G A C E TA

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La coyuntura actual y algunos modelos

de constitucionalismo*

Juan Manuel SOSA SACIO**

El autor propone que las opiniones emitidas por los constitucionalistas locales, a propósi-
to de la crisis política en la que se encuentra el país, no son “asépticas” o “neutras”, sino

RESUMEN
que responden a opciones teóricas y metodológicas que conviene conocer a fin de com-
prender cabalmente aquellas opiniones. Además, hace una (auto)crítica respecto de las re-
ferencias teóricas usualmente adoptadas, que han sido diseñadas para la solución de pro-
blemas surgidos en otras sociedades.

en dichos campos. Asimismo, estos aconte-

� PALABRAS CLAVE
Crisis política / Acusación constitucional / Vacan-
cia presidencial / Constitucionalismo
Recibido : 03/01/2018
Aprobado : 05/01/2018
INTRODUCCIÓN
Los recientes acontecimientos políticos han
planteado un conjunto amplio de temas, to-
talmente preocupantes en los planos políti-
co y ético, llegándose a hablar incluso (una
vez más) de la necesidad de una regeneración
cimientos han merecido análisis y discusio-
nes desde el ámbito jurídico por parte de va-
riados comentaristas y especialistas (ámbito
que, ciertamente, no es ajeno a los campos
antes mencionados). En especial, se ha soli-
citado la opinión de constitucionalistas, cali-
ficativo que, como se sabe, es tan requerido
como trajinado.
En estos días, por ejemplo, se ha discutido as-
pectos jurídicos relacionados con las acusa-
ciones constitucionales iniciadas en el Con-
greso, con el debido proceso parlamentario,
con la vacancia presidencial (y, en especial,
con la causal de “permanente incapacidad

* Dedicado a José Miguel Rojas Bernal. No tengo palabras para expresar la conmoción por su partida. Con él se ha
ido un poco de nosotros y mucho del futuro.
** Profesor de pre y posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y de posgrado en la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogado por la UNMSM, máster en Argumentación Jurídica por
la Universidad de Alicante (España) y magíster en Derecho Constitucional por la PUCP. Asociado de Constitucio-
nalismo Crítico.

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moral”), con la sucesión presidencial y la de una clasificación puramente orientadora,

eventual convocatoria a elecciones adelanta-
das, con el indulto por razones humanitarias,
entre las más sonadas.
Sobre estos asuntos he dejado planteada mi
posición en diversos espacios, y por ello no
las reiteraré en esta ocasión. Lo que en esta
oportunidad quiero señalar es que, tras las
diferentes lecturas jurídico-constitucionales
que vienen circulando, aparentemente téc-
nicas o asépticas, en realidad detrás de ellas
hay opciones teóricas y metodológicas que
conviene explicitar (además de concepcio-
nes ideopolíticas, a las cuales no podré refe-
rirme ahora), las cuales explican, con cierta
claridad, por qué algunos especialistas llegan
a determinados resultados a la hora de inter-
pretar la Constitución. Este develamiento, me
parece, permite analizar y evaluar de mejor
modo su corrección.
Efectivamente, considero que luego de trazar
la cancha será más fácil distinguir unas in-
tervenciones de otras. Ello haría posible, por
ejemplo, que las opiniones no sean validadas
solo por el grado de exposición mediática de
quién las emite o por su permanencia en el
tiempo: podrá valorarse, además y principal-
mente, los presupuestos conceptuales o teóri-
cos (y en su momento los ideológicos) de los
que parten los opinantes.
Anotado esto, y únicamente con el propósi-
to de clasificar los discursos locales emitidos
en la coyuntura actual, creo que puede hacer-
se referencia a tres modelos de constitucio-
nalismo que sustentan la mayoría de opinio-
nes. Se trata, como explicaré seguidamente,
que no pretende abarcar todos los discursos
existentes, ni propone una taxonomía cerra-
da y excluyente.
De este modo, considero que puede hacerse
referencia a tres tipos de constitucionalismos:
el anacrónico, el retro o vintage, y el contem-
poráneo. Además de ellas, en atención a su
reciente participación, también nos detendre-
mos a evaluar una tendencia que considera-
mos que se encuentra en el medio de algunas
de estas clasificaciones y que podríamos de-
nominar “constitucionalismo semántico”.
I. LOS MODELOS LOCALES DE CONS-
TITUCIONALISMO A PROPÓSITO
DE LA ACTUAL COYUNTURA
Como se sabe, toda clasificación es genera-
lizadora y, en esa medida, tiende a pecar tan-
to por imprecisa como por presentar una ele-
vada cuota de discrecionalidad por parte de
quien establece la generalización. Siendo
así, la utilidad de esta sistematización se re-
duce a ofrecer algunos criterios orientadores
para ubicarnos mejor en el mapa de los dis-
cursos constitucionales que han surgido en la
coyuntura.
Por lo ya indicado, con esta clasificación no
pretendemos hacer un recuento de todas las
concepciones o las escuelas constitucionales
a las que se adscriben –o a las que presunta-
mente se adscribirían– los autores del consti-
tucionalismo local a la luz de sus opiniones.
Es más: ni siquiera ofrecemos un recuen-
to sobre algunas escuelas o tendencias con-
cretas (lo cual además, de ser el caso, tendría
que hacerse temáticamente1). De manera más

1 Pues en nuestro constitucionalismo hay diferentes tipos de especialidades, o cuando menos distintos énfasis en los te-
mas o áreas de preferencia (por ejemplo: derechos fundamentales, Teoría del Estado, interpretación constitucional,
Derecho procesal constitucional, justicia constitucional, etc.), y sería con base en estas que correspondería dar cuen-
ta de las adscripciones o las tendencias doctrinales de cada autor (cuando ello sea posible o corresponda). Valga esta
precisión, por cierto, frente a la tendencia a considerar como una “escuela constitucional” al conjunto disperso, asis-
temático, y conceptualmente heterogéneo e inconexo de aportaciones constitucionales (por ejemplo, en PAIVA, Dan-
te. Del movimiento constitucional peruano a la Escuela Peruana de Derecho Constitucional. Tesis para optar el gra-
do académico de doctor en Derecho y Ciencia Política, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2017).

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simple, aunque también básicamente a la literali-

más útil, nuestra taxono-
mía, basada en los comen- Para comprender las opinio-
tarios y artículos sobre la nes de los constitucionalistas
coyuntura, hace referencia nacionales sobre la coyuntu-
directa al contexto tempo-
ral en el que habrían sur- ra política, deben explicitarse
gido las premisas teóricas los presupuestos conceptua-
o conceptuales en las que les o teóricos que subyacen
aquellas se sustentan2. a estas.
Hecha esta precisión, apro-
vecho para indicar asimis-
mo que esta clasificación no tiene ningún áni-
mo de descalificación o de incordia. He pro-
curado ser objetivo en mis descripciones y
soy consciente de que el resultado tiene un
talante crítico. Ahora bien, lo que sucede es
que, finalmente, la labor académica es una
necesariamente crítica, y siendo así, corres-
ponde recordar (por si acaso fuera necesario)
que frente a las críticas lo que cabe es el de-
bate alturado, y no los ataques o los resenti-
mientos de todo tipo (que tanto daño hacen a
las comunidades académicas). Por ello mis-
mo, y como corresponde en el marco de una
academia madura, estoy presto a debatir y re-
visar, si fuera el caso, mis afirmaciones o mis
conclusiones.
Sin más rodeos entonces, considero que los
discursos difundidos por los constitucionalis-
tas en la presente coyuntura pueden calificar-
se del siguiente modo:
• Constitucionalismo anacrónico: des-
de este modelo se responde a los proble-
mas constitucionales haciendo referencia
dad de los textos de la Car-
ta Fundamental (interpre-
tados aisladamente, ade-
más). Se basa, asimismo,
en una concepción permi-
siva o deferente con el po-
der político.
Se trata de una concepción
manifiestamente anacróni-
ca, pues parte de postula-
dos propios de los siglos
XVIII y XIX, cuando la Constitución era
básicamente una norma política, que or-
denaba o configuraba el poder político,
pero que no lo limitaba realmente; en la
cual se concebía la aplicación del Derecho
como la mera reproducción lo que “decían
las palabras de la ley”; y se consideraba
al Derecho positivo como determinado,
completo y coherente (por lo cual no ca-
bría mayor o ningún ámbito de discrecio-
nalidad judicial).
Esta concepción, que ha sido analizada de
manera exhaustiva por la doctrina, es ca-
lificada como “Estado de Derecho deci-
monónico”, “Estado legislativo de Dere-
cho” o “paleopositivismo”3. Incluso más,
valga precisar que –de manera contraria a
lo que se suele afirmar a la ligera– ni si-
quiera estaríamos ante concepciones posi-
tivistas del Derecho, sino más bien frente
a postulados abiertamente “formalistas”4.
En el caso de los discursos locales de co-
yuntura, encontramos ejemplos de este

2 Es importante destacar aquí que la clasificación alude a las premisas teóricas o conceptuales de las que parten los au-
tores, y no a los autores. Más específicamente, esta taxonomía no tiene relación con la edad de los autores, sino con
sus discursos. Y con más claridad todavía: muchas veces son los autores más jóvenes quienes sobre todo incurren en
los que denominamos constitucionalismo anacrónico o constitucionalismo retro, por ejemplo.
3 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995. FERRAJOLI, Luigi.
“Sobre los derechos fundamentales”. En: Cuestiones Constitucionales. Nº 15, IIJ-UNAM, Ciudad de México, julio-
diciembre de 2006.
4 ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación jurídica. Trotta, Madrid, 2013, p. 22 y ss.

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tipo de constituciona- en postulados y autores

lismo en aquellos que del siglo pasado (básica-
plantean, como justifi- Entre los modelos que sub- mente del llamado “corto
cación definitiva para yacen a los discursos de co- siglo XX”). Así, por ejem-
sus respuestas, que yuntura encontramos al cons- plo, este constitucionalis-
“la Constitución así mo enarbola los criterios
lo dice”, que “tal au- titucionalismo anacrónico, al de interpretación consti-
toridad puede actuar constitucionalismo retro o tucional formulados por
de esa forma cuestio- vintage, y al constituciona- Konrad Hesse en los se-
nada porque tiene esa lismo contemporáneo. senta, parte de una concep-
competencia según el ción de “contenido esen-
artículo tal”, que “se cial” de los derechos sus-
trata de una competencia política de la au- tentada en planteamientos de la dogmáti-
toridad, y por ende es jurídicamente in- ca alemana o española de los años ochen-
cuestionable”, que “la decisión es válida ta (hacia atrás), asume una idea básica
porque cuenta con los votos suficientes”, de proporcionalidad o ponderación tri-
y varias otras similares. Siendo así, para butaria de Robert Alexy5 pero que elude
efectuar este tipo de análisis en muchas las nuevas discusiones y aportes6, divul-
ocasiones parece prescindible cualquier ga concepciones teóricas de los derechos
conocimiento especializado de Derecho fundamentales planteadas por Ernst Böc-
Constitucional, pues para arribar al mis- kenforde en los años setenta, etc.
mo resultado bastaría con un diccionario
y una calculadora con la que puedan su- Ahora bien, dentro de este modelo es ne-
marse los votos. cesario diferenciar un submodelo pura-
mente “retro” de otro más bien vintage,
• Constitucionalismo retro o vintage: con- este último que corresponde a los supues-
forme a este modelo, la Constitución es tos en los que se ha hecho un manejo dies-
una auténtica norma jurídica vinculante, tro de los referidos insumos conceptuales,
y la interpretación de esta, en atención a o en los que se complementado dichas ba-
su especial y valioso contenido, es distin- ses conceptuales con nuevos contenidos.
ta a la interpretación legal o la jurídica en Así, por ejemplo, es cierto que en muchas
general. Sostiene, asimismo, la prevalen- ocasiones desde los criterios clásicos de
cia de los derechos fundamentales fren- la interpretación constitucional o de la in-
te al poder, y entiende que estos merecen terpretación de los derechos fundamenta-
un tratamiento conceptual o interpretativo les se ha iluminado e enriquecido los de-
peculiar. bates académicos nacionales, asimismo,
No obstante lo anterior, a este constitu- que desde ellos se ha fundamentado mu-
cionalismo se le puede calificar como re- chas de las más importantes sentencias de
tro o vintage en la medida que se sustenta nuestro Tribunal Constitucional.

5 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1986.
6 ALEXY, Robert. La doble naturaleza del Derecho. Trotta, Madrid, 2016; y, ALEXY, Robert. “Principios formales.
Algunas respuestas a los críticos”. En: PORTOCARRERO, Jorge (editor). Ponderación y discrecionalidad. Un de-
bate en torno al concepto y sentido de los principios formales en la interpretación constitucional. Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 2016.

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Como ejemplos de una herramienta que no

este constitucionalismo, es neutra, sino que puede
y ya en relación con los Nos hemos adherido a mo- servir tanto para la opre-
discursos de coyuntu- delos y métodos de análi- sión como para la libera-
ra, podemos encontrar
opiniones que conside-
sis constitucional de mane- ción de las personas y las
comunidades.
ran que existen límites ra superficial y poco crítica,
para los poderes políti- y hemos terminado con he- Desde luego, no podría-
cos, por ejemplo sobre rramientas ideadas para re- mos abrir aquí y ahora todo
la base de los derechos el abanico de opciones que
fundamentales (como
solver problemas de otras podría presentarse desde
es el caso de los de- realidades. el constitucionalismo con-
rechos y garantías del temporáneo. Sin embargo,
debido proceso parla- sobre la base de los discur-
mentario), o a partir de una interpretación sos de coyuntura, podríamos decir que este
unitaria o sistemática de diversos bienes tipo de constitucionalismo está vinculado con
constitucionalmente protegidos (v. gr., en las posiciones que señalan que no basta con
relación con el ejercicio de las competen- ofrecer razones autoritativas o formales para
cias del Congreso o del Presidente de la determinar si una competencia constitucional
República). fue ejercida correctamente; con aquellas que
• Constitucionalismo contemporáneo: este entienden a las cláusulas constitucionales no
tipo de constitucionalismo incorpora en únicamente como reglas, sino que estas tie-
su análisis los contenidos de la actual teo- nen una finalidad subyacente, o que conviven
ría constitucional, así como de disciplinas con otras normas que también deben ser teni-
afines, tales como la argumentación jurí- das en cuenta; con las que consideran que los
dica, la teoría y la filosofía del Derecho derechos de la persona (por ejemplo a través
especialmente, o, en menor grado, la so- del debido proceso) y el principio democrá-
ciología del Derecho y el Derecho Com- tico (por ejemplo como salida a graves cri-
parado. También se abre a la posibilidad sis políticas) tienen una eficacia real y no me-
de entender que el constitucionalismo –y ramente alegórica; para las que consideran
los derechos fundamentales o humanos– posible evaluar la legitimidad del ejercicio
no es un fenómeno local, sino a la vez in- del poder estatal incluso desde pautas inter-
ternacional e incluso “universal”. nacionales (en el marco del llamado proceso
de “convencionalización” del ordenamiento);
Este modelo de constitucionalismo res-
las que reconocen el especial rol y las espe-
ponde, en mucho, a la mayor concien-
ciales funciones que les toca asumir a las cor-
cia que se tiene hoy sobre los límites del
tes constitucionales en el constitucionalismo
Derecho positivo para resolver los casos
contemporáneo; o para las que las disposi-
concretos de mayor complejidad, a la fi-
ciones constitucionales no pueden analizarse
nalidad del constitucionalismo actual (per-
sin tener en cuenta nuestra forma de gobier-
sonalista, democrático, pluralista, etc.), al
no (presidencialista) o nuestro constituciona-
rol que juegan los principios constitucio-
lismo histórico, por mencionar algunas de las
nales en el contexto del constitucionalis-
cuales han tenido mayor cobertura.
mo y del Estado Constitucional contem-
poráneos (la legitimación del Derecho, la Como indicamos antes, se trata de una taxo-
“derrotabilidad” de las normas), y por qué nomía es general, y puramente referencial
no, a la compresión del Derecho –y en es- para el contexto de la actual coyuntura; y por
pecial del Derecho Constitucional– como ello mismo es posible que existan algunas

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posiciones intermedias. Ese es el caso, con- un significado propio y determinable. Aho-

sidero, del que podríamos calificar como
“constitucionalismo semántico”, el cual va-
mos a analizar seguidamente.
II. EN ESPECIAL, SOBRE EL CONSTI-
TUCIONALISMO SEMÁNTICO
Señalado todo lo anterior, y siempre sobre la
base de la coyuntura actual, considero que
vale la pena analizar una tendencia que apa-
rece eventualmente, la cual podríamos de-
nominar “constitucionalismo semántico”. Se
trata de un modelo de constitucionalismo que
podríamos ubicar a caballo, por las razones
que expondremos, entre los constitucionalis-
mos anacrónico (debido a su proximidad con
las teorías cognitivistas de la interpretación)
y vintage (por la eventual aproximación a la
dogmática clásica que distingue entre dispo-
sición y norma).
Conforme a este constitucionalismo semán-
tico los problemas constitucionales son en-
tendidos básica o principalmente como cues-
tiones interpretativas o de subsunción: desde
esta perspectiva, la solución de las controver-
sias constitucionales no requerirían mucho
más que encontrar las interpretaciones correc-
tas de los textos o los enunciados lingüísticos
que forman parte de la Norma Fundamental7.
Debido a que esta concepción parte de la idea
de que los problemas jurídicos tienen que
ver con significados de las normas, presu-
pone asimismo que todas las normas tienen
ra bien, esta idea de significados “propios”
o “inmanentes”, que le atribuye “esencias” a
las palabras (o incluso “naturalezas” o “sen-
tidos naturales” a las instituciones) tiende,
como es conocido, a presentar las cosas des-
de la simplicidad del todo o nada. Por ello
es que desde esta perspectiva se le conside-
ra como “correctas” a aquellas interpretacio-
nes que se corresponden con la esencia o na-
turaleza de las palabras (o las instituciones), y
se entiende a la argumentación jurídica como
centrada, sustancialmente, en el ofrecimien-
to de mejores razones (o no) para interpretar
las disposiciones en un determinado sentido.
Sobre la base de lo anterior, desde el cons-
titucionalismo semántico se señala, asimis-
mo, que las interpretaciones (o las respues-
tas a los casos o problemas) siempre pueden
calificarse, o bien como “constitucionales”, o
bien como “inconstitucionales”, dependien-
do de la correspondencia entre la disposición
constitucional y su (supuesto) significado
“correcto”. Conforme a este modelo de cons-
titucionalismo entonces, la “corrección inter-
pretativa” equivale a la “constitucionalidad”
y, por oposición, se señala que cualquier res-
puesta diferente a la (supuestamente) “correc-
ta” sería “inconstitucional”, de lo cual se des-
prenden dos corolarios radicales: que siempre
habría una única interpretación correcta que
habría que desentrañar8 (lo cual remite a la
“teoría cognitivista” de la interpretación9)

7 Es una verdad de Perogrullo que las disposiciones constitucionales requieren ser interpretadas para saber qué es lo
que disponen, lo cual hace alusión a la necesidad de realizar, digamos, semántica constitucional. Con ello no nos re-
ferimos al constitucionalismo semántico; sino más bien a la comprensión de los problemas constitucionales básica
o exclusivamente como cuestiones de interpretación y subsunción.
8 Esto, por cierto, no tiene relación con la tesis dworkiniana de la “única respuesta correcta”, que se refiere a la exi-
gencia de buscar una respuesta correcta conforme al Derecho (“como integridad”) para cada caso concreto, y no a la
mera atribución de significados a textos legal.
9 Valga precisar entonces que, pese a que podría existir alguna coincidencia entre el constitucionalismo semántico y
algunos planteamientos de Riccardo Guastini (por ejemplo, en relación con el rol de la interpretación y el sentido
de la argumentación), lo cierto es que el profesor italiano rechaza el “cognitivismo” interpretativo. En efecto, Guas-
tini considera al “cognitivismo” como anacrónico (“aquella perspectiva, de ascendencia iluminista y dominante en
el iuspositivismo del siglo XIX, según el cual todo texto normativo incorpora un significado unívoco objetivo, de

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y que cualquier incorrección interpretativa “si alguna es mostrada es tan extremadamen-

equivale a la inconstitucionalidad10.
Como desarrollo de lo anterior, y tal vez por-
que hay un evidente exceso en calificar como
“inconstitucional” toda interpretación que,
desde determinado parámetro, se considere
incorrecta, se ha precisado que cabe diferen-
ciar las interpretaciones “inconstitucionales”,
a secas, de las “manifiestamente inconstitu-
cionales”. Las diferencias entre unas y otras
“inconstitucionalidades” sería que, con res-
pecto a las “manifiestas”, “no puede ser sos-
tenida ninguna razón a favor” y, en todo caso,
te débil que se convierte en razón aparente”;
mientras que las otras inconstitucionalidades
(las “no manifiestas”) “permiten a su favor al-
guna razón, aunque débil y derrotada por una
razón distinta y más fuerte”.
Ahora bien, con ocasión algunos hechos re-
cientes, han surgido explicaciones que pode-
mos calificar de representativas de este cons-
titucionalismo semántico: tal es el caso de
dos recientes artículos del profesor Luis Cas-
tillo11, así como del Informe final de la Sub-
comisión de Acusaciones Constitucionales

manera que la interpretación consiste simplemente en tomar conciencia de él”; GUASTINI, Riccardo. Teoría analí-
tica del Derecho. Zela, Puno, 2017, p. 39, nota 5). Más todavía, explica que “este punto de vista desconoce, por tan-
to, la equivocidad de los enunciados normativos y la vaguedad de los predicados, así como la discrecionalidad inter-
pretativa que de estas se desprende. En este sentido, para decirlo en palabras de Montesquieu, el juez no es más que
‘la boca de la ley’ (…)” (GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2014, p. 348). Para Guastini, por el contrario, “todo texto normativo admite, por lo general, una
pluralidad de interpretaciones (en abstracto) alternativas igualmente plausibles: la elección entre una interpretación
u otra es un acto obviamente discrecional”.
10 Esta idea de corrección, además, tampoco tiene que ver con la idea de “pretensión de corrección” formulada por Ro-
bert Alexy, la cual remite a estándares discursivos que permiten calificar una argumentación como correcta. Alexy
no alude a “únicas respuestas (o únicas interpretaciones) correctas”, sino a la pretensión de que estas lo sean, lo cual
está vinculado a la dimensión ideal del Derecho (su “deber ser”). La idea de constitucionalidad en este autor alemán
es más compleja, y no tiene que ver solo con la interpretación, sino también con la argumentación jurídica (con la
ponderación por ejemplo), con la dimensión autoritativa del derecho, con la idea de “orden marco” (exceder lo cons-
titucionalmente permitido), entre otras consideraciones en las que no corresponde detenernos aquí.
11 CASTILLO, Luis. “Caso El Frontón: Tribunal Constitucional vs. Tribunal Constitucional”. En: La Ley. Lima, 1
de diciembre de 2017. Disponible en: <http://laley.pe/not/4423/caso-el-fronton-tribunal-constitucional-vs-tribunal-
constitucional-/>; y, CASTILLO, Luis. “Prohibido equivocarse: la inconstitucionalidad del informe que acusa a los
magistrados del TC”. En: La Ley. Lima, 18 de diciembre de 2017. Disponible en: <http://laley.pe/not/4486/prohibi-
do-equivocarse-la-inconstitucionalidad-del-informe-que-acusa-a-los-magistrados-del-tc/>. Ciertamente, Luis Casti-
llo es el principal artífice de este tipo de constitucionalismo. Nos hemos referido antes a los planteamientos del pro-
fesor Castillo en SOSA, Juan Manuel. “La potestad del Tribunal Constitucional para declarar nulas sus resoluciones
con incorrecciones graves, dañosas e insubsanables”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Nº 9, Tribu-
nal Constitucional, Lima, 2016, pp. 62-64. Hacemos ahora algunas precisiones en relación con lo anotado allí, en es-
pecial a los alcances de calificar una decisión como constitucional o no. Consideramos que el profesor Castillo con-
funde los planos competencial, jerárquico, interpretativo y argumentativo de la expresión “constitucional”; mientras
que, por nuestra parte, consideramos que, debido a que la expresión “constitucional” es polisémica, resulta siempre
necesario explicitar a qué significado específico estamos haciendo referencia en cada caso, para no incurrir en error
con respecto al contenido y a los alcances de lo que estamos afirmando (cfr. sobre todo en SOSA, Juan Manuel. “El
proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional: análisis de los pro-
cesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Luis Castillo Córdova (Coordinador). Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 2009, p. 256, nota 23; SOSA, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre
desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucio-
nal. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 114-116; y, SOSA, Juan Manuel. “Tute-
la del ‘contenido constitucionalmente protegido’ de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo”.
En: La procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-23.

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del Congreso de la Re- que la decisión del Tribu-

pública12, los cuales giran nal Constitucional de 2016
en torno a la acusación La tarea es, en suma, actuali- comprendía, además, el
constitucional de cua- zar o regenerar nuestro Dere- fundamento 68 de la sen-
tro magistrados del Tribu-
nal Constitucional, debi-
cho Constitucional, así como tencia (donde se plantea-
ba la cuestión acerca de si
do a lo que resolvieron en encarar los complejos retos los jueces constitucionales
el caso “El Frontón” me- de nuestra comunidad polí- tienen o no competencia
diante resolución de fecha tica. para calificar hechos como
5 de abril de 2016 (Exp. crímenes de “lesa humani-
Nº 01969-2011-PHC/TC)13. dad”). Sobre esto último el
Así, el profesor Luis Castillo14, operando pre- magistrado Vergara se había pronunciado, sin
cisamente desde el constitucionalismo se- margen de duda, discrepando con lo conteni-
mántico, equipara el voto del exmagistrado do en el fundamento 68 de la sentencia, ello
Vergara con lo que resolvieron los magistra- no solo a través del voto que este adjuntó a
dos Álvarez, Calle y Mesía el año 2013, en re- la sentencia, sino también en su propuesta de
lación con lo que erradamente aparecía como respuesta al pedido de subsanación de oficio,
fundamento 68 y punto resolutorio 1 en la en la que insertó un cuadro explicativo con
sentencia del caso “El Frontón”, de fecha 14 la expresa finalidad de distinguir su posición
de junio de 2013. de la de los magistrados Álvarez, Mesía y Ca-
En efecto, y ya lo ha explicó bien el profe- lle16. En otras palabras, si Castillo17 (y también
sor y magistrado Eloy Espinosa-Saldaña15, el Informe final de la Subcomisión de Acu-
en dicho trabajo el profesor Castillo –vicio saciones constitucionales) hubiera analizado,
en el que también incurrió el Informe final además, las posiciones de los exmagistrados
de la Subcomisión de Acusaciones Consti- en torno al fundamento 68, y no solo la litera-
tucionales– tan solo analizó de manera aisla- lidad del punto resolutorio 1, hubiera quedado
da y puramente semántica el punto resolutivo claro tanto la diferente intención como los di-
1 de fallo (el cual fue declarado insubsisten- ferentes efectos que el exmagistrado Vergara
te por el Tribunal Constitucional), el cual se buscaba con su voto, en contraste con lo que
contrastó con una porción del voto del exma- consideraban los otros tres magistrados que
gistrado Vergara, perdiendo con ello de vista también suscribieron la sentencia de 2013.

12 SUBCOMISIÓN DE ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. “Infor-

me final. Denuncia constitucional Nº 110”. Lima, 2017. Disponible en: <http://legis.pe/wp-content/uploads/2017/12/
LEGIS.PE-Informe-final-de-la-subcomisi%C3%B3n-del-Congreso-que-plantea-inhabilitar-a-un-magistrado-del-
TC-y-suspender-a-otros-dos.pdf>.
13 Valga precisar que el Informe final de la Subcomisión de Acusaciones constitucionales en una parte importante si-
gue la metodología y los resultados del trabajo de CASTILLO, Luis. “Caso El Frontón: Tribunal Constitucional vs.
Tribunal Constitucional”. Ob. cit. Vide, al respecto, los considerandos 25 y siguientes del Informe final, y en espe-
cial el 31.
14 CASTILLO, Luis. “Caso El Frontón: Tribunal Constitucional vs. Tribunal Constitucional”. Ob. cit.
15 ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Precisiones en relación con el caso ‘El Frontón’ y sus implicancias”. En: Dere-
cho y debate. Nº 36. Lima, 6 de diciembre de 2017, pp. 12-14. Disponible en: <http://derechoydebate.com/admin/
uploads/5a26c01219181-eloy-espinosa-saldana-precisiones-en-relacion-al-caso.pdf>.
16 Una explicación detallada sobre lo ocurrido y lo resuelto en el caso “El Frontón” puede encontrarse en ESPINOSA-
SALDAÑA, Eloy. “Precisiones en relación con el caso ‘El Frontón’ y sus implicancias”. Ob. cit.
17 CASTILLO, Luis. “Caso El Frontón: Tribunal Constitucional vs. Tribunal Constitucional”. Ob. cit.

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CONSTITUCIONAL
Por otra parte, con respecto al artículo de Cas-
tillo18, nuevamente desde el que denomina-
mos constitucionalismo semántico, el men-
cionado profesor señala que la decisión del
Tribunal Constitucional de fecha 5 de abril
de 2016 fue “inconstitucional”, pero, precisa,
no “tan” inconstitucional (es decir, no “mani-
fiestamente inconstitucional”) y por ello no
merecería una acusación constitucional. Más
todavía, considera que una eventual destitu-
ción de los cuatro magistrados por parte del
Congreso, como sanción por una actuación
que se califica como “inconstitucional”, pero
no “manifiestamente inconstitucional”, sería
a su vez inconstitucional.
Creo que la anterior afirmación no solo pone
de manifiesto la inconveniencia de considerar
como “inconstitucional” cualquier (aparen-
te) incorrección, sino que, además, plantea al-
gunas cuestiones adicionales que cuestionan
el modelo o la metodología del constitucio-
nalismo semántico. Por ejemplo, ¿cuáles son
aquellos criterios que permiten arribar, de una
vez y para siempre, a una única interpreta-
ción constitucionalmente correcta? ¿Se trata
de criterios infalibles, que permitirían a cual-
quier intérprete llegar al mismo resultado?
¿No cabe acaso la posibilidad de llegar a más
de un resultado “correcto” y, por ende, a más
de una respuesta “constitucional”? ¿A quién
o quiénes finalmente les corresponde califi-
car como correcta, o más aún como constitu-
cional, una interpretación en nuestro Estado
Constitucional?
O también: ¿quién, y con base en qué crite-
rios, decide si hay siquiera una interpreta-
ción correcta a favor de una determinada in-
terpretación (para no incurrir en “manifiesta
inconstitucionalidad”)? ¿Qué pasa cuando hay
igual cantidad argumentos a favor de interpre-
taciones diversas? ¿Qué tan importante es el
18 CASTILLO, Luis. “Prohibido equivocarse: la inconstitucionalidad del informe que acusa a los magistrados del TC”.
Ob. cit.
100 pp. 92-103 • ISSN 1997-8812 • ENERO 2018 • TOMO 121 | GACETA CONSTITUCIONAL
“número” de argumentos a favor de una in-
terpretación? ¿Jugará algún papel la fuerza de
los argumentos? De ser el caso, ¿para el cons-
titucionalismo semántico cómo se mide y uti-
liza la fuerza o la debilidad de los argumentos
para arribar a una única interpretación válida?
Por mi parte, considero que los textos jurí-
dicos, y en especial las disposiciones de la
Constitución, están formulados con un len-
guaje abierto e indeterminado, los cuales pue-
den ser interpretados en diversos sentidos.
En este sentido, considero que no hay siem-
pre “únicas” interpretaciones posibles, y que,
dentro del marco de lo constitucionalmente
dispuesto, no se puede calificar sin más de
“inconstitucionales” a las interpretaciones
de las cuales discrepemos, y que por distin-
tas razones nos pueden parecer equivocadas.
Lo que hay, en todo caso, son mejores o peo-
res interpretaciones y, por sobre todo, consi-
dero que los textos normativos son solo una
parte de lo que debe considerarse como “con-
forme al Derecho” o como “conforme con la
Constitución”.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta también
que la vaguedad o ambigüedad de las pala-
bras, además de una característica inevita-
ble en estas, a veces responden a una deci-
sión premeditada por parte de los legisladores
constitucionales, debido a que hay consensos
a los que no puede llegarse en la etapa cons-
tituyente, o también se usa un fraseo escueto
porque se entiende que la Constitución final-
mente es un programa, que no puede resol-
verlo ni decirlo todo. La Constitución, en este
sentido, establece antes bien un marco inter-
pretativo (de significados posibles) y un mar-
co deóntico (conformado por aquello que no
está ordenado ni prohibido), y dentro de ese
marco tienen un amplio margen de acción sus
intérpretes y aplicadores.

Por el contrario, el creer que la Constitución
lo regula todo y que tiene respuesta para to-
dos los casos es una clara manifestación de la
(indeseable) “sobreconstitucionalización” del
ordenamiento jurídico, de la que alguna vez
nos advirtió Robert Alexy19, concepción que
puede tener como inmediata consecuencia la
dictadura constitucional por parte de quienes
se sienten especialmente llamados a “inter-
pretarla correctamente”. Y ello sería más gra-
ve aún si dicha interpretación, que se preten-
de como “absolutamente correcta”, partiera
de los jueces constitucionales, ya que estos
se considerarían así mismos prácticamente
como “dueños” de la “verdad constitucional”
o como “señores de la Constitución”. Más
bien por el contrario, y parafraseando al jus-
tice Robert Jackson, los jueces constituciona-
les deben ser muy conscientes de que, aunque
tengan la última palabra, no son infalibles.
III. CIERRE Y PROSPECTIVA
Como hemos explicado, con ocasión de la re-
ciente coyuntura política diversos constitu-
cionalistas han emitido análisis u opiniones
en distintos sentidos. Conforme indicamos
también, consideramos que es tremendamen-
te útil explicitar los presupuestos conceptua-
les o teóricos que subyacen a dichas opinio-
nes, pues con ello sería posible analizar y
evaluar de mejor modo su corrección. Enca-
minado hacia ello, hemos señalado que entre
los modelos de constitucionalismo que sub-
yacen a los discursos de coyuntura encon-
tramos al constitucionalismo anacrónico, al
constitucionalismo retro o vintage, y al cons-
titucionalismo contemporáneo (taxonomía
que hemos postulado esencialmente para los
fines del presente artículo).
La descripción y la explicación que pre-
sentamos tienen un talante crítico, el cual
19 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externa-
do de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 50-53.
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 121 • ENERO 2018 • ISSN 1997-8812 • pp. 92-103
ANÁLISIS Y CRÍTICA
consideramos que es inescindible de la labor
académica. Más aún, lo indicado en este tra-
bajo puede y debe entenderse como una au-
tocrítica colectiva, es decir, como una crítica
a lo que venimos haciendo como comunidad
académica en el Derecho Constitucional. Val-
ga la ocasión, pues, para tomar conciencia de
que muchas veces nos hemos quedado ancla-
dos a modelos y métodos de análisis constitu-
cional a los que nos hemos adherido de mane-
ra superficial y poco crítica; y que, a partir de
ello, hemos terminado con herramientas añe-
jas y a veces poco funcionales en las manos,
ideadas para resolver problemas de otras rea-
lidades (las cuales tienen sus propias comple-
jidades), y con ellas es que arremetemos con
nuestras opiniones.
Asimismo, toca ser consientes de que en las
aulas muchas veces las reproducimos estos
métodos y herramientas como un paquete es-
tándar, sin mayor evaluación o adaptación,
sin pensar en los retos y problemas que plan-
tea nuestra realidad, ni en los posibles vacíos
o insuficiencias de la doctrina constitucio-
nal mainstream. Más aún, practicamos y en-
señamos en un constitucionalismo distante, o
francamente de espaldas, a las discusiones y
los aportes del constitucionalismo contempo-
ráneo (y me refiero a las construcciones pro-
piamente constitucionales, que no tienen que
ver con la teoría y filosofía del Derecho). O,
peor todavía, en muchos casos nos quedamos
orbitando únicamente en los contornos del
“procesalismo constitucional”.
La gravedad de la realidad actual, está claro,
nos exige tener lecturas mejores y más infor-
madas. Además, como es notorio, en tiempos
de crisis las respuestas faltan y a la vez son
urgentes, y por ello en estos escenarios surgen
–como han surgido siempre– lecturas audaces
e innovadoras, que luego formarán parte de
101
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CONSTITUCIONAL
los futuros cánones. Valga precisar, además,
que en estos contextos lo normal será que el
constitucionalismo estándar se quede en su si-
tio y se resista al cambio.
La tarea es, en suma, actualizar o regenerar
nuestro Derecho Constitucional, así como en-
carar los complejos retos de nuestra comu-
nidad política. Si miramos más allá de nues-
tras fronteras locales, y también más allá de
la coyuntura, apreciaremos que esta tarea no
es exótica ni tremendista. Construcciones his-
tóricas y teóricas bastante cercanas, como por
ejemplo el Constitucionalismo del Sur Glo-
bal, el nuevo Constitucionalismo Latinoame-
ricano, o el ius constitutionale commune lati-
noamericano, con todo lo que puede decirse
sobre ellos, dan cuenta sobre lo que afirmo.
BIBLIOGRAFÍA
• ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teoría de los
principios. Universidad Externado de Co-
lombia, Bogotá, 2003.
• ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, Madrid, 1986.
• ALEXY, Robert. La doble naturaleza del
Derecho. Trotta, Madrid, 2016.
• ALEXY, Robert. “Principios formales.
Algunas respuestas a los críticos”. En:
Jorge Portocarrero (editor). Ponderación
y discrecionalidad. Un debate en torno al
concepto y sentido de los principios for-
males en la interpretación constitucional.
Universidad Externado de Colombia, Bo-
gotá, 2016.
• ATIENZA, Manuel. Curso de Argumenta-
ción jurídica. Trotta, Madrid, 2013.
• CASTILLO, Luis. “Caso El Frontón: Tri-
bunal Constitucional vs. Tribunal Consti-
tucional”. En: La Ley. Lima, 1 de diciembre
de 2017. Disponible en: <http://laley.pe/
not/4423/caso-el-fronton-tribunal-consti-
tucional-vs-tribunal-constitucional-/>.
102 pp. 92-103 • ISSN 1997-8812 • ENERO 2018 • TOMO 121 | GACETA CONSTITUCIONAL
• CASTILLO, Luis. “Prohibido equivocar-
se: la inconstitucionalidad del informe
que acusa a los magistrados del TC”. En.
La Ley. Lima, 18 de diciembre de 2017.
Disponible en: <http://laley.pe/not/4486/
prohibido-equivocarse-la-inconstitucio-
nalidad-del-informe-que-acusa-a-los-ma-
gistrados-del-tc/>.
• ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Precisio-
nes en relación con el caso ‘El Frontón’
y sus implicancias”. En: Derecho debate.
Nº 36. Lima, 6 de diciembre de 2017. Dis-
ponible en: <http://derechoydebate.com/
admin/uploads/5a26c01219181-eloy-
espinosa-saldana-precisiones-en-
relacion-al-caso.pdf>.
• FERRAJOLI, Luigi. “Sobre los derechos
fundamentales”. En: Cuestiones Consti-
tucionales. Nº 15, IIJ-UNAM, Ciudad de
México, julio-diciembre de 2006.
• GUASTINI, Riccardo. Interpretar y ar-
gumentar. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2014.
• GUASTINI, Riccardo. Teoría analítica
del Derecho. Zela, Puno, 2017.
• PAIVA, Dante. Del movimiento consti-
tucional peruano a la Escuela Peruana
de Derecho Constitucional. Tesis para
optar el grado académico de doctor en
Derecho y Ciencia Política, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2017.
• SOSA, Juan Manuel. “Derechos constitu-
cionales no enumerados y derecho al li-
bre desarrollo de la personalidad”. En:
Derechos constitucionales no escritos re-
conocidos por el Tribunal Constitucional.
SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador).
Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
• SOSA, Juan Manuel. “El proceso de cum-
plimiento”. En: Estudios y jurispruden-
cia del Código Procesal Constitucional:
análisis de los procesos constituciona-
les y jurisprudencia artículo por artículo.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordina-
dor). Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
• SOSA, Juan Manuel. “Tutela del ‘contenido
constitucionalmente protegido’ de los dere-
chos fundamentales a través del proceso de
amparo” En: La procedencia en el proce-
so de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
• SOSA, Juan Manuel. “La potestad del Tri-
bunal Constitucional para declarar nulas
sus resoluciones con incorrecciones gra-
ves, dañosas e insubsanables”. En: Revis-
ta Peruana de Derecho Constitucional.
Nº 9, Tribunal Constitucional, Lima, 2016.
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 121 • ENERO 2018 • ISSN 1997-8812 • pp. 92-103
ANÁLISIS Y CRÍTICA
• SUBCOMISIÓN DE ACUSACIONES
CONSTITUCIONALES DEL CONGRE-
SO DE LA REPÚBLICA. “Informe fi-
nal. Denuncia constitucional Nº 110”.
Lima, 2017. Disponible en: <http://le-
gis.pe/wp-content/uploads/2017/12/
LEGIS.PE-Informe-final-de-la-
subcomisi%C3%B3n-del-Congreso-que-
plantea-inhabilitar-a-un-magistrado-del-
TC-y-suspender-a-otros-dos.pdf>.
• ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Ma-
drid, 1995. 
103