DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Origen del derecho internacional privado

1. 1. UNIVERSIDAD FERMIN TORO VICE REPTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLITICA ESCUELA DE
DERECHO Responsable: Rodríguez, Alexander. CI: 19.323.887 EVOLUCIÓN
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2. 2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Sus inicios
se remonta en la época de los griegos cuando se presentan problemas de
personalidad y territorialidad de las leyes. En la época de los romanos se
abandona la tendencia de los griegos y se considera que cada ciudadano se
juzguen por sus propios tribunales en bases a su propio derecho aplicable a los
extranjeros. Para evitar los problemas que se presentaban de personalidad y
territorialidad de las leyes, se dieron dos soluciones: Se proponía que se aplicare
el estatuto del lugar donde había ocurrido el conflicto, aplicando la
territorialidad de la ley. Se exigía la aplicación del estatuto más justo
(equitativo) para el caso concreto.
3. 3. LOS GLOSADORES Mediante las invasiones son los bárbaros quienes
constituyen leyes que representan la personalidad del derecho, de igual manera
tratan los límites espaciales del derecho, añadiendo el principio de
extraterritorialidad.
4. 4. LOS ESTATUTARIOS En esta época existían dos estatutos como lo eran el
que establecía el señor feudal y el que reclamaba el individuo según las
costumbres, es decir; que esta teoría trata de darle solución a los problemas que
se suscitan entre la aplicación del Derecho romano, por una parte, y los estatutos
o costumbre locales, por la otra. A través de esta nueva concepción del derecho.
Dumoulin: demostró que en materia de contrato debía privar la libre voluntad de
los contratantes. Siendo este el principio que vendría a regir la materia
contractual en la esfera del derecho actual.
5. 5. LOS POSTGLOSADORES Eran fundamentalmente analíticos e inductivos,
no establecían reglas generales para solucionar los diversos problemas
estatutarios que podían presentarse, sino que analizaban cada caso en forma
individual; en lo que se refiere a la cuestión delictual, distinguió si se trataba de
un delito de derecho común o no. En cuanto los bienes, consagró el principio de
la ubicación, es decir, el estatuto territorial.
6. 6. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO
XVI Se caracteriza por el surgimiento de los estados modernos, con luchas
internas contra el régimen feudal y externas contra la fuerza del imperio y la
ideología de la iglesia católica, los estatutos se dividían en reales o personales.
7. 7. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS ESCUELA FLAMENCO
HOLANDESA DEL SIGLO XVII La base de sus discusiones fue en forma
general el principio de la personalidad de los estatutos, fueron considerados
juristas progresistas de la Escuela Francesa.
8. 8. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS LA ESCUELA ALEMANA Considera
que los países conviven en una comunidad internacional, que la aplicación del
derecho extranjero. Surge en el mundo un sacudido por tres grandes hechos: 
En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con la publicación de la Tesis
Lutero.  En 1789 se produce la Revolución Francesa en el ámbito político. 
 En 1848 se agrieta el mundo económico y político con el ¨Manifiesto Comunista
de Marx¨.
9. 9. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS ESCUELA NORTEAMERICANA
Sostiene que todas las leyes son territoriales sin que puedan tener aplicación más
allá de las fronteras en donde han sido dictadas, la misma está caracterizada por
el territorialismo de las leyes y por aplicaciones extranjeras en razón de la
cortesía internacional.

EL SISTEMA ANGLOAMERICAN O DEL SIGLO XIX Y XX

Sistema Angloamericano de Derecho Internacional Privado y su

evolución. Nace en el Reino Unido pero se desarrolla en Estados
Unidos, siendo el país más importante para ayudar a elaborar este
sistema. EEUU se veía obligado, por su sistema federal, a solucionar
problemas de Derecho Internacional Privado. Los ingleses en cambio
fueron dentro de Europa los más atrasados en esta materia. Los
ingleses acogen con simpatía a la escuela estatutaria Holandesa ya que
al casarse María Estuardo (hija de Carlos I de Inglaterra) con Guillermo
de Orange y siendo ambos países protestantes no les gustaba nada que
viniese de afuera. Estas normas pasan a América, que al
independizarse e irse uniendo los diferentes estados españoles como
franceses, necesitaban solucionar los conflictos de leyes que surgían. El
profesor de Harvard Joseph Story proclama la independencia que tiene
cada Estado en materia de Dº I.P., considerando que la ley es por
esencia territorial y que cada Estado en cada caso excepcional puede
aplicar la ley extranjera por "cortesía". El sistema puede resumirse con
los siguientes principios: 1.- Las leyes son estrictamente territoriales, es
decir son exclusivas de la soberanía de cada Estado, con respecto a las
cosas, personas y actos que se realizan dentro del territorio, al igual
que las leyes de los Estados no pueden obligar a cosas o personas más
allá de su territorio. 2.- La aplicación de las leyes extranjeras no es
obligatoria para los Estados, considera la cortesía, conveniencia y
utilidad. 3.- El sistema de normas de conflictos o derecho internacional
privado, es decir afecta solo al sector privado y no público de cada país.
4.- Adopta al domicilio de las persona y no su nacional para cualquier
acto, es decir se va aplicar donde reside y no su origen.

SIATEMA ALEMAN

SISTEMA ALEMÁN. Se denomina sistema alemán, a la serie de teorías

formuladas por diferentes juristas Alemanes durante el siglo XIX en
relación al derecho internacional privado. En este siglo se producen
en Alemania, movimientos de investigación científica en el campo de
este derecho, las cuales conducen al abandono de las doctrinas
estatutarias y dan origen a la creación de nuevos sistemas de
resolución de conflictos y leyes. Se deben mencionar entre los
jurisconsultos más destacados de la época, Zacharie, Waechter,
Shaeffner, Haus, y Savigny, todos ellos exceptuando a Savigny,
concuerdan en la aplicación en primer término de la lex fori, es decir,
la ley nacional del juez que conoce del litigio, difiriendo solamente en
la amplitud con que por excepción admiten la aplicación de la ley
extranjera. La obra de Savigny viene a dar un fundamento y una
solución verdaderamente científica a los asuntos de Derecho
internacional privado, culminando las diversas manifestaciones de
doctrinas o teorías alemanas.

Estas doctrinas se caracterizaron por armonizar el fundamento dado

a nuestra ciencia, mediante los sistemas de solución de conflictos.
Son sistemas filosóficos que tratan de sustituir a las escuelas
estatutarias, quienes habían dado muestras de insuficiencia en el
tema de resolución de casos en el derecho internacional privado.
DOCTRINA DE ZACHARIE. Esta doctrina no es considerada como
filosófica, pero da una clara idea de la evolución ocurrida en la
doctrina alemana. Sostiene, que toda relación jurídica está sometida
a la ley del juez que está llamado a conocer de ella, solo acepta la
aplicación de la ley extranjera cuando la lex fori, un tratado o la
convención de las partes así lo disponen expresamente. Se podría
deducir del enunciado anterior, que se va a aplicar siempre la ley del
juez que conoce del asunto, entonces, no se admitirá la aplicación de
la ley extranjera, esto constituye una negación a la
extraterritorialidad del derecho, pero no es así. Critica: La teoría de
Zacharie es inadmisible, no es posible establecer como regla general
que sea la lex fori la que venga a regular las relaciones del individuo
en el orden internacional, es decir que esta sea quien resuelva los
conflictos de leyes. Existe otra realidad, los hechos demuestran que
el hombre establece relaciones con

los hombres de otros pueblos, que existen relaciones familiares,

económicas y de todo género a niveles internacionales, los países no
pueden vivir aislados, esto los llevaría con seguridad a desaparecer.
Por otra parte la doctrina de Zacharie, nos llevaría a dejar en manos
del demandante la elección de la ley aplicable, pues en ocasiones los
tribunales de distintos países son competentes para conocer de un
determinado litigio, y los interesados acudirían a demandar en aquel
que les fuera más conveniente a sus intereses. No se puede aceptar
esta regla, es preciso buscar principios más elevados que permitan el
 desenvolvimiento de la libre extraterritorialidad del derecho, y que
esta no quede sometida a la voluntad arbitraria de un legislador.
DOCTRINA DE WAECHTER. Carlos Waechter (1797

1880), este autor nos expone sus opiniones en una serie de artículos
que publicó entre 1841 y 1842. Desarrolla una nueva idea sobre la
solución de los conflictos de leyes y aun cuando parte del conflicto de
la aplicación de la lex fori, su doctrina es mucho más avanzada que la
de Zacharie, no se detiene en la sola expresión literal de la ley, sino
que va más allá y sostiene que es preciso investigar la intención del
legislador. Afirma que la solución de los conflictos de leyes debe
hacerse de acuerdo a las normas de conflicto establecidas en la ley
del juez.

CAPITULO Nº 9

EXCEPCION DE APLICAR DERECHO MATERIAL EXTRANJERO

Orden público

1. Introducción. 2. Concepto de orden público. 3. Normas de Derecho internacional

privado que contemplan el orden público. 4. El orden público en el PCDIPri. 5. Las leyes
extranjeras y el orden público en el Código Civil. 6. Alcance de la noción de orden público. 7.
Noción de orden público jurídico y económico. 8. Orden público como disposiciones o
principios. 9. Sustitución de la ley extranjera. 10. Mutabilidad del orden público
internacional. 11. Limitación al Derecho extranjero en libertad de circulación, comercio e
inversiones. Norma de policía.

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1. Introducción. El Derecho internacional privado, desde un punto de vista normativo,

sigue el método plurilegislativo1 ya que recurre para determinar el Derecho aplicable a la
totalidad de normas que integran el Derecho internacional privado.

Es decir:

(a) indirectas o conflicto;

(b) directas o materiales y

(c) internacionalmente imperativas o de policía.

1
Ver Capitulo 2, numeral 21.
 Por esa razón, para la resolución del caso debe seguirse métodos diferentes. Da
soluciones territoriales cuando aplica normas de policía o directa de fuente nacional;
extraterritorial cuando acude a la norma directa de fuente internacional donde emplea el
método directo y, cuando la norma que utiliza es indirecta o de conflicto, recurre al método
indirecto.

Norma de policía

(a) Método territorialista

Norma directa de fuente nacional

Norma directa de fuente internacional (Método directo)

(b) Método extraterritorialista

Norma indirecta o conflicto (Método indirecto, analítico y

analógico; luego se acude a la integración por medio del
método sintético judicial).

La denominación, de método indirecto, tiene su fundamento porque, para arribar a la

solución de un problema generado por una situación privada internacional, se lo hace a través
de un Derecho extranjero; la norma indirecta en si misma no brinda la respuesta sino que lo
hace a causa de un medio técnico - punto de conexión – que señala el ordenamiento jurídico
aplicable. En suma: de manera indirecta se obtiene el Derecho que soluciona el caso.

Puede ocurrir, entonces, que el resultado que brinda el Derecho extranjero no sea
compatible, a un nivel de tolerancia, con las bases sociales o los principios de nuestras
instituciones o valoraciones de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, surge el
interrogante si se admite la aplicación de leyes de otros Estados cuando su contenido aparece
incompatible con el Derecho argentino.

En principio, por tolerancia hay que admitir el resultado jurídico que se obtiene del
sistema extranjero, pero esa directiva no es rígida, sino que se adapta en relación al grado de
alteración que puede producir al Derecho de cada Estado.
 A modo de ejemplo: el Derecho aplicado no admite vocación hereditaria a mujeres, o
niega derechos al sujeto de raza negra, o exime de responsabilidad parental al hombre con
respecto a su hijo de filiación extramatrimonial, o prohíbe que la mujer sea titular de bienes
inmuebles.

Esos y otros casos similares, producen la aplicación de la excepción de orden público

internacional, que evita el funcionamiento de la norma indirecta, porque la solución de la ley
extranjera es contraria al Derecho del país que conoce del asunto. Esa excepción, operar de
modo restrictivo y se hace exclusivamente cuando sea forzoso para proteger la organización y
valores de la sociedad argentina. A Tal efecto, el orden público internacional sólo interviene en
atención al caso concreto y una vez que ha quedado probado que el Derecho extranjero y el
efecto negativo que producirá su aplicación2.

2. Concepto de orden público. La doctrina española define al orden público en sentido

amplio y en su aspecto positivo3. El primero refiere, al conjunto de principios que inspiran un
ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento
dado. En su aspecto positivo, se confunde con las normas materiales imperativas o normas de
policía, cuyo contenido tiene en cuenta temas de interés nacional, defensa, protección a la
infancia, aranceles aduaneros, comercio internacional, etcétera.

El orden público no se debe reducir a un criterio local, porque en ese concepto está
involucrado el sistema de Derechos humanos del sujeto, que hace, que no pueda haber un
concepto propio nacional de orden público. Es una tarea integradora que formula el juez de un
sistema democrático en su sentencia, donde deberá ponderar la organización institucional de
su Nación, la dignidad de la persona, la economía, el medio ambiente y el comportamiento de
la sociedad civil y política.

Esta excepción, del Derecho extranjero presenta cuatro proposiciones:

(a) el orden público integra la norma indirecta y es fórmula de protección que hace el
juez de la totalidad del sistema jurídico de una Nación;

2
CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado, ob. cit., Volumen I, edición décimo segunda, 2011/2012, p. 434.
3
FERNÁNDEZ ROZAS, Juan Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional
Privado. Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 482.
 (b) la norma internacionalmente imperativa o de policía es un orden público de
protección que dispuso el legislador de una Nación;

(c) el orden público, integra la norma indirecta, para cumplir Derechos fundamentales;

(d) cuando el orden público es legal estricta y de interpretación restrictiva.

La diferencia en la concepción de orden público se ubica en el fin buscado con la ley,

en ciertas ocasiones el legislador lo establece en resguardo de derechos individuales de los
sujetos, pero otras veces lo contempla como salvaguarda de intereses colectivos esenciales
para la sociedad.

Como he expresado antes4, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido

al orden público como el conjunto de “las condiciones que aseguran el funcionamiento
armónico y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y
principios […] No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los
conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados
tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar
limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe
subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común”
como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo
o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se
invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática”
que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de
preservar el objeto y fin de la Convención”5.

3. Normas de Derecho internacional privado que contemplan el orden público. La

noción de orden público, en la República Argentina, está comprendida en fuentes
internacionales y nacionales.

4
Capítulo quinto.
5
OPINIÓN CONSULTIVA OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985.
 3.1. Entre las primeras se encuentran:

(a) Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo, de 1889 y 1940, ambos, en

el artículo 4 disponen: “Las leyes de los demás Estados jamás será aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso”.

(b) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional

Privado, lo examina en dos normas. La primera, en el artículo 3 que establece: “Cuando la ley
de un Estado tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no
están contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha
ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos”.

Luego, el artículo 5, contempla: “La ley declarada aplicable por una convención de
derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la
considere manifiestamente contraria a los principios de orden público”.

3.2. En cuanto a la fuente nacional encontramos:

(a) el artículo 14 de Código Civil, que prescribe: “Las leyes extranjeras no serán
aplicables:

1 Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la

religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres;

2 Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este

Código;

3 Cuando fueren de mero privilegio;

4 Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos.

(b) En materia contractual, dos son las normas que lo recepta, el artículo 1206 del
Código Civil, manda: “Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen
inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses
o conveniencias del Estado o de sus habitantes”. Mientras que el artículo 1207, dispone “Los
contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor
en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen
celebrado”6.

(c) El inciso 4 del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la
Provincia de Río Negro, en referencia al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras,
lo tiene en cuenta para el reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera, y en tal
sentido dice: "Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho
argentino"7.

El Código Procesal de la Provincia del Neuquén, en cambio, en el inciso 4 del artículo

517 dispone que “la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden público interno”.
Es decir, difiere en el grado de tolerancia en la afectación del Derecho nacional, para la Nación
y la Provincia de Río Negro son los principios y para el legislador neuquino se trata de
disposiciones (normas).

4. El orden público en el PCDIPri. En dos normas del PCDIPri se considera la noción de

orden público. En el artículo artículo13 referido a los Derechos adquiridos, expresa: “Las
situaciones jurídicas válidamente creadas de conformidad con un derecho o derechos
extranjeros que hubieran resultado aplicables, de acuerdo con criterios internacionalmente

6
Dalmacio Vélez Sarsfield, anota estos dos artículos, con la siguiente mención: “Estas excepciones
resultan de la consideración que la autoridad de los actos y contratos hechos en otros Estados, como
también sus leyes por las cuales los contratos son regidos, no son de un estricto derecho, ni son eficaces
fuera del territorio de cada Estado por un derecho propio, sino por atención y consideración debida a las
naciones. Cada pueblo independiente debe juzgar por sí mismo hasta dónde la urbanidad y la
consideración a otros pueblos le permiten dar ejecución a las leyes de un país extranjero. Ciertamente que
la limitación más justa es: que el reconocimiento de la autoridad de esas leyes no sea perjudicial a la
nación, o a los habitantes de ella. Suponed, dice STORY, que un ciudadano de los Estados Unidos,
hallándose en país extranjero, recibe un documento a su favor por una cantidad de dinero, que debe
pagarle un nacional de ese país; y que la ley de ese país hubiese declarado una liberación de las deudas
por la entrega de los bienes que posea el deudor, a los acreedores que estén en el Estado, sin necesidad de
dar conocimiento a los acreedores que estén fuera del territorio. La obligación del deudor sería ejecutada
en los Estados Unidos, no obstante la liberación obtenida bajo tal ley. Aunque deba presumirse que el
acreedor conoce las leyes del lugar donde hace un contrato, esa presunción, sin embargo, es fundada
sobre otra, a saber: que esas leyes no sean evidentemente parciales, injustas y destinadas a proteger a los
acreedores que se hallen dentro del Estado, a costa de los que están fuera del territorio. Tales leyes caen
bajo la conocida regla de que las leyes que son admitidas en los tribunales del país en que no han sido
hechas, son aquellas que no son injuriosas al Estado, o a los ciudadanos del Estado (STORY, Foreign
Contracts, ns. 244 y 351). Es una máxima de la moral y del derecho que el respeto y consideración a las
leyes de una nación extranjera no pueden comprender los casos en que se violen las leyes de la naturaleza,
o las leyes divinas. Los contratos, pues, que son en fraude de las leyes de su país, o de los derechos o
deberes de sus nacionales: los contratos contrarios a la moral, o a la religión: los contratos opuestos a la
política o instituciones, son nulos en todo país afectado por ellos, aunque pueden ser válidos por las leyes
del lugar en que se han celebrado”.
7
Concordantemente también lo expresa el artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de Chubut;
artículo 487 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa y artículo 495 del Código Procesal Civil
y Comercial de Santa Cruz.
admisibles, serán reconocidas siempre que no sean contrarias al orden público internacional
argentino”.

En términos específicos, también el artículo 14 bajo el título de Orden público

internacional argentino, proyecta: “Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser
aplicadas de conformidad con este código, sólo serán excluidas cuando conduzcan a una
solución manifiestamente incompatible con los principios de orden público internacional
argentino.

En tal supuesto, se procurará una solución basada en el mismo derecho extranjero que
sea compatible con tales principios. En su defecto se aplicará el derecho argentino”.

5. Las leyes extranjeras y el orden público en el Código Civil. El codificador Vélez

Sarsfield, no colocó ninguna nota como concordancia del artículo 14 del Código Civil, se limitó
a dar ejemplos, en pie de página, explicando el sentido de los términos utilizados.

Expresa el artículo 14: “(*VS) Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1 Cuando su aplicación se oponga al derecho público (1) o criminal de la República (2),

a la religión del Estado (3), a la tolerancia de cultos (4), o la moral y buenas costumbres;

2 Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este

Código (5);

3 Cuando fueren de mero privilegio;

4 Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos (6).

En pie de página explica los numerales puestos de la siguiente manera:

(1) Como las leyes de Francia y de otros Estados de Europa que consideran los
derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional.

(2) Como las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República
es un crimen.
 (3) Leyes, por ejemplo, en odio al culto católico, o que permiten matrimonios que la
Iglesia Católica condena.

(4) Como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apóstatas,
etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religión dominante, o como la ley francesa
que permite al menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna para tomar servicio militar.

(5) Como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de mayo
de 1854, y que aún existe en Rusia.

(6) Aproveche al nacional o al extranjero, como en general lo declara el Cód. de Prusia.

Esta misma idea aparece en los escritores franceses, pero sólo como un favor para los
nacionales: legislación viciosa impregnada del ius Quiritium, como dice FREITAS. Sobre esta
materia, véase a SAVIGNY, t. 8, § 365.

La última referencia de la nota, es una remisión a Savigny (tomo 8 párrafo 365 de la

obra Sistema del Derecho Romano Actual) quien explica aspectos de la capacidad de derecho y
de obrar. Por ejemplo, indica que si bien la capacidad para obrar la determina el Derecho del
domicilio del sujeto, existen excepciones referidas al estado de la persona, pues aunque la ley
del domicilio autoriza la poligamia, el juez de un Estado cristiano puede negar ese tipo de
capacidad y aplicar la ley de su propio país. También describe cuando una persona es privada
de su capacidad por calificarla de hereje; o los judíos incapaces para adquirir bienes inmuebles;
o la muerte civil que se decretaba en Francia y Rusia; la incapacidad de un negro esclavo; o
distintos derechos particulares que ciertos países le asignan a la nobleza; o privilegios al fisco
extranjero, en todos esos supuestos no se tiene en cuenta el derecho extranjero y se aplica el
derecho nacional.

Vélez Sarsfield, también siguió [en materia contractual] la noción de orden público de
Story8 (en su obra Conflicto de Leyes) porque esa doctrina señala que el contrato que se
celebre en el extranjero para que se ejecute en el territorio nacional, la ley del lugar de
celebración no puede ser contraria a la ley pública del Estado en cuanto se relacione con los
intereses de la religión, de la moralidad o del bienestar general de la sociedad. Si censuraba
alguno de estos aspectos, debía excluirse su aplicación.

8
Cfr. VARELA, Luis V. Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino, ob. cit., p. 227.
 De igual modo siguiendo a Foelix9 (en su obra Derecho Internacional Privado, párrafo
82) contempla el orden público en relación a la forma de los actos jurídicos, pues describe, el
problema, cuanto la ley del lugar –dice- de redacción, exige una forma que se halla en
oposición al derecho público del país donde el acto debe ejecutarse.

La nota, en su parte final hace mención al ius Quiritium indicado por Freitas en el
Proyecto de Código Civil para el Brasil, referencia que es exacta porque el artículo 14 del
Código Civil argentino es literalmente el mismo que el artículo 5 del proyecto del jurista
brasilero.

De lo señalado precedentemente, se infiere que el legislador consideró la noción de

orden público bajo el binomio: derecho extranjero & derecho nacional. No lo asimiló con los
actos que los particulares celebran entre sí, previstos en el artículo 21 del Código Civil10 y que
se concretan en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es decir, interna o
domésticamente, funciona como materia limitada de la voluntad de las partes, cuya libertad
para fijar el contenido de ciertos actos de la contratación privada no es admitida, mientras que
en el artículo 14 del Código Civil es en referencia al Derecho extranjero que se utilice o sirva de
base para elaborar una sentencia nacional con fundamento en la ley foránea. En ese último
sentido analiza el Derecho internacional privado la excepción de orden público.

En palabras del profesor Alfredo Soto, el orden público es internacional, porque se

opone a la aplicación del derecho extranjero11.

6. Alcance de la noción de orden público. En el Derecho internacional privado, la

noción de orden público impide:

(a) aplicación de leyes extranjeras;

(b) que se reconozcan ciertos actos celebrados en el exterior y

(c) que se ejecuten sentencias dictadas en otros países.

Ese concepto, debe tener un acotado ámbito de vigencia, porque la no aceptación del
Derecho extranjero en un Estado involucra un reproche en dogmática jurídica y una censura a

9
Ibidem, pp.227/8.
10
Artículo 21: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
11
SOTO, Alfredo Mario. Temas Estructurales del Derecho Internacional Privado. Editorial Estudio,
Buenos Aires, 2009, p. 116.
los Derechos humanos de una persona, puesto que todo sujeto tiene derecho a la protección
de sus Derechos subjetivos, en cualquier nación donde resida, transite, consuma o comercie.

Jacob Dolinger12 señala que desde un punto de vista universal, se justifica ese
funcionamiento del Derecho interno sobre el extranjero a efectos de garantizar determinadas
reglas jurídicas; es decir, que no sean derogados principios esenciales de un ordenamiento
jurídico por otro ordenamiento foráneo o por voluntad de las partes. Las materias, donde se
localiza la exclusión del Derecho extranjero, por vía del orden público, están referidas a
protección de menores, actos de los incapaces, aspectos de familia, de economía nacional y en
general institutos civiles y comerciales que constituyen la publicización del Derecho privado.
En suma: hay ciertas áreas privadas en las que el Estado brinda una protección especial y no
admite que se la derogue por vía de la ley extranjera o voluntad particular.

7. Noción de orden público jurídico y económico. Atilio Alterini señala, que la teoría
general del contrato del Código Civil no es la apropiada para la realidad negocial de la
actualidad13, porque las interacciones reguladas resultan inadecuadas a estos tiempos por la
falta de previsión de la producción en serie y la correlativa oferta masiva de bienes al público14.
Existe una sociedad mundializada15 y una estructura económica y social no contemplada en
nuestra legislación, constituida con instituciones de derecho civil elaboradas para una
economía agraria16, distinta a la actual.

La libertad de contratar está condicionada por la libertad económica y social y desde

ese punto de vista, se presenta el contrato forzoso o impuesto, como respuesta que se da [a
modo fenómeno] en servicios, transporte, seguros, etcétera. A su vez, la modalidad en que se
accede generalmente al contrato en el presente, es por adhesión, lo que significa que una de
las partes prefija las condiciones y cláusulas del contrato [predisponente] y la otra [adherente]

12
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. Editorial Renovar. Río de Janeiro,
2003, p. 404.
13
ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos civiles, comerciales y de consumo. Teoría general, Buenos Aires,
Editorial Abeledo Perrot, edición 1999, p. 161.
14
PUIG BRUTAU, José. Fundamento de Derecho Civil. Doctrina general del contrato, 3ra. Edición,
Tomo II, Volumen I, Barcelona, Editorial Bosch, p. 30. Enseña que estos fenómenos precisamente
imponen un concepto moderno del contrato.
15
IRTI, Natalito. L´ordine giuridico del mercato, Roma- Bari, Editorial Laterza, 2001, p.110, sostiene que
desde la caída del muro de Berlín la hegemonía planetaria es del mercado, configurando la visión de un
Estado mínimo retraído de la economía y confiando en la creatividad de lo privado.
16
LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los contratos, Tomo I, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni,
1999, p. 179, indica que a pesar que la compraventa fue un contrato principalísimo (110 artículos del
Código Civil lo tratan) fue pensada para una economía agraria, pues reguló fundamentalmente la venta de
inmuebles y animales.
sólo puede rechazar o aceptar esas condiciones ya establecidas. La libertad es para adherir o
no adherir.

Con estas breves consideraciones, puede apreciarse como razonable que cada Estado,
fije en su ordenamiento, diversas nociones de orden público, para brindar subsistemas de
protección tanto jurídico como económico, donde las soluciones que cada Derecho propone
tienen por finalidad la protección al débil, al adherente. Es, el resultado de la vida masificada,
de las grandes ciudades, del desarrollo tecnológico y científico, combinado con una evolución
en Derechos humanos producido, desde 1.94817, por el sistema internacional de tales
derechos, el que ha influido en las legislaciones nacionales de modo relevante. El Derecho
actual, en cualquiera de sus concreciones, debe ajustar sus disposiciones a tal sistema, por ser
ésta una obligación de los Estados y una directiva de la comunidad internacional18.

Entonces, la noción que cada Nación hace [de orden público] responde a esa
orientación que influye, en forma perentoria, al momento de analizarlo como excepción a la
aplicación del Derecho extranjero.

8. Orden público como disposiciones o principios. Werner Goldschmidt19, enseña que

el orden público internacional tiene por función, defender los valores del Derecho propio
contra el Derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del Derecho
Internacional Privado. Puede ser que se considere aplicable el Derecho propio referente a
determinados temas (aplicación apriorística) o puede ser que se examine desde el punto de
vista de la compatibilidad de sus valores con el Derecho propio, rechazando el primero y
aplicando el segundo en el caso de incompatibilidad (aplicación a posteriori).

El momento, en el cual se pone en funcionamiento la exclusión del Derecho extranjero

[antes o después] está fundado en cómo se concibe el valor axiológico del Derecho propio que

17
PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. El proceso de internacionalización de los Derechos Humanos. El
fin del mito de la soberanía nacional, en obra colectiva: Consolidación de derechos y garantías: Los
grandes retos de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Madrid, Editorial Consejo General del Poder
Judicial, 1999, p. 35 y CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, ob. cit., p. 49, ubica después de la
Segunda Guerra Mundial la internacionalización de los Derechos Humanos, juzgando que anteriormente
su protección estaba encomendada a los derechos internos.
18
La Carta de la ONU, en sus arts. 55 y 62 establece como base fundamental y medio principal para
lograr los propósitos de la organización “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales … y a la efectividad de tales derechos y libertades”.
19
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho a la Tolerancia. Editorial Abeledo
Perrot. Décima edición actualizada por la Dra. Alicia M. PERUGINI ZANETTI, Buenos Aires, 2009, p.
243. En sentido similar. KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional
Privado. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1993, pp. 142/3.
se quiere defender. Por ejemplo, habrá aplicación apriorística, en materia matrimonial, porque
el artículo 160 del Código Civil dispone: “No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un
país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del art.
166”. Dicho artículo refiere a los casos de (1) consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitación; (2) consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; (3)
existencia de vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incs. 1, 2 y 4. El
derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o
cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción
simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada; (4) afinidad en línea recta en
todos los grados; (6) matrimonio anterior, mientras subsista y (7) haber sido autor, cómplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

En esos asuntos, no se admite la disposición del Derecho extranjero, con la sola

circunstancia de que los cónyuges que buscan el reconocimiento de su matrimonio tuvieren
impedimento de consaguinidad, basta para que no se acepte la otra ley. En esos temas lo que
se tiene en cuenta es la disposición, la sola existencia de una norma que ordena la actuación
de un Derecho propio, hace que funcione el orden público como una institución nacional y no
admite que se la derogue.

Esa tesis, tiene su fuente en la escuela italiana de Pascuale Mancini20, quien concebía la
noción del orden público, como una competencia propia de cada Nación y que era
absolutamente normal y razonable que así funcione. Ese autor juzgaba, que el elemento de
conexión preciso del Derecho internacional era la nacionalidad; por lo tanto, la noción de
orden público salvaguardaba la aplicación del Derecho italiano a ciertos casos en que no se
admitía una solución distinta al ordenamiento jurídico doméstico. En concreto: pensaba que el
derecho tiene una personalidad especial y el orden público es un instituto, al que cada Estado
apela para asegurar esa personalidad y al mismo tiempo evitar, que se sometan las relaciones
jurídicas a leyes extranjeras.

Por otro lado, estaba Carlos Federico Savigny, para quien el orden público no era un
elemento fundamental ni prioritario, por el contrario lo juzgaba como un remedio excepcional,
como última reserva para excluir el Derecho extranjero a supuestos graves que conmovieran
los principios del ordenamiento jurídico de un Estado. Esa consideración fue la seguida por la

20
RUCHELLI, Humberto Fernando. FERRER, Horacio Carlos. El Orden Público. En general y en el
Derecho Internacional Privado. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pp. 36/7.
escuela germana y es la que más influyó en nuestro legislador, tal como se desprende del
artículo 14 inciso 2 donde establece que la ley extranjera no será aplicable, “cuando fuere
incompatible con el espíritu de la legislación del Código”.

Con esa directiva legal, salvo en materia matrimonial, el orden público debe ser
analizado como excepción a posteriori en la aplicación del Derecho extranjero21, adjetivándolo
en relación a los principios del Derecho nacional y de Derechos humanos.

El ejemplo siguiente, puede servir para aclarar estos conceptos: la legítima hereditaria
en la República Argentina es de cuatro quintos de los hijos (artículo 3593 Código Civil) y de dos
tercios de los ascendientes (artículo 3594 Código Civil) y la mitad de los cónyuges cuando no
hubieren descendientes ni ascendientes (artículo 3595 Código Civil). Por lo tanto, toda
disposición de última voluntad (testamento) está confinada a que no se afecte el derecho a
limitada porción de la herencia a favor de esos herederos forzosos. Ahora bien, en el Derecho
brasilero la legítima de esos herederos [a quienes se los denomina herederos necesarios22] es
de la mitad de los bienes (artículo 1846 Código Civil brasilero) por ello la porción disponible
por testamento o legado es mayor que la prevista en la ley nacional. En este ejemplo, el orden
público como conjunto de principios no es un obstáculo legal para aplicar Derecho brasilero
porque aunque no coincidan ambos ordenamientos jurídicos, en el porcentaje de la legítima,
en los dos está presente esa institución, en consecuencia como principio esa ley extranjera no
es incompatible con el espíritu de la legislación.

Vayamos a otro modelo. En el Derecho alemán, la persona puede designar al

heredero por medio de una disposición unilateral de última voluntad (artículo 1937 Código
Civil alemán) de allí que los herederos legales de orden en una sucesión universal pueden ser
excluidos23. También, es legítimo en el derecho alemán, los contratos sucesorios (artículo 1941
Código Civil alemán) mientras que en nuestro Derecho fueron rigurosamente prohibidos por
Vélez Sarsfield (artículo 1175 y 1176 Código Civil). Finalmente, como antecedente, es
imperioso citar el artículo 3612 del Código Civil argentino, que dispone “el contenido del
testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del
testador al tiempo de su muerte”.

21
En la doctrina autoral nacional sigue la tesis de control a posteriori: Margarita Argüas, Carlos Vico,
Alberto J. Pardo. Berta Kaller de Orchansky, entre otros.
22
Según artículo 1845 son: descendientes, ascendentes y cónyuge.
23
El orden de preferencia es de acuerdo al lugar que ubique cada heredero. En primer orden son los
descendientes; los de segundo los padres del causante y los descendientes de éstos; tercer orden los
abuelos y descendientes de estos y de cuarto orden los bisabuelos y los descendientes de éstos.
 Supongamos que se quiera hacer valer un contrato sucesorio en la República
Argentina, el que se redactó de acuerdo al Derecho civil alemán y el sujeto tenía domicilio en
la ciudad de Munich. En ese convenio, se designa heredero contractual de inmuebles de
propiedad del testador a un amigo argentino excluyendo a sus cuatro hijos y esos bienes
situados en el país constituían la totalidad de la masa hereditaria.

Con esos elementos, podemos concluir, que la solución que brinda el Derecho alemán
no es compatible con los principios de nuestro ordenamiento legal, porque. (a) clausura la
legítima hereditaria, instituto que aunque sea reducido tiene que protegerse por ser un
principio esencial para nuestra legislación24; y (b) incorpora el contrato sucesorio como
materia de una convención jurídica, que en nuestro derecho está prohibido, sólo se autoriza la
declaración unilateral de voluntad por testamento o legado.

En suma: aunque una ley extranjera esté designada para regular una situación privada
internacional, no por ello resultará competente, pues será objeto del test de coexistencia, de

24
PÉREZ LASALA, José Luis (autor). PÉREZ LASALA, Fernando (colab). Curso de Derecho
Sucesorio. Abeledo Perrot. 2da. Edición, 2007, señala que la sucesión legítima es la sucesión hereditaria
que se defiere por ministerio de la ley, bien por no haber testamento, bien por ser éste ineficaz. Al decir
"ineficaz" comprendemos los casos de nulidad, de caducidad y de revocación. Los caracteres de la
sucesión legítima surgen de la propia definición:
A) Es una sucesión hereditaria. En la sucesión legítima, el sucesor es siempre un heredero, que subentra
en la posición jurídica del causante. No hay legatarios que reciban bienes particulares. El heredero
aparece, así, como un sucesor universal, que recibe el conjunto indeterminado de los bienes del causante y
responde por sus deudas. Cuando concurra con otros herederos, recibirá una parte alícuota del patrimonio
del causante, pero su alícuota será consecuencia del concurso con los otros coherederos: concursu partes
fiunt; por eso, si falla la delación de otro coheredero, su parte acrecerá en virtud de la fuerza expansiva del
título de sucesor legítimo.
B) Es una sucesión que se defiere por ministerio de la ley. La ley, sin declaración de voluntad de ninguna
persona, es la que directa y exclusivamente hace el llamamiento a los herederos. Se trata, pues, de un
sistema de ordenación exclusivamente legal, y, como tal, soberano y puro. Soberano, en el sentido de que
el causante, al no haber otorgado testamento, no podrá variar el ordenamiento legal; puro, en el sentido de
que la ley no establece condiciones, plazos, cargos ni, en general, ninguna accesoriedad que altere la
pureza del llamamiento.
C) Es una sucesión supletoria de la testamentaria. Independientemente de la mayor importancia práctica
que en nuestro derecho tiene la sucesión intestada, ésta aparece, en el mecanismo del derecho sucesorio,
como supletoria de la sucesión testamentaria.
Cuando el testador ha previsto el destino de su patrimonio en testamento válido, que sea totalmente
operante, no actúa el sistema de la sucesión legítima. El derecho respeta la voluntad del causante, dejando
librada a su arbitrio la distribución de sus bienes, a no ser que viole las legítimas, en cuyo caso los
interesados tienen las acciones pertinentes para su protección.
D) Cuando en el testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o cuando aquél es
parcialmente ineficaz, se abre la sucesión legítima en los bienes de que no se ha dispuesto por testamento
o en aquellos respecto de los cuales éste es parcialmente ineficaz, respectivamente. En esos casos, la
sucesión es en parte legítima y en parte testamentaria, situación permitida a partir de la derogación de la
regla romana "Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest".
En nuestro Código Civil, el concepto expuesto, con sus correspondientes caracteres, así como la
compatibilización de la sucesión legítima con la testamentaria, está latente en el art. 3280 que dice: "La
sucesión se llama ‘legítima’ cuando sólo es deferida por la ley, y ‘testamentaria’ cuando lo es por
voluntad del hombre manifestada en testamento válido. Puede también deferirse la herencia de una misma
persona por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposición de la ley".
compatibilidad, con respecto a principios informadores y formadores del ordenamiento jurídico
nacional y de Derechos fundamentales contenidos en la Constitución Nacional25.

9. Sustitución de la ley extranjera. Cuando la ley extranjera conculca o afecta el orden

público internacional se presenta el problema cuál es el Derecho aplicarse. Ese inconveniente
debe ser analizado con mucho cuidado, porque no corresponde que toda incompatibilidad sea
la causa para excluir el ordenamiento jurídico extranjero, sino que la afectación debe ser grave
y en un aspecto importante de reparo.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional

Privado, en su artículo 5 declara que se la “considere manifiestamente contrario a los
principios de orden público”26. La directiva general, es que se vulnere visiblemente cuestiones
constitucionales27.

Ahora bien, cuando se suprime la solución extranjera, por censurar y vulnerar el orden
público internacional, puede adoptarse alguna de las siguientes medidas:

(a) buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público y sino
indagar un Derecho más adecuado pudiendo recurrirse a la costumbre o lex mercatoria, y

(b) recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.

Entre los autores que siguen la primera tesis encontramos a Werner Golsdschmidt28,
Alfredo Soto29, en Brasil Nadia de Araujo30, en la República oriental del Uruguay la profesora
Cecilia Fresnedo de Aguirre31; mientras que la segunda es la preferida, en Argentina por Inés

25
NAJURIETA, María Susana. Orden público internacional y Derechos fundamentales del niño. La Ley
1997-B, 1436. RAMAYO, Raúl y PERUGINI de PAZ y GEUSE. El control de constitucionalidad y el
derecho extranjero aplicable. Un enfoque normativo. La Ley 1988-A, 968.
26
El término manifiestamente que utiliza la Convención, es objeto de crítica por cierta doctrina, porque
en su opinión introduce confusión al tiempo de la aplicación de la norma (cfr. BIOCCA, Stella Maria.
Derecho internacional privado. Un nuevo enfoque. Editorial Lajouana, tomo I, p. 129).
27
MASEDA RODRIGUEZ, Javier. El control de la constitucionalidad de la ley extranjera. Editorial
Edurolex, pp. 21/6.
28
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho a la Tolerancia. Editorial Abeledo
Perrot. Décima edición actualizada por la Dra. Alicia M. PERUGINI ZANETTI, ob. cit. pp. 246.
29
SOTO, Alfredo Mario. Temas Estructurales del Derecho Internacional Privado, ob. cit., p. 116.
30
ARAUJO, Nadia. Directo Internacional Privado. Teoría e Prática Brasileira. Editorial Renovar, Río de
Janeir y San Pablo, 2003, p. 100. Con más precisión, lo que indica la profesora Araujo es que debe
establecerse con racionalidad, por medio de la teoría de la argumentación y de Derechos fundamentales
como elementos de guía, una norma aislando la perturbación que hace al orden público.
31
FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial Fundación de
Cultura Universitaria. Montevideo, Uruguay, abril 2004. tomo I, p. 277.
Weinberg32, en Brasil Jacob Dolinger33, en Chile Diego Guzmán Latorre34 y Mario Ramirez
Necochea35, Ramón Silva Alonso en Paraguay36 y en España por los juristas Carlos Espugues
Mota y José Luís Iglesias Buhigues37, Juan Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo38,
entre otros.

En mi opinión, la primera de las corrientes citadas, respetan de manera más

significativa la extraterritorialidad del Derecho extranjero, por lo tanto debe darse una
solución prescindiendo del Derecho doméstico y aplicar otra regla próxima de fuente
extranjera u otra con fuente en un tratado internacional que ordene la materia en cuestión,
dejándose como solución última acudir al Derecho nacional.

En oportunidad de celebrarse las II Jornadas de Derecho Privado de los Colegios de

Abogados de la Provincia del Río Negro (San Carlos de Bariloche 1998) tuve, oportunidad de
presenciar la conferencia que brindó Francesco Galgano referido al contrato en el derecho
comparado. En esa ocasión, el profesor Galgano manifestó que la noción de orden público
internacional se encontraba en estado de casi extinción y que se producía por tres razones: (a)
porque la globalización planetaria generaba una mayor tolerancia para aceptar soluciones
jurídicas no sólo distintas a las nacionales sino aún desconocidas; (b) esa tolerancia se traduce
en admitir nuevos paradigmas culturales y jurídicos y (c) específicamente en el mundo de los
negocios los grupos empresarios imponen sus prácticas.

Lo expresado, puede verse desde la visión del contrato, aunque el jurista citado, no se
ciñó al ámbito convencional; pero, desde el punto de vista del sistema de Derecho
internacional privado en general es ventajoso ser flexible en las respuestas jurídicas que
surgen de la extraterritorialidad del Derecho. Por ese motivo, es esencial darle un tratamiento
de principios y de aplicación posterior al orden público, puesto que su análisis a priori y como
disposiciones, lo que hace es, prescindir del test de compatibilidad de la solución y, como lo
indica Nadia de Araujo39, el orden público, también está subordinado a criterios de protección
de Derechos fundamentales. La hermenéutica jurídica, igualmente, contiene esos dos criterios

32
WEINBERG, Inés. Derecho internacional privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 143.
33
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Parte General, ob. cit., p.408
34
GUZMAN LATORRE, Diego. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 442.
35
RAMIREZ NECOCHEA, Mario. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Santiago de
Chile, 2005, p. 125.
36
SILVA ALONSO, Ramón. Derecho Internacional Privado. Editorial Intercontinental Editora, Asunción
del Paraguay, 1989, p. 147.
37
ESPUGUES MOTA, Carlos e IGLESIAS BUHIGUES, José Luís. Derecho Internacional Privado.
Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 199.
38
FERNÁNDEZ ROZAS, Juan Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional
Privado, ob. cit., p. 485.
39
ARAUJO, Nadia. Directo Internacional Privado. Teoría e Prática Brasileira, ob. cit., p. 100.
de eficacia y las normas de Derecho internacional privado deben dar ejemplo de respeto de las
normas extranjeras.

10. Mutabilidad del orden público internacional. La noción de orden público cambia
en el tiempo y en el espacio. Esa es una de las razones, por las que la jurista, Nadia de Araujo,
señala que la ley extranjera utiliza principios claves en todo sistema jurídico y en ese contexto,
ubica en primer orden el de dignidad humana, como un nexo de los Derechos fundamentales.
Por lo tanto, el reconocimiento de esos Derechos debe ser la guía de información e
interpretación de lo que será considerado como orden público. En su opinión, asentando la
superioridad de los Derechos humanos como base teórica se desarrollan efectos horizontales
en los contenidos del ordenamiento jurídico40.

La plenitud de acceso al ordenamiento jurídico, debe juzgarse con criterios de

actualidad y aplicando todo nuevo principio o regla jurídica que sea eficaz. En concreto: la
modificación que produzca de una ley en una institución debe ser aplicada para superar la
descalificación del Derecho extranjero.

Con un ejemplo aclaro el concepto.

Me refiero a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde

resolvió que el orden público no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente
variable (Fallos 319:2779). “Buenos Aires, 12 de noviembre de 1996.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por María Cristina Ferrari en la causa
Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab intestato", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Civil que confirmó la resolución de primera instancia que había denegado legitimación
para promover el juicio sucesorio del causante a la mujer que contrajo matrimonio con éste en
la República del Paraguay sin que se hubiera disuelto el celebrado anteriormente en nuestro
país, dicha parte dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja.

2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, pues los agravios

conducen a la interpretación de tratados internacionales -ley suprema de la Nación (art. 31 de

40
Ibidem, pp. 112/3.
la Constitución Nacional)- lo que suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de la
habilitación de esta vía (art. 14, inc. 3º de la ley 48 y art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación; confr. lo resuelto por la mayoría del Tribunal en Fallos: 315:1848 y
318:2639).

3º) Que, en efecto, la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la

celebración válida de su matrimonio con el causante y ésta, a su vez, se supedita a la disolución
válida del primer matrimonio contraído por aquél en la República Argentina.

En tales condiciones, resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de

Montevideo de 1940, aprobado por el decreto-ley 7771/56 -en el que las Repúblicas del
Paraguay y Argentina son partes contratantes- que, en su art. 13 sujeta la validez del
matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, y a su vez, faculta a los estados signatarios a
no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado
de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no
disuelto legalmente (inc. e).

4º) Que al tiempo de la celebración en Paraguay del matrimonio de Jorge Vicente Solá
con María Cristina Ferrari (3 de julio de 1980) la autoridad judicial argentina había dictado el
divorcio del primer matrimonio del causante, en los términos del art. 67 bis de la ley 2393. Ello
significa que el derecho del domicilio conyugal no había disuelto el vínculo al tiempo de la
celebración de la segunda unión. De la partida del segundo matrimonio acompañada en estos
autos no surge si el señor Solá se declaró soltero o divorciado ante la autoridad habilitada para
la celebración de los matrimonios en el Paraguay. Sea que en el país vecino se haya
considerado, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393 permitía recuperar la
aptitud nupcial o, lo que es más probable, se haya ignorado, por ocultamiento del contrayente,
la existencia de un vínculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que Paraguay tampoco
admite la bigamia. Sin embargo, la validez de ese segundo matrimonio celebrado en el
Paraguay no fue atacada en vida del causante y, probablemente, se ha consolidado pues el
derecho interno en cuyo seno se ha constituido esa situación jurídica no admite -al igual que el
derecho interno argentino- la acción de nulidad sino con limitaciones (art. 188 del Código Civil
paraguayo).

5º) Que en el sub lite lo que se trata de verificar según el derecho internacional
privado argentino es la satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en el
extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Este examen debe efectuarse según
las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el
caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no
impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino
que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la
reacción que más convenga al espíritu de su legislación.

6º) Que el art. 4º del Protocolo adicional al tratado establece que: Las leyes de los
demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Ello significa que la Argentina puede
desconocer o reconocer validez a la segunda unión, según los imperativos del orden público
internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en fiel cumplimiento del Tratado.

7º) Que en este orden de ideas, cabe señalar que el orden público internacional no es
un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios
esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido
depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un
estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad,
noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado (confr. Batiffol-Lagarde, Droit
International Privé, Tomo 1, 8a Ed., L.G.D.J. 1993, París, Nº 364, págs. 585/586 y nota 7).

8º) Que el principio de la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue introducido
jurisprudencialmente en Fallos: 308:2268 y fue recogido por la reforma que la ley 23515
introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino. La citada ley adoptó nuevos criterios
de valoración sustancial al admitir la disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios,
los procesos en trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autoridad de
cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan transformarse en sentencias de divorcio.

9º) Que esta modificación de los principios que informan la legislación matrimonial
argentina es relevante para lo que se discute en autos pues, en virtud del criterio de actualidad
del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en
reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en
virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.

10º) Que, en virtud de las consideraciones precedentes, cabe reconocer a la recurrente

legitimación para iniciar la sucesión del causante (arts. 3545 del Código Civil y 699 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por todo lo expuesto, se declara admisible la queja, procedente el recurso

extraordinario interpuesto, se revoca la resolución apelada y se declara que la recurrente tiene
legitimación para iniciar la sucesión del causante. Costas por su orden en todas las instancias,
atento a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo del código procesal
citado). Agréguese la queja al principal, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen
para que sigan según su estado.

Eduardo Moliné O'connor - Carlos S. Fayt - Augusto César Belluscio - Antonio Boggiano
- Guillermo A. F. López - Gustavo A. Bossert - Adolfo Roberto Vázquez”.

Es decir, el criterio para analizar el orden público debe ser actual, ya que la noción en
estudio es inasible y cambiante, transita por las vías en que los nuevos paradigmas sociales se
incorporan como modos de relacionarse los sujetos y dan las perspectivas de comprensión en
la vida cotidiana.

11. Limitación al Derecho extranjero en libertad de circulación, comercio e

inversiones. Norma de policía. En el mes de marzo del año 1996 el presidente de los Estados
Unidos Bill Clinton puso en vigencia la llamada Ley de la Libertad Cubana y Solidaridad
Democrática, conocida por los nombres de sus principales promotores, el senador por Carolina
del Norte, Jesse Helms, y el representante por Illinois, Dan Burton. Básicamente la legislación
establecía que cualquier compañía no norteamericana que comerciara con Cuba podía ser
sometida a represalias legales, y que los administradores de la persona jurídica podían ser
pasibles de prohibición de ingreso a los Estados Unidos. Eso significaba que las sociedades
comerciales debían elegir entre comerciar con Cuba o con los Estados Unidos, que representan
un mercado mayor.

Esa legislación, fue rechazada por organismos internacionales y diversos países. La

República Argentina, previendo efectos jurídicos nocivos en el ordenamiento jurídico nacional
sancionó la ley 24.87141 [el 20/08/1997 y promulgada el 05/09/1997. Boletín Oficial 10/09/97]
cuyo texto es el siguiente:

ARTICULO 1º-Las leyes extranjeras que, directa o indirectamente, tengan por objeto
restringir o impedir el libre ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales, bienes o
personas en detrimento de algún país o grupo de países, o que de algún modo permitan el
reclamo de pagos o indemnizaciones de cualquier naturaleza a favor de particulares con

41
Proyecto del senador Menem, considerado y aprobado con modificaciones por el Senado en la sesión
del 11 de diciembre de 1996 (D. ses. Sen. 1996) y por la Cámara de Diputados en la sesión del 20 de
agosto de 1997 (D. ses. Dip. 1997).
motivo de expropiaciones realizadas en un tercer país, no serán aplicables ni generarán efectos
jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional.

Serán también absolutamente inaplicables y carentes de efectos jurídicos las leyes

extranjeras que pretendan generar efectos extraterritoriales a través de la imposición de
bloqueo económico, la limitación de inversiones en un determinado país, o la restricción a la
circulación de personas, bienes, servicios o capitales, con el fin de provocar el cambio de la
forma de gobierno de un país, o para afectar su derecho a la libre autodeterminación.

ARTICULO 2º-Ninguna persona, física o de existencia ideal, puede invocar derechos,

ejecutar o demandar la ejecución de actos, ni ser obligada a obedecer u observar, ya sea en
forma activa u omisiva, medidas, directivas, instrucciones o indicaciones que sean
consecuencia de la aplicación extraterritorial de las leyes extranjeras indicadas en el artículo
anterior.

ARTICULO 3°-Las autoridades públicas, judiciales o administrativas, deben abstenerse

de proporcionar información que les fuera requerida por tribunales o autoridades extranjeras
en base a las leyes a que se refiere el artículo 1°.

ARTICULO 4°-Cuando una persona se vea o pueda verse afectada, en forma directa o
indirecta, por la aplicación de alguna de las normas referidas en el artículo 1°, lo debe
denunciar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a través de la
Secretaría de Relaciones Económicas Internacionales, que dispondrá lo conducente para
proporcionar asesoramiento al afectado.

El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto llevará un

registro de carácter confidencial de las denuncias formuladas e informará periódicamente al
Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo, para que en su caso adopten las
medidas judiciales o administrativas que estimen corresponder en orden a la aplicación
efectiva de esta ley.

ARTICULO 5º-Los jueces deben abstenerse de reconocer o ejecutar sentencias,

requerimientos de pago o laudos arbitrales emitidos en base a las leyes extranjeras enunciadas
en el articulo 1°.

ARTICULO 6º- Quienes hubieren sido condenados por un tribunal extranjero al pago de
una indemnización, multa o cualquier otro concepto por aplicación de las leyes referidas en el
artículo 1°, pueden demandar la restitución de lo pagado al demandante del juicio extranjero,
con más los perjuicios, intereses, gastos y costas.

Será competente para entender en dichas causas la Justicia Federal.

ARTICULO 7º-Los jueces, de conformidad con la legislación aplicable, podrán

homologar y ejecutar en su caso, las sentencias o laudos arbitrales emitidos en el extranjero
que condenen a la indemnización de daños y perjuicios, gastos y costas a toda persona que a
su vez hubiere percibido o pretenda percibir sumas por cualquier concepto derivadas de una
sentencia o laudo emitidos con base en las leyes extranjeras a que se refiere el articulo 1°.

ARTICULO 8º-La acción de reintegro o la ejecución de sentencias o laudos arbitrales

previstos en los artículos 6° y 7° respectivamente, también puede ejercerse respecto de las
sociedades controladas por personas físicas o de existencia ideal beneficiarias de las leyes
referidas en el artículo 1º que se encuentren constituidas en el país o sus subsidiarias.

ARTICULO 9º-Comuníquese al Poder Ejecutivo.

La norma transcripta precisa un orden público institucional, pues aunque se utilice un

lenguaje de protección, tal como lo señala Liliana Rapallini42, es una ley de resguardo de la
soberanía nacional y donde prevalece un tenor político económico enmarcado en aspectos
concretos y otros difusos.

Milton Feuillade43, indica que el riesgo de daño económico contra el Estado puede
también ser considerado como integrante de la seguridad del Estado y un ejemplo de ello es
nuestra ley 24.871, que no permite la aplicación del derecho extranjero de leyes que conforme
al art. 1, directa o indirectamente, tengan por objeto restringir o impedir el ejercicio del
comercio y la libre circulación de capitales, bienes o personas en detrimento de algún país o
grupo de países, o de algún modo permitan el reclamo de pagos o indemnizaciones de
cualquier naturaleza a favor de particulares con motivo de expropiaciones realizadas en un
tercer país, no serán aplicables ni generarán efectos jurídicos de ninguna especie en el
territorio nacional.

42
RAPALLINI, Liliana E. Temática de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata, Buenos
Aires, 4ta edición, 2002, p. 107.
43
FEUILLADE, Milton C. Los documentos extranjeros en el proceso. La Ley 2007-F, 805 LLP 2008
(mayo) 407.
 Su naturaleza o calificación legal, transita en la denominada norma indirecta
unilateral44 o norma de policía porque atrae en su tipo legal elementos extranjeros y los
somete al derecho material propio e impone expresamente su ámbito de aplicación territorial.
La regla, se justifica en aquellas áreas fundamentales en las que el Estado ve la conveniencia
que no sea regulada la relación jurídica por un Derecho extranjero. Es una norma unilateral
inderogable, que remite al derecho propio exclusivamente, característica que impide: (a) el
ejercicio de la autonomía de la voluntad [las partes se ven impedidas de crear derecho
convencional en los temas calificados como esenciales por cada Estado] y (b) aplicar Derecho
extranjero.

La distinción que se aprecia entre la norma de policía y el orden público es significativa,

ya que la primera es territorial y no forma parte ni siquiera participa en el sistema conflictual
del Derecho internacional privado que es básicamente extraterritorial.

Por lo tanto no debe confundirse la limitación al Derecho extranjero [norma de policía]

con la excepción de aplicar la ley foránea; en uno son aspectos referidos a la soberanía del
Estado y en el otro funciona como protección de Derechos fundamentales de las personas,
tanto humanas como jurídicas.

Escuela Moderna y Contemporanea del Derecho Internacional

Privado

Autora: Narvaez, C.

Fecha: febrero, 2008

Introducción
Como ya hemos visto, hay influencias en el DIPr de hoy por parte de escuelas cómo las
ya vistas anteriormente cómo la italiana, francesa y holandesa, sin embargo hay más,
cómo la Escuela Moderna y Contemporánea que abarca toda la doctrina analizada y
creada durante el s. XIX y XX. Y vemos que en esta escuela también hay mucha
influencia de la escuela italiana, francesa y holandesa porque se analiza con más lógica
y de manera más científica, además de que hay principios que se agregan a la doctrina
durante ésta escuela y que son muy importantes para el DIPr aplicado hoy.

Antecedentes

Con objeto de sistematizar las principales ideas de autores del s. XIX y mediados del s.
XX y con fines pedagógicos, hay una clasificación hecha por José de Yanguas Messía
quien distingue 3 tendencias principales de la escuela moderna y contemporánea:
a) la que considera que el DIPr debe integrarse por una actividad supranacional

b) la que ubica al DIP en un orden jurídico interno; y

c) la que le atribuye una posición autónoma en el marco general del derecho

Dichas tendencias se denominaría, respectivamente, teorías supranacionalistas,

internistas y territorialistas y teorías autónomas.

A) TEORÍAS SUPRANACIONALISTAS

Se trata de quienes piensan que el DIPr debe tener un contenido normativo de naturaleza
supranacional. Su origen está en Dumolin y pasa a través de juristas de principios del
presente siglo, quienes en esa época de manera ideal pensaban que debía existir una
comunidad de estados vinculados por una normatividad internacional
(internacionalistas), y otros que propusieron una comunidad jurídica universal de
personas (universalistas). La tendencia actual tiene una influencia muy amplia de estos
pensadores en la medida que un número cada día mayor de normas de DIPr provienen
de tratados y convenciones internacionales

B) TEORÍAS TERRITORIALISTAS O INTERNISTAS

Se trata de quienes piensan que las normas del DIPr deben tener un carácter nacional
pues el derecho nace y se agota en el ámbito interno. Su origen está en las ideas de
D’Argentré. Estas ideas han florecido en épocas de sentimientos nacionalistas o
independentistas y existe una clara tendencia hoy en día a su desaparición.

C) TEORÍAS AUTÓNOMAS

Se trata de quienes piensan que el DIPr debe elaborarse tanto con un contenido
normativo interno como internacional sobre la base del derecho comparado. Estos
autores que expusieron sus ideas entre los años 1930-1960, se considera que son
quienes establecieron la base del DIPr contemporáneo.

Teorías Modernas

Bajo la denominación de teorías modernas se comprenden los esfuerzos doctrinales

correspondientes a los s. XIX y XX tendientes a establecer bases científicas en la
solución de los conflictos internacionales de leyes.

Usualmente los tratadistas, antes de enfocar en lo individual la opinión de los tratadistas

realizan una clasificación de las diversas tendencias. Los criterios clasificativos que
emplean, los autores principalmente, se pueden dividir en 3 grandes grupos:

I. Clasificación o sistematización de los puntos de vista doctrinales orientada por la

postura frente al predominio de la aplicación de la norma jurídica propia o de la norma
jurídica extranjera. Desde esta perspectiva Niboyet clasifica las teorías modernas en los
siguientes apartados:
a. Escuela de la territorialidad dentro de la cual coloca a la doctrina anglo americana que
parte de la base de aplicación excepcional de la norma jurídica extranjera.

b. Escuela de la personalidad del derecho, dentro de la cal ubica el punto de vista de

Manzini y de sus seguidores y cuya característica sobresaliente es la de la aplicación
extraterritorial de la norma, salvo algunas excepciones en que no es posible la
aplicación extraterritoria..

c. Escuela intermedia que investiga un equilibrio entre la territorialidad y la

extraterritorialidad o la extraterritorialidad sino que se decide por la aplicación de la
norma jurídica propia o de la norma jurídica extranjera según corresponda, siendo
materia de elaboración doctrinal determinar cuándo corresponde la aplicación de la
norma jurídica propia y cuándo la aplicación de la norma jurídica extraña.

La clasificación correspondiente a este primer grupo es la que le sirve de base a Niboyet

para analizar los diversos puntos de vista de los principales autores del s. XIX y de
principios del siglo pasado. Este primer grupo clasificativo responde a una pregunta que
podría formularse en lo siguiente: ¿ante un conflicto internacional de leyes debe
predominar la norma jurídica nacional o la norma jurídica extranjera o debe aplicarse
cualquiera de ellas? Si la respuesta es que debe debe predominar la norma jurídica
propia al autor o la legislación se le califica de territorialista. Si la respuesta es que la
norma jurídica ha de seguir a la persona o cualquier lugar a donde se traslade y
prevalecer sobra las normas jurídicas del país en que se encuentre, la doctrina se
calificaría de extraterritorial.

II. clasificación o sistematización de los puntos de vista doctrinales orientada por la

determinación de la naturaleza de las normas del DIPr. Desde esta perspectiva Eduardo
Trigueros clasifica las teorías en doctrinas internacionalista, doctrinas internistas y
doctrinas eclécticas.

a. Llama doctrinas internacionalistas a aquellas en las que las normas relativas a la

solución de los conflictos de leyes deben estar fundadas en preceptos o principios
estatales.

b. La tendencia internista la caracteriza porque la solución a los conflictos de leyes se

pretende encontrar dentro de la esfera normal que corresponde a la legislación de cada
Estado.

c. Las doctrinas eclécticas son aquellas en las que se da un lugar de preferencia a las
normas internas aunque con la salvedad de que el sentido de las normas internas está
influenciado por principios normativos del derecho internacional, de donde se deriva
que el DIPr tendrá no únicamente como fuente el Derecho Internacional

Esta clasificación de teorías internas, internacionalistas y eclécticas son las que sirven a
Trigueros para realizar la sistematización de las diversas doctrinas científicas que se
ocupan del problema de resolver los conflictos de leyes.

III. un tercer grupo clasificativo tiende a estudiar las teorías modernas según la
procedencia del autor, pudiéndose hablar en este caso, conforme a este criterio de la
teoría francesa, alemana, latinoamericana, anglosajona, etc. Este criterio clasificativo ,
en opinión de Miaja de la Muela tiene como motivo que en cada país las doctrinas, en el
siglo XIX, están influenciada por factores políticos y de concepciones jurídicas
peculiares.
Fuentes Bibliográficas:

• Pereznieto Castro, Leonel. Derecho Internacional Privado. Editorial Harla. Sexta

Edición. México. (1985). pp. 17, 18.

• Arellano García, Carlos. Derecho Internacional Privado. Editorial Porrúa. Undécima

Edición. México (1995). pp. 725, 727, 728, 729, 730, 731.

HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como

Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si bien el dip, tal como lo
entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la
problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde
antes.

Ricardo I. Kennedy

00:00 / 04 de abril de 2014

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado

(dip) tuvo origen en la antigüedad o si es una rama más moderna.
Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los antecedentes del
dip en la antigüedad, aunque consideran al Derecho Romano para
comenzar a investigar y detallar el origen del mismo.

“...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y

romano regían normas de DIP análogas a las actualmente en vigor,
pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no han
ejercido ulterior influencia, resultando curioso que los juristas
romanos no nos hayan legado en esta materia” (1).

Nuestra posición se inclina más a la de otros autores como

Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si bien el dip, tal como lo
entendemos hoy en día, no existió posiblemente hasta 1228, la
problemática del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde
antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antigüedad para ver
cómo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con
elementos extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos
conceptos.

“Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia

de relaciones privadas “internacionales” y de fórmulas específicas
para la solución de estos problemas, queremos señalar que esta
constatación no implica necesariamente la afirmación correlativa de
que los supuestos de tráfico externo y las respectivas jurídicas del
mundo antiguo sean susceptibles de asimilación a lo que hoy
consideramos como el objeto y técnicas de reglamentación de
nuestra disciplina” (2).

Grecia

Al veer la conformación política de Grecia encontramos tres

conceptos fundamentales: ley, ciudad y ciudadano. En esta trilogía se
configuraba la arquitectura social. El hombre alcanzaba su perfección
en las polis, ya que gracias a su ley obtenía paz y libertad. Existía un
predominio del elemento personal sobre el territorial, la polis era la
reunión de ciudadanos conviviendo bajo una estructura político
religiosa que los autoabastecía.

Tarde o temprano surgieron incapacidades autárquicas de las polis,

surgió el comercio como necesidad para obtener lo que no se podía
conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se
dio no sólo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella.
Comienzan las entidades análogas a los bancos, el contrato de
transporte marítimo, el seguro, el préstamo, etc.

Los extranjeros podían ser de dos tipos: por “guerra” o enemigos y

por “intercambio” o comerciantes. El derecho de las polis no
contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un “protestes” o
padrino que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se
extendió de los extranjeros a quienes residían en las polis.
Posteriormente, los que residían de manera estable pasaron a
equipararse a los “politai”, los “politeia” estaban exentos de pagar
impuestos para establecerse, se les reconocía el derecho de
propiedad y matrimonio. En un escalón más alto, encontramos a los
“isopoliteia”, que tenían algunos derechos públicos.

Existían también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde

se establecía reglas para la competencia, normas materiales de dip y
derecho aplicable.

Podemos citar tres ejemplos clásicos que reflejan la aplicación legal

para casos iusprivatistas con elementos extranjeros que son: el
tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Isócrates en el caso de la
sucesión eginética y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso establecía la protección recíproca de

bienes y personas de ambas ciudades. En caso de que un ciudadano
de Sardes o Efeso era agredido, existían soluciones según el hecho: si
el agresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por
los tribunales de la polis del agresor.

Si el agresor no pertenecía a ninguna de las dos ciudades, existían dos

soluciones: que el agresor fuera de una ciudad que haya firmado
algún pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se
estaba a lo dispuesto en el acuerdo. Si así no fuera, se juzgaría al
agresor ante los tribunales de la ciudad donde fue detenido.

Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvió a Sifno, donde

murió dejando tres hijos, dos varones, Sopolis y Trasiloco, y una
mujer. A su muerte, Trasiloco se mudó a Egina y casó a su hermana
con su mejor amigo, haciéndolo heredero de sus bienes. Muerto
Trasiloco, una ateniense reclamó la herencia como hija de
Trasilo.Isócrates, en los tribunales de Egina, defendió el testamento
argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de
inválido y que cumplió las leyes de donde fue otorgado, la ley del de
cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran
coincidentes (3).
En definitiva, Isócrates apeló a cuatro legislaciones en juego: locus
regit actum, lex fori, lex patriae defuncti y lex patriae actoris,
atendiendo a la identidad de las mismas.

El extranjero no accedía al tribunal por un derecho inherente a él,

sino como gracia o privilegio otorgado. En este caso, no era el último
domicilio del de cuius el que establecía el tribunal, sino un privilegio
por ser ateniense para acceder a los tribunales.

En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helénico, estableció las reglas
para el acuerdo de voluntades entre ciudadanos de distintas
ciudades. Existían dos características: intervención en cada contrato
de la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban
a la vez con independencia e impermeabilidad. La regla de la
intervención de la autoridad en la celebración indicaba la ley
aplicable a dicho contrato (forum-ius).

Roma

En Roma, los casos internacionales se regían por el “ius gentium”,

una legislación especial aplicada por los pretores peregrinos y
reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho privado
que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del
comercio internacional. En efecto, es básicamente la “lex mercatoria”
la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de
otros estados.

El derecho comercial –si bien reconoce orígenes en el Código de

Hammurabi (2080 a.C), por ejemplo disposiciones sobre préstamos
con interés, contratos de depósito, comisión y otros– nació
independiente en la Edad Media. En Roma existían disposiciones de
derecho comercial, pero no como rama autónoma.

Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos
disposiciones en grado potencial y no actual. Posteriormente, con las
invasiones bárbaras, se reconocó a cada habitante el hecho de vivir
según la ley de su origen. Así, no encontramos ni en Grecia ni en
Roma el dip propiamente dicho, pero si sus orígenes remotos.

Los glosadores

En 1228 el profesor boloñés Francesco Acursius o Acursio, al

comentar el primer título del primer libro del Codex –que contiene el
denominado “Cunctus Populus”–, impuso a los tribunales de Módena
el deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que
“en una entidad política la ley sólo se aplica a los súbditos, y que por
ello la ley de Módena no se aplica al boloñés”.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designación de

cristianos católicos a todos aquellos que observen la ley mandada por
religión. Aquí se introdujo el principio de la extraterritorialidad del
Derecho, definida por Goldschmidt como la “hora estelar del Derecho
Internacional Privado” (4).

Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre

texto y comentario o glosa de Acursio, “por las necesidades del
tráfico interestatal, se impone sin mayores justificativos” (5). Para
esa época otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y
seguridad a las relaciones jurídicas, en definitiva, dar justicia a la
solución de problemas “no convencionales”.

En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y

las Institutas y glosaban sus textos dando gran fuerza al desarrollo de
nuestra ciencia.

Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y

desfavorables. Eran favorables los que regulaban al individuo sin
importar el estado donde estuviera.

Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no

salían del territorio. Eran territoriales.
Nótese la terminología de los glosadores: Favorable en lugar de
extraterritorial. De algún modo anticipa la voluntad de permitir el
ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de
justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos
casos, al principio de carácter muy excepcional.

Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia

un objetivo claro: la justicia.

Los postglosadores

En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los

postglosadores analizan las relaciones jurídicas en cada caso. Buscan
la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y
clasificación de los estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias
y mercados europeos, se acrecentó en forma gradual el intercambio
comercial, dando origen a la “lex mercatoria”. Dicha ley se podría
caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho
“consuetudinario, profesional y subjetivo” (6).

Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema

político, social y económico imperante. La economía de las ciudades
se vio enriquecida por la aparición de esta nueva modalidad de
comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e
industriales a fin de defender y hacer valer los derechos de su grupo.

Las corporaciones designaban a sus autoridades (cónsules) y

establecían estatutos y normas y usos que los regían. Los cónsules
ejercían las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de
Saxoferrato, en el siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificación
de los estatutos. Es decir, permitir la colisión de normas entre los
estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y
locales, según sea lo más adecuado.

Aldrico, en “Dessensiones Dominorum”, opina que entre dos

estatutos el juez debe elegir el que le pareciese más poderoso y más
útil (7). En tal sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar
la ley del lugar de celebración del contrato, como “mejor” estatuto.

Baldo (Jacobus Balduinus) realizó la distinción entre procedimiento y

ley de fondo (ad litis ordinatione y ad litis decisionem). Más adelante,
Jean de Ravegny introdujo el punto de conexión real; su discípulo
Guillermo de Cun calificó los estatutos reales como los que afectan
directamente a las cosas y los personales que afectan a personas y a
cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificación unilateral de los

estatutos, aplica la “lex fori” (o ley del juez interviniente) para las
personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su
jurisdicción. Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la
jurisdicción del juez, el ius commune o lex loci, según el caso.

Escuelas estatutarias

Escuela francesa del siglo XVI

Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los

reales tenían aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al
derecho de propiedad. Los personales tenían aplicación
extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.

Bertrand D´Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en

Francia, agregó la categoría de estatutos “mixtos”. En ellos existía
preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de los
casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.

D´Argentré era un noble bretón y luchó contra la absorción de su

provincia por Francia. De ahí su espíritu defensor de la independencia
de su provincia, que luego fue aceptada como independencia del
Estado francés. De allí su frase: “todos los estatutos son reales”.
Debemos destacar que, como señala Goldschmidt, existía en el
Estado moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la
externa contra la unificación del Imperio. Bodin va más allá y señala
que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para
autoregularse independientemente de los demás (8).

Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de

flexibilidad por vía de excepción. El primero de ellos entiende que en
cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale la
admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio
“locus regit actum” y en el segundo la autonomía de la voluntad.

Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de

estatutos mixtos, hay una solución diferente a la de D´Argentré, que
prevalecía el estatuto personal sobre el real.

Guy Coquille señala que la costumbre, la voluntad del legislador y de

los contratantes deben pesar en la elección del estatuto. Otra vez nos
encontramos en presencia de una moligeración del principio
territorialista francés que caracterizó esta escuela.

Escuela holandesa del sgilo XVII

Su fundamento es la “Comitas Gentium” o sistema de la cortesía

recíproca basada en la necesidad de comerciar con otros estados.
Para Ulrico Huber (siglo xvii), el Estado aplica el Derecho extranjero
en virtud de un pacto tácito entre estados. Era una elección libre del
Estado que inspiraba la “comitas” traducida como cortesía u
obligación legal.

Boggiano describe el pensamiento de Huber:“En definitiva, siendo las

normas de cada Estado soberano aplicables en sus límites
jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales límites
y no fuera de ellos (primera máxima de Huber); definiendo aquellos
sujetos como permanente o temporariamente radicados en su
territorio (segunda máxima): el ´principio territorial´ así entendido
podía exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho
Internacional Privado basadas en su tercera máxima, según la cual los
jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada
Estado, después de haber sido aplicadas en los límites de sus
territorios, conservan sus efectos en todo lugar, con tal que ni los
otros Estados ni sus súbditos sufran menoscabo en su poder o
derecho” (9).

La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados

Unidos. En el Reino Unido, hacia el siglo xviii, los tribunales del
common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil), primero
como hecho y luego como derecho, así surge de lo dicho por Lord
Mansfield en el caso Holman vs Johnson, que en cada acción debe
intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero, es necesario
aplicar la ley del país donde la causa de la acción tuvo lugar (10).

Joseph Story en Estados Unidos –siglo xix– sostuvo principios

similares a la teoría inglesa. Su doctrina parte de que cada Estado es
soberano, ningún particular puede ser sometido a una ley que viole
los derechos adquiridos por su origen y la aplicación del Derecho
extranjero se realiza sobre la base de pactos tácitos o expresos. Así,
tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces
aplican por cortesía (art. 13 del Código Civil (cc), la capacidad se
regirá por la ley del domicilio (art. 6 y 7 del cc), con excepción de los
inmuebles, los contratos y el matrimonio (ver cc).

El fundamento utilitario de esta escuela era la excepción al principio

de los estatutos reales según clasificó D´Argentré en la escuela
francesa.

Comienza entonces la clasificación de los estatutos mixtos, tal como

desarrolló el holandés Pablo Voet. Tal como describe Balestra, Voet
desarrolló el estatuto mixto que “reúne en sí cualidades que hacen
simultáneamente al estatuto real y personal” (11).

Los estatutos mixtos –sigue el autor– conservan caracteres del real y

del personal. El caso de la validez extraterritorial de la forma es uno
de esos casos. He aquí una diferencia con los estatutos mixtos de la
escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la
forma de los actos jurídicos.

Escuela francesa del siglo XVIII

Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y D´Aguessau, como

exponentes de esta escuela. Podríamos decir, como el autor, que se
mantiene la clasificación de los estatutos en reales, personales y
mixtos (12). Sin embargo, comenzó a hacerse más notoria la
importancia de los estatutos personales sobre los reales. Se
extraterritorializa un poco más el Derecho. Se ve un claro avance
hacia la internacionalización desde el punto de vista de los estatutos.

El avance del espíritu liberal en esta escuela la diferencia

sensiblemente de la anterior. Además, existía ya una independencia
política lo suficientemente asimilada lo que no hacía prever ningún
perjuicio en contra de ella a través de la aceptación del Derecho
extranjero. Es esta la última escuela estatutaria, en ella cobra interés
lo que más adelante desarrolló Savigny como la siège o asiento de la
relación jurídica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo
citado por Balestra es de la patria potestad y ley matrimonial. Se
accedió a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de
determinar una ley a seguir y despejar la incertidumbre.

Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren

los estatutos personales y la extraterritorialización del Derecho.

Escuela anglosajona del siglo XIX

Story, nacido el mismo año que Savigny (1779), fue un joven

miembro de la Corte Suprema de Estados Unidos y profesor de la
Universidad de Harvard. Fue uno de los que acuñó el nombre de la
materia de DIP, hoy más conocido en ese país como conflicto de
leyes.
Este autor se aparta de la clasificación de estatutos reales y
personales, pero retoma la cortesía como fundamento del dip.
Sostenía que el Derecho extranjero era un hecho que los jueces
aplicaban por cortesía. En esta escuela cobra importancia el juez, ya
que en el sistema anglosajón los precedentes jurisprudenciales son la
base jurídica, sobre todo en ese siglo.

Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio
de la persona. No obstante, entendió que existen excepciones como
los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de celebración) y
el matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron
en eterna rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por
Beale en 1935, acentuó la incorporación legislativa del Derecho
extranjero. Es decir que no se aplicó el Derecho extranjero como tal,
sino que se incorporó al Derecho propio. Así, no hay un Derecho
adquirido sin una ley que lo cree.

En Yale, Lorenzen opinó que el juez recrea el Derecho extranjero

produciendo la nacionalización de dicho Derecho, es la única manera
de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación del Derecho extranjero
per se.

En Inglaterra, Dicey, contemporáneo de Story, condicionó la

aplicación de un Derecho extranjero cuando un derecho ha sido
adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es
la doctrina de los derechos adquiridos o “vested rights”. Este autor
fue de gran influencia en Beale y en la escuela de Harvard.

Sistema de la nacionalidad

Mancini, en cambio, volvió al sistema de los estatutos, ya que para él

la nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de
un Estado está pensado para los nacionales de dicho estado. Mancini
pregonó un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que
deberían tener internacionalmente las normas “pocas, precisas e
imperativas” para resolver los casos iusprivatistas con elementos de
Derecho extranjero.
Si nos ubicamos en la situación histórica y política de la península
italiana en el siglo xix, encontramos en la necesidad de la unidad el
“leimotiv” de esta escuela y de todo el desarrollo filosófico y político
de la época. Hasta incluso el artístico. En efecto, basta con analizar
las primeras óperas compuestas por Giuseppe Verdi (1813/1901)
para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patriótico para
encontrar la unidad italiana. El Derecho, y en nuestro caso el dip, no
escapa a tal necesidad política. Surgió, entonces, Pascual Estanislao
Mancini con su concepto de nación, el fundamento político del dip y
las tres ideas básicas de Mancini: “a) la nacionalidad, a la que
podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen
una personalidad especial a una comunidad, distinguiéndola de los
otros pueblos; b) no pueden coexistir los miembros de un grupo
humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en
una trama intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio base final
es el de la soberanía del Estado y su independencia política” (14).

Así, este autor es forjador de una concepción de la materia

posteriormente continuada por distintos autores. Defensor a ultranza
del sistema de la nacionalidad, argumentó en su bibliografía
numerosas razones de orden práctico y fáctico por las cuales un
individuo llevará consigo la legislación que lo vio nacer. Si
consideramos que cada ser está condicionado por la situación que lo
rodea, la legislación que se adecua más justamente a él es la de su
lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y
voluntarios.

El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretación del

Codees en la Glosa de Acursio, obedece a circunstancias históricas,
políticas y económicas que son las que provocan el avance en la
doctrina judicial.

La comunidad jurídica de los estados

Para Savigny, las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el

derecho que en cada caso corresponda. Por medio de la unificación,
los casos de DIP responderían a conexiones universalmente
admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como integradora de
lagunas de la ley.
Savigny impulsó el traslado de las instituciones del Derecho Privado
al dip, dejando de lado “la dicotomía miserable de estatutos
personales y reales” para dejar lugar a la “inagotable riqueza del tres
veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado” (15).
La doctrina de Savigny es la búsqueda del asiento de la relación
jurídica, a fin de obtener la solución más justa.

El mundo había sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicación

de la Tesis de Lutero; en 1789 la Revolución Francesa y en 1848 se
agrieta el mundo económico y político con el Manifiesto Comunista
de Marx.

Savigny señala: “El principio guía es la naturaleza de la relación

jurídica: el principio sede no es más que el proceso para encontrar la
ley más conforme con la relación jurídica, y el principio de sumisión
voluntaria no pasa de un elemento de relación de las personas con la
ley conforme con la naturaleza de la relaciones jurídicas constituidas
por las mismas” (16). Él dejó gran influencia doctrinaria hasta hoy
gracias al tratamiento y la explicación que le ha dado a cada situación
jurídica. Ha sido uno de los grandes mentores jurídicos de las
doctrinas actuales debido a la sólida fundamentación de sus
conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los
juristas pasados y actuales.

TEORÍA DE LA RECIPROCIDAD.

a.- TEORIAS NO JURIDICAS (no encierra un nexo de obligatorio

cumplimiento) en las no jurídicas se encuentran las

Teoría de COMITAS GENTIUNA también llamada la

La RECIPROCIDAD la cortesía internacional, no esta obligado.

LA RECIPROCIDAD SE DIVIDE EN: Legislativas y

Diplomáticas.
 T. de los Derechos Adquiridos

b.- Teorías Jurídicas T. Comunidad Internacional Jurídicamente

Organizada

T. de la Justicia Internacional

A.- Reciprocidad Legislativa, es aquella que esta consagrada en un

Artículo en las leyes de un Estado. Ejemplo: el Divorcio existe una
reciprocidad entre las partes.

B.- Reciprocidad Diplomática, es la que esta fundamentada en

cualquier tratado, acuerdo o convenio celebrados entre los Estados
es decir, con todo esto pasa que todo tiene un término por un año, 10
años, Ejemplo: El tratado del canal de Panamá fue denunciado por
una ley y de tal forma término.

b.- Teoría Jurídica (encierra un nexo de obligatorio cumplimiento)

esta Teoría es también llamada la Teoría de los Derechos Adquiridos,
un derechos una vez que se adquiere debe ser respetado por los
Estados y las personas, Ejemplo: si una persona adquiere un derecho
y lo adquiere validamente para ser valido si ese derecho vale para
una persona tiene que valer para los demás, tiene que valer para el
Estado porque es de obligatorio cumplimiento.

C.- Teoría de la Comunidad Internacional Jurídicamente Organizada,

Ejemplo: si en el día de hoy decidimos constituir una Asamblea ¿se
puede crear? Si se puede depende de la voluntad de las personas y se
tiene que cumplir con los requisitos que establece la norma para
constituir una Compañía S.R.L todos los accionistas tienen que
respetar con los Estatutos de la Compañía. Otro Ejemplo: Venezuela
es parte de la OEA. También de la ONU. Y se llega y se toma una
decisión, ¿Qué tiene que hacer Venezuela? Tiene que respetar esas
decisiones, no los gobiernos porque ellos no respetan decisiones, sino
el Estado porque tiene la obligación o como forma parte de una
norma ajustada a derecho, tiene que respetar las normas, lo
establecido, lo valido, entre estas Organizaciones y Venezuela.

D.- Teoría de la Justicia Internacional, Ejemplo: ¿Por qué un Estado

esta obligado a aplicar la ley Extrajera cuando esta resulta
competente por razones de Justicia Internacional , Es decir, que
cuando se habla de Justicia ella es un valor y por lo tanto tiene una
dosis de subjetividad de tal forma que lo que resulta justo para una
persona es injusto para otra, un Estado esta obligado a aplicar las
normas y sentencias Extranjeras por Justicia Internacional.

E.- Las Fuentes del Derecho Internacional Privado están consagradas

en el Art. 1 de la Ley del Derecho Internacional Privado.

Tema III

EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cuando nace el Derecho Internacional Privado? El Derecho

Internacional Privado es antiguo como el hombre, desde que el
hombre existe y vive en comunidad existe el Derecho Internacional
Privado como existe el Derecho General, pero esto no es cierto.

Hay otro que dicen que el Derecho Internacional nace en Roma, en el

imperio Romano y lo asocian con el Derecho JUS GENTIUM o sea a un
Derecho de Gente, y cuando los Romanos cuando hablan de gente no
están hablando de personas están hablando de Naciones el Derecho
de las naciones, pero no es cierto, es posible que todos los
problemas que trato el jus gentium son problemas que corresponden
al Derecho Internacional Privado, pero el Derecho Internacional
Privado no es igual al Derecho de JUS GENTIUM porque los Romanos
crearon un conjunto de normas por las cuales se iban a regir los
ciudadanos Romanos que ellos llamaron el Corpus Iuris Civiles
Principalmente el de Justiniano, Roma construyo un conjunto de
Normas que regulaba la conducta de los Extranjeros por lo tanto era
derecho Interno, no es una norma extranjera que se aplica en Roma,
sino que los extranjeros no se regían por normas extranjeras sino por
normas creadas por Roma para resolver los problemas de los
extranjeros, hasta que llego un funcionario Romano consiguió un
Edicto asimilado a los extranjeros a los ciudadanos Romanos y
después de esto había un Derecho Común por eso hoy en día lo que
es el Código Penal es un Derecho Común apareció en Roma el
Problema era que los Romanos se regían por el Corpus Iuris Civiles, si
se trataba de extranjeros se aplicaba el Jus Gentium, después que se
dicto el Edicto mediante el cual eleva a los extranjeros a posición de
ciudadanos Romanos había un Derecho Común todos se regían por
un mismo Derecho, por esta razón es falso que el Derecho
Internacional Privado tiene su Origen en Roma.

El Derecho Internacional Privado, nace con motivo de la invasión de

los Barajaros, los Bárbaros eran los GOGOS, VICIGOGOS,
refiriéndonos a los GOGOS, y principalmente a los VICIGOGOS tenían
un Derecho que se llamaba Derecho VICIGOTICO, queda mas clara la
situación cuando algunos Autores dicen que el Derecho Internacional
Privado nace en Roma no es así ya que los Romanos no tenían
iguales, o tiene amigos o tiene enemigos, pero no hay otro pueblo
que el reconozca como igual como Estado por esta razón no se regían
por la ley Romana, cuando llega la invasión de los Bárbaros ocurre
que los Vicigogos tenían ya su propio Derecho y concluyen el Derecho
Romano y el Derecho Vicigogo, Ejemplo: un problema entre un
Ciudadano Romano y un Ciudadano Vicigogo que ley vamos aplicar?
Hay que plantear el problema para determinar que ley vamos a
aplicar, la ley Romana o la le Visigótica, hay que recordar la el Objeto
del Derecho Internacional Privado tiene por Objeto resolver
conflictos entre Estados distintos. Frente a la ley hay dos concesiones,
dos criterios, dos tendencias, dos comportamientos:

TENDENCIA TERRITORIALISTA DE LA LEY

 TENDENCIA PERSONALISTA DE LA LEY

¿Cuál de estas dos tendencias predomina? la tendencia que mas

predomina, es la tendencia territorialita de la ley, Art. 8, 9, 26 Código
Civil. Cualquier venezolano o extranjero tienen que respetar la ley
nacional en el caso de Venezuela. El Art., 9 y 26 del Código Civil es
una ley Personalista. Ejemplo: si la ley Venezolana dice que son
mayores a los 18 años y en el otro país dice la ley que se es
venezolano a los 30 Años y este habita en territorio extranjero el
venezolano se rige por la ley venezolana y en ese país es mayor de
edad.

El Derecho Internacional Privado nace con motivo de la invasión de

los bárbaros de estos bárbaros podemos citar a los GOGOS,
VICIGOGOS, ya que existe un Derecho Vicigogo, con la invasión de los
Bárbaros empieza el problema ¿porque ley se van a resolver los casos
planteados? Puede ser por el Derecho Romano o el Derecho Vicigogo
hay que plantear el problema para determinar cual es la ley que hay
que plantear.

Los vicigogos fueron tan amplios que dejaron en libertad para que el
individuo escogiera la ley que más le favoreciera desde el punto de
vista territorial.

Después aparece la iglesia Católica con el Derecho Canónico y cada

una de la regiones tenia una costumbre que viene a constituir el
Derecho Consituinario surgen conflictos y no solo se resuelve con el
Derecho Romano sino con la ley mas competente, es decir, la ley que
le corresponde a la persona.

En esta época el Derecho Romano empieza a perder prestigio, porque

si el conflicto se podía resolver por el Derecho Canónico, el Derecho
Vicigotigo, o el Derecho Canónico, entonces el Derecho Romano
tiende a decaer por estos otros Derechos, en este momento aparecen
un conjunto de individuos que se dedicaron hacer comentarios del
 Derecho Romano comentan sus norma principalmente la del Corpus
Iuris Civiles de Justiniano para adaptarla a las nuevas situaciones,
estos comentarios es lo que se llama GLOSA es el movimiento de los
GLOSADORES, la GLOSA es un comentario que una persona hace en
este caso un investigador tomando al Derecho Romano para
adaptarlo a las nuevas situaciones, estos comentarios cada uno lo
hacían en forma individual, hasta que apareció otro grupo llamado
los POSTGLOSADORES los que se constituyeron en una escuela y cada
uno de ellos hizo su trabajo individual, quienes se constituyeron en la
primera escuela Estatutaria Italiana, quienes constituyen una escuela
para seguir un objetivo todos van a tener una misma estrategia.

Características de los Postglosadores:

Son Romanistas, porque hablaban del Derecho Romano como el

Corpus Iuris Civiles de Justiniano.

Utilizan un mismo método, utilizan el método inductivo y el

analítico, es inductivo cuando pasa del Derecho Particular al Derecho
General, eran analítico porque descomponen el todo en su parte,
Ejemplo: si descomponen una perra y la pulverizan ya deja de ser
perra, entonces tienen los métodos constitutivos.

Son Eclécticos, porque no se van por posiciones extremas, Ejemplo:

si tenemos la posición Territorialita y la posición Personalista,
entonces algunos casos lo resuelven por la posición Territorialita y
otros por la posición Personalista. Esto quiere decir, que algunos
casos lo resolverán por la posición territorialita de la ley y otros por la
posición personalista de la ley.

DOCTRINA DE NACIONALIDAD.

TEMA VI

LA NACIONALIDAD

La Nacionalidad: es materia de orden Constitucional porque los lineamientos

generales sobre la Nacionalidad se encuentran establecidos en la C.R.B.V. También
es de Rango Legal porque en el Código Civil están desarrollado enunciado en el
área contenido de la C.R.B.V.
Porque se va a Estudiar en el Derecho Internacional Privado? Porque
muchos de los problemas de conflictos el Derecho Internacional Privado tiene que
ver con la Nacionalidad ya que la Nacionalidad es un factor de Conexión.

Pero Manzini Dice; que la Nacionalidad es una regla de solución, que no

solamente era un factor de conexión sino reglas de solución de los conflictos del
Derecho Internacional Privado. Por esta razón tenemos que estudiar la Nacionalidad
en el Derecho Internacional Privado.

Que es la Nacionalidad? Es un vínculo Jurídico y Político que relaciona a un

individuo con el Estado. Si es un vinculo jurídico trae como consecuencia jurídica es
el Estatus, a diferencia que no es nacional que es extranjero, si es un vinculo
jurídico trae como consecuencia que nace una serie de relaciones políticas, en
virtud de la Nacionalidad aparecen los Nacionales que tienen Derechos y
Obligaciones, cuando caemos en el Derecho de Ciudadanía, cuando hay Ciudadanía
el individuo se considera un súbito, un subordinado entonces el extranjero que no
es nacional puede adquirir la nacionalidad venezolana y al adquirir la nacionalidad
nace para el una serie de Derechos.

Tipos de Nacionalidad:

1.- Originaria, Ius Soli y el Ius Sanguinaris

Ius Soli es (Derecho en virtud del Suelo) en el Ius Soli se encuentran dos
Sistemas (Absoluto y Relativo) y Ius Sanguiniris si padrito nace en Caracas hijo de
padres venezolanos es originaria por el vínculo con la tierra Ius Soli y el vínculo
parental, los padres son venezolanos en Venezuela la Constitución establece el
sistema Absoluto,. Pero si José nació en Inglaterra llego a la guaira el no es
nacional es extranjero pero entro legalmente pero se radico en Venezuela cumplió
con los requisitos el resuelve hacerse venezolano y cuando tiene la nacionalidad
venezolana es la Nacionalidad Derivativa. La originaria se adquiere por el Ius Soli
(derecho en virtud del suelo).
y el Ius Sanguiniris (vinculo sanguíneo) que es la que establece la relación entre
padres e hijos es decir hijos de venezolano, cuando, así nazcan en el país o fuera
del país, si nacen fuera del país y son hijos de venezolanos son venezolanos y
adquieren la nacionalidad del país que nacieron y la de sus padres. .

2.- Derivativa o Adquirida, aquí hay dos vías:

Beneficios de la Ley, ejemplo: si una italiana se casa con un venezolano

nace para ella la nacionalidad venezolana por Beneficio de la Ley por la
simple manifestación de voluntad de querer ser venezolana con el Acta de
Matrimonio después de 5 años, en Colombia el Ius Soli es Relativo porque
son colombianos nacidos en territorio colombiano con padres establecidos
legalmente en el país, si los padres son indocumentados y nace en bogota
ese individuo no es colombiano, en Venezuela es Ius Soli Absoluto.

Carta de Naturaleza, la adquiere después de estar en el país por más de 10 años

y haber cumplido con todos los requisitos exigidos por la ley de naturalización
venezolana y haber entrado al país con toda la legalidad, se les dice naturalizados
por han adquirido la nacionalidad por Carta de Naturaleza.

Reglas del Derecho Internacional Privado en materia de Nacionalización:

Toda persona debe tener nacionalidad, porque, porque es conveniente, la

nacionalidad no vincula un Ordenamiento jurídico, si no estamos vinculados a un
Ordenamiento Jurídico nada nos Obliga nada nos favorece, sin embrago hay
personas que por razones geopolíticas queda sin nacionalidad (son Apatrios) si no
tienen patria no tienen responsabilidad.

Conducta del Derecho Internacional Privado frente a la Patria:

1. Hay Estados que le confieren a la patria la nacionalidad por el derecho de estar
pisando el suelo, esto no es ser Apatria, sale hacer venezolano.
2. Hay otro que dicen que a la patria debe tratársele como un extranjero de
nacionalidad desconocida. Esta Teoría es acogida por Venezuela, se considera la
patria como un extrajeron no es un tipo sin ley.

Toda persona solo debe tener una nacionalidad, eso es una Utopía por que en
la practica, un individuo que nace en Venezuela de padre Noruego, de Madre
Peruana, ya nace con tres nacionalidades, venezolano por el territorio, Noruego por
la vía paterna y Peruano por la vía Materna.

Casi todos los países nacionalizados no se desprenden de sus nacionales, la

Constitución Venezolana establece la doble nacionalidad, esto es en la práctica.

3.- La nacionalidad no puede transmitirse indefinidamente en el

Extranjero, que quiere decir? Siempre tendrá un techo, los únicos que pueden
transmitir la nacionalidad en Venezuela son los padres, hay otros países que
pueden transmitir la Nacionalidad los Abuelos, hasta los hermanos, en Venezuela
no, que es el Techo? son los padres.

Como se adquiere la Nacionalidad? Art. 32 de la C.R.B.V.

Artículo 32. Son venezolanos y venezolanas por nacimiento:

1. Toda persona nacida en el territorio de la República.

2. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano

por nacimiento y madre venezolana por nacimiento. OJO… Pregunta de Examen
¿Qué Requisitos debe Cumplir? Ninguno son venezolanos de mero derecho.
3. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano
por nacimiento o madre venezolana por nacimiento, siempre que establezcan su
residencia en el territorio de la República o declaren su voluntad de acogerse a la
nacionalidad venezolana.
4. Toda persona nacida en territorio extranjero de padre venezolano por
naturalización o madre venezolana por naturalización siempre que antes de cumplir
dieciocho años de edad, establezca su residencia en el territorio de la República y
antes de cumplir veinticinco años de edad declare su voluntad de acogerse a la
nacionalidad venezolana. Requisitos para ser venezolanos: Carta de Naturaleza se
residencia en Venezuela antes de los 18 años o manifiesta su voluntad de ser
venezolano. Nacionalidad de Origen por dos vias: Ius Soli o el Ius Sanguiniris.
Incluso para los nacidos en el extranjero.
Nacionalidad Derivativa: Art. 33 de la C.R.B.V.
Artículo 33. Son venezolanos y venezolanas por naturalización: OJO Para ser
venezolanos tienen que cumplir con todos los requisitos de Naturalización. Si es
ruso tiene que haber entrado legalmente y estar Residenciado en Venezuela por
más de 10 años, si solo tiene 5 años no puede, si se es español o colombiano el
tiempo se recorta se reduce a 5 y residenciado en Venezuela puede pedir la
Nacionalidad Venezolana.

1. Los extranjeros o extranjeras que obtengan carta de naturaleza. A tal fin

deberán tener domicilio en Venezuela con residencia ininterrumpida de, No
 puede entrar con pasaporte Venezolano sino con el Extranjero. por lo
menos, diez años, inmediatamente anteriores a la fecha de la respectiva
solicitud.

El tiempo de residencia se reducirá a cinco años en el caso de aquellos y aquellas

que tuvieren la nacionalidad originaria de España, Portugal, Italia, países
latinoamericanos y del Caribe. Aquí se reduce a 5 años cuando sean españoles,
portugueses, italianos y países Latinoamericanos y del Caribe.
2. Los extranjeros o extranjeras que contraigan matrimonio con venezolanas o
venezolanos desde que declaren su voluntad de serlo, transcurridos por lo menos
cinco años a partir de la fecha del matrimonio. ¿Influye el Matrimonio en
Venezuela? Si, una vez casado con un venezolano tiene que pasar 5 años para
poder adquirir la Nacionalidad.
3 Los extranjeros o extranjeras menores de edad para la fecha de la
naturalización del padre o de la madre que ejerza sobre ellos la patria potestad,
siempre que declaren su voluntad de ser venezolanos o venezolanas antes de
cumplir los veintiún años de edad y hayan residido en Venezuela,
ininterrumpidamente, durante los cinco años anteriores a dicha declaración. Este
caso es por Beneficio de la Ley, si el padre se hace venezolano por Naturalización y
el niño tiene 2 años de edad nacido en Paris será venezolano de nacionalidad
Originaria.
FUNDAMENTO CIENTÍFICO DEL D.I PRIVADO.

Los fundamentos del Derecho Internacional Privado, son complejos y diversificados.

Esto si consideramos que cada Estado, tiene un Ordenamiento Jurídico Interno que
cumplir, hacer cumplir y respetar, que, además está por encima de cualquier norma
jurídica internacional. Analizando los términos, que estamos por estudiar,
podemos tener una mejor comprensión del origen, causas, finalidad,
interpretación, tipos, relación con el Derecho Comparado y metodología aplicada al
Derecho Internacional Privado, para ser usado en la Regulación Jurídica Internacional
De Las Personas Naturales Y Jurídicas.