además, en la práctica, se pone en las inscripciones anteriores una
nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy útil (ya que al examinar la inscripción
es posible percatarse de que más adelante hay una nueva inscripción) y puede estimarse
como la reciproca de la recién referida.

En lo que respecta a la ausencia de menciones en el título, el Reglamento señala la forma de

suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura pública; y los defectos e
insuficiencia, mediante minutas.

Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78 número
4 y 81 número 3) y los datos de la inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no
aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?

a) En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento importante de la

sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este
caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (último ejemplo), en
relación al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura pública
complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82).

b) En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es menester para el

encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el Conservador
debe negarse a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir el defecto como
lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentará en el art. 13 (ejemplo
final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultáneamente
dos o más compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo predio, hipótesis en la
cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas.

Subinscripciones.

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada
la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas “subinscripciones”.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la
forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts. 88, 89 y
91).

Cancelaciones.

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por
notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Código, según el
cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele: por
voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a
que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que
tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de
esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen
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de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del
Registro.

Reinscripciones.

En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de “reinscripciones”,

consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular
de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un
inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art.
688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre,
pero dicha inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión
sobre el inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente
será la del causante, en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha
efectuado, presentándose por ende un corte en la lógica continuidad de la posesión inscrita);
posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas inscripciones. Luego,
el adquirente solicita se ―reinscriba‖ el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su
inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores.

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.

Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradición del dominio y demás
derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción (art.686), con las excepciones que
se han mencionado.

Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición. Rigiendo entre

nosotros el régimen de la dualidad título-modo para la transferencia del dominio por actos
entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa,
el dominio no se ha transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada
la escritura pública, mientras la inscripción no se efectúa el vendedor mantiene el inmueble
en su dominio y el comprador no lo ha adquirido.

Como la inscripción no es más que una tradición simbólica a la inscripción debe seguir la
entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple íntegramente su obligación
de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente). Para determinar la procedencia de
acciones de cumplimiento o resolución del contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo,
y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario el examen de las particularidades
de cada caso, incidiendo en ello la concepción que se tenga de la inscripción en relación
con la posesión, lo que se tratará más adelante.

Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la
tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede ser
útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la expro- piación, en
que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley.

TRADICIÓN DE CUOTAS.

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.

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a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes,

según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden
que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que
si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las
formas establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota de un
inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art. 580).

En relación a la discutida y frecuente, "enajenación de cuota de una universalidad, refe- rida

a un bien determinado" hay que señalar que durante el estado de indivisión (en comunidad
hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su
cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble,
que es el que más interesará al adquirente); dispone usualmente mediante una venta.
Los efectos definitivos se establecerán al terminar la indivisión, sea por partición o por la
reunión de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extraño. Desde luego, si se trata de
venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa
cuya cuota enajenó (la situación es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada
o una cosa determinada en su integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudica,
habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art. 1815).

En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la
comunicación de la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza.

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una
universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o por inscripción conservatoria, se-
gún la cosa sea mueble o inmueble.

En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente posiblemente tendrá dificultades para

ejercitar actos de comunero en la cosa y también para efectuar la inscripción conserva- toria,
que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos
actos, como se ha dicho. Y, más todavía, si se trata de una cosa singular que pertenece a una
comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesión efectiva, inscripción de ella e inscripción
del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda
disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones) exige posesión efectiva y su inscripción, para disponer de
muebles.

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presentes una vez más las varias dificultades doctrinarias que
han de sortearse para llegar a la etapa de la tradición de la cuota de una universali- dad. Hay
discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de
hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya
comunidad sobre universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la
cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han
ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que

69
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deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en cosa
universal.

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica: un sector de la doctrina

concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la comunicación
de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza
de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica
de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque haya
inmuebles en su contenido; se está en presencia de una abstracción, universalidad jurídica,
que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradición
ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que son las del art. 684,
toda vez que la inscripción es forma excepcional de tradición (así, Somarriva, Manuel, ob.
cit., p. 169, con remisión a p. 143). Esta sería la solución, según este predicamento, para
efectuar la tradición de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad
conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2º sem., Nº 116. Este fallo calificó justamente a
esa comunidad como "comunidad a título universal", sin precisar, sí, si es universalidad de
hecho o de Derecho).

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en

universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando
la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una cuota en
cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los hay en la
universalidad.

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradi- ción de una
cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble
de los bienes que la constituyan. A r t 5 8 0 .

INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

El art. 688 del Código Civil.

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero

además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de
publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido
también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; así
ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto

de herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC, por lo demás,
contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883).

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Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva de

la herencia (consistente en una resolución del tribunal competente, cuando la herencia
fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere
intestada) y que practique las inscripciones que señala el art. 688 del Código (y art. 55 del
Regl.), a saber:

(i) La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorga la

posesión efectiva.

El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o

agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la resolución
administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del
Servicio de Registro Civil e Identificación; asimismo, el Director Regional del Registro Civil
correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión efectiva
de la herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de Bienes Raíces
del último domicilio del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el
Registro de Propiedad. El decreto judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas.

Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento en el Registro de

Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de
posesión efectiva.

En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del

testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles.

(ii) La inscripción denominada "especial de herencia".

Esta inscripción se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los
inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que
antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de
los herederos en comunidad. Se practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles
haya, y se practicarán en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren
ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios.

Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella había
inmuebles, éstos han de inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos
(art. 30 de la ley de impuesto de herencias).

(iii) La inscripción de la adjudicación.

Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el instrumento en

que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la
adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de
los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le
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adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese
inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un

inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en
uno solo de ellos.

Las exigencias indicadas no impiden sí, como se ha resuelto, que los comuneros se
adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no
implican "disposición", sino solamente radicación de los derechos cuotativos en bienes
determinados.

Sanción por infracción al art. 688 del Código Civil.

Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesión legal de la herencia no habilita al

heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las
inscripciones que señala el artículo. Se plantea entonces el problema de determinar cuál es la
sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas
inscripciones, un heredero dispone de un inmueble.

La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años:

a) En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título

traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad
absoluta, porque se infringían las normas de organización del Registro Conservatorio, que son
de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema que la prohibición de disponer del art.
688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias, sino
también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley no había hecho
distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su
muerte, venció el plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no
pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El
remate fue anulado por la Corte Suprema, en atención a que los herederos no habían
practicado las inscripciones del art. 688).

b) En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada

respecto a las enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se refiere
a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las
enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa con claridad que "los herederos" son
los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse extensiva a la justicia; se
observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a
inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las obligaciones
que les transmitió el causante, lo que es jurídicamente inadmisible.

c) En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra "disponer" está
tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio
de una persona a otra; en otras palabras, enajenación en su sentido restringido; la venta no
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importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el

contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del
art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente, si se efectúa. Se podría
argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la venta de las cosas cuya
enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al
fallo, podría contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa
de requisito.

d) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la
Corte Suprema. Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes
raíces, por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un
sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer impuesta a
los herederos antes de la realización de las inscripciones, no puede aplicarse al título, como la
compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición.

e) Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte
Suprema había concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es
imperativa de requisitos. La sanción, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra
diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose a los que lo preceden, entre
los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en dichos artículos se
prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art.
688, la inscripción que obtenga quien adquirió del heredero, adolecerá de una transitoria
ineficacia. No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre su derecho, mientras no se
efectúen las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente,
demuestra que en ningún caso la sanción podría ser la nulidad absoluta, porque ésta
excluye la ratificación, figura que opera en definitiva, al menos tácitamente, al verificarse
las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripción hecha en favor del
adquirente.

Se señalan dos objeciones a la última solución de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al
negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se efectúa,
no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el
dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen las inscripciones del art.
688; y (ii) Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se
efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el
inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el
título y la inscripción que dicho tercero obtenga a su nombre serían válidos pero
completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Se
trataría entonces de un mero tenedor. La solución conduciría entonces a la inestabilidad de los
derechos. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que
queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de reinscribir el título traslaticio, una vez
que el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y
este procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una
cadena paralela de inscripciones.

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Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a ―la posesión efectiva
del respectivo derecho‖, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se
verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión
de la cosa, de manera que la inscripción en favor del tercero hecha sin haberse efectuado
previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión
del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y los herederos
no practican las inscripciones del art. 688.

Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación del
heredero en favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se habrían
omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideración
a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o
ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las
inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una simple anotación marginal
que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada. Con esta solución, no sería
necesaria la reinscripción.

Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido
impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art. 688
se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el precepto
señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios,
mientras no procedan las inscripciones hereditarias.

En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin
haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que
proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber practicado
las inscripciones hereditarias.

LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN.

Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del
Conservador. Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no
desempeña en este caso el rol de tradición, funciona aquí para mantener la historia de la
propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en
general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

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LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están
proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de
nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su
derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la
tradición.

FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA.

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del
derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el
contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí
solamente algunos efectos de esta cesión (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las
partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donación, etc.),
mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como las transferencias por actos
entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la concurrencia de un título y el modo,
ellos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la
compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública, art.
1801).

A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema, que ha llegado a

ser de los clásicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Código: cómo se
efectúa la tradición del derecho real de herencia. Son también conocidas dos alternativas,
cada una acompañada del nombre de un insigne sostenedor.

a) Según algunos, fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable

como mueble o inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se
trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si
se compone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble,
y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones, su tradición se someterá a las reglas
de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686).

b) Otros fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes
específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en
muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la
tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art.
684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla
cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio. Esta solución,
como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradición de cuota de otras
universalidades que se estiman universalidades jurídicas.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución (de entre

muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t.
50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II,
sent. Nº 3.332, p. 1271; 1913, t. I, Nº 114, p. 309). La adopción de esta postura se ha
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traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una
declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de compraventa, por ej.),
en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y, por
tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede ocasionar
inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia
y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripción,
parece útil proceder a ella.

FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO A UN LEGADO.

Según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el derecho a una
herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su
"derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente.

Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto ad- quiere
el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del
causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión.

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa
legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 ó 686).

Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".

Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de
los derechos personales o créditos (RDJ., t. 33, p. 219; se cedió "un legado de dinero", y
se concluyó que se aplican ahí las normas de tradición de derechos personales).

TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES.

En la sistemática del CC, los derechos personales o créditos son bienes incorporales, y siendo
bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su
transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro régimen, de un título y la
subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su donación, su permuta, etc.,
y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo.

Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el CC un precepto especial: el

art. 699; se efectúa esta tradición por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario. Ha de entenderse por título aquí el instrumento en que el crédito consta, donde se
encuentra escriturado (nótese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699,
emplea la expresión título en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico, que
justifica la tradición, y luego como instrumento en que el crédito consta).

Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesión. Como se ha dicho ya respecto del
derecho de herencia, la expresión "cesión" puede inducir a equívocos, por lo que para mayor
claridad conviene hablar de título y tradición; la jurisprudencia ha debido precisar que por

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cesión hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradición, y no es que la
cesión sea un contrato .

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es

necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que
acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al
primitivo acreedor y pagaría bien.

La jurisprudencia ha sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que
exigen los preceptos indicados, puede ser real o simbólica, lo que es posible respecto de las
cosas corporales muebles (y así, ha concluido que la tradición de un crédito que consta
en una escritura pública de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueño del
crédito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa
escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente con la entrega de una copia
de la escritura de mutuo).

En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden
transferirse, porque no habría manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La
jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos y la doctrina tampoco ve
inconvenientes.

Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del
título, por lo que su tradición habrá que entenderla efectuada por una especial declaración en
el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crédito, declaración que podrá
expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crédito, por ej., ello implica, como en otros
casos de tradición que se efectúa en similares términos, prácticamente conferir un efecto real
al contrato).

TRADICIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

El CC destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (arts. 1911 a
1914).
En estas reglas, como en el caso de la cesión del derecho de herencia, se señalan efectos
de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradición.

El CC, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando
el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del título y el modo. Art 1912.

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuación

que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza.

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide

calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la

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respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es
mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la
inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para
la tradición de los derechos personales, las que estarían dadas para toda clase de derechos de
esta categoría, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts.
1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la
jurisprudencia, que la actuación en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del
cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho
litigioso equivalente a las simbólicas del art., 684.

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradición en el caso de los

derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su
poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma
mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido
es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensión
lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo
señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una
actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del
cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al
cedente en la posición que éste tenía en la controversia.

LA PRESCRIPCIÓN

Para efectos de estudiar la prescripción como modo de adquirir el dominio, resulta

indispensable referirse antes a la posesión.

LA POSESIÓN

El CC define la posesión en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (inc. 1°).

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por
dos elementos: la tenencia de la cosa, y el ánimo de dueño. Ambos deben concurrir
copulativamente (salvo la extraña posesión del art. 722).

(i) La tenencia (corpus)

Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de

ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la
capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o
contacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir
en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo,
corpóreo.
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Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad de
disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se
relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684).

Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el
hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario.

(ii) El ánimo de dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, síquico, que consiste en tener la cosa como dueño,
sintiéndose propietario de ella.

Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el otro,

constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusión doctrinaria sobre la
concepción de la posesión, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional, no parece
estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primacía al elemento intencional o no.
La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepción más bien subjetiva.

NATURALEZA JURÍDICA.

Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella es un
hecho o un derecho.

Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero

hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas
al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales
los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.

Las disposiciones de nuestro CC, se orientan a concebir la posesión como un hecho,

partiendo de la propia definición. Cada vez que el CC define un derecho, dice que es
una “facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice
que es la ―tenencia‖, la que constituye un hecho.

Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo
simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

LA POSESIÓN EN SU RELACIÓN CON EL DOMINIO.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda
hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío.

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De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus
possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio.

Pero, por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el
ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una
figura autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de
hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus
possessionis). En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el
segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se
encontrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la prescripción. Esta última
situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión. Y, así,
se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis,vayan unidos, es
decir, generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene derecho a poseer,
posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (art. 700,
inc. 2a).

MERA TENENCIA.

Constituye la última de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa;
es dueño, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que “se ejerce sobre
una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros
tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les
pertenece.”

VENTAJAS.

a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);

b) Otorga una presunción legal de dominio (art. 700, inc. 2°);

c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas
situaciones, con la reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", art. 894);

d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907, inc. 3º).

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

Del propio art. 700 queda claro que la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, lo
que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible
concebir la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su género, lo cual no
impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en
tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota.

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Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de

las cosas, sobre todo cuando nuestro CC califica de bienes -cosas incorporales- a los
derechos.
En todo caso, no es unánime la aceptación por la doctrina, de la posesión sobre bienes
incorporales, y, sobre todo, entre éstos, la posesión sobre derechos personales.

En nuestro Código, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales.

COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

a) Las que no pueden apropiarse.Art 948 y 949.

b) En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues
ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576). Ello se vería
confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un
"poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores. Sin embargo, se ha
sostenido insistentemente en la doctrina extranjera, que no es posible extender la
posesión a los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible
en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito). (Aunque puede
responderse que, al menos en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin
agotarse; por ej., cobrando periódicamente los intereses.)

Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales. Por lo que se
refiere al Código, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre
si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripción las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello
es porque no pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el art. 916
las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la
protección posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar
esa protección al usufructuario, al usuario y al habitador.

Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero
tenedor de la cosa fructuaria).

CLASES DE POSESIÓN.

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular;

posesión viciosa y no viciosa (útil e inútil). .

Con los textos positivos, posesión regular es la definida en el art. 702 y posesión
irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece
de él mediante la prescripción.

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Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la

exenta de tales defectos. El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría.
Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y
define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa
e inútil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la
prescripción y no la segunda.

1. POSESIÓN REGULAR.

Como se ha dicho, está definida en el art. 702. Constituye, según la expresión de un

autor, la síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético (buena fe). Del texto
queda claro que son sus elementos: el justo título, la buena fe, y la tradición cuando el título
es traslaticio de dominio. Podrá sí observarse, a medida que se avance en los conceptos, que
dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con
frecuencia podrían constituir una sola situación.

Elementos.

a) Justo Título.

El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.

En materia posesoria, puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que se funda la
posesión. Su anteceden- te justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se
le pregunta por qué afirma ser dueño.

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo" el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido. Esta definición
merece dos comentarios:

a) Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una

convicción de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueño. De modo
que es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con
el que responde a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un
título cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explicado también que luego el
Código los divide en dos grupos, que llama "títulos constitutivos de dominio" y
"traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar,
provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan en posesión). En el caso
concreto, conferirán, además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos
correspondientes (por ej., si es ocupación, da dominio si la cosa carecía de dueño; si es
compraventa, seguida de tradición, da dominio si el vendedor era dueño. Si no, simplemente
dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesión).

b) En la definición se dice que es justo cuando es auténtico, real y válido. Esto se agrega
teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como títulos injustos: los falsificados,
los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar las características opuestas.

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Subclasificación.

Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente
se agrega el título declarativo.

a) Títulos constitutivos de
dominio.

El CC llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu- pación,
accesión y prescripción (art. 703). En otros términos, a ciertos modos de adquirir el
dominio, el CC les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan
permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no
otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por
ej., si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará como modo, pero
constituirá título para poseer la cosa).

Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el art. 726. Esta decisión
legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que pronto
conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la explicación o
justificación al por qué se posee. Entonces, admitir a la ocupación como título significa
aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo porque sí;
o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título constituye una
formalidad terminológica; en el fondo, se está admitiendo prescindir de título. Y así está
reconocido en los arts. 726 y 729.

La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripción dentro de los títulos

constitutivos, puesto que ella misma supone posesión.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de

ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

b) Títulos traslaticios de
dominio.

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3º); como la venta,
permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6º del 703
precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos, cuando se
refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno
de los contendores recibe del otro un automóvil).

Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son
títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo
transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es
título traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el
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dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es

poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa
compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título
justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese
que la venta de cosa ajena es válida -según el art. 1815-, de modo que esa venta no queda
incluida en el Nº 3 del art. 704, como pudiera pensarse.)

c) Títulos declarativos de dominio.

Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El
CC no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y otros preceptos
demuestran que están contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio,
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué afirma
ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman nuevo título
para justificar posesión. Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para
averiguar cuan legítima es la situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se
encuentre el hecho o acto con el cual entró a poseer.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

(i) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de

partición.

Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el
juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y con "actos legales de partición" se hace
referencia a la convención en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo
entre ellos.

Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta está regulando los títulos
traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" está
manifestando que estos actos recién mencionados pertenecen a la clase de los
traslaticios.

Pero, por otra parte el CC-apartándose de la, doctrina romana que consideraba a la
adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de enajenación- estableció
para la adjudicación un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).

Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene
contradictor. Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo (el
adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación, desde el día en que se
originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó).

Pero respecto de la posesión, la situación queda como un problema, al menos aparente, al

enfrentarse por una parte el citado inc. 4º del 703 y, por otra, el 718. Según el 703, estos
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títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto
de la posesión, la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo
de los comuneros) ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?

Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art.
1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703,
que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que señala,
se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio, tiene
efecto declarativo (es título declarativo). Y es así por el tenor del art. 718. Y cuando el art.
703 la considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el
proceso particional, a extraños. Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica
-y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el término "adjudicación"
para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el
proceso particional. Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros, pero como el
término suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que ése sería él sentido
empleado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a extraños.

(ii) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la existencia
de un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5º: "no forman nuevo
título para legitimar posesión".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situación,
discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó.

Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo título, se evita
que se fragüen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de título, o lo
tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.

(iii) La transacción.

Está definida en el art. 2446 como “contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.”

Para calificarla en cuanto título posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final),
entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre
cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin

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a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es título declarativo;

respecto de las no disputadas, es título traslaticio.

La sucesión por causa de muerte como título.

La clasificación del art. 703 se refiere al justo título que procede de actos entre vivos; pero
el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo título de posesión
regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es,
evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes,
los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título, cebe dentro de lo que la
doctrina llama títulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de
propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte.

En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de
que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la
posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo título.
Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último caso no transmita la propiedad,
porque si esta consecuencia jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por falta
de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tenía. Así, por lo
demás, lo explica Pothier (Es lo que dice Alessandri).

La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como
también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al
causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto: (i) Posesión legal de la
herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la
herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesión
efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere
testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas
personas se les tiene por herederos; (iii) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en
realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero),
entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante.

Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se
trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:

a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre
a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la
acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede
terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la
posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en estricto rigor, pero
existiendo algún vestigio, el CC lo llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión
efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe.

b) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes

en dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de
quien se dice heredero, distinguimos:

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b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio

y por ende la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará
también en posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que
pueda agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el
dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar en
posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos el
título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa de
muerte.

b.2) Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art.

704 Nº 4: posesión con ―título putativo‖ y eventualmente con justo título si se obtiene la
posesión efectiva.

Títulos injustos.

El CC no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los

títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704).

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de modo
que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declara- ciones no
sean verdaderas, es siempre justo.

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario

autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los
sujetos, pero parece natural, y también más armónico con el art. 17, entenderla con la
señalada amplitud.

b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de

otra sin serlo.

Entienden algunos autores que se incluye también aquí el título emanado de un

representante, pero que actúa en ese caso extralimitándose en sus facultades. No distingue la
ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o
crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de mala fe. Si alguien vende
una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el Nº
2 del art. 704; ni tampoco en el Nº 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es
válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es
injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió
examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.

Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título
justo; no se encuentra comprendido en este Nº 2; se trata de una simple venta de cosa ajena.

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c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser

autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según las expresiones de Pothier. Es injusto
bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es
relativa, puede tener aplicación la confirmación (art. 705).

Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración judicial de

nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el
principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente;
mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido. Sin embargo,
tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en
que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a
un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción
ordinaria fundado en posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por
tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero
esta nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que
no podría obtener la declaración de nulidad del título). Para sortear la dificultad se ha
propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto, que
invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el
acto respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo
cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad. La solución, aunque algo
artificiosa, parece bastante funcional.

Una relación con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula),
permite la siguiente observación. Es frecuente la aparición de situaciones en las cuales surge
el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de protección: el derecho de
dominio y la seguridad del tráfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se
trata de proteger al dueño o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho
adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la
titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulación de bienes. Pues bien,
relacionando el 1815 con este 704 Nº 3, la conclusión es que el codificador adoptó una
postura ecléctica: protegió el dominio, pero, atendiendo también al tercero adquirente,
facilita la adquisición del dominio por prescripción ordinaria. Protegió el dominio porque en
el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueño
mientras no prescriban; y protegió al tercero porque al declarar válida la venta lo deja con
título justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesión regular, la cual le
permite adquirir el dominio por la prescripción más breve (la ordinaria).

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad

heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.

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La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente,
el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en los ejemplos
que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre este elemento, el título, y el
siguiente, la buena fe.

Con la noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número queda
dislocado todo el precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que un título
invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serían
inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un
pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título. En último término, con
cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título.

En estos ejemplos, los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan,
tratándose del decreto de posesión efectiva, desde que se dicta (así, F. del M. Nº 238, p.
237; antes se había resuelto desde su inscripción, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratándose del
acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del
caso aplicar el art. 705.

b) Segundo elemento de la posesión regular: Buena Fe

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en

el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente;
tal es la noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva.
Paralelamente, se ha desarrollado una noción objetiva, en la que se estima a la buena fe como
una actitud ordinaria de comportamiento, según la conducta media de un hombre corriente y
que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares.
Considerada como convicción subjetiva, sicológica, se ha de examinar en cada caso en
particular; examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciación "en
abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuación de buena fe con las
actuaciones del sujeto; esta última noción ha cobrado desarrollo principalmente en materia
contractual.

Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es sólo uno, y que el distingo se refiere más
bien a dos métodos para establecerla.

De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
Con fundamento subjetivo, el CC establece lo que en materia posesoria significa la buena fe
(art. 706).

Puede nuevamente observarse la vinculación estrecha entre la buena fe y el título; un título

falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automáticamente la mala fe.

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un

error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el
error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide más propiamente en la prueba de la
buena fe que en su existencia.

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En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título

emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8º y
1459 se relacionan con esta presunción de mala fe). La diferencia apuntada entre un
error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre
compartida.

Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de hecho

Momento en que debe existir la buena fe.

En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, siguiendo

Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del art. 702, inc. 2º,
apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante el
curso de la posesión.

Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular,
trae consecuencias de interés (arts. 906, inc. 2°; 907, inc. 2º; 913).

Prueba de la buena fe.

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción simplemente

legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene por
entendido que la presunción es de general aplicación.

Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por ej., arts 94,
Nº 5; 2510, N° 2). Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía título justo.
Hay sí presunciones contrarias (por ej., arts. 94, Nº 6; 706, inc. final; 2510, Nº 3).

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción de mala fe para quien aduce error de

Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.

c) Tercer elemento de la posesión regular: Tradición

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos,
colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no se justifica
ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se
explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y
entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2º). Existiendo distintas maneras de efectuar
la tradición de los muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción
de tradición (art. 702, inc. 4º). Dicha presunción es inaplicable a los casos en que la
tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la
tradición del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne - escritura pública,
según el art. 698- no podrá probarse sino por esa solemnidad).

Ventajas de la posesión regular

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Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular;

arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo más
breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la acción reivindicatoria (publiciana, art. 894).

POSESIÓN IRREGULAR.

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). El texto del
precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podrá faltar
uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemente no hay
posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el elemento o elementos que falten, para
concluir lo que procede (por ej., si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será
indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe
sería allí la exigencia que podría faltar).

Paralelo entre la posesión regular e irregular

a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero
al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el
poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511).

b) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso

“acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede
valerse de esta acción.

c) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no

justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.

d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.

e) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la
misma, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.

POSESIONES VICIOSAS.

Clases.

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

(i) Posesión violenta.

Es la que se adquiere por la fuerza (física o moral); el Código da algunas reglas que la
caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier.

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Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la

doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel
contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser
viciosa (sería un vicio temporal). En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.

(ii) Posesión clandestina.

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713);
nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.

Aquí es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es
temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se
la define como la que "se ejerce" ocultándola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al
momento de la adquisición: se puede haber iniciado la posesión sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.

Utilidad de la posesión viciosa.

Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa es inútil de modo que se tiene entendido
que las posesiones regular e irregular (útiles) conducen a la prescripción, en tanto que las
viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (inútiles). Fundamentos de Derecho romano,
éticos y de textos legales como los arts. 2510 regla 3a y 920, soportan esta conclusión.

Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del CC, los vicios de la posesión
pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una posesión
regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría con el que
detenta clandestinamente la posesión después de haber iniciado la misma con los tres
requisitos de la posesión regular. La clandestinidad posterior constituye una mala fe
sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesión, no afecta su carácter
―regular‖.

Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular,
como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y desde un comienzo
ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa.

Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en la
posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompañe a la
posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir
extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del CC, permite
sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripción adquisitiva
extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un título de mera
tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título, como ocurre con
el ladrón, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.

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LA MERA TENENCIA

Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa,
siendo la última la de mero tenedor (dueño, poseedor, mero tenedor).

La define el art. 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa
(tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la
posesión. En otras palabras, el mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus.

Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella,
cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un
derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse
que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo
derecho real.

Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la
prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no
posee.

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el

secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación.

FUENTES DE LA MERA TENENCIA.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener la mera
tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera
tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula
con el dueño de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de
uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor
por tener un derecho real sobre la cosa.

Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario.

En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el
propietario de la cosa.

La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay
ningún derecho, de carácter real.

CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA.

a) Es absoluta.

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Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por
regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones
posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su
tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928)

b) Es perpetua.

Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo será,

por regla general (art. 1097).

Sin embargo, esta característica puede desaparece en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo,
puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado.
En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción. Será poseedor
regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular en caso contrario
(recordemos en todo caso el art. 704 Nº 4).

c) Es inmutable o indeleble.

La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar su
propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión ―poseer a nombre ajeno‖, utilizada en la última
disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).

Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada

expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros señalan que se
trata más bien de una excepción aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarán más
adelante.

TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN.

I. Transmisión de la posesión.

En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la
posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a
su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del CC, como el art. 688,
según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino por gracia de la ley; el art.
722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisión de la posesión en su
redacción en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos
términos son bastante categóricos.

Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art.

2500, inc. 2º, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad.

II. Transferencia de la posesión.

Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y
2500, inc. 1°, conducen a esa conclusión.

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Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión

depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o
derecho (una de las cuestiones doctrinarias básicas sobre la materia).

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión

contribuye al mejoramiento de tos títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea
enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios presentes en la
de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesión exenta de
vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones.

III. Agregación de la posesión.

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o anteceso- res.
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión",
"adjunción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a
esta situación.

La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor

aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio
de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920, inc. 4).

Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a
título universal, el tema se vincula también con el problema de la transferencia y transmisión
mortis causa de la posesión.

Posesiones contiguas.

Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad; así se desprende de los términos del precepto. Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión de C y
de A, excluyendo la de B. Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores
tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La interrupción
natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, Nº 1) o
por haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502, Nº 2); en este último caso, podrá
tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales
(arts. 2502, inc. final, y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá
oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala
fe, por ej.), ésta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de
defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por
ej.) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción

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ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste,

alegando prescripción ordinaria basada en ella.

IV. LA INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN.

Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.

Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de

los textos sobre esta materia en el Código. Para la transformación de la posesión en mera
tenencia: 684, Nº 5, y 2494; y para la transformación de la mera tenencia en posesión:
716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2º.

La interversión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan en
la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría hablarse,
en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de cambios en el
título o causa.

Mutación de la mera tenencia en posesión.

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo es
insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión. Se han señalado como
excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se observa que
es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el
primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario
el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un
cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tene- dor como del propietario.

Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el art. 730, inc. 1º,
y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor en términos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las
circunstancias que indica la regla 3ª.

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había

entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueño, más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por
tradición.

Transformación del poseedor en mero tenedor.

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del denominado

constituto posesorio (art. 684, Nº5). La doctrina menciona también el evento de que el
poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que
verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor (como cuando toma de él
la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la prescripción. Es
imposible descartar esta posibilidad.

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ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables
a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad de
adquirirla por intermedio de otro.

Capacidad para adquirir la posesión.

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las
reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede adquirirla
toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes (carecen por completo
de toda voluntad). Pero es notable la limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden
adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa,
darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización. La posesión de los inmuebles no
está sometida a norma particular, por lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las
normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante
sus representantes legales o autorizados por ellos.

Adquisición de la posesión por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el CC
consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro
(arts. 720 y 721), posibilidad que en términos estrictos es objeto de observaciones por
parte de la doctrina. Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y
aun un agente oficioso.

- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la situación (si
ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito
del agente oficioso, al que se hará referencia luego). Puede observarse además que el
Código, al regular ciertos capítulos posesorios, hace una particular referencia a la
intervención de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art.
723) y de la violencia en la adquisición de la posesión (art. 712, inc. 2º).

Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les acontece
a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2º), y, se puede agregar, a las personas jurídicas, que
han de adquirirla a través de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en
todas sus actuaciones.

- En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido

expresamente, indicándose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2º).

PRINCIPIO BÁSICO DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.

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En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental, que

ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesión se adquiere cuando
se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando
concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de
la posesión de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que
pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la
adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha
deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitación, cuando
recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la

adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a di- cha
clasificación de los bienes.

I. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE

BIENES MUEBLES.

a) Adquisición.

Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se

configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad; estos
últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles.

b) Conservación.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva

mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede
temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión. Por otro lado, puede un tercero
detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesión (como
es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato).

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión. Así,

por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien el
ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la
vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse
definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor),
siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en
demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero tenedor
tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este último ignore quién es
el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito,
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como si la usurpa y se da por dueño (art. 730, inc. 1º. Fricción con el art. 2510, regla 3ª); es
claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesión
anterior (art. 730, inc. 1º).

c) Pérdida.

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de

ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la

enajena.

b) Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro

sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726), situación con la cual se
advierte la íntima relación entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión,
que resultan ser correlativas. Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de
poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, como en el caso del art.
619, o el del 608, inc. 2º (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la
fórmula general enunciada al principio, y que recibe consagración legal para los muebles, no
directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del
poseedor, art. 727).

c) Se pierde al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene

lugar señaladamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5). Luego de lo dicho,
conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los arts. 726 y 730.

El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de

aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación

II. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE

BIENES INMUEBLES.

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles, por
obra de a lo menos estos dos factores:

a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico
que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en
términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles.

b) Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los

inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo
con el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el
dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la
inscripción (art. 686) y la vinculación con la posesión aparece en disposiciones como los
arts. 702, 724,728, 730 y 924.

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En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe,

fundamentalmente a estos dos factores:

a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y

b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las

inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la
titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción
vinculada a ambas materias.

Finalmente, una constatación: con estos ingredientes se ha difuminado el concepto de

posesión cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeñado en
reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferrarn
al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema síntesis las dos
concepciones son éstas: en Chile la posesión de inmuebles, o es la de siempre, la que define
el art. 700, o es la inscripción en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble como
propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.

Relativo a este último tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los
predios existentes en el país, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta que
si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos
deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que
tenerlos también por no inscritos porqué sus inscripciones son extremadamente confusas o
inubicables; puede decirse "han salido del Registro".

I . a) Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes

inmuebles no inscritos.

(i) Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos.

Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados,

conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

a) Se invoca un título constitutivo de dominio.

Son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703).

a.1) a .1) Ocupación
Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica. Hay autores que
formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple apoderamiento
material". Descartan la aplicación de la ocupación para adquirir posesión de inmuebles, por
el art. 590, ya que como todo inmueble tiene dueño, la ocupación queda restringida sólo a los
muebles. Y luego admiten que se puede adquirir la posesión de inmuebles por simple
apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no está inscrito no es necesaria

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inscripción. Ello por los arts. 726 y 729; el art. 724 sería sólo aplicable a los inmuebles
inscritos.

No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación en que el sujeto

simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca título alguno
(pero el Código lo llama título ocupación), y como el inmueble tiene dueño (por el art.
590), es un "usurpador". Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento
material; y esa ocupación no funcionará como modo de adquirir el dominio, puesto, que el
inmueble tiene dueño, pero servirá (en el lenguaje del Código) de "título" para poseer.

Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material no
bastaría; ello por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505. Se ha llegado
también a postular que el puro apoderamiento pondría fin a la posesión del que la tenía,
pero no la adquiriría el usurpador.

En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible

adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupación que confiere posesión mas no dominio); no es necesaria inscripción; y dicha
posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el
inmueble tiene dueño (se presume que conoce el art. 590).

a.2)
Accesión.

Igualmente no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal sin

inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee lo
accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para tener
posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha
accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652).

a.3)
Prescripción.

No podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisamente en

virtud de posesión.

Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria

tampoco la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la
ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero
no son las que le confieren la posesión.

b) Se invoca un título traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de
inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.

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- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de

inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripción para poseer
inmuebles, se dice, sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está inscrito, se
inscribirá con las normas de los arts. 693 del Código y 58 del Regl. Por otra parte, dichos
preceptos tampoco distinguen entre posesión regular e irregular, de modo que aduciéndose
título traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular. Y cuando
se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más requisitos de la
regular, ello podrá aplicarse cuando es otro el título que se aduce, no uno traslaticio, en que
la inscripción (tradición) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la
inscripción. El 724 exige inscripción cuando hay título traslaticio, sin alternativa posible.

Se agrega también que el espíritu del sistema parece más conforme con tal solución,
desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema
registral implantado.

- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio,
tratántadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no es necesaria
inscripción (el art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se aprecia al
relacionarlo con los arts. 728, inc. 2º, y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusión,
pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc.
1º) y luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, José, ob. cit., pp. 56 y ss.)

(ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición,

conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se pierde
y generalmente se perderá al adquirirla otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y

se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos
constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si
el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la posesión para el
enajenante.

Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir la
posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripción.

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin

ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes;

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c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aquí dispone
por un año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la
ha perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción,
que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento,
porque si se sostiene que es necesaria inscripción, podría sostenerse que mientras el
usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el
poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesión
ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que
concluir lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.)

d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da
por dueño, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1º, prim. parte, aunque aquí aparece el
conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el
adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730, inc. 1º, seg. parte).
Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es discutido,
en base a estos mismos preceptos.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana de

un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de
éste y la adquiere el que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la
solución negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le
asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria. Se podría estar aquí en presencia de
una inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel".

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su
campo de aplicación: los arts. 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesión y A la pierde (art.

729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón
se producirá si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que, por la
redacción del precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia (por ej., A
se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1º, prim. parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el
abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la segunda
situación.

I. b) Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes

inmuebles inscritos

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto de

principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que se refieren a
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la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles. Son preceptos

fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede
observarse que dichos textos no son aplicables tan sólo a los inmuebles inscritos, sino que
varios de ellos tienen interés también tratándose de inmuebles no inscritos, o, por lo
menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es discutida,
según se ha visto.

(i) Adquisición de la posesión de inmuebles inscritos

Hay que ver si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no
traslaticio de dominio o uno que sí lo es.

a) Se invoca un título no traslaticio de dominio.

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.

Tratándose de la ocupación, debe tenerse presente, además de lo expresado en aquella

ocasión que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por
apoderamiento la posesión, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regiría está
situación, porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que se aduce un título
traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta posibilidad.

Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos, pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por lo cual el
elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de
que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de
quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es
reflejo de una situación real.

b) Se invoca un título traslaticio de dominio.

Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripción conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.).

De ahí que se sostiene que la inscripción sería requisito y prueba de la posesión de los
bienes raíces inscritos.

¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción?

Algunos, valorando intensamente la inscripción, defendiendo la seguridad del registro,

estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripción simplemente no se adquie- re
posesión. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión; el
texto del mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el Código,
ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él mediante
puras posesiones materiales; con ello se entorpecería el progreso del régimen registral. Pero

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quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda
leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con
el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza de los
hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para que en determinadas
circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría a adquirir
posesión, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo demostrarían.

(ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y
pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesión inscrita, es
necesario que la inscripción se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelación:

a) Por voluntad de las partes.

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio
(compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar
sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instru- mento auténtico en
que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a
nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del
vendedor): bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela (art. 91
del Regl.) y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior.

Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el

Registro.

b) Por decreto judicial.

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la
posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio
puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la
inscripción, y lo hará materialmente, mediante una subinscripción (art. 91 del Regl.) y así
cobrará vigencia la precedente, si la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene
practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p.
55). (Puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.)

c) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro

Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo

vende; el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble
ahora a nombre del comprador; la sola inscripción cancela automáticamente al anterior (por
lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"), sin que sea necesaria para la
cancelación una subinscripción en la anterior. En esta última inscripción debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y 80
del Regl.; debe mencionarse también la conveniencia de que se dé amplia aplicación en estos
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casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por
inscripciones paralelas).

Cancelación en virtud de título injusto. El punto ha sido discutido. Supóngase un título

injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a
nombre de quien correspondía según dicho título; posteriormente se establece que el título
es injusto; la inscripción que él motivó, ¿tuvo el mérito de cancelar a la precedente?
Algunos fallos han estimado que no, pues este título no "transfirió el derecho", como
lo dispone el art. 728. Pero también se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no
distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción,
basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador.

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior. Si el mero

tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior,
pero si dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (art.
730, inc. 1º); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo
por el tenor del inc. 2º).

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc. 2º
pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquiren- te
entre en posesión, es necesaria "competente inscripción".

Qué se entiende por competente inscripción, es otra discrepancia clásica en esta materia.
Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones según el Regl.; los arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado y el art. 683
haría otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a
esa situación ya se habría referido el art. 728 (así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 572;
Urrutia, Leopoldo: "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno", en RDJ.,
t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. también las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas). De
seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una inscripción desligada
completamente de la anterior, la cancelaría. Entonces, si- guiendo esta tesis, esta sería una
cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el art. 728.

Para otros (Alessandri, A. Lira, según Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp.
578-579), "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se está
refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; sólo así queda protegida la conti-
nuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la
inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis: cuando el
poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador
que después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripción la que
aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el
nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una
continuidad registral.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste en

discusión.

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El fondo de la controversia.

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir

posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores, para
exigir o no, la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos, posesión
regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos
preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.

Desde luego, todo ello es demostración de una insuficiencia de tos textos legales pertinentes,
que han posibilitado tanto antagonismo. En ello ha influido sin duda aquella pretensión del
codificador, expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se
llegarán a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripción y posesión, que
continúa postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorpo- ración al Registro,
sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y por lo mismo, poco
seguro.

Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la
inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de estos
extremos o lo aceptan con prevenciones.

a) Doctrina de la inscripción-ficción.

La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la
posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año completo (por el art.
924); y, por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho no hay posesión de inmuebles.

b) Doctrina de la inscripción-garantía.

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la

tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia de
estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha
de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe,
queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que
concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble.

c) La Jurisprudencia.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia
tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables
antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las
obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia, Arts. Pertinentes).

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No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la

inscripción. Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en
todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que
injustificadamente no hay indicios de posesión material.

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición. Así,
cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de

dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez
años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se
tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión aun
sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo,
cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende posesión
regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación y se tiene la
más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el
que se pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por
prescripción.

PRUEBA DE LA POSESIÓN.

La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos:

tenencia y ánimo de dueño. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o
se le tiene a su disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba
directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la
conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o
refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta
respecto de la cosa, como se comporta un dueño.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla. Pero el CC establece algunas presunciones
(art. 719) y hasta una ficción (art. 731, en relación con el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión
general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC). La prueba de la posesión de inmuebles se trata al
examinar las acciones posesorias.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un

modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o
derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

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De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada

también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera
produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio.
La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por
ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la
prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los
últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una obligación
natural).

La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o

separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho, así como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de
cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la
adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los
modos de extinguir las obligaciones.

En cuanto a la ubicación del tema al final del CC, los autores nacionales tienen dada como
explicación: el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la
prescripción, como para concluir la obra codificadora.

Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la

prescripción. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera
definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción precede
a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar indefinidamente
inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de las
personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la
prescripción adquisitiva. No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas
incluso morales.

REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripción".

a) Debe ser alegada (Art. 2493).

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su

alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan
constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha operado; con la
alegación se harán llegar esos antecedentes.

Se entiende también que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegación no
podría plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legítimo contradictor, que sería el
dueño contra quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el que se
prescribe, en la extintiva).

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Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las
de prescripción de la acción penal y prescripción de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y de
prescripción del carácter ejecutivo de una acción, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin
embargo, el carácter de prescripción o de caducidad, sobre todo en el último caso.

La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las

cuales han debido resolverse por los tribunales. Se debe alegar en términos concretos, aunque
puede aceptarse tácitamente, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente. En
el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico,
acerca de la forma de alegarla.

Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción; es necesario obtener una declaración
positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del
dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la
prescripción seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC se refiere a la "excepción de
prescripción", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo demás la adquisitiva, por
su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera
oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el
prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es
demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante una reconvención.

Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy

compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción, porque
ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una
acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando como causa de pedir la
prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción, debiendo entonces probar
dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la
prescripción, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre
prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.

Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de acción como de
excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en
ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál
merece la garantía legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente
permitir al demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la
excepción

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la

necesidad de que se accione de prescripción (. Pero también se ha resuelto que puede ser
alegada como acción o excepción. Se ha admitido asimismo la excepción de prescripción
sin resolver si es o no posible alegarla como acción.

Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su
favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo
sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepción
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de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no

puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la excepción de
prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere a la extintiva. Se ha planteado
también la posibilidad de que un acreedor alegue la prescripción que favorece a su deudor;
un fallo lo ha rechazado, con voto disidente.

b) No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494).

Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las exigencias para que
opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicación de la institución hay un general
interés comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de
permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con
lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo

una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería
inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y
1682. Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero
es ilícito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella
se exige poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como se estará
actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de
ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad
para poseer. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por
representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.)
pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas formalidades, puede
estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva
cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.

c) Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).

El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades
(como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción rescisoria del dominio",
conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción, podía pedir que
se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado
imposibilitado de impedir esa prescripción. Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de
la prescripción a favor de ciertas personas, como ya lo insinúa el propio art. 2497 al final.

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CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

a) Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de

aquél; lo adquiere independientemente.

b) Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio
adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos constituidos
por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el tema se

inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos. Esa controversia es básica
porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar, en
consecuencia, su prescripción adquisitiva. En cambio, si se admite la posesión de estos
derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción. Pero pudiere
estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y sería uno
de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego se tratarán).

En el CC hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen

dirigidos sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen
argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se repudie o
se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción,
dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales;
que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los
personales.

Existe en el CC una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es
aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.

Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripción,
entonces esa citada regla del art. 2517 se está entendiendo como reducida sólo a los derechos
y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripción de ellos, se le está entendiendo
como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales.

c) Es un modo de adquirir a título singular.

Con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia.

d) Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.

ELEMENTOS.

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De la propia definición (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en

posesión por cierto tiempo mínimo. Entonces, los elementos son: a) posesión, y b)
plazo. A la posesión y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una
cosa susceptible de prescripción. Se trata más bien de un supuesto para que la prescripción
opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente básico lo impone la
posesión.

a) Cosa susceptible de prescripción.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por excepción hay
cosas imprescriptibles. En efecto, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir por
prescripción: (i) Discutiblemente, los derechos personales (pues el artículo 2498 no los
señala); (ii) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al
individuo (tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda
operar prescripción; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc); (iii)
Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador, vale decir, las
servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y
917); (iv) Las cosas que están fuera del comercio humano, esto es, las cosas comunes a
todos los hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse
por prescripción los bienes fiscales); (v) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de
la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada
(como se enfatiza en el artículo 700, al definir la posesión); (vi) Las cosas propias, porque
una cosa sólo puede adquirirse por un modo.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción; y la regla

general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. La
duda surge si se pretende tener ésta como regla absoluta; ¿es concebible la posesión, con la
imposibilidad de ganar por prescripción?

En otros términos, ¿puede haber posesión sin prescripción? Lógicamente, no se ve

obstáculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero
que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código. Por ejemplo, en la
posesión viciosa, según generalmente se estima que tendría aplicación específica en el art.
729. También en la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían -se ha sostenido-
poseerse sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse,
debido a lo dispuesto en el art. 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción conforme al art. 882, pero
bien cabría estimar que sí pueden poseerse.
En los derechos personales, los cuales -podría sostenerse— pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripción.

(ii) Prescripción entre comuneros.

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusión de si es posible o

no la prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión expresamente.
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Lama&Riveros
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Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de
manos de un comunero, que la vende dándose por dueño exclusivo; el adquirente
(comprador) no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace
dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa
ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa
exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio
exclusivo por prescripción, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta.

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.

Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro
comunero, aunque haya gozado de la misma como único dueño, en razón de lo
siguiente: (i) La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo
1317; (ii) La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no
existiría en la posesión de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la
cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre una
cuota determinada de ella; (iii) La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa
indivisa, pues los derechos en ésta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesión
material; (iv) en antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía
expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedó; (v) en que el principio que fluye del
art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro
comunero, argumentando: (i) Es innegable que la acción de partición tiene carácter
imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras
ésta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la acción de partición, y es
indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el plazo
requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la
comunidad desaparece; (ii) La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece
desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no
reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título privativo y no de
simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y
sobre ella tiene dominio y posesión exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil
admite en forma expresa la posesión de las cosas incorporales (artículo 715); (iv) Si se puede
ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay razón para denegar la
adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje;
(v) sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un comunero, cambiando las
circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el
principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que efectivamente
labora por largo tiempo la cosa común mientras los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripción

entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De aceptarse,
generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, generalmente, el
comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

b) Posesión.
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Al respecto, nos remitimos a lo ya dicho. El CC indica, además, ciertas reglas

posesorias al tratar la prescripción, que también ya se han referido.

Sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de
mera facultad y actos de mera tolerancia.

Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es
titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499
proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar en
un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse, desde
el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y
considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos
de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino
basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera
que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de éste tránsito o pasto.Sólo resta mencionar la que señala respecto
de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art. 2499).

Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de
analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de
su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.

c) Plazo.

Como se verá más adelante, para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un
determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de
que se trate. Debe tenerse presente también aquí lo dicho en relación con la agregación
de posesiones; asimismo, las normas sobre cómputo de los plazos (arts. 48 y ss.).

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que
la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.

El CC distingue la interrupción natural y la civil (arts. 2502 y ss.).

(i) Interrupción natural.

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Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesión de la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:

a) Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la

posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artículo
2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad permanentemente
inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de esta clase no produce otro efecto
que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos
posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción. Pero una vez
que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de
estarlo antes de 5 años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños,
pero si la inundación permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder
la posesión del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos
propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede a los propietarios
riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción natural por un hecho de
la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil todo el tiempo
transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción.

Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la

prescripción por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan
negativamente, porque la inscripción representaría el corpus y el ánimus constitutivos de la
posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción. Otros, como Somarriva,
creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque
no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor
literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se
hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesión material, y
esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmueble esté
inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la decide la posición que se
adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la posesión, o si ésta exige,
además, del corpus y del ánimus.

b) Interrupción natural por un hecho del hombre: “se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan” (artículo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes
muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente ni confiere
posesión a quien se apodera del predio. Tratándose de la interrupción natural por un hecho
del hombre, sí se produce el efecto propio de la interrupción: perder todo el tiempo de
la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra
legalmente la posesión interponiendo la acción posesoria que corresponda, se entenderá que
nunca hubo interrupción. Por el contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la
interrupción habrá producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesión será
violenta y por ende inútil para prescribir.

(ii) Interrupción civil.

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Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. De

conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso
judicial” debemos entenderla referida a la interposición de cualesquiera acción –
reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueño pretende recuperar la posesión
e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripción.

Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente:

- Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del
ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestión
no contenciosa o extrajudicial. Ningún efecto produce una demanda intentada después que
el plazo de prescripción ya se ha cumplido. Si los demandados son varios, deberá
notificarse a todos. Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal
incompetente. La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de
atender a la intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia,
de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho. Estos
fallos lo entienden así en ambas prescripciones, aunque se refieren directa- mente a la
extintiva).

- Aquí surge una duda -común a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir
basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o además es necesario
notificarla dentro de él. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que
la interrupción produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa
notificación también debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda
dentro del plazo, aunque la notificación se practique después.

La primera solución puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales
sólo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no
hay interrupción si no hay notificación. La segunda puede apoyarse en que la ley exige
solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, según el art.
1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso
judicial.

Se prefiere la segunda solución, más que por esos argumentos, por este otro: si se exige que
también la notificación se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir
(dueño o acreedor, según el caso) se le estaría restando plazo y, más aún, a algunos se les
estaría confiriendo menos plazo que a otros; es así porque, como tiene que preocuparse de
notificar, tendría que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el
demandado es de difícil o muy inaccesible ubicación, el respectivo actor tendría menos plazo
que otro cuyo demandado es de muy fácil notificación. Esta desigualdad no es aceptable y se
evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva.

Efectos.

Según el concepto por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyen- do,
con la notable excepción del art. 2502, Nº 1 (art. 2502). En el caso del art. 2502, Nº 2,
puede tener aplicación el art. 731.
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Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción (art. 2503).

No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda que tiene vigencia no sólo
para la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria. La ubicación de estas
reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del art.
2510, llevan a esa conclusión; no hay razón, por lo demás, para restringirla a la prescripción
ordinaria.

Por último, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que más propiamente que
interrupción de la prescripción, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es la
posesión.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada

situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por
prescripción.

En substancia, es la detención del curso de la prescripción, en términos tales que,

cesando la causa, se inicia, o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupación de la ley por esas
personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales,
que podrían actuar en contra del prescribiente.

Fundamento y causales de suspensión.

El fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que

supondría dejar correr tal prescripción en contra de personas que se encuentran
imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos, sea porque se trata de
incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad qué actos
jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad
conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes
sociales. Se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las
personas que la ley determina.

El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto

que se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

(1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a
entender claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o
curaduría.

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(2) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.

(3) La herencia yacente.
Al respecto cabe tener en cuenta lo siguiente:

a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511);

b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados;

c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción;

d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la herencia

yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sería
persona jurídica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las distingue);

e) Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad

conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados
"bienes propios"; sus bienes (así como los bienes sociales) los administra el marido.

Suspensión entre cónyuges.

A la materia se refiere el art. 2509, inc. final. El mantenimiento de la armonía en el

matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que
tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables
encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de
la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la
prescripción entre cónyuges (es norma común en la generalidad de las codificaciones).

Ámbito de aplicación.

Polémica de las clásicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensión tiene
lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la extraordinaria.

Se ha sostenido lo primero: a) el precepto está ubicado al tratar el CC la prescripción

ordinaria; b) el art. 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se sus- pende a
favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no sólo las "enumeradas"
(con números) sino todas las "mencionadas" allí; c) se trata la suspensión de un beneficio
excepcional cuyos textos obligan a una interpretación restrictiva, y d) en fin, cuando se
dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se refiere la ley a que
ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende entre
cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recién
refiriendo en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción, ordinaria o

extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensión se presentan en ambas
situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges,
se entiende la expresión precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o
extraordinaria la prescripción; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripción
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2015

extraordinaria, dispone que esta prescripción no se suspende a favor de las personas

enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresión "enumeradas" literalmente, comprensiva
sólo de las mencionadas en los Nos 1º y 2°.
Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece como muy
fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del
matrimonio, que valen para toda forma de prescripción. Por todo esto, la última alternativa
parece ser la mayormente seguida.

Por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende la
prescripción es taxativo (ver Misene, Salvador: Suspensión de la prescripción adquisitiva,
Concepción, 1953).

CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

a) Prescripción adquisitiva ordinaria.

Exige posesión regular, durante dos años para los muebles y cinco años para los bienes
raíces (art.
2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1º de octubre de 1968, derogó las reglas por las cuales si la
persona contra la cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por
uno.

b) Prescripción adquisitiva extraordinaria.

Basta para ella la posesión irregular, y se exige posesión por diez años (arts. 2510 y 2511).

Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión
debe ser útil, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre utilidad
de las posesiones viciosas. También debe recordarse que posesión irregular es aquella a la
que faltan uno o más de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla no puede
extremarse, pues en ciertos casos, faltando algún requisito, menos que pose- sión irregular,
puede ocurrir que simplemente no haya posesión.

Por último, está presente aquí la comentada regla del art. 2510, Nº 3, referida ya en otra
ocasión. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el
simple lapso no la muda en posesión, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar
una excepción en el art. 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es propiamente, pues
aquí se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras circunstancias
además del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, también resulta que esta misma
regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca
transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1º, prim. parte).

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES.

(i) El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años.

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(ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al

artículo
2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años; (b) De acuerdo a los artículos 704 y
1269, por la prescripción ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien por
decreto judicial o por resolución administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la
herencia, pues en tal caso el decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En
todo caso, no basta con éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe,
como todo poseedor regular.

Aunque el terna se trata con la debida extensión en Derecho sucesorio, hay un punto que
es útil referir aquí, por su vinculación con el destacado art. 2517. La prescripción que es
posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los términos del art. 1269, cuando
expresa que esta acción "expira" en diez años, los que han conducido a algunos intentos
prácticos de prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar esa
expresión nada más que como una redacción que pudo ser más clarificadora. Recuérdese que
se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la acción pertenece a las llamadas
acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación de eternidad que tiene
el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripción
sólo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripción
adquisitiva resultando aplicado así el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son
raramente unánimes en este sentido. Esta conclusión importa diversas consecuencias
prácticas. Así, como se trata de prescripción adquisitiva, deben recordarse las normas legales
y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripción para extremos como su forma de
alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc.

(iii) El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, se distingue: (a) Las

servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse
por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas; (b) Las
servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta siempre será de
5 años, haya posesión regular o irregular.

LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIÓN.

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos

reales).

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino

retroactivamente, desde que se inició la posesión (de ahí, por ej., preceptos como el art.
1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que
el anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe
protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por
dueño, etcétera.

Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueño de
los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los
gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser
inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época. En la práctica, sí, es
difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, por cuanto el tercero
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Lama&Riveros
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exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedará

patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del
dueño cesará, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al
poseedor.

EFECTO LIBERATORIO.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que
la prescripción adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del dueño
contra el que se ganó por prescripción (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y 1815).

De este modo, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva pro-

voca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción). Al
poseer la cosa -se ha sostenido-, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron
extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron
por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapión
liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominación de "efecto liberatorio de
la usucapión").

LA SENTENCIA.

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de

eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En contrario se ha sostenido que basta
con que se cumplan las exigencias para que la prescripción produzca sus efectos, y así, si
después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces; pero puede replicarse que
esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la
prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de
aquellos actos, y si es adverso, quedarán sin efecto.

La sentencia, como se ha dicho en otra ocasión, debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del
C.C. y 52, Nº 1, del Regl.). Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición;
sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de
publicidad.

PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.

El tema está regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes
problemas, ambos ya referidos al tratar la posesión.

El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado

al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analizó al examinar la cancelación de la
posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente inscripción"
(y, por lo mismo, en este aspecto el precepto está relacionado con los arts. 728 y 730).

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El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o solamente

a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de
inmuebles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si se acepta que es posible
adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscripción (irregular), se entiende que el art.
2505 no es aplicable a la prescripción extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles
inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma
de prescripción.

Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica que se adopte, ya en
favor de la inscripción registral, ya de la posesión material.

Puede hacerse presente, una vez más, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger
la inscripción, de modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un título inscrito.
Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no
es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales
frecuentemente han restado mérito a las inscripciones ("de papel") que no exhiben un
antecedente de posesión material. Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de
títulos es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

DERECHOS REALES LIMITADOS

El más completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de usar,
gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en relación a
aquél. El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus características
esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez
que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el
dueño.

Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce
del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias,
cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico.

El artículo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas
limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el
más completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son
aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido más limitado o reducido.
El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de disposición de la cosa.

Se habla de ―derechos reales limitados‖, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos
derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en sí mismos, estos derechos
confieren sobre la cosa en que recaen, facultades más limitadas que aquellas que otorga el
dominio.

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En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio,

limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

Son derechos reales limitados, según se desprende del artículo 732, la propiedad fiduciaria,
el usufructo, el uso o la habitación y las servidumbres. Los estudiaremos en el mismo orden.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

El art. 733 dispone que “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.” La misma disposición se
encarga de aclarar la terminología aplicable a esta institución: La constitución de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da también a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria; la translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución‖ (art. 733).

CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la

constitución: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por
testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1°). Pero,
además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el
competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N° 2 del Reglamento), que será el de hipotecas y
gravámenes.

ELEMENTOS.

a) Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la
cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles; pero
si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella,
no hay inconveniente para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean
consumibles.

b) Concurrencia de tres personas.

(i) Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a
otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso.

(ii) Propietario fiduciario.

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Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro
si se verifica la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito o a
título oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742).
Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos. El Código no dispone
expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los
artículos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse
presente al artículo 745 (tener presente el artículo 10).

Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el artículo

748 (gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus
herederos.

Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: (i) si el constituyente ha

nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os); (ii) Si no ha designado
substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación
de varios propietarios fiduciarios (art. 750). (iii) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene
lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se designó la
cuota de cada uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece,
quedarán en tal calidad sus herederos (artículo 748).

b) Si el propietario falta después de deferido el fideicomiso, se transmite la

propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se
cumple la condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

(iii) Fideicomisario.

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la
condición. Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,

basta con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de
la restitución. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución
es una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios (artículo
742); que existan o se espera que existan (artículo 746). Pueden ser de llamado simultáneo
(artículo 742) o en forma de substitutos (artículo 743). Si hay substitutos, debe tenerse
presente el artículo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos
sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza.

No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la

nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse, por analogía, el artículo 748 (esto es, el
constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal evento será
probable que en la época de la restitución se configure la causal de extinción del artículo 763
N° 6: confusión en la calidad de fiduciario y fideicomisario.
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Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse
según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

a) Si falta antes de cumplirse la condición, es necesario distinguir: (i) si se ha

designado substituto, la expectativa pasa a éste: es el substituto quien pasa a ser el
fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario
fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artículo 762).

Los artículos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados.

b) Si falta después de cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad,

operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso iure el derecho al
dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el
distingo porque con el cumplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no
el dominio en sí y en base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa. Esto
porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere del
modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto, al cumplirse la condición,
el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá el dominio
de manos del propietario fiduciario.

Si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de obtener la

tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

c) Existencia de una condición.

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el característico de esta institución (artículos

733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario
restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da
configuración propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de
la cosa por el usufructuario habrá de tener necesariamente fin.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y

suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el
de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía. Extinguido el fideicomiso,
desaparece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su
derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario
tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situación de tener que
restituirla, lo que sucederá, si la condición se cumple; si la condición falla, no habrá
restitución.

El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).

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En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condición, el artículo 739 señala como
máximo cinco años que la condición esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha
cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aquí puede haber conflicto entre el 739 y el
962; ha de prevalecer el artículo 739 por ser una disposición especial. El mismo art. 739
contiene una excepción: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e
indeterminado; pero como se exige que a la época de la restitución -en este caso al morir el
fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

EFECTOS DEL FIDEICOMISO.

a) Derechos y obligaciones del fiduciario.

a) Derechos del propietario fiduciario:

a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución. Ver art 1317, 751
inciso 2°, art 793 inc 3°.

a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la

forma y condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí
mismo se dispone.

En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos

requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorización judicial dada
con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.

a.3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo

758, siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse
leve (artículo 44 inciso 3°). Está, como propietario que es, premunido de la acción
reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación (artículos
1618 N° 8 del CC y 445 N° 14 del CPC). Se ha resuelto que los frutos sí son embargables.

a.4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (además,
artículos 754, 781 y 790).

b) Obligaciones del propietario fiduciario:

Como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra (de restituir

eventualmente la cosa), se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica, se le
imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artículo 754):

b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario).

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Sin embargo, no está obligado, como el usufructuario, a rendir caución de conservación y

restitución, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (755).

b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la
condición, respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código da
varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795, 796, 798,
909 y 911), reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la
restitución; tiene también derecho de retención (artículos 754 y 800).

b.3) Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la

obligación de restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá efectuándole
la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las
obligaciones antes enunciadas.

b) Derechos y obligaciones del fideicomisario.

a) Derechos del fideicomisario.

El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de

llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que se produce con
la constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de ello son los
derechos que la ley le confiere:

a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras, puede
exigir caución de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no siendo un
bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.

a.2) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artículo 1813).

a.3) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa,

derivados de su hecho o culpa (artículo 758).

a.4) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su
entrega.

b) Obligaciones del fideicomisario.

Si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a:

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b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, según lo
expuesto.

b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiere hecho a
consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa
dejada en fideicomiso por el causante. La materia está regulada por el artículo 1372, en los
siguientes términos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán como
una sola persona, respecto de los demás asignatarios, para la distribución de las deudas y
cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del
causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participación en la
herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la división de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se hará del
modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con
el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin interés alguno; (b) Pero
si se trata de cargas periódicas, las sufrirá (o sea, las pagará) el fiduciario, sin derecho a
indemnización alguna por parte del fideicomisario.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763 y
son: la restitución, la resolución del derecho del constituyente, la destrucción de la cosa, la
renuncia del fideicomisario, la falta de condición o no cumplimiento de ésta en plazo hábil y
la confusión. Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la
extinción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres
legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la
indemnización que se paga al expropiado.

EL USUFRUCTO

El art. 764 lo define en los siguientes términos: “El derecho de usufructo es un derecho real
que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.

CARACTERÍSTICAS.

a) Es un derecho real.

Está enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764.
Específicamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales,
llamados “de garantía”, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho
real (art. 583), el titular está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si
recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.

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Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y

de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal.

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del
derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este
aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual sólo existe un derecho, radicado
primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.

El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre que
recaiga (artículo 580).

b) Es un derecho real sobre cosa ajena.

En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado “por el gravamen de
un usufructo”. Por ende, se trata de una limitación al dominio, pues impide al titular de
éste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero éste queda reducido a la
facultad de disposición (art. 765).

c) Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art.
714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

d) Es temporal.

El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad. Su duración la fija generalmente un plazo,
puede ser también una condición y en todo caso dura, a lo más, por toda la vida del
usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).

e) Es un derecho intransmisible por causa de muerte.

En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.

Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

f) En principio, es divisible.

La división puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la misma;

pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la
utilidad que ella provea.

ELEMENTOS.

a) Bienes susceptibles de usufructo.

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El CC no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia

posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una
cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes
muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

- Usufructo y cuasiusufructo.

El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la naturaleza de

la cosa fructuaria, (i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo género o su
valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el
primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Las diferencias entre uno y otro son las siguientes:

a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce

dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (art. 789).

b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede

ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo,
mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un
crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega
de la cantidad debida o del valor.

c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es

un deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos
el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por
caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la pérdida,
pues las cosas perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa
determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no
perece (genera non pereunt).

- Cuasiusufructo y mutuo.

A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (préstamo de consumo), porque

se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no idénticas. En ambas se entregan una
o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambas
son títulos traslaticios de dominio.

Pero cabe consignar las siguientes diferencias:

a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el

mutuo, siempre de origen contractual;

b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se

constituye por acto entre vivos, es consensual;
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c) La caución y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;

d) Tienen distintas causales de extinción.-

b) Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja sólo del
uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una
persona y la nuda propiedad a otra.

b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del

uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o
un tercero, a quien se le atribuye.

c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos: el
constituyente pueden ser dos o más copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos
o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios (art.
772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas
razones (principio de la libre circulación de la riqueza), están prohibidos los usufructos
sucesivos o alternativos (art. 769).

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de

un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo
consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un
tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de
manera alterna e infinita.

El art. 769, que dispone la prohibición, señala los efectos que se producen si de hecho se
constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el
tiempo que le estuviere designado.

Cabe señalar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad,
debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de
distinta naturaleza.

c) El plazo.

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusión, cuando
el Código Civil permite que se establezca una condición de cuyo evento dependerá la
extinción del usufructo. Los artículos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse así:

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a) El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o

por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende
constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una
corporación o fundación cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años (art.
770).

b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los

herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art.
773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.

c) Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo

cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art.
768, inc. 1).

El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo; pero
no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición tiende a
impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera
la condición gozaría de la cosa una persona y, cumplida la condición entraría al goce otra, el
usufructuario. Excepción (es decir, plazo o condición puedan suspender el ejercicio): art.
768, inc. 2.

d) El término del usufructo puede someterse a condición (por ejemplo: el usufructo se

extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciación del
usufructo no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción del mismo puede serlo.
Pero esta condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por
esencia temporal; el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción del
usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la
extinción más allá de la expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo, el
usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no escrita (art.
771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará con la expiración del plazo o con la
muerte del usufructuario.

CONSTITUCIÓN.

El art. 766 señala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan los
N° 2° y 3° de esa enumeración y se agrega la sentencia, no contemplada allí, de manera que
puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario; (iii)
Prescripción; y (iv) Sentencia judicial.

a) Por ley.

El artículo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce:

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- El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado
(erróneamente, el artículo continúa aludiendo al padre o madre de familia). El artículo 250
establece qué bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o madre
que ejerza la patria potestad;

- El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer.

Si bien a estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, difieren

bastante de la institución que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiación Nº 19.585 en
su art. 252 inc. final habla de ―derechos legales de goce‖).

b) Por voluntad del propietario.

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un co-contratante por
acto entre vivos.

Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del

testamento.

Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae
sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento público
inscrito (art. 767).

c) Por prescripción.

La constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla

general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén
especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2).

Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N° 4) no será frecuente, pues

generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma,
lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su
integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el
usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta
tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradición,
entonces dejará al adquirente en posesión del respectivo derecho de usufructo y
poseyéndolo por el lapso exigido, se terminará ganándolo por prescripción.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art. 2512).

d) Por sentencia judicial.

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo. Suele
citarse como ejemplo la disposición del art. 1337, N° 6, en la partición de bienes; pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, ―con el legítimo consentimiento

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de los interesados‖, lo que mas bien nos llevaría a un usufructo originado por
voluntad de las partes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral.

EFECTOS.

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los más
importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.

Derechos del usufructuario.

(i) Derecho a usar la cosa fructuaria.

Si bien el artículo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad se
encuentra comprendida dentro de la expresión ―facultad de gozar de una cosa‖, aunque
en rigor el goce se vincule con la obtención de frutos. Detentar el uso significa que el
usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la
cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni
realizar una utilización que implique su destrucción inmediata. Constituyen una
manifestación de la facultad de uso, los siguientes artículos: 782, 785, 787.

(ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria.

Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario
tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una
manifestación de esta facultad los siguientes artículos: 781, 790, 793, 794. Por regla general,
el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que detallan los artículos
783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y
788 (animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos).

En todo caso, para determinar la extensión de las facultades del usufructuario, habrá que
estar al acto constitutivo (artículo 791), siendo supletorias las normas del CC.

El usufructuario gozará de su derecho de usufructo como un buen padre de familia,

respondiendo por ende de culpa leve (artículos 787, 788 y 802).

(iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria.

Así se establece en el artículo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario
deberá cumplir con ciertas obligaciones, a las que más adelante aludimos.

(iv) Derecho a hipotecar el usufructo.

Establece el artículo 2418, que la hipoteca podrá tener lugar sobre inmuebles “que se
posean” en usufructo. En verdad, el usufructuario sólo es mero tenedor del inmueble,
debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.

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(v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.

Dispone el artículo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el usufructo
y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.

Cabe consignar que el usufructo podría arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por
ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidación de su dominio y se
transforme en pleno propietario.

Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido arrendarlo
o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibición, ―perderá el
derecho de usufructo‖.

(vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podrá disponer de la cosa

fructuaria.

Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueño de las cosas
consumibles que recibió en usufructo, de manera que resulta lógico que la ley le reconozca
la facultad de disposición, como cualquier propietario.

(vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho.

Para la protección de su derecho, dispone el usufructuario de la acción reivindicatoria

(artículo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (artículos 916 y
922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195 y
aún contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueño de su derecho de
usufructo.

En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su

derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (artículos 803 y 2466).

(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que
recibe en usufructo.

Establece el artículo 774 que el usufructuario tendrá derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere
sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación del
usufructo.

(ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 800, el usufructuario podrá retener la cosa

fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata de
un derecho legal de retención.

Obligaciones del usufructuario.

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(i) Obligaciones previas al usufructo.

a) Obligación de hacer inventario.

El inventario debe ser solemne (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil), y no se
exige tratándose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la
Ley número 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, sólo se
exige inventario simple.

b) Obligación de constituir caución.

En cuanto a la caución, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza ni

en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario,
regulándola el juez en desacuerdo de aquellos.

Excepcionalmente, algunos usufructuarios están liberados de la obligación de rendir

caución: (i) Tratándose de los usufructos legales; (ii) Cuando el usufructo se ha constituido
por donación y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (artículo 775, inciso 3º);
(iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligación al
usufructuario (artículo 775, inciso 2º); (iv) Cuando la ley así lo dispone: por ejemplo, Ley
14.908; artículo 86 número 9 y artículo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que
permite a éstas instituciones ser administradoras de bienes gravados con usufructo, cuando
así se haya establecido en el acto constitutivo. La sanción por la omisión de inventario y
caución está contenida en los artículos 776 y 777 del CC.

(ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el

usufructo.

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria.

Conforme al artículo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre con otras cargas
reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo (artículo
796). Cabe consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le serán
oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues el
artículo 792 prevalece por sobre el artículo 1962, en el título del arrendamiento.

Como contrapartida, según lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que principia

el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario
antes de la constitución del usufructo.

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delación de

su derecho de usufructo (artículo 774).

Como contrapartida, según lo indicamos, tendrá derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido

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por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delación del
usufructo.

(iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo.

a) Debe mantener la cosa fructuaria.

Se desprende de la propia definición de usufructo, que el usufructuario debe conservar la

forma y substancia de la cosa fructuaria (artículo 764). Esta obligación es de la esencia
del usufructo.

b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservación de la cosa.

El usufructuario está obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservación y

cultivo (artículo 795); (ii) De las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el
usufructo (artículo 796); (iii) De los impuestos periódicos fiscales y municipales, que graven
la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (artículo 796). Por ende, si
fuera un impuesto ―extraordinario‖ y no periódico, no sería de cargo del usufructuario; (iv)
De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporción que establece el artículo 1368 y
demás normas de la sucesión por causa de muerte, si el usufructo se hubiere constituido por
testamento.

(iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo.

Debe restituir la cosa fructuaria. Así lo hemos visto, conforme a los artículos 764 (usufructo)
y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podrá reivindicar la cosa (artículo
915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual cantidad y
calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artículos 764 y 789). La elección
corresponderá al cuasiusufructuario.

Excepcionalmente, el usufructuario podrá negarse a restituir, invocando el derecho de

retención legal, al que hicimos referencia (artículo 800).

Derechos del nudo propietario.

a) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.

Como dueño de la cosa puede enajenarla (artículo 773), respetando el adquirente el

usufructo; puede hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo;
y puede transmitirla (artículo 773).

Está premunido también de la acción reivindicatoria (artículo 893); y si se trata de

inmuebles, dispondrá también de las acciones posesorias (artículo 916). Atendido el carácter
real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al término del usufructo contra
el usufructuario.

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b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.

Así lo dispone el artículo 781, ya analizado.

c) Derecho a indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria.

El usufructuario deberá indemnizar al propietario, por aquellos daños causados en la

cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (artículo 787). En el mismo sentido, si los
animales dados en usufructo mueren o sufren daños imputables a hecho o culpa del
usufructuario, deberá indemnizar al propietario (artículo 788); por su parte, el artículo
802 advierte que el usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones,
sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicación de las reglas de la
responsabilidad extracontractual).

d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones.

Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la

cosa fructuaria, será el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del
usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas, mientras dure
el usufructo (artículo 797).

e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo.

Ningún derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el

inmueble que tiene en usufructo (artículo 786). Por lo tanto, serán el descubridor y el
propietario, quienes se repartan el tesoro, o sólo el último, conforme lo estudiamos en la
ocupación.

f) Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo.

Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 809, en los siguientes casos: (i)
Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber causado
daños considerables a la cosa fructuaria.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar que cese absolutamente el usufructo; o
bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario
una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo.

g) Derecho de reclamación de la cosa fructuaria.

Tradicionalmente se le reconoce también al nudo propietario, una acción personal de

restitución, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto constitutivo
del usufructo. Tal acción personal se dirige contra el usufructuario al extinguirse el
usufructo. Se dice que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de
que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella sólo le sería
necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo.

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Obligaciones del nudo propietario.

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art.
797 y 798, art. 801).

Se entienden por tales expensas (798), las que reúnen dos requisitos: (i) Ocurren por una vez
o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservación y permanente utilidad de
la cosa fructuaria.

Las expensas ordinarias de conservación y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin
derecho a reembolso.

EXTINCIÓN.

Las causales son las siguientes: la llegada del día o cumplimiento de condición
establecidos; muerte del usufructuario; r esolución del derecho del
constituyente; consolidación de nuda propiedad con usufructo; prescripción,
expropiación; renuncia del usufructuario, destrucción completa de la cosa y
sentencia judicial.

USO Y HABITACIÓN

Conforme al artículo 811, “el derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se
refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.

Los términos del CC dan a entender que estamos ante dos derechos (artículo 819). En
estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de uso, que al
recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación. Ello no significa que el
derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrícola, por ejemplo, sin
considerar el habitar la casa que en él pueda encontrarse.

CARACTERÍSTICAS.

a) Es un derecho personalísimo.

Establece el artículo 819 que los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse.

Pero están en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripción (artículo
2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e inalienables.
En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.

b) Es un derecho inembargable.

Así lo establecen los artículos 2466 y 1618 del CC y 445 número 15 del Código de
Procedimiento Civil.

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c) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo.

Así lo establece el artículo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilación a los
usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite también
al juez constituir un derecho de uso o habitación en la sentencia de alimentos.

d) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y

constituir caución.

Con todo, en dos casos se exige inventario (artículo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario, si
el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

e) Básicamente, el uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del

usuario o habitador.

Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia (artículo

815). En todo caso, la extensión del derecho se determinará, en primer lugar, por el título
que lo constituyó (artículo 814).

f) El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen

padre de familia (artículo 818).

LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio
dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta
doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
El art. 820 contiene la definición legal: “Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueño”.

ELEMENTOS.

a) Dos predios de distinto dueño.

Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de

“predios”. La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido que se trata no sólo
de inmuebles por naturaleza, sino también por adherencia o por destinación. En otra
oportunidad, se ha resuelto que sólo es posible constituir servidumbre respecto de los
inmuebles por naturaleza, pues el artículo 568 llama "predios" a las casas y
heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución,

porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de
una relación jurídica.

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b) Un gravamen.

El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en
el uno la denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen
y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

CARACTERÍSTICAS.

Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carácter real, porque tal
naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no
alteran dicha carga.

En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad,
constituye un derecho del dueño del fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres:

a) Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto
a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el
gravamen sigue vigente y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el consentimiento del
dueño del propietario del fundo dominante.

b) Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).

c) Es un derecho accesorio. Esta característica de la servidumbre activa es de especial

importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en
cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825). De ahí que a
diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un
derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el
dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Como
consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado,
independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a
que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);

d) Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los

predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin embargo, debe
tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duración
limitada (art. 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art.
885, N° 5);

e) Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede

adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente
importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello están las normas que señalan
los arts. 826, 827 y 886.

CLASIFICACIÓN.

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a) Según su origen (artículo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias. Esta
clasificación se estudiará más adelante.

b) Según sus señales de existencia (artículo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.

Se suele objetar a esta clasificación su débil consistencia, pues depende solamente de ciertas
circunstancia materiales más o menos accidentales. De ahí que haya muchas servidumbres
que pueden ser aparentes o inaparentes (de tránsito, de acueducto); hay otras sin embargo
que siempre serán inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en el predio
sirviente.

c) Según su ejercicio (artículo 822): continuas o discontinuas.

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural

como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se ejerza
continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso
determinado puede observarse. Así, una servidumbre continua puede ejercerse con
intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero será
siempre continua porque siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso de agua,
aún cuando ello ocurra esporádicamente. En cambio, las servidumbres
discontinuas, no pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así,
una servidumbre de tránsito será discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre,
aunque se esté transitando continuamente por el predio sirviente.

d) Según su objeto o carácter (artículo 823): positivas o negativas

La Servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, por regla
general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de acueducto o
servidumbre de tránsito); en otras ocasiones, impone la prohibición de hacer algo (por
ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante una servidumbre
negativa. Pero como puede observarse, en ningún caso la servidumbre puede imponer la
obligación de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero
él nada está obligado a hacer en razón del gravamen. La actividad la despliega el dueño del
predio dominante, no el dueño del predio sirviente.

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificación. Así,
una servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre por una
senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes, Continuas y

Discontinuas.

a) En materia de prescripción adquisitiva, únicamente pueden adquirirse las servidumbres

continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, solo

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pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para
constituirlas (art. 882).

b) En materia de extinción por el no uso: artículo 885 Nº 5. El plazo de 3 años, se cuenta

de distinta manera, según se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las
continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la
servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta desde
la fecha del último acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la servidumbre
de tránsito, desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el
predio sirviente).

c) En materia de constitución "por destinación del padre de familia": solo procede en

las servidumbres continuas y aparentes (art. 881).

EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para saber los derechos del dueño del predio dominante y los del predio sirviente hay que
atenerse a su fuente originaria: art 884.

De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 828, 829, y 830. Esta
última disposición, y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran inspiradas en el
principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de un
derecho, el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de perjuicio, evitando toda
molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que
se pide al dueño del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben
el ejercicio de la Servidumbre

CLASES DE SERVIDUMBRES SEGÚN SU ORIGEN.

I. Servidumbres Naturales.

Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el CC contempla sólo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios, por
tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y
deberá siempre soportarlo.

II. Servidumbres Legales.

Según el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en
servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

a) Servidumbre de utilidad pública.

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de
riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su regulación al C. de

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Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentación se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.

Las características más importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen
generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su
carácter de servidumbre; (ii) Están fuera del comercio, lo que excluiría la posibilidad de
extinguirse por prescripción; (iii) No conceden indemnización al dueño del predio gravado,
salvo expresa disposición.

b) Servidumbre de utilidad privada.

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una

utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone que éstas
también se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el Código a regular
las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista. Del art. 842 al
878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se vienen
trasmitiendo desde el derecho romano. Las disposiciones relativas a las servidumbres de
acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas.

b.1) Demarcación.

(i) Concepto de demarcación: es la operación que tiene por objeto fijar la línea que
separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos
materiales.

(ii) Naturaleza jurídica: se dice que la demarcación es una servidumbre positiva que,
como lo dispone el artículo 823 inciso 2º constituye una excepción a las servidumbres de esa
especie, ya que impone una obligación de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no
constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio
dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio,
por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su
derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los
vecinos, la obligación de concurrir a la demarcación, resulta del cuasicontrato de vecindad.
La acción de demarcación se tramita en juicio sumario.

b.2) Cerramiento.

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que

contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Al igual que la demarcación, emana del dominio, y por lo mismo, la acción respectiva es real
e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El cerramiento es
con frecuencia una operación que queda involucrada en la demarcación, que sigue a ésta.

b.3) Medianería.

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(i) Concepto: los artículos 851 a 859 la regulan. Aquí tampoco existen los elementos
de toda servidumbre En doctrina, la medianería se explica como un caso de comunidad
forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.

No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha

hecho a expensas comunes.

Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no sea medianera, el artículo 854 da
derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero,
pagándole al vecino los gastos correspondientes.

b.4) Servidumbre de Tránsito.

(i) Definición: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando está
desprovisto de toda comunicación con un camino público.

(ii) Naturaleza jurídica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio

dominante (el desprovisto de toda salida al camino público), un predio sirviente (el que se
atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas,
animales, vehículos, etc.).

(iii) Características: (a) Es positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar
hacer al dueño del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se
requiere un hecho actual del hombre. Jamás podrá adquirirse por prescripción ni por
destinación del padre de familia: sólo puede constituirse por medio de un título; (c) Es
aparente o inaparente, art. 824.

b.5) Servidumbre de acueducto.

Es el medio que tienen los propietarios no ribereños para servirse de las aguas
corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas
del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre.

El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de
las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio
doméstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas
para el movimiento de sus máquinas.

Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente será aparente).

b.6) Servidumbre de Luz.

Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista
sobre el predio vecino, esté cerrado o no. Art. 873.

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Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre), aparente (porque se manifiesta por señales exteriores), y positiva.

El CC regula cuándo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1º y 2º), las condiciones a
que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en el hecho la
servidumbre de luz (art. 876).

b.7) Servidumbre de Vista.

La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio
vecino.

Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueño del predio sirviente la
obligación de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio un
hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de
balcones, azoteas, ventanas etc.).

Servidumbres Voluntarias.

El art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la
voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden público y la
ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando
no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto.

Estas servidumbres pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por prescripción o
por la forma llamada “destinación del padre de familia”.

a) Por título.

Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882, 883, 884), no debe
entenderse el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que
puede dar origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la fuente más
importante y de mayor aplicación.

Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso;y, en
fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1°).

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la
servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha
resuelto.

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Tradición del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega
(a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se
efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.

En este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una

estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala el
citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye la
constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art.
53, N° 2).

b) Por sentencia judicial (art. 880).

Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia

judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por
otra parte, en tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se
impondría por el fallador. En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por
sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición de bienes (art. 1337, regla 5°).

c) Por prescripción.

Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua
legislación española y estimado generalmente en posesión de cien años, se consignó en el
Código para desterrarlo definitivamente. Como justificación de la imposibilidad de
prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las
constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su
simple tolerancia (art. 2499), y tratándose de las inaparentes, la explicación se encontraría en
la falta de posesión pública.

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art. 2512 señala a la
prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas
generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre
posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los
cinco años.

d) Por destinación del padre de familia.

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios establece
un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y
de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881). En
otras palabras, es un acto por el cual el dueño de dos predios establece un ―servicio‖ o
gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de
pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a propietarios distintos (artículo 881);
asíEn otras palabras, el ―servicio‖ se transforma en ―servidumbre‖.

Dos son los casos en que tiene

lugar:
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- Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede

decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la
institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, ésta se configura al
producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del
gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o como
dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que
administra como tal su propiedad.

- Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la

servidumbre, ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el
gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y
posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciación de dueños. La
servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo el propietario
mientras era dueño de ambos.

Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estén separados
hayan pertenecido a un mismo dueño; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el
mismo dueño; (iii) El servicio que originará la servidumbre, debe ser continuo y
aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenación o de la partición no se haya
establecido expresamente otra cosa.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son

perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extinción, que son los
señalados en los arts. 885, 886 y 887 del CC: resolución del derecho del que las ha
constituido; llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condición pactada; confusión,
renuncia, no uso (3 años), imposibilidad de su ejercicio. Además, debe considerarse la
extinción por expropiación.

ACCIONES PROTECTORAS

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurídico consulta varios
instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su derecho.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos
reales que se denominan genéricamente ―acciones protectoras‖.

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2015

Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo
protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al
dominio ya consumadas: la acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a
prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones
posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcación y
cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil).

Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están
destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de
posesión. Si bien estas acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo es como
consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesión se
está protegiendo el dominio.Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales.

Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la
perturbación a este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al
terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar
la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede acontecer en el
arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación de la cosa
fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el
demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que
la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915.

“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”
(art.889).

REQUISITOS.

a) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

(i) Cosas susceptibles de reivindicarse.
a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condición esencial
para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal
manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su
individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa
concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos.

No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una acción
especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal es la acción de petición de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.

b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.

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2015

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones consagradas en

protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en este caso a costa del
dominio): aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habrá que
reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pagó por ella
y lo que se gastó en repararla y mejorarla) (art. 890, inc. 2). Otra excepción en protección de
la buena fe la consagra el art. 2303, a propósito del pago de lo no debido.

c) Pueden reivindicarse también los derechos reales (art. 891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles acción reivindicatoria, más nada dispone respecto de los derechos personales
(sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales - genéricamente- hay
también una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos
derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica
que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasión de
afirmarlo los tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal es
perfectamente reivindicable.

d) También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa

singular (art. 892 del CC).

La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de
copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual
algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda que
la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892
del CC.

El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el segundo caso, es decir,

cuando la cosa común es una universalidad jurídica (por ejemplo, cuando se reivindica el
tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aquí tiene incidencia la discusión
doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el punto de
si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos
que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningún
comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina
(romana) podrá admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular
de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la
conclusión ha se ser negativa. Cabe señalar que el art. 1268 del CC, regulando la acción de
petición de herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria para perseguir un
objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota

debe ser ―determinada‖, el actor tiene que precisar a cuanto asciende.

(ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse.

a) El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de

herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción
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Lama&Riveros
2015

reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe tratándose de

una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede intentar la acción
reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una universalidad (art.
1.268 del CC).

b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda

reivindicarse el documento en el cual consta el crédito.

c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2° y
3° del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P., cuando la
especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradicción entre las
disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueño sin el requisito de
reembolsar lo que se gastó en adquirirla y prima este precepto, por ser especial. En contra, se
estima que no hay contradicción y que el C.P.P. sólo señala la oportunidad de restitución de
la cosa al dueño permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC otorga al
adquirente.

Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890 inciso 2° del Código Civil a
establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico.

d) Como se anunció, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede

reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena.

Hay acción contra el tercero adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso y
de mala fe: art. 2302 del CC. No hay acción contra el tercero de buena fe que adquirió a
título oneroso (artículo 2303).

e) Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por

prescripción.

f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción

reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC).

b) Que el reivindicante sea dueño de la cosa.

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar su
calidad de dueño, pues al reivindicar -por la propia definición de la acción que
entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la
presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un
modo derivativo como la tradición (que será lo más frecuente), no basta con probar que ese
modo se configuró a favor del que se pretende dueño (por ej., si se trata de un inmueble, que
152
Lama&Riveros
2015

tiene inscripción a su nombre), porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez,

tenía o no el dominio (recordando que ―nadie puede transferir más derechos que los que
tiene‖; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo
derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva,
con más seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregación
de posesiones.

El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamó acción publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de ganar por
prescripción. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es
necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con
tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado el
plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la
prescripción del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no
queda ―en vías de ganar por prescripción‖. Pero lo más adecuado parece ser que no es
necesario el cumplimiento del plazo de prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es
necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción con lo que se podría
reivindicar como dueño; por lo demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia de
su establecimiento, según lo cual fue tomado de la legislación romana, que no exigía el
cumplimiento del plazo.

c) Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a

un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente.

La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de

la posesión, y que plantea a su vez polémica sobre el valor de la inscripción con dos grandes
posiciones.

Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no

procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería al
perjudicado la acción reivindicatoria; tal afirmación es consecuencia de la posición que
atribuye a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al
dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del art. 2195, inc. 2°, y las
acciones criminales de usurpación).

Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al
dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase
material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con
este entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o restitución, según se
verá más adelante).

CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN.

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Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado
por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque
en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien
realmente está poseyendo; de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897.

Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la acción reivindicatoria
tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones
como deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso:
mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla
por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relación a lo anterior, arts. 1526
N°2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efectúa a prorrata por los herederos.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes
excepciones:

a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de
mala fe (art. 900).

a.1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la

enajenación, se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa. En este caso, no se
persigue la cosa, sino que el dueño exige para sí el precio que recibió el poseedor al
enajenarla, y si éste enajenó de mala fe (aunque inicialmente adquirió de buena fe, al
enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnización de
todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación, ratifica un acto
que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aquí una figura de subrogación
real (la cosa se reemplaza por el precio).

a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la ―reivindicatoria ficta‖, que se dirige
contra aquél que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí, el
demandado además del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responderá por
los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en
las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la
obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa,
no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de
poseer.

En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de
acción reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales.

b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(art. 915). El alcance de este texto motiva discusión.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte se le ha estimado

simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el
mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente
restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.

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Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance. Podría estimarse que se trata de

una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de
esa relación, el tenedor se niega a restituir.

Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa:

aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la
detentación. Ellos serían ―injustos detentadores‖ y no aquellos que entraron a detentar la
cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir.

Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un
comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un
título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda, ―injustos
detentadores‖.

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de

tenedores.

Utilidad de una acción general restitutoria.

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general restitutoria

para aquellos casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria, acciones
posesorias o acciones personales de restitución emanadas de un contrato, sea porque el
demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la acción reivindicatoria), sea
porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo que excluye las acciones
posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno. La
necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripción,
amparándose en el art. 2510, regla tercera.

Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario,

contemplada, en el art. 2195.

Para Peñailillo, parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art. 915,
confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo
tenedor que a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en
mantener la cosa en su poder.

EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN.

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho” (art. 2517).

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Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio,
puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por prescripción
adquisitiva.

MEDIDAS PRECAUTORIAS.

La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado

está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (art. 700). Por lo
demás, el art. 902, 1°, expresamente dispone que seguirá gozando del bien
reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podría
enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahí que los
artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas precautorias con el
objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro,
es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es
inmueble puede solicitarse prohibición de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el
deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las últimas también para cosas
muebles).

PRESTACIONES MUTUAS.

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y

el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El CC reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicación también en otras
situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de acción de petición de
herencia (art. 1266) y de la acción de nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas
generales, entendiéndose que son estas del art. 904 y sgts.

Las prestaciones mutuas están reguladas en los artículos 904 y ss. Operan como una
manifestación del principio de la reparación del enriquecimiento sin causa.

I) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

a) Restitución de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el
plazo que el juez señale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2°)

b) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe
distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el
momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogía); debemos
tener presente además que después de la contestación de la demanda el poseedor de buen fe
es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible:

- Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la
cosa (a contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o
fuerza mayor);

156
Lama&Riveros
2015

- Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los
mismos (por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después debió
restituir).

c) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También se distingue según se trate
del poseedor de buena o mala fe:

- Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los
frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.

- Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el poseedor de mala
fe.

La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913).

d) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el

juicio reivindicatorio. De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar
sólo pesa sobre el poseedor de mala fe.

II. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

a) Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos.

Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de
mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artículo 907, último
inciso).

b) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora,

toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su valor o para fines de
ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, útiles y
voluptuarias.

El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 a las
mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras voluptuarias.

Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor
vencido y la calidad de las mejoras:

(i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la
buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido
estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias
pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908, 2º, como por ejemplo levantar una
cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones
de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artículo 908, 3º, como

157
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por ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Código
distingue:

- Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas, siempre

que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendrá un reembolso
completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo en que
fueron hechas.

- Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido

siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al
reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

(ii) En cuanto a las mejoras útiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de
buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe,
al momento en que fueron hechas las mejoras (artículo 913):

- Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó,
encontrándose de buena fe (artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo 909 da al
reivindicante un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de
buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitución) o
bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

- Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el
artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,
cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin
detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar
los valores de esos materiales.

El artículo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales. Se
deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el
poseedor de mala fe pierde estas mejoras.

(iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas ni

al poseedor de buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse los
materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales.

Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retención, mientras el
reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfacción (artículo 914).

ACCIONES POSESORIAS

El CC regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artículo 916, son aquellas
que ―tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos‖.

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CARACTERÍSTICAS.

(i) Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).

(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia
de la discusión relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra
cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un
vínculo preestablecido con ella (art. 927).

(iii) En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio

generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas
partes (arts. 563 del C.P.C.; también art. 576 del mismo Código).

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se

discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564 del
C.P.C.).

DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

a) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones

posesorias amparan la posesión, o sea un hecho.

b) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el

poseedor regular cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana).
Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y aún el mero tenedor en la
querella de restablecimiento.

El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el

momento que es una universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un
inmueble determinado de la sucesión.

El art. 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador,

quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos.

Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria,
puesto que entre ellos, en opinión de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia,
no corre prescripción.

Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción,
ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez,
si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad,
puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente acción posesoria
(teoría de los derechos reales administrativos).

REQUISITOS.
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a) Ser poseedor.

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor

regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí reunir
ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo menos,
contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible también la agregación de
posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la
posesión violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pública - con la que privaría
de protección a la clandestina y con ello a toda posesión viciosa-, pero la jurisprudencia
lo ha impuesto.

b) Objeto susceptible de acción posesoria.

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que deben
tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusión de las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

c) Debe interponerse en tiempo oportuno.

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo
para ejercitarla.

En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y
aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al cabo de un año
contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un año contado desde
que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva posesión violenta, el año
se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión clandestina, desde que ésta
cesa.

La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en
favor de las personas indicadas en el art. 2509.

En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso. Si se trata de actos
reiterados de una misma turbación, se ha discutido si se ha de contar desde el último o desde
el primero de tales actos.

PRUEBA.

Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor
tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos; 2) que se le ha turbado o
arrebatado la posesión.

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Prueba de la posesión.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la

materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión. Mientras el art.
924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art. 925
establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.

Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los derechos
reales, a excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos
materiales -y que según algunos en el lenguaje del CC se confunde el derecho de dominio
con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700,
715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Con esta
posición demuestran también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como
los arts. 686 y 687, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el
dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la
inscripción como símbolo de posesión, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos
inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han incorporado al régimen
registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían la solución).

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

5.2 Prueba de la turbación o privación de la posesión.

Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse también la molestia o

privación de la posesión, según el caso. Más precisamente, se deberán probar los hechos en
que consisten (art. 551 del CPC) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en tiempo
oportuno.

ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

El Código Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al
procedimiento de cada una, bajo la expresión de ―querellas‖ o ―interdictos‖ (art. 549): (i)
Querella de amparo; (ii) Querella de restitución; (iii) Querella de restablecimiento; (iv)
Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales.

El CC trata las tres primeras en el Tít. XIII del Libro II como ―acciones posesorias‖ y las
siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación genérica de ―acciones posesorias especiales‖.

1. QUERELLA DE AMPARO.

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC).

2. QUERELLA DE RESTITUCIÓN.

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Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además
indemnización por los daños causados (art. 926). Previéndose la posibilidad de traspasos,
se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectúo el despojo
(art. 927). El despojo puede ser total o parcial.

3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera

tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).

Esta acción, denominada también ―querella de despojo violento‖, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos.

4. OTRAS ACCIONES.

Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y
565 a 583 del CPC. Esquemáticamente, estos textos regulan las que se denominan “denuncia
de obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa” y otras acciones posesorias especiales. Tratan
de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesión de acción
popular en ciertas situaciones.

a) Denuncia de obra nueva.

Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en
posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida
sobre el predio sirviente: los artículos 930, 1° y 931, 1°, indican estos dos objetivos.

El art. 930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables.

b) Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesión.

Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables.

Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destrucción del edificio ruinoso; (ii)
Obtener su reparación, si ello es posible; (iii) Si el daño que se teme no fuere grave, obtener
que el dueño rinda caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del
edificio.

c) Acción popular (arts. 948 a 950).

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La municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros

lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados.

Si a consecuencia de haber interpuesto una acción popular, haya de demolerse o enmendarse

una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del
querellado, con una suma que no será inferior a la décima parte ni superior a un tercio, de lo
que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño.

Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se

adjudicará al actor la mitad.

Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950.

Se distingue:

a) Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un
año completo;

b) Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo
(por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo 937, cuando se
trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso);

c) La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho para
entablar la acción reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de
una servidumbre legítimamente constituida.

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