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y justicia penal
Reparación, intervención y protección
de la víctima en el proceso penal
Mª. del Pilar Martín Ríos
Profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla
Víctima
y justicia penal
Reparación, intervención y protección
de la víctima en el proceso penal
Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigen-
te, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comuni-
care públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte,
sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
I.S.B.N. 978-84-15929-67-3
A César.
Para Diego.
Índice
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Cuando un brillante alumno —una vez terminados sus estudios de Licenciatura— mani-
fiesta a un profesor universitario su deseo de continuar con los correspondientes al
Doctorado, produce en el segundo una íntima satisfacción. Más aún si aquél tiene un
expediente académico extraordinario y afirma, de modo inequívoco, que tiene la inten-
ción de desarrollar en el futuro su actividad profesional en el seno de la Universidad.
Sin embargo, en ocasiones, nada hace dudar a quien anhela convertirse en doctoran-
do, como paso previo para consagrar su vida al estudio y a la investigación. Podríamos
decir que las advertencias y anunciadas dificultades (adquiridas por la experiencia de
los años y transmitidas de modo prudente por el futuro director de tesis) chocan fron-
talmente con la claridad de ideas del joven candidato, sirviendo aquéllas más de acica-
te que de motivos para el desánimo.
Tal es el caso de Mª del Pilar Martín Ríos quien, tras la obtención del Premio Extraordi-
nario de la Licenciatura en Derecho concedido por la Universidad de Sevilla, así como
del Premio del Excmo. Ayuntamiento y del Premio de la Real Maestranza de Caballería
(de la misma ciudad), más un Premio Nacional del Ministerio de Educación y Ciencia en
reconocimiento a los mejores expedientes académicos, dejó claro desde el principio
cuál era su vocación y a qué tenía pensado dedicarse como jurista. Así lo ha acreditado
más adelante, con sus publicaciones científicas, estancias en prestigiosos centros de
investigación extranjeros y absoluta dedicación universitaria.
Cursado, pues, el pertinente período lectivo de doctorado (con las máximas calificacio-
nes) y realizado el trabajo de iniciación a la investigación, con una meritoria monogra-
fía (Los procesos en materia de propiedad horizontal (Tirant lo Blanch, Valencia, 2006),
abordamos la elección del tema de su trabajo de tesis doctoral. Desde un principio, se
16 Pilar Martín Ríos
decantó por el Derecho procesal penal y, seguidamente, por la parte más desvalida del
mismo, esto es, la víctima.
* * *
Como es sabido, durante mucho tiempo, el proceso penal ha sido menos estudiado
por la doctrina científica que el proceso civil. A su vez, la preocupación se ha centrado
principalmente en el imputado, sin que la figura de la víctima haya recibido la atención
merecida. Sin embargo, hay que reconocer que, en los últimos años, la situación des-
crita ha experimentado un evidente cambio.
Pues bien, todo esto y mucho más se aborda magistralmente en la obra de la profeso-
ra Martín Ríos, a cuyo comentario van dirigidas las presentes líneas. En ella, se estu-
dian, con acierto y detenimiento, prácticamente todos los principales aspectos y cues-
tiones relacionados con la víctima en la justicia penal, hasta el extremo de que el
estudioso tiene la sensación de encontrarse en presencia de un verdadero tratado (de
imprescindible consulta, sin duda), más que ante una monografía al uso. Para compro-
bar la exactitud de lo afirmado, basta con asomarse al detallado sumario. Se trata de
un trabajo de obligada referencia, que constituirá un hito dentro de los estudios dedi-
cados a la intervención del ofendido por el delito en el proceso penal.
* * *
Algunas de las consideraciones procesales expuestas más arriba no son del todo com-
partidas por una parte de la doctrina. En la actualidad, asistimos con sorpresa a evi-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 17
dentes contradicciones por parte de ciertos autores. A pesar de la decidida apuesta por
el sistema acusatorio (en el que, obviamente, la víctima ha de tener una presencia fun-
damental), no resulta extraño contemplar, en los ordenamientos jurídicos de determi-
nados países, la paulatina potenciación del Ministerio Fiscal, tanto en la instrucción del
proceso penal como en el ejercicio en régimen de monopolio de la correspondiente
acción y en la concesión de amplias facultades en torno a la conformidad, cuando no
de archivo de las actuaciones; todo ello en detrimento de las posibilidades de interven-
ción procesal del directamente ofendido por el delito.
Ello produce desconcierto, cuando menos. Por un lado, se defiende a ultranza la con-
veniencia del sistema acusatorio, frente al desfasado modelo inquisitivo; pero, por
otro, se limita la intervención procesal de la víctima, en aras del aumento de la presen-
cia pública, a través del Ministerio Fiscal. En su defensa, se arguye que el Ministerio
Público puede encargarse a la perfección de la defensa de los intereses sociales y parti-
culares afectados por la infracción penal, no siendo necesaria la presencia de la parte
que, en último extremo —se llega a insinuar—, podría demorar la rápida administra-
ción de justicia.
Con apoyo en estos argumentos, se le atribuye al Fiscal la instrucción del proceso penal
(con la errónea justificación de que se trata de una etapa meramente administrativa),
se limita el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima (cuando no se la reduce
a un papel de mero coadyuvante, con la exigencia del preceptivo ejercicio previo de la
acción por el citado representante público), contemplándose, incluso, la posibilidad de
prohibirle la impugnación de la sentencia. Dentro de esta línea ascendente de la pre-
sencia procesal del Ministerio Público, tampoco faltan ordenamientos jurídicos en los
que se le permite la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales (cual
la detención o, incluso, la intervención de las comunicaciones telefónicas, sin previa
autorización judicial).
La acción penal es pública, lo que supone que se abra la puerta a la actuación de los
sujetos particulares como posibles sostenedores de la pretensión penal.3 La legitima-
1. Como señala ROBLES GARZÓN, J. A. («El acusador privado», Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1978,
núm. 2-3, pág. 539), la atribución del ejercicio de la acción a las víctimas resulta lógica, toda vez que supone la con-
versión del primitivo derecho de venganza en el derecho de acusar. Así, «la acción, en sentido procesal, sustituye a la
acción física».
2. Configurados como tales, según recoge MUERZA ESPARZA, J. J. («Algunas consideraciones procesales sobre los delitos
de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal», Tribunales de Justicia, núm. 1, 1998, pág. 22), en virtud de razones de
política legislativa, de oportunidad y de prudencia.
3. Sin embargo, no es pública únicamente en este sentido, sino también en atención al interés que protege. Es por
ello que resulta controvertido el empleo de la expresión «acción penal privada», como veremos. Negando el empleo
de esta calificación, vid. CANDIAN, A., La querela, Milano, 1951, pág. 52.
En otros ordenamientos de nuestro entorno (como el francés, el italiano o el belga), la acción penal es considerada
pública en otro sentido: la ejercita sólo un órgano público, al existir monopolio de la misma. Vid. arts. 1 y 31 del c.p.p
francés y art. 50 c.p.p. italiano. En Alemania, existen excepciones al monopolio del ejercicio de la acción por el MF.
24 Pilar Martín Ríos
ción para constituirse como parte acusadora en el proceso penal es, con carácter gene-
ral, muy amplia. Pese a lo anterior, existen ciertos supuestos en que la misma se ve
notablemente restringida.
1. Consideraciones previas
Al partir de una concepción determinada de parte procesal —la de ser quien sostiene la
pretensión punitiva o ser aquél contra la que ésta se mantiene—, en el proceso penal pode-
mos encontrar una parte pública (el MF, pues el art. 1 EOMF le confiere una función pública,
la de promover la acción de la justicia) y diversas partes privadas. Será el sostenimiento de la
pretensión punitiva lo que motivará la atribución de la condición de parte acusadora.
Empero la clasificación supra apuntada, debe indicarse que otros autores engloban en
la expresión «acusadores particulares» sólo a aquellos, distintos del MF, que ejercitan la
acción en delitos públicos y semipúblicos, dejando por tanto fuera a los denominados
privados, en cuyo caso se hablará de acusador privado.4
De acuerdo con el art. 102 LECrim, los sujetos incursos en determinadas circunstancias
no podrán ejercitar la acción penal.5 Con independencia de que más adelante volva-
Ante la comisión de Privatklagedelikte (par. 374 StPO), la víctima puede actuar como parte acusadora. Actuando
como Nebenkläger, la víctima se adhiere a la acción del MF.
En Portugal, la víctima puede intervenir como parte acusadora, actuando como acusador adhesivo (assistente) o prin-
cipal (arts. 68 y ss. c.p.p. portugués).
4. Así, por ejemplo, MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, con DE LA OLIVA SANTOS, A.; ARAGONESES MARTÍNEZ, S.,
HINOJOSA SEGOVIA, R. y TOMÉ GARCÍA, J. A., Madrid, 2007, pág. 153.
5. Se trata de «incapacidades absolutas», como apunta MARTÍN-CARO SÁNCHEZ, J. A., en VVAA, Enjuiciamiento Criminal.
Comentarios y Jurisprudencia, coord. por SÁNCHEZ MELGAR, J., Madrid, 2010, pág. 297.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 25
mos sobre esta cuestión, para analizar cómo se excepcionan tales prohibiciones en
atención a quién sea el ofendido por el delito,6 corresponde ahora realizar un examen
previo de las mismas.
En primer lugar, y por una mera cuestión de falta de capacidad, no podrá ejercitar la
acción penal quien no goce de la plenitud de los derechos civiles. En este precepto, la
falta de legitimación se refiere al ejercicio de la acción popular, pues en este caso no es
un problema de falta de capacidad procesal que pueda ser suplida por el representante
legal, como sí sucede en los supuestos en que estas personas pueden actuar como
parte acusadora.7
Las limitaciones al ejercicio de la acción penal contenidas en el art. 103 LECrim precisan
de un análisis igualmente detallado.10 Dispone el citado precepto que no podrán ejer-
citar acciones penales entre sí los cónyuges —a no ser por delito o falta cometidos por
el uno contra la persona del otro o la de sus hijos y por el delito de bigamia, como se
dirá— ni los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o
por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de
los otros.11 Acerca de la justificación de tal prohibición —que supone, a nuestro pare-
cer, una injerencia en el ámbito privado del ciudadano—, el ATSJ de Castilla la Mancha,
de 2 de marzo de 2001 afirma:
6. Estableciéndose «incapacidades relativas». Idem. Vid. apartado II.5.E. del presente capítulo.
7. Vid. GUTIÉRREZ, M. Á., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, dir.
por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Valencia, 2004, pág. 513.
10. El TS ha entendido en numerosas ocasiones que procede la imposición de costas a quien, incurriendo en una
de las prohibiciones que recoge el art. 103 LECrim, actúa como acusador particular sin estar legitimado para ello,
estimando la existencia de temeridad y mala fe por su parte. Así, por ejemplo, se pronuncia la STS de 22 de octubre
de 2007.
11. Las excepciones serán estudiadas con mayor detalle más adelante.
26 Pilar Martín Ríos
meter con ello la autonomía de la voluntad de las víctimas ni implicar una intromi-
sión en su esfera privada— contemplando, para estos casos, una exención del
deber de denunciar, en vez de una prohibición.12
Interesa, a este respecto, analizar cuáles han sido las diversas interpretaciones —no siem-
pre uniformes— dadas por la jurisprudencia a dicha prohibición. En primer lugar, por lo
que hace al alcance de la misma, cabe destacar cómo el TS (tanto en el Pleno de su Sala
II, en sesión de 20 de diciembre de 2006, como en STS de 8 de enero de 2007) insiste en
la idea de que la separación matrimonial (legal o de hecho), o estar en proceso judicial de
separación, divorcio o nulidad del matrimonio, no excluye el juego del art. 103 LECrim.
En esos casos, por tanto, los cónyuges no pueden ejercitar acción penal entre sí, pudien-
do sólo, en su caso, ejercitar acción civil.13 Como es evidente, la solución sería distinta
ante un supuesto de disolución del vínculo matrimonial por muerte, declaración de falle-
cimiento o divorcio14 (art. 85 CC). Por otra parte, hace notar la STS de 28 de enero de
2005 que, para determinar el parentesco, no han de tenerse en consideración las buenas
o malas relaciones familiares existentes, pues lo que prima es el vínculo.15
12. En similar sentido, el art. 384 del CP italiano establece una exención de responsabilidad para la omisión del deber
de denunciar cuando se hace para no perjudicar a un familiar.
13. Vid., asimismo, STS de 22 de octubre de 2007, SAP de Islas Baleares de 19 de marzo de 2001, AAP de Madrid de
20 de enero de 2004, SAP de Madrid de 23 de junio de 2005, AAP de Barcelona de 19 de julio de 2005, AAP de Madrid
de 19 de enero de 2006, AAP de Sevilla de 1 de marzo de 2006, y AAP de Islas Baleares de 5 de diciembre de 2007.
15. Entiende esa misma STS —en cuanto a la determinación de la existencia del vínculo— que, aunque la relación de
afectividad fuera análoga a la del matrimonio, dicha hipótesis de analogía no se encuentra prevista en el art. 103
LECrim en cuanto al ejercicio de la acción penal.
16. El AAP de Madrid, de 19 de enero de 2006, pone de relieve cómo la prohibición de accionar penalmente entre
cónyuges del art. 103 LECrim tiene un mayor alcance que la excusa absolutoria del art. 268 CP, pues aquélla, además
de no ceñirse a los delitos patrimoniales, tampoco limita su aplicación en el caso de que los cónyuges estuvieran sepa-
rados legalmente o de hecho.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 27
Abundando en esta materia, cabe plantear la hipótesis de que se hubiera dirigido que-
rella contra alguno de los familiares previstos en el art. 103 LECrim pero que, posterior-
mente, se hubiera producido el fallecimiento de dicho querellante. Podría apuntarse en
ese caso la posibilidad de que su cónyuge-viudo le sustituyera en su posición procesal,
alegándose que, una vez extinguida la relación matrimonial, debía estarlo también la
relación de parentesco por afinidad que había existido con los querellados. Sin embar-
go, descarta tal interpretación el AAP de Madrid de 1 de septiembre de 2008, enten-
diendo que: «la personación de la apelante se produce mediante la figura de la sustitu-
ción procesal, al producirse la muerte del querellante, su marido, ocupando por tanto
el lugar que aquel ocupaba en el proceso, sustitución «mortis causa» que faculta a los
herederos a continuar la acción emprendida por el causante, ocupando en el proceso
la situación que aquel ocupaba. Y por ello ha de entenderse que la limitación procesal
que a él afectaba ha de afectar igualmente a sus causahabientes, cuya posición en el
proceso es la que el finado ostentaba».17
3. El MF
A) Consideraciones generales
El MF es considerado una parte procesal sui generis, debido a los principios de unidad
de actuación y dependencia jerárquica que rigen su actuación18 y que hacen que su
18. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes en el proceso penal, Madrid, 1998, pág. 21.
28 Pilar Martín Ríos
consideración como tal sea muy discutida por la doctrina. A este respecto, convenimos
con la tesis de GOLDSCHMIDT que considera al MF como «parte imparcial», en una con-
cepción que se apoya en la neta diferenciación entre el ser parte («partialidad») y el ser
parcial («parcialidad»)19 y que supera las dificultades a que da lugar la errónea confu-
sión entre ambas realidades.20
Contrasta nuestro sistema con el vigente en Inglaterra —donde rige el sistema acu-
satorio puro—,24 en el que no existe una figura permanente, como sería nuestro MF,
que tenga atribuido el deber de ejercitar la acción penal ante un hecho delictivo.25 Por
el contrario, el actor será un ciudadano particular, haya sido o no ofendido por el deli-
to, que, espontáneamente, acusará a otro. Lejos de configurarse como una suerte de
acusación particular al modo español, ha de tenerse presente que la misma tendrá
siempre naturaleza pública, en el sentido de que se lleva a cabo en atención al interés
público y en nombre de la Corona. A este respecto, lo normal es que sean los propios
policías (como ciudadanos, no como Cuerpo) los que sostengan la acusación, dado
19. GOLDSCHMIDT, W., «La imparcialidad como principio básico del proceso», Revista de Derecho Procesal, 1950, pág. 152.
20. Contrariamente a esta postura, vid. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, con GÓMEZ COLO-
MER, J.L.; MONTÓN REDONDO, A. y BARONA VILAR, S., Valencia, 2010, pág. 67.
22. MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 140.
24. Vid. MARTÍN MAZUELOS, F. J., «Principios de Derecho inglés», Documentación Jurídica, 1978, I, núm. 17, pág. 223.
25. En EEUU, en cambio, sí existe una figura pública que acusa (bien en nombre del Estado federado o bien en el de
EEUU). Se trata de un funcionario (Assistant) representante del Attorney General, dependiente del Federal Department
of Justice.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 29
que los particulares, al no obtener beneficio alguno, no suelen hacerlo.26 Existe, asimis-
mo, un órgano estatal (el Director de Acusaciones Públicas o Director of Public
Prosecutions)27 que está obligado a iniciar el proceso penal en algunos casos y faculta-
do para hacerlo siempre que lo estime conveniente.28 En la práctica, la Policía ejercita
la acción penal y remite las actuaciones al Crown Prosecution Service, que puede con-
tinuar el proceso, sosteniendo la acusación, o bien sobreseer el caso.
Dentro de las funciones del MF, se incluye su actuación en representación de los intere-
ses de las víctimas menores de edad, incapaces o disminuidas, interponiendo la denun-
cia preceptiva en los delitos y faltas semipúblicos. Esa intervención del MF tendrá lugar,
según prevé el CP, en los siguientes casos: reproducción asistida sin consentimiento
(art. 161.2), agresiones, acoso o abusos sexuales (art. 191.1), descubrimiento y revela-
ción de secretos (art. 201.1), daños imprudentes (art. 267.II), delitos contra el mercado
y los consumidores (art. 287.1),30 delitos societarios (art. 296.1) y faltas perseguibles a
instancia de parte (art. 639.I).
Frente a la intervención en los delitos semipúblicos, que parece fuera de duda, sí surge
alguna dificultad, sin embargo, para entender que esa actuación del MF tendrá tam-
bién lugar cuando hablemos de delitos privados.31 La redacción del art. 105 LECrim
plantea ciertos problemas, pues parece referir la actuación del MF únicamente a los
casos en que se trate de delitos que precisan de la denuncia del ofendido y no, en cam-
27. Como señala VERGER GRAU, J. («La Acusación Pública Oficial en Inglaterra», Revista Peruana de Derecho Procesal,
V, 2002, pág. 417), el Director of Public Prosecutions depende del Ejecutivo a través del Attorney General. Éste, por su
parte, podrá resolver en sentido contrario a su inferior.
28. En palabras de FUNGAIRIÑO BRINGAS, E. («La acusación penal en Inglaterra», Documentación Jurídica, 1979, II, núm.
23, pág. 172), en este sistema «los puntos de apoyo no son el Estado, el Pueblo, la Sociedad... son la Corona, la Reina,
un agente de Policía, un particular».
29. Nos encontramos, entonces, ante sistemas acusatorios de tipo «formal» o «mixto». En Italia, amén del monopolio
del ejercicio de la acción penal en manos del PM, aparece consagrado constitucionalmente (art. 112 Constitución
italiana) el principio de obligatoriedad de tal ejercicio. Vid., igualmente, el art. 50 c.p.p. italiano sobre el ejercicio de
la acción penal por el PM.
En Alemania, la posibilidad de querella privada (die Privatklage) en ciertos delitos crea un régimen peculiar, en el que
también es posible la intervención del MF.
30. La reforma llevada a cabo en el art. 287 CP por la LO 5/2010 (que entró en vigor en diciembre de 2010) excluye
del catálogo de delitos semipúblicos a los tipos penales descritos en los arts. 284 y 285 CP.
bio, a aquellos —como son los privados— que requieren la presentación de querella
por su parte. Además, pese a que el nuevo CP recoge varios supuestos en que se exige
la intervención del MF cuando la víctima sea menor, incapaz o desvalida, nada prevé
respecto a una posible intervención en casos de injurias y calumnias.
No obstante lo expuesto, creemos que una interpretación literal de estas normas con-
duciría a situaciones de clara injusticia, además de contrariar las exigencias de tutela de
los especialmente vulnerables. Privar a tales sujetos de la posibilidad32 de que se super-
visen abusos o negligencias en su representación, o favorecer que, en los casos de
personas desvalidas, éstas queden indefensas, carece de toda lógica.33 Es por ello que
defendemos que, pese a la ausencia de previsión al respecto,34 también en los delitos
privados pueda el MF querellarse cuando la víctima de los mismos sea menor, incapaz
o persona desvalida.35
Respecto a cómo debe ser la actuación del MF en estos casos de delitos privados y
semipúblicos, entendemos que la presentación de denuncia o de querella por su parte
vendrá regida por el principio de oportunidad, pues establecerla automáticamente en
todos los casos en que la víctima fuera menor de edad o incapaz, sin ponderar las cir-
cunstancias que hicieran aconsejable la no incoación del proceso, redundaría en perjui-
cio de la víctima y constituiría una discriminación injustificada en relación con aquella
mayor y capaz.
32. A favor de contemplar esa intervención del MF con carácter potestativo, vid. LIBANO BERISTAIN, A., «La incoación del
proceso penal por infracciones perseguibles a instancia de parte con víctima especialmente vulnerable: la intervención
del Ministerio Fiscal», en VVAA, La víctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-América, coord. por ARMEN-
TA DEU, T. y OROMÍ VALL-LLOVERA, S., Madrid, 2010, pág. 109.
33. En Italia, esa situación se salva parcialmente permitiendo al menor que tenga catorce años y al inabilitato (que es
persona capaz pero con ciertas limitaciones) que interponga querella si su representante o tutor no lo hace (art. 125
CP italiano).
34. Una previsión expresa al respecto sería realmente conveniente, sobre todo por lo que hace a los supuestos de
incapacidad y desvalimiento, pues todavía podría entenderse salvada la situación del menor recurriendo a una inter-
pretación del art. 4.4 de la LO 1/1996, de Protección jurídica del menor.
35. Más aún, como destaca ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal. Las infracciones no perseguibles de oficio y el
perdón del ofendido, Valencia, 2002, pág. 180) cuando el impulso de la actividad punitiva requiere en estos casos —al
tratarse de querella— de un esfuerzo añadido (especialmente, económico) por parte del ofendido. Vid., igualmente,
DEL MORAL GARCÍA, A. (Delitos de injuria y calumnias: Régimen procesal, Madrid, 1990, pág. 130), ROBLES GARZÓN, J. A.
(«El acusador privado», cit., págs. 556 y 557) y VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. («La legitimación activa en los delitos semi-
públicos», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1962, págs. 618 y 619).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 31
Sin embargo, puesto que también para la intervención del MF en estos casos se
prevé que ésta no sea automática, sino que obedezca a «los legítimos intereses
en presencia», no hallamos ninguna razón que justifique una diferente solución
respecto a los casos anteriormente vistos. Así, encontramos que las mismas razo-
nes que avalaron entonces que fuera el principio de oportunidad el que imperara
en la actuación del MF, son ahora reproducibles. Si el legislador hubiese pretendido
—y con ello habría satisfecho las demandas de un importante sector doctrinal—
configurar estos delitos propiamente como públicos, carecería de sentido que
hubiera mantenido la posibilidad de dejar su persecución a merced de la voluntad
de ofendido y MF.
De acuerdo con el art. 551.1 LOPJ, a los Abogados del Estado les corresponde la
representación y defensa del Estado, de sus organismos autónomos y de los órga-
nos constitucionales, salvo que otra cosa se disponga en la normativa reguladora de
los mismos.36
En lo que aquí interesa, podrá actuar como acusador particular37 en los procesos en
que el Estado, como persona jurídica, resulta directamente ofendido. En los mismos,
el Estado ejercitará la acción penal pública por medio del MF, y, a través del Abogado
del Estado, ejercitará su derecho subjetivo de ius accusandi.38 Se tratará, eso sí, de
una acusación particular un tanto atípica, pues son diversas las especialidades en su
actuación.39 Así, para desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o alla-
narse a las pretensiones de la parte contraria, necesitará autorización expresa de la
Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá, previamente, en todo caso,
recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente
(art. 7 de la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y
art. 41 RD 997/2003). Del mismo modo, como regla general y salvo ciertas excepcio-
nes, estará obligado a recurrir toda resolución judicial desfavorable (art. 42 RD
997/2003). En cualquier caso deberá, asimismo, ejercitar de forma conjunta las accio-
nes penales y civiles derivadas del delito.40
36. Se regirán por lo dispuesto en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones
Públicas y en el RD 997/2003, de 25 julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado (modi-
ficado por RD 3/2007, de 12 de enero).
37. De acuerdo con MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular en el proceso penal español», Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal, 1973, pág. 112), el Abogado del Estado no es acusador particular, pues ésta es una parte
contingente y aquél es parte acusadora necesaria en aquellos delitos públicos en que se perjudique al Estado.
38. MONTERO AROCA, J., en Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág. 76.
39. Vid. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes..., cit., págs. 30 y 31.
B) Capacidad
Para el ejercicio de la acción penal se exige que el acusador tenga capacidad para ser
parte y capacidad procesal (art. 102 LECrim).43 Esta previsión es aplicable tanto a las per-
sonas físicas como a las jurídicas. El hecho de ser víctima de un delito no convierte en
parte procesal ni subsana, en su caso, la falta de capacidad para constituirse como tal.
C) Legitimación
a) Consideraciones generales
41. ARAGONESES ALONSO, P., Instituciones de Derecho procesal penal, Madrid, 1981, pág. 138.
42. Entendía VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. (La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, Madrid, 1950, págs.
56 y 57) que «en cuanto al ejercicio de la acción penal por el acusador particular en los delitos públicos, también cabe
decir que, aunque tenga carácter facultativo, no es propiamente ejercicio de verdadera acción. La concepción que
estimamos más acertada de esta institución es la de considerarla como una participación privada en funciones públi-
cas. La facultad concedida por el Estado al particular responde a la idea de dar intervención a todo ciudadano español
en la acusación de delitos. No se trata, pues, de ejercicio de derecho o de acción propia».
44. En este sentido, ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 140) entiende que el que ejercita la acción penal
es el representante. Asimismo, VIADA LÓPEZ PUIGCERVER, C., «Capacidad, representación, legitimación y postulación en
el proceso penal», Pretor, año III, julio-agosto, 1954, núms. 23-24, pág. 4.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 33
Las personas jurídicas podrán también estar legitimadas para actuar como acusado-
res particulares, desde el momento en que sean titulares del bien jurídico vulnerado
por el delito y se conviertan, por tanto, en ofendidas por el mismo (STC 34/1994, de
31 de enero).50 Su actuación en el proceso se realizará a través de sus órganos.
45. Según MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Valencia, 1997,
págs. 21 y 22), «el ofendido, y menos el perjudicado, por el delito no son titulares de un derecho subjetivo a que
al autor del mismo se le imponga una pena. La aplicación del Derecho penal ha sido asumida en exclusiva por el
Estado, de modo que los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal... puede decirse que el
Estado produjo una cierta «expropiación» de los derechos subjetivos penales, de modo que éstos no existen en
manos de los particulares. El único que tiene derecho a imponer penas es el Estado, y para él no se trata de un
verdadero derecho, sino de un deber que ha de cumplirse conforme al principio de legalidad y sin intervención
de discrecionalidad alguna». Insiste el mismo autor (ibidem, pág. 99) en «la no existencia de relación jurídica
material penal y la negación de los derechos subjetivos penales, ni siquiera por los que han sido ofendidos o
perjudicados por el delito».
Señala DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 57) que nos encontramos ante un derecho sub-
jetivo procesal, el de ser partes acusadoras.
46. El sistema procesal penal acusatorio puro (en la Grecia del siglo IV a. C. y en la Roma clásica) se correspondía con
una concepción privada del delito: en su virtud, el ofendido contaba con un derecho subjetivo para exigir el castigo
del culpable. No existía un interés público en el restablecimiento del orden jurídico lesionado por el hecho punible.
El proceso se entablaba sólo entre dos partes: acusador y acusado. No había órgano público de la acusación, sólo
existía acusación privada.
47. En este sentido, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 54.
48. Destaca GIMENO SENDRA, V. («La acusación popular», Poder Judicial, 1993, núm. 31, pág. 92) cómo en aquellos
ordenamientos que posibilitan la intervención principal (Portugal) o adhesiva (Austria) de los particulares en el
proceso penal, la legitimación activa viene dada por la cualidad de «ofendido» o de sujeto pasivo de la acción
delictiva».
49. A diferencia de lo que sucede con los acusadores populares. Vid. arts. 125 CE y 19.1 LOPJ, así como el art. 101
LECrim, que alude únicamente a los ciudadanos «españoles».
50. Vid. MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 154.
52. Vid., v. g., SSTC 31/1996, de 27 de febrero, 77/1996, de 11 de noviembre, 199/1996, de 3 de diciembre, 41/1997,
de 10 de marzo, 74/1997, de 21 de abril, 116/1997, de 23 de junio, 218/1997, de 4 de diciembre, 67/1998, de 18 de
marzo, 138/1999, de 22 de julio, 21/2000, de 31 de enero y 120/2000, de 10 de mayo.
53. Como bien hace notar ARAGONESES MARTÍNEZ, S. («Introducción al régimen procesal de la víctima del delito (II).
Derechos, Acción penal, ayudas públicas y asistencia», Revista de Derecho Procesal, 1998, núm. 1, pág. 8), este ius ut
procedatur del ofendido es un derecho digno de protección constitucional, habida cuenta de su inclusión en el dere-
cho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
54. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E., «La acción penal como derecho al proceso», Revista de Derecho Privado, año XXXII, núm.
371, febrero 1948, pág. 92.
55. Así, CALAMANDREI, P. («La relatividad del concepto de acción», en Estudios sobre el proceso civil, trad. de SENTIS
MELENDO, Buenos Aires, 1945, pág. 156) afirma: «las teorías de la acción como derecho concreto no tienen sentido
más que en el campo civilista, mientras que de la acción penal se puede hablar sólo como poder y sólo en senti-
do abstracto».
56. Como subraya MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular…», cit., pág. 106), cuando el acusador ejercita la
acción penal no está haciendo valer el derecho de penar, «por la sencilla razón de que éste no le pertenece. Ninguna
de las partes del proceso penal es, efectivamente, titular del ius puniendi».
57. GONZÁLEZ MONTES, J. L., «Notas en torno a la acción penal y su ejercicio», en Problemas actuales de la Justicia.
Homenaje al Dr. D. Faustino Gutiérrez-Alviz y Armario, VVAA, Valencia, 1988, pág. 739.
58. Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal, cit., págs. 100 y 101.
Es de reseñar, en primer término, la carencia de una definición en los textos legales del
término «ofendido». Sólo el antiguo art. 761.2 LECrim decía que se trata de «a quien
directamente dañe o perjudique el delito». También en la Base tercera de las Bases de
Reforma del Procedimiento Penal de 1929 se definía al ofendido como el «titular del
derecho subjetivo violado por la infracción». Hoy, existe consenso respecto a su consi-
deración como el sujeto pasivo del delito o falta.60 Como sinónimos de este término
suelen emplearse los de agraviado (STS de 29 de abril de 1983) y sujeto pasivo61 o
paciente de la infracción.62
60. Se trata, pues, de quien «sufre directamente la lesión del bien jurídico protegido por el Ordenamiento» (SOLÉ
RIERA, J., La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, pág. 21). Según GIMENO SENDRA, V. (La querella,
Barcelona, 1977, pág. 137): «el particular ofendido es la persona que soporta la lesión de un determinado bien de la
vida social tutelado por la norma penal. Esto es, el ofendido por el delito no es más que el titular del bien jurídico
protegido, el sujeto pasivo del delito dicho en términos del Derecho Penal sustantivo».
Vid., igualmente, AIMONETTO, Mª. G. (voz «Persona offesa dal reato», Enciclopedia del Diritto, Milano, 1983, vol. XXXIII,
págs. 319 y ss.), FROSALI, R. A. (voz «Soggetto passivo del reato», Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1970, vol. XVII,
pág. 816), GIARDA, A. (La persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971, pág. 6), GUALTIERI, P. («Soggetto
passivo, persona offesa e danneggiato dal reato: profili differenziali», Rivista Italiana di Diritto Penale, pág. 1071) y
LOZZI, G. (Lezioni di procedura penale, Torino, 1994, pág. 69).
Como señalan COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S. (Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1991, 281), «es preciso
distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción, aunque puedan normalmente coincidir ambos.
Sin embargo, es indispensable trazar la frontera entre el sujeto cuyos bienes o intereses resultan lesionados por el
delito y la persona sobre la que, eventualmente, recae la acción punible (...). Sólo la titularidad del bien jurídico deter-
mina la condición de sujeto pasivo».
61. MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75) entiende, igualmente, que «ofendido por el delito,
agraviado o sujeto pasivo del mismo es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal bajo la cual la acción
u omisión objeto del proceso se subsume; en otras palabras, es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peli-
gro por el delito».
Vid., asimismo, QUERALT, J. J., «Víctimas y garantías: Algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto alternativo de
reparación», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasc. I, enero-abril, Madrid, 1996, pág. 157.
62. En Italia, por ejemplo, se emplean las denominaciones offeso dal reato, soggetto passivo del reato, paziente,
vittima, parte lesa o parte offesa.
En el c.p.p. brasileño, por su parte, se habla de vítima, pessoa ofendida y lesado.
Para un análisis del concepto de víctima en el Reglamento de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, vid. PÉREZ MARÍN, Mª. Á., «La participación de las víctimas en el procedimiento contencioso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos», en La víctima menor de edad…, cit., págs. 488 y 489.
64. GIMENO SENDRA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., Madrid,
2003, pág. 293. En igual sentido, MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75), QUINTERO OLIVARES, G.
(Manual de Derecho Penal, Pamplona, 2000, pág. 679) y SOLÉ RIERA, J. (La tutela…, cit., Barcelona, 1997, pág. 21).
36 Pilar Martín Ríos
En la literatura jurídica —tanto en los textos legales como en los estudios doctrinales—
es frecuente, sin embargo, su empleo en un sentido más estricto y restringido, recu-
rriendo a él como equivalente a ofendido.65 También la LECrim española equipara en
diversas ocasiones a la víctima con el sujeto pasivo del delito (arts. 109 a 113 LECrim).
En general, nuestros textos normativos crean grandes equívocos al utilizar sin rigor ni
sistemática los términos ofendido y perjudicado. Pese a que es frecuente entender que
«víctima» es un concepto penal y «ofendido» un concepto procesal,66 también en la
LECrim se alude a las «víctimas» (arts. 281.2, 544 bis, 771.1, 776.1) y en el CP se habla
de «ofendidos» (así, por ejemplo, en todas las referencias al perdón y en el art. 620 CP).
A toda la confusión que rodea esta materia se añade el hecho de que el TC se resista a
elaborar un concepto cerrado de ofendido por el delito, alegando que carecería de tras-
cendencia constitucional porque siempre cabría actuar como actor popular (SSTC de
113/1984 de 29 de noviembre, 40/1994, de 15 de febrero, 326/1994, de 12 de diciembre).67
65. Así, por ejemplo, QUERALT, J. J., «Víctimas y garantías…», cit.: Algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto
alternativo de reparación», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLIX, fasc. I, enero-abril, Madrid,
1996, pág. 157: «en Derecho penal, la víctima es el titular del bien jurídico-penalmente protegido que ha sido dañado
o puesto en peligro, es decir, el sujeto pasivo».
66. MAIER, J. B. J., «La víctima y el sistema penal», Jueces para la democracia. Información y debate, núm. 12, 1991/1,
págs. 31 y 33.
67. Parece ignorar nuestro TC las trascendentales diferencias que se aprecian entre el régimen correspondiente al
acusador popular y al particular (este último puede ser extranjero, no presta fianza, no precisa de querella para cons-
tituirse como parte, se incluirán sus costas en caso de condena, cuenta con la posibilidad de obtener asistencia jurídi-
ca gratuita y puede entablar acción civil de resarcimiento conjuntamente con la penal. Ninguna de estas notas se
predica, en cambio, del acusador popular).
La STC 34/1994, de 31 de enero, sostuvo, por su parte, que sería una cuestión de mera legalidad establecer si la exis-
tencia de un interés legítimo y personal convierte a un sujeto en perjudicado, y esa concreción corresponderá hacerla
a los Tribunales ordinarios.
A nuestro parecer, resulta más conveniente emplear el término víctima para englobar
tanto al ofendido como al perjudicado.71 El supuesto típico será, indiscutiblemente,
aquél en que coincidan las cualidades de ofendido y perjudicado en una misma perso-
na. No obstante, es preciso aclarar que existirán hipótesis —si bien de rara producción,
posibles— en que esa asimilación no se verifique.72 Así, en los delitos de peligro, de
riesgo o de simple actividad, pese a no existir perjudicados73 sí puede hablarse de la
existencia de víctimas-ofendidos.
69. Así, BELING, E. (Derecho procesal penal, trad. de FENECH, M., Barcelona, 1943, pág. 95) habla de víctima hipotética.
70. En el mismo sentido, GIARDA, A. («La vittima del reato nel sistema del processo penale italiano: lineamenti», en
VVAA, Dalla parte della vittima, Milano, 1980, pág. 332), que hace notar cómo, a diferencia de lo que sucede con el
autor del delito (respecto al que se distingue entre reo/culpable e imputado), no se actúa de igual modo en cuanto al
ofendido. En tal sentido, defiende que la dimensión de hipoteticidad que caracteriza cada situación de averiguación en
el proceso aconsejaría usar términos más idóneos que indiquen que en la experiencia del proceso nada está definido.
71. También lo estima así POLAINO NAVARRETE, M. («Victimología y criminalidad violenta en España», en Estudios pena-
les en memoria del Profesor Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989, pág. 575).
Como indica BERISTAIN, A. (De los delitos y de las penas desde el País Vasco, San Sebastián, 1998, pág. 224), «las vícti-
mas rebasan el concepto y el número de los sujetos pasivos del delito... por víctimas hemos de entender un círculo de
personas naturales y jurídicas más amplio que el de perjudicado. Incluye a éste, pero también lo rebasa. Víctimas son
todas las personas naturales y jurídicas que directa y/o indirectamente sufren un daño notable como consecuencia de
la criminalidad».
Igualmente, RODRÍGUEZ MANZANERA, L. (Victimología. Estudio de la víctima, México, 1988, pág. 59), SILVA SÁNCHEZ, J. Mª.
(«Innovaciones tecnicoprácticas de la Victimología en el Derecho penal», en Victimología, Servicio Editorial de la Uni-
versidad del País Vasco, 1990, pág. 77) y TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (en La reparación a la víctima en el derecho penal
(Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales), Barcelona, 1994, pág. 56).
72. Así, v. g., cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención de la víctima en el proceso penal, Valencia, 2004, pág. 42),
MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 75) y PIOLETTI, U. (voz «Parte offesa», Nuovo Digesto Italiano, IX,
pág. 486). Sobre la misma cuestión, cfr. la STS de 18 de enero de 1980, que destaca: «es de observar que el agraviado
o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto
pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el ilícito civil genera-
dor de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir o no».
BERTOLINO, M. (Trattato di Diritto Penale. Parte Generale, Tomo I, Milano, 2009, págs. 226 y 227) señala el delito de
estafa como un ejemplo de lo anterior, pudiendo recaer las condiciones de ofendido y perjudicado en sujetos distintos.
73. De este modo, la sentencia del Juzgado de lo Penal de Valladolid de 9 de octubre de 1996 aclaró que «en delitos
de mera actividad, de riesgo o de peligro... no hay cosas que restituir, daños que reparar, ni perjuicios que indemnizar».
74. Especialmente ilustrativas nos parecen las siguientes palabras de GÓMEZ ORBANEJA, E. («La acción civil de delito»,
Revista de Derecho Privado, 1949, págs. 198 y 199): «... Existe, sin embargo, una corriente doctrinal que niega que
pueda surgir acción civil de la tentativa (en sentido amplio, incluyendo también el delito frustrado)... Pero un daño
resarcible, en el sentido de la responsabilidad civil, puede también darse, aun cuando así no suceda. Aparece más
claro si pensamos en un perjuicio no patrimonial, o moral: el espanto, la perturbación psíquica de la persona que se
38 Pilar Martín Ríos
No nos convencen, a este respecto, las opiniones de quienes sostienen que cualquier
ofendido es siempre perjudicado porque en todo caso sufre, como mínimo, un daño
moral.75 Tal vez sea conveniente defender estos postulados en países como Italia, en
que la verdadera tutela procesal de la víctima pasa por su constitución como parte
civil.76 En un sistema como el nuestro, por el contrario, en que los perfiles de ambas
figuras están —al menos teóricamente— bien delimitados y a cada una de ellas corres-
ponde una esfera distinta de actuación, esa interpretación carece de utilidad. Además,
de aceptarse la tesis de que todo delito depara un daño moral al sujeto pasivo del
mismo, se contradirían todas las teorías acerca de la concurrencia de responsabilidad
civil, que parten de la base de que no todo delito da origen a su surgimiento.
Sin duda, hay delitos en que el ofendido es distinto del perjudicado (homicidio) y otros
en que hay ofendido pero no hay perjudicados (homicidio en que la víctima carece de
parientes, por ejemplo). Además, esa independencia entre daño y ofensa se ve tam-
bién en el hecho de que haya delitos sancionados con penas graves sin que se haya
causado daño (v. g., el regicidio frustrado, art. 485.2 CP), mientras que hay delitos
sancionados con penas leves que causan daños graves.77
ve agredida con un medio idóneo para matarla, aunque escape del trance sin herida; de la mujer a quien se quiere
hacer víctima de violencia carnal y consigue evitarla. Este desequilibrio psíquico puede incluso traducirse en pérdidas
patrimoniales...».
75. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa e parte civile. La tutela processuale penale, Torino, 2002, págs. 51 y 148.
76. Se suele afirmar que, en la práctica, la parte civil en el proceso penal italiano se comporta como un acusador
privado. Sin embargo, es necesario aclarar que, en el proceso ante el Juez de paz, la víctima ostenta un papel similar
al del acusador particular español. Vid. GUTIÉRREZ BERLINCHES, Á., La acusación en el proceso penal italiano: el papel del
Ministerio Fiscal y de la víctima, Madrid, 2006, págs. 85 y 99 a 111.
77. V. g., el art. 267 CP tipifica el delito de daños causados por imprudencia grave, estableciendo para aquellos daños
superiores a 80.000 € (una cuantía considerable, como se ve) la pena de multa de tres a nueve meses.
78. También en el CP, donde el art. 113 identifica al «agraviado» con el «perjudicado».
79. SSTEDH de 22 de mayo de 1984 («caso Van der Brink») y de 18 de diciembre de 1986 («caso Johnston y otros»).
Además de ello, debe tenerse en cuenta lo arriesgado que resultaría continuar por dicha
vía en el caso de generalizarse en nuestro sistema procesal soluciones vinculadas al prin-
cipio de oportunidad o a vías alternativas al proceso, pues las mismas podrían acabar
por referirse únicamente a la satisfacción monetaria de la víctima, despreciando cual-
quier otro tipo de pretensiones igualmente legítimas pero de impronta más «pública».
81. Para un análisis de esta cuestión aplicada al proceso penal colombiano y, en particular, de la trascendental Sen-
tencia de la Corte Constitucional núm. 228 de 2002, vid. MOLINA LÓPEZ, R., Principio de oportunidad y aceptación de
responsabilidad en el proceso penal, Medellín, 2010, págs. 158 a 161.
turbia si se repara en que el art. 761 LECrim83 no distingue entre las dos figuras a la
hora de aludir (en su apartado segundo) a la posibilidad de mostrarse parte en la causa
sin necesidad de formular querella.
Cierto sector doctrinal entiende que el art. 771 LECrim se refiere únicamente al ofen-
dido, en atención a su tenor literal y a la diferenciación que expresamente introduce.84
Sin embargo, el art. 761.2 LECrim es claro a este respecto, y afirma que tanto el ofen-
dido como el perjudicado pueden personarse en el PROA sin necesidad de formular
querella.85 Ésta última constituye, además, la práctica comúnmente seguida en los
Tribunales.86
Por otro lado, también la Disposición Adicional 3ª del CP induce a confusión al afirmar:87
«cuando, mediando denuncia o reclamación del perjudicado, se incoe un procedimien-
to penal por hechos constitutivos de infracciones previstas y penadas en los artículos
267 (delito de daños imprudentes. Sólo es perseguible previa denuncia del agraviado)
y 621 (lesiones y muerte imprudentes. Sólo perseguibles previa denuncia del agra-
viado)88 del presente Código, podrán comparecer en las diligencias penales que se
incoen y mostrarse parte todos aquellos otros implicados en los mismos hechos que se
consideren perjudicados, cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen».
A este respecto, cabe preguntarse que, si se está hablando en todo caso de perjudica-
dos, ¿qué diferencia habría entre los aludidos en segundo lugar y los otros perjudica-
dos que, según el precepto transcrito, pueden iniciar el proceso mediante su denun-
cia? La única explicación que entendemos posible es que en este artículo se esté usando
«perjudicado» dos veces y con distinto alcance cada vez: como ofendido en la primera
ocasión y como verdadero perjudicado en la segunda. En este segundo caso, cuando el
precepto alude a que se puedan constituir como parte se referiría a parte civil,89 puesto
que al no ser ofendido no podría actuar como acusador particular.
83. Heredero del ya derogado art. 783 LECrim, que tampoco distinguía, se refiere al «ofendido o perjudicado por
el delito».
84. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado (Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de
2002), Madrid, 2003, pág. 47.
Cfr., asimismo, ARANGÜENA FANEGO, C. («Aspectos fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por la Ley
38/2002, de 24 de octubre (I y II)», Actualidad Penal, núms. 18 y 19, semanas del 28 de abril al 4 de mayo de 2003 y
del 5 al 11 de mayo de 2003, págs. 472, 481 y 482).
85. Como veremos, siempre que no se trate de un ofendido por injurias o calumnias, pues entonces será siempre
necesario, para personarse como acusador privado, presentar querella. El art. 104.I LECrim dispone que las acciones
penales que nacen de calumnia e injuria sólo podrán ejercitarse en la forma prescrita en los respectivos artículos del
CP. En este caso, el art. 215.1 CP exige que se haga a través de querella.
86. Además, puesto que la mayoría de las causas comienzan tramitándose como PROA, lo normal será la personación
sin querella.
88. Nótese que la redacción de este precepto no es demasiado acertada, puesto que en el caso de muerte impruden-
te, el verdadero agraviado es el sujeto pasivo del delito, con independencia de que se extienda a sus familiares la
legitimación para actuar como acusadores.
89. De ahí la mención a «cualquiera que sea la cuantía de los daños que reclamen».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 41
— En el art. 109 LECrim, v. g., se establece que el ofrecimiento de acciones se hará por
el Secretario Judicial91 al ofendido en el momento de tomarle el Juez declaración, no
mencionándose al perjudicado a pesar de que también se procede al ofrecimiento
de la acción civil. Se da por hecho, erróneamente, que la coincidencia entre ambas
figuras es necesaria.
— En el art. 110 LECrim se determina el límite preclusivo que tiene el perjudicado para
mostrarse parte en el proceso penal. Pese a hablarse en todo momento de «perjudi-
cado», es evidente que se hace como sinónimo de «ofendido», al regularse el ejerci-
cio por su parte de acciones «civiles y penales».
— Modificando la anterior redacción del art. 783.2 LECrim («al ofendido o perjudicado
por el delito se le instruirá de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en
los artículos 109 y 110 de esta Ley»), el art. 776.1 LECrim,92 venturosamente, regula
la información que deba proporcionarse «al perjudicado y al ofendido».
90. Baste reparar en cómo en el CP se usa «ofendido» para delitos contra el honor, «perjudicado» para los patrimo-
niales y «víctima» para los personales.
entrada como acusador particular a los meros perjudicados, tal vez tratando con ello
de evitar la producción de situaciones de indefensión derivadas de la defectuosa técni-
ca de nuestros textos legales. La constatación de que ésta viene siendo una práctica
cada vez más ampliamente admitida y desarrollada, no debe hacernos perder de vista
que no por ello ha de considerarse correcta. Como insistentemente hemos venido
manteniendo, las pretensiones de ofendido y perjudicado —aunque, ciertamente, sue-
lan aunarse en una misma persona— deben ser, por definición, diferentes.93
Esta práctica —del todo equivocada, a nuestro entender— podría responder a la pro-
hibición de ejercitar la acción civil que recae sobre el acusador popular.94 En efecto, así
parece95 si se repara en que quien sea únicamente perjudicado por el delito —y no sea,
por tanto, simultáneamente, sujeto pasivo del mismo— sólo podría, en puridad, optar
entre dos alternativas: o bien actuar como acusador popular (en cuyo caso no podría
plantear la acción civil, como vimos), o bien optar por solicitar su resarcimiento econó-
mico a través de su constitución como actor civil en el proceso planteado, en cuyo caso
su actuación quedaría reducida a un plano civil, ya no penal. Lo que no se podría, por
tanto, sería permitir que tal sujeto ejercitara simultáneamente las acciones civiles y
penales en el mismo proceso. La interpretación que ahora reseñamos parece, al menos
a priori, reforzar la posición de la víctima —entendida únicamente como perjudicado,
en este caso—, al permitirle dar inicio al proceso penal en cuyo seno podría plantear la
correspondiente acción civil. Sin embargo, no son fútiles los problemas que implica y
las consecuencias desfavorables que se derivarían —también para la propia víctima,
amenazada con sufrir una paulatina identificación entre sus pretensiones penales y
civiles— para el correcto entendimiento y aplicación de las categorías procesales, gra-
vemente desdibujadas y adulteradas por la constitución como acusador particular de
quien simplemente es perjudicado.96 No creemos que el de perjudicado sea un estado
«cualificado» del de ofendido —esto es, un ofendido que haya sufrido un daño—, sino
que también es posible (aunque será en pocos casos) que recaiga la condición de per-
judicado en persona totalmente diferente a la del ofendido. Ambos operan en planos
distintos, aunque íntimamente relacionados.
93. En el proceso uruguayo se planteaba un problema similar pero a la inversa. Se establecía que el «damnificado»
podía solicitar durante el sumario las providencias útiles para la comprobación del delito y la determinación de los
culpables, lo que planteaba problemas porque se entendía que al hablar de «damnificados» se exigía que el ofendido
hubiera sufrido también un menoscabo patrimonial. Sin embargo, como LANDEIRA, R. (La víctima del delito en el pro-
ceso penal latinoamericano, VVAA, coord. por BERTOLINO, P. J., Buenos Aires, 2003, pág. 529) hace ver, los Tribunales
interpretaron ampliamente la norma y permiten hoy la entrada de la víctima en general, aunque sea sólo ofendido y
no perjudicado. Sólo el particular damnificado, el perjudicado, puede proceder para obtener su reparación. Vid. SOLA-
RI BRUMANA, J. A., El particular damnificado, Buenos Aires, 1975, pág. 61.
94. SSTS de 12 de marzo de 1992 y de 26 de septiembre de 1997. De acuerdo con la primera de ellas: «con respecto a
la petición de indemnización que la acusación popular ejercita, hay que advertir que, desde el punto de vista de la casa-
ción, ésta se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos, lo que necesariamente
debe relacionarse con la legitimación en el ejercicio de las acciones para la defensa de aquéllos, puesto que si la acción
penal es siempre pública según el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Criminal (art. 125 de la Constitución), la civil
sólo afecta a los perjudicados o al Ministerio Fiscal (art. 108 y 110 de la misma norma procedimental), de tal manera que
para la concesión de esa indemnización civil se necesita no sólo que haya sido solicitada por ese perjudicado o por el
Fiscal, sino que además se haya acreditado la existencia de un perjuicio causado por el delito que se castiga».
95. Y así lo entiende FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención..., cit., pág. 50).
96. Aparte de los riesgos que, a nuestro juicio, se derivarían también para la futura pervivencia de la acción popular.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 43
La primera alusión que realiza el precepto en cuestión a los herederos del ofendido
parece referirse a los supuestos de legitimación iure hereditatis de los mismos a raíz de
la transmisión mortis causa de la condición de parte acusadora del causante. Se trata,
en suma, de la hipótesis de sucesión procesal que se contempla en el art. 276 LECrim,
ocupando los herederos del acusador particular fallecido el lugar de éste en el proceso
ya iniciado. La única información adicional que se incorpora en este precepto es que
quienes pasen a ocupar tal posición estarán, al igual que lo estuvo su causante, exen-
tos del deber de prestar fianza para querellarse.
Un supuesto por completo distinto es el previsto en segundo lugar en ese mismo art.
281 LECrim. Éste, por su parte, contempla una hipótesis de actuación iure propio de los
herederos del ofendido que, en este caso, es el sujeto pasivo de un delito de asesinato
o de homicidio y que, por tanto, ha resultado fallecido a resultas de la propia comisión
del delito, sin haber podido constituirse como acusador particular. Sin embargo, no se
entiende el fundamento de esa mención expresa a los herederos cuando, igualmente,
otros familiares del ofendido que no tienen por qué ostentar la condición de herederos
pueden, igualmente, actuar como acusadores particulares.99 Parece que lo determinan-
te en este caso para atribuir la legitimación activa es la existencia de vínculos familia-
res100 con el ofendido fallecido, y no el hecho de ser heredero del mismo, lo que única-
mente resultaría relevante a los efectos de una legitimación iure hereditatis.
98. En concreto, el viudo o viuda, los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines, los colaterales consanguí-
neos o uterinos y afines hasta el segundo grado.
99. En el c.p.p. italiano, más correctamente, se habla, en tales supuestos, de prossimi congiunti del ofendido fallecido
(art. 90.3 c.p.p.).
100. Aunque, a nuestro juicio, resultaría más adecuado hablar, más que de vínculos familiares, de vínculos afectivos,
para así poder incluir a todos aquellos unidos al ofendido por vínculos análogos de afectividad que no son, estricta-
mente, familiares.
44 Pilar Martín Ríos
ción que se confieren al mero perjudicado —es decir, las que derivan de su legitima-
ción para actuar como actor civil—, sino que, en la práctica, podrá actuar como si de
un verdadero ofendido se tratase.101 Cuando se produce un delito de homicidio, de
hecho, se ofrecen a sus familiares las pertinentes acciones civiles y penales. No se
prevé en nuestra LECrim, sin embargo, un precepto que contemple expresamente que
esos familiares pueden ejercer derechos del difunto, del modo en que en ocasiones se
hace en el Derecho comparado.102
Antes de ser declarados inconstitucionales por la STC 179/2004 —por vulnerar los
derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva—, los arts. 108, párrafo 2, de la
LOCOJM y 127, párrafo 1, de la LOPM prohibían que los militares ejercieran la acusación
101. Incluso, como veremos, será posible que la acción penal sea la única que esos sujetos «perjudicados» ejerciten
en el proceso en cuestión.
103. De hecho, será posible que en el proceso se ponga de manifiesto que tales sujetos no están legitimados para el
ejercicio de las pretensiones civiles pues, pese a ser familiares del fallecido (el ofendido), no han resultado perjudica-
dos por su fallecimiento (por ejemplo, porque no había relación alguna entre ellos). Así, numerosas resoluciones
jurisprudenciales declaran la inexistencia de pretendidos derechos de indemnización alegados —entiende el TS que
indebidamente— por familiares del difunto.
104. Nos referimos a la hipótesis de que ese derecho indemnizatorio corresponda a los familiares iure propio y no
iure hereditatis. Distinto sería que el fallecimiento hubiera tenido lugar una vez constituido el perjudicado como parte
civil, habiendo ya pasado ese derecho a engrosar el caudal hereditario, en cuyo caso los herederos sí percibirían esa
satisfacción civil iure hereditatis.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 45
particular —ni la acción civil— cuando entre ofensor y ofendido existía una relación
jerárquica de subordinación.105 Como justificación a tal discriminación, se aducía la
necesidad de proteger los principios de disciplina y subordinación jerárquica que son
inherentes a la organización militar e indispensables para el cumplimiento de las fun-
ciones de singular relevancia en el orden constitucional que el art. 8.1 CE establece, a
fin de evitar que los enfrentamientos producidos en el seno del proceso trasciendan
extramuros del mismo y se adentren en la misma organización militar.106
Tras la STC indicada, se entiende que ese ejercicio es ya posible, con la única excepción
de encontrarse en tiempo de guerra (arts. 108, 110 y 168 LOCOJM y 127 LOPM, redac-
tado éste conforme a la STC 179/2004, de 21 de octubre).
D) Postulación procesal
El art. 102 LECrim determina que las prohibiciones —ya vistas— que contempla en
cuanto al ejercicio de la acción penal desaparecen cuando el delito o falta se comete
contra quien pretenda dicho ejercicio, sobre sus bienes o contra las personas o bienes
105. En lo que MARTÍN OSTOS, J. («La última reforma procesal», Crónica Jurídica Hispalense. Revista de la Facultad de
Derecho de Sevilla, núm. 2, 2004, pág. 416) había calificado como «una infracción de los derechos fundamentales
recogidos en el texto constitucional» (cfr., asimismo, SSTC 115/2001 y 107/2004).
Como destaca la STC 179/2004, «el reconocimiento general que efectúan la Ley de la jurisdicción militar y la Ley pro-
cesal militar de la acusación particular en el proceso penal militar, aunque se excluyan supuestos determinados, supo-
ne sin duda una novedad importante con respecto al Derecho procesal militar histórico, pues, en efecto, tanto en el
Código de justicia militar de 1890 como en la Ley de enjuiciamiento militar de Marina de 1894 no se admitía en nin-
gún supuesto la posibilidad de que el acusador particular interviniese en el proceso penal militar, por considerar la
acusación particular una institución completamente extraña a la Justicia militar. (…) Del mismo modo, el derogado
Código de justicia militar de 17 de julio de 1945 (CJM) no admitía la acusación particular y disponía en su art. 452 que
«Los procedimientos militares se iniciarán de oficio o en virtud de parte o a instancia del Fiscal Jurídico-Militar. En
ningún caso se admitirá la acción privada». Tras la reforma introducida en este precepto por la Ley Orgánica 9/1980,
de 6 de noviembre, en el mismo se añadió un apartado segundo en que se establecía que en el proceso judicial penal
militar «En ningún caso puede ejercitarse querella. La acción privada podrá ejercitarse en todos los procedimientos
seguidos por delitos sólo perseguibles a instancia de parte, una vez acordado el auto de procesamiento, a cuyo efecto
el Instructor hará el oportuno ofrecimiento de acciones en la persona del agraviado o perjudicado por el delito, rigien-
do con ello de manera supletoria los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello a salvo de las reglas
especiales para los instruidos por uso y circulación de vehículos de motor» (…)».
107. Sólo se contempla en el art. 277 LECrim para el caso concreto de personación a través de querella.
46 Pilar Martín Ríos
Establece el art. 103 LECrim que la prohibición de ejercicio de la acción penal cede ante
la hipótesis de que el delito en cuestión se cometa contra el afectado por dicha prohi-
bición o contra sus hijos (en el caso de cónyuges). No parece que quepa duda, en con-
secuencia, de que los delitos contra las personas encuentran acomodo en tal excep-
ción. Mayores problemas plantea el determinar si, del mismo modo, puedan hallar
cabida en la misma otros supuestos delictivos que inciden sobre bienes de la persona-
lidad en un sentido amplio, como podrían ser los ataques contra el honor, honestidad,
seguridad y libertad.108 La STS de 14 de marzo de 1990 responde a tal cuestión en sen-
tido afirmativo. Como bien advierte la STS de 28 de enero de 2005, el patrimonio no
entraría dentro de tal concepto, por mucho que el TC y el TS hayan dado una interpre-
tación amplia de qué debe considerarse como bienes jurídicos personales,109 que tras-
ciende de los delitos contra la integridad física.110
Define ARAGONESES ALONSO111 al acusador privado como «el titular de la acusación penal
en los casos reservados a instancia del ofendido». En tales hipótesis de delitos privados
(injurias y calumnias contra particulares), sólo dicho ofendido está legitimado para ini-
ciar el proceso y sostener la acusación.112 Al igual que ocurre con el acusador particular,
al regir para él el principio de disponibilidad, y no el de oficialidad, puede renunciar a su
acción. Debe tenerse en cuenta que estamos ante una parte necesaria en los procesos
que deriven de estos delitos pues, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre con los
delitos de acción privada en Alemania (Privatklagedelikt),113 el ofendido por el delito, y
no el MF, es el único que puede querellarse (art. 105 LECrim). Por lo tanto, en los proce-
108. Se trata, en otras palabras, de delitos que no se incluyen en la antigua rúbrica del CP de 1973 «Delitos contra las
personas», pero que suponen un ataque a bienes de naturaleza eminentemente personal (STS de 28 de enero de 2005).
109. Tampoco lo estarían los ataques a bienes sociales no eminentemente personales, como serían los delitos societa-
rios (AAP de Cáceres, de 8 de octubre de 2008), ni el delito de realización arbitraria del propio derecho (AAP de
Madrid, de 20 de enero de 2004).
112. El art. 650 LECrim, en consecuencia, hace un uso incorrecto de la terminología, al referirse al «acusador privado»
para designar, en puridad, a quien actúa como «actor civil». Del mismo modo, pese a que el art. 385 LECrim alude al
«acusador privado», parece hacer referencia, en realidad, a la figura del acusador particular.
113. La denominada «querella privada» alemana (die Privatklage) es un procedimiento en el que la víctima (su repre-
sentante legal o su familia, en caso de fallecimiento) se dirige contra el autor de la infracción (sólo de las previstas en
el par. 374.I StPO, que son de carácter leve, y también de las relativas a la competencia, la protección de obras y de la
propia imagen), asumiendo él mismo la acusación y ocupando, por tanto, el lugar del MF. No se trata, sin embargo,
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 47
sos en que intervenga el acusador privado no lo hará el MF salvo que, como vimos, se
trate de menores, incapaces o personas desvalidas.
Es discutido el empleo del término «acusador privado» para designar al querellante por
delitos privados,114 pues no debe perderse de vista que el ejercicio de la acción penal
siempre es público. La acción que éste ejercite no podrá ser, en ningún caso, privada.
En palabras de GONZÁLEZ MONTES,115 «sería impropio denominar a esta última acción
penal privada; en todo caso, podría convenirse en llamarla «acción penal dependiente
de instancia privada», que es cosa muy distinta. Todo ello sin perjuicio de que la legiti-
mación para la acción venga en algunos supuestos recortada (art. 104 LECrim) y en
otros condicionada (art. 102 LECrim)».116
No nos encontramos ante una suerte de «acciones penales privadas», sino ante acciones
que, conservando su entidad pública, permiten, en atención a diversas circunstancias que
veremos más adelante, otorgar al ofendido un inusitado poder de decisión. Sin perder de
vista todas esas consideraciones, continuaremos empleando este término a lo largo del
presente trabajo, por ser el generalmente utilizado por doctrina y jurisprudencia.
B) Capacidad
Rigen en este ámbito las mismas reglas vistas para el acusador particular.
Para constituirse como acusador privado por estos delitos estarán legitimadas las per-
sonas injuriadas o calumniadas, así como sus representantes legales. Como establece
el art. 104 LECrim, las acciones penales que nacen de esta clase de delitos sólo podrán
ejercitarse por las personas que determine el CP, y éste, en su art. 215.1, dispone que
«nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona
ofendida por el delito o de su representante legal». Son reproducibles en este punto las
consideraciones que hicimos al analizar la figura del acusador particular, en cuanto a
de una querella exclusiva, pues el MF podrá intervenir. En tal caso, la situación de la víctima se modifica, pasando a
convertirse en parte accesoria (par. 377 StPO).
En las hipótesis de Privatklage, la víctima deberá recurrir a un defensor para poder acceder al sumario (par. 385.III
StPO). Antes de la apertura de la vista, es obligatorio que se lleve a cabo un intento de conciliación. Podrá, asimismo,
incluso tras la apertura de la fase de juicio oral, retirar su denuncia con el consentimiento del acusado.
Destaca MÉRIGEAU, M. («La victime et le système pénal allemand», Revue de Science criminelle et de Droit Pénal Com-
paré, 1994, núm. 1, pág. 56) las posibles consecuencias negativas que, para la víctima, pudiera tener el ejercicio de
esta «querella privada», subrayando cómo su eventual sustitución por parte del MF puede disuadir a un gran número
de víctimas de ejercitar una acción que pueda volverse en contra de sus propios intereses.
Según GÓMEZ COLOMER, J. L. (El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Barcelona, 1985, pág. 208), esta
acción privada «es una figura admitida a regañadientes por el legislador alemán».
114. Del mismo modo en que, como vimos, también el propio empleo de la locución «delito privado» es controvertido.
116. Vid., asimismo, ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., pág. 165.
48 Pilar Martín Ríos
Respecto a la legitimación de los familiares del ofendido en el caso de los delitos privados,
si el individuo objeto de las injurias y calumnias falleció una vez constituido como actor
civil, el art. 276 LECrim faculta a sus herederos para sostener la querella. Si no compare-
cen para sostenerla en el plazo de treinta días, se tendrá por abandonada.
Tanto la injuria como la calumnia es posible que sean dirigidas contra sujetos inimputa-
bles, convirtiéndose así en sujetos pasivos de estos delitos. Su falta de capacidad proce-
sal sí habrá de ser, lógicamente, suplida. Podría plantearse la duda de si la calumnia, al
consistir en la falsa atribución de la comisión de un delito, puede realizarse contra un
inimputable. En este punto, debe aclararse que se trata de la imputación de un hecho
típico y antijurídico, independientemente de la culpabilidad del sujeto afectado.120
D) Postulación procesal
117. El CP de 1995 ha eliminado el art. 466 del CP anterior, que legitimaba a los herederos para ejercitar la acción
penal siempre que la injuria o calumnia trascendiere a ellos.
118. Cfr. El Proceso Penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, VVAA, dir. por MORENO CATENA, V., Valencia, 2000, pág. 405.
119. SSTS de 28 de abril de 1989, 5 de octubre de 1989 y 15 de abril de 1992, entre otras.
120. Vid. FERNÁNDEZ PINÓS, J. E. y DE FRUTOS GÓMEZ, C., Delitos contra el honor, delitos contra las relaciones, derechos
y obligaciones familiares, Barcelona, 1998, págs. 68 y 69.
121. Vid. BEMMANN, G. (Zur Frage der objektiven Bedingungen der Straftbarkeit, Götingen, 1957, págs. 22 y ss. y
pág. 56), BINDING, K. (Die Normen und ihre Übertretung, tomo I, págs. 234 y ss.) y SCHMIDHÄUSER, E. («Objektive
Strafbarkeitsbedingungen», ZStW, 1959, pág. 547).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 49
Los acusadores privados, al igual que los particulares, tienen derecho a nombrar abo-
gado y procurador o a que, en virtud de su derecho a la asistencia jurídica gratuita, le
sea asignado, en su caso, uno de oficio.
7. El acusador popular
A) Notas definitorias
El art. 101 LECrim faculta a todos los españoles —sean o no ofendidos por el delito— a
ejercitar la acción penal de acuerdo con las prescripciones legales. La institución de la
acusación popular, que se reconoce quivis ex populo, es objeto de frecuentes debates
doctrinales acerca de la utilidad de su permanencia en nuestro ordenamiento jurídico.122
La legitimación del acusador popular se halla en el art. 125 CE y en los arts. 101 y 270
LECrim, mientras que, como dijimos, la del acusador particular radica, más genérica-
mente, en el reconocimiento que el art. 24.1 CE hace a toda persona para obtener la
tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos legítimos, entre los que se encuen-
tra —como reconocen los arts. 101, 109, 110 y 783 LECrim— el de ejercitar personal-
mente la acusación particular.123
122. De acuerdo con la STS de 8 de abril de 2008, el TS «no se identifica con una visión de la acción popular como
expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como
un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su pre-
sencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses
sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que,
con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal». Vid., en este mismo sentido, la STS de 17 de diciembre de 2007.
123. SSTC 108/1993, 115/1994, 147/1995 y 136/1997. Cfr., igualmente, la STS de 20 de diciembre de 2006.
124. Se discute en la doctrina, incluso, que puedan intervenir en los procesos seguidos por delitos semipúblicos,
aunque sobre este particular entendemos que, una vez presentada por el ofendido la preceptiva denuncia —y satisfe-
cho con ello el presupuesto de procedibilidad requerido— sería posible la intervención como acusadores (al margen
del propio ofendido) tanto del MF como de terceros.
125. Según distintas resoluciones del TS, los requisitos de la querella y de la fianza sólo son exigibles para iniciar el
procedimiento, y no cuando se trate de una personación en un proceso ya en curso, en cuyo caso bastaría para per-
sonarse con cumplir los requisitos del art. 110 LECrim (SSTS de 12 de marzo 1992, 3 de junio de 1995, 4 de junio de
1997 y 30 de mayo de 2003). Vid., igualmente, ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010,
pág. 85), que entiende que el acusador popular no necesitará querella si sólo pretendiese coadyuvar o adherirse a las
calificaciones formuladas por otra acusación.
50 Pilar Martín Ríos
126. Como bien hace notar GÓMEZ AMIGO, L. («El ejercicio de la acusación popular en los delitos de violencia de géne-
ro», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 765, 18 de diciembre de 2008, pág. 2) en la STS en cuestión se realiza una
interpretación reduccionista del art. 782.1 LECrim.
127. A este respecto, GIMENO SENDRA, V. («La doctrina del Tribunal Supremo sobre la acusación popular: los casos
Botín y Atutxa», Diario La Ley, núm. 6970, de 18 de junio de 2008, pág. 4) propone que, en los casos en que el
acusador popular defienda intereses colectivos o difusos, actúe como acusador autónomo —esto es, parte proce-
sal principal—, mientras que, cuando no actúe en defensa de intereses de este tipo, lo haga como mero coadyu-
vante del MF.
131. Varias Comunidades Autónomas han recurrido a crear normas propias que prevén la personación de la Adminis-
tración autonómica en los procesos que se sigan para la persecución de delitos vinculados a la violencia de género.
133. Que examinaba el recurso de amparo presentado por la Generalitat Valenciana contra la resolución que había
rechazado su personación como acusador popular en un caso de violencia de género.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 51
Resulta llamativo que se realice esa ampliación de legitimación para el ejercicio de una
acción cuya operatividad práctica, por otro lado, tiende a restringirse. En relación a la
tutela de intereses difusos, por ejemplo, se está tendiendo a permitir que los entes
colectivos —que normalmente actuarían como acusadores populares para la defensa
de dichos intereses vulnerados— intervengan como acusadores particulares, a pesar
de que no pueda considerárseles —habida cuenta de la naturaleza de los intereses
comprometidos, que no permiten su abrogación individual— como ofendidas por el
delito de que se trate.135 De esta manera (aun a costa de hacer abstracción de las
reglas de legitimación que hemos venido examinando en este capítulo), se pretende
que tales entes puedan ejercitar pretensiones civiles en el proceso penal que se plan-
tee, lo que no les estaría permitido en el caso de actuar como acusadores populares.
La doctrina se halla dividida en cuanto a la valoración de esta peculiar práctica,
encontrándose tanto partidarios136 como detractores137 de la misma. En todo caso,
resulta imprescindible que el legislador resuelva expresamente —en un sentido o en
otro— esta situación y evite la inseguridad jurídica a que da lugar una solución alcan-
zada, únicamente, a nivel doctrinal y jurisprudencial. Al emprender el estudio de la
violencia de género, en un capítulo posterior, retomaremos la cuestión del ejercicio
de la acción popular.
Con el objeto de luchar contra actuaciones que eran consideradas atentatorias contra
la «moral pública», en el Derecho histórico se encuentran tipificaciones de ciertas con-
ductas que constituían «delitos sin víctima».138
134. En torno a este punto, entiende GÓMEZ AMIGO, L. («El ejercicio de la acusación popular…», cit., pág. 2) que la
verdadera ampliación del término «ciudadanos» del art. 125 CE se produce en la STC 311/2006, que por comportar un
cambio de doctrina hubiera debido ser una sentencia del Pleno (ex art. 13 LOTC).
135. Diferente sería la hipótesis de que la entidad en cuestión hubiera sido directamente ofendida por un delito
cometido contra un interés colectivo, así como el caso de que actuara en representación de quien lo hubiera sido,
pues en ambos supuestos sí estaría legitimada para constituirse como acusador particular.
136. Vid. GUZMÁN FLUJA, V., La protección del consumidor en el proceso penal, Junta de Andalucía, Sevilla, 2000,
págs. 39 y 40.
137. Vid. MONTERO AROCA, J. (Derecho Jurisdiccional…, cit., pág. 97) y POZA CISNEROS, M. («Agresiones penales al honor
y a la intimidad», en VVAA, Intereses difusos y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 36, CGPJ, Madrid,
1995, pág. 199). Cfr., igualmente, el AAP de Madrid, de 4 de junio de 2008, que, en el caso de la comisión de un
delito contra la flora y la fauna, determina que una asociación para la defensa de la naturaleza puede actuar como
acusador popular y no como acusador particular, al no ser directamente ofendida.
138. En palabras de MARTÍNEZ ARRIETA, A. («La entrada en el proceso de la víctima», en La victimología, Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1993, pág. 65), «existen otros tipos penales, los conocidos como delitos sin víctimas,
en los que se sancionan conductas que son consideradas por el legislador contrarias a la «moral pública» y en los que
el denominador común es la transacción o intercambio voluntario, entre adultos, de bienes y servicios legalmente
proscritos (prostitución, salud pública, auxilio o inducción al suicidio)».
52 Pilar Martín Ríos
Hoy, junto a tal concepción «tradicional» de los delitos sin víctima —como intento
de legislar la moralidad, en sus orígenes—, otros autores incluyen bajo dicha deno-
minación a los delitos en que no existe un titular individualizado o claramente iden-
tificado.139 Por las razones que a continuación expondremos, no podemos sino
mostrar nuestra discrepancia respecto a esta tendencia.
Ante los casos en que no puede propiamente identificarse una víctima individual,
se trata de imponer la idea de que no puede hablarse de la existencia de la misma.
Nuestra opinión, por contra, es que en tales supuestos estamos ante una plurali-
dad de sujetos victimizados, no particularizados ni concretos, pero sí reales. Se
trata de delitos en que a la víctima no se le percibe, no por su inexistencia, sino
por «invisibilidad».140 Así, frente a la tesis de que los ataques contra bienes jurídi-
cos difusos constituyen delitos «sin víctima», entendemos que, al tratarse con los
mismos de tutelar el interés social (STS de 14 de abril de 1994 y STC 86/85, de 10
de julio), es la propia sociedad, 141 en su conjunto, la ofendida por el delito. 142
También el Estado puede, en determinados tipos delictivos, ser considerado como
«víctima».143
En otras palabras, mantenemos que no es que no existan ofendidos por los delitos
cometidos contra estos bienes, sino que el sentido sustantivo penal del término «ofen-
dido» (que, en estos casos, y como titulares del bien jurídico afectado, sería la comu-
nidad, en su conjunto)144 no halla correspondencia exacta con el procesal, pues no se
le considera legitimado para el sostenimiento de la acusación particular pero sí, en
cambio, de la pública. Es decir, al ofendido «penal», en estos casos concretos, no se le
reconocen procesalmente las facultades que se atribuirían, en general, a cualquier
ofendido. Así sucede, v. g., en los delitos medioambientales o contra la seguridad del
139. Así, DA COSTA ANDRADE, M., «A vítima e o problema criminal», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Suplemento XXI, Coimbra, 1974, págs. 215, 216 y 222.
140. En idéntico sentido, CARNELUTTI, F., Lezioni sul processo penale, Roma, 1949, I, pág. 166.
141. Vid. MESTMÄCKER, E. J., «Aufklärung durch Recht», en FULDA, H. F. y HORSTMANN, R. P., Vernunftbegriffe in der
Moderne, Stuttgart, 1994, págs. 55 a 72.
142. Convenimos, pues, con BUENO ARÚS, F. («La atención a la víctima del delito», Actualidad Penal, 1990-2, pág. 297)
en que «no puede haber delito sin víctima, ni en el plano jurídico, ni en el criminológico.
Cfr., en igual sentido, BERISTAIN, A. (en «El Código Penal de 1995 desde la Victimología», Diario La Ley, 4 y 5 de junio
de 1997, pág. 1816), que defiende que no hay delitos sin víctimas, pues los delitos, salvo excepciones, suelen causar
daños a más de una víctima (las mediatas: familia, amigos...). Vid., del mismo autor, «Desde la Victimología hacia la
reforma del Código Penal», Cuadernos de Política Criminal, 1994, núm. 54, pág. 905.
143. A este respecto, hemos de destacar los riesgos que encierra la tendencia a considerar que en todo delito siempre
es víctima el Estado, pues ello puede llevar a prescindir de la búsqueda de víctimas particulares. Así, vid. BETTIOL, G.
(Diritto penale, Padova, 1969, págs. 616 y ss.), GRISPIGNI, F. (Diritto penale italiano, Milano, 1952, I, pág. 280), GUALTIE-
RI, P. («Soggetto passivo…», cit., págs. 1075 y 1076), PETROCELLI, B. (Principi di diritto penale, Napoli, 1955, I, pág.
233), TESSA, S. (La persona offesa dal reato nel processo penale, Torino, 1996, págs. 9 y 10) y TRANCHINA, G. («La “vitti-
ma” del reato nel sistema penale italiano», en Dalla parte della vittima, cit., págs. 319 y ss.). Entendiendo que cada
delito tiene como víctima, asimismo, a la sociedad, sostuvo KANT (Metaphysik der Sitten, Berlín, 1914-1968, pág. 333)
que «si robas a otro, te robas a ti mismo».
144. Igualmente, vid. TRANCHINA, G., voz «Persona offesa dal reato», Enciclopedia Giuridica, tomo XXIII, pág. 1.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 53
tráfico, donde el titular del bien jurídico y, por tanto, ofendido, es la colectividad.
Recapitulando, estimamos que el principal problema de admitir sin reservas la catego-
ría de delitos sin víctimas es que se acabe concluyendo que, en los delitos sin ofendi-
dos o perjudicados individualizables,145 no hay víctimas, en vez de entenderse que hay
una pluralidad de ellas.
145. Vid., igualmente, SILVA SÁNCHEZ, J. Mª., «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “repara-
ción”», Poder Judicial, núm.45, pág. 197.
II Actuaciones de la víctima
en el proceso penal
I. Palabras previas
Todo análisis de las posibles actuaciones que la víctima del delito pueda llevar a cabo
en el proceso penal español debe partir de la base de que, en el mismo, no existe
monopolio en el ejercicio de la acción penal por parte del MF, siendo aquélla pública.
146. V. g., en sistemas como el holandés, italiano, griego o estadounidense. Tampoco en el ordenamiento irlandés
tienen las víctimas locus standi.
Por lo que hace al ordenamiento italiano, no es pacífico en la doctrina que la previsión que se contiene en el art. 112
de la Constitución (respecto a que «el PM tiene la obligación de ejercitar la acción penal») implique, a su vez, el mono-
polio en el ejercicio de tal acción. A nuestro juicio, sería perfectamente posible sostener que (pese a la falta de una
referencia expresa a sujetos distintos del PM) el sostenimiento de la acción pueda atribuirse a otros individuos. A este
respecto, somos de la opinión de que no puede derivarse de la lectura del aludido art. 112 la existencia de una prohi-
bición constitucional del ejercicio de la acción penal por particulares. Esa interpretación sólo podría obedecer, a nues-
tro parecer, a una confusión entre la obligatoriedad del ejercicio (que sí es clara) y su monopolio (de lo que discrepa-
mos). El régimen de monopolio actual sería resultante, por tanto, únicamente de una opción de política legislativa
(art. 405 c.p.p.) carente de fundamento constitucional alguno. En idéntico sentido se ha pronunciado, además, la
Corte Costituzionale italiana (sentencias núm. 61 de 1967, núm. 84 de 1979 y núm. 114 de 1982). Cfr., asimismo,
CARRARA, F. («Azione penale», Rivista Penale, III, pág. 5), CHIAVARIO, M. («L’obbligatorietà dell’azione penale: il principio
e la realtà», Cassazione Penale, 1993, II, pág. 2659), FERRAJOLI, L. (Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari,
1989, pág. 581), ROSSI, A. («Per una concezione «realistica» dell’obbligatorietà dell’azione penale», Questione Giusti-
zia, 1997, pág. 707), UBERTIS, G. (voz «Azione penale», Enciclopedia Giuridica, Roma, 1988, tomo IV, págs. 4 y 6) y
ZAGREBELSKY, V. («Il potere giudiziario», en VVAA, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1997, pág. 449).
En torno a ese hipotético fundamento constitucional, vid. DOMINIONI, O., voz «Azione penale», Digesto delle discipline
penalistiche, Torino, 1987, pág. 406.
Defendiendo que, pese a un hipotético ejercicio de la acción penal por particulares, ésta no perdería nunca su carácter
público, vid. MASUCCI, L., voz «Azione», en Enciclopedia del Dirirtto Penale Italiano, Milano, 1913, pág. 108.
En México, por otra parte, el monopolio en el ejercicio de la acción por el MF declinó a raíz de la reforma de 1994
sobre el art. 21 de la Constitución. En su virtud, se permite ya la impugnación jurisdiccional de las decisiones de no
ejercicio o desistimiento en el ejercicio de la acción penal por parte del MP. Hoy, una vez abierto el proceso, la víctima
actuará como coadyuvante del MP.
147. En Italia, por ejemplo, al ofendido por el delito (offeso) se le califica como «sujeto del proceso» (título VI
del libro I del c.p.p.), privándole de la consideración de «parte procesal». En el Derecho anglosajón, pese a no
56 Pilar Martín Ríos
tar, así, de igualdad de armas procesales respecto a las demás partes actuantes.
Constituida como parte acusadora, la víctima ejercitará una acusación autónoma,
no dependiente de la mantenida por el MF, respecto del que no actúa como
coadyuvante y frente al que puede sostener una posición contraria. En todo caso,
es importante no descuidar el necesario equilibrio que debe existir entre las dis-
tintas partes del proceso, huyendo de la idea de que un mayor protagonismo de
la víctima 148 deba acarrear, indefectiblemente, un menoscabo de la posición del
imputado. 149
Como a lo largo de este capítulo se verá, las leyes 8/2002 y 38/2002, de 24 de octu-
bre —de reforma parcial de la LECrim, sobre procedimiento para el enjuiciamiento
rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del PROA—
han supuesto la introducción de una serie de previsiones tendentes a dotar de
mayor tutela a la víctima en el proceso.150 La importancia de las reformas previstas
en estas leyes es aún mayor si se repara en el hecho de que regulan los procedimien-
tos (abreviado, juicios rápidos y faltas) a través de los cuales se tramita la mayoría
de los juicios penales.
preverse un locus standi para la víctima, en ocasiones actúa como una parte de facto, al ser oída en relación a
varios asuntos. En este ámbito, no se obliga legalmente a tener en cuenta la opinión de la víctima respecto al
plea offer. En la práctica, sin embargo, lo normal es que sea oída, aunque el juez pueda actuar como crea más
conveniente en atención a las circunstancias del caso (STICKELS, J. W., Victim satisfaction: a model of the criminal
justice system, University of Texas and Austin, 2003, págs. 79, 84, 86, 108). Debe subrayarse el hecho de que
esas víctimas son oídas con independencia de no considerarse partes, lo que no sucede en España con las vícti-
mas no personadas.
148. Mayor protagonismo que defiende, v. g., CÁRDENAS, J. C., «The crime victim in the prosecutorial processs», Har-
vard Journal of law and public policy, 1986, núm. 9, págs. 390 y 393. Vid., asimismo, sobre el derecho de la víctima a
ser protagonista principal del proceso penal, STARK, J. y GOLDSTEIN, H., The rights of crime victims, Southampton, EEUU,
1985, págs. 19 y ss.
149. En este sentido, vid. VVAA, Victims of crime: A new deal?, coord. por MAGUIRE, M. y POINTING, J., Philadelphia,
1988, págs. 10 y 11.
Destaca FLETCHER, G. P. (Las víctimas ante el jurado, trad. de MOLINA ARIZA, J. J. y MUÑOZ AUNIÓN, A., Valencia, 1997,
págs. 256 y 257), cómo en los Estados Unidos tuvo gran desarrollo un movimiento que buscaba proteger a las vícti-
mas a través de facilitar la condena de los presuntos delincuentes, sobre todo a partir de la aprobación de la Octava
Proposición en California. Hoy, sin embargo, este movimiento ha visto mermada su importancia, resultando «inimagi-
nable esperar una reducción de la criminalidad simplemente haciendo más fácil los interrogatorios de un sospechoso,
o permitiendo el uso de pruebas recogidas inconstitucionalmente».
150. Vid. SOSPEDRA NAVAS, F. J., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2002. Los juicios rápidos. El juicio
de faltas, Madrid, 2002, pág. 62.
Según el TC,156 el derecho a la tutela judicial efectiva (regulado en el art. 24.1 CE) tiene
el siguiente contenido:
152. En la STS de 5 de octubre de 1994 se elude hacer mención alguna a la víctima al realizar toda una exposición de
la esencia del proceso penal. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de 18 de septiembre de 2000, no se
pronunció sobre los derechos de las víctimas en el sistema judicial, ocupándose sólo del imputado, del superior interés
del menor y, más genéricamente, de la tutela judicial efectiva.
153. Vid. CARMONA RUANO, M. («Propuestas internacionales de reforma del proceso penal», Revista Poder Judicial,
núm. Especial, XIX, 2006, pág. 10), que recoge cómo en la 26ª Conferencia de Ministros Europeos de Justicia, celebra-
da en Helsinki los días 7 y 8 de abril de 2005, bajo el título genérico de «La función social del sistema de justicia
penal», se puso de manifiesto que el actual foco de interés de dicho sistema se centra, entre otros aspectos, en el
papel de la víctima y en la reparación del daño.
Abiertamente discrepamos en este punto de la opinión expresada por PEPINO, L. y SCATOLERO, D. («Vittime del delitto e
vittimologia», Rivista Dei delitti e delle pene, 1992, pág. 184) en el sentido de que tal satisfacción victimal sea única-
mente un efecto indirecto del proceso, así como de que el protagonismo de la víctima se deba reducir al plano civil y
a la obtención de un resarcimiento económico.
Convenimos, por el contrario, con lo manifestado por FERREIRO BAAMONDE, X. («El proceso penal como elemento estra-
tégico en la lucha contra la violencia de género», Justicia, 2009, núm. 3-4, pág. 152), en cuanto a que la relación entre
víctima y proceso es bidireccional, «en el sentido de que la víctima necesita al proceso para cumplir parte de sus
expectativas y necesidades postdelictuales —búsqueda de protección, restablecimiento de la justicia, etc.— pero el
proceso también necesita de la víctima para poder cumplir eficazmente con su misión de control social».
154. Como mantiene SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 12), «el processus iudicii penal debe, pues, alejarse paulatina-
mente del modelo preconstitucional que lo configuró como mecanismo, único e idóneo bajo el amparo de la cobertura
legal, para servir de instrumento represivo del Estado en orden a la persecución y castigo de la criminalidad, y pasar a
convertirse en la salvaguarda del régimen de valores, garantías y libertades fundamentales que consagra el texto consti-
tucional. Del proceso penal propio de un Estado represor para con las conductas ilícitas debe avanzarse hacia un proceso
penal encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental».
Destaca GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. («La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad de su reforma y
examen de las sucesivas reformas parciales», Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, CEJ, 2004, pág. 5050)
que, en el seno de un Estado social y democrático de Derecho, una de las finalidades del proceso penal ha de ser el de
otorgar una adecuada tutela a la víctima del delito.
155. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., «La tutela de la víctima en el proceso penal», Justicia, 1995, págs. 29 y 30.
156. Vid., entre otras muchas, las SSTC 26/1983, de 13 de abril, 48/1986, de 23 de abril, 54/1997, de 17 de marzo y
59/1997, de 18 de marzo.
58 Pilar Martín Ríos
158. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V.,
Madrid, 2003, pág. 42.
Cfr., igualmente, STC 278/1994, de 17 de octubre de 1994.
159. Así, vid. voto particular de CONDE MARTÍN DE HIJAS en STC 115/2001, de 10 de mayo.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 59
un proceso como parte acusadora incluso sin haber sido directamente ofendido —y
ello cuenta con refrendo constitucional (art. 125 CE)—, con mayor razón parece que
deba consagrase —al menos, al mismo nivel— el derecho de intervención en el proceso
de quien sí ha sido víctima del delito enjuiciado.
La tutela judicial efectiva requiere, asimismo, que las sentencias dictadas sean tanto
motivadas jurídicamente como congruentes. La motivación no precisa de una argu-
mentación exhaustiva o pormenorizada, sino de una fundamentación suficiente de los
extremos que en ella se contienen. La congruencia de la resolución exige, por otro
lado, que no exista un desajuste entre los términos del debate y el fallo judicial.
El TC ha reconocido este derecho como una vertiente del derecho a la tutela judicial
efectiva (SSTC 128/1996, de 9 de julio, y 82/1996, de 20 de mayo). Sin embargo, en
algunas resoluciones judiciales se reconoce este derecho respecto de los acusados, no
respecto de los acusadores, pues «la posición del acusado y de los acusadores no
puede merecer la misma tutela jurídica, al no encontrarse en el mismo plano de igual-
dad su situación dentro del procedimiento penal».161 Por el contrario, la mayoría de la
jurisprudencia162 es pacífica al estimar que, como titular del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24. 1 CE, el acusador tiene, también, derecho al recurso.163
161. Vid. PUYOL MONTERO, F. J., en VVAA, Enjuiciamiento criminal y legislación complementaria. Doctrina y jurispruden-
cia, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Madrid, 1998, tomo I, pág. 72.
163. Cfr. MONTERO AROCA, J., «Tutela judicial y derecho al recurso en el proceso penal», en La reforma de la Justicia
penal (Estudios en homenaje al Profesor Klaus Tiedemann), VVAA, Castellón, 1997, pág. 370.
164. Afirma SHAPLAND, J. («Victims and the Criminal Justice System», en From Crime Policy to Victim Policy. Reorien-
ting the Justice System, Canadá, 1986, pág. 213) que la mayor causa de insatisfacción de las víctimas deriva, precisa-
mente, de su desinformación.
Según RIPONTI, D. («Spunti sulla rilevanza della persona offesa dal reato nel progetto di riforma del codice penale»,
Rivista Politica, 1993, XII, págs. 806 y ss.), los derechos vinculados a la «tutela pasiva de la víctima» (entre los que se
encuentra el derecho a ser informado, junto a la declaración de nulidad para aquellos actos procesales que implican
60 Pilar Martín Ríos
«1. Los Estados miembros garantizarán que la víctima tenga acceso, en particular
desde el primer contacto con las autoridades policiales, por los medios que consi-
dere adecuados y, cuando sea posible, en lenguas de comprensión general, a la
información pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información
incluirá, como mínimo:
2. Los Estados miembros garantizarán que la víctima que lo solicite sea informada:
violación de los derechos del ofendido o la creación de centros de asistencia para víctimas) constituyen la base para la
«tutela activa de la víctima», esto es, para el reconocimiento a la misma de más facultades procesales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 61
— Información, por escrito, de la fecha y del lugar de celebración del juicio. De acuer-
do con los arts. 659 y 785.3 LECrim, el Secretario Judicial ha de informar, incluso a
las víctimas que no son parte, de estos extremos.
165. La Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE
de 23 de septiembre), detalla la información que se ha de facilitar a dicha clase de víctimas («información especializa-
da», según afirma la citada Ley). En concreto, se trata de permitirles el conocimiento del estado de los procedimientos
en los que son parte (nada se especifica respecto de los procesos en que no sean parte), de las acciones judiciales que
pueden iniciar en defensa de sus derechos y «de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria, hasta el momento
del cumplimiento íntegro de las penas. Particularmente, en los supuestos que supongan concesión de beneficios o
excarcelación de los penados». La labor de proporcionar tal información se atribuye, en los arts. 50 y 51 de la Ley
29/2011, a personal con «cualificación suficiente» de las Administraciones Públicas con competencia en materia de
medios materiales sobre la Justicia (sic), a la Oficina de Información y Asistencia a las Víctimas del Terorrismo, que se
crea en la Audiencia Nacional, y a las oficinas específicas para la atención personalizada que se establezcan.
166. Vid. la Recomendación R (2006) 8 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre asistencia a las víctimas
de delitos (apartado núm. 6.1).
62 Pilar Martín Ríos
Asimismo, según el art. 506.3 LECrim, los autos relativos a la situación personal del
imputado se pondrán en conocimiento168 de los directamente ofendidos y perjudica-
dos por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución.
Para los supuestos de violencia doméstica, el art. 544 ter LECrim indica, en su apartado
octavo, que la orden de protección será notificada a las partes y comunicada por el
Secretario Judicial inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las
Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección,
sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cual-
quier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema inte-
grado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicacio-
nes. En su apartado noveno, además, señala que la orden de protección implicará el
deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del impu-
tado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En
particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del
presunto agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Admi-
nistración penitenciaria. Para los demás supuestos delictivos, el nuevo art. 990.VI
LECrim dispone que el Secretario Judicial pondrá en conocimiento de víctimas y testi-
gos las resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad.
En igual sentido, el art. 270 LOPJ establece que las resoluciones dictadas por Jueces y
Tribunales, así como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las fun-
ciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa
o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se
disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.
La amplitud del término «perjuicios» a que alude el art. 270 LOPJ, hace que en el
mismo puedan englobarse, a nuestro parecer, desde los meramente económicos hasta
aquellos que provoca en las víctimas la incertidumbre de desconocer la resolución de
su caso y la situación en que se encuentra su agresor. Pese a que —como acabamos de
decir— nuestra LECrim sólo prevé la información a la víctima sobre la situación peni-
tenciaria del reo en los casos de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim), entendemos
que sería preciso extender esa información a la víctima de cualquier delito, y, también,
que esa posibilidad hallaría refrendo en el art. 270 LOPJ.
167. Puesto que el Secretario Judicial es el encargado de informar a las víctimas y testigos de todas aquellas resolu-
ciones relativas al penado que puedan afectar a la seguridad de aquéllos (art. 990.VI LECrim), lo lógico hubiere sido
que esa función se le encomendase también respecto de los actos procesales que, igualmente, comprometieran la
seguridad de dichas personas.
168. Como luego se dirá, no se especifica en la LECrim quién ha de encargarse de esa labor.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 63
169. En este sentido, en el c.p.p. uruguayo se contempla, entre los derechos de las víctimas (art. 75) el de obtener
información sobre el estado del proceso y las resoluciones recaídas. No se contempla en Uruguay, por contra, el dere-
cho de la víctima de ser informada de sus facultades, «por lo cual, en la mayoría de los casos, no sabe, por ejemplo,
que debe formular la instancia y, además, de qué forma debe hacerlo para que proceda la persecución penal». Vid.
LANDEIRA, R., La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano, cit., pág. 527.
El c.o.p.p. venezolano (art. 117), por su parte, otorga a la víctima el derecho a ser informada de los resultados del pro-
ceso, aunque no hubiera tomado parte en él. En el nuevo c.p.p. boliviano (este nuevo código se aprobó por la Ley
1970, de 25 de marzo de 1999, y entró en vigor, salvo algunas disposiciones, el 1 de julio de 2001) se reconoce a la
víctima dos derechos que hasta entonces le habían sido negados (arts. 76 y 77 c.p.p. boliviano): ser informada de los
derechos que le asisten y ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiera intervenido en él. Estos
derechos no se condicionan a la previa constitución como parte (a diferencia de lo que hacía el anterior código). Tam-
bién se les permite hablar antes de que se dicte sentencia (aunque la última palabra la siga teniendo el imputado) e
incluso recurrir sin haberse constituido previamente como parte. Resulta también significativo que tanto para ser escu-
chada, como para ser informada o recurrir, no necesitará de la asistencia obligada de abogado. El proceso penal chileno
ha experimentado igualmente un notable avance en este sentido, permitiendo que la víctima sea oída, atendida y pro-
tegida, así como que presente querellas e impugne resoluciones judiciales. Antes de la reforma operada en diciembre
de 2002, las víctimas en Chile no tenían derecho alguno de acceso al juez, debiendo comunicarse con el mismo a través
de los actuarios. Hoy, tanto los fiscales como los jueces tienen el deber de recibirlas y escucharlas. Además, en el anti-
guo sistema no existía un órgano que, por ley, tuviera el deber de proteger a víctimas y testigos. Los Fiscales del MP en
Chile tienen el deber legal de proteger a la víctima y testigos frente a hostigamientos, amenazas o atentados en su
contra o de su familia. La víctima, asimismo, tiene derecho a ser informada por los Fiscales y los tribunales sobre el
estado de la investigación y del juicio oral, acerca de los derechos que le asisten y sobre lo que debe hacer para ejercer-
los. Aparte de contar con la posibilidad que se les repare el daño —a través de un acuerdo reparatorio o presentando
demanda civil—, se contemplan mecanismos concretos de protección a víctimas y testigos, tales como audiencias
reservadas, prestación de testimonios de menores sólo ante los Jueces y otorgamiento de protección policial.
170. Aunque ésta no estuviera personada en el proceso en cuestión, arts. 742.4, 789.4, 792.4 y 973.2 LECrim. Vid.,
igualmente, art. 15.4 de la Ley 35/95, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad
Sexual, y art. 270 LOPJ.
64 Pilar Martín Ríos
Por otra parte, en el ámbito de la violencia de género se desarrolla con especial deteni-
miento y prolijidad este derecho a la información. Así, la LO 1/2004, de protección
integral contra la violencia de género, establece, en su art. 18, lo siguiente:
«1. Las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir plena infor-
mación y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios,
organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas.
2. Se garantizará, a través de los medios necesarios, que las mujeres con discapaci-
dad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la información sobre
sus derechos y sobre los recursos existentes. Esta información deberá ofrecerse en
formato accesible y comprensible a las personas con discapacidad, tales como len-
gua de signos u otras modalidades u opciones de comunicación, incluidos los siste-
mas alternativos y aumentativos».
2. El derecho de defensa
El derecho constitucional de defensa (art. 24.2 CE) se predica tanto de las partes acu-
sadoras como de los acusados.171
Para el correcto ejercicio de este derecho resulta de enorme relevancia, como se apun-
tó, que las notificaciones se lleven a cabo adecuadamente. Otro tanto sucede con el
derecho de información de las facultades que le asisten, entre las que se encuentra la
de designar abogado y, en su caso, a que se le designe uno de oficio. El derecho a la
asistencia jurídica gratuita, sobre el que luego volveremos con mayor detenimiento, se
reconoce, entre otras, en la STC 216/1988, de 14 de noviembre. En cuanto a la afecta-
ción al derecho de defensa que supone la imposición de litigar conjuntamente en el
caso del art. 113 LECrim, nos permitimos remitirnos a páginas siguientes.172
Especialmente interesante nos parece la labor del Juez y del MF173 de velar por la protec-
ción de la víctima, que puede traducirse en impedir que el letrado de la acusación trate
de desprestigiar a la víctima —frecuente y deleznable táctica defensiva— y en oponerse
a la realización de todas aquellas preguntas que no sean relevantes y que, por afectar a
la esfera más íntima de la víctima, supongan causar en ella una ulterior victimización.
171. El derecho a la asistencia letrada aparece aún de modo más claro a raíz de la STC 30/1981, de 24 de julio.
173. Tanto en el art. 3.3 EOMF como en el art. 773.1.1 LECrim, se alude al deber del MF de velar por el respeto de las
garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de las víctimas del delito.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 65
En el art. 24.2 CE se reconoce el derecho a contar con un proceso sin dilaciones indebi-
das. El art. 1 CEDH recoge, igualmente, el derecho a que el proceso transcurra en un
plazo razonable.174
Si bien este principio debe estar presente en todo tipo de proceso, el celo del Juez en
su protección ha de ser aún mayor en el penal.175 No es pacífica la doctrina del TC a la
hora de entender este derecho bien como autónomo o bien como parte integrante del
derecho a la tutela judicial efectiva.176 Sí coincide, en cambio, en considerar que el
mismo comporta la necesidad de que se resuelva dentro de un plazo razonable, inde-
pendientemente del cumplimiento de los plazos procesales y del lento funcionamiento
de la Administración de Justicia.
Puesto que las dilaciones indebidas provocan efectos claramente desfavorables para
los sujetos implicados en el proceso177 (sean partes acusadoras178 o acusadas), es posi-
ble solicitar una indemnización por los perjuicios sufridos, entendiéndose que se ha
producido un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.179
— la reparación del retraso en vía constitucional exige la previa denuncia del retraso o
dilación.181
174. La primera condena del Estado español por violación del derecho al proceso en un plazo razonable fue la del
conocido como «caso Sanders», en STEDH de 7 de julio de 1989.
175. Vid. CORDÓN MORENO, F., Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Navarra, 2002, pág. 187. Vid. STC
10/1997, de 14 de enero.
176. En uno y otro sentido, vid. SSTC 83/1989, 132/1994, 298/1994, 324/1994 y 69/1994, entre otras muchas. Vid.,
igualmente, la STC de 7 de abril de 2010.
177. Pues, como refiere el famoso refrán florentino, giustizia ritardata, giustizia denegata.
178. A este respecto, TRANCHINA, G. («La vittima del reato nel processo penale», Cassazione Penale, noviembre 2010,
núm. 11, págs. 4058 y 4059) insiste en que también la víctima del delito tiene derecho a que el proceso tenga una
duración razonable.
179. En contra de esta equiparación, DÍEZ-PICAZO, I., Poder Judicial y Responsabilidad, Madrid, 1990, págs. 146 y ss.
180. SSTC 28/1983 y 36/1984. Vid. CORDÓN MORENO, F., Las Garantías Constitucionales..., cit., pág. 189.
Incluso respecto de las partes —salvo el MF—, podrá adoptarse este secreto instruc-
torio (total o parcial), acordándose por auto y por tiempo no superior a un mes.
Asimismo, deberá alzarse con diez días de antelación a la conclusión del sumario
(art. 302 LECrim).
182. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, 1997, págs. 97 y 98.
185. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 188.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 67
deliberaciones y votaciones del tribunal, sin embargo, serán siempre secretas también
para las partes (arts. 150 y 680.III LECrim).
El derecho a la prueba consiste en que las pruebas legales y pertinentes sean admitidas
y practicadas (art. 24.2 CE).186 No se trata, por tanto, de un abstracto derecho de toda
parte de hacer valer sus pretensiones probatorias, sino que éstas tendrán que respon-
der a los criterios de pertinencia y licitud.
Además del aludido requisito de la pertinencia, las pruebas habrán de ser lícitas en su
obtención y práctica.
Según el TC, dentro de este derecho (art. 24.2 CE) se encuadra el derecho a la igualdad
entre las partes, el respeto al principio de contradicción190 y el derecho a la imparciali-
dad judicial.191
En cuanto al primero de ellos, en el art. 24.1 CE se contempla el derecho a que las par-
tes intervengan en el proceso en condiciones de igualdad, lo que se traduce en que
188. NOREÑA SALTO, J. R., «La víctima y los derechos fundamentales. Referencia a la jurisprudencia del TEDH y del Tri-
bunal Constitucional sobre la misma», Estudios Jurídicos del MF, 2000, núm. II, pág. 283.
189. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales..., cit., págs. 146 y 147.
191. Vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales..., cit., págs. 131 y 132.
68 Pilar Martín Ríos
En cuanto al derecho a un Juez imparcial, se entiende que se desprende del art. 24.2
CE, aunque no se cite. Supone —entre otras manifestaciones que aquí nos son más
indiferentes, como la necesidad de que quien instruye no juzgue— la posibilidad para
las partes (incluidas, por tanto, las acusadoras) de ejercitar el derecho de recusación,
en aras de la preservación de dicha imparcialidad (arts. 52 y ss. LECrim).
Ya tuvimos ocasión de ver en páginas anteriores cómo nuestra LECrim no goza de exce-
siva precisión y sistemática en el empleo de la terminología. Así sucede, por ejemplo,
en cuanto a la utilización de conceptos tales como acusador particular y acusador pri-
vado, a los que en ocasiones alude indistintamente, como si de sinónimos se tratara
(arts. 53, 142 y 240 LECrim), y en otros casos, en cambio, emplea de modo restrictivo
(arts. 19.5, 108, 280, 642 y 645 LECrim). No faltan supuestos en que se hace uso del
término acusador privado cuando, realmente, la intención era hacer referencia al acusa-
dor particular (arts. 622.II, 875.I LECrim) o, incluso, al actor civil (art. 650 LECrim). Esas
imprecisiones terminológicas tienen relevancia en orden a las peculiaridades acerca de
la persecución de delitos y faltas que seguidamente veremos.
192. Como manifiesta MARTÍN OSTOS, J. («La víctima en el proceso penal abreviado», Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal, VII, 2004, pág. 262), esa igualdad ha de plasmarse en todas las posibilidades, plazos y actuaciones, orales y
escritas, correspondientes a alegaciones, peticiones, pruebas, conclusiones, informes y recursos.
195. En Alemania, el proceso de acusación privada (Privatklageverfahren) es poco usado de hecho, llegando HIRSCH,
H. J. («La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, con especial referencia a la repa-
ración», trad. de SÁNCHEZ-OCAÑA CHAMARRO, R. L., Cuadernos de Política Criminal, núm. 42, 1990, pág. 573) a afirmar
que ese ámbito está «atrofiado». En el par. 374.I StPO se recogen, restrictivamente, ciertos delitos menores en los que
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 69
la víctima (Verletzte) puede conducir ella misma la acusación, en vez del Staatsanwaltschaft. Tales delitos son: insul-
tos, violación del derecho a la privacidad de la correspondencia, daños corporales, amenazas y daño a la propiedad.
Vid. SCHMIDT, E. (Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, pág. 21). En el caso
de que el MP se niegue a perseguir una infracción denunciada privadamente, el ofendido puede también acudir al
Tribunal regional superior por medio de escrito para obligarle a hacerlo (Klageerzwingungsverfahren, par. 172 StPO).
En Suecia, la víctima tiene el derecho de actuar como acusación privada sólo subsidiariamente, en caso de que el
acusador público decida no actuar. Se trata de supuestos muy poco frecuentes y que, además, rara vez culminan con
éxito. Antes de decidir actuar como acusador privado (lo que conlleva ciertos riesgos para la víctima, pues deberá
asumir las costas si el caso no prospera y, además, podrá ser acusada de plantear una acusación infundada), la víctima
puede (aun no siendo éste un requisito formal) pedir una revisión de la decisión del acusador público. Continuando
con el sistema sueco, cuando el acusador público actúa en un proceso, la víctima puede apoyar la acusación, bastan-
do para ello con que así lo manifieste ante el tribunal. De este modo, podrá intervenir en el examen preliminar y
plantear cuestiones durante los procedimientos principales. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in
22 European Criminal Justice Systems, The Netherlands, 2000, pág. 891.
En Suiza, pese a existir delitos de persecución privada, no son una opción muy atractiva para las víctimas, ya que
deben asumir sus propios costes y, en caso de perder el caso, también los de la otra parte. Vid. BRIENEN, M. E. I., y
HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., págs. 929 y 930. Continuando con el
sistema suizo, llama la atención que sólo la víctima de delitos sexuales o violentos puede solicitar una revisión de la
decisión de no proceder del acusador público. En el cantón de Zurich, sin embargo, ese derecho lo tiene toda víctima,
con independencia del delito padecido. Idem, pág. 939.
196. La distinción entre delitos públicos y privados regía ya en el Derecho romano y en el germánico.
197. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1989, pág. 683.
198. «Querella particular«, la denomina el art. 112.II LECrim. En las faltas, en cambio, no se contempla la necesidad
de querella de la víctima para su persecución, ni siquiera en las de injurias (art. 620 CP).
200. Vid., por todos, GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., págs. 145 y 146.
Téngase en cuenta, sin embargo, que el CP, en su art. 124, alude a los delitos «sólo perseguibles a instancia de parte»
para referirse, contrariamente a lo visto supra, también a los delitos semipúblicos, como evidencia el hecho de que
aluda a la figura de los «acusadores particulares». Además, la interpretación expuesta arriba tampoco casa bien con el
art. 106 LECrim, que, al aludir al perdón del ofendido como causa de extinción de la acción penal, no puede sólo
70 Pilar Martín Ríos
En el grupo de los delitos privados, como se dijo, sólo se encuadran las injurias y
calumnias contra particulares (art. 215 CP). En cuanto a las que se vierten contra fun-
cionarios, autoridad o agente de la misma, como veremos, se incluyen hoy en la cate-
goría de delitos públicos (art. 215.1 CP).
Por otra parte, el concepto «delito semipúblico» ha sido empleado por nuestro TS en
diversas resoluciones (SSTS de 24 de enero de 1957, por primera vez, 23 de febrero de
1982, 9 de octubre de 1982, 19 de abril de 1983, 3 de febrero de 1984). No cesan aquí
las diferenciaciones a realizar, pues también habrá que tener presente que nos encon-
traremos con delitos y faltas semipúblicos en que quepa perdón del ofendido (que
suelen denominarse «semiprivados»205 o «semipúblicos con interés privado») y otros en
que esto no sea posible («semipúblicos», propiamente dichos).206
referirse a los delitos privados (a pesar de que literalmente hable de delitos sólo perseguibles a instancia de parte),
sino que necesariamente deben entenderse comprendidos aquellos semipúblicos con interés privado en los que,
como veremos, también cabe dicho perdón.
201. Critica MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M. (El proceso por delito privado, Barcelona, 1976, pág. 5) su carácter con-
tradictorio, «ya que todos los delitos son en definitiva públicos en cuanto atacan más o menos directamente los fun-
damentos sociales».
ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 157) destaca la impropiedad de hablar de «delitos privados»,
prefiriendo la expresión genérica de delitos no perseguibles de oficio o de delitos perseguibles sólo mediante solicitud
del ofendido.
202. «En torno al acusador particular...», cit., pág. 108. Vid., igualmente, ROBLES GARZÓN, J. A., «El acusador privado»,
cit., págs. 542 y 543.
203. GONZÁLEZ RUS, J. J., La violación en el Código penal español, Madrid, 1982, pág. 445.
204. Las XII Tablas establecían, igualmente, una diferenciación entre los delitos públicos (crimina), que eran persegui-
dos por el Estado en razón de su relevancia comunitaria, y los delitos privados (delicta o maleficia), que eran persegui-
dos por el ofendido.
206. Vid., al respecto, ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 171 y 172) y MEDINA CRESPO, M. (Las nue-
vas figuras de la imprudencia punible y el perdón, Madrid, 1989, págs. 77 a 81).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 71
Esta tendencia reseñada se vio interrumpida, sin embargo, por la reforma que la LO
15/2003, de 25 de noviembre, llevó a cabo en el CP. En este punto, habría que aclarar
que, a raíz de la reforma del CP operada por la LO 15/2003, el delito de injurias y
calumnias contra funcionario, autoridad o agente de la misma pasó a ser público y
perseguible, por tanto, de oficio (art. 215 CP).210
Sobre este particular, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del
CP, de 10 de octubre de 2003, estimó que el instaurar su persecución de oficio obede-
cía a razones de interés público, tratando de paliar la impunidad del desacato, ante el
peligro que suponen esas conductas para la función pública. De este modo, se evita
que queden impunes las ofensas que se dirigen genéricamente a colectivos públicos
que no están específicamente protegidos en otros preceptos penales, como sucede
con los jueces y fiscales.211 De esta manera, además, se elimina la paradoja de que,
permaneciendo aún la falta de desacato del art. 634 CP, se castiguen de oficio las
ofensas más leves mientras que se haga depender de la denuncia del agraviado la
persecución de las más graves.
207. SSTS de 19 de febrero de 1962, 24 de enero de 1972, 28 de mayo de 1974 y 1 de marzo de 1976.
208. De acuerdo con GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Dia-
rio La Ley, 25 de septiembre de 2002, pág. 1706), este incremento de los delitos semipúblicos realizado por el CP de
1995 responde a la idea de agilizar la justicia penal. Asimismo, considera que, al condicionar el ejercicio de la acción
penal a la previa denuncia del ofendido, se evita la entrada en los Juzgados de Instrucción de los delitos «bagatela».
209. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La víctima en el Derecho Penal. De la víctimo-dogmática a una dogmática de la víctima,
Pamplona, 1998, pág. 215.
210. Respecto a las injurias y calumnias, en la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 se dice que la modificación se
hizo atendiendo a las demandas de un gran sector doctrinal.
211. Por el contrario, sí son objeto de protección específica el Gobierno de la Nación, el CGPJ, el TC, el TS, los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas, las CCGG y Asambleas Autonómicas y los ejércitos.
72 Pilar Martín Ríos
Interesa destacar que la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 resultó incompleta, al
olvidar modificar la tercera parte del art. 215 CP. De este modo, al regularse el perdón
del ofendido parecía que se seguía predicando de la totalidad de los supuestos conteni-
dos en el artículo, lo que suponía la incongruencia de admitirlo en un delito público. Por
lo que respecta a la reforma operada por la LO 5/2010, es de significar que, pese a haber
abordado esta cuestión, no la ha resuelto de forma tajante. Su nueva redacción es la
siguiente: «el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la
acción penal». Como se observará, se ha eliminado toda referencia a qué casos en con-
creto, de los que contempla el art. 215 CP, se refiere la previsión del perdón. Si bien es
cierto que al eludir concretar más se evita incurrir en el mismo error que se contenía en
el art. 215.3 CP, parece innegable que no estamos ante la reforma que se esperaba.
Por otra parte, los delitos contra la propiedad industrial e intelectual pasaron igual-
mente a ser considerados públicos, estableciéndose su persecución de oficio. Ahora, el
art. 287 CP se refiere exclusivamente a los delitos de la sección tercera y no, como
decía antes de la reforma, a los delitos del capítulo. Sólo se mantiene el requisito de la
denuncia del ofendido, por tanto, para delitos relativos al mercado y a los consumido-
res.212 El aludido Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP
mantuvo que este cambio atendía a la realidad social, la configuración del tipo delicti-
vo y su repercusión en la vida económica y social.
212. Téngase en cuenta, sin embargo, que la reforma operada en el art. 287 CP por la LO 5/2010 (que entró en vigor
en diciembre de 2010) supone la exclusión del catálogo de delitos semipúblicos de los delitos contemplados en los
arts. 284 y 285 CP.
213. Y al estadounidense de la private prosecution offence. Vid. JOUTSEN, M., «Listening to the victim: the victim’s role
in european criminal justice system», Wayne Law Review, núm. 34, 1988, pág. 98.
El particular regimen polaco, donde la víctima puede actuar como private prosecutor y como subsidiary o supporting
prosecutor, puede consultarse en EREZ, E. y BIENKOWSKA, E., «Victim participation in proceedings and satisfaction with
Justice in the continental systems: the case of Poland», Journal of Criminal Justice, vol. 21, núm. 1, 1993, págs. 47 a 60.
215. Vid. cómo MUERZA ESPARZA, J. J. («Notas a la acusación privada», Revista de Derecho Procesal, 1990, núm. 2, págs.
27 y 274) abogaba, antes de la promulgación del nuevo CP, por que nuestro legislador implantara un sistema similar al
del proceso penal alemán. De acuerdo con este sistema, existen supuestos (Antragsdelikte) en que la intervención de
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 73
Pese a haber hecho uso hasta este momento de la expresión «delitos cuasipúblicos»,
creemos que, cuando concurren esas notas, sería más adecuado hablar ya, en senti-
do propio, de «delitos públicos». Habida cuenta de que, tras la verificación de las
circunstancias vistas y la consecuente supresión del requisito de la previa denuncia, el
ejercicio de la acción penal queda ya abierto a cualquier ciudadano —sea o no ofen-
dido por el delito—, ésta resultaría la denominación más adecuada. Ninguna diferen-
cia existiría pues, a nuestro juicio, entre un delito de estas características y cualquier
otro delito público. Más aún nos reafirmamos en nuestra postura si nos fijamos en
que, tras la verificación de esas circunstancias, tampoco cabría ya un hipotético per-
dón del ofendido.
los órganos públicos de persecución precisan de una solicitud formal del ofendido (par. 77b) StGB y 158.2 StPO), debi-
do a la escasa gravedad de las infracciones o a que afecten a la intimidad de aquél. No obstante, cuando se aprecie la
existencia de un interés público, puede prescindirse de la instancia de parte (par. 232 StGB). En los casos en que el MF
entable la acusación penal por entender que concurre tal interés, la víctima pasa a ocupar la posición de Nebenkläger
o actor accesorio (pars. 395 y ss. StPO). Si el ofendido discrepara respecto a la apreciación del interés público, podría
interponer un Dietnsaufsichtsbeschwerde, recurso ante el superior jerárquico del fiscal. A juicio de JESCHECK, H. H. y
WEIGEND, T. (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. de OLMEDO CARDENETE, M., Granada, 2002, pág. 979), con
esta posibilidad de que —obviando la necesidad de querella y sustituyendo, así, la libre decisión del ofendido— sea el
MF el que decida perseguir el delito, se elimina todo aspecto protector de la víctima en este Derecho.
Algo parecido sucede en el Derecho estadounidense, donde la complainant offence es planteada por la víctima para
que comience la persecución del delito, así como para frenar la investigación que la Policía está llevando a cabo en
materias que la víctima entiende que son privadas.
74 Pilar Martín Ríos
Algo similar puede apreciarse en la STS de 11 de junio de 2004, relativa esta vez a un
delito de descubrimiento y revelación de secreto que deviene público por la condición
de quien lo realiza:
«el perdón del ofendido (art. 201.3) no opera en los casos del art. 198: Estos
supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la
intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible
para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 no exige la denuncia del
perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofen-
dido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que
hayan lesionado derechos o bienes propios. El único perdón del ofendido que hipo-
téticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado del
perdón de la administración ofendida».
Existen, asimismo, delitos semipúblicos en los que en ningún caso cabe perdón del
ofendido y que pueden convertirse en públicos ante la concurrencia de las circuns-
tancias vistas, permitiéndose que se inicie el proceso sin tener que verificarse la denun-
cia del ofendido. Así sucede en los delitos contra el mercado y los consumidores y en
los societarios.
A nuestro juicio, los verdaderos delitos cuasipúblicos son otros diferentes a los ante-
riores. Se trataría de los delitos de agresión, acoso y abusos sexuales (art. 191 CP) en
que, pese a exigirse la denuncia del ofendido como requisito de procedibilidad,216 se
permite, al margen de la voluntad de la víctima, que sea una denuncia del MF la que
dé inicio al proceso.217 Para ello, el MF actuará ponderando los legítimos intereses en
presencia. No creemos, sin embargo, que esta previsión suponga configurar tales
delitos propiamente como públicos,218 teniendo en cuenta que el inicio del proceso a
causa de los mismos no se permite a cualquier ciudadano, sino únicamente a la vícti-
ma y al MF.219
216. En Italia, la querella es, en estos casos, requisito de procedibilidad. Vid. GUTIÉRREZ BERLINCHES, Á., La acusación en
el proceso penal italiano: el papel del Ministerio Fiscal y de la víctima, cit., pág. 31.
217. Acerca de estos delitos sexuales, defendía CARRARA la necesidad de que fuera el sujeto pasivo de los mismos el
único juez capaz de valorar la entidad del daño padecido y las posibles consecuencias negativas conectadas a la publi-
cidad del proceso penal. Para un estudio sobre los planteamientos del insigne autor en esta materia, vid. FIANDACA, G.,
«I reati sessuali nel pensiero di Francesco Carrara: un onorevole compromesso tra audacia illuministica e rispetto per
la tradizione», Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1988, págs. 903 y ss.
Por otra parte, existen ciertas faltas que, pese a requerirse la denuncia de la persona
agraviada para su persecución, se convierten en públicas cuando se cometan contra
determinadas personas. Así, el art. 620, in fine, CP determina que, en las faltas de ame-
naza, coacción y vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera uno de los
sujetos que recoge el art. 173.2 CP,220 ya no será exigible su denuncia para proceder. Para
las faltas de injurias, en cambio, se mantiene la exigencia de la denuncia del ofendido.
Estas faltas perseguibles previa denuncia del ofendido parecen configurarse como semi-
públicas, debido a que no se excluye la posible participación de acusadores distintos del
ofendido una vez que éste haya denunciado. Teóricamente, por tanto, sería posible la
intervención de cualquier ciudadano cuando la denuncia hubiera sido ya presentada.
Sin embargo, en la práctica parece difícil que un ciudadano no ofendido tenga interés
en perseguir faltas que inciden en esferas tan personales como éstas. Dado que la reali-
dad demuestra que en estos casos no suele existir más acusación que la que mantenga
el ofendido, surge la duda de si tal vez resultara más conveniente configurarlas directa-
mente como privadas. A este respecto, debe tenerse presente que la FGE ha impartido
instrucciones en las que faculta a los fiscales a dejar de asistir a juicio en los casos de
faltas que necesitan para su persecución de denuncia del ofendido.221 En la actualidad,
la mera denuncia está operando como acusación, por lo que tampoco parece necesario
constituir estas faltas como privadas y gravar en exceso a la víctima, bastando con que
denuncie para que el hecho sea perseguido (art. 969.2 LECrim).
220. Es decir, «quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adop-
ción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre per-
sona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en cen-
tros públicos o privados».
222. Entiende TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 216) que potenciar un régimen de
perseguibilidad que es una solución intermedia entre los delitos públicos y los privados, refleja la voluntad de encon-
trar un punto de convergencia entre los intereses de las víctimas de los delitos y los de la sociedad.
223. De acuerdo con TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La reparación..., cit., pág. 73), la introducción de excepciones al régi-
men de persecución pública de los hechos delictivos supone la existencia de delitos privados o semi-públicos e implica
la reproducción en el seno del sistema penal de un modus operandi propio del Derecho privado.
224. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 215.
225. Según proclamaba BECCARIA (De los delitos y de las penas, trad. de TOMÁS Y VALIENTE, F., Madrid, 1969, pág. 145),
«todo delito, aunque sea privado, ofende a la sociedad». Vid., asimismo, RANIERI, S., L’azione penale. Contributo alla
76 Pilar Martín Ríos
teoria dell’azione nel diritto processuale penale, Milano, 1928, pág. 111. Vid., igualmente, CUELLO CALÓN, E., Derecho
penal, Barcelona, 1960, pág. 309.
226. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción del principio de oportunidad: la denuncia en el Código Penal de
1995», Tribunales de Justicia, 1997, núm. 6, págs. 648 y 649.
227. JESCHECK, H. H. (Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., págs. 1230 y 1231) trae a colación tres grupos de
motivaciones para hacer depender la persecución del delito de la voluntad de la víctima: la relativa poca importancia
del delito, el hecho de que se comprometa con tales delitos la intimidad personal y razones de protección a la víctima,
dado que la publicidad del proceso puede agravar su condición.
228. Al referirse estos delitos a esferas personalísimas del sujeto, tales como su honor, su honra o su intimidad.
Ésta es una de las causas que aconsejan, junto con razones de política criminal, la contemplación de la acción penal
privada —que se ejercita mediante querella— en el nuevo c.p.p. boliviano, que ha ampliado, en relación a su prede-
cesor, el número de delitos afectados por la misma (cfr. GOITIA CABALLERO, C. A., en La víctima del delito en el proceso
penal latinoamericano, cit., pág. 120 y art. 18 c.p.p. boliviano).
229. Entendemos aquí «oportunidad» como sinónimo de conveniencia, no como opuesto al principio de legalidad,
que no rige las actuaciones de los particulares.
230. Por su parte, DE LA OLIVA SANTOS, A. («Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculación del
Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de Derecho, núms. 577-578, 1992, pág. 9855)
entiende que el fundamento de ese condicionamiento a la previa denuncia responde a la previsión de un efecto aflic-
tivo del propio proceso para el ofendido.
231. Vid. GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Salamanca, 1891-
1897, tomo II, pág. 683.
Vid., asimismo, FERNÁNDEZ, M. A., «Nuevo panorama de los delitos perseguibles de oficio y de los delitos perseguibles
sólo a instancia de parte», Revista Jurídica de Cataluña, 1979, pág. 349.
232. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., El proceso por delito privado, cit., pág. 7.
233. QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Delito privado», Nueva Enciclopedia Jurídica SEIX, Barcelona, 1954, tomo VI, pág. 617.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 77
Mientras que cierto sector doctrinal aboga por limitar la atribución de estas iniciativas
a la víctima, por los riesgos que implica la privatización de los conflictos,235 otros auto-
res, en cambio, destacan su efecto agilizador y descongestionante de la Justicia, así
como el que supongan un mayor acercamiento de la víctima al conflicto.
Por una parte, es de admitir que determinar la persecución de oficio implica que no se
tendrán en cuenta las particulares circunstancias de la víctima ni, mucho menos, sus
deseos respecto a la persecución. Sin embargo, también debe reconocerse que la per-
secución de oficio evita que sean presiones, amenazas o extorsiones las que determi-
nen la perseguibilidad del delito. Como pone de manifiesto FANCHIOTTI,236 dejar a la
iniciativa de la víctima el comenzar el proceso comporta que se ponga en peligro el
interés a la correcta administración de justicia, toda vez que «las intimidaciones, retor-
siones o, más simplemente, la desconfianza en el funcionamiento del proceso y la fuga
hacia formas «privadas» de resolución de las controversias están frecuentemente en la
base de la inercia más o menos espontánea de la víctima».
Parece, en consecuencia, que optar por uno u otro sistema dependerá de la particular
y concreta ponderación de intereses que en cada caso haga el legislador. En nuestro
ordenamiento jurídico, el ámbito de actuación de las víctimas en la persecución de los
delitos va siendo paulatinamente restringido, al igual que sucede con la progresiva
limitación de sus facultades decisorias en orden a la extinción del proceso (como se
verá respecto al cada vez más limitado ámbito del perdón).
234. Vid. GIMENO SENDRA, V., «La necesaria e inaplazable...», pág. 1076.
Se trataría, en suma, de la aplicación de la llamada «teoría del doble fundamento», que atiende tanto a la escasa
trascendencia del delito como a la colisión del interés agraviado con el de la Justicia (vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en
Derecho Procesal Penal, cit., pág. 326).
235. Así, v. g., FERRI, E. (Principii di Diritto criminale, Torino, 1928), que considera un anacronismo mantener la
influencia de la voluntad privada sobre la aplicabilidad del ius puniendi estatal.
Por su parte, QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena», en Estudios penales en
memoria del profesor Fernández Albor, cit., pág. 216) estima que la ampliación de los delitos semipúblicos puede
favorecer abusos del particular.
Postula TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La víctima en el Derecho Penal…, cit., pág. 217) la necesidad de evitar ambos extre-
mos, es decir, tanto la negación de los intereses del agraviado como la tiranía de la víctima.
236. FANCHIOTTI, V., «Il ruolo della persona offesa nel processo penale statunitense: ambiguità e limiti», L’indice penale,
1988-2, pág. 391.
78 Pilar Martín Ríos
En esta misma línea, en otra serie de delitos en que aún se exige la denuncia del
ofendido como requisito de procedibilidad, se prevé su conversión en públicos —con
la pertinente persecución de oficio— cuando se afecte a intereses generales o a
una pluralidad de personas (arts. 201.2, 287.2, 296.2 CP), así como cuando el
autor del mismo sea autoridad o funcionario público, que realice tal conducta fuera
de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de
su cargo.
También los delitos contra la libertad sexual, paradigma de los supuestos en que el
strepitus fori se verifica con mayor frecuencia, se abren —tras la aprobación del CP
de 1995— a la actuación del MF, pudiendo ésta ser incluso contraria a la voluntad
de la víctima. No se ha decidido aún el legislador a configurar este delito como
indubitadamente público, pero la evolución en ese sentido es evidente. No faltan
autores que, pese a valorar positivamente las tendencias a convertir en públicos
estos delitos, creen que la introducción de la cláusula del art. 191.1 CP es aún insu-
ficiente, «pues debería haber constituido el patrón legal para otros delitos (delitos
societarios, delitos contra la intimidad, delitos relativos al mercado y a los consumi-
dores...) en los que se ha sometido al requisito de la denuncia del agraviado el «ius
persequendi». La privatización o semiprivatización de la persecución de los delitos es
una técnica peligrosa, por cuanto puede constituir un factor criminógeno, que
fomente las extorsiones sobre la víctima o bien el mercadeo por parte de ésta al obje-
to de «vender» la no interposición de denuncia. De ahí el acierto del artículo 191.1
por el que se faculta al Ministerio Fiscal para interponer querella, aquilatando los
legítimos intereses en presencia».237
A nuestro juicio, los delitos y faltas cuya persecución nos parece más adecuado dejar
a la iniciativa del ofendido son aquéllos en que se confía a la voluntad del mismo tam-
bién su conclusión, es decir, en que cabe perdón del ofendido. Serían, pues, los
siguientes: delitos de injurias y calumnias contra particulares, descubrimiento y reve-
lación de secretos,238 y daños por imprudencia grave, así como las faltas239 de muerte
por imprudencia leve, de lesiones por imprudencia grave y leve, de amenazas, de inju-
rias, de coacciones y de vejación injusta leve. En todos estos casos, el delito o falta en
cuestión bien afecta a la esfera privada o bien se debe a una mera imprudencia, por lo
que una eventual sanción tendría escasos efectos preventivos tanto generales como
especiales. Además, será frecuente que, en estos casos, el principal interés de la vícti-
ma por accionar sea meramente patrimonial. Precisamente creemos que ésta es la
causa de que en estos delitos y faltas quepa el perdón del ofendido, que parece obe-
decer a la idea —que, en la praxis, suele realizarse— de que un simple acuerdo repa-
237. MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R., en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, dir. por QUINTERO OLIVARES,
G., Navarra, 2004, pág. 1004.
238. Cuando no se trate de la hipótesis del art. 198 CP (comisión de tales conductas delictivas de descubrimiento y
revelación por parte de autoridad o funcionario público, prevaliéndose de su cargo) y la comisión de dichos delitos no
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, pues, de lo contrario, en ambos supuestos nos encon-
traríamos ante delitos de naturaleza pública y perseguibles, por tanto, de oficio (art. 201.2 CP).
239. Siempre que, como vimos, éstas no se conviertan en públicas por dirigirse contra ciertas personas (vid. art. 620 CP).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 79
ratorio, o una efectiva reparación, podrán hacer a la víctima desistir del mantenimiento
de sus pretensiones punitivas.240
Si se admite que esos contactos entre víctima y ofensor puedan producirse durante el
proceso, pudiendo la voluntad de la víctima poner fin al mismo, ¿por qué no permitir
que los mismos tengan lugar antes de su inicio? De esa forma, se evitaría la incoación
de procesos que sólo tendrían como fin la obtención de tal resarcimiento. Lo mismo
sucedería con los delitos y faltas de escasa entidad, que tras un encuentro entre ofen-
sor y ofendido en que se alcanzara un acuerdo conciliatorio, se desistiera de acudir a la
vía penal. La opción de nuestro legislador de atribuir al ofendido la última palabra
sobre la incoación o no del proceso contribuye, sin duda, a descongestionar el sistema
de causas de este género.
Abundando en esta línea, entendemos que los resultados serían aún mejores si, a esa
mera posibilidad de decidir el inicio del proceso se uniera la previsión de un previo y
obligatorio acto conciliatorio entre ofensor y ofendido. Se trataría, en suma, de exten-
der la necesidad del acto previsto para los delitos privados a los delitos y faltas semipú-
blicos antes referidos.241 De esta forma, entendemos que se lograría una mayor des-
congestión de la Administración de Justicia, pues de ese contacto inicial surgirán,
previsiblemente, acuerdos que supongan la renuncia al ejercicio de la acción penal. En
numerosas ocasiones, esos contactos tienen lugar a lo largo del proceso, alcanzándose
acuerdos que implican el abandono del ejercicio de la acción. ¿Por qué no, entonces,
propiciar que éstos tengan lugar en un momento previo?
Debe quedar claro, sin embargo, que lo que aquí proponemos no es obligar a la vícti-
ma a desistir del ejercicio de la acción penal cuando sea reparada, sino atribuirle la
facultad de decidir, en ese contacto primero, si la reparación alcanzada o consensuada
cubre de tal modo sus expectativas de justicia que no le interesa comenzar el proceso.
De llegarse a un acuerdo en este sentido, se lograría librar a la vía penal de cargas inne-
cesarias, pues indicaría que los intereses de la víctima en ese asunto eran meramente
económicos. Al configurarse esa decisión como una facultad, en los casos en que las
pretensiones de la víctima fueran más allá de este plano económico, sería libre de plan-
tearlas en la vía penal. A lo único que estaría obligada sería a intentar previamente la
conciliación, al igual que sucede ya con las injurias y calumnias.
240. Si en la regulación de estas figuras parece haberse tenido en cuenta que esa reparación pueda tener lugar —y
que surta esos efectos— a lo largo del proceso, con mayor motivo entendemos que esa posibilidad de llegar a un
acuerdo reparatorio deba preverse en un momento anterior al ejercicio de la acción, con el fin de desincentivar el
ejercicio de acciones penales que sólo se destinarían al logro de un resarcimiento económico. Además, de esta forma
se aseguraría una adecuada reparación a la víctima.
241. Y sólo a estos, porque son en los que entendemos que el interés general está más atenuado y que un acuerdo
conciliatorio entre víctima y victimario sería más fácilmente alcanzable.
80 Pilar Martín Ríos
Más dudas nos plantea, a este respecto, el delito de reproducción asistida sin consen-
timiento (art. 161 CP), que, pese a ser evidente que afecta especialmente a la esfera
personal de la víctima, no prevé el perdón de la misma como causa de extinción de la
responsabilidad criminal, lo que suscita la duda de si en su tipificación se tuvieron en
cuenta intereses generales que, atribuyendo la iniciativa del proceso a la víctima, tal
vez pudieran verse comprometidos.
Por otro lado, existen delitos configurados como semipúblicos que, en la práctica, fun-
cionarán siempre como públicos. Por ello, sostenemos que sería más congruente con-
templarlos así directamente. Así sucede, por ejemplo, en los delitos relativos al merca-
do y a los consumidores, en que será difícil que las conductas que contemplan no
afecten a un grupo de personas.242 Lo mismo ocurriría con los delitos societarios, que
normalmente repercuten en una pluralidad de individuos.
Por lo que hace a los delitos contra la libertad sexual, no faltan partidarios de hacerlos
públicos, debido a «la sensibilidad y preocupación que despierta en la colectividad por
evidentes motivos de seguridad y, paralelamente, la innegable transformación que viene
experimentando la concepción sobre la temática sexual».243 Parecen existir, en verdad,
motivos supraindividuales en pro de la persecución y represión, que entendemos que
deben prevalecer sobre el interés puramente individual de preservar la intimidad de la
víctima. Además, aún nos parece más claro si se atiende a que ese interés «ya no tiene
la fuerza que tuvo en otras épocas y bajo otras concepciones sociales ya superadas».244
242. Según ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., págs. 297 y 298), «la intervención del Ministerio Público
a través de la cláusula del art. 287.2 en lo que se refiere a los supuestos típicos de los artículos 281 y ss. deberá ser,
con carácter general, automática».
243. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. y DEL MORAL GARCÍA, A., «La violación: ¿delito público o semipúblico? (Sobre la conveniencia
de configurar la violación como delito perseguible de oficio)», Actualidad Penal, 1993-2, pág. 493.
244. Ibidem, pág. 498. Como mantienen los mismos autores, «el interés individual debe ceder ante el potencial peli-
gro de un sujeto que puede repetir su acción y ni siquiera es perseguido policialmente. La balanza se inclina decidida-
mente en favor de los intereses sociales» (ibidem, pág. 502).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 81
2. La denuncia
A) Concepto
De la redacción del citado precepto, se desprende que también las víctimas de los deli-
tos públicos estarán obligadas a poner en conocimiento de la autoridad competente
su padecimiento. En nuestra LECrim no se hace expresa alusión a la obligación de la
víctima de denunciar el hecho padecido, pero adviértase que tampoco se le exime de
ese deber que, genéricamente, se atribuye a todos los ciudadanos (art. 259 LECrim). La
doctrina no es pacífica acerca de si la víctima debe entenderse comprendida en esa
obligación.248 Por nuestra parte, entendemos que esa exigencia supondría gravar en
exceso su posición, aun cuando admitimos que de la letra de la ley parece derivarse esa
obligación para todo ciudadano.
Como es lógico, esa obligación no se predica de los delitos que precisan de denuncia o
querella del ofendido para su persecución,249 pues establecer tal conducta con carácter
obligatorio desvirtuaría la peculiaridad de estos supuestos y sería contraria a su razón
245. MONTÓN REDONDO, A., en Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 140.
246. En Alemania, en cambio, la obligación de presentar la denuncia (die Strafanzeige) es muy limitada, circunscri-
biéndose sólo a los delitos graves del par. 138 StGB y a los actos preparatorios de su comisión.
247. Nos encontramos, en consecuencia, ante un mero «deber cívico». Cfr. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 119.
248. Vid. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., «Intervención de la víctima en el proceso penal: estudio detallado del marco nor-
mativo sobre protección de testigos», en VVAA, Estudios Jurídicos del MF, II-2000, págs. 447 y 448.
249. En el ordenamiento alemán, ciertas infracciones de carácter leve o que afectan directamente a la intimidad de la
persona, precisan de una denuncia previa (der Strafantrag, pars. 77 StGB y 158.I StPO). En tales casos, la víctima o sus
herederos disponen de tres meses, a contar desde que tuvieron conocimiento de los hechos, para comunicarlos al MP
mediante denuncia. En dichos supuestos, la denuncia conllevará el inicio del ejercicio de la acción penal, no una mera
82 Pilar Martín Ríos
de ser. Precisamente por esa causa, se especifica en los arts. 259 y 264 LECrim que
dicho deber se predica sólo de los delitos públicos. Imponer esa obligación respecto a
los mismos supone aumentar el número de personas que participan en la labor de
detección de la delincuencia, lo que redunda en beneficio de la seguridad colectiva y,
por ende, también en provecho de la víctima.
Por lo que se refiere a los delitos semipúblicos, lejos de tratarse de un deber, ante
lo que nos encontramos es ante un derecho del ofendido a denunciar.250 Del ejerci-
cio de esa facultad dependerá que se inicie el proceso para la persecución del delito
de que se trate. Ha de tenerse presente, por otro lado, que determinados delitos de
los considerados semipúblicos, cuando se entiende que afectan a una pluralidad de
individuos o a intereses generales, así como cuando son realizados por autoridad o
funcionario público prevaliéndose de su cargo, pasan a ser tratados como públicos,
y ya no exigen esa previa denuncia del ofendido.251 Por lo tanto, en esas hipótesis sí
sería necesario que cualquier ciudadano que tuviera conocimiento de los mismos
los denunciara.
Por lo que respecta a quienes, por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren
noticia de algún delito público, además de imponérseles la obligación de denunciar,
incurrirán en responsabilidad disciplinaria o administrativa si no lo hicieran. Asimis-
mo, estas conductas omisivas podrían dar origen a exacción de responsabilidad penal
(arts. 407 y 408 CP).
apertura de información por parte del MP. Si el MP sobreseyera el caso, cabe que la víctima recurra al procedimiento
de «querella forzosa» (das Klageerzwingungsverfahren) para obligarle a continuarlo.
250. En palabras de GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 146), en este caso el sujeto
pasivo ostentará «un derecho absoluto a la incoación del procedimiento que hay que considerar implícito en el dere-
cho a la tutela del art. 24.1 CE».
252. Tanto el secreto profesional como el parentesco se encuentran protegidos en la CE (arts. 24.2.II y 20.1d) CE).
253. Aunque el art. 261 LECrim hable de «delincuente», sin más, conviene aclarar que en dicho momento aún opera
su presunción de inocencia.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 83
Por otro lado, el art. 263 LECrim exime de esta obligación a los abogados254 y procura-
dores que tuvieren conocimiento de la comisión del delito público a través de las ins-
trucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes. Igualmente, se excluye a los
eclesiásticos y ministros de cultos disidentes respecto de las noticias que se les hubie-
ren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio.
En aquellas denuncias cuyo objeto sea un delito perseguible de oficio, cualquier perso-
na física, incluso incapaz, podrá denunciar. La capacidad para denunciar de los incapa-
ces se desprende de la lectura del art. 260 LECrim, que les exime de la obligación de
denunciar, lo que supone su capacidad para hacerlo. Eso sí, deberá tratarse de perso-
nas que no sufran deficiencias que les impidan aprehender datos de la realidad, valo-
rarlos, retenerlos y comunicarlos.255 Se excluiría, por tanto, a quienes tuviesen deficien-
cias que alterasen por completo su capacidad perceptiva.
Cuando se trate de un delito de los que son perseguibles sólo a instancia de parte, el
denunciante necesitará ostentar la legitimación necesaria para actuar, es decir, deberá
ser el ofendido por el hecho punible en cuestión. Además, se le exigirán requisitos adi-
cionales de capacidad, puesto que esta «denuncia privada» supone una valoración
racional sobre la conveniencia de la incoacion del procedimiento, lo que requiere cierta
madurez de raciocinio y de entendimiento.256 Es por tal causa que, en los casos en que
la víctima sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, se faculta al MF a presentar
la correspondiente denuncia. Así se afirma, por ejemplo, en los arts. 161.2, 191.1, 228,
267, 287.1 y 639 CP.
254. En el caso de los abogados y procuradores, más que encontrarnos ante la dispensa de una obligación, lo que
existe es una verdadera prohibición de revelar las confidencias de su cliente. El incumplimiento de la misma aparejará
la incursión en responsabilidad penal (art. 199.2 CP).
255. Vid. TORRES ROSELL, N., La denuncia en el proceso penal, Madrid, 1991, pág. 82.
256. Vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 326) que destaca cómo ésta se alcanzará al
obtener la mayoría de edad.
84 Pilar Martín Ríos
denunciar por parte de terceros y de las reticencias a hacerlo por parte de las propias
víctimas de los delitos.
Las causas de este incumplimiento son de variada índole. En primer lugar, la puesta en
marcha de un mecanismo psicológico de autodefensa y protección puede conducir a la
víctima a tomar la decisión de no denunciar, optando por evitar el sufrimiento que le
provoca el recuerdo de lo padecido.257 Se trata ésta de una reacción psicológica normal
y comprensible, frente a la que poco se puede hacer. También el denominado «síndro-
me de manos sucias»258 le puede llevar, en este mismo sentido, a renunciar a interpo-
ner la denuncia.
En cuanto a las posibles explicaciones de por qué un gran número de delitos no llegan
nunca a ser denunciados, suele afirmarse que en general se trata de delitos triviales,
derivando su no denuncia de la escasa relevancia que la víctima le atribuye.259 Por otro
lado, en cambio, cabría sostener —y así lo hacemos también nosotros— que en el elen-
co de los no denunciados aparecen también delitos de notable gravedad, obedeciendo
la no denuncia a la existencia de una desconfianza hacia el sistema jurídico penal o al
surgimiento de sentimientos de alienación e indefensión por parte de la víctima.260 En
este sentido, numerosas causas que hacen desistir a la víctima de denunciar tienen su
raíz en defectos intrínsecos del propio sistema policial y judicial.261 Así, por ejemplo, el
miedo a la victimización posterior que éste origina, el sentimiento de impotencia o la
sensación de ineficacia de Policía e instancias judiciales, así como el temor a represa-
lias, pueden motivar la decisión de permanecer inactivo.
257. Vid. SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal Justice System, Vermont, 1985, pág. 17.
258. Consiste este síndrome en el temor de la víctima a ingresar en el mismo mundo que el delincuente y ser, así,
arrastrada a la dinámica del delito. Este miedo a que el denunciar y verse envuelto en el mundo policial y judicial
pueda afectar a su vida posterior le lleva a silenciar el delito padecido. También se conoce por este mismo nombre a la
hipótesis en que la falta de denuncia de las víctimas se debe a que ellas mismas son delincuentes y temen la investi-
gación policial que se derivaría de la misma.
259. SANGRADOR, J. L. («La victimología y el sistema jurídico penal», en Psicología social y sistema penal, Compilación
de JIMÉNEZ BURILLO, F. y CLEMENTE, M., Madrid, 1986, págs. 69 y ss.). Destaca este mismo autor la existencia de un dile-
ma entre la teórica conveniencia de que se denuncien todos los delitos y los inconvenientes prácticos que ello acarrea-
ría en nuestro sistema. Para evitar el colapso al que previsiblemente se llegara (sobre todo, habida cuenta de que el
sistema, tal y como actualmente opera, se revela manifiestamente insuficiente e incompetente para dar cumplida
respuesta a las expectativas que sobre su eficacia se depositan), sería imprescindible que el aumento en el número de
denuncias se acompañara de un incremento sustancial en la dotación de recursos que se asignan al sistema.
260. En el ámbito concreto de la violencia de género, las causas que suelen llevar a las mujeres víctimas a no denun-
ciar son analizadas por LARRAURI PIJOÁN, E. («¿Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?», en La ley de medidas
de protección integral contra la violencia de género, VVAA, Bilbao, 2005, pág. 161).
261. Vid. KENNARD, K. L., «The victim’s veto: a way to increase victim impact on criminal case dispositions», California
Law Review, 1989, 77 (2), pág. 417.
262. MARCHIORI, H., Criminología. La víctima del delito, México D. F., 2002, pág. 157.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 85
Ciertamente, puesto que esa falta de denuncia supone un obstáculo importante para
la detección y erradicación de las conductas delictivas, es necesario adoptar las medi-
das pertinentes para acercar la resolución del conflicto a la víctima, para permitirle
tomar conocimiento —de forma comprensible— de lo que acaece en el proceso y
para reafirmar su confianza tanto en el funcionamiento del sistema como en la capa-
cidad del Estado de protegerle de una nueva victimización, sea a manos de su victima-
rio o sea como resultado de la acción del propio sistema. Sólo así podrá reforzarse el
crédito de la Justicia y estimularse la actividad denunciante.
264. POLAINO ORTEGA, L., «Correlación entre el delito y el proceso», Revista de Derecho Procesal, 1965, núm. IV, octu-
bre-diciembre, pág. 91.
265. En lo que algunos autores consideran una manifestación más del principio de oportunidad.
Debe tenerse en cuenta cuál es la interpretación que el TS realiza respecto del requisito
de la previa denuncia. La Circular 2/1996, de la FGE, destaca la flexibilización que se viene
haciendo de tal requisito, al considerar suficiente para convalidar su ausencia determina-
das actuaciones posteriores de la víctima, tales como su declaración sumarial (STS de
29 de mayo de 1963), el hecho de evacuar un escrito de calificación acusatorio (STS
de 19 de diciembre de 1974), su no oposición a la prosecución del proceso ante el ofre-
cimiento de acciones (STS de 2 de octubre de 1975) o al conocer la pendencia de la causa
(SSTS de 1 de diciembre de 1958, 7 de junio de 1968 y 18 de noviembre de 1975).267
Sin embargo, con ello no queremos decir que la interposición de esa denuncia deba
equipararse al ejercicio de la acción penal. Esa denuncia no comporta el ejercicio de la
acción, pero sí es el presupuesto de procedibilidad270 a remover si se quiere que dicho
ejercicio pueda tener lugar (por el MF, por el propio ofendido o por un tercero).
267. Cfr., asimismo, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP, de 10 de octubre de 2003.
268. En Francia, estaríamos ante la plainte avec constitution de partie civile (art. 85 c.p.p. francés). En Portugal, se
trataría de los procesos dependientes de queixa (crime semi-público, art. 49 c.p.p.) o de acusação particular (crime
particular, art. 50 c.p.p.). En este punto, interesa diferenciar entre la queixa y la denúncia. Mientras que la primera
equivaldría a la denuncia en nuestros delitos semipúblicos, la segunda consistiría, simplemente, en un mero acto de
comunicación que puede ser realizado por cualquier persona.
A juicio de DE OLIVEIRA, O. Mª. (Problemática da vítima de crimes. Reflexos no sistema jurídico português, Coimbra,
1994, pág. 71), la existencia en el sistema portugués de un elevado número de delitos cuya persecución depende de
queixa es ilustrativa de la preocupación existente por salvaguardar los intereses victimales, tales como su intimidad, la
honra, el pudor o la paz intrafamiliar.
En Alemania, los Antragsdelikte requieren, igualmente, previa denuncia (Strafantrag) de la víctima. Lo mismo sucede
con los klachtdelicten previstos en la legislación holandesa, y con ciertos delitos previstos en la noruega.
269. GONZÁLEZ MONTES, F., «Acción penal y perdón del ofendido en los denominados delitos semipúblicos», Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 2, 1983, pág. 90.
270. Vid. FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005, pág. 272. Según IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS, F. L.
(Especialidades procesales en el enjuiciamiento de delitos privados y semiprivados, Madrid, 1993, pág. 116), nos encon-
tramos ante un presupuesto procesal de perseguibilidad, no ante una condición de procedibilidad.
271. GONZÁLEZ MONTES, F., «Acción penal y perdón del ofendido...», cit., pág. 90.
272. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Disponibilidad del objeto…», cit., pág. 9857.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 87
La falta de presentación de la denuncia por parte del ofendido, según exponen diver-
sas sentencias del TS y de Audiencias, es un vicio procesal de simple anulabilidad que
puede ser convalidado con la actuación posterior del ofendido. En concreto, el efecto
de la subsanación se aparejaría a la comparecencia en un proceso ya iniciado, a la cola-
boración en la investigación oficial o al hecho de no mostrar reparos en la continua-
ción del proceso.273
F) La denuncia falsa
Para desincentivar la presentación de falsas denuncias, el art. 456 CP tipifica tal conducta
como delito.275 De acuerdo con el apartado segundo del citado precepto, no podrá pro-
cederse contra dicho denunciante hasta que recaiga sentencia o auto firme de sobresei-
miento o archivo. De este modo, el Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción
imputada, mandará proceder de oficio contra el denunciante cuando de la causa princi-
pal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que tal
delito se pueda perseguir también mediante denuncia del ofendido por el mismo. Nos
hallamos ante uno de los llamados delitos pluriofensivos, que afecta tanto al honor del
falsamente acusado o denunciado como a la Administración de Justicia.276
G) Órganos competentes
Los órganos competentes ante los que se puede presentar una denuncia son los Juzga-
dos, el MF y la Policía.
273. Vid. SSTS de 3 de octubre de 1991 y de 25 de octubre de 1994, así como la SAP de Córdoba de 20 de febrero de 2001.
275. En las antiguas Grecia y Roma, todo ciudadano podía ejercitar la acusación, como miembro de la sociedad ofen-
dida e interesada en el castigo de los delitos. Para defender a los inocentes de acusaciones temerarias o calumniosas,
si al menos un quinto de los jueces no daba la razón al acusador, éste estaba obligado a pagar una multa y perdía para
el futuro el derecho de ejercitar la acción penal.
276. Vid. DÍAZ PITA, Mª. M., El delito de acusación y denuncia falsas: problemas fundamentales, Barcelona, 1996,
págs. 50 y ss.
88 Pilar Martín Ríos
ante el que se hubiera presentado deberá practicar las primeras diligencias, así como
dar cuenta al Juez de Instrucción al que correspondiera (arts. 13 y 307 LECrim).
En cuanto al MF, los arts. 259 y 262 LECrim y 5 del EOMF le facultan para recibir y dar
curso a las denuncias. La Policía, por último, será la que más frecuentemente reciba las
denuncias ciudadanas.277
H) Requisitos formales
De acuerdo con el art. 265 LECrim, las denuncias podrán ser verbales o escritas, así como
hacerse personalmente o por medio de mandatario con poder especial. Según dispone el
art. 266 LECrim, aquella que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denun-
ciante. Si no pudiere hacerlo, lo hará otra persona a su ruego. La autoridad o funcionario
que la recibiere habrá de rubricar y sellar todas las hojas, a presencia del que la presen-
tare, quien podrá también rubricarla por sí o por medio de otra persona a su ruego.
En el caso de que la denuncia fuere verbal, el art. 267 LECrim dispone que se extienda
un acta por la autoridad o funcionario que la recibiere. En ella, y en forma de declara-
ción, se expresarán las noticias que el denunciante tenga acerca del hecho denunciado
y de sus circunstancias. Asimismo, ambos deberán firmarla. De nuevo, si el denuncian-
te no pudiere firmar lo hará otra persona a su ruego.
I) Contenido de la denuncia
277. SHAPLAND y DUFF hacen notar la importancia de ese primer contacto de las víctimas con el sistema de Justicia
criminal (en SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal Justice System, cit., pág. 14).
278. Llamada «denuncia condicionante» por ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 242) e IBÁÑEZ LÓPEZ-
POZAS, F. L. (Especialidades procesales..., cit., pág. 115).
279. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 149.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 89
Cuando esa denuncia sea presentada por el ofendido por el delito en cuestión, en los
casos en que éste sea perseguible únicamente tras dicha actuación, en la interposición
de la misma se adivina, además de una declaración de conocimiento, una manifesta-
ción de voluntad de que ese delito sea perseguido. De lo contrario, si no hubiera sido
ésa su intención, habida cuenta de la inexistencia de deber alguno en tal sentido en
dichos supuestos, hubiera bastado con que hubiese permanecido inactivo.
J) Consecuencias de la denuncia
281. Cfr., asimismo, el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO de reforma del CP, de 10 de octubre de 2003.
90 Pilar Martín Ríos
Por lo que hace a los recursos contra tal resolución, ésta será recurrible en reforma ante
el propio Juez de Instrucción y en queja ante la AP (arts. 217 y 218 LECrim).
Cuando la denuncia se presente ante el MF, éste podrá decretar el archivo de la misma
cuando estime que el hecho no reviste caracteres de delito. Según dispone el art. 773.2
LECrim,284 el MF tiene la obligación, en tal caso, de comunicar el archivo al perjudicado
u ofendido, a fin de que éste pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción.
Ésta supondrá una nueva oportunidad de la víctima para, si lo desea, constituirse como
parte. Debido a la importancia de este ofrecimiento, y como bien advierte ESCALER
BASCOMPTE,285 no estaría de más que, en la misma notificación, se indicara a la víctima
dónde y cómo hacerlo.
283. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 120.
SALOM ESCRIVÁ, J. S. («La querella», Justicia, 1996-II, pág. 393), en cambio, entiende que existen diferencias entre la
inadmisión de la denuncia (que entiende que puede hacerse de plano, ex art. 269 LECrim) y de la querella (que sí
precisa de resolución judicial fundada, ex arts. 312 y 313 LECrim).
284. Igual al art. 785 bis anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre.
285. ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima después de las últimas reformas procesales», Justicia, 2004-I y II,
pág. 60.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 91
3. La querella
A) Concepto y clasificación
286. Vid. GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 150) y HERCE QUEMADA, V. (en Derecho
Procesal, con GÓMEZ ORBANEJA, E., Madrid, 1948, vol. II, pág. 133).
En Italia, por contra, la querela es, junto a la istanza (art. 130 CP italiano) y la richiesta (arts. 127, 128 y 129 CP ita-
liano), una causa obstativa del ejercicio de la acción penal por el PM, el único legitimado para hacerlo. Si no se veri-
fican, no puede activarse la acción penal. CORDERO, F. (Procedura Penale, Milano, 1987, pág. 42) considera a la que-
rela como «la condición de procedibilidad por antonomasia». Como pone de manifiesto ALTAVILLA, E. (voz «Pretesa
punitiva e azione penale», en Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937, vol. IX, pág. 359), en Italia la querela sólo remue-
ve un obstáculo para proceder, pero no obliga a ello, pues ante la desaparición del mismo cabría que el PM optara
por no ejercitar la acción penal. En el c.p.p. italiano de 1913, en cambio, sí existían dos momentos en que el particu-
lar podía hacer valer su propia voluntad, sin la intervención del PM. Se trataba del instituto conocido como istanza
diretta dell’offeso que, en delitos de difamación (art. 393 CP italiano 1889) y de injurias (art. 395 del mismo CP),
permitía al ofendido pedir el envío del ofensor al juicio oral (dibattimento) a través del procedimiento de citación
directa, sin contar con el PM. Tal institución fue abolida por el c.p.p. de 1930. Vid. MANZINI, V. y PISANI, G., voz «Atto di
accusa», en Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937, vol. I, págs. 1139 y 1144. Vid., igualmente, BERTOLINO, M., Trattato
di Diritto Penale, cit., págs. 241 a 256.
Como pone de manifiesto GUARNIERI, G. (voz «Azione penale», en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1957, pág. 69), la
querela italiana no supone una excepción al carácter público de la acción penal (que lo es por el fin que pretende y
por el objeto al que se refiere), sino que es una condición para que la acción misma pueda ser ejercitada por el PM.
Los motivos que justifican la previsión de la querela varían según el tipo de delito. Así, mientras en ocasiones obedece
a la escasa entidad de los mismos (amenazas leves, por ejemplo), en otras responde a la intención de tutelar la intimi-
dad del ofendido (el caso paradigmático es el de los delitos sexuales. Vid. GIUNTA, F., Interessi privati e deflazione
penale nell’uso della querela, Milano, 1993, págs. 41 y 42) o, por último, atiende a la particular relación existente
entre el autor y la víctima del delito (como sucede en delitos patrimoniales entre familiares). Cfr. DALIA, A. A., y FERRAIO-
LI, M., Manuale di Diritto Processuale Penale, Padova, 2003, págs. 465 y 466.
288. Vid. GIMENO SENDRA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 153.
289. Salvo que la víctima sea menor, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso bastará denuncia del MF (art. 191.1 CP).
92 Pilar Martín Ríos
Cuando se trata de una querella planteada por un ciudadano cualquiera —no ofendido
por el delito— en el ejercicio de la acción popular, hablamos de querellas «públicas».
Por el contrario, en el caso de que sea el ofendido el que presenta la querella, ésta será
de las denominadas «privadas».290 Por ser ésta la locución que utiliza nuestra LECrim
también aquí la emplearemos, pero no sin antes dejar patente lo inexacto del término,
toda vez que tanto la querella como la acción penal, independientemente de quién sea
la persona que las ejercite, serán siempre públicas.291
Tienen capacidad para querellarse el MF, las personas físicas y también las jurídicas.
En relación a las personas físicas, en el caso de ser ofendidas por el delito de que se
trate, podrán plantear querella incluso en los supuestos en que el art. 102 LECrim
declara la imposibilidad de ejercitar la acción popular, es decir, también aquellos que
no gocen de la plenitud de los derechos civiles, los que hubieran sido condenados
dos veces por sentencia firme por denuncia o querella calumniosa, y los jueces y
magistrados.
Cuando se trate de ofendidos por el delito, pese a no poder ser actores populares, sí
se les permite ejercitar la acción penal a través de querella —privada, en este caso—
y constituirse en parte acusadora. Lo mismo sucede respecto a los extranjeros, que sí
podrían querellarse para actuar como acusadores particulares o privados, pero no
como populares.
El art. 103 LECrim contempla una incapacidad relativa, por razón de parentesco, por lo
que respecta al ejercicio de la querella privada. Los parientes enumerados en el citado
artículo sólo podrán ejercitar acciones penales entre sí cuando éstas obedezcan a deli-
tos contra las personas. En el resto de los casos, sólo podrían denunciar el delito para
que fuera el MF el que ejercitara la acción penal.292
Por lo que se refiere a las personas jurídicas, también éstas podrán querellarse en el
caso de ser ofendidas por el delito. En cuanto a su posible ejercicio de la acción popu-
lar, éste ha sido tradicionalmente más discutido. Actualmente, se admite tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.293
290. Vid. QUINTANO RIPOLLÉS, A., «Naturaleza sustantiva y procesal de la querella privada», Revista de Derecho Procesal,
1952, págs. 117 a 133.
291. Argumenta MUÑOZ ROJAS, T. («En torno al acusador particular...», cit., págs. 127 y 128) que las funciones de
tipificar, acusar, enjuiciar y penar los hechos delictivos son eminentemente públicas, por lo que no es posible que se
considere como una actuación meramente privada.
292. Cfr. VVAA, El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios, cit., pág. 393.
293. Vid., por todas, SSTC 79/1999 y 129/2001, así como STS de 4 de marzo de 1995.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 93
el mismo.294 Por lo que se refiere a la querella privada, por otro lado, sólo estará legi-
timado quien haya resultado ofendido por el delito o falta.
C) La postulación procesal
De acuerdo con el art. 277 LECrim, la querella deberá presentarse siempre por medio
de procurador con poder bastante y suscrita por letrado. En el 277.7º LECrim se exige
la firma del querellante cuando el procurador no tuviera poder especial para formu-
lar la querella.296
Damos en este punto por reproducidas las razones que ya expusimos que pueden
llevar a la víctima a no denunciar. En el caso de la querella, dado que el compromiso
que se asume es sustancialmente mayor que con la denuncia, la incidencia de estas
causas será aún más acusada.
294. Pues, como indica GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 154), en la acción popular
se confunden los presupuestos procesales de capacidad y legitimación.
295. Incluso ya (a raíz de la STC 179/2004, de 21 de octubre) en el caso del proceso penal militar, en el que el ofen-
dido no podía antes ejercitar la acción particular si tanto él como el presunto ofensor eran militares y entre ambos
existía una relación jerárquica de subordinación. Justificaba tal situación el TS (ATS de 27 de mayo de 1992) en
atención al interés que se deseaba tutelar y que no era otro que la disciplina misma, como base de la convivencia
de la sociedad militar. Vid., asimismo, SSTC 21/1981, 180/1985, 107/1986, 371/1993 y 179/2004. Por su parte,
entendía BERMÚDEZ DE LA FUENTE, J. L. («Las partes en el proceso penal militar», en Comentarios a las leyes procesales
militares, VVAA, Madrid, 1995, tomo I, pág. 588) que admitir esa legitimación en tales casos podría implicar posi-
bles quebrantos para el principio de autoridad que está inmerso en el orden jerárquico, y suponer una limitación a
la libertad de actuación de los propios litigantes.
Pese a lo restrictivo de dicha regulación, suponía un innegable avance respecto del régimen anterior a la LOPM.
Tanto el Código de Justicia Militar de 1890 como la Ley de Enjuiciamiento Militar de Marina de 1894 excluían la
posibilidad de cualquier actuación de la víctima en el proceso penal militar. La misma línea restrictiva continuaron
el Código de Justicia Militar de 1945 y la LO 9/1980, de 6 de noviembre. Cfr. SOLÉ RIERA, J. («Acción popular y proce-
so penal militar», Revista Peruana de Derecho Procesal, 1999, III, pág. 376) y ROJAS CARO, J. (Derecho Procesal Penal
Militar, Barcelona, 1991, pág. 241).
296. Cuando se trate de un juicio de faltas, no obstante, no será necesaria la actuación de abogado y procurador
(art. 969.1 LECrim).
94 Pilar Martín Ríos
E) La falsa querella
Pese a que el art. 456 CP alude únicamente al delito de falsa denuncia, debe enten-
derse que el término «denuncia» es empleado en sentido amplio y comprensivo tam-
bién de la querella. A la querella calumniosa, que sí es mencionada expresamente en
el art. 102 LECrim, se le deben aparejar, en consecuencia, idénticos efectos que a la
falsa denuncia.
F) Órganos competentes
G) Requisitos formales
297. Como destaca HERCE QUEMADA, V. (Derecho Procesal, cit., pág. 136), las personas exentas de prestar fianza son las que
normalmente ejercitan el derecho de querella, por lo que la excepción de la ley se convierte, de hecho, en la regla general.
298. Se entiende, por tanto, que la exención de prestar fianza alcanza a los ofendidos en todo caso, y sólo a los perjudicados
en los supuestos de asesinato o de homicidio. Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., pág. 473.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 95
querellante.299 En este sentido, el art. 20.3 LOPJ dispone que «no podrán exigirse fian-
zas que, por su inadecuación, impidan el ejercicio de la acción popular». De lo contra-
rio, además, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.
El fundamento de esta exigencia es doble: por un lado, garantiza el pago de las costas
en las que pudiera incurrir el querellante a causa de su dolosa o temeraria conducta.
Por otro, supone un desincentivo para la presentación de querellas calumniosas.300
I) Contenido de la querella
J) Consecuencias de la querella
Al igual que la doctrina, el TC ha declarado reiteradamente que uno de los efectos del
ejercicio de la acción penal a través de la querella es la constitución como parte pro-
cesal.302 Así se afirma, por ejemplo, en las SSTC 115/1984, de 3 de diciembre, 173/1987,
de 3 de noviembre, y 157/1990, de 18 de octubre, así como en el ATC de 15 de
noviembre de 1991.
300. Vid. GIMENO SENDRA, V., «La figura del acusador particular: Notas sobre la legitimación activa y «caución jura-
toria» en el proceso penal», Revista de Derecho Procesal, 1976, pág. 56.
301. Y, por supuesto, de que se le tenga por parte personada, aunque se obvie toda referencia a este extremo en el
art. 277 LECrim.
302. En Italia, por el contrario, se mantiene que el planteamiento de la querela no implica el ejercicio de la acción
penal, pues el monopolio de ésta se atribuye al PM y el planteamiento de aquélla corresponde al ofendido. Vid.
CORDERO, F., Le situazioni soggettive nel Processo Penale, Torino, 1956-57, pág. 250.
96 Pilar Martín Ríos
La querella que presente defectos de forma operará como acto de dación de hechos,
teniendo las consecuencias propias de una denuncia. A diferencia de la denuncia, la
querella habrá siempre de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente. Si se
inadmitiera por falta de competencia, operaría como una denuncia.
Por otro lado, la querella será desestimada cuando los hechos en que se funde no cons-
tituyan delito o cuando el Juez ante el que se presentara no se considere competente
para instruir el sumario objeto de la misma (art. 313.I LECrim). Contra el auto que inad-
mita o desestime la querella cabrá interponer recurso de reforma y recurso subsidiario
de apelación, que será admisible en ambos efectos (art. 313 LECrim). Contra el auto de
la AP que resuelva la apelación frente a la desestimación y la inadmisión no cabrá
recurso de casación, como reiteradamente ha mantenido el TS.303
La actuación del acusador privado debe ser hecha, necesariamente, a través de quere-
lla. Ello implica la necesidad de concurrir asistido de abogado y representado por pro-
curador (art. 277 LECrim).
En los delitos privados, se exige que se acompañe a la querella del ofendido una certi-
ficación de haber intentado una previa conciliación con el querellado304 (arts. 278 y
804 LECrim).305
303. Cfr. ATS núm. 1522/1996, de 2 de octubre; ATS de 13 de noviembre de 1998; ATS de 19 de mayo de 1999; ATS
de 11 de enero de 2000; ATS de 29 de febrero de 2000; ATS de 5 de enero de 2001 y ATS de 17 de abril de 2008, así
como las SSTS de 25 de mayo de 2004, y de 8 de abril de 2005. Vid., asimismo, MAGRO SERVET, V., «El pronunciamien-
to judicial de la inadmisión de las querellas y su reflejo jurisprudencial», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Pro-
cesal y Penitenciario, núm. 62, julio de 2009, págs. 107 y 108.
304. En el proceso alemán se prevé conciliación preprocesal en los delitos privados, como requisito antes de ejercitar
la acción privada.
305. Vid. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., «El acto de conciliación en el proceso penal», Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, 1969, pág. 407.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 97
Ante la defectuosa técnica empleada por nuestro legislador, son la doctrina y la juris-
prudencia las que han venido delimitando el ámbito de aplicación del art. 277 LECrim
e interpretando que la referencia que hace a los delitos que solamente pueden perse-
guirse a instancia de parte, debe entenderse realizada a los privados, no así a los semi-
públicos.306 Se constituye este previo acto de conciliación, por tanto, como presupues-
to de admisibilidad de la querella en los procesos por delitos privados.307
En el segundo párrafo del art. 278 LECrim se prevé que se prescinda del requisito de la
previa conciliación para llevar a cabo la comprobación de los hechos o la detención del
delincuente. A continuación, se suspenderá el curso de los autos hasta en tanto no se
acredite el cumplimiento de esa exigencia. Debe también indicarse que la omisión del
previo acto de conciliación no implicará la nulidad de la querella,308 toda vez que, sien-
do el fin de la conciliación el evitar el inicio del proceso, una vez iniciado el mismo
carecería de sentido dejarlo sin efecto.
306. Convenimos, pues, con la interpretación mantenida por GIMENO SENDRA, V. (en La querella, cit., págs. 145 y 146).
307. También en Alemania, para la Privatklage, se exige un intento de conciliación previo a la apertura de la vista.
308. Vid. GIMENO SENDRA, V., La querella, cit., págs. 152 y 153.
309. Para un examen más detenido y prolijo sobre esta cuestión, vid. LIBANO BERISTAIN, A., «La certificación del intento
de conciliación en el proceso penal por delito privado», en VVAA, Realismo jurídico y experiencia procesal. Libro
homenaje al Profesor Manuel Serra Domínguez, Barcelona, 2009, págs. 702 a 705.
310. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., El proceso por delito privado, Barcelona, 1976, págs. 137 y 138.
98 Pilar Martín Ríos
En el art. 279 LECrim se recoge, de igual modo, idéntica previsión. Además de ello, en
tal precepto se dice que se actuará «con arreglo a lo dispuesto en el Código penal»,
que, en su art. 215.2, vuelve a establecer lo mismo.
De acuerdo con el art. 13 LECrim, una de las primeras diligencias a practicar tras la
comisión de un delito es la de dar protección a los ofendidos y perjudicados, a sus
familiares o a otras personas. Para lograr ese fin, en ocasiones es necesario adoptar
diversas medidas, como las contenidas en el art. 544 bis LECrim o la orden de protec-
ción prevista en el art. 544 ter LECrim.
Las diligencias de prevención que realiza la Policía Judicial cuando tiene conocimiento
de la comisión de un delito serán de vital importancia para evitar la desaparición de
pruebas trascendentales para la averiguación de las circunstancias del hecho y de la
identidad del responsable. En supuestos de lesiones o delitos contra la libertad sexual,
frecuentemente las pruebas más elocuentes son las que se encuentran en el propio
cuerpo de la víctima, por lo que la labor de la Policía de acompañarla a la recogida de
muestras y al examen por el médico forense se revela fundamental.311
311. Vid. CERES MONTES, F., «Lugar que desempeña la víctima, en particular en la fase de instrucción», Actualidad Jurí-
dica Aranzadi, 2 de noviembre de 1995, pág. 30.
312. A este respecto, sostiene ORTELLS RAMOS, M. (El Proceso Penal Abreviado (Nueve estudios), Granada, 1997, pág.
82. También en «Las partes no oficiales en el Proceso Penal Abreviado», Diario La Ley, 27 de febrero de 1996, págs. 1
a 7) que no estaría justificado un intento de aplicación supletoria de la Ley de procedimiento administrativo, en cuya
virtud todo aquel que se encontrara afectado en algún modo por el hecho delictivo denunciado podría, en su condi-
ción de interesado, reclamar ciertos derechos de intervención en estas actuaciones no jurisdiccionales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 99
las actuaciones por el MF, a fin de que pueda reiterar su denuncia ante el Juez de Ins-
trucción (art. 782.2a) LECrim).
En cuanto al PROA, dado que en este procedimiento coinciden las fases de apertura del
juicio oral y de calificación, el límite para constituirse como parte será el fijado en el art.
780.1 LECrim, es decir, el precedente a la providencia que ordene dar traslado al MF y
a las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral.314
De acuerdo con el art. 761.2 LECrim, se permite que la constitución como parte no se
haga a través de querella.315 No se desprende con claridad del precepto en cuestión si
esa posibilidad de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella se
extiende al perjudicado o, por el contrario, se reduce al ofendido.316 Por un lado,
ARMENTA DEU,317 entiende más adecuada la segunda opción, por considerarla más con-
gruente con lo dispuesto en el art. 771.1ª LECrim, que establece la obligación de la
Policía Judicial de informar al ofendido de «su derecho a mostrarse parte en la causa
313. En su momento expondremos cuál es ese momento preclusivo en los juicios rápidos, de faltas y en el procedi-
miento ante el Tribunal del Jurado.
Acerca de esa posibilidad de personación, sostiene MARTÍN OSTOS, J. («La víctima en el proceso penal abreviado», Revis-
ta Peruana, cit., págs. 260 y 261): «no escatimamos elogios a la hora de valorar lo expuesto. La víctima, la parte más
involuntariamente involucrada en la relación jurídico-procesal criminal, ajena en su voluntad a todo el cúmulo de
actuaciones derivadas del ilícito del que ha sido mero sujeto pasivo, ha de gozar de esa mínima facilidad en el seno de
la Administración de Justicia. El Estado se encuentra en deuda con ella y ha de prestarle suma atención... En el futuro,
tal vez fuera más acertado invertir el orden, de forma que se estableciera que la víctima se persona en todo proceso,
salvo cuando expresamente, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, manifieste lo contrario. Si al imputado se le
considera parte desde que se dirigen las actuaciones contra él, y no se le exige la manifestación de un acto concreto
de personación, ¿por qué no se adopta la misma solución con la víctima?».
314. Con estos límites temporales vistos, se procura que las partes acusadoras intervengan antes del momento de
formación del objeto procesal. La jurisprudencia constitucional, no obstante, ha admitido como parte al ofendido,
incluso, en la fase de tramitación del recurso de apelación (STC 66/1992, de 29 de abril).
316. Críticamente acerca de esta confusión entre los términos ofendido y perjudicado (a pesar de que «tales concep-
tos son empleados con absoluta precisión en otros preceptos (v. g., arts. 771.1, 776.1, 789.4, 790.4)»), vid. ARANGÜENA
FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., pág. 472.
317. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado…, cit., pág. 47.
En idénticos términos, cfr. ARANGÜENA FANEGO, C., «Aspectos fundamentales...», cit., págs. 472, 481 y 482.
100 Pilar Martín Ríos
sin necesidad de formular querella». La FGE, sin embargo, en su Circular 1/2003 decla-
ró, por el contrario, que «una interpretación literal del reformado art. 771.1ª LECrim
podría llevar a la conclusión de que la exclusión del requisito de la querella para perso-
narse en la causa se extiende ahora sólo al ofendido en sentido estricto, y no a cual-
quier perjudicado. Sin embargo, el art. 761.2 LECrim es claro a este respecto, y afirma
que tanto el ofendido como el perjudicado pueden personarse en el procedimiento
abreviado sin necesidad de formular querella». Ésta última constituye, además, la prác-
tica comúnmente seguida en los Tribunales.
Al margen del resultado del ofrecimiento de acciones, en el art. 761.2 LECrim se permi-
te que la personación tenga lugar sin necesidad de formular querella. Al igual que
ocurre en el Derecho austríaco,318 nuestro ordenamiento prevé la acción adhesiva
como medio para el ofendido para constituirse como parte, ahora en un proceso ya
iniciado. Pese a que a esta intervención se la conoce como «adhesiva», debe tenerse
presente que se trata de una verdadera intervención principal, no la mera coadyuva-
ción del MF.319 El hecho de que el acusador particular se inserte en la causa penal pen-
diente, no desmerece su condición de parte principal.320
En cualquier caso, la personación como parte de la víctima habrá de ser escrita y, como
se adelantó, contando para ello con abogado y procurador. Además, deberá expresar-
se su voluntad de personarse en el proceso en cuestión.
318. Privatbeteiligte.
En Holanda, asimismo, existe un adhesive procedure, que resulta desventajoso para la víctima en la práctica. Tanto
en Alemania como en Suecia, en cambio, se prevé que la víctima pueda actuar como auxilary prosecutor, pudiendo
pedir al juez que pregunte algo al acusado, expresar sus puntos de vista, expresar oralmente el impacto del delito
en ella, etc. Vid. WOLHUTER, L; OLLEY, N., DENHAM, D., Victimology: Victimisation and Victims’Rights, Abingdon, 2009,
pág. 195.
320. MUÑOZ ROJAS, T., «En torno al acusador particular...», cit., pág. 126.
321. Critica PÉREZ GIL, J. («Acusación por particulares y juicio por Jurado en el ordenamiento español», en VVAA, Juicio
por Jurados en el proceso penal, Buenos Aires, 2000, pág. 405) que esta búsqueda de un acusador interesado no
parece totalmente coherente con la pretendida preponderancia del principio acusatorio.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 101
Si nos encontráramos ante una constitución como parte producida sin la interposición
de querella,323 el art. 761 LECrim dispone que el ejercicio de la acción penal o civil por
particulares, sean o no ofendidos por el delito del que deriven, habrá de efectuarse en
la forma y con los requisitos establecidos en el Título II del Libro II de la LECrim. Puesto
que en el mismo se expresan los requisitos de la querella, esta remisión comporta la
necesidad de que en esta personación se integre la postulación de la forma vista.
Además, puesto que la víctima del delito que opta por no personarse es sólo tenida en
cuenta de modo muy secundario en el proceso,327 si pretendiera asegurarse en mayor
medida su satisfacción tendría que pasar, por imperativo legal, por realizar ese desem-
bolso. Basta con atender al modo en que es despachada la cuestión civil acumulada en
los casos en que el particular perjudicado no se persona, para apreciar cuán diferente
322. Si se tratase de un juicio de faltas, sin embargo, el art. 969.1 LECrim exime de tal necesidad de postulación.
324. Además, sea cual fuere su entidad, se tratará en todo caso de un gasto inesperado e indeseado.
325. En el antiguo art. 123 LECrim se contemplaba expresamente que pudiera el acusador particular promover la
petición del beneficio, previsión que fue derogada por LAJG de 1996.
326. Lo mismo sucede, v. g., en Italia, donde la Ley núm. 217 de 1990 contempla ese patrocinio gratuito a favor
también del ofendido que carezca de suficientes medios económicos (vid. FIERRO, A. («Il patrocinio a spese dello Stato
nel processo penale», Cassazione Penale, 1991, II, págs. 1550 y ss.), así como SCAPARONE, M., en Elementi di procedura
penale, I, Principi costituzionali, Milano, 1999, págs. 130 y 131).
También en Inglaterra se prevé el beneficio de la asistencia jurídica gratuita en atención a los ingresos que se acredi-
ten. En Francia (Ley núm. 91-647 de 10 de julio de 1991), la asistencia en juicio es financiada por el Estado, mientras
que aquella previa al juicio la asume tanto el Estado como organismos profesionales, colegios de abogados, colectivos
territoriales y establecimientos públicos.
es su tratamiento en los casos de intervención del actor civil. La premura con que en
el primer caso se tramitará la pieza de responsabilidad civil y un evidente mayor des-
interés respecto al mostrado por la cuestión penal derivarán, a la postre, en la inva-
riable insatisfacción de la víctima.
Como reiteraremos en más ocasiones a lo largo de este trabajo, entendemos que una
solución adecuada para los intereses victimales sería la de conceder a la víctima del
delito una asistencia jurídica global y gratuita, independientemente de sus posibili-
dades económicas.328 En su defecto, y siendo conscientes de las dificultades de su
puesta en práctica a causa de reales limitaciones presupuestarias, la mínima actua-
ción exigible en el sentido propugnado sería que esa asistencia gratuita sí se presta-
ra, al menos, en el momento del ofrecimiento de acciones.
328. Para un exhaustivo análisis de los presupuestos necesarios para la concesión de este beneficio, así como de su
tramitación, vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N., Justicia gratuita: un imperativo constitucional. Doctrina, jurisprudencia, legisla-
ción y formularios, con especial referencia a los procesos de amparo constitucional, Granada, 2000.
329. También para los extranjeros que no residan legalmente en España, pues la STC 95/2003, de 22 de mayo, decla-
ró la inconstitucionalidad parcial del art. 2a) de la LAJG, que restringía el derecho a la asistencia jurídica gratuita a
aquellos que residieran legalmente en nuestro país.
330. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y GUTIÉRREZ ZARZA, Mª. A. (Enjuiciamiento criminal. Ley y legislación complementa-
ria, VVAA, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., tomo III, Madrid, 1998, pág. 4072).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 103
No existen hoy dudas acerca de que los acusadores que sean ofendidos o perjudicados
por el delito tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita.331 Además, a esta conclu-
sión coadyuvan tanto el art. 125 CE como la propia LAJG 1/1986, de 10 de enero, habi-
da cuenta de que los acusadores son «parte» en el proceso. Sin embargo, ¿qué ocurri-
ría con el caso de la víctima del delito que aún no ha decidido si desea o no
constituirse como parte pero, para tomar tal decisión, debe ser convenientemente ase-
sorada por un profesional?
En función del art. 771.1ª LECrim, se impone a la Policía Judicial el deber de informar,
al ofendido y al perjudicado por el delito, de su posibilidad de designar abogado de
oficio, en el caso de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Para los
fundamentales efectos de decidir si se constituye o no en parte acusadora y si decide
ejercitar o no la acción de responsabilidad civil en el proceso penal, puesto que en
numerosas ocasiones las víctimas serán legas en Derecho y desconocerán el alcance de
la información que se les brinda en ese momento (que, según el art. 771, es el conte-
nido de los arts. 109 y 110 LECrim), sería ciertamente conveniente que contaran, desde
el primer instante, con un profesional que les aconsejara.332
Sin embargo, toda vez que para poder contar con un asesoramiento profesional, si no
se trata de uno de los supuestos de beneficiarios de la asistencia gratuita, deberán
realizar un desembolso inesperado, en la práctica, numerosos ciudadanos que han
resultado ser víctimas deciden no molestarse siquiera en conocer en qué consisten las
oportunidades procesales que se le están ofreciendo y optan, en consecuencia, por
adoptar una postura de total pasividad.
Precisamente por tal razón, aunque fuera sólo en el momento preprocesal que ahora
analizamos,333 resultaría conveniente que, en las mismas instancias policiales y judicia-
les existiera un servicio de asistencia jurídica, integrado por profesionales del Derecho,
que explicara en ese primer momento, de forma gratuita y a cualquier víctima (inde-
pendientemente por tanto de su situación económica) el verdadero alcance y la rele-
vancia de las oportunidades que se le ofrecen. Otra opción sería confiar en que la labor
de la policía en ese momento vaya más allá del cumplimiento estricto del trámite de
informar, preocupándose de que se ha comprendido adecuadamente su significado.
No creemos, no obstante, que haya que esperar demasiado de esa posibilidad.334 Ade-
331. Pese a que la LAJG derogara el art. 119 LECrim, que sí establecía expresamente que «los perjudicados por el
hecho punible o sus herederos que fueren parte en el juicio, si estuviesen habilitados para defenderse como pobres,
tendrán también derecho a que se les nombre de oficio Procurador o Abogado para su representación y defensa».
También en Italia se reconoce a los ofendidos por el delito la posibilidad de contar con tal asistencia gratuita (art. 1 de
la Ley de 30 de julio de 1990, núm. 217).
332. SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 36) considera incluso que debiera configurarse como obligatoria la asistencia
de abogado de la víctima en el ofrecimiento de acciones.
Vid., asimismo, SOLÉ RIERA, J. y LARRAURI PIJOAN, E., «Violencia doméstica y situación de la víctima», Justicia, 1999, pág. 58.
333. A pesar de que anticipemos que, a nuestro juicio, sería aconsejable extenderlo también al propio proceso.
334. Al menos, no hasta que no se exija que quienes hagan el ofrecimiento de acciones tengan una adecuada forma-
ción en Derecho, lo que significaría tanto como hacerse eco de las directrices europeas en la materia.
104 Pilar Martín Ríos
más, puesto que el art. 771 LECrim prevé que la policía realice esa información de
forma escrita, sin dar ningún tipo adicional de aclaración ni de orientación, parece que
no es ésa la intención pretendida por el legislador.
Entendemos que la opción de ofrecer a todo ciudadano, si bien sólo fuera en ese pri-
mer momento —que tan crítico y decisivo resultará a los efectos de la adecuada satis-
facción de la víctima y del futuro buen fin del proceso—335 una asistencia jurídica
gratuita, contribuiría no sólo a lograr el acceso efectivo a la tutela judicial, sino tam-
bién, en términos más amplios, al satisfactorio desarrollo de la Justicia penal, que
vería incrementados los casos de colaboración con la misma. Así, con las oportunas y
adecuadas orientaciones y consejos de un profesional, no sólo se evitaría la iniciación
de procesos que bien pudieran haber sido reconducidos a otras instancias y finalizar a
través de una simple composición entre los implicados, sino que también —lo que a
nuestro juicio es aún más importante— disminuiría el riesgo de que el acceso efectivo
a la tutela judicial de numerosas víctimas se viera mermado ante el temor de tener
que afrontar un desembolso indeseado.336 La relevancia que tiene el contar con una
adecuada asistencia en este momento (tanto para las víctimas como para el sistema)
es la que nos lleva a inclinarnos por la posibilidad de concederla a todas ellas, abstrac-
ción hecha de sus particulares condiciones económicas337
Cuestión diferente será que entendamos que también a lo largo del proceso debie-
ran tener asistencia gratuita,338 pues ya será distinta su relevancia, al haberse pues-
to en marcha la maquinaria judicial que, independientemente de la voluntad de la
víctima, procederá, en delitos semipúblicos,339 a la búsqueda de la verdad material
y a la tutela de oficio de los intereses —también los vinculados a reparación civil—
de la víctima.
De acuerdo con la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, deberá garan-
tizarse a todo beneficiario de la asistencia jurídica gratuita que el abogado que sea
designado por el turno de oficio cuente con una formación de calidad, debiendo el
Colegio de Abogados supervisar el desarrollo correcto de su función. Su formalización
y especialización se asegura hoy en el art. 25 de la LAJG.
335. La importancia de la asistencia letrada en este primer momento queda de manifiesto con el hecho de que en el
art. 6º.1 se prevea, como una de las prestaciones cubiertas por el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el asesora-
miento y orientación previos al proceso, «cuando tengan por objeto evitar el conflicto procesal, o analizar la viabilidad
de la pretensión».
336. Como bien hace notar SERRANO GÓMEZ, A. (El costo del delito y sus víctimas en España, Madrid, 1986, pág. 58),
muchos delitos no se denuncian «para evitar gastos de abogados». Esta situación es aún más grave en los casos de
delitos semipúblicos y privados, en que su persecución precisa de la actuación del ofendido.
337. En el ámbito de la violencia de género, el presidente del CGAE, Carlos Carnicer Díaz, ha insistido en la impor-
tancia de que las víctimas cuenten, preceptivamente, con asistencia letrada que les informe de las consecuencias de
su denuncia.
338. Volveremos sobre la cuestión al analizar la victimización secundaria que padece, en no pocas ocasiones, el sujeto
pasivo del delito.
339. Salvo aquellos delitos en que el perdón del ofendido sí extingue la responsabilidad criminal.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 105
Pese a que hablamos también de partes acusadoras, hemos de precisar que la posibili-
dad de acogerse a la asistencia jurídica gratuita no será predicable de los actores popu-
lares que carezcan de recursos económicos. Primero, porque no actúan un «derecho o
interés propio» y, segundo, porque no les son aplicables las consideraciones que vimos
respecto a los ofendidos y perjudicados. En verdad, a diferencia de lo que sobre éstos
vimos, de nuestro ordenamiento no puede desprenderse que el legislador favorezca o
promueva su intervención en el proceso penal en igual medida.340
En otro orden de consideraciones, respecto a los delitos que originan una pluralidad de
víctimas —entre los que se incluyen los denominados «delitos masa»—,341 se plantea si
existirá la necesidad de que todos los sujetos que resulten afectados por ese delito
único actúen en el proceso a través de un mismo abogado y procurador.
En el art. 113 LECrim se dispone lo siguiente: «podrán ejercitar expresamente las dos
acciones por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos o más las
personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verifica-
rán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una misma dirección y representación,
a juicio del Tribunal».
Señala la STC 154/1997 que, en los casos en que se dé tal actuación conjunta por deci-
sión del Juez o Tribunal, estamos ante un litisconsorcio necesario impropio. Debe par-
tirse de la base de que, en el proceso penal, no cabe hablar de un verdadero litiscon-
sorcio necesario, pues, aun siendo varios los ofendidos, no se exige que todos ellos
ejerciten la acción penal para que el proceso siga su curso ordinario. Sí se admite, por
contra, la existencia de un litisconsorcio «cuasi» necesario en el sentido de que, ejerci-
tada la acción penal por cualquier acusador y alcanzada la firmeza de la sentencia, la
misma afectará a todos los ciudadanos, hayan o no intervenido en el proceso. Por otro
lado, cabe destacar que, aun existiendo litisconsorcio, éste permite un comportamien-
to procesal autónomo e independiente.342
340. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y GUTIÉRREZ ZARZA, Mª. A., Enjuiciamiento criminal..., cit., pág. 4073.
341. Vid. SAINZ CANTERO, J. A. («El delito masa», Anuario de Derecho Penal, 1971, pág. 649), que analiza el auge en los
últimos tiempos de los fraudes colectivos, por ejemplo a través de la entrega de cantidades anticipadas para la adqui-
sición de viviendas en construcción o mediante la expedición de participaciones de lotería sin la correspondiente
cobertura del billete.
342. Vid. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I., Pluralidad de partes..., cit., pág. 164.
106 Pilar Martín Ríos
«de aquí que el presupuesto jurídico indeterminado «si fuere posible» haya de tra-
ducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las dis-
tintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito —requisito
mínimo—; es preciso una suficiente «convergencia de intereses e incluso de puntos
de vista, en la orientación de la actuación procesal» que haga absolutamente inútil
la reiteración de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas repre-
sentaciones y asistencias letradas. En otro caso, es forzoso reconocer que se produ-
ciría una merma de derecho de defensa ante los Tribunales que difícilmente se jus-
tificaría en aras de una economía procesal, lógicamente de inferior rango en una
escala axiológica de los principios procesales, a la que, por otra parte, puede aten-
derse por medios de menor trascendencia, como son la valoración en cada caso
concreto de la pertinencia de lo solicitado por cada una de las partes o el otorga-
miento de plazos comunes para alegaciones».
343. En igual sentido, STC 193/1991, de 14 de octubre. Vid. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Los derechos de defensa de las acusa-
ciones y su mutilación (La Sentencia del Tribunal Constitucional 193/1991, de 14 de octubre)», en La reforma procesal
penal. Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, III, Madrid, 1992, págs. 329 y ss.), denunciando la
indefensión derivada de la imposición de actuar con un solo letrado cuando los intereses y las necesidades de cada
uno de los actores eran distintos.
344. Advierte GIMÉNEZ SÁNCHEZ, I. (Pluralidad de partes..., cit., págs. 171 y 172) de la enorme dificultad que tendrá
para el órgano jurisdiccional determinar la conveniencia o necesidad de imponer esa asistencia técnica conjunta, al
implicar «una interpretación extraordinariamente subjetiva y de difícil valoración».
345. Destacados por la FGE en la Memoria de 2010.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 107
lo que en principio no parece estar excluido del art. 113 LECrim. También la deter-
minación del momento procesal en que debe hacerse la unión, y la posibilidad de
que, por circunstancias sobrevenidas, pueda solicitarse la desvinculación de las
otras acusaciones. En cuanto a cuál será la asistencia y representación que actuará
por todas, el ATS de 15 de junio de 2009 señala que el primer querellante, por lógi-
ca procesal, no va a ser retirado del proceso para que lo haga quien accede con
posterioridad. Por otro lado, muestra una mayor complejidad la unificación de acu-
saciones en el caso del Tribunal del Jurado, pues la profusión de información que
derivaría de múltiples acusaciones puede crear confusión en los jurados, además de
que las dilaciones que provocarán se acusarán más debido a las peculiaridades adje-
tivas de este procedimiento.346
2. El ofrecimiento de acciones
A) Concepto e importancia
La importancia del ofrecimiento de acciones es tal, que suele entenderse que es en ese
momento cuando se fijan los cimientos de la tutela de la víctima.347 La relevancia que
posee este trámite, en aras a lograr una adecuada instrucción a la víctima de sus dere-
chos, motivó la reforma del art. 109 LECrim, incluyéndose ahora348 el deber del Secre-
tario Judicial de informar, también, de la posibilidad y procedimiento para solicitar las
ayudas que conforme a la legislación vigente puedan corresponderle.
347. Vid. ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., pág. 118.
Por otra parte, esa necesidad de nitidez en la información es exigida por el art. 15.4 de
la Ley 35/1995 que, en el momento de formularse la denuncia, dispone que se informe
a la víctima «en términos claros», de sus posibilidades de obtener en el proceso penal
la reparación del daño sufrido. Cuando el ofrecimiento partiera del Secretario Judicial
o del propio Juez o Tribunal, al tratarse de técnicos en Derecho, se les supone capacita-
dos para informar debidamente a la víctima.
Pese a no contenerse ninguna exigencia expresa en tal sentido, el propio interés del ofre-
cimiento de acciones demanda que la instrucción a las víctimas de sus derechos se haga
en cuanto que se conozca la identidad de las mismas. Demorarlo más puede implicar
que se prive al acusador particular de su derecho a participar en los actos instructorios352
349. Este segundo momento de ofrecimiento de acciones ahora (tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003)
sólo tendrá lugar si no se hubiere practicado el ofrecimiento por la Policía Judicial.
En la LOTJ (art. 25.2), la comunicación del derecho a constituirse como parte activa habrá de realizarse en la citación
a la audiencia para la concreción de la imputación.
350. Pero no se alcanza a comprender que, a la vez que se insiste tanto en la obligación legal de practicar el ofreci-
miento de acciones, se otorgue tan poca repercusión a la omisión del mismo en la tramitación del procedimiento. Vid.
RODRÍGUEZ SOL, L., en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso penal, VVAA, dir. por
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Valencia, 2004, vol. IV, pág. 3011.
351. Por contra, hay quien opina que se trata de un trámite superfluo y reiterativo (así, vid. Juicios rápidos. Guía para
la aplicación de la Ley Orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, coord. por MAGRO SERVET, V., Madrid,
2003, pág. 26).
352. Defiende GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 42) la conveniencia de que ese ofre-
cimiento de acciones se realice, a ser posible, antes de la indagatoria del imputado, pues, de la declaración del sujeto
pasivo, el Juez podrá comprobar la verosimilitud, tipicidad y autoría de la notitia criminis.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 109
El art. 771 LECrim sustituye al antiguo 789.4 LECrim, anterior a la reforma de 2002.
Supone la introducción del deber adicional de informar a las víctimas de acuerdo a la
legislación vigente,354 además de la novedad de que el primer ofrecimiento de acciones
se haga por la Policía Judicial.355 Antes de la reforma, el art. 789.4 LECrim sólo lo con-
templaba con carácter potestativo. El hecho de que la Policía Judicial realice esa ilustra-
ción de derechos cobra especial relevancia en el caso de los delitos semipúblicos y pri-
vados, pues su persecución dependerá de la presentación de denuncia/querella por el
ofendido. Será, por tanto, de gran importancia que, en ese primer contacto de la vícti-
ma con la Administración de Justicia, se le informe, muy especialmente, de los plazos
de prescripción de los delitos o faltas padecidos.356
Ante la circunstancia de que la víctima carezca de capacidad legal, el art. 109 LECrim
dispone que el ofrecimiento se realice a su representante. Lo mismo sucederá con las
personas jurídicas, debiendo hacerse con quienes legalmente las representen.
353. RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela…», cit., pág. 32). Muestra este autor su perplejidad por cómo «mientras que, por
ejemplo, al detenido se le informa detalladamente de sus derechos con la asistencia de un Abogado de su elección
(art. 520 LECrim), a la víctima se la despacha poco más que con la firma rutinaria de un impreso que se remite a los
arts. 109 y 110 LECrim. ¡Como si las víctimas fuesen ilustres expertos conocedores de las normas procesales!».
354. Pero, como hace notar ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., pág. 57): «nada hace presagiar que
en la práctica el ofrecimiento se realice de forma distinta con la entrada en vigor del nuevo procedimiento abreviado».
355. A este respecto, SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 39) cree que las garantías y contenido de la instrucción que-
dan mejor salvaguardadas si el ofrecimiento lo lleva a cabo el Juez. Asimismo, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. (con
DAMIÁN MORENO, J. y GARBERÍ LLOBREGAT, J., en La reforma procesal civil, penal y administrativa de 1992, Madrid, 1992,
pág. 115) criticaba que fuera un órgano administrativo el que realizara funciones de naturaleza jurisdiccional como el
ofrecimiento, que posibilita la personación de la víctima y el ejercicio de la pretensión penal.
356. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 197.
357. Cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 193.
110 Pilar Martín Ríos
En el art. 771.1ª LECrim se contemplan los derechos de que será informada la víctima
por la Policía Judicial: «informará al ofendido y al perjudicado por el delito de forma
escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos
109 y 110». Hasta este punto, la información que se prevé facilitar no difiere de la con-
tenida en el art. 109 LECrim más que en un aspecto: la necesidad de plasmarla por
escrito.360 Si bien de este modo se asegura que la misma tendrá lugar, quedando cons-
tancia escrita de ello, también es cierto que esta forma de comunicación implica el
riesgo de que la ilustración acerca de los derechos quede reducida a la entrega de un
mero papel, sin mayores aclaraciones de su significado y alcance.
El citado art. 771.1ª , por otro lado, contiene numerosas previsiones no contempladas
en el art. 109 LECrim: «se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la
causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de
su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio en caso
de ser titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de su derecho a, una vez
personados en la causa, tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 301 y 302, e instar lo que a su derecho convenga. Asimismo, se les infor-
mará de que, de no personarse en la causa y no hacer renuncia ni reserva de acciones
civiles, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere. La información de derechos al
ofendido o perjudicado regulada en este artículo, cuando se refiera a los delitos contra
la propiedad intelectual o industrial, y, en su caso, su citación o emplazamiento en los
359. ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., págs. 120 y ss.) propone un modelo de información
bastante más detallado y completo.
360. Esta previsión es consecuencia de la aceptación de la enmienda núm. 77 del Grupo Parlamentario Mixto (vid.
BOCG, Congreso de los Diputados, serie B, núm. 223-7, pág. 52).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 111
El hecho de que en este precepto se contenga una regulación más detallada de aquello
en lo que ha de consistir el ofrecimiento de acciones no significa, en cambio, que su
contenido se agote aquí. Una adecuada información a la víctima de sus derechos
requiere que ese ofrecimiento sea ostensiblemente más amplio. En este sentido, dejan-
do la puerta abierta a la posible inclusión de otros extremos distintos a los expresa-
mente mencionados, el art. 771.1ª LECrim dice que habrá de cumplirse con los «debe-
res de información que prevé la legislación vigente».
Para comenzar, debería incluirse en este primer momento la información de todas las
medidas de asistencia contempladas por la ley, mención que se contiene en el art. 776.1
LECrim para cuando el ofrecimiento lo realiza el Secretario Judicial, pero que, incom-
prensiblemente, no se prevé para el caso de que lo realice la Policía. Deberían compren-
derse también, con independencia de que estas informaciones deban reiterarse a lo
largo del proceso, los siguientes extremos:
361. En el art. 419.7 c.p.p. italiano se establece la nulidad de las sentencias dictadas sin haberse procedido previa-
mente a notificar al ofendido, diez días antes de la fecha prevista para la celebración de la audiencia, acerca del día,
hora y lugar, de la misma. De acuerdo con el art. 428.3 c.p.p., ésta será una causa para que el ofendido pueda inter-
poner recurso de casación. Acerca de la lectura restrictiva que, por parte de la jurisprudencia, se viene haciendo de
esta facultad de impugnación, vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa..., cit., pág. 141.
En el giudizio abbreviato, la presencia en el juicio de la persona ofendida tiene relevancia sólo en la medida en que su
testimonio pueda contribuir a la condena del imputado. En la mayoría de los casos, el ofendido tiene la posibilidad de
estar presente: en la audiencia preliminar, porque ha recibido el aviso; en el giudizio immediato porque el Juez debe
haberle notificado la celebración de la audiencia al menos cinco días antes de la misma; en el giudizio direttissimo, su
citación (incluso oral, arts. 451.2 y 558.1 c.p.p.) para el juicio se prevé bajo pena de nulidad.
362. Acerca de la notificación de la sentencia, entendemos que, más bien, debiera tratarse de la notificación de cual-
quier resolución, no sólo de sentencias, pues también es importante saber si recayó auto que lo concluyó anticipada-
mente, por varias causas: saber si puede plantear acción civil en vía civil, tener en cuenta que el plazo de prescripción
de un año para pedir ayudas públicas vuelve a correr, ex art. 7.1 Ley 35/1995, desde que se le notifica a la víctima la
resolución judicial firme que ponga fin, definitiva o provisionalmente, al proceso (ver Circular 2/1998 de la FGE).
363. Sobre la importancia de brindar adecuada y completa información, vid. la Resolución 40/34, de la Asamblea
General de Naciones Unidas, de 29 de noviembre de 1985, y la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de
marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (especialmente, arts. 3 y 4).
112 Pilar Martín Ríos
Como señala ORTELLS RAMOS,366 en cuanto el derecho de acción penal del ofendido es
una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, la omisión
del ofrecimiento de acciones, como instrumento para posibilitar su ejercicio, ha de con-
ducir a la declaración de nulidad de actuaciones «como mínimo en el supuesto y desde
el momento en que se hubiera acordado el sobreseimiento y en el supuesto y desde el
momento en que se hubiera producido la preclusión de la posibilidad de personarse».367
364. Sobre el efecto de la cosa juzgada en el planteamiento de la acción civil, vid. SSTS de 11 de septiembre y 22 de
noviembre de 2006, y de 7 de febrero de 2007.
366. ORTELLS RAMOS, M., El Proceso Penal Abreviado…, cit., págs. 85 y 86. Vid., del mismo autor, «Las partes no
oficiales...», cit., pág. 1808.
remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposi-
ción de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del
acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actua-
ción en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 110
LECrim para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las accio-
nes civiles y penales, según le conviniere».
El asesoramiento anterior al juicio sólo parece contemplarse para quienes tengan dere-
cho a la asistencia jurídica gratuita. Puesto que para el resto de los sujetos no se prevé,
éstos tendrán que realizar un desembolso si quieren ser asesorados acerca del alcance
del ofrecimiento de acciones que se les brinda. A nuestro juicio, se presentan dos posi-
bles soluciones al respecto:
Una de ellas pasaría por conceder asistencia gratuita en este momento preprocesal
—inmediatamente tras el ofrecimiento de acciones realizado por la Policía— a toda
víctima que lo deseara,369 independientemente de su situación económica. De este
modo, se evitaría la segunda victimización que supone el hacer frente a desembolsos
indeseados e inesperados, siendo estos gastos un importante factor disuasor a la hora
de decidir colaborar con la Justicia. Entendemos que la importancia de ser debidamen-
te informado en este primer momento justifica lo atípico de esta propuesta.
Pudiera objetarse a esta tesis el que contemple, en cierta forma, una intervención
superflua o innecesaria, toda vez que bien podría ser la propia Policía Judicial la que, al
momento de realizar el ofrecimiento de acciones, llevara a cabo esta actividad orienta-
dora, sin tener que acudirse posteriormente a los servicios de asistencia jurídica. Sin
embargo, basta asomarse a la realidad para comprobar que los recelos en cuanto al
modo en que se desarrolla tal actividad no son infundados.
Una segunda opción pasaría, simplemente, por modificar la dinámica actual de infor-
mación, pero manteniendo a los mismos sujetos encargados de realizarla: es decir, se
trataría de que fuera la propia Policía la que llevara a cabo esas funciones de asesora-
miento preprocesal, no limitándose a informar del contenido del ofrecimiento de
368. La Memoria de la Fiscalía del año 2010 propone que —aunque sólo para la violencia de género— que la asisten-
cia letrada a las mujeres víctimas de violencia de género sea «obligatoria sin necesidad de petición expresa de las
mismas», y no para las que así lo soliciten como ocurre ahora. Argumenta el Ministerio Público que la práctica diaria
revela que no son pocos los casos en que «por la falta de asistencia inicial se desiste de continuar con la denuncia
presentada» por una mujer, por temor al denunciado o falta de información sobre el proceso».
369. Y no a quien no lo creyera necesario, tal vez por tener ya amplios conocimientos en la materia.
114 Pilar Martín Ríos
acciones, sino haciendo las veces de abogado en este primer momento. Así, ciertamen-
te, se evitaría el «problema» que supondría el prestar servicios propios de la asistencia
jurídica gratuita (como es el asesoramiento previo al juicio) a quien no es beneficiario
de ella. Sin embargo, ello pasaría, ineludiblemente, por formar de un modo bien distin-
to del que ahora se hace a los miembros de la Policía Judicial. Realmente, no creemos
que baste con que la Policía informe al ciudadano víctima en términos llanos y com-
prensibles del contenido del trámite de ofrecimiento de acciones que le hace, sino que
debe tratarse de un verdadero asesoramiento y de una implicación con cada caso que
va más allá de cumplir con una serie de requisitos formales. Es necesario, en todo caso,
que se cerciore de que la información ha sido debidamente asimilada y comprendida,
no simplemente recibida. Para ello se hace imprescindible, a nuestro juicio, una ade-
cuada formación de estos funcionarios, siendo lo ideal que se tratara de licenciados en
Derecho. Sin embargo, si quienes integran los servicios de asistencia jurídica gratuita
ya cumplen estos requisitos y serán seguramente, por la práctica y experiencia que
atesoran en este campo, los idóneos para asesorar sobre el contenido ilustrado en el
ofrecimiento de acciones, orientando a la víctima a actuar del modo que mejor se ajus-
te a sus intereses, ¿por qué dejar esa función en manos de la Policía? Debemos aclarar
que ello no implica que renunciemos a la necesidad de que la misma cuente con una
formación superior a la que hoy posee (pues sigue siendo el primer contacto de la víc-
tima con el sistema, y de ese primer momento dependerá, en gran medida, la actitud
posterior de la víctima y, en cierto modo, el buen fin del proceso), sino que estimamos
que, al menos mientras no cambie sustancialmente la situación actual, existen sujetos
más y mejor formados para desempeñar esa actividad informadora.
Por otra parte, mas sin abandonar esta cuestión, interesa reseñar la existencia de ser-
vicios de orientación jurídica en los Colegios de Abogados y en las Administraciones
Públicas.
La LAJG 1/1996 dispone, en su art. 22, segundo párrafo, la obligación que se predica
de todos los Colegios de Abogados de implantar servicios de asesoramiento a los peti-
cionarios de asistencia jurídica gratuita.370 En el aspecto que aquí nos interesa, ello
supone que, a través de los mismos, se podrá orientar a las víctimas —por supuesto, de
modo gratuito— para encauzar jurídicamente sus pretensiones.371 Sin embargo, debe
matizarse que esta posibilidad se contempla en la LAJG únicamente respecto de los
solicitantes del beneficio de asistencia jurídica gratuita, no con carácter genérico. Por
lo tanto, cualquier otra víctima que no reúna los requisitos exigibles para ello, no
podrá hacer uso de este servicio. Además, esa orientación se limita a cómo solicitar esa
asistencia jurídica gratuita.
371. En concreto, además de orientarles acerca de sus pretensiones jurídicas, en estas oficinas se les informará sobre
el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión del beneficio de asistencia jurídica gratuita, auxiliándose-
les, asimismo, a la hora de redactar las correspondientes solicitudes.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 115
damente a los anteriores, servicios de orientación jurídica (SOJ),372 que cuentan con un
ámbito de aplicación no tan restringido, esto es, que se abren a cualquier ciudadano
que lo precise. De este modo, en aquellas provincias en las que el Colegio de Abogados
cuente con la existencia de estos servicios de orientación comentados, las víctimas de
delitos dispondrán de una posibilidad más de lograr orientación acerca de sus preten-
siones jurídicas, circunstancia que, sin duda, redunda en su beneficio.
1. Consideraciones previas
El acusador particular goza de autonomía respecto a la actuación del MF. Por tal razón,
podrá disentir de las tesis acusatorias mantenidas por éste, e incluso sostener la acusa-
ción una vez que el MF la hubiera retirado. Nos encontramos, en consecuencia, no ante
un mero coadyuvante del MF, sino ante un litisconsorte con carácter autónomo.373
372. Servicios a los que alude la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que considera que los mismos
servicios deberán prestar también información al ciudadano acerca de sus derechos en la relación con su abogado.
373. Ese carácter autónomo es una de las diferencias más significativas que presenta la figura de la víctima personada
en nuestro país respecto a regímenes de Derecho comparado. En el caso portugués, por ejemplo, el assistente actúa
como un colaborador del MP, pudiendo también controlar su actividad. Tal posibilidad de intervención de la víctima
en el proceso penal es valorada positivamente por DE LACERDA DA COSTA PINTO, F. («O estatuto do lesado no processo
penal», en Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, Coimbra, 2001, pág. 687), que reconoce, no obstante, la
existencia de situaciones de erosión efectiva del sistema de garantías victimales (ibidem, págs. 687 y 688). Como
preceptúa el c.p.p. portugués, se trata de un sujeto que subordina su intervención en el proceso al MP (arts. 69.1 y
284.1º c.p.p. portugués). Vid. DAMIÃO DA CUNHA, J. M., O Ministério Público e os órgãos de Polícia Criminal no novo
Código de Processo Penal, Porto, 1993, pág. 98. Cfr., igualmente, MIRANDA RODRIGUES, A., «L’assistant, une curiosité du
droit procédural portugais», en Quelques aspects des sciences criminelles, VVAA, Poitiers, 1990. Vid., también, DA
COSTA ANDRADE, M. («A vítima e o problema criminal», cit., pág. 242), que destaca su carácter de «auténtico sujeto
procesal penal». Como pone de relieve BRAVO, J. («O Assistente em Processo Penal. Subsídios para o Estudo das Formas
de Intervenção dos Particulares no Processo», Scientia Iuridica, Revista de Direito Comparado Português e Brasileiro,
Julho— Dezembro, 1996, tomo XLV, núms. 262/264, pág. 248), sólo constituyéndose el ofendido como assistente
puede alcanzar un estatuto procesal en términos de igual dignidad que los restantes sujetos procesales.
A juicio de algunos autores (vid., v. g., CARVALHO, S., «Considerações sobre incongruê.ncias da Justiça Penal Consensual:
retórica garantista, prática abolicionista», en CARVALHO, S. y WUNDERLICH, A., Diálogos sobre a Justiça Dialogal, Río de
Janeiro, 2002, págs. 129 y ss.) la figura del assistente es inconstitucional, al entender que la asistencia al MP es un
resquicio de privatización del proceso penal. Por contra, entiende DAMIÃO DA CUNHA, J. M. («A participação dos parti-
culares no exercício da acção pènal», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, fasc. 4º, Outubro-Dezembro,
1998) que se trata de una «feliz invención» en la medida en que es un mecanismo procesal que contribuye a lograr
una efectiva separación de poderes y garantizar, simultáneamente, un control efectivo y eficaz sobre la actividad del
116 Pilar Martín Ríos
Las actuaciones que componen la fase de instrucción son secretas. Ello implica que su
conocimiento estará siempre vedado al público o a terceras personas no personadas en
el proceso (art. 301 LECrim). Como declara la Exposición de Motivos de la LECrim, el
secreto de sumario subsiste en cuanto sea necesario «para impedir que desaparezcan
las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos que basten a comprobar su
existencia y reunir los elementos que más tarde han de utilizarse y depurarse en el cri-
sol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público».
MP. Por su parte, destaca el mismo autor (ibidem, pág. 3) cómo se ha producido una ampliación de la legitimación
para constituirse como assistente, alcanzando ya a un incontable número de entidades asociativas. En cuanto a éstas,
es de reseñar que no se precisa que ninguno de sus miembros —individual o colectivo— sea ofendido. Bastará, por el
contrario, que se ataquen valores o intereses tutelados por esas asociaciones (vid. DOS REIS BRAVO, J., A tutela penal
dos interesses difusos. A relevância criminal na protecçâo do ambiente, do consumo e do património cultural, Coim-
bra, 1997, pág. 112).
En Alemania, por otra parte, el actor accesorio o Nebenkläger se comporta como un coadyuvante del MF, pudiendo
estar presente en la vista o ser representado por un defensor, recusar al Juez, hacer preguntas a los testigos, peritos y
acusado, hacer ofrecimiento de prueba e interponer recurso contra la resolución recaída (par. 395 StPO). En Inglate-
rra, la víctima carece de un status particular.
374. Como aclara GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 188), también cabrá acordar el
secreto instructorio en los delitos semipúblicos, no sólo para garantizar el éxito de la instrucción, sino también para
proteger a la víctima de eventuales coacciones. En los procesos por delito privado, en cambio, al ser el objeto procesal
disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes.
375. En Inglaterra, donde el ofendido por el delito no es considerado «parte», no existe un derecho legalmente reco-
nocido a ser informado. Únicamente la Victim’s Charter prevé que puedan ser informadas por la Policía. Tampoco en
Francia cuenta la víctima con un papel oficial en la fase de investigación, y ni siquiera se contempla el deber de la
Policía de informarle acerca de los progresos en la investigación. Su papel sí se vuelve más activo en el momento en
que el proceso ha sido formalmente abierto, siendo informada de distintos aspectos y siendo posible su constitución
como partie civile (art. 85 c.p.p.).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 117
diligencias que adopte de oficio el Juez de Instrucción.376 El actor civil verá limitada su
intervención a la práctica de diligencias que se dirijan a asegurar la efectividad de la
responsabilidad civil (art. 320 LECrim).
La asimetría real entre las posiciones detentadas por MF y víctima personada a que
antes aludimos378 se ve con mayor claridad en el caso del PROA. En estos supuestos, el
Juez de Instrucción aparece obligado a decretar las diligencias de investigación que
solicite el MF mientras que, por el contrario, habrá de estimar la procedencia de las que
sean presentadas por el acusador particular (art. 780.2 LECrim).
Por lo que respecta a la víctima del delito, existen determinadas diligencias de instrucción
que directamente le atañen: el reconocimiento en rueda,379 las diligencias previstas para
caso de muerte380 y de lesiones y las consistentes en la declaración del propio ofendido.
En cuanto a las diligencias correspondientes a los casos de lesiones, es de reseñar que el
art. 778.5 LECrim dispone que se preste la debida asistencia a los heridos y enfermos,
haciendo constar, en su caso, el lugar de su tratamiento, internamiento u hospitaliza-
ción. En el art. 770 LECrim, asimismo, se dispone que la Policía Judicial recabe la presen-
cia de facultativos o personal sanitario para prestar los oportunos auxilios a las víctimas.
378. Esa diferencia de trato es criticada por FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 273.
379. Que siempre deberá realizarse de forma que se garantice la seguridad de la víctima que efectúa el reconocimien-
to, no permitiendo que los sujetos frente a quienes se encuentran puedan tener algún tipo de contacto con ella.
380. Es decir, la identificación del cadáver, la autopsia, las diligencias precisas cuando la muerte se ha producido en
las vías férreas y la retirada del cadáver que se encuentra en una vía pública. Cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento
Criminal. Novena…, cit., pág. 189.
118 Pilar Martín Ríos
Por otro lado, la diligencia de careo, si bien de aplicación restrictiva,381 puede tener a la
víctima como uno de los protagonistas. En el caso de que la víctima-testigo fuere menor
de edad, el careo no se practicará salvo que el Juez lo considere imprescindible y no lesi-
vo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial (arts. 455.II y 713.II LECrim).
Se hace necesario traer a colación, igualmente, la posibilidad de que en esta fase instruc-
toria se practiquen pruebas anticipadas. Así sucederá, por ejemplo, cuando por razones
de enfermedad o por residir la víctima en otro lugar, fuera de prever que será dificultoso
que esté presente el día del juicio. En tal caso, las declaraciones de la víctima podrán
registrarse para ser reproducidas en el juicio oral (arts. 777.2 y 797.2 LECrim).
381. De acuerdo con el art. 455 LECrim, el careo sólo se practicará cuando no fuere conocido otro modo de compro-
bar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.
382. A diferencia del interrogatorio directo y cruzado propio del juicio oral (cross examination).
383. O periculum in damnum, que, como apunta MORENO CATENA, V. (Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
Valencia, 2010, pág. 310), responde al peligro fundado de repetición delictiva. Este autor, sin embargo, concluye que las
medidas adoptadas al amparo de este presupuesto son instrumentos de protección, y no medidas cautelares.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 119
sional y la prisión preventiva. La restricción de derechos que suponen las dos últimas
medidas enunciadas motiva que, para su imposición, sea precisa la solicitud de una
parte acusadora y la celebración de un debate contradictorio acerca de su procedencia.
La detención, por contra, es una medida que pudiera ser llevada a la práctica por cual-
quiera, pudiendo también practicarla la propia víctima cuando se den las circunstan-
cias del art. 490 LECrim.384
384. Dispone el art. 490 LECrim que cualquier persona puede detener: al que intentare cometer un delito, en el
momento de ir a cometerlo; al delincuente, in fraganti; al que se fugare del establecimiento penal en que se halle
extinguiendo condena; al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal
o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme; al que se fugare al ser con-
ducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior; al que se fugare estando detenido o preso por
causa pendiente; y al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
385. Esa disponibilidad se logra a través de la obligación de comparecencia periódica apud acta.
386. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 274.
120 Pilar Martín Ríos
Las medidas cautelares patrimoniales, por otra parte, juegan un papel fundamental
en el aseguramiento de la satisfacción de la víctima.387 Mediante su adopción se
trata de evitar que, llegado el momento de la ejecución, se haya distraído el patri-
monio con el que hacer frente a las responsabilidades civiles señaladas (art. 764
LECrim).388 No se piense, sin embargo, que el recurso a estas medidas es la panacea
de todas las dificultades que conlleva ejecutar los pronunciamientos civiles, pues
basta con acudir a la práctica forense para apreciar cómo la tónica dominante sigue
siendo la apresurada declaración de insolvencia. Su existencia es, por tanto, necesa-
ria pero no suficiente para garantizar la adecuada reparación de las consecuencias
patrimoniales del delito.
Por otra parte, como denuncia RAMOS MÉNDEZ,389 existe una práctica equivocada en
cuanto a la aplicación de las medidas cautelares patrimoniales. Por lo general, se
hacen depender de la adopción de una medida personal o, más frecuentemente, del
auto de procesamiento. De este modo, se demora demasiado en el tiempo el recurso
a la medida, enervándose así su eficacia. La necesaria salvaguarda de los intereses
victimales hace preciso desterrar esta práctica y asumir que el aseguramiento de las
condenas pecuniarias es un objetivo autónomo del proceso penal.390
387. Las analizaremos con mayor detalle cuando abordemos el tema de la acción civil en el proceso penal.
388. El art. 764 LECrim permite al Juez o Tribunal adoptar medidas «para el aseguramiento de las responsabilidades
pecuniarias, incluidas las costas».
389. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena lectura constitucional, Barcelona, 2010, pág. 259.
391. Lógicamente, sólo en el procedimiento ordinario, porque en el PROA, en los juicios rápidos y en los procesos
ante el Tribunal del Jurado, no existe tal procesamiento.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 121
392. Entendemos que esta fase, en el procedimiento ordinario, comprende todas las actuaciones entre el auto de
conclusión del sumario y el auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral. En el PROA, en cambio, comienza con
el auto de transformación del art. 779.1.4º LECrim y finaliza con el auto de apertura del juicio oral, presentación del
escrito de defensa y remisión al órgano competente para el enjuiciamiento (ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., págs. 197 y 198). Vid. STS de 12 de noviembre de 1993 y STC 186/1990, de 15 de octubre.
Afirma la STC 63/2002, de 11 de marzo de 2002: «hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en
el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a
obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los
hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actua-
ciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolu-
ción de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos
imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin
apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmen-
te previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim (entre otras
muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2; 175/1989, de 30 de octubre, FJ 1; 297/1994, de 14 de noviembre, FJ
6; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11; 138/1997, de 4
de junio, FJ 5; 115/ 2001, de 10 de mayo, FJ 11; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2, y 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 2.b)».
393. Aunque éste sea el término empleado por el legislador en el art. 622 LECrim, entiéndase «acusador particular»
en sentido estricto, sin que se incluya al acusador privado. De lo contrario, no se entendería la mención al MF, que no
intervendría en los procesos por delitos de naturaleza privada.
394. A pesar de que este auto pueda adoptarse de oficio, sin una previa petición por las partes, en la práctica es fre-
cuente que, antes de declarar concluso el sumario, el Juez dicte una providencia para recabar la opinión de las partes
a ese respecto (vid. TOMÉ GARCÍA, J. A., en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 441).
122 Pilar Martín Ríos
terminación del sumario. Sin embargo, cuando el Juez de Instrucción remita los autos
a la Audiencia deberá hacer constar cuáles son esos recursos y, una vez recibidos los
autos y las piezas de convicción, se suspenderá el paso a la fase intermedia en tanto
no se hayan resuelto aquéllos. En el caso de que fueran desestimados, continuará la
fase intermedia una vez que la resolución desestimatoria alcance firmeza. En el
supuesto de que se dé lugar a la apelación, se revocará el auto de conclusión del
sumario y se devolverá al Juez de Instrucción, acompañándose de testimonio del auto
resolutorio de la apelación, para la práctica de las diligencias que resulten de dicha
resolución (art. 622.III y IV LECrim).
Contra el auto de conclusión de sumario no cabe recurso alguno. Lo único que podrá
hacer la parte disconforme será solicitar a la Audiencia que revoque dicho auto, en el
marco de la llamada fase intermedia.395
El sobreseimiento que se acuerde podrá ser libre o provisional, total o parcial (art. 634
LECrim). Procederá el sobreseimiento libre cuando: no existan indicios racionales de
haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, el
395. Vid. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 193.
396. O que se apreciare por el órgano judicial prescripción de delito, indulto o cosa juzgada, como señala CORTÉS
DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 337.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 123
2. PROA
El art. 779 LECrim prevé que, tras la práctica de las diligencias previas, si el hecho cons-
tituyera delito comprendido en el art. 757 LECrim (es decir, de los tramitados por el
PROA), seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo IV de la LECrim (art. 779.1.4º
LECrim). Se da comienzo, con este «auto de transformación», a la fase intermedia.
En este punto, debe repararse en el diferente trato dispensado a víctima y MF. Frente a
las peticiones de diligencias complementarias que realice este último, el art. 780.2
LECrim afirma que «acordará el Juez lo solicitado». Por contra, cuando se habla de las
397. Los autos de sobreseimiento provisional, al no tener carácter de definitivos, no son recurribles en casación (STS
de 15 de julio de 1994).
398. ORTELLS RAMOS, M., El Proceso Penal Abreviado..., cit., pág. 132.
124 Pilar Martín Ríos
399. Ese mismo trato privilegiado respecto a la solicitud de práctica de diligencias se contenía ya en el anterior
art. 790.2, I y II, LECrim, habiéndolo declarado constitucional el TC en su sentencia 186/1990.
Entiende PASTOR MOTTA, L. (Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y
juicios de faltas, coord. por DELGADO MARTÍN, J., Madrid, 2002, pág. 166) que esa distinción se basa en la imparcialidad
que rige la actuación del MF en defensa de la legalidad y del interés público, que lo hacen, a su juicio, el actor más idó-
neo en el proceso para considerar qué actuaciones son precisas para sustentar la acusación a defender en el juicio oral.
Continúa el citado autor: «por otra parte, no sería de recibo que las diligencias complementarias solicitadas por el MF
puedan ser rechazadas por el Juez, pues esa posibilidad podría llevarnos a que el MF se viera obligado a acusar incluso
cuando carece del material probatorio que le podrían haber reportado las diligencias complementarias solicitadas».
400. Art. 650 LECrim: «el escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas: 1.ª Los
hechos punibles que resulten del sumario. 2.ª La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan. 3.ª La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios. 4.ª Los
hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de
responsabilidad criminal. 5.ª Las penas en que haya incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón
de su respectiva participación en el delito».
401. Pues, como es sabido, en el PROA coinciden las fases de apertura del juicio oral y de calificación.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 125
402. Acerca de las consecuencias de la falta de presentación en plazo por el MF de su escrito de acusación, defiende
CALVO SÁNCHEZ, Mª. C. («Primera aproximación a la Proposición de Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: consideraciones sobre el procedimiento abreviado (1)», Diario La Ley, 27 de mayo de 2002, pág. 1752) la
conveniencia de que se prevea algún tipo de sanción para aquél.
403. Estos apartados del art. 20 CP recogen las hipótesis de exención de responsabilidad criminal.
404. «Dado que los cambios de jurisdicción pueden resultar de difícil comprensión especialmente a aquellas víctimas
que inicialmente habían dejado en manos del MF la acción civil» (ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...»,
cit., pág. 63).
405. En el caso del procedimiento ordinario y del PROA (arts. 645 y 783.1 LECrim).
407. En el proceso penal italiano se contempla que la petición de archivo realizada por el PM se comunique al ofen-
dido por el delito (art. 408 c.p.p.). Ante tal petición, es posible que, independientemente de que dicho ofendido pre-
sente o no su oposición al archivo, el Juez disponga que el PM formule la imputación (art. 409.5 c.p.p. Acerca de esta
denominada imputazione coatta, vid. BRESCIANI, L., voz «Giudice per le indagini preliminari», Digesto delle Discipline
Penalistiche, tomo V, pág. 495). También cabría la posibilidad de que el Juez dispusiera que se realizaran por el PM
nuevas indagaciones (art. 409.4 c.p.p.) o, por el contrario, que decretara el archivo (arts. 409.1 y 410.2 c.p.p.). Vid.
GIARDA, A., La persona offesa dal reato nel processo penale, cit., pág. 271.
126 Pilar Martín Ríos
Hoy, sin embargo, la realidad es bien distinta. El actual art. 782.2 LECrim establece lo
siguiente: «si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere
personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de
acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción:
a) Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directa-
mente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro del
plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran
oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobreseimiento solicita-
do por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.
b) Podrá remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que resuelva si procede
o no sostener la acusación, quien comunicará su decisión al Juez de Instrucción en
el plazo de diez días».
Nótese que el plazo previsto aquí para comparecer y sostener la acción penal no es
aquel término prudencial que se contempla para el procedimiento ordinario, sino que
aparece limitado a un máximo de quince días. Pese a que el actual sistema atempera la
desigual situación en que se encontraban las víctimas del delito en el PROA respecto al
ordinario, es de significar que no actúa del mismo modo con aquellas víctimas cuyo
paradero resulte desconocido, pues, a diferencia de lo que sucede en el art. 643 LECrim,
no se contempla en la regulación del PROA que sean llamadas por edictos que se publi-
quen a las puertas del Tribunal mismo, en los periódicos de la localidad o en los de la
capital de provincia, ni tampoco que se proceda a su publicación en el BOE.
408. Fenómeno conocido como «búsqueda de acusadores». Vid., al respecto, FUENTES SORIANO, O., «La protección de los
derechos de la víctima», en VVAA, dir. por GIMENO SENDRA, V., El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casa-
ción. Estudios en homenaje del Profesor Almagro Nosete, Madrid, 2007, pág. 983.
409. En ese momento, cobraban máximo relieve las siguientes palabras de RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela...», cit., pág. 40):
«¿qué cuesta una comunicación directa a las víctimas de la situación que vive el proceso penal? ¿Por qué no reiterar,
en definitiva, el ofrecimiento de acciones? Dada la singladura de la instrucción, esta comunicación directa a las víctimas
sería el principio mínimo, ya no de cortesía y respeto, sino de tutela exigible».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 127
1. Consideraciones previas
La fase de juicio oral se inicia con el auto de apertura del mismo que dicta el órgano
jurisdiccional competente y termina con la declaración formal de conclusión de la vista.
410. GIMENO SENDRA, V., «La acusación popular», cit., pág. 88.
411. Es por ello que carece de derecho alguno a ser informada acerca del desarrollo del proceso. No existe, por
tanto, una obligación de notificarle el archivo del caso ni las negociaciones realizadas entre el acusado y la Policía.
En consecuencia, si el acusado se declara culpable, la víctima no es oída por el Tribunal y, cuando no se declara
culpable, solamente interviene para declarar como testigo (cfr. Procesos Penales de Europa, cit., pág. 165). Única-
mente se le otorga un status diferente cuando es ella la que ejercita la acción penal (y siempre que el Crown Pro-
secution Service no continuara la persecución y se hiciera cargo de la acción, pues ello le haría perder su posición
en el proceso). De este modo, logrará estar mejor informada de los avatares del proceso. Ello no obstante, si la
persecución fracasara, se le condenará al pago de los gastos del proceso, así como de los daños y perjuicios causa-
dos al acusado.
412. Que está al frente del Crown Prosecution Service, creado en 1985 por la Prosecution of Offences Act.
413. Cfr. HUBER, B., «La posizione degli organi di accusa in Gran Bretagna», en VVAA, dir. por CONSO, G., Pubblico
Ministero e accusa penale, Bologna, 1979, pág. 253.
415. En Bélgica, la víctima puede interponer querella y personarse como parte civil ante el Juez de Instrucción. La
constitución como parte civil, tanto en Francia como en Bélgica, podrá tener lugar por la iniciación de la persecución
penal (par voie d’action) o por la intervención, una vez ejercitada la acción penal por el MF (par voie d’intervention).
128 Pilar Martín Ríos
ción judicial.416 La falta de citación del acusador para su comparecencia en el juicio oral
es causa de interposición de recurso de casación por quebrantamiento de forma (art.
850 LECrim). Conforme al principio de igualdad de armas, en sus actuaciones deberán
contar con las mismas posibilidades para atacar y para defenderse. El principio acu-
satorio, asimismo, se verifica especialmente en esta etapa procesal. Por otro lado, la
actividad probatoria que se desenvuelva en su seno se regirá por los principios de
investigación oficial y libre valoración de la prueba.
En el procedimiento ordinario por delitos graves, los arts. 666 a 679 LECrim regulan los
denominados «artículos de previo pronunciamiento». Desde la perspectiva de la vícti-
ma, que es de la que partimos en este estudio, poca utilidad parecen tener estos
artículos de previo pronunciamiento, que parecen más dirigidos a su utilización por la
defensa o por el MF. Puesto que en su mayoría se trata de causas que darían origen al
sobreseimiento419 (art. 675 LECrim), carecería de sentido que las planteara la acusación
particular o privada. Contra la estimación de un artículo de previo pronunciamiento
cabe recurso de apelación (art. 676.III LECrim). Contra el auto que las desestime, no se
da recurso alguno salvo el que proceda contra la sentencia, sin perjuicio de lo dispues-
to en el art. 678 LECrim.
En el PROA, la situación es distinta. El art. 786.2 LECrim prevé que, tras leer el Secreta-
rio los escritos de acusación y defensa, el Juez o Tribunal abrirá un turno de interven-
ciones (la llamada «audiencia saneadora») en el que las partes expondrán lo que esti-
416. En EEUU, el derecho de las víctimas a ser oídas antes de que se dicte sentencia (a través del victim impact state-
ment o del victim impact testimony) ha sido uno de los que más amplio desarrollo ha experimentado. Vid. TOBOLOWS-
KY, P. M., «Victim Participation in the Criminal Justice Process: Fifteen Years After the President’s Task Force on Victims
of Crime», New England Journal on Criminal and Civil Confinement, vol. 25, Winter 1999, pág. 70. Críticamente, acer-
ca del victim impact statement, vid. SANDERS, A.; HOYLE, C.; MORGAN, R. and CAPE, E., «Victim Impact Statements: Don’t
work, Can’t work», Criminal Law Review, June, 2001, págs. 437 a 458.
417. No quiere con ello decirse que todas las actuaciones de esta fase sean orales, pues las calificaciones provisionales
se harán por escrito.
418. Siendo posible, por contra, que sí se vete el acceso a la misma a terceras personas cuando concurran los presu-
puestos del art. 680.II LECrim.
419. Las cuestiones que podrán ser objeto de previo pronunciamiento son: la de declinatoria de jurisdicción; la de
cosa juzgada; la de prescripción del delito; la de amnistía o indulto; la falta de autorización administrativa para proce-
sar en los casos en que sea necesaria con arreglo a la CE y a Leyes especiales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 129
men oportuno tanto sobre los artículos de previo pronunciamiento antes vistos como
acerca de otras cuestiones. Por lo que hace al eventual acusador particular o privado,
éste podría estar interesado en plantear una posible vulneración de algún derecho
constitucional y en explicar el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se
propongan para practicarse en el acto. A diferencia de cuanto vimos para el procedi-
miento ordinario, en este caso no se prevé recurso alguno contra la decisión judicial
que se tome sobre estas cuestiones. Únicamente cabrá a la parte formular la pertinente
protesta y reproducir la cuestión en el recurso frente a la sentencia.
Según dispone el art. 649 LECrim, cuando se mande abrir el juicio oral, el Secretario
Judicial comunicará la causa al Fiscal, «o al acusador privado si versa sobre delito que
no pueda ser perseguido de oficio»,420 para que en el término de cinco días califiquen
por escrito los hechos. En el proceso ordinario, se hará en el escrito de calificaciones
provisionales. En el PROA, este escrito se llamará simplemente «de acusación», y se
presenta, como vimos, en la fase intermedia ante el Juez de Instrucción. De acuerdo
con el art. 651 LECrim, primero entregará el escrito el MF. Luego, lo hará el acusador
particular si hubiera concurrido. Posteriormente, el actor civil, y, finalmente, el acusado
y los responsables civiles. En dichos escritos habrá de hacerse constar:421
Conforme dispone el art. 653 LECrim, las partes podrán presentar sobre cada uno de
los puntos mencionados dos o más conclusiones alternativas, con el objeto de que, si
no se admite la primera, pueda serlo alguna de las otras. En caso de haberse ejercitado
la acción civil en el proceso penal, las conclusiones relativas a la pretensión civil debe-
rán incluir en el escrito de acusación:
— la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, así
como la cosa que haya de ser restituida. Será también posible fijar sólo las bases
para determinar la indemnización (art. 781.1.I LECrim);
— la persona o personas que aparezcan como responsables de la satisfacción civil, al
igual que el hecho en virtud del cual hubieran contraído esa responsabilidad.
420. Entendemos que éste es otro de los casos en que la LECrim habla de «acusador privado» para referirse, también,
al acusador particular. El art. 650 LECrim es otro ejemplo de defectuosa técnica legislativa, al confundir las figuras de
acusador privado y actor civil.
421. En el escrito de acusación del PROA, junto a estas notas deberá incluirse, además, la petición de apertura del
juicio oral ante el órgano que estime competente (art. 781.1 LECrim).
130 Pilar Martín Ríos
Según establece el art. 656 LECrim, el MF y las partes manifestarán en sus respectivos
escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peri-
tos y testigos que hayan de declarar a su instancia. De esas listas, cada parte presenta-
rá tantas copias como partes personadas haya en la causa, entregando una a cada una
de ellas el mismo día en que fueren presentadas. Asimismo, las partes podrán pedir
que se practiquen desde luego las diligencias de prueba que, por cualquier causa, se
temiese que no se pudieren practicar en el juicio oral o que pudiesen motivar su sus-
pensión (art. 657 LECrim).
Una vez formulada la calificación provisional, no será posible alterar los hechos esenciales
que la fundamentan, ni dirigirse contra persona distinta de la que se considere partícipe
en el hecho criminal. Respetando esos extremos, las partes acusadoras podrán modificar
después de la prueba, en las calificaciones definitivas, la cantidad y calidad (en el caso
de entender que se trata de otro delito) de las penas solicitadas (art. 732.I LECrim).422
Según recoge el art. 655 LECrim, si en el escrito de calificación provisional la pena pedi-
da por las partes acusadoras fuera de carácter correccional —es decir, menos grave—,
al evacuar la representación del procesado el escrito de calificación podrá mostrar su
conformidad absoluta con el escrito que más gravemente hubiere calificado, así como
con la pena que en él se pida.
Pese a tal conformidad, será posible que el Letrado defensor indique si cree necesa-
ria la continuación del juicio. En el caso de no entenderla necesaria, el Tribunal, pre-
via ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda
según la calificación aceptada, no pudiendo imponer pena superior a la solicitada. En
el caso de que, conforme a dicha calificación, esa pena no fuera la procedente, sino
que le correspondiera otra mayor, el Tribunal acordará la continuación del juicio
(arts. 655.I, II y III y art. 787.3 LECrim). De la misma manera procederá, acordando la
422. GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 270.
423. En este sentido, PÉREZ GIL, J., «Acusación por particulares…», cit., pág. 415.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 131
continuación del juicio, si fueren varios los procesados y no todos se hubieren confor-
mado (art. 655.IV LECrim).
5. La vista
Según disponen los arts. 659.V LECrim y 785.2 LECrim, el Secretario Judicial establece-
rá el día y hora en que deban comenzar las sesiones del juicio oral. Dispone el art. 745
LECrim que se podrá suspender el juicio oral cuando las partes, por motivos indepen-
dientes de su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respecti-
vos escritos. El art. 785.3 LECrim —reformado por la Ley 13/2009— impone al Secre-
tario Judicial el deber de informar a la víctima por escrito, aunque no sea parte en el
proceso, de la fecha y lugar de celebración del juicio.424
En el desarrollo de las sesiones, el Presidente del Tribunal, o el Juez, deberá velar por
que se guarde el debido orden y respeto en la Sala. Desde el punto de vista de la
víctima, será especialmente importante evitar que se profieran insultos o amenazas
contra ella, provenientes tanto de las propias partes procesales como del público
presente en la Sala. Podrá, asimismo, acordarse la celebración de las sesiones a
puerta cerrada, cuando se den alguna de las causas que prevé el art. 680 LECrim. A
los efectos de este estudio, es de destacar la circunstancia de que la posibilidad de
decretar el secreto de los debates —que podrá acordarse antes de comenzar el jui-
cio o en cualquier estado del mismo (art. 682 LECrim)— pueda atender a intereses
victimales. Así, el art. 680.II in fine LECrim prevé que se imponga cuando así lo exija
el respeto debido a la persona ofendida o a su familia. Al decretar la celebración de
las sesiones del juicio oral a puerta cerrada, se evita el riesgo que su desarrollo deri-
ve en un auténtico «circo mediático» que suponga una nueva fuente de padecimien-
to para la víctima.
Al inicio de las sesiones del juicio oral, cabrá un nuevo supuesto de conformidad,
cuando el acusado, a pregunta del Presidente del Tribunal, se confiese reo del delito
imputado (arts. 688.II, 689, 784.3 y 787.1 LECrim). Si al hecho calificado no le
correspondiere una pena privativa de libertad superior a seis años, se producirá la
finalización del proceso —no teniendo lugar la celebración del juicio oral— median-
te sentencia.
En los supuestos de conformidad previstos para el PROA (arts. 784.3 y 787.1 LECrim)
se aprecia una manifestación, aun encubierta, de la denominada justicia negocial.
Se trata de supuestos en que las conformidades se transforman en auténticos con-
424. Como hace ver ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima...», cit., pág. 66), «se generaliza de este modo la
previsión del art. 15 de la Ley 35/1995 relativa a delitos violentos y contra la libertad sexual».
132 Pilar Martín Ríos
venios o pactos entre las partes. De hecho, la regulación contenida en los artículos
aludidos presupone la existencia de esos previos contactos y negociaciones entre las
partes. En contraste con la regulación de la conformidad existente para los procedi-
mientos ordinarios por delitos graves, en el PROA se ha introducido el principio de
consenso. Esta circunstancia se ha traducido, en lo que aquí interesa, en el reconoci-
miento a la víctima de una intervención protagonista.
La conformidad que se preste podrá ser total (cuando todos los acusados lo hagan) o
parcial (en el caso de que sólo alguno/s de ellos lo haga). Sólo en la primera hipótesis
tendrá la conformidad el efecto de poner fin al proceso. En el otro caso, se deberá abrir
el juicio oral para todos los acusados (art. 655.IV LECrim). Por otro lado, la conformidad
podrá ser absoluta (si se extiende tanto a la pretensión penal como a la civil) o parcial
(limitándose a la pretensión penal). En el segundo supuesto, el juicio oral deberá abrirse
a los solos efectos de debatir en él la pretensión civil (arts. 655.V y 695 LECrim).
Por lo que respecta a la conformidad prestada sólo con la pretensión civil y no con la
penal, la doctrina no es unánime en cuanto a sus efectos. Mientras que algunos auto-
res le niegan cualquier eficacia,425 otros entienden que comportaría restringir el objeto
del debate a la responsabilidad penal, excluyendo la patrimonial.426
Por otra parte, como regla general, los actos de investigación realizados durante la fase
de instrucción no tienen valor probatorio. Únicamente se reputan como pruebas las
practicadas en el juicio oral ante el Juez de enjuiciamiento y respetando los principios de
contradicción y de defensa. No obstante, en casos excepcionales, sí será posible que se
traigan al juicio oral diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción. Se
tratará de supuestos de prueba anticipada o preconstituida, que tendrán valor probato-
rio siempre que se hubieran practicado con todas las garantías, respetándose la debida
contradicción y los derechos de la defensa.427 Entre estas diligencias, pudiera encontrarse
la declaración de la víctima del delito, cuya presencia en el acto del juicio oral se estimase
improbable (arts. 448 y 449 LECrim). El juego en el proceso penal de la presunción de
inocencia y del principio in dubio pro reo, provoca que sean las partes acusadoras las
que hayan de probar lo alegado, no teniendo el acusado que hacer esfuerzo alguno en
demostrar su inocencia ni en desvirtuar las acusaciones que contra él se vierten.
425. Vid. BARONA VILAR, S., La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1994, págs. 328 y ss.
426. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 371.
427. Insiste en esta necesidad MIRANDA ESTRAMPES, M., «Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de
género», en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, dir.
por DE HOYOS SANCHO, M., Valladolid, 2009, págs. 458 y 459.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 133
diligencias de prueba distintas a las pedidas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas, el art. 729 LECrim sí permite
que, fuera de tales listas, puedan solicitar las partes —o acordar el Juez de oficio— la
prueba de careo. De igual modo, el Juez podrá acordar la práctica de las diligencias de
prueba no propuestas por ninguna de las partes que considere necesarias para la com-
probación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de califi-
cación, así como las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las
partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de
la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles. De la misma mane-
ra, se podrá proceder a una sumaria instrucción complementaria cuando revelaciones
o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios (art.
746.6º LECrim). Por lo que respecta únicamente al PROA, el art. 786.2 LECrim permite
que las partes puedan, al inicio de la vista, solicitar la práctica en el acto de cualquier
medio de prueba (art. 786.2 LECrim).
A lo largo del desarrollo del procedimiento probatorio —que deberá respetar los prin-
cipios de contradicción, oralidad, inmediación, concentración y publicidad—, tanto el
MF como el órgano judicial habrán de velar por que se respete, en todo momento, la
dignidad de la víctima.429 Esta necesidad será especialmente acusada en el caso de las
declaraciones testificales de la víctima, expuesta a estrategias defensivas que pasan, en
ocasiones, por buscar su desprestigio.
428. Aunque, si se estimase conveniente, podría alterarse ese orden para lograr el mayor esclarecimiento de los
hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad (art. 701.VI LECrim).
429. Vid. el art. 2 de la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, el art. 4 de la Decla-
ración 40/34, de la Asamblea General de Naciones Unidas, el apartado número 23 de la Carta de Derechos de los
Ciudadanos ante la Justicia, el art. 15.3 de la Ley 35/1995, en relación al procedimiento de investigación, y el art. 68.1
del Estatuto de Roma de la CPI.
134 Pilar Martín Ríos
A) Problemas conceptuales
431. Sobre este particular, MAGRO SERVET, V. («El nuevo estatuto de la víctima en el proceso penal», Diario La Ley, 25
de octubre de 2010, pág. 4) propone la creación de un estatuto de la víctima en el que se prevea, entre otras cosas, la
declaración de la víctima como prueba preconstituida.
432. SSTS de 23 de marzo de 2003, 26 de mayo de 2005, 10 y 31 de octubre de 2005, y STC de 28 de octubre de 2002.
433. Repárese en el hecho de que en Suecia no se hace que la víctima-testigo preste juramento, pues se entiende que
no puede ser forzada a decir la verdad. Lo mismo sucede en el Derecho brasileño. Vid. Victims of crime in 22 European
Criminal Justice Systems, cit., págs. 889 y 890.
434. Críticamente, respecto a la exigencia de que se haga constar la identidad de la víctima-testigo protegido, vid.
MAGRO SERVET, V., «El nuevo estatuto...», cit., pág. 6.
435. ATC de 22 de septiembre de 1995 y SSTS de 4 de mayo de 1990 y de 16 de noviembre de 2004, entre otras. Vid.
HURTADO YELO, J. J., «Dificultades probatorias en la valoración del testimonio de la víctima», La Ley. Revista Jurídica
Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 13 de octubre de 2009, pág. 1898.
Por supuesto, como señala MAGRO SERVET, V. («La valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal (especial
referencia a la viabilidad de la prueba pericial acerca de la veracidad de su testimonio)», La Ley. Revista Jurídica Española
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 135
436. Vid., por todas, la STS de 24 de octubre de 2005. Vid., asimismo, ALONSO PÉREZ, F., «El testimonio de la víctima. Aspec-
tos jurisprudenciales», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1999-3, pág. 1859.
437. Lo que no debe confundirse con la repetición exacta de las mismas palabras.
438. Así, por ejemplo, en la STS de 31 de mayo de 2007, se alude al hecho de no haber pedido responsabilidad civil
como criterio favorable a la credibilidad de la víctima.
440. «Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo», dice
MAGRO SERVET, V., «La valoración de la declaración…», cit., pág. 6.
Como expresa el propio TS, si no se aceptara como prueba la declaración de las vícti-
mas se daría lugar a la impunidad de numerosos casos, puesto que en muchas ocasio-
nes se trata de conductas que se desarrollan en la intimidad.444 En tales hipótesis, será
imprescindible valorar con especial cuidado el testimonio prestado,445 así como reparar
en las posibles contradicciones y retractaciones.
Interesa igualmente proceder al examen —si bien, breve— del valor probatorio de los
testimonios de las víctimas menores de edad. Si ya de por sí resulta complejo analizar
el valor de los testimonios de cualquier víctima, más aún lo será cuando se trate de
niños, pues la teórica fragilidad del testimonio de los menores ha sido puesta de mani-
fiesto desde antiguo. Los detractores de conceder cualquier validez a sus testimonios
afirman que los niños tienen una acusada tendencia a la fabulación y una confusión
entre la realidad y la ficción que invalida sus declaraciones. Como reacción a la postura
apuntada surge otra, igualmente extrema, que tiende a aceptar como válida cualquier
declaración del menor, lo que se presta, también, a indudables abusos. Frente a ambas
posturas, aparece otra, que estimamos más moderada y acertada, que tiende a valorar
el testimonio del menor en cada caso. Los criterios expresados con anterioridad, así
como el recurso a pericias psicológicas —cuando ello se considere necesario— serán, en
consecuencia, las armas con que cuente el juez para formarse un juicio sobre la verosi-
militud de lo declarado.
En este punto, nos permitimos remitirnos al Capítulo sexto del presente libro, donde se
aborda el estudio de la victimización secundaria. Baste ahora adelantar que, como
regla general, las pruebas de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia
son las que se practican en el juicio oral, siendo en éste en el que se cumplen las garan-
tías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.446 Sin embargo, toda vez que
las reiteradas declaraciones de la víctima a lo largo del proceso la exponen a una ulte-
rior victimización (especialmente, cuando se trata de víctimas particularmente vulnera-
442. Vid., por todas, las SSTS de 11 de diciembre de 2006 y de 26 de enero de 2007.
En sentido contrario, mas aisladamente, las SSTS de 26 de noviembre y 27 de diciembre de 2004 entendieron que la
declaración de la víctima es condición necesaria para destruir la presunción de inocencia, pero no suficiente para
hacerlo si no va acompañada de otros datos corroborantes, externos y objetivos.
444. Vid. RÍOS CABRERA, A. Mª., «La declaración de la víctima menor o discapacitada psíquica, como única prueba de
cargo, en los procesos por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», Justicia, 2001, págs. 184 y 185.
446. Aparte de que es un derecho del acusado el poder interrogar a la víctima-testigo en el juicio oral.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 137
La posterior Instrucción 3/2002, de la FGE, sobre actos procesales que pueden cele-
brarse a través de videoconferencia, matiza la tajante negativa anteriormente
expresada,448 inclinándose ahora la Fiscalía por considerar posible el uso de la videocon-
ferencia en determinados casos:
447. Sobre esta cuestión, MAGRO SERVET («El nuevo estatuto...», cit., pág. 4) defiende la utilización tanto de videocon-
ferencia como de webcam para la realización de declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploracio-
nes, informes, ratificación de las periciales y vistas.
448. «La preocupación del Ministerio Fiscal ante la posibilidad de que, sin las debidas cautelas, todos y cada uno de
los sucesivos actos procesales que integran el juicio oral adaptaran su esquema de desarrollo a un modelo virtual, ha
llevado a expresar un criterio contrario a esa alternativa, mientras no se encuentre dotada de la necesaria cobertura
legal. Ahora bien, ello no debe interpretarse como una negativa generalizada al uso de los medios técnicos, singular-
mente la videoconferencia, en el ámbito de la Administración de Justicia. Resultaría así un mal entendimiento de la
Instrucción citada, y un desconocimiento de la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla la posibili-
dad de su utilización, tanto de forma genérica como sectorialmente», afirma la Instrucción de 2002.
138 Pilar Martín Ríos
1. Marco legal
En concreto, el art. 416 LECrim se refiere a los parientes del procesado en línea
directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los cola-
terales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se
refiere el número 3 del art. 261 LECrim.452 En cuanto a la posible desaparición del
requisito de la convivencia en parejas de hecho, la STS de 26 de marzo de 2009
entiende que también concurre el derecho a no declarar si había convivencia al
momento en que ocurrieron los hechos.453 La anterior STS de 20 de enero de 2009,
449. Para mayor detalle, permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Reflexiones acerca de la negativa a declarar en
juicio de la mujer víctima de violencia de género: análisis de la jurisprudencia española», Revista General de Derecho
Procesal, núm. 15, 2008, págs. 1 a 11.
450. Siempre que en él no concurran las circunstancias a que se refiere el art. 417 LECrim.
451. Por un delito de falso testimonio en causa penal, arts. 458 a 462 CP, o bien por un delito de acusación o denun-
cia falsa (arts. 456 y 457 CP). A favor de esta última posibilidad se inclina MORENO CATENA, V., en «La protección de los
testigos y peritos en el proceso penal español», Revista Penal, núm. 4, 1999, pág. 62. Para un esclarecedor análisis
sobre la cuestión, vid. SAP de Cuenca, de 20 de noviembre de 2000.
452. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. («La facultad de no declarar contra determinados familiares en el proceso penal», La Ley.
Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 11 de diciembre de 2009, pág. 1650) critica que
no se haya incluido el acogimiento familiar preordenado a la adopción, por los lazos afectivos que se crean. Igualmen-
te, llama la atención sobre la innecesaria reiteración en que se incurre al aludir a «hermanos consanguíneos» y «cola-
terales consanguíneos hasta el segundo grado».
453. Lo que también es aplicable a los supuestos de ruptura del vínculo matrimonial, siendo posible, en consecuencia,
que se acoja a la dispensa el testigo que estuviese divorciado en el momento en que hubiera de declarar, siempre que
estuviera casado cuando ocurrieron los hechos. Vid., igualmente, ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…»,
cit., pág. 1650.
140 Pilar Martín Ríos
en cambio, exigía que concurriera ese requisito sólo en el momento en que depusiera
como testigo.454
Siendo el art. 416 LECrim de aplicación a los testigos, se discute si también aquellos
que sean, a la vez, víctimas del delito o falta pueden acogerse a tal exención. En la
práctica, se opera como si así fuera, aunque el silencio legal al respecto ampare inter-
pretaciones diversas.
454. Vid., en esta segunda línea, SSTS de 8 de abril de 2008 y 12 de febrero de 2009.
456. Vid. CABRERA GÁRATE, R. («Apuntes sobre la dispensa del deber de declarar contemplado en el art. 416 de la
LECrim, en relación con la víctima de violencia de género», Revista Jurídica de Canarias, 2006, núm. II), CASTILLEJO
MANZANARES, R. («La dispensa del deber de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de
la mujer que sufre violencia de género», Revista de Derecho Penal, núm. 26, 2009, pág. 130) y LÓPEZ TÉBAR, E. («La
negativa de la víctima a prestar declaración en el acto del juicio oral en los delitos de violencia intrafamiliar», Poder
Judicial, núm. 85, 2007, pág. 201).
En Italia, el art. 199.1 c.p.p. impide que las víctimas-testigos puedan acogerse a esa dispensa de declarar.
457. En el año 2008, la entonces Presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, Montserrat
Comas, se manifestó en dicho sentido. Diversas asociaciones de mujeres se han pronunciado en esa misma línea en los
últimos años.
Vid., v. g.. la página web http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article492
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 141
ellas, pues en muchos casos esas variaciones del testimonio responden más a «presio-
nes internas»458 que externas.
Pese a todo lo afirmado, la realidad actual es que también en estos casos de violencia
doméstica y de género se está admitiendo que la víctima-testigo se acoja a la exención
de no declarar. Además, a raíz de la reforma operada en la LECrim por la Ley 13/2009,
de 3 de noviembre, incluso se ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 416 LECrim
a los supuestos de relaciones de hecho.461
458. Consecuencia del dolor padecido, de sentimientos de culpa, de remordimientos, del llamado «síndrome de Esto-
colmo», etc. En los casos de maltrato a menores, por ejemplo, no es extraño que éstos se retracten ante el temor de
ser recluidos en un centro de protección.
459. La última de ellas, en el año 2010.
460. Además, resultaría interesante, como apunta ERICE MARTÍNEZ, E. (en VVAA, La valoración del daño en las víctimas
de la violencia de género, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2007, núm. 139, pág. 182), que, si la retracta-
ción se realizó mediante comparecencia, se recogieran detalladamente sus motivos, con la finalidad de despejar
dudas acerca de que no se produjo bajo coacción o amenaza.
461. Así, el actual párrafo primero del art. 416 LECrim dispone que están dispensados de la obligación de declarar: los
parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el
segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261 LECrim. El art. 199.3a) c.p.p. ita-
liano recoge una previsión idéntica.
Antes de la reforma, ya las SSTS de 22 de febrero de 2007, 20 de febrero y 8 de abril de 2008, y 20 de enero y 26 de
marzo de 2009, habían entendido que era necesario extender la dispensa a las relaciones de hecho. En sentido con-
trario se pronunció, en cambio, la STS de 21 de noviembre de 2003.
142 Pilar Martín Ríos
Llegados a este punto, se hace necesario diferenciar entre denuncia espontánea y lla-
mamiento de la autoridad a declarar. A resultas de la diferenciación anterior, habrá que
462. SSTS de 20 de noviembre de 1982; 3 de marzo de 1984; 13 de noviembre de 1987; 25 de octubre de 1994; 3 de
junio de 1996 y 15 de noviembre de 2001. En esta misma línea, vid. GOENAGA OLAIZOGA, R., «Delitos contra la libertad
sexual», en Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología, núm. Extraordinario, núm. 10, octubre 1997, pág. 118.
463. No estando vinculado, en consecuencia, por el principio de los actos propios (STS de 23 de marzo de 2009).
464. Vid., v. g., DE LA FUENTE HONRUBIA, F. («La dispensa del deber de declarar…», cit., pág. 102) y MAGRO SERVET, V. («La
imposibilidad de conceder a las víctimas de violencia de género la dispensa de declarar contra sus agresores (art. 416
LECrim): ¿es necesaria una reforma legal?», Diario La Ley, 5 de octubre de 2005, pág. 9).
MARTÍNEZ GARCÍA, E. («La protección cautelar penal de las víctimas de violencia de género», en VVAA, coord. por VILLA-
CAMPA ESTIARTE, E., Violencia de género y Sistema de Justicia Penal, Valencia, 2008, pág. 327) entiende que, cuando la
víctima va voluntariamente a declarar, hay una «renuncia concluyente» a sus derechos a no hacerlo. Igualmente, cuan-
do es informada de sus derechos a no declarar y renuncia a ellos, hay una «renuncia concluyentemente expresada».
465. SSTS de 6 de abril de 2001; 27 de octubre de 2004; 9 de mayo de 2005; 8 de marzo, 11 de octubre y 11 de
diciembre de 2006; y 12 de julio 4 de octubre de 2007. Vid., asimismo, la SAP de Lleida, de 29 de noviembre de 2004,
la SAP de Valencia, de 26 de septiembre de 2007, y la SAP de Madrid, de 4 de octubre de 2007.
466. Aunque no de manera unánime. Por ejemplo, CÁMARA MARTÍNEZ, I. y JUNCÁS GÓMEZ, F. («Sobre el alcance y el futuro
de la dispensa de declarar para las víctimas de la violencia de género», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 20,
2008, pág. 41) subrayan la idea de que no todas las víctimas saben del derecho a no incriminar a su pariente, por lo
que no puede entenderse que, cuando interponen una denuncia, sepan que están renunciando a ese derecho.
467. Eso mismo sucede en el Derecho italiano, cuyo art. 199 c.p.p. afirma que la facultad de abstenerse de declarar
contra parientes cercanos cesa cuando la víctima es el testigo mismo o un pariente próximo, así como cuando dicho
testigo ha sido el denunciante o el querellante.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 143
determinar, en cada caso, si la víctima que denunciase tendría que haber sido debida-
mente informada de la renuncia que implicaba el hecho de denunciar.
469. Vid. BARRIENTOS PACHO, J. Mª. («Denuncia y testimonio entre cónyuges o parientes sin advertencia previa de la
dispensa legal. Validez y eficacia en juicio», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía,
23 de junio de 2010, pág. 1439) y ESCOBAR JIMÉNEZ, R. («La facultad de no declarar…», cit., págs. 1648 y 1649). Vid.,
asimismo, SSTS de 6 de abril de 2001, 10 de mayo de 2007 y 20 de febrero de 2008.
470. STS de 13 de noviembre de 1985, y sentencias de las AP de Barcelona, de 13 de agosto de 2004, Girona, de 6 de
abril de 2005 y Las Palmas, de 29 de abril de 2005.
472. Pues el hecho de querer renunciar a ese derecho a no declarar en un momento dado «no supone una renuncia
tácita a este derecho para declaraciones posteriores» (STS de 5 de marzo de 2010).
474. Vid., al respecto, CABALLERO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, J. Mª., «Violencia de género y dispensa de declarar contra el cón-
yuge», Diario La Ley, 15 de marzo de 2011.
475. Por ejemplo, por su constitución como acusador particular. Vid. RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «El deber de declarar en
contra de pariente (Comentario a la STC 94/2010, de 15 de noviembre)», Diario La Ley, 25 de febrero de 2011, pág. 6.
144 Pilar Martín Ríos
que toda denuncia implica una renuncia a la dispensa como exigir que dicha renuncia
tenga que realizarse bajo determinados formalismos rituarios.
Frecuentemente, la víctima narra los hechos padecidos ante instancias «no oficiales».476
Este género de declaraciones espontáneas (en las que, por supuesto, no rige la obliga-
ción de informar previamente a la víctima) es frecuentemente tomado en considera-
ción a través de la incorporación en el plenario, como testigos de referencia, de las
personas ante las que la víctima se sinceró. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
el TC ha advertido en diferentes momentos de que los testigos de referencia no pue-
den ser usados como sustitutivos de testigos directos, siempre que éstos existan y
puedan comparecer al llamamiento judicial. A este respecto, el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de la Sala II del TS, de 28 de noviembre de 2006, y diversas sentencias de
AP,477 han venido entendiendo que el hecho de acogerse a la exención del deber de
declarar del art. 416 LECrim equivale a un supuesto de los que permiten que el testi-
monio de referencia sustituya al directo.
478. En contra de esta interpretación, cfr. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…», cit., págs. 1652 y 1653.
479. Vid. PIÑEIRO ZABALA, I., «Los denominados «testigos de referencia» en los delitos de violencia de género», Diario
La Ley, 3 de marzo de 2011, pág. 12.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 145
mera diligencia sin valor probatorio.480 Afirman, asimismo, que es imposible utilizar la vía
del art. 730 LECrim para incorporar como material probatorio al acto del juicio oral la
declaración sumarial de quien se acoge al derecho a no declarar, puesto que el art. 730
LECrim presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el sumario,481 de ahí
su carácter irreproducible. Entender la decisión de no declarar como una «imposibilidad
jurídica» de declarar en el plenario para, así, justificar la aplicación del art. 730 LECrim es,
a juicio de las últimas resoluciones de nuestro TS, «un recurso semántico que desvirtúa el
precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca
contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se
opone al resultado que con ese ejercicio se pretende».482 Tampoco sería posible proceder
a la lectura de esas declaraciones sumariales por la vía del art. 714 LECrim, según la STS
de 27 de enero de 2009, porque en nada puede contradecirse quien no declara.
480. Críticamente, contra esta interpretación, vid. ESCOBAR JIMÉNEZ, R., «La facultad de no declarar…», cit., págs.
1652, 1653 y 1654. En términos similares, cfr. la STS de 23 de marzo de 2009.
481. Esta aseveración es discutible, pues en la práctica se permite que se lean las declaraciones sumariales de un
testigo que, pese a estar presente en el plenario, no puede declarar por imposibilidad física. Vid. DE LA FUENTE HONRU-
BIA, F., «La dispensa del deber de declarar por concurrencia de vínculos personales con el procesado. Perspectiva juris-
prudencial actual», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 68, febrero 2010, pág. 99.
DE HOYOS SANCHO, M. («La trascendencia de una exhaustiva investigación de los delitos de violencia de género», en VVAA,
Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 431), por su parte, se manifiesta en el mismo sentido que las SSTS aludidas supra.
483. También se manifiestan en esta línea las SSTS de 6 de abril y 27 de octubre de 2004, de 8 de marzo y de 11 de
diciembre de 2006, así como de 10 de mayo y 12 de julio de 2007. Igualmente lo hacen las SAP de Madrid, de 18 de
marzo de 2003, Soria, de 29 de diciembre de 2003, y Tarragona, de 28 de junio de 2004.
485. Como expone DE LA FUENTE HONRUBIA, F. («La dispensa del deber de declarar…», cit., pág. 100), «si se admite
valorar la contradicción entre el acusado que silencia y que se autoinculpó en la fase sumarial, con mayor motivo ha
de valorarse la declaración del testigo, teniendo en cuenta, como se ha expuesto, que ello no tiene por qué determi-
nar necesariamente una sentencia condenatoria, sino que se integra en el acervo probatorio al objeto de que en
conciencia sea valorada con el resto de pruebas por el órgano enjuiciador a la hora de formar su convicción».
En sentido contrario, SSTS 31/2009, de 27 de enero, y 129/2009, de 10 de febrero.
486. Así, SSTS de 20 de septiembre de 2000, 20 de julio de 2001, 6 de mayo de 2004 y 29 de enero de 2008.
Las declaraciones que consten en los atestados policiales, por otra parte, carecen de
valor probatorio de cargo. Para que se consideraran prueba, tendrían que reproducirse
en juicio oral, siendo ratificadas a presencia judicial por los declarantes o confirmadas
por los policías en su testimonio en el juicio oral,491 pues se forman en fase preprocesal,
no en la instrucción.492
Una vez que se practiquen las pruebas, la acusación se plasmará en las denominadas
conclusiones definitivas (arts. 732 y 788.3 y 4 LECrim), que podrán formularse en
forma alternativa (arts. 653 y 732 LECrim). Son estas conclusiones las que crean los
límites de la congruencia penal.
Las partes acusadoras, en este momento, podrán optar por una de las siguientes
posibilidades:
solicitarse en tal sentido, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclu-
siones definitivas (art. 788.4 LECrim).
En el caso de que la parte acusadora solicite una pena, el Tribunal no podrá condenar
por un delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o
mutación sustancial del hecho enjuiciado, a menos que alguna de las acusaciones haya
asumido el planteamiento expuesto por el Juez conforme al art. 733 LECrim.493 Si lo
hiciera, cabría recurso de casación.
Se trata de una facultad excepcional, no aplicándose a las causas por delitos privados,
dado que la congruencia en dichos procesos se asemeja a la del proceso civil.494 Sí se
podrá dar, en cambio, en los procesos por delitos semipúblicos.495
Las partes podrán solicitar un aplazamiento de veinticuatro horas para analizar la pro-
puesta del Tribunal, cuando no se encuentren suficientemente preparados para discu-
tirla. De este modo, al someter a debate esta cuestión, decisiva para el fallo, se garan-
tiza el respeto al principio de contradicción. Los supuestos en los que procede el
planteamiento de esta tesis son los siguientes:496
— cuando el Juez o Tribunal aprecie delito de mayor gravedad al calificado por las partes;
— cuando el Juez o Tribunal aprecie delito de la misma o menor gravedad, y no homo-
géneo, al calificado por las partes;497
493. La virtualidad de dicho art. 733 LECim será analizada en el apartado siguiente.
494. Según GÓMEZ COLOMER, J. L. (Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 294), la razón por la que en los delitos privados
no cabe la utilización de la tesis es, posiblemente, que en éstos la parte acusadora sí dispone de la acción penal.
495. TOMÉ GARCÍA, J. A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 527. Por tanto, la referencia del art. 733 LECrim a los delitos
«que sólo pueden perseguirse a instancia de parte» se ha de entender hecha a los delitos privados, no así a los semi-
públicos. De nuevo, el defectuoso empleo de la terminología por parte del legislador (que a veces emplea esa misma
expresión para hacer referencia a los delitos y faltas semipúblicos. Vid. arts. 124 y 639 CP), introduce una complejidad
adicional en la interpretación de las normas.
496. Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, VVAA, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., págs. 2755 y 2756) y TOMÉ GARCÍA, J. A. (Derecho Procesal Penal, cit.,
págs. 525 a 527).
Por lo que se refiere al último supuesto apuntado (la apreciación de una eximente),
consideramos que también en este caso el Juez o Tribunal debería plantear la tesis,
pues la adecuada satisfacción del derecho de defensa de las partes acusadoras, así
como del principio de contradicción, exige que las mismas tengan oportunidad de
manifestar lo que consideren al respecto.501
Una vez fijadas las conclusiones definitivas, las partes expondrán, de forma oral, los
hechos que consideren probados en la vista, su calificación legal, la participación en los
mismos de los acusados y la responsabilidad civil contraída. Como dispone el art. 737
LECrim, los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones
definitivas que hubieran formulado, y, en su caso, a la propuesta del Presidente del
Tribunal realizada con arreglo al art. 733 LECrim. Destaca la STS de 8 de marzo de 1976
cómo estos informes, al no recogerse en el acta del juicio oral, no pueden ser objeto de
alegación en un hipotético recurso de casación.
Tras el MF, informarán el resto de los acusadores. Luego, el actor civil y, finalmente, los
defensores del acusado y, si lo hubiere, del responsable civil. No obstante lo anterior,
cuando el MF solicite la absolución deberá informar tras la acusación particular (STS de
10 de noviembre de 1993). Realizados los informes, a las partes sólo se les permitirá
rectificar hechos y conceptos (art. 738 LECrim).
Finalizado este trámite, se concederá a los procesados que manifiesten lo que conside-
ren oportuno, en cumplimiento de su derecho a la última palabra. En su ejercicio, el
498. Se trataría del supuesto en que, acusándose de tentativa, se aprecie por el juez que se trata de un delito consu-
mado (STS de 23 de mayo de 1990).
499. Se entiende en la jurisprudencia que también en estos casos podrá plantearse la tesis de desvinculación, pese a
que el art. 733 LECrim afirme lo contrario. Vid. STS de 23 de mayo de 1990.
500. Aunque el art. 733 LECrim establezca que, en el caso de las agravantes, no cabrá acudir a la tesis de desvincula-
ción, la jurisprudencia viene sosteniendo lo contrario (SSTS de 4 de noviembre de 1986, 29 de mayo de 1989, 3 de
junio de 1992, 5 de diciembre de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras).
501. En este mismo sentido, cfr. TOMÉ GARCÍA, J. A., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 526.
502. Cfr. GÓMEZ COLOMER, J. L., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 295.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 149
Juez o Tribunal deberá velar por que no se hagan manifestaciones ofensivas contra nin-
guna persona, incluida, por tanto, la propia víctima.
A) Consideraciones generales
Una vez terminada la vista oral, tendrá lugar la oportuna deliberación y fallo por parte
del Juez o Tribunal. Según el art. 789.1 LECrim, la sentencia se dictará dentro de los
cinco días siguientes a la finalización del juicio oral.
El proceso penal finalizará habitualmente mediante el dictado de una sentencia que resuel-
va sobre el fondo del asunto, o a través de un auto que le ponga fin por la falta de presu-
puestos procesales o por la concurrencia de circunstancias que determinen el sobresei-
miento libre o provisional (arts. 637 y 641 LECrim). La sentencia, según dispone el art.
789.4 LECrim, se notificará por el Secretario Judicial503 a los ofendidos y perjudicados por el
delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.504 Esto último resulta especialmen-
te útil en los casos en que la víctima se hubiera reservado el ejercicio de la acción civil.
Del mismo modo, podrá apartarse de la calificación mantenida por la acusación cuando
opte por un delito homogéneo de igual o menor gravedad. Como señala RAMOS MÉNDEZ,506
505. Vid. el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS para la unificación de criterios, celebrado el 20 de diciembre de
2006. De acuerdo con el mismo, vid. SSTS de 12 de enero, 27 de abril, 28 de mayo y 10 de julio de 2007.
506. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit, pág. 374.
150 Pilar Martín Ríos
no son relevantes, a efectos de incongruencia, las resoluciones del Tribunal que benefi-
cien al acusado.
A) La renuncia a la acción
Aparte de los modos habituales de terminación del proceso, para el ofendido perso-
nado finalizará el juicio cuando renuncie al ejercicio de la acción.507 El apartamiento
de la querella, que podrá producirse en cualquier momento del proceso, no evitará
que el querellante tenga que responder por los actos anteriores a dicho abandono
(art. 274 LECrim).
El ejercicio ante los Tribunales civiles de la acción civil derivada del delito, en el caso de
tratarse de delitos privados, es interpretado como una renuncia tácita a la acción penal
(art. 112.2º LECrim). De ser varios los sujetos ofendidos por el delito, si únicamente
uno de ellos es el que ejercita esa acción civil, el derecho de los demás a ejercitar la
acción penal permanece intacto.
a) Concepto
Se entiende por perdón del ofendido «el acto jurídico consistente en una declaración
de voluntad, a través del cual hace uso la víctima del delito —o su representante
legal— de la facultad que le viene concedida por el ordenamiento penal para que, en
relación con determinadas infracciones y bajo la observancia de ciertos requisitos,
pueda poner fin a la intervención punitiva por ella misma excitada».511
507. Cfr. ROBLES GARZÓN, J. A., «El acusador privado», cit., pág. 570.
508. Téngase presente que, como ya se dijo, una vez presentada la denuncia por el ofendido en los delitos semipúbli-
cos, se procede como si fueran públicos, así que se incluyen en esta mención.
509. En el proceso penal no puede hablarse, a diferencia de lo que sucede en el civil, de disponibilidad sobre el obje-
to del proceso.
510. Para un examen más prolijo sobre la cuestión, permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Cuestiones procesales
en torno al perdón del ofendido: estado de la cuestión tras la LO 15/2003 y la LO 5/2010», Revista Aranzadi de Dere-
cho y Proceso Penal, 2010-2, núm. 24, págs. 31 a 43.
511. ALONSO RIMO, A., Víctima y sistema penal..., cit., pág. 276.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 151
A nuestro juicio, el inciso «por él mismo excitada» requiere ser matizado, pues en los
casos en que el delito o falta semipúblico se comete contra un menor o incapaz, el
requisito de procedibilidad de la denuncia previa se satisface por el MF, y no por el
propio ofendido (arts. 201.1, 267.II y 639.I CP). Además, debe repararse en que el CP
no afirma en ningún momento que sólo pueda perdonar aquel ofendido que hubiera,
previamente, denunciado. En virtud de lo anterior, sería posible que, iniciado el proce-
so tras haber sido presentada la denuncia preceptiva por el MF, el representante legal
del menor o incapaz ofendido manifestara —sin tener para ello que constituirse como
parte en la causa— el perdón de su representado.
Además, cuando existe una pluralidad de ofendidos por un delito semipúblico,512 cabe
la posibilidad de que sólo uno de ellos denuncie. Esa circunstancia no obsta para que
los demás ofendidos pudieran otorgar su perdón al penalmente responsable, aunque
no hubiera partido de ellos la remoción del requisito de procedibilidad exigido para el
inicio del proceso.
El perdón del ofendido supone —en los casos en que puede desplegar sus efectos—513
la extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.5º CP). Antes de llevarse a cabo
la reforma del CP operada por la LO 15/2003, el perdón podía tener lugar incluso una
vez dictada sentencia condenatoria. De este modo, cuando el perdón recaía antes
de finalizar el proceso, se entendía que extinguía la acción penal, mientras que si se
verificaba cuando éste ya había acabado extinguía la pena impuesta.514
512. Siempre que no se tratase de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, porque si afectara a una
pluralidad de personas se convertiría en público (art. 201.2 CP) y, por tanto, no cabría ya perdón. Nos referimos, en
consecuencia, únicamente a los supuestos de delito de daños cometido con imprudencia grave (art. 267 CP) y a las
faltas semipúblicas.
514. Cfr. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 364.
515. Entendiéndolo aún así, incomprensiblemente, vid. la SAP de Barcelona, de 22 de septiembre de 2006.
El momento temporal previsto para el otorgamiento del perdón se analizará en un apartado posterior.
152 Pilar Martín Ríos
perdón dejaría abierta la posibilidad de acudir a la vía civil en búsqueda de esa con-
dena pecuniaria.516
Para prestar el perdón será necesario contar con capacidad procesal, es decir, estar en
pleno uso de los derechos civiles. Por tanto, si el ofendido fuera menor o incapaz, su
representante legal podrá otorgarlo por él. La eficacia de ese perdón quedará supedi-
tada a la aprobación del Tribunal. En concreto, como dispone el art. 130.5º.II CP, «los
jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón
otorgado por los representantes de aquellos, ordenando la continuación del procedi-
miento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena».
El CP no especifica qué causas podrán motivar que el Juez o Tribunal rechace el perdón.
Sí se establece, en cambio, que para proceder al mismo deberá previamente «oír nue-
vamente al representante del menor o incapaz» (art. 130.5º.III CP).
La falta de precisión del legislador, que no distingue según la clase de delitos ante la
que nos encontremos, hace surgir la duda de si en los delitos privados, en los que no
interviene el MF, puede o no regir la obligación, contenida en el art. 103.2 CP, de que
lo haga. Sobre este particular debe reseñarse que —en los casos, excepcionales, en que
se niegue efectos al perdón otorgado por el representante legal respecto a una injuria
o calumnia cometida contra su representado menor de edad—, el MF podrá intervenir
en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4.4 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica
del Menor, que atribuye al MF el ejercicio (incluso de oficio) de las acciones que corres-
pondan en relación con el derecho al honor del menor, con independencia de las accio-
nes de que sean titulares los representantes de dicho menor.517
En torno a esta idea, entendemos que, en este punto concreto, hubiera resultado más
adecuado prever que el MF interviniera en todo caso —independientemente de quién
fuera la víctima del delito y de qué ilícito se tratara—, para controlar la absoluta liber-
tad de la víctima en el momento de otorgar el perdón y la ausencia de injerencias
externas, amenazas, extorsiones, chantajes...518
516. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Cuestiones procesales…», cit., pág. 33. Vid. TORRES ROSELL, N., «Aspectos procesales del
perdón», Cuadernos de Política Criminal, 1992, núm. 46, pág. 225. Cfr., igualmente, la SAP de Valladolid, de 10 de
febrero de 2003.
517. FERNÁNDEZ FUSTES estima que la solución más idónea pasaría por promover el nombramiento de un defensor
judicial, cesando en ese momento la intervención del MF (La intervención..., cit., pág. 360).
518. Vid. ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 296), de acuerdo con el cual «el proceso habrá de instar-
se de oficio, del mismo modo en que ocurría en los delitos sexuales, siempre que se detecten vicios en la voluntad del
ofendido reluctante a iniciar la causa —por amenazas o presiones recibidas por parte del entorno del agresor—».
Es evidente que el perdón ha de ser absoluto, irrevocable y libremente concedido, sin sujetarse a reserva ni condición,
pues, de lo contrario, nos encontraríamos ante una mera promesa (SSTS de 17 de diciembre de 1898 y de 18 de mayo de
1901). Vid. AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, 1912, tomo I, págs. 549 y 550.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 153
En los delitos o faltas perseguibles de oficio, dado su carácter indisponible para las
partes, el art. 106.I LECrim establece que no se extinguirán por la renuncia de la perso-
na ofendida. Sí se reconocen efectos, por el contrario, a la renuncia del ofendido sobre
las acciones civiles y sobre las acciones penales que nacen de delitos y faltas de los que
no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte (art. 106.II LECrim).519
El perdón del ofendido se permite sólo en ciertos delitos: los privados (esto es, injurias y
calumnias contra particulares, art. 215 CP) y aquellos delitos semipúblicos que se deno-
minan «con interés privado» (es decir, descubrimiento y revelación de secretos, art. 201
CP y daños cometidos con imprudencia grave, art. 267 CP). Asimismo, también se
admite el perdón en las faltas perseguibles a instancia de parte (amenazas, coacciones,
injurias, vejaciones injustas, lesiones por imprudencia grave, imprudencia leve con resul-
tado de muerte o de lesiones y alteración de los lindes), como señala el art. 639 CP.
519. En esa mención deben incluirse las faltas semipúblicas (art. 639 CP) y los delitos privados, así como aquellos
delitos semipúblicos «con interés privado».
520. Vid. ALONSO RIMO, A. («Los efectos extintivos del perdón del ofendido. Un análisis interpretativo de su regula-
ción legal en los Códigos de 1973 y 1995», en Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó
Ruiz, Valencia, 1997, vol. I, pág. 77). Vid., asimismo, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 355.
522. «... la acusación particular podrá apartarse del procedimiento, hecho con relevancia procesal, pero no impe-
dir que el Ministerio Fiscal ejerza la acusación una vez que en su momento fue despejada la condición de procedi-
bilidad» (STS de 27 de mayo de 2005, relativa a un delito de abuso sexual). De acuerdo con el art. 191.2 CP, el
perdón del ofendido no extingue, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ni la acción ni la responsa-
bilidad penales.
154 Pilar Martín Ríos
2002523 es muy ilustrativa en este sentido: «la víctima tiene en sus manos que se inicie
el proceso con la llave de su denuncia, pero no la tiene para cerrarlo, provocando su
crisis anticipada, porque el perdón del ofendido (se refiere al caso de ciertos delitos
semipúblicos) no extingue la acción penal».
523. También relativa a un delito de índole sexual, vid. STS de 27 de mayo de 2005. Acerca de la ineficacia del perdón
en este ámbito, vid. GONZÁLEZ RUS, J. J., «El perdón en los delitos sexuales: Una institución carente de fundamento»,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 5, 1984, págs. 41 y ss.
525. En esta línea, la STS de 9 de octubre de 2000 dispone: «ha de concluirse, como señala el Ministerio Fiscal, que
encontrándonos ante un supuesto en el que la comisión del delito afecta a una pluralidad de personas (los nume-
rosos integrantes de la asociación de parapléjicos y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referen-
tes a su estado de salud y minusvalía fueron violados por el acusado), resulta de aplicación el párrafo segundo del
art. 202 del Código Penal, por lo que la persecución del delito no exige denuncia, y al tratarse de un delito público
la supuesta concesión de perdón por el representante de la Asociación denunciante no habría extinguido en ningún
caso la acción penal».
Asimismo, cuando se tratase de un delito de descubrimiento o revelación de secreto, en que concurriese un interés
general o se afectase a una pluralidad de personas, en el caso de que hubiera sido iniciado el proceso a instancias de
la víctima, se plantea la duda de qué ocurriría con un hipotético otorgamiento de perdón por parte de éste. Conveni-
mos con ALONSO RIMO, A. (Víctima y sistema penal..., cit., pág. 311) en que, también en estos supuestos, la eficacia de
ese perdón dependerá de que el MF —«con independencia de si le ha correspondido a él o a la víctima la iniciación del
proceso— lo considere oportuno por la concurrencia de las aludidas circunstancias, «decisión que deberá sujetarse a
las mismas pautas (restrictivas para la intervención pública) que, en los términos ya conocidos, pueden condicionar la
eficacia de la voluntad de la víctima para la puesta en marcha de la intervención penal».
526. Según afirma la STS de 11 de junio de 2004, «el perdón del ofendido (art. 201.3) no opera en los casos del art.
198: Estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita
en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2
no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado
que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios. El
único perdón del ofendido que hipotéticamente se podría considerar, en consecuencia, es el que fuera acompañado
del perdón de la administración ofendida».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 155
De acuerdo con el art. 130.5º CP,531 el perdón ha de otorgarse siempre antes de que se
haya dictado sentencia, «a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al
ofendido por el delito antes de dictarla».
La defectuosa técnica con que nuestro legislador acomete ciertas reformas legales ha
dado lugar a que esta nueva regulación del perdón no tenga reflejo en toda la norma-
527. En concreto, procede a sustituir la errónea mención al número 4 del apartado segundo del art. 130 CP por la
correcta alusión al número 5 de dicho apartado.
528. En nuestro país se restringe la eficacia del perdón del ofendido, que ahora tendrá que producirse antes de que
se dicte sentencia (CARBONELL MATEU, J. C. y GUARDIOLA GARCÍA, J., «Consideraciones sobre la reforma penal de 2003»,
www.tirantonline.com, TOL 434210, 2004).
529. En el sistema procesal mexicano, en cambio, el perdón ha ido ganando espacio, ampliándose a las sucesivas
etapas del proceso. En sus orígenes, sin embargo, debía siempre de prestarse antes de que el MP formulara conclusio-
nes. Últimamente, se ha venido admitiendo que el perdón recaiga incluso en la fase de ejecución de la pena, respon-
diendo a lo que se conoce como «indulto de particulares».
530. Hemos de aclarar en este punto que aludimos aquí a la concesión del perdón como manifestación del principio
de oportunidad por ser ésta una concepción frecuentemente mantenida en la doctrina. Por nuestra parte, sostenemos
que dicho principio sólo se refiere al ejercicio de la acción penal por instancias oficiales, lo que deja fuera de esta
consideración tanto a los delitos de instancia privada como al perdón del ofendido.
Abundando en el momento hasta el que puede recaer perdón del ofendido, entende-
mos que podrá tener lugar antes de que se dicte sentencia firme, siendo por tanto
posible en la segunda instancia.533 Si nos detenemos en el momento desde el que puede
tener lugar el perdón, tenemos que tener en cuenta que un perdón otorgado «demasia-
do pronto» puede resultar ineficaz. Precisamente en este sentido se pronuncia la SAP de
A Coruña de 9 de enero de 2003, cuyo razonamiento reproducimos a continuación:
«(…) hemos de concluir que el perdón del ofendido no es operativo en el caso que
nos ocupa, y ello es debido a que, en la data en que el mismo se produjo, los
hechos no habían sido declarados falta, sino que se estaba investigando la entidad
y circunstancias de los mismos, al amparo de lo normado en el art. 789 de la
LECrim (LEG 1882, 16), incoándose las correspondientes diligencias previas, que
conforman la fase instructora de los delitos susceptibles de ser enjuiciados por los
trámites del procedimiento abreviado. Por otra parte, que el perdón no desencade-
nó los efectos extintivos de la acción penal se deduce claramente del indiscutible
hecho de que el. Juzgado continuó con las actuaciones pese a la manifestación en
tal sentido efectuada por el denunciante, el cual se persona ulteriormente en el
procedimiento ejercitando las acciones que le correspondieran, admitiendo el Juz-
gado su personamiento y practicando las diligencias por el mismo solicitadas. La
declaración de los hechos como falta se produce en un momento muy ulterior al
ineficaz perdón de 30 de septiembre de 1998, casi dos años después, concreta-
mente el 13 de julio de 2000, incoándose el correspondiente juicio de faltas por
auto 26 de septiembre siguiente. Por otra parte, el Tribunal Supremo, por ejemplo,
en Sentencia, entre otras muchas, de 17 de octubre de 1998 (RJ 1998, 6875) , apli-
cable a la prescripción, pero igualmente susceptible de entrar en juego en el
supuesto que nos ocupa, señala que «en los casos de hechos punibles que pueden
constituir delito o falta... el plazo de prescripción de la falta no extingue la acción
cuando se ha ejercido la acción por el delito», pues bien podemos igualmente
deducir de tal doctrina que no es operativo un perdón cuando no consta la natura-
leza de la infracción punible y, por consiguiente, si la misma es o no constitutiva de
falta, sólo a partir del momento de que el hecho fuera reputado como tal mediante
resolución judicial firme entraría en juego tal instituto».
532. Este mismo apresuramiento del legislador le llevó a utilizar incorrectamente los números del articulado, confun-
diendo en diversas ocasiones el párrafo 4º del art. 130 CP con el 5º del mismo precepto, que es el que regula el perdón
del ofendido (en este sentido, vid. arts. 215.3, 267.III y 639.III CP). La reforma operada por la LO 5/2010 ha procedido,
por fin (tras siete años de vigencia del error…), a corregir este extremo. Sin embargo, incomprensiblemente, la refor-
ma se ha olvidado de que también en el art. 639.III CP se contenía esa misma mención. Al no haber sido modificado,
dicho precepto seguirá conservando la redacción errónea.
De acuerdo con el art. 241 LECrim,534 integran las costas del proceso penal: el reintegro
del papel sellado en la causa, el pago de los derechos de arancel, los honorarios deven-
gados por los abogados y peritos y el pago de las indemnizaciones correspondientes a
los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y los demás gastos que se
hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.
Si las costas se declararan de oficio (art. 240.1º LECrim), cada parte abonará los hono-
rarios y derechos de sus respectivos abogados y procuradores, así como los de los
peritos y testigos traídos a la causa a su instancia.
Será posible, asimismo, que se condene en costas al acusador particular535 o al actor civil
(art. 240.3º LECrim), cuando el acusado sea absuelto536 y el Tribunal entienda que actua-
ron con temeridad o mala fe.537 El MF, en cambio, no puede ser condenado en costas.
Según el art. 124 CP, siempre habrá que incluir en las costas los honorarios de la acusa-
ción particular cuando se trate de delitos sólo perseguibles a instancia de parte.538
Como estableció la SAP de Vizcaya, de 7 de mayo de 2002, la condena en costas por el
resto de los delitos incluye, como regla general, las costas devengadas por la acusación
particular o acción civil.539 La exclusión de las costas de la acusación particular sola-
mente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil, superflua o
535. El art. 240.3ª LECrim habla de «querellante particular», aunque, como vimos, es posible la personación como
acusador particular sin la interposición de querella.
536. En el caso italiano (art. 427.1 c.p.p.), si la absolución proviene de que el hecho no existe o el imputado no lo
ha cometido, el querellante es condenado en costas. Contra tal resolución, cabrá interponer recurso de casación
(art. 427.4 c.p.p.).
537. SSTS de 10 de diciembre de 1997, 10 de junio de 1998, 15 de noviembre de 2002, 30 de abril de 2003 y 23 de
junio de 2006. En esta última sentencia se señala que «a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe
entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá
de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por
la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis man-
tenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La teme-
ridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista
del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respec-
to, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o
momentos a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria (STS de 30 de abril de 2003)».
538. Constituye una novedad del CP de 1995 la inclusión en las costas del pago de los honorarios de la acusación
particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Como señala ALASTUEY DOBÓN, Mª. C. (en Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito, VVAA, coord. por GRACIA MARTÍN, L., Valencia, 1998, págs. 450 y 451), el TS ya
incluía el pago de las mismas en los delitos públicos o semipúblicos, salvo cuando la intervención en el proceso de la
acusación particular fuera perturbadora o superflua (SSTS de 9 de marzo de 1991, 8 de febrero de 1995, 3 de abril de
1995 y 15 de noviembre de 1995, entre otras muchas).
539. SSTS de 26 de noviembre de 1997, 16 de julio de 1998, 23 de marzo y 15 de septiembre de 1999, 3 de enero
de 2001, 28 de febrero de 2003, entre otras.
158 Pilar Martín Ríos
Como cualquier otra parte procesal, la víctima personada —sea como acusador particu-
lar, sea como acusador privado— estará legitimada para recurrir las resoluciones que
pongan fin al proceso en los casos y con los requisitos que en la LECrim se exigen. Así,
cabrá interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el PROA por los
Juzgados de lo Penal y Juzgados Centrales de lo Penal, así como contra las sentencias de
conformidad del Juez de Instrucción de Guardia en el enjuiciamiento rápido y frente a
las sentencias dictadas en los juicios de faltas por los Jueces de Paz o los de Instrucción.
Con un claro enfoque provictimológico, tratando de lograr que la víctima que hubiera
decidido no personarse no se sienta totalmente excluida del proceso, el art. 791.2 LECrim
541. A este respecto, entendió la SAP de Vizcaya, de 7 de mayo de 2002, que el hecho de que el Tribunal sentenciador
hubiera apreciado abuso sexual en lugar de agresión sexual no implicaba un apartamiento absoluto de las tesis de la
acusación. Se trataba, por el contrario, «de un mero cambio de criterio o perspectiva jurídica insuficiente para deter-
minar la exclusión de la regla general en materia de costas». En idéntico sentido, vid. STS de 28 de febrero de 2003.
542. SSTS de 15 de abril de 2002, 17 de mayo de 2002, 3 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002 y 28 de
febrero de 2003.
544. Pues se trata de instrumentos destinados a la rescisión de sentencias firmes, mientras que la denominación de
«recurso» se emplea, técnicamente, para aludir a remedios o cauces procesales que permiten impugnar resoluciones
no firmes (ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 273).
545. Bien porque se tratara de un sujeto únicamente perjudicado por el delito, siendo otro distinto el titular del bien
jurídico vulnerado por el delito, bien porque, aun siendo el ofendido (a la vez que perjudicado), optara por ejercitar
sólo la acción civil en el proceso penal en que sea el MF el que mantenga la acusación.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 159
exige que la misma sea informada de la vista que pueda darse en apelación, aunque no
se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención. De igual manera, y con idéntica
motivación, conforme al art. 792.4 LECrim la sentencia de apelación será notificada a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hubieran mostrado parte en la causa.546
«si bien es cierto que el ap. 2 del art. 973 de la LECrim dispone que «la sentencia se
notificará a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado
parte en el procedimiento. En la notificación se hará constar los recursos proceden-
tes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y
órgano judicial ante quien deba interponerse», ello no autoriza a considerar que el
ofendido o perjudicado que no ha sido parte en el procedimiento esté legitimado
para interponer recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y ello por las
siguientes razones: 1. La legitimación para la interposición de un recurso sólo
corresponde, por punto general, a quienes están constituidos formalmente en
parte previamente al dictado de la resolución judicial que se trate de recurrir. 2. El
ámbito legal del recurso de apelación es la revisión de la corrección fáctica y jurídi-
546. Vid. ARMENTA DEU, T., El nuevo proceso abreviado..., cit., pág. 24.
547. Entiende ESCALER BASCOMPTE, R. («La atención a la víctima…», cit., pág. 76), a este respecto, que «se trata de una
facultad que favorece sin duda la protección de las víctimas, pero que difícilmente casa con la teoría general de la
apelación, dado que, en principio, sólo están legitimados a apelar quienes fueron parte».
548. La solución parece ser más clara para los casos en que se presenta recurso de amparo sin haber sido el recurrente
parte en la vía ordinaria pues, como afirma la STC 140/1997, de 22 de julio de 1997: «la aptitud o derecho de conducción
procesal (que), como regla general, impide el ejercicio de un recurso a quien no haya sido parte en la instancia preceden-
te. La interpretación que de este presupuesto procesal ha efectuado este Tribunal presenta un marcado carácter flexible;
y así, hemos eximido del estricto cumplimiento de este requisito cuando obstaculizara injustificadamente el acceso a este
proceso constitucional (SSTC 46/1982, 83/1985 y 67/1986) tal y como acontece, por ejemplo, con los litisconsortes
ausentes en el proceso que sufran el gravamen en la última sentencia recaída en la vía judicial ordinaria (SSTC 42/1989,
43/1990, 61/1990 y 184/1995). En dicha relación de excepciones hay que incluir, desde luego, al supuesto que nos
ocupa, en el que la denuncia de la violación del derecho fundamental, consistente en la no llamada al proceso por el Juez
de Instrucción al recurrente, dada su doble cualidad de ofendido y perjudicado por el delito, viene a coincidir precisa-
mente con el incumplimiento de la falta de conducción procesal por no haber sido parte en el proceso previo».
160 Pilar Martín Ríos
En el enfoque de esta cuestión debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en los pro-
cesos seguidos por faltas se prevé que recurra quien no se ha personado en el juicio (art.
974.1 LECrim), y que en el art. 25 de la LORRPM, en su redacción originaria, se preveía
que las víctimas pudieran recurrir las sentencias dictadas por el Juez de Menores, a
pesar de que no se les permitía su constitución como parte en ese proceso. Si volvemos
la vista al Derecho comparado, además, podremos reparar en que en el Derecho italia-
no550 (art. 572.2 c.p.p.) se contempla que el ofendido, aun cuando no se hubiera cons-
tituido como parte civil, pueda solicitar al PM que interponga recurso.551
549. La cursiva es nuestra. Entendiendo, igualmente, que sólo las partes formales del proceso tienen la facultad de
recurrir, vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., Las Víctimas en el Proceso Penal, VVAA, Servicio Central de Publicaciones del
País Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2000, pág. 131.
551. Y éste, de no hacerlo, habrá de motivarlo y comunicarlo al solicitante (art. 572.1 c.p.p. italiano).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 161
1. Consideraciones previas
No ha de pensarse que una vez dictada sentencia en el proceso penal se ha hecho todo
lo que era posible hacer por la víctima.552 Su verdadera satisfacción —y el respeto
escrupuloso de su derecho a la tutela judicial efectiva— requiere el efectivo cumpli-
miento de la sentencia, con todas las previsiones que en ésta se contengan, pues es
evidente que no ejecutarla —o hacerlo de manera parcial— causa una frustración muy
intensa en la víctima.553
Pudiera pensarse que en el art. 544 ter, apartado noveno, LECrim —donde se indica el
derecho de la víctima a ser informada556 en todo momento de la situación penitencia-
ria— sí se hace referencia al seguimiento de la evolución del reo. Sin embargo, si bien
esa interpretación hubiera cabido durante la vigencia del anterior art. 544 ter, resulta
inadecuada a la luz de la actual redacción del precepto, que —tras la reforma de la
LECrim que lleva a cabo la Ley 13/2009— se refiere ya al presunto agresor.
Ahora, tras la reforma de la LECrim realizada por la Ley 13/2009, el nuevo art. 990.VI
LECrim establece que «el Secretario Judicial pondrá en conocimiento de los directa-
552. Destaca ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 341) cómo, si el Derecho procesal penal
fue calificado en su día como la «cenicienta del Derecho procesal», bien podría sostenerse que la ejecución penal es el
«patito feo» del mismo.
Con la intención de permitir la intervención de la víctima personada en la fase de ejecución, favoreciendo su satisfacción
civil, la FGE (Instrucción 1/1992) y la Asociación Profesional de la Magistratura abogan por la creación de un procedi-
miento penitenciario, aún inexistente, en esta línea (vid. HINOJOSA SEGOVIA, R., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 870).
553. Es significativo que el propio CGPJ haya admitido en varias ocasiones, sin ningún reparo, que existen miles de
sentencias penales sin ejecutar.
Como señala RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena,…, cit., pág. 419), «parece como si la ejecución civil
no tuviese carta de naturaleza en el juicio penal. Sin embargo, éste es uno de los capítulos más importantes del dere-
cho a la tutela judicial efectiva, diríase, el fundamental, si se consideran los intereses de la víctima».
555. Que ha podido obtener la libertad condicional o haber extinguido la condena por su cumplimiento.
mente ofendidos y perjudicados por el delito, y en su caso a (sic) los testigos, todas
aquellas resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad». Al alu-
dirse en esta ocasión a la figura del penado, las informaciones que prevé tendrán lugar
durante la ejecución de la sentencia.557
Siendo evidente que las partes procesales están legitimadas para instar la ejecución,
nuestra atención se centra, en este punto, en plantear la posibilidad de que una vícti-
ma no personada pueda, igualmente, solicitar dicha ejecución. En torno a esta cues-
tión, la STC de 22 de mayo de 2006 (153/2006), afirma, aun en el ámbito civil, que:
557. Aun no existiendo esta nueva previsión, podría también entenderse exigible esa información sobre la situación
penitenciaria con apoyo en el art. 270 LOPJ.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 163
a las personas a quienes se refieran, puedan parar perjuicio o puedan verse afec-
tadas (arts. 270 LOPJ y 150 de la Ley de enjuiciamiento civil [RCL 2000, 34, 962 y
RCL 2001, 1892]: LECiv».558
En esta misma línea, la STC 229/2000, de 2 de octubre de 2000, aludida por la anterior,
mantiene:
Pese a referirse las anteriores resoluciones al proceso civil, parece que los argumentos que
emplean para justificar la ejecución a instancia de quien no fue parte (salvaguarda del
derecho a la tutela judicial efectiva; existencia de un derecho o interés legítimo afectado
por los actos de ejecución; exigencia en los textos legales de que se notifiquen las resolu-
ciones también a quien no fue parte) pudieran ser trasladados al proceso penal. Para que
ello fuera posible sería necesario, a nuestro juicio, que se tratase de un supuesto de impo-
sibilidad en la previa constitución de la víctima como parte, derivada de no haberse reali-
zado correctamente el ofrecimiento de acciones o bien de la existencia de otra causa
objetiva que lo hubiera impedido.
Mención aparte merece la ejecución del pronunciamiento civil que pudiese conte-
ner el fallo, pues de su adecuada realización dependerá la satisfacción de las
pretensiones pecuniarias de la víctima. Es éste, sin duda, uno de los aspectos más
delicados de la materia analizada. Debe destacarse, en este sentido, la posibilidad
de ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil
(art. 989.1 LECrim).
De igual manera, es reseñable la reforma del art. 989 LECrim, llevada a cabo por la LO
7/2003.560 En su virtud, se ponen en manos de la Administración de Justicia medios
legales que contribuyen a la eficaz ejecución de las sentencias, articulando una forma
ágil de comunicación entre los Jueces y Tribunales y la Administración Tributaria, con el
objetivo de ejecutar la responsabilidad civil derivada del delito o falta. Como en la
Exposición de Motivos de dicha LO se afirma, se trata de «garantizar la seguridad jurí-
dica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias penales». De acuerdo
con la reforma introducida en el precepto por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, los
Secretarios Judiciales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tribu-
taria o, en su caso, a los organismos tributarios de las Haciendas Forales, las actuacio-
nes de investigación patrimonial necesarias para poner de manifiesto las rentas y el
patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta que haya satisfe-
cho la responsabilidad civil determinada en sentencia. Además, cuando dichas entida-
des alegaren razones legales o de respeto a los derechos fundamentales para no reali-
zar la entrega o atender a la colaboración que les hubiese sido requerida por el
Secretario Judicial, éste dará cuenta al Juez o Tribunal para resolver lo que proceda.
De este modo, se trata de evitar que una inicial declaración de insolvencia —dictada,
en muchas ocasiones, de forma apresurada— derive en la condena de la víctima a su
perpetua insatisfacción. En este sentido, esa actividad investigadora no deberá agotar-
se en la dilucidación de las rentas y patrimonio con que el reo cuente en el momento
presente, sino que habrá de prolongarse en el tiempo «hasta tanto no se haya satisfe-
cho la responsabilidad civil determinada en sentencia».
560. LO 7/2003, de 30 de junio. BOE de 1 de julio. Concretamente, esa reforma se contiene en su artículo cuarto,
único precepto de la misma que, de acuerdo con su Exposición de Motivos, no tiene carácter de LO.
561. Defendiendo el derecho de la víctima a figurar como parte jurídica en la fase penitenciaria de ejecución penal en
cualquier momento de la relación jurídico-penitenciaria (comprendiendo ese derecho el de obtener información de
todas aquellas actuaciones penitenciaras que afecten su interés legítimo, desde el comienzo de la ejecución hasta el
final de la relación jurídico penitenciaria, con la excarcelación del recluso), vid. NISTAL BURÓN, J., «El desamparo de la
víctima en la fase penitenciaria de la ejecución penal. Algunas consideraciones en torno al objetivo prioritario de la
pena», Diario La Ley, 20 de abril de 2009, pág. 1537.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 165
Se prevé, asimismo, que el Juez o Tribunal, tras oír a los interesados y al MF, declare la
imposibilidad —total o parcial— de que el condenado haga frente a las mismas. Antes
de declararla, en lo que supone un gesto favorable a la víctima, se exige que se celebre
una comparecencia previa entre todos los interesados, lo que permite a la víctima ale-
gar la existencia de bienes en el patrimonio del reo que puedan servir para hacer frente
a esos pagos debidos. No se limita el órgano jurisdiccional, pues, al resultado de la
pieza de responsabilidad civil que en su momento se realizó y que, posiblemente,
hubiera concluido la insolvencia del reo. Antes al contrario, se examinará si su situación
económica ha cambiado, no conformándose con una inicial declaración de insolvencia
que, por lo común, suele emitirse de forma demasiado apresurada.
562. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 403.
563. Vid. FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención..., cit., pág. 404.
565. Para los casos de violencia doméstica, el art. 57 contempla también la imposición de estas prohibiciones.
566. Es decir, las prohibiciones de acudir a determinados lugares y de aproximarse a ciertas personas, así como la
obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares.
166 Pilar Martín Ríos
Por otro lado, es de destacar que la decisión acerca de la sustitución quedará a discre-
cionalidad del Juez, que no estará vinculado por las alegaciones que las partes, en la
audiencia prevista al respecto, realicen sobre la misma.
Al margen de los derechos a ser informada con los que, como vimos, cuenta la víctima
en la fase de ejecución, su figura es tenida en cuenta —si bien, insuficientemente—571
en otros aspectos de la misma que a continuación analizaremos.
568. Nótese que, entre todos los requisitos, se alude «en particular» al esfuerzo hecho para reparar el daño causado.
Se trata, por tanto, de un parámetro a valorar junto a otros, pero únicamente será uno más en sentido cuantitativo,
no cualitativo. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil derivada del delito a la luz de las últimas reformas
legales», Justicia, 2004-I y II, pág. 297.
569. Vid. SAP de Girona, de 10 de abril de 2000, acerca de la necesidad de no objetivizar el requisito de reparación
que contempla el art. 88 CP.
570. Al margen de las consideraciones que vamos a realizar en este apartado, NISTAL BURÓN, J. («El desamparo…», cit.,
págs. 4 y ss.) entiende que la víctima ha de ser tenida en cuenta, además, en otros momentos de la fase de ejecución,
tales como el ingreso, la fijación del programa individualizado de tratamiento, en la clasificación inicial, en el destino
a un determinado centro penitenciario, en los permisos de salida, en los beneficios penitenciarios, en las formas espe-
ciales de ejecución, en la asignación de un determinado puesto de trabajo a los internos, en la actividad de los distin-
tos profesionales, en la fijación del régimen de vida abierto (art. 86.4 RP) y en la aplicación del principio de flexibilidad.
Vid., asimismo, FENWICK, H., «Procedural «Rights» of Victims of Crime: Public or Private Ordering of the Criminal Justice
Process?», The Modern Law Review, mayo de 1997, vol. 60, núm. 3, notas 59 a 69.
571. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal. Del olvido al
reconocimiento, Granada, 2006, pág. 162.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 167
En cuanto a qué debe entenderse por satisfacción de la responsabilidad civil, para evi-
tar que una interpretación literal dé lugar a una discriminación de los condenados
insolventes respecto de los solventes,574 habrá que sostener que la satisfacción exigida
ha de referirse a las «posibilidades de reparación», es decir, atendiendo a cuál sea la
situación económica del penado en el momento en que haya de resolverse sobre su
progresión de grado.575
b) La libertad condicional
Por otra parte, pero sin abandonar aún el tema que nos ocupa, tanto la LO 15/2003 de
reforma del CP, de 25 de noviembre,576 como la LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas
de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, han incidido en la
figura de la prisión provisional en términos que interesan a estos efectos. Así, la LO
7/2003 introduce una fundamental novedad en el art. 90 CP. De acuerdo con el nuevo
art. 90.1c), para acceder a la libertad condicional se exigirá la satisfacción de las res-
ponsabilidades en el sentido antes visto577 (art. 72.5 y 6 LOGP). Asimismo, el art. 93 CP
recoge como causa de revocación de la libertad condicional que, mientras ésta se pro-
longue, el penado delinca o incumpla las reglas de conducta que le fueron impuestas.
Ante la duda de si el incumplimiento de la satisfacción civil578 pudiera dar lugar a la
revocación de dicha libertad, la jurisprudencia se muestra contraria a tal posibilidad.
Por nuestra parte, consideramos importante diferenciar lo que sería un comporta-
miento meramente pasivo o poco colaborador respecto a esa obligación de lo que
constituiría una elusión dolosa del pago de las deudas contraídas en virtud de la
responsabilidad civil atribuida, actuación ésta encuadrable en el tipo de insolvencia
573. Que serán las mismas notas que habrán de valorarse a la hora de conceder la libertad condicional (dada la remi-
sión que el art. 90.1.3º CP realiza al art. 72.5 y 6 LOGP).
574. Con la consiguiente vulneración del principio constitucional de igualdad que ello comportaría.
575. Así se entiende, igualmente, en el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de LO relativo al cumplimiento íntegro
y efectivo de las penas por delitos más graves, de 4 de febrero de 2003.
577. En lo que supone una plasmación específica de lo que, en términos más amplios, se enunciaba como «pronósti-
co individualizado favorable de reinserción social».
578. Que sería posible en los casos en que se hubiera concedido sin haberse satisfecho previamente esa responsabili-
dad —lo que sucederá cuando las circunstancias económicas del reo lo impidan objetivamente— y posteriormente,
mejorare su fortuna cuando se encontrara disfrutando de la libertad condicional.
168 Pilar Martín Ríos
punible que contempla el art. 258 CP y que sí podría conllevar la revocación de la liber-
tad condicional de que se goce.
En otro orden de consideraciones, tal vez sean ciertas causas anormales de terminación
de la ejecución las que resulten más incomprensibles para la víctima y originen en ella
una mayor frustración. Así sucede, por ejemplo, con la prescripción de la pena o medi-
da de seguridad y con el indulto.
La prescripción de las penas impuestas en sentencia firme se produce entre el año y los
treinta años, según establece el art. 133.1 CP.580 Ese tiempo comenzará a computarse
desde la fecha de la sentencia firme o del quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiere comenzado a cumplirse (art. 134 CP).
Pese a todas las justificaciones que se aducen respecto a la prescripción de las penas y
medidas de seguridad, lo que se adivina bajo la producción de la misma, y lo que a
ciencia cierta resultará más difícil de entender por parte de la víctima, es que la inefica-
579. Que contiene los requisitos que han de cumplirse para que la concesión de ese beneficio sea propuesta al Juez
de Vigilancia.
580. En ningún caso prescribirán las penas por delito de lesa humanidad, de genocidio y contra personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado (art. 133.2 CP).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 169
Por lo que se refiere al indulto, se trata de una medida de gracia581 que comporta la extin-
ción de la responsabilidad criminal (art. 130 CP) y halla su fundamento en los arts. 62.i) CE
y 18.3 LOPJ. Su regulación puede encontrarse en la Ley de Indulto, de 18 de junio de 1870,
posteriormente modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero y por el actual CP de 1995.
581. El indulto particular parece ser la única manifestación de gracia vigente, pues, al estar prohibidos los indultos
generales, lo estaría también la amnistía.
582. Que fue modificado por el RD de 6 de diciembre de 1927 y, nuevamente, por la Ley 1/1988, de 14 de enero.
583. En palabras de GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A. (El Código Penal de 1870 concordado y comentado, cit., pág.
179): «la sociedad, que tiene el derecho de hacer gracia al reo, no debe lastimar en lo más mínimo el sentimiento de
los ofendidos por el delito. Poner otra vez delante de sus ojos al culpable, antes de que haya cumplido la condena
correspondiente a la agresión o daño que de él recibió, es siempre violento y puede causarle una sensación penosa».
584. Como evidencia el hecho de que se especifique que la concesión del indulto no extingue la obligación de hacer
frente a las responsabilidades civiles.
170 Pilar Martín Ríos
1. Consideraciones previas
La Ley 38/2002, de 24 de octubre, que reformó la LECrim —y que a su vez fue modifi-
cada por LO 15/2003, de 25 de noviembre—, modificó el PROA y creó el Procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (arts. 795 a 803 LECrim).
Este tipo de procedimientos está previsto para delitos flagrantes o con instrucción sen-
cilla —siempre que se trate de delitos585 castigados con pena privativa de libertad que
no exceda de cinco años o de diez años si es de otra naturaleza—, cuando el presunto
autor está detenido o a disposición de la autoridad judicial, se inician mediante atesta-
do policial y su instrucción se concentra en el Juzgado de Guardia. La celebración del
juicio tendrá lugar de forma inmediata o en un plazo muy breve. En este tipo de proce-
dimientos, es posible que el acusado se conforme ante el Juzgado de Guardia; de no
lograrse la conformidad, se celebrará juicio oral ante el Juzgado de lo Penal en un
plazo no superior a quince días.
585. No se aplicará a delitos conexos distintos a éstos, ni tampoco si se acuerda el secreto de las actuaciones.
586. La reforma del PROA que se llevó a término el 30 de abril de 1992 fomentó este género de actuaciones de la
Policía Judicial. Vid. ARANGÜENA FANEGO, C., «Líneas básicas de la «Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación
del procedimiento abreviado», Revista de Derecho Penal, núm. 6, mayo de 2002, pág. 78.
587. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., págs. 258 y 259.
Vid., igualmente, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad de su
reforma y examen de las sucesivas reformas parciales», cit., pág. 5055.
588. Vid. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 309.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 171
lle— muy mejorable en muchos aspectos. No sólo no se le tiene en cuenta para la reduc-
ción de pena en la conformidad premiada, ni se condiciona la suspensión de la ejecución
de la pena a su efectiva reparación, sino que el propio ritmo vertiginoso de las actuacio-
nes dificulta tanto su información como su efectiva participación en el proceso.589
En los juicios rápidos, la víctima se podrá personar como parte desde el mismo inicio
del proceso y hasta el trámite de apertura del juicio oral (art. 800 LECrim).590 Las pro-
pias características de este proceso hacen que esa personación tenga lugar durante el
mismo servicio de guardia.
En el art. 796.1.4ª LECrim se prevé la citación a los testigos para que comparezcan en
el Juzgado de Guardia el día en que se les indique. Se plantea la duda de si a esa cita-
ción hay que acompañar ofrecimiento de acciones, o se deja que se haga ya ante el
órgano judicial.592 A este respecto, es necesario recordar la Circular de la Fiscalía del TS
de 15 de septiembre de 1983, que afirmaba que «como el instruir a una parte de sus
derechos no puede confundirse con la declaración de los derechos a su favor, es siem-
pre previsor instruir al perjudicado de sus derechos, aunque no aparezca en los prime-
ros momentos del sumario responsabilidad». Lo ideal sería que en esa citación se le
informara, de la misma manera en que se hace para el acusado en el art. 796.1.2ª
LECrim, del derecho a comparecer con abogado ante el Juez de Guardia. De acuerdo
con el art. 796.3 LECrim, «si la urgencia lo requiriere», las citaciones podrán hacerse
«por cualquier medio de comunicación, incluso verbalmente, sin perjuicio de dejar
constancia de su contenido en la pertinente acta».
Tras la comparecencia, una de las diligencias urgentes que prevé el art. 797.1.5ª (modi-
ficada por LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre), por la que se
modifica el CP) a desarrollar por el Juzgado de Guardia es la práctica del ofrecimiento
de acciones conforme al art. 776 LECrim.
589. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma…», cit., pág. 5055.
591. En cuanto a la información a facilitar, las oficinas de ayuda a las víctimas de delito deberían (y en ello convenimos
con MAGRO SERVET. Vid. «La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos», La Ley. Revista Jurídica Española de Doc-
trina, Jurisprudencia y Bibliografía, 2002-6, pág. 1818) advertir a las víctimas de que denunciando ante la Policía pueden
conseguir la tramitación de su caso por la vía del juicio rápido, lo que se impediría si optaran por la denuncia judicial.
592. «La posición más favorable a la víctima, la cual se estima perfectamente viable atendiendo a la supletoriedad
comentada del procedimiento abreviado, aconsejaría que se le ofreciera también por parte de la Policía Judicial las
acciones que podrá realizar, las cuales, serán reiteradas con posterioridad en el momento de la comparecencia. A ello
cabría añadir que si en el juicio de faltas, en el art. 962 LECrim, sí que se ha previsto el ofrecimiento por parte de la
Policía en los términos del abreviado, con mayor razón debe practicarse en el juicio rápido de delitos» (ESCALER BAS-
COMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., pág. 70).
172 Pilar Martín Ríos
En el ámbito de los juicios rápidos, suele suceder que no pueda practicarse la debida
ilustración de derechos a la víctima, habida cuenta de que el margen de tiempo previs-
to para la práctica de las diligencias urgentes (art. 797 LECrim) y para la preparación
del juicio oral (fase intermedia del art. 800 LECrim) será el que dure la guardia. La falta
de información no suspenderá el curso del procedimiento.
En los casos en que la declaración de la víctima sea diligencia necesaria para la conti-
nuación del proceso, no se podrá poner fin a la fase instructoria hasta practicarla, lo
que motivará que el Juez de Guardia continúe el procedimiento como diligencias pre-
vias de PROA,596 pues su continuación como juicio rápido implicaría privar a las vícti-
mas de su derecho a ser parte.
4. Postulación procesal
En el art. 797.2 LECrim, tras la reforma operada por la Ley 38/2002, se prevé expresa-
mente para el ámbito de los juicios rápidos lo que, con carácter general, se contempla
593. No alcanzamos a entender las razones (salvo un —otro— incomprensible lapsus) que han llevado al legislador a
no atribuir en el art. 797 LECrim la función de ofrecer las acciones al Secretario Judicial, cuando el art. 109 LECrim ya
ha sido modificado (por la Ley 13/2009) en este sentido.
594. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 74.
595. Lo que constituye una razón adicional para concluir que debe realizarse ese ofrecimiento también al amparo del
art. 796.1.4ª LECrim.
Entendiendo que ese segundo ofrecimiento se hará aunque ya lo hubiera hecho la Policía Judicial, vid. MAGRO SERVET,
V., «La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos», cit., pág. 1816.
596. Vid. DE FRUTOS VIRSEDA, F. J. («La personación de la víctima en los juicios rápidos», Diario La Ley, 2 de noviembre
de 2005, pág. 2) y FUENTES SORIANO («La protección…», cit., pág. 983).
597. En sentido afirmativo, vid. DE FRUTOS VIRSEDA, F. J., «La personación…», cit., pág. 6.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 173
598. Valorando positivamente esta previsión, vid. MAGRO SERVET, V., «La validez en juicio de las declaraciones de los
testigos y víctimas en la instrucción de los juicios rápidos», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurispruden-
cia y Bibliografía, 2002-6, pág. 1738.
599. Vid. MORENO CATENA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 565.
600. Lo que obliga al Juez a decretar la apertura del juicio oral (contra cuyo auto no cabría recurso alguno) o el sobre-
seimiento sin conocer las razones que llevan a las partes a solicitarlo. Vid., críticamente al respecto, DE FRUTOS VIRSEDA,
F. J. («La personación…», cit., pág. 6), que aboga por que las partes emitan informe oral en el trámite del art. 800.1
LECrim, tanto si solicitan la apertura del juicio oral como el sobreseimiento.
601. E incluso si sólo lo solicitara el MF o el acusador particular (arts. 783.1 y 800.1 LECrim).
602. Sobre este particular, considera MORENO CATENA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 566) que la
LECrim ha sido extremadamente rigurosa con dicha exigencia al MF.
174 Pilar Martín Ríos
7. La búsqueda de acusadores
Para los casos en que el MF no formule escrito de acusación en el plazo legal previsto,
el art. 800.5 LECrim remite al art. 782 LECrim. De este modo, al igual que sucede en el
PROA, en los juicios rápidos se produce el fenómeno de «búsqueda de acusadores»,
con la diferencia de que para los juicios rápidos se prevé que la comunicación se haga
en todo caso, y, para el PROA, se afirma que se podrá acordar (art. 782.2a) LECrim).
En los juicios rápidos, se prevé que la conformidad tenga lugar ante el Juez de Instruc-
ción de Guardia (art. 801 LECrim), que dictará oralmente sentencia de conformidad
que se documentará con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 798 LECrim, en
la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la
imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el CP. Si el MF y las partes
personadas expresaran su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará
oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuera privativa de libertad,
resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución.
La redacción del art. 801 LECrim podría inducir a pensar que la intervención del acu-
sador particular en estos procesos parece impedir la obtención de la conformidad
premiada.603 Pese a ello, la Circular 1/2003 de la FGE reconoce la posibilidad de que
el acusado pueda beneficiarse de la reducción aunque se persone acusación particu-
lar, siempre que la conformidad recaiga inmediatamente tras el traslado de los escri-
tos de calificación, y no se solicite por la defensa un plazo para evacuar su escrito.
Personada acusación particular, se suspende la comparecencia y se da traslado a las
acusaciones para que presenten sus escritos de acusación en un plazo no superior a
dos días (art. 800.4 LECrim).604
A este respecto, surge la duda de si la pena conformada, que habrá de imponer el Juez
de lo Penal tras la celebración de ese juicio para la determinación de las responsabilida-
603. No en vano, el apartado primero de dicho precepto claramente lo contempla como requisito. Al respecto, con-
venimos con FUENTES SORIANO, O. (La investigación por el Fiscal en el Proceso penal abreviado y en los Juicios rápidos,
Valencia, 2005, pág. 212) en que esa previsión constituye un defecto de técnica legislativa sin relevancia práctica.
604. Como señala FUENTES SORIANO, O. (La investigación…, cit., pág. 212), ya no cabría la formulación oral de la acu-
sación, pues la LECrim se refiere, expresamente, a la presentación de los escritos.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 175
Por lo que respecta a los denominados juicios rápidos, es digno de mención que se
contemple como exigencia para acordar la suspensión de la ejecución de la pena pri-
vativa de libertad que el acusado se comprometa a satisfacer la responsabilidad civil a
la víctima en el plazo que se le fije por el Juzgado de Guardia (art. 801.3 LECrim).606 La
celeridad que se predica de estos juicios obliga a que baste con un mero compromiso,
no siendo necesaria la efectiva realización del mismo,607 a diferencia de cuanto se
exige en el art. 81.3ª CP para dicha suspensión. No se nos escapa, sin embargo, que
raro será el supuesto en que el acusado no se comprometa a llevar a cabo tal satisfac-
ción, habida cuenta de los beneficios que se aparejan a dicho compromiso y de la
aparente inexistencia de consecuencias desfavorables o sanciones para el caso de
incumplimiento del mismo.
605. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La conformidad en los juicios rápidos (y II)», Diario La Ley, 5 de marzo de 2004, págs. 4 y 5.
606. Valora favorablemente dicha previsión ESCALER BASCOMPTE, R., «La atención a la víctima...», cit., págs.72 y 73.
En el Seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el sistema penal, celebrado en Valen-
cia los días 5 y 6 de mayo de 2005 bajo el título «La introducción de los intereses de la víctima en el sistema penal
ante las reformas legales en curso en España» (organizado por la Sociedad Española de Victimología, la Sociedad
Valenciana de Victimología y el Instituto de Victimología), se llegó a la conclusión de que «la audiencia de la
víctima debe estar prevista legalmente de modo expreso como trámite previo a la decisión sobre la suspensión
condicional de la ejecución de la pena o la sustitución de la pena de prisión, al objeto de que el órgano judicial
competente pueda formarse un adecuado criterio respecto a la oportunidad de la correspondiente decisión y, en
particular, respecto a la imposición de reglas de conducta o a la valoración del esfuerzo reparado realizado por el
condenado».
607. Así se señala en la Circular 1/2003 de la FGE, en que se justifica la introducción de cierta modulación del rigor en
la exigibilidad del presupuesto de esta suspensión en atención a la celeridad e inmediatez.
609. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil…», cit., pág. 324.
176 Pilar Martín Ríos
No obstante lo anterior, es preciso reseñar que la Circular 1/2003, que sobre esta
materia dictó la FGE, mantiene que, aún hoy, es posible mantener la existencia de
una posible revocación condicional de la suspensión de la ejecución de la pena. Sí
existe, en cambio, una notable diferencia con el régimen inicialmente contempla-
do: esa disparidad se refiere a las consecuencias que implicaría un eventual incum-
plimiento de ese compromiso reparatorio. Si en la Proposición de Ley se preveía
que, ante el mismo, procedería el ingreso en prisión para cumplir la pena inicial-
mente prevista, sin la reducción de un tercio que caracteriza a la conformidad en
los juicios rápidos, la FGE entiende que, con la redacción definitiva, la consecuen-
cia del incumplimiento del compromiso será la ejecución de la pena reducida en
un tercio que le fue impuesta en sentencia, no aquella que hubiese sido inicialmen-
te solicitada.
Por nuestra parte, sostenemos que el incumplimiento del compromiso —para que
éste gozara de algún poder vinculante— debería siempre llevar aparejado algún tipo
de consecuencia desfavorable para el incumplidor. Habría de ser, eso sí, una respues-
ta en todo caso proporcionada y que no discriminara al insolvente.611 Hubiera basta-
do, a nuestro juicio, con que en la Proposición de Ley se hubiera contemplado, como
se hace en el art. 81 CP, que la insolvencia total o parcial operara como causa de exo-
neración del deber de reparar el daño, así como que la insolvencia sobrevenida no
causara la revocación de la suspensión.612 Nuevamente, se ha dejado pasar la oportu-
nidad de configurar la adecuada satisfacción de la víctima como una verdadera exi-
gencia para el acceso a beneficios por parte del victimario, sean los derivados de la
conformidad —como la reducción en un tercio que se contempla en el art. 801.1
LECrim—613 o bien estén vinculados a la ejecución de la pena.614
611. En la actual regulación del art. 801 LECrim destaca el hecho de que no se contemple la insolvencia total o
parcial como causa de exoneración del deber de reparar el daño, ni la insolvencia sobrevenida como motivadora
de la no revocación de la suspensión. Por esta causa, el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, en su enmienda
núm. 32 a la reforma de la LECrim, presentada en el Congreso, denunciaba las desigualdades a que da origen
este precepto.
612. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La responsabilidad civil…», cit., págs. 324 y 325.
613. En Italia, el patteggiamento puede recaer sobre el rito (en el giudizio abbreviato se decide el proceso en la
audiencia preliminar) o sobre la pena (la applicazione della pena su richiesta delle parti supone la resolución sin
fase de debate). En ambos casos se reduce sustancialmente la pena correspondiente. A salvo su derecho a estar
presente en la audiencia en la que se aplique la pena patteggiata, el ofendido permanecerá al margen de la nego-
ciación entre PM e imputado que caracteriza a este procedimiento especial (vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa...,
cit., pág. 143).
614. En palabras de TÉLLEZ AGUILERA, A. (Los juicios rápidos e inmediatos, Madrid, 2002, pág. 102), «de nuevo he-
mos perdido otra oportunidad de reforzar los derechos de las víctimas por erróneas creencias de ataques a las garan-
tías penales».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 177
Al margen de los supuestos en que el proceso comience por atestado policial, será
también posible que lo haga a instancia de la víctima. Pese a que en el art. 964.3
LECrim, al hacer referencia a las personas que deberán ser citadas alude al «querellan-
te», es necesario aclarar que en ningún caso se exige que la personación de la víctima
se haga mediante querella.
En efecto, incluso en el caso de las faltas de injuria, el CP (art. 620) supedita el inicio
del proceso a la presentación de denuncia por la víctima. Estamos, pues, ante una
particularidad de estas faltas respecto de los delitos privados, en los que resulta
imprescindible su persecución por querella. No se trata, en cambio, de la única pecu-
liaridad que presentan dichas faltas, en cuya persecución no se admitirá la interven-
ción de acusadores populares (como sucede en los delitos privados) y sí será posible,
en cambio, que intervenga el MF (art. 969.2 LECrim) (lo que no está permitido en los
procesos por delitos privados).
Conforme indica el art. 967.1 LECrim, en las citaciones que se efectúen al denun-
ciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de
faltas, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean.616
615. Tampoco lo serán aquellos otros que, sin seguir el régimen general (como la ausencia de fase de instrucción) no
incidan en la materia concreta que analizamos.
616. Como bien advierte DEL POZO PÉREZ, M. (Violencia doméstica y juicio de faltas, Barcelona, 2006, pág. 307), el
hecho de que no se realice en el art. 967 LECrim ninguna alusión a la posibilidad de designar abogado de oficio, no
178 Pilar Martín Ríos
En cuanto al momento preclusivo para constituirse como parte en los procesos seguidos
por faltas, éste será el del acto del juicio, como aclaró la STC 66/1992, de 29 de abril.618
3. La intervención del MF
Las faltas pueden perseguirse conforme a dos vías: la tramitación ordinaria y el enjui-
ciamiento rápido (o inmediato).
Cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente caracteres propios de
las faltas reseñadas en el art. 962 LECrim622 —esto es, que se trate de falta del art. 623.1
CP (falta de hurto, cuando sea flagrante), del 617 CP, o del art. 620 CP (cuando el ofen-
dido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP)—,623 y, además, el
enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción o al Juzgado de Violencia sobre la
ha de entenderse, en ningún caso, como una exclusión del derecho a la asistencia jurídica gratuita en el ámbito del
enjuiciamiento inmediato de las faltas.
619. Cfr. la Instrucción 6/1992, de 22 de septiembre, de la FGE, así como la Circular 1/2003, de 7 de abril, también de la FGE.
620. Cuya constitucionalidad fue declarada por las SSTC 56/1994 y 115/1994.
621. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 286.
Valorando negativamente esta previsión, vid. DEL POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica…, cit., pág. 357.
622. CALVO SÁNCHEZ, Mª. C. («El nuevo juicio de faltas regulado por la Ley 38/2002, de reforma parcial de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (I)», Diario La Ley, 23 de diciembre de 2002, pág. 3) muestra su preocupación ante el hecho
de que se atribuya a la Policía Judicial la labor de calificar los hechos (asimismo, esta circunstancia la puso de relieve
el Informe del CGPJ a la Proposición de Ley 122/000199).
623. Los arts. 617 y 620 CP, referidos al art. 173 CP, contemplan hipótesis de lesiones o maltrato de obra en el ámbito
doméstico.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 179
Mujer, procederá el enjuiciamiento rápido de estas faltas, siempre que ello no haga
imposible la práctica de algún medio de prueba imprescindible (art. 963 LECrim). Si no
se cumplen los requisitos vistos, pese a encontrarnos ante una falta de las que recoge el
art. 962 LECrim, no procederá el enjuiciamiento rápido de la misma, sino el ordinario.
Tratándose de supuestos de violencia de género (art. 962.5 LECrim), la Policía Judicial ha
de realizar las citaciones en el día hábil más próximo, para lo que habrá de actuar coor-
dinadamente con los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Del mismo modo, también será posible el enjuiciamiento rápido de aquellas faltas en
las que, pese a no contenerse en el catálogo del art. 962 LECrim, concurren las siguien-
tes características: el proceso comienza por atestado policial o por denuncia presenta-
da ante el Juzgado de Instrucción de Guardia; el denunciado está identificado; es
posible citar o que comparezcan los convocados mientras dura el servicio de guardia y
el asunto es competencia del Juzgado de Instrucción de Guardia.
En los juicios de faltas iniciados por atestado, el órgano jurisdiccional no reitera el ofre-
cimiento de acciones.624 En estos casos, como es obvio, cobra aún mayor protagonismo
la necesaria formación del policía que haya de informar a la víctima (art. 962.1 LECrim).
En cuanto a las notificaciones que deberán realizarse a la víctima en los juicios de fal-
tas, el art. 973.2 LECrim prevé la notificación de la sentencia a quien no ha sido parte.
El 974.1 LECrim establece, además, que la sentencia se ejecutará inmediatamente si no
hubiera apelado ninguna de las partes «y hubiere transcurrido, también, el plazo de
impugnación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio», lo que
abre la posibilidad de que estos últimos recurran sin haber sido parte.626
624. Entienden GIMENO SENDRA, V., LÓPEZ COIG, J. C. y CERÓN HERNÁNDEZ, J. C. (Los nuevos juicios rápidos y de faltas,
Madrid, 2004, pág. 321) que nada impide que lo haga. Destacan también que si la falta es semipública y no ha habido
querella, necesariamente el Juez deberá ofrecer acciones para determinar si se ejercitará la acusación particular, para
ahorrarse citaciones en juicios que no podrán realizarse por no haber acusación.
625. Vid. DELGADO MARTÍN, J., en Los juicios rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre procedimiento abreviado, juicios
rápidos y juicios de faltas, cit., pág. 348.
Con la remisión que hace el art. 964 al art. 967 se acaba con la discriminación que denunciaba PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-
BORDONA, F. J. («Juicio de faltas», Diario La Ley, 2 de junio de 2003, pág. 4) en cuanto a la información que recibían las
víctimas de una falta tramitada por los cauces rápidos de los arts. 962 y ss. o por los ordinarios.
En virtud de la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el Secretario Judicial señalará para su celebración o
continuación el día más inmediato posible y, en todo caso, dentro de los siete siguientes, haciéndolo saber a los interesados.
626. Vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., pág. 277. Por otra parte, el art. 976.3 LECrim
contempla la notificación de la sentencia de apelación a quien no ha sido parte.
180 Pilar Martín Ríos
7. Ejecución
1. Consideraciones previas
Sin ser una peculiaridad de las causas seguidas ante el Tribunal del Jurado, el primer
contacto de la víctima con la Administración de Justicia suele coincidir con la puesta en
conocimiento de las autoridades pertinentes de la notitia criminis. En el caso concreto
que ahora nos ocupa, debe reseñarse la naturaleza pública de los delitos que dan ori-
gen a procesos ante el Tribunal del Jurado —ex art. 1.2 de la LO 5/1995, de 22 de
mayo, del Tribunal del Jurado—, lo que implica que no será necesaria la instancia del
ofendido por dicho delito para que se inicie el proceso penal pertinente.628 Resulta
digno de mención, igualmente, el hecho de que la presencia del acusador particular
puede suponer un freno para la huida del jurado. Como señala PÉREZ GIL,629 si se hubie-
ra iniciado un proceso ante el Tribunal del Jurado y la defensa y el MF entendiesen que
los hechos no corresponden al ámbito de enjuiciamiento del mismo, bastará con que el
acusador particular realice una calificación susceptible de integrar uno de los tipos
penales de que conoce dicho Tribunal para que deba tramitarse la causa ante éste.
627. Resulta relativamente frecuente que las partes no entiendan el alcance de esa admonición, sobre todo cuando
no cuentan con asistencia técnica. Se da el caso, incluso, de que, llegado el acto del juicio y preguntada la víctima
acerca de los motivos de no haber llevado a sus testigos, éstas alegan que en el papel que les dieron ponía que había
que llevar «las pruebas», pero «no los testigos».
Críticamente acerca de la alusión a acudir con los medios de prueba, por entenderla absurda por reiterativa, vid. DEL
POZO PÉREZ, M., Violencia doméstica…, cit., pág. 306.
628. Ha de repararse en el hecho de que, pese a incluirse los delitos contra el honor en el apartado 1.1 del art. 1
LOTJ, las injurias y calumnias nunca llegan al Tribunal del Jurado, pues el apartado 2 del mismo precepto no las
contempla.
629. PÉREZ GIL, J., «Acusación por particulares…», cit., págs. 410 y 411.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 181
Conforme al art. 25 LOTJ, las partes serán convocadas a una comparecencia, en la que se
concretará la imputación. Dicha comparecencia constituye una de las principales innova-
ciones de la LOTJ, no previéndose ni en el procedimiento ordinario ni en el PROA.630
En ese momento, se les hará ofrecimiento de acciones «si tal diligencia no se efectuó
con anterioridad». Por tanto, de no haberse llevado a cabo ese ofrecimiento por parte
de la Policía, será ésta la primera ocasión en que ofendidos y perjudicados serán ilus-
trados de los derechos que les asisten a constituirse como parte (lo que harán, o no, a
630. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación del juicio oral en el procedimiento ante el tribunal del jurado,
Granada, 2000, págs. 94 y 95) encuentra semejanzas y diferencias entre esta comparecencia prevista en la LOTJ y la
primera comparecencia del imputado que se regula en el PROA (Art. 789.4 LECrim). A grandes rasgos, observa que en
ambos se prevé la presencia de los acusadores, así como de la parte pasiva, pudiendo todos ellos instar lo que a su
derecho convenga. Además, en las dos comparecencias se va producir la delimitación de la imputación. Sin embargo,
mientras que en el PROA es el juez instructor quien delimita y formula la imputación, en el procedimiento ante el TJ lo
hacen los acusadores. Además, si bien en el PROA la comparecencia se celebra después de la actividad investigadora,
como consecuencia de la misma, la LOTJ prevé que se realice con carácter previo a la actividad investigadora, esto es,
inmediatamente tras la incoación del procedimiento, con el objeto de que en ese momento sean las partes las que
fijen qué se va a investigar y frente a quién.
632. Opta, en cambio, por la primera, GIMENO SENDRA, V. (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado comentada: incluye las
reformas operadas por la L.O. 8/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, Madrid, 1996, pág. 171), que mantiene
que tal comparecencia tiene por objeto la concreción de la imputación, por lo que carecería de sentido la concurrencia
de las partes civiles.
182 Pilar Martín Ríos
continuación del ofrecimiento de acciones y con el límite preclusivo del trámite de cali-
ficación provisional, art. 110 LECrim).633
Resulta interesante, asimismo, que el art. 25.2 LOTJ exija que el ofrecimiento de accio-
nes incluya la información de los derechos a formular alegaciones en esa comparecencia
y a la asistencia jurídica gratuita,636 extremo éste que no se exige con carácter general
en los arts. 109 y 110 LECrim.
633. En el caso del PROA, antes del trámite del escrito de acusación del art. 780 LECrim.
636. Aunque el art. 25.2 LOTJ se remita al art. 119 LECrim, la remisión debe entenderse hecha a la Ley 1/1996, de 10
de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, que en su Disposición Derogatoria Única deroga dicho artículo.
637. De oficio por el juez, únicamente en caso de ser complementarias de las solicitadas por las partes y limitadas a
la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas que hayan sido objeto de imputación por las partes
acusadoras (art. 27.3 LOTJ).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 183
La comparecencia examinada sería, igualmente, la sede para que los acusadores pudie-
ran solicitar medidas cautelares de carácter personal y real.
3. Diligencias de investigación
En el art. 27 LOTJ se regula la fase de investigación, que se abrirá una vez que el juez
instructor acuerde la continuación del procedimiento. En ella, se practicarán las dili-
gencias de investigación solicitadas por las partes personadas —mas solamente las que
el juez considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar— o acor-
dadas de oficio por el juez (sólo como complemento de las solicitadas por las partes y
limitadas a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de
imputación por las partes acusadoras, art. 27.3 LOTJ).
Precisamente por la escasez de datos con que cuentan las partes acusadoras, no puede exigírseles que realicen una
imputación más extensa y completa que la contenida en los actos de iniciación del procedimiento, reflejada en el
auto de incoación.
638. Entiende RASCÓN ORTEGA, J. L. («El nuevo modelo de investigación sumarial de la Ley del Jurado y los diferentes
papeles procesales que atribuye a sus protagonistas», Poder Judicial, núm. 41-42, 1996, pág. 104) que el orden
legalmente establecido resulta incomprensible en lógica procesal, pues mucho más fácil resultaría para el MF oír a la
parte que promueve la acción penal para así conocer qué interés la mueve. Concluye el citado autor (ibídem, pág.
105) que, de la letra de la ley, puede deducirse que el legislador está pensando en el supuesto de que sea el MF el
único acusador concurrente.
184 Pilar Martín Ríos
Resulta llamativo que los escritos de calificación se presentan antes de la audiencia pre-
liminar, que será cuando se desarrollen, principalmente, las diligencias de investigación
solicitadas. Todo ello dificulta, de una manera evidente, la delimitación de la pretensión
penal que se contenga en tales escritos, pues en ese momento aún ignoran el resultado
de la investigación. Teniendo en cuenta esos condicionantes, es de significar que el art.
29.3 LOTJ permite que las partes hagan uso de las conclusiones alternativas que se pre-
vén en el art. 653 LECrim.641 Gracias a esta previsión se salvan, en cierto modo, las difi-
cultades con que se encuentra la parte acusadora en la concreción de la acusación en el
escrito de calificación provisional, pudiendo posteriormente elegir la que entienda más
acorde con el resultado de las diligencias practicadas en la audiencia preliminar.
Por otro lado, debe hacerse notar que el art. 31.3 LOTJ permite a las partes la modifi-
cación del contenido de sus escritos de calificaciones provisionales en función de las
diligencias que se practiquen en la audiencia preliminar, con el límite de que ello no
suponga la introducción de nuevos hechos o nuevas personas.
En los escritos analizados, será también posible que las partes soliciten al juez instruc-
tor que lleve a cabo el cambio de procedimiento cuando entiendan que todos los
hechos delictivos objeto de acusación no son de los que tienen atribuido su enjuicia-
miento al Tribunal del Jurado. En cambio, si consideran que la falta de competencia
ocurre sólo respecto de alguno de los delitos objeto de la acusación, la solicitud se
limitará a la correspondiente deducción de testimonio suficiente, en relación con el
que deba excluirse del procedimiento seguido para ante el Tribunal del Jurado, y a la
remisión al órgano jurisdiccional competente para el seguimiento de la causa que
corresponda (art. 29.5 LOTJ).
639. Se opta en la LOTJ por emplear la denominación propia del procedimiento ordinario (arts. 649 y ss. LECrim) y no
la del PROA.
640. GIMENO SENDRA, V., Ley Orgánica del Tribunal del Jurado…, cit., págs. 173 y 174.
641. De acuerdo con el cual, las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la
calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la prime-
ra, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 185
contenido deberá estarse a lo dispuesto en el art. 650 LECrim. Será en este momento
cuando deba, en su caso, concretar su pretensión civil. No se regula en la LOTJ la posibi-
lidad de que pueda recaer conformidad del acusado a la hora de presentar su escrito de
calificación. De hecho, en la LOTJ solamente se contempla tal posibilidad una vez finali-
zado el juicio oral, esto es, ya formuladas las conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ).642
5. La audiencia preliminar
Su previsión es una de las novedades más significativas de la LOTJ. De acuerdo con los
arts. 30 y 31 LOTJ, tiene lugar una vez que las partes han presentado los escritos de
calificación —siempre que alguno de los acusadores hubiera solicitado la apertura del
juicio oral—, señalando el juez el día más próximo posible,643 a no ser que estuvieran
pendientes de practicarse las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del
imputado y declaradas pertinentes por el juez, en cuyo caso, una vez practicadas éstas,
se realizará el referido señalamiento. Al tiempo resolverá sobre la admisión y práctica
de las diligencias interesadas por las partes para el acto de dicha audiencia preliminar.
Resulta significativo que el art. 30.1 LOTJ prevea que la audiencia preliminar pueda ser
postergada porque se hallen pendientes diligencias de investigación solicitadas por el
imputado, pero no por los acusadores.
Del mismo modo, de acuerdo con el art. 30.2 LOTJ, la audiencia preliminar podrá ser
renunciada por la defensa de los acusados644 —que no de los acusadores—, aquietán-
dose con la apertura del juicio oral.645 En ese caso, el juez decretará dicha apertura. En
la hipótesis de celebración de la audiencia preliminar, ésta tendrá lugar en el día y hora
señalados, comenzando por la práctica de las diligencias propuestas por las partes
(que podrán proponer en ese mismo momento). Finalizada su práctica, y tras el opor-
tuno debate entre acusadores y defensa, el juez decidirá sobre la apertura del juicio
oral o el sobreseimiento.
642. Partidarios, sin embargo, de que pueda recaer también conformidad en el momento de evacuarse el escrito de
calificación de la defensa, vid. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., págs. 178 a 180) y MANZANARES
SAMANIEGO, J. L. (Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, 2007, págs. 97 a 98). Vid., igual-
mente, el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley del Jurado y la Circular 4/1995 de la FGE.
643. En el caso de que el juez no procediera a convocar la audiencia preliminar, las partes podrían recurrir en queja
ante la AP.
644. Será necesario que esa renuncia se realice por la defensa de todos los acusados.
645. GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., págs. 186 y 187) llama la atención acerca de cómo, en
ocasiones, esa renuncia puede perseguir únicamente evitar que la acusación practique las diligencias de investigación
solicitadas en sus escritos de calificación y se posponga su práctica al momento del juicio oral.
186 Pilar Martín Ríos
por el contrario, en lo dispuesto en el art. 33a) LOTJ, el juez instructor, a la hora de dictar
el auto de apertura del juicio oral, determinará en el mismo el hecho o hecho justiciables
«de entre los que hayan sido objeto de acusación y respecto de los cuales se estime pro-
cedente el enjuiciamiento», lo que implica que podrá seleccionar, de entre los hechos
contenidos en el escrito de acusación de las partes, los que entienda convenientes.646
6. Cuestiones previas
Una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, las partes han de personarse ante el
tribunal competente para el enjuiciamiento (art. 35 LOTJ). De acuerdo con el art. 36 LOTJ,
al tiempo de personarse podrán plantear cuestiones previas, que se tramitarán conforme
a los arts. 668 a 677 LECrim. Éstas podrán consistir en alguna de las cuestiones o excep-
ciones que prevé el art. 666 LECrim, o bien en alguna alegación acerca de la competen-
cia, la inadecuación del procedimiento o la vulneración de algún derecho fundamental.
Podrá solicitarse, asimismo, la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual el
juez de instrucción hubiere inadmitido la apertura, la exclusión de algún hecho sobre
el que se hubiera abierto el juicio oral (por no estar incluido en los escritos de acusa-
ción) o, por último, la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás
partes y la proposición de otros nuevos. En tal caso, se dará traslado de dicha petición
a las otras partes, para que puedan instar su inadmisión.
Una vez resueltas las cuestiones previas, el Magistrado que vaya a presidir el Tribunal
del Jurado dictará auto de hechos justiciables, en el que incluirá tanto los alegados por
las acusaciones como por la defensa647 (art. 37 LOTJ). Igualmente, expondrá los hechos
que configuren el grado de ejecución del delito y de participación del acusado, así
como la posible apreciación de la exención, agravación o atenuación de la responsabi-
lidad criminal y el delito que tales hechos constituyan. Además de resolver sobre la
procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes,648 así como la antici-
pación de su práctica, señalará día para la vista del juicio oral.
De acuerdo con el art. 38 LOTJ, el día y hora fijados para el juicio se constituirá el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado con el secretario y las partes. Éstas
podrán recusar a aquellos jurados en quienes entiendan que concurren causa de inca-
646. Destaca GONZÁLEZ PILLADO, E. (Instrucción y preparación…, cit., pág. 107) cómo ello no supone precisamente una
manifestación del principio acusatorio, sino más bien del inquisitivo.
647. Salvo que la afirmación de uno suponga la negación del otro, en cuyo caso sólo se incluirá una proposición (art.
37, letra a), LOTJ).
648. En los procesos ante el Tribunal del Jurado, si bien no cabrá recurso contra la admisión de pruebas, sí podrá
hacerse constar la oposición en caso de denegación, teniendo efecto de cara al planteamiento futuro de un recurso
(art. 37d) LOTJ).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 187
Resulta igualmente destacable el hecho de que el art. 40.3 LOTJ no permita que ni el
actor civil ni los responsables civiles puedan recusar sin alegar causa. De acuerdo con
SAMANES ARA,649 la justificación de esta exclusión parece radicar en el hecho de que los
jurados o van a deliberar ni emitir veredicto sobre la responsabilidad civil que derive,
en su caso, de los hechos, sino que es éste un extremo reservado al conocimiento y
decisión del Magistrado Presidente.
8. Juicio oral
Según establece el art. 42 LOTJ, la celebración del juicio oral se seguirá por lo dispuesto
en los arts. 680 y ss. de la LECrim. En lo que aquí interesa, destaca la circunstancia de
que la ausencia injustificada del responsable civil, citado en debida forma, no será
causa de suspensión del juicio (art. 44 LOTJ).
Dispone el art. 45 LOTJ que las partes deberán explicar al Jurado el contenido de
sus calificaciones y la finalidad de la prueba propuesta.650 Asimismo, podrán propo-
ner nuevas pruebas para practicar en el acto. En cuanto a las especialidades proba-
torias recogidas en el art. 46 LOTJ, sobresale especialmente la contenida en el
apartado quinto del mismo, donde se establece que el MF y los letrados de la acu-
sación y de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que aprecien entre lo manifestado por ellos en el juicio oral y en la
fase de instrucción. Sin embargo, se insiste en la idea de que las declaraciones rea-
lizadas en fase de instrucción —a salvo las que resulten de prueba anticipada— no
649. SAMANES ARA, C., «La acción civil en los procesos ante el Tribunal del Jurado», Revista Vasca de Derecho Procesal
y Arbitraje, 1999, vol. 11, núm. 2, pág. 293. Dicha autora, sin embargo (ibidem), entiende que tal argumento no es
suficiente para hacer de peor condición a las partes civiles, a quienes no resulta indiferente la suerte que corra la pre-
tensión punitiva, toda vez que de ella depende la satisfacción de su derecho en la vía penal. Aboga, en conclusión, por
modificar la referida norma.
650. SAMANES ARA, C. («La acción civil…», cit., pág. 294) estima que hubiese sido oportuno incluir una norma que
vetase cualquier intervención activa del Jurado en las pruebas sobre hechos referidos exclusivamente a la pretensión
civil, habida cuenta de que carecen de capacidad decisoria en esta materia. Del mismo modo, hubiese sido deseable
que se incluyera una referencia legal expresa a las facultades del Magistrado Presidente en cuanto a la prueba corres-
pondiente, pues será él quien deba resolver sobre la responsabilidad civil ex delicto.
188 Pilar Martín Ríos
podrán usarse como prueba de los hechos entonces afirmados, no pudiendo darse
lectura de las mismas.651 Una vez practicada la prueba, las partes emitirán sus conclu-
siones definitivas.
En este punto, interesa traer a colación la posibilidad de que recaiga conformidad del
acusado con el escrito de calificación más grave o con el que presenten en el acto
todas las partes,652 lo que dará lugar a la disolución del Jurado. Para que ello sea posi-
ble y el Magistrado-Presidente dicte la sentencia que corresponda, será necesario que
la pena conformada no exceda de seis años de privación de libertad.653 Será posible,
no obstante, que el Magistrado-Presidente opte por no disolver el Jurado. Así sucede-
rá cuando entienda que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justicia-
ble no fue perpetrado o no lo fue por el acusado, en cuyo caso mandará seguir el
juicio (art. 50.2 LOTJ). Del mismo modo, si entendiera que los hechos aceptados por
las partes pudieran no ser constitutivos de delito, o apreciara la concurrencia de una
causa de exención o de atenuación de responsabilidad criminal, tampoco disolverá el
Jurado y, previa audiencia de las partes, le someterá por escrito el objeto del veredicto
(art. 50.3 LOTJ).
Antes de proceder a la entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto
—lo que se hará en audiencia pública y en presencia de las partes, ex art. 54 LOTJ—,
651. Aunque sí se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.
652. Vid. MARTÍN OSTOS, J., «La conformidad en el proceso penal», Diario La Ley, 4 de octubre de 1996, pág. 3.
653. Sola o conjuntamente con las penas de multa y privación de derechos (ar. 50.1 LOTJ).
654. Sobre este particular, entiende SAMANES ARA («La acción civil…», cit., pág. 298) que hubiera sido preferible seguir
el juicio sin Jurado. FAIRÉN GUILLÉN, V. (El Jurado: cuestiones prácticas, doctrinales y políticas de las leyes españolas de
1995, Madrid, 1997, pág. 256) sostiene, atinadamente, que las sentencias absolutorias que derivan de la disolución
del jurado por aplicación del art. 65 LOTJ causan indefensión en las partes acusadoras, al privarles de la posibilidad de
obtener una sentencia de condena. Además, al no ser esa decisión susceptible de recurso de apelación, quebrantaría
la garantía constitucional de defensa.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 189
el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar que se realicen inclu-
siones o exclusiones, haciendo constar su protesta —a los efectos de un eventual
recurso— en caso de ver rechazadas sus peticiones (art. 53 LOTJ).
En el supuesto de que alguno de los jurados tuviera dudas sobre cualquier aspecto del
objeto del veredicto, podrá pedir —por escrito y a través del Secretario— la presencia
del Magistrado-Presidente para que proceda a ampliar las instrucciones, lo que debe-
rá hacerse en audiencia pública y en presencia de las partes (art. 57 LOTJ). El veredicto
será leído, igualmente, ante las partes (art. 62 LOTJ).
11. La sentencia
Finalmente, se extenderá acta de cada una de las sesiones, haciendo constar en todo
caso las protestas formuladas por las partes, así como lo más relevante de lo acaecido
y las resoluciones del Magistrado-Presidente acerca de los incidentes suscitados. El
acta, que se leerá al final de cada sesión, habrá de ser firmada por el Magistrado-Presi-
dente, los jurados y los abogados de las partes.
655. Esto es: que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos; que no se ha pronunciado sobre la culpabi-
lidad o inculpabilidad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados; que no se
ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos la mayoría necesaria; que los diversos pronunciamientos
son contradictorios, bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabi-
lidad respecto de dicha declaración de hechos probados; o bien que se ha incurrido en algún defecto relevante en el
procedimiento de deliberación y votación.
656. Además, como señala SAMANES ARA («La acción civil…», cit., pág. 297), en la práctica, se procede también a la
fijación de la responsabilidad civil en los casos de declaración de inculpabilidad por una de las eximentes a que alude
el art. 118 CP.
190 Pilar Martín Ríos
657. En el presente apartado analizaremos la participación de la víctima del delito en el proceso penal de menores,
reservando el análisis del ejercicio de la acción civil en el mismo y de ciertas manifestaciones vinculadas al principio de
oportunidad para otros apartados del presente trabajo (vid., en concreto, Capítulo III, apartado V.5, y Capítulo V,
apartado IV).
658. En este sentido, se ha llegado a decir que la incorporación del acusador particular a este proceso «nada aporta
a la búsqueda de la verdad de lo ocurrido, labor encomendada al Fiscal» (RÍOS MARTÍN, J. C. y SEGOVIA BERNABÉ, J. L., «La
Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, un cambio de paradigma: del niño en peligro al niño peligroso», Estu-
dios Jurídicos del Ministerio Fiscal, VI-2000, Ministerio de Justicia, Madrid, 2000).
Contrario a la intervención de acusación privada en el seno de este proceso, cfr., igualmente, NOGUEIRA GANDÁSEGUI, S.,
«Observaciones críticas al proceso penal de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad de los menores», Anuario
de Justicia de Menores, 2003, núm. III, pág. 139.
660. De aplicación a menores de edades comprendidas entre los catorce y los dieciocho años.
661. Acerca de la falta de diferenciación entre las figuras de ofendido y perjudicado en esta regulación, vid. CALVO
SÁNCHEZ, Mª. C., «El procedimiento en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores», Anuario de Justicia de Menores, 2003, núm. III, pág. 21.
662. Vid. el apartado octavo, segundo párrafo in fine, de la Exposición de Motivos de la LORRPM.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 191
inicial se reducían a: tener vista de lo actuado, siendo notificada de las diligencias soli-
citadas y acordadas; proponer pruebas que versaran sobre el hecho delictivo y las cir-
cunstancias de su comisión, salvo lo atinente a la situación psicológica, educativa,
familiar y social del menor, y participar en la práctica de las pruebas, en fase de instruc-
ción o en fase de audiencia.
Para los supuestos en que se siguiera el proceso contra un mayor de dieciséis años, por
delitos violentos, cabía la intervención de la víctima de un modo no principal, sino
como un mero «coadyuvante sin acción», como acertó a calificar la doctrina.663 Como
tal coadyuvante, su actuación consistía en proponer y practicar pruebas, siempre que
no versaran sobre la situación psicológica, educativa, familiar o social del menor.664 No
le estaba permitido, por otra parte, solicitar la declaración de secreto del expediente,
oponerse a la decisión judicial de sobreseimiento y archivo, calificar los hechos, expo-
ner su opinión acerca de las medidas a adoptar ni solicitar la imposición de una medida
cautelar o de una medida educativa para el menor. Del mismo modo, su papel en la
interposición de recursos era también limitado, no estando facultado para recurrir la
sentencia por infracción legal.
663. Críticamente, contra tal figura, cfr. PANTOJA GARCÍA, F. («La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/2000 regula-
dora de la responsabilidad penal de los menores. La singularidad del proceso de menores», en Ley reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, curso celebrado en Sevilla, Centro Cultural El Monte, del 10 de marzo al 9 de
junio de 2001, pág. 60). Cfr., igualmente, RÍOS CABRERA, A. Mª., «Algunas consideraciones sobre la inexistencia de
acusación particular y popular en el proceso penal de menores: la «extraña» figura del coadyuvante», Anuario de
Justicia de Menores, 2001, núm. I, págs. 95, 97 y 103 a 108.
El reducido elenco de actuaciones permitidas a la víctima motivó que, entre otros calificativos, recibiera los de figura
marginal, cenicienta del proceso, tímida y débil acusación particular y convidado de piedra (cfr. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C.,
«La posición de la víctima o perjudicado en el proceso de menores. Especial consideración de la reparación entre el
menor infractor y la víctima», Anuario de Justicia de Menores, 2002, núm. II, pág. 172).
En palabras de SANZ HERMIDA, A. Mª. («La víctima en el proceso penal de menores», Anuario de Justicia de Menores,
2001, núm. I, pág. 191), la participación del perjudicado en el originario régimen se trataba de una hipótesis de inter-
vención adhesiva simple.
664. Tampoco en la actual regulación se permite, ex art. 25, letra d) LORRPM. Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorpora-
ción de la acusación particular al proceso de menores», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitencia-
rio, 2004, núm. 3, pág. 54.
parecía colisionar con esa limitación a la legitimación de las víctimas en estos proce-
sos.666 Además, se destacó la circunstancia de que la declaración de hechos probados
que se contuviera en la sentencia de la causa principal pudiera afectar al resto de pro-
cedimientos civiles, toda vez que cupiera declarar la inexistencia del hecho que podría
dar lugar a la acción civil (art. 116 LECrim).667 Por otro lado, surgía también el proble-
ma de los delitos denominados «privados», que, de acuerdo con el antedicho régimen,
eran objeto de una suerte de despenalización tácita.668
666. Así, vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorporación de la acusación particular...», cit., pág. 52.
667. Vid. VENTURA FACI, R. y PELÁEZ PÉREZ, V., LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores. Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, 2000, pág. 124.
668. Vid. VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., «La posición de la víctima o perjudicado...», cit., pág. 169. Sobre este particular,
entendía la Circular 1/2000 de la FGE que, en tales casos, correspondería al MF ejercitar la acción penal por injurias y
calumnias cometidas por menores, bastando con que el ofendido se dirigiera al MF y así lo solicitase.
669. Vid. MARTÍN BRAÑAS, C., «La incorporación de la acusación particular...», cit., pág. 54.
Cfr., igualmente, TOMÉ GARCÍA, J. A., El Procedimiento Penal del Menor tras la Ley 38/2002, de reforma parcial de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, Navarra, 2003, págs. 80 y 81.
670. Acerca de cómo esa protección del interés del menor acarrea el olvido de la víctima en sentido amplio, esto es,
de la sociedad, vid. SANJUÁN LÓPEZ, R., «Intervención de la víctima en el proceso penal de menores», Boletín Jurídico,
www.derecho.com. De acuerdo con el citado autor, «por culpa de una defectuosa regulación, en unas ocasiones, y
por las imperdonables lagunas legales, en otras, se producen situaciones de verdadera impunidad... en particular del
crimen organizado por mafias que no dudan en utilizar al menor como mero instrumento para la comisión de delitos
de toda índole».
671. Vid., acerca de las diferentes posturas, ARROM LOSCOS, R., El proceso penal con implicación de menores (Ley
Orgánica 5/2000 sobre responsabilidad penal de los menores), Palma de Mallorca, 2002, pág. 66.
Cfr., especialmente, MARTÍN OSTOS, J., «El nuevo proceso de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 4/1992 de 5 de
junio», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1994-I, pág. 1146. Vid., igualmen-
te, del mismo autor, «Aspectos procesales de la Ley Orgánica reguladora de la competencia y el procedimiento de los
Juzgados de Menores», en Menores privados de libertad, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, pág. 167.
Cfr., asimismo, RÍOS CABRERA, A. («Algunas consideraciones...», cit., pág. 85), que afirma: «no alcanzamos a compren-
der la supuesta incompatibilidad existente entre la admisión de las acusaciones no oficiales y las finalidades educati-
vas tanto del proceso cuanto de las medidas a imponer al menor que haya delinquido». Vid., igual, RODRÍGUEZ SOL, L.,
«El Fiscal y la protección de las víctimas en el proceso de menores», BIMJ, 25 de julio de 1995, núm. 1750, pág. 137.
672. Así lo destaca, entre otros, LANDROVE DÍAZ, G. (La moderna victimología, Valencia, 1998, pág. 189), que hace ver
cómo esta estrategia de favorecimiento de soluciones informales inéditas en el proceso tradicional (diversion) sigue
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 193
A) Consideraciones previas
El párrafo segundo de la Disposición Final segunda de la LO 15/2003 llevó a cabo las más
importantes transformaciones en esta materia, dando una nueva redacción a los arts. 8
y 25 y añadiendo una Disposición Adicional Sexta a la LORRPM. Como avanzamos, supu-
so la entrada de la figura del acusador particular en nuestro proceso de menores.674
un itinerario semejante al recorrido por diversos ordenamientos foráneos, que, primeramente, abrieron paso a tales
soluciones en el marco de la criminalidad juvenil para, posteriormente, pretender su generalización.
RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 424), por su parte, mantiene que estas innovaciones
llevadas a cabo en el ámbito de menores operan a modo de «globo sonda».
673. Subraya MARTÍN OSTOS, J. («La última reforma procesal», cit., pág. 414) cómo la modificación del régimen y la
posibilidad de dar entrada al acusador particular responde al clamor popular en torno a graves delitos sometidos al
conocimiento de esta jurisdicción especializada y que merecieron gran atención en la prensa y en debates públicos.
674. En virtud de esa reforma, determinados párrafos de la Exposición de Motivos de la LORRPM contradicen abierta-
mente las propias disposiciones contenidas luego en su articulado (vid., así, el citado apartado séptimo de la Exposi-
ción, así como el octavo, que, expresamente, niega la posibilidad a las víctimas de constituirse como parte en este
género de procesos).
675. De acuerdo con GÓMEZ RECIO, F. («La introducción en la LORRPM del acusador particular», www.noticias.jurídicas.
com, septiembre 2004), se trata de «una historia que nace de la afirmación de un principio, del que el legislador poco
a poco se va olvidando, hasta llegar finalmente a traicionarlo por completo»
194 Pilar Martín Ríos
previo que fuera informado por el CGPJ y sin una tramitación parlamentaria con su
correspondiente debate en el Congreso de los Diputados. Muy al contrario, la reforma
se incorporó como enmienda en el Senado a otra ley bien distinta, la LO 15/2003, por
la que se modificaba el CP.
Mientras que el anterior art. 25 LORRPM sólo permitía la personación de las víctimas en
delitos cometidos con violencia o intimidación o grave riesgo para la vida o integridad
de las personas, la actual regulación no establece restricción alguna. De acuerdo con el
art. 25 LORRPM, están legitimados para constituirse como acusador particular676 las
personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus repre-
sentantes legales si fueran menores de edad o incapaces.
A pesar de que el art. 25 LORRPM haga referencia únicamente a los delitos, en la prác-
tica se entiende que esa mención se realiza en un sentido genérico, permitiéndose la
intervención de la víctima también en los procesos que se sigan por faltas.677
Según el anterior art. 25 LORRPM, la personación de la víctima tenía lugar ante el Fis-
cal. Hoy,678 en el último párrafo del art. 25 se dispone que, una vez admitida por el
Juez de Menores la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas
las actuaciones y se le permitirá intervenir en todos los trámites en defensa de sus
intereses. La doctrina ha destacado lo extraño que resulta el que se prevea la persona-
ción ante un órgano distinto al instructor del procedimiento,679 con el conocimiento
tan limitado que tendrá de los hechos y del estado de las actuaciones. Se sostiene así,
por algún autor, que la personación debe seguir teniendo lugar ante el Fiscal de
Menores instructor del expediente, y circunscribiendo la operatividad del art. 25 al
caso de que el Fiscal la hubiere denegado incorrectamente. Sin embargo, pese a tales
afirmaciones, no deja de parecer lógico que la personación como parte sea ante el
676. Hasta el trámite de apertura de la fase de audiencia (art. 31 LORRPM). Vid., al respecto, REVILLA PÉREZ, L., «La
acusación particular en el proceso de menores a partir de la reforma de la LO 8/2006», en VVAA, El Experto Universi-
tario en Justicia de Menores, dir. por MARTÍN OSTOS, J., Sevilla, 2008, pág. 219.
677. Así lo mantiene, igualmente, la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la
legislación penal de menores de 2006.
678. Es una regulación resultante de la LO 15/2003, que no ha sido alterada por la LO 8/2006.
679. Vid., en este sentido, GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.) que se pregunta «qué pensaríamos si en el
procedimiento de adultos el perjudicado hubiera de personarse, no en el Juzgado de instrucción, sino en el órgano
sentenciador». Cfr., igualmente, SANCHO VERDUGO, R. («Consideraciones criminológicas sobre la Ley Orgánica nº 5,
de 12 de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores», Anuario de Justicia de Menores,
2004, núm. IV, pág. 88), que defiende que «tiene más sentido y coherencia con la propia norma que sea el instructor
quien decida sobre la admisión o no de la personación del perjudicado (sic) en el procedimiento penal como acusa-
dor particular y, para el caso de que se le deniegue, ofrezca la posibilidad de reproducir la petición de su admisión
ante el Juez de Menores, como ocurre cuando se deniega por el Fiscal instructor la prueba propuesta por el Letrado
del menor (art. 26)».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 195
Juez, no ante otra parte, cual es el MF, sobre todo habida cuenta de que éste resolverá
por decreto, que es irrecurrible.
D) Postulación procesal
680. En la LORRPM parece preverse una doble personación: en el expediente penal (para el ejercicio de la acción
penal, art. 25 LRRPM) y en la pieza separada de responsabilidad civil (para el ejercicio de la acción civil, art. 61.1 LORR-
PM). Como hace ver ALBERT PÉREZ, S. (Responsabilidad penal y civil de los menores. Regulación actual, análisis de la
reforma y formularios, Madrid, 2008, págs. 15 y 29), tal sistema de doble personación puede tener sentido respecto
de quien sea parte civil sin ser, al mismo tiempo, parte penal (como sería el caso de las compañías de seguros) o res-
pecto de quien, reuniendo ambas condiciones, pretenda personarse «espontáneamente» conforme al art. 64.2 LORR-
PM. Esa doble personación, en cambio, carece de sentido cuando quien pretenda ejercitar tanto la acción penal como
la civil puede presentar un único escrito en el Juzgado para que se le reconozcan ambas condiciones.
3.- Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y que
se acuerden.
5.- Participar en la práctica de las pruebas, tanto en fase de instrucción como en fase
de audiencia. Esta previsión revela la posibilidad de que la personación se produzca
desde la fase de instrucción. Interesa destacar, en este punto, que será el MF quien
decidirá sobre la práctica o denegación de las diligencias de prueba propuestas. De
acuerdo con el art. 26 LORRPM, las partes podrán, en cualquier momento, reproducir
ante el Juzgado de Menores la petición de las diligencias no practicadas. Además,
según el art. 26.2 LORRPM, cuando alguna de las partes proponga que se lleve a efec-
to la declaración del menor, el MF deberá recibirla en el expediente, salvo que ya
hubiese concluido la instrucción y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de
Menores. En el caso de que las diligencias propuestas por alguna de las partes afecta-
ren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el MF, de estimar perti-
nente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el artículo
23.3 LORRPM, sin perjuicio de la facultad de quien haya propuesto la diligencia de
reproducir su solicitud ante el Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el aparta-
do 1 del art. 26 LORRPM (art. 26.3 LORRPM).
Es de destacar cómo de la voluntad del MF dependerá, además, la conclusión de la
instrucción y la finalización del expediente (art. 30 LORRPM), en una decisión que no
podrá ser objeto de recurso alguno.
Por lo que hace al careo, se introduce una nueva limitación a su práctica, establecién-
dose que podrá denegarse cuando se estime que no resulta fundamental para la averi-
guación de los hechos o la participación del menor en ellos.
683. Como bien señala DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular en el proceso penal de menores: pri-
meras reflexiones tras la reforma 15/2003», Actualidad Jurídica Aranzadi, 22 de abril de 2004, pág. 3), nos
encontramos ante una tautología que únicamente ocupa espacio, sin aportar nada al párrafo primero del art. 25
LORRPM.
684. A este respecto, entiende DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular...», cit., pág. 3) que esta limita-
ción sólo tenía sentido en el texto original, pero hoy carece del mismo al reconocerse al acusador particular la
facultad de interesar medidas.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 197
6.- Ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento.
9.- Formular los recursos procedentes conforme a la LORRPM. Esta previsión englobaría
no sólo a la apelación, sino también al recurso de casación en interés de ley. Con el
anterior régimen, las prerrogativas del acusador particular para recurrir las resolucio-
nes del Juez de Menores eran francamente restringidas. Sólo era posible recurrir en
reforma y apelación los autos y providencias que afectasen al ejercicio de alguna de las
escasas facultades reconocidas. De igual manera, el recurso de apelación (mediante el
que no podía pedir medida alguna) quedaba supeditado a su interposición por el MF.
Por último, el art. 25 LORRPM preceptúa que, una vez admitida por el Juez de Menores
la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas las actuaciones
sustanciales de conformidad con dicha ley y se le permitirá intervenir en todos los trá-
mites en defensa de sus intereses. Como se observará, todos los delitos quedaban
abarcados en esta previsión, independientemente de cuál fuera la edad del infractor y
la naturaleza —violenta o no, o más o menos grave— de aquéllos.
En los supuestos en que la víctima optara por no personarse como acusación particu-
lar, debería ser notificada del lugar y fecha de la celebración de la audiencia (art. 785.3
LECrim), de la vista que se celebrara en la tramitación del recurso de apelación (art.
791.2 LECrim) y de las resoluciones definitivas que se dictaran (arts. 789.4 y 792.4
LECrim). Tras la reforma realizada en 2006 —que en breve analizaremos—, este dere-
cho a la información se consagra en el nuevo art. 4 LORRPM.
685. Contrasta este régimen con el establecido para los adultos, en el que no se oye a la víctima acerca de la conce-
sión al condenado del tercer grado penitenciario o sobre el adelantamiento de su libertad condicional.
686. No en vano, de acuerdo con el Libro Blanco de la Justicia de 1997, el proceso de menores debía atender «a la
garantía desde el inicio del procedimiento y en todas sus fases de los derechos de las víctimas».
687. En este sentido, hace notar DE LA ROSA CORTINA, J. M. («La acusación particular...», cit., pág. 2) cómo el legislador
podría haber optado por introducir la acusación particular en la franja de edades y delitos en que en la LORRPM se
permitía la intervención del perjudicado. Sin embargo, ha optado por la admisión general de la acusación particular.
198 Pilar Martín Ríos
Los detractores de este nuevo régimen, por su parte, suelen considerar que los argu-
mentos en contra de permitir la figura de la acusación particular en el proceso de
menores son contundentes. Entre otros, esgrimen688 que así lo requiere la necesidad de
preservar los aspectos educativos del proceso, la exigencia de celeridad, la convenien-
cia de proteger los aspectos más íntimos del menor y de su familia,689 así como de
evitar pretensiones vindicativas, la obligación de promover una medida inspirada en el
principio del interés del menor, la conveniencia de fomentar las conformidades y la
dificultad de lograr soluciones alternativas al proceso.
Por otra parte, convenimos con que la entrada de la acusación particular en el proceso
de menores no debe llevar aparejada la disminución de las garantías del justiciable. Por
eso, no se entiende que se alegue que se vulnerará su derecho a la intimidad, cuando
existen en nuestro ordenamiento mecanismos suficientes para salvaguardarla de modo
conveniente. El punto más polémico en este sentido lo constituye el informe del Equipo
Técnico, que ha sido definido como una «verdadera radiografía íntima del menor y de
su familia».692 Toda vez que la solicitud de medidas requiere del conocimiento del infor-
me en cuestión, se suscita el problema de que la entrada en el proceso de la víctima
suponga dar excesiva publicidad a circunstancias particularmente privadas e íntimas del
menor infractor. A este respecto, debe tenerse en cuenta que en tal informe se recoge-
rán, entre otros extremos, datos atinentes a la escolarización del menor, su consumo de
drogas, sus amistades, sus características psicológicas, patologías mentales, nivel cultu-
ral de sus padres, posibles antecedentes de los mismos, relaciones entre ellos...693 Dado
688. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...», cit., pág. 2.
Más recientemente, cfr. MORENILLA ALLARD, P., El proceso penal del menor, Madrid, 2007, pág. 126.
689. «Diseccionados en el informe del equipo técnico», según DE LA ROSA CORTINA, J. M., «La acusación particular...»,
cit., pág. 2.
690. Así, afirma LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción al Derecho penal de menores, Valencia, 2003, pág. 94) que el sistema
de monopolio en manos del MF tenía como fin habilitar el juego del principio de oportunidad. Sobre este punto vol-
veremos más adelante (vid. Capítulo V).
691. También en la legislación portuguesa de menores se da amplia entrada al principio de oportunidad, en atención
a criterios de socialización del menor. Así, se contemplan tanto soluciones de archivo (art. 78, 1 y 2 LTE) como de
suspensión del proceso (art. 84 LTE). Cfr. MIRANDA RODRIGUES, A., «A reforma do direito dos menores (o caso portu-
guês)», Anuario de Justicia de Menores, 2001, núm. I, pág. 333.
693. GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.) recurre al ejemplo del caso de una posible prostitución de la madre del
menor que, de conocerse, habrá también de ser recogida en ese informe.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 199
el alcance de estos datos y la puesta en entredicho que puede suponer para los dere-
chos constitucionalmente protegidos del menor, se ha aducido que no parece que el
simple hecho de constituirse como parte, teniendo en cuenta que aún ni siquiera se ha
producido una declaración de culpabilidad, pueda justificar el acceso a esos datos,
sobre todo porque en el acusador particular no recae ninguna función reeducativa ni
resocializadora del menor que aconsejen el conocimiento de tales circunstancias.694
Esa restricción en el conocimiento de datos íntimos por parte del acusador particular tam-
bién se desprende del hecho de que se establezca la limitación, en la solicitud de pruebas,
de las que se refieran a la situación educativa, familiar y social del menor. Realmente,
resultaría incongruente con esta previsión que, por el contrario, al acusador particular sí
se le permitiera tomar conocimiento de esas circunstancias plasmadas en el informe rea-
lizado por el Equipo Técnico. Sin embargo, ésa parece ser la interpretación más acorde
con el nuevo régimen, pues la facultad de solicitar medidas hace necesario que, previa-
mente, para orientar su petición, haya tenido acceso al contenido de tal informe,695 res-
pecto del que se exige —para todas las partes— un estricto deber de reserva.696
Por lo que respecta a las objeciones basadas en que la entrada del acusador particular
en el proceso provoca una disminución de su celeridad, es innegable que la previsión
de una nueva parte acusadora supone la multiplicación de trámites y la consiguiente
demora de los plazos. Sin embargo, no debemos desdeñar los riesgos que entraña un
sistema monopolista de la acción, ni ignorar las garantías de transparencia y objetivi-
dad que se desprenden de un régimen en que los distintos acusadores pueden mutua-
mente controlarse. Además, frente a esa inevitable disminución de la celeridad, tal vez
pudiera admitirse un aumento de la efectividad de esos procesos, pues la peculiar
situación de conocimiento en que se encuentra la víctima seguramente la convierten
en una aliada ideal en la búsqueda de la verdad material de los hechos, colaborando
activamente en la investigación de los mismos.
Por otra parte, frente al riesgo de pretensiones vindicativas que la figura del acusador
particular pudiera suponer,697 ¿existe mayor riesgo de retorsiones de este género que el
que deriva de vulnerar las aspiraciones legítimas de una víctima? Los riesgos de auto-
tutela —tal vez aún más agudizados en un proceso en que las sanciones que se prevén
son llamadas «medidas» y en que las condenas a imponer no suelen coincidir con las
695. En este mismo sentido, vid. la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la
legislación penal de menores de 2006. De acuerdo con ella, «en todo caso, aunque la acusación particular tiene dere-
cho a acceder al informe del Equipo, a tales efectos habrá de solicitar que se le dé vista, pues la remisión de oficio del
mismo por parte del Fiscal una vez elaborado sólo se prevé en relación con el Juzgado de Menores y el Letrado del
Menor, conforme al art. 27.5 LORRPM».
696. Vid. la Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de meno-
res de 2006.
697. Vid., v. g., LANDROVE DÍAZ, G. (Introducción..., cit., pág. 94) que sostiene que con el inicial monopolio se pretendía
«perseguir con éxito las finalidades educativas respecto de los menores, al margen de planteamientos retribucionistas
o de defensa social, propios de las acusaciones particulares o populares».
200 Pilar Martín Ríos
Sea como fuere, la realidad es que los argumentos que denunciaban el abandono casi
total que padecían las víctimas, con los riesgos implícitos en el mismo —en absoluto
despreciables— de dar origen a la adopción de soluciones de autodefensa por parte de
las mismas,698 han sido considerados bastantes para fundamentar esa llamativa rectifi-
cación por parte del legislador. Ésta, sin considerar siquiera zonas intermedias, sino
abriendo ahora la mano a la constitución como parte acusadora de cualquier ofendido
en todo tipo de delito, ha supuesto un importante retroceso en las pretensiones y aspi-
raciones de cuantos veían en la inicial regulación de la LORRPM el primer paso hacia
una reforma de nuestro sistema procesal penal.
Tras esas adaptaciones no cabe duda, pues, de que el MF debe dar vista del expediente
no sólo al letrado del menor, como se mantenía en la redacción anterior a 2006, sino
también al acusador particular (art. 23.2 LORRPM). Otro tanto ocurre en cuanto a la
facultad de pedir el secreto de expediente, sea total o parcial, así como a la de conocer-
lo íntegramente antes de evacuar el trámite de alegaciones (art. 24 LORRPM). Lo mismo
699. Su entrada en vigor se produjo el 5 de febrero de 2007, a excepción de su Disposición Final primera, que lo hizo
al día siguiente de la publicación en el BOE de 5 de diciembre de 2006.
Por otro lado, tras la LO 15/2003, se planteaba si podría el acusador particular solicitar
medidas cautelares, pues sólo cabía esa posibilidad si se interpretaba el art. 25b) LORR-
PM de modo que englobara a las cautelares. Téngase presente, a este respecto, que el
art. 28 LORRPM no mencionaba al acusador particular para que estuviera presente en
la audiencia para la adopción de tales medidas. Su participación en la adopción cabía,
únicamente, por la aplicación supletoria del régimen previsto para el PROA. Aparte de
que ya entonces entendimos que, al ser parte plena en este proceso, esa actuación era
posible, el actual art. 28 LORRPM prevé ahora,701 expresamente, la presencia de «las
demás partes personadas» en esa comparecencia en que se decidirán las medidas cau-
telares. En consecuencia, el nuevo art. 28.1 y 2 LORRPM despeja las incógnitas acerca
de la posibilidad del acusador particular de solicitarlas y de acudir a la audiencia que se
celebra para su adopción, siendo ahora indudable que podrá hacerlo. La regulación de
la conclusión del expediente también se adapta a la nueva realidad, estableciéndose,
en el art. 30.1 LORRPM, que se notificará a «las partes personadas».702
702. Cumpliéndose así lo estipulado en el art. 25 LORRPM, que reconoce el derecho de los acusadores particulares a
ser notificados de las diligencias que se soliciten y acuerden.
703. En igual sentido, vid. ALBERT PÉREZ, S., Responsabilidad penal y civil de los menores…, cit., pág. 24.
704. En el caso de procederse a la práctica de tales pruebas, se dará traslado de su resultado al MF y demás partes
personadas, en virtud del reformado art. 33e) in fine LORRPM.
202 Pilar Martín Ríos
Puesto que el art. 25 LORRPM establece el derecho del acusador particular a ser oído en
el proceso, el art. 37.1 LORRPM —en la redacción que le da la LO 8/2006— dispone que
el Juez de Menores invite a quienes hayan ejercitado la acción penal (no sólo, por
tanto, al MF y al Letrado del menor) a que manifiesten lo que crean conveniente sobre
la práctica de nuevas pruebas en la audiencia, sobre la vulneración de algún derecho
fundamental en la tramitación del procedimiento o acerca de la posibilidad de solicitar
una nueva calificación o distinta medida de las ya solicitadas. Se le permite, así, parti-
cipar en el debate preliminar (art. 37.1 LORRPM) e informar oralmente tras la práctica
de la prueba (art. 37.2 LORRPM).
De acuerdo con el citado art. 4, el Secretario Judicial deberá instruir a las víctimas, con-
forme a los arts. 109 y 110 LECrim, de su derecho a nombrar abogado o instar el nom-
bramiento de abogado de oficio.707 Asimismo, se les informará de que, de no personar-
se en el expediente y no hacer renuncia ni reserva de acciones civiles, el MF las
ejercitará si correspondiere.
705. Cfr. la redacción anterior a 2006 del art. 53.1 LORRPM, que contemplaba la notificación del auto sólo al MF y al
Letrado del menor.
706. También el art. 3.10 EOMF contempla esta función del MF.
707. De acuerdo con la Circular 1/2007 de la FGE citada supra, para evitar la duplicidad de notificaciones, la notificación de
la incoación del expediente del art. 22.3 LORRPM no será precisa cuando ya se haya procedido al ofrecimiento de acciones
previsto en el art. 4 LORRPM. Cfr., asimismo, ALBERT PÉREZ, S., Responsabilidad penal y civil de los menores…, cit., pág. 13.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 203
mas. El nuevo art. 18 LORRPM contempla expresamente, ratificándose así lo que venía
haciéndose de facto, que el MF notifique a la víctima el desistimiento de la incoación del
expediente cuando los hechos denunciados constituyan faltas o delitos menos graves sin
violencia o intimidación en las personas. En tal caso, deberá informar a las víctimas de su
derecho a ejercitar, ante los Tribunales civiles, las acciones correspondientes.
Una vez que se haya abierto la instrucción —a través del Decreto de incoación del
expediente—, y mientras las actuaciones se encuentren en Fiscalía, los Fiscales habrán
de remitir copia de las resoluciones a notificar al Secretario Judicial, a fin de que por
éste se cumplimenten las notificaciones previstas en el art. 4.5 LORRPM. Entre las reso-
luciones a notificar se entenderá comprendido el Decreto de incoación del expediente,
así como la decisión sobre admisión o inadmisión de diligencias de investigación y las
decisiones que supongan variación sustancial del curso del procedimiento, en ambos
casos cuando se estime puedan afectar a los intereses de víctimas y perjudicados.708
708. Circular 1/2007, de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006.
709. Aparte de la novedad que supone el que la duración de la medida cautelar de internamiento se amplíe a seis
meses, prorrogables por tres más (art. 28.3 LORRPM). Por otra parte, la referida Circular 1/2007 de la FGE advierte de
que, para que puedan adoptarse medidas cautelares, los hechos imputados al menor han de alcanzar el rango de
delito, no siendo suficiente a tales efectos la imputación de una falta.
710. Acerca de esta cuestión, entiende DE LA ROSA CORTINA, J. M. («Medidas cautelares…», cit., pág. 1945) que de la
letra de la ley podría concluirse que no cabrá admitir un internamiento cautelar basado exclusivamente en la finalidad
de evitar riesgos para la víctima, con independencia de que esa circunstancia deba ponderarse, entre otras, para
adoptar tal decisión. Esta interpretación se contrapone, en cambio, a la sostenida por la Circular 1/2007 de la FGE, que
admite expresamente la posibilidad de acordar el internamiento en protección de la víctima.
711. Recientemente, en España hemos conocido un caso concreto de aplicación de esta medida cautelar de aleja-
miento. Se impuso a un grupo de menores que realizaban actos de bullying sobre una compañera de colegio.
712. Acerca de esta cuestión, en la Circular 1/2007 se afirma: «incluso esta modalidad de alejamiento tiene un mejor
anclaje con los principios inspiradores de la LORPM, pues adoptado bajo el paraguas de la libertad vigilada podrá
revestirse de unos contenidos educativos de los que carece el puro y simple alejamiento».
Vid., igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., «Medidas cautelares en protección de la víctima y proceso penal de meno-
res», Diario La Ley, núm. 6927, 17 de abril de 2008, pág. 1943.
204 Pilar Martín Ríos
Al igual que vimos que sucedía con la medida cautelar, cuando todavía no existía
esa previsión en nuestro ordenamiento se optaba, en la práctica, por aplicar la
medida de libertad vigilada en conjunción con lo dispuesto en el art. 7.1h),7ª LORR-
PM, que permitía —permite aún hoy— imponer cualesquiera otras obligaciones que
el Juez, de oficio o a instancia del MF, estime convenientes para la reinserción social
del sentenciado.713
713. La Consulta 3/2004 de la FGE, de 26 de noviembre, entendía que esa prohibición podía establecerse como regla
de conducta de la medida de libertad vigilada.
714. Vid. PORTAL MANRUBIA, J., Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores (según reforma de la LO
8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000, de 12 de enero, regulador de la responsabilidad penal
de los menores, Madrid, 2008, pág. 422.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 205
Antes de la reforma operada en 2003, que supuso la entrada del acusador particular
en el proceso de menores, se planteaba si la redacción de la LO 5/2000 obligaba al
MF a ejercitar la acción penal en casos de delitos privados cometidos por menores,
ante el riesgo de que su inactividad —al ser el único acusador posible— diera origen a
la impunidad de tales conductas. La nueva regulación de esta materia despeja las
dudas al respecto, pudiendo ya el ofendido ser parte acusadora. Al tratarse de delitos
privados, lo normal sería que la víctima interesada en personarse se constituyera
como acusador privado, aun cuando la Circular 1/2007 de la FGE diga que la víctima
actuará como «acusador particular».
En cuanto al inicio del proceso, los delitos privados precisan, para su persecución, de
interposición de querella por parte de los ofendidos. Respecto a la hipótesis que ahora
analizamos, la Circular 1/2007 indica —con escasa claridad— que, en estos casos y en
el concreto ámbito de la jurisdicción de menores, lo que se requiere para que el MF
abra diligencias preliminares es que el ofendido dé parte de la notitia criminis al MF.
Ciertamente, «dar parte» no puede entenderse, en ningún caso, como sinónimo de
«interponer querella», pues la diferencia que existe en el empleo de una u otra expre-
sión es la misma que hay entre una mera declaración de conocimiento (como puede
serlo una denuncia) y una declaración de voluntad (que supone la querella). Sin embar-
go, no creemos que esa referencia de la Circular pueda referirse a cosa distinta de la
querella, pues parece evidente que el MF no abrirá diligencias si no le consta la volun-
tad del ofendido de que ese delito privado, cometido por un menor, sea perseguido.
715. Al fin y al cabo, el interés superior en este proceso sigue siendo, pese a las reformas, el del menor, como expre-
samente se hace notar en la Exposición de Motivos de la LO 8/2006.
206 Pilar Martín Ríos
tura del proceso, en la que el Fiscal asume la instrucción, como las funciones que den-
tro del mismo se le encomiendan, hacen que el mismo no pueda permanecer al mar-
gen de las vicisitudes de estas causas, que dirigiéndose contra menores en ningún caso
pueden serles ajenas. De esta forma el Fiscal desplegará su actividad instructora con el
fin de salvaguardar los derechos del menor y garantizar que la respuesta al mismo se
adecue al principio del superior interés del menor».
Debe señalarse, en primer término, que el recurso a la vía penal —aun consistiendo
ésta en un proceso especialmente diseñado para menores infractores— ha de ser siem-
pre la ultima ratio en la resolución del conflicto surgido. Como indica la Instrucción
10/2005, de 6 de octubre, de la FGE sobre el tratamiento del acoso escolar desde la
justicia juvenil, «no puede desde luego caerse en la simplificación de reducir su aborda-
je mediante medidas puramente represivas y menos aún a su tratamiento centrado en
la jurisdicción de menores, pues este enfoque simplista puede llevar a un enquista-
miento del problema». En consecuencia, se considera que el primer nivel de lucha
contra el bullying se encuentra, en todo caso, en el propio ámbito escolar.719
No obstante lo anterior, aclara la Instrucción 10/2005, incluso las denuncias que hagan
referencia a hechos en principio leves720 (faltas de amenazas, coacciones o vejaciones
716. Vid. la Circular 1/2007 de la FGE, que insiste en la especial importancia de que en estos supuestos se motive y noti-
fique adecuadamente al ofendido la decisión del MF de no incoar o de pedir el archivo del expediente. La víctima deberá
ser informada, asimismo, de su derecho a ejercitar las acciones civiles que le asisten ante el orden jurisdiccional civil.
717. Acerca del OEVE, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «El observatorio Europeo de Justicia Juvenil (OEJJ) y el Observatorio Europeo
de la Violencia Escolar (OEVE)», en Criminoticias. Revista criminológica, núm. 23, año XI, diciembre 2007, págs. 19 y 20.
718. Al igual que, salvo casos muy excepcionales (alumno reiteradamente repetidor que hubiera cumplido la mayoría
de edad en el centro escolar), también lo será su victimario.
719. Precisamente, este abordaje de la cuestión presidido por la idea del castigo como método subsidiario y no prin-
cipal de reacción frente al acoso, ha sido asumido por la Recomendación núm. 702 del Comité de Derechos del Niño
de la ONU, de septiembre de 2001. En esta misma línea se pronunció el Defensor del Pueblo en su Informe sobre
violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educación secundaria obligatoria, de 2000.
Precisamente por considerarse que los supuestos de bullying deben resolverse, prefe-
rentemente, en el propio ámbito escolar, las posibilidades de derivación y descriminali-
zación cobran especial importancia en esta materia. Cuando analicemos, en páginas
siguientes, el juego del principio de oportunidad en el proceso de menores, nos deten-
dremos en la medida necesaria en el examen de las diferentes figuras. Basta ahora con
reseñar la existencia de la facultad del MF de desistir en la incoación del expediente
(art. 18 LORRPM), de desistir de un expediente ya incoado por haberse producido por
conciliación, por acuerdo para la reparación del daño o por compromiso de cumpli-
miento de actividad educativa (art. 19 LORRPM) y de pedir el sobreseimiento por razo-
nes de oportunidad (art. 27 LORRPM). Asimismo, hay que tener presente las posibilida-
des de conformidad previstas en los arts. 32 y 36 LORRPM, así como la oportunidad
durante el cumplimiento de la medida que se contempla en el art. 51 LORRPM.
Por lo que hace a las posibilidades apuntadas de poner fin al expediente ya iniciado, la
Instrucción 10/2005 expone cómo las posibilidades de la Justicia restaurativa y de
mediación pueden alcanzar un relevante despliegue funcional en las manifestaciones
leves o iniciales de acoso. Insiste, igualmente, en la necesidad de trasladar a los victi-
721. En estos casos, continúa indicando la Instrucción 10/2005, el desistimiento habrá de acompañarse de una remi-
sión simultánea de testimonio de lo actuado a la Dirección del centro docente.
208 Pilar Martín Ríos
marios el mensaje claro y nítido de que cualquier otro rebrote será objeto de una res-
puesta de mayor intensidad. Del mismo modo, es importante trasladar a la víctima
confianza en las instituciones y la seguridad precisa para volver a poner en conocimien-
to de la Fiscalía cualquier repunte de acoso.
A lo largo del proceso, será preciso adoptar medidas de protección a la víctima menor.
Además, las declaraciones que ésta deba realizar en el seno del mismo deberán contar con
todos los recursos legalmente previstos que eviten su confrontación directa con el victima-
rio. Igualmente, se aplicará la Ley de Protección de Testigos en lo que sea necesario para
preservar su seguridad. Para velar, igualmente, por su seguridad, la Instrucción 10/2005
insiste en la importancia de comunicar a la víctima de estos delitos los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad (por la aplicación supletoria del art. 109 LECrim).
D) El papel del MF
procedentes para poner fin a los abusos denunciados y proteger al menor que los está
sufriendo. Esa remisión (comprobación mediante recibo de su recepción) deberá llevar-
la a cabo el fiscal incluso en los casos en que proceda a archivar las diligencias incoadas
por no alcanzar el menor infractor los catorce años de edad.
Resulta muy frecuente que los representantes legales del menor desconozcan la situa-
ción que sufre éste. En tales casos, se encomienda también al MF la labor de comuni-
carles los hechos (Instrucción 10/2005).
La FGE proporciona algunos datos que pueden ser indicativos de la existencia de acoso
escolar: que el menor haya sufrido modificaciones de carácter, brusco descenso en el
rendimiento escolar, abandono de aficiones, depresión, o negativa a asistir al centro
educativo. Para la determinación precisa de estas circunstancias, se aconseja que el MF
acuerde como diligencia instructora el examen pericial de la víctima a efectos de su
evaluación psicológica (Instrucción 10/2005). Resulta de una importancia particular,
asimismo, que el MF cite a la víctima para tomarle declaración. En su interrogatorio,
habrá de procederse con especial cuidado,725 a los efectos de no contribuir más al blo-
queo y/o al sufrimiento del menor víctima. Además, será posible la aplicación en el
proceso de menores de medidas de protección a testigos contenidas en la LO 19/1994,
724. Excepcionalmente y siempre teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y provi-
sionalidad.
725. Lo que se ha de extender tanto al tono del interrogatorio como a las preguntas realizadas.
210 Pilar Martín Ríos
que serán aplicadas por el MF en fase de instrucción y por el Juez de Menores en fase
de audiencia. Como expone la Instrucción 10/2005, los presupuestos de aplicación de
las medidas de protección contempladas en la LO 19/1994 serán, al igual que ocurre en
el proceso de adultos: 1) que se aprecie racionalmente un peligro grave para la perso-
na, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a
quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descen-
dientes o hermanos; 2) que se acuerde motivadamente, de oficio o a instancia de
parte, en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias.
Además, las medidas que podrán adoptarse serán: a) que no consten en las diligencias
que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni
cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose
utilizar para ésta un número o cualquier otra clave, b) que comparezcan para la prácti-
ca de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su iden-
tificación visual normal, c) que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notifi-
caciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente
a su destinatario. No puede tampoco descartarse que algún supuesto exija las medidas
de protección cualificadas previstas en el art. 3 LO 19/1994.
III La responsabilidad civil ex delicto
y el ejercicio de la acción civil
en el proceso penal
Los efectos que deba acarrear la reparación del daño por parte del victimario726 son a
menudo objeto de discusión. A este respecto, habitualmente se propone no sólo que
ésta sirva como causa de sobreseimiento727 y dé origen al archivo de las actuaciones, o
que la aplicación de una sanción pecuniaria pueda utilizarse como sustituto de una
pena convencional, sino que también se plantea si es o no posible que dicha repara-
ción pueda servir, incluso, como vía alternativa al proceso convencional, esto es, como
medio alternativo o informal de resolución de conflictos.728
726. Para un análisis acerca de la reparación a la víctima por parte del Estado, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La reparación
a las víctimas por parte del Estado: análisis del caso español», Rivista italiana di Vittimologia, Criminologia e Sicurezza,
año 2, núm. 3, 2008, págs. 1 a 22.
727. En estos términos se expresa GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable...», cit., pág. 1708), que aboga por
la implantación de un sobreseimiento por razones de oportunidad en delitos menos graves, siempre que se supedite
a la promesa de reparar inmediatamente a los perjudicados. En Alemania, la reparación puede establecerse como
condición para el sobreseimiento provisional (par. 153a) StPO) —si bien MADLENER, K. («El redescubrimiento de la víc-
tima por las ciencias penales», Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Problemas Actuales de Derecho
Penal, UNAM, Año IV, núm. 10, Enero-Abril de 1989, pág. 62) advierte de su escasa utilización—, y como causa de
sobreseimiento definitivo (par. 467. V StPO). Asimismo, puede ser usada como sustitutivo de la sanción penal, evitán-
dose la condena si se repara el daño (pars. 59 y ss. del StGB y 153a) StPO. Cabe, igualmente, la amonestación con
reserva de imposición de pena (Verwarnung mit Strafvorbehalt, pars. 59 y ss. StGB. Para un exhaustivo análisis de la
eficacia de la reparación en el ordenamiento jurídico alemán, vid. GALAIN PALERMO, P., «Que futuro para o Directo Pro-
cessual Penal?», en Simposio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do Código de Pro-
cesso Penal português, Coimbra, 2009, págs. 616 a 643.
728. Tanto si se tratara de una reparación que evite el ejercicio de la acción penal, como si se abogara por que supu-
siera el archivo de una causa ya iniciada, lo cierto es que en ambas hipótesis se estaría aplicando el principio de opor-
tunidad. En este sentido, ARMENTA DEU, T. («El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas», Poder Judicial,
núm. 41-42, 1996-I, pág. 60) entiende que, al igual que sucede con la conformidad, «acoger la reparación implica
necesariamente aceptar la vigencia del principio de oportunidad». Es innegable también la vinculación de la repara-
ción con la denominada «justicia consensuada», pues los acuerdos conciliatorios y las decisiones negociadas (sea
dentro o sea al margen de un proceso formal) suelen concluir en la adopción de compromisos reparatorios.
212 Pilar Martín Ríos
Otra dificultad añadida sería el hecho de que en los delitos de contenido económico la
víctima es el Estado. Al ejercitarse la acción penal por el Abogado del Estado o por el
MF, al no ser la víctima un individuo particularizado, ¿cómo atribuirles a éstos la tarea
y competencia de decidir, discrecionalmente, sobre si la reparación efectuada merece o
no el archivo de las actuaciones y la renuncia a la acción penal?
Entonces, ¿para qué delitos sería admisible esa reparación? Para los que no tienen víc-
tima individualizada el problema es a quien atribuir esa facultad decisoria, mientras
que para los otros casos el peligro es dejar tan importante labor a la discrecionalidad
729. Victim and Witness Protection Act, Public Law 97-291, de 12 de octubre de 1982.
731. SCHNEIDER, H. J., «La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y en el proceso penal», Cuadernos de
Política Criminal, núm. 35, 1988, pág. 360.
732. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., «La reparación del perjuicio y la renuncia a la pena», en Estudios penales en memoria
del profesor Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1989, págs. 600 y 601.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 213
Si una mera reparación entre privados cubriera totalmente la función a que ha de obe-
decer la norma penal, ¿para qué dar relevancia pública a esa conducta y tipificarla? No
podemos ocultar nuestro temor de que conceptuar el proceso penal —y, más concre-
tamente, el papel a desempeñar por la víctima del delito— en estos términos se enten-
diera como una confirmación de las tesis que sostienen que sólo son motivaciones
económicas las que subyacen en las pretensiones del particular ofendido, no existiendo
interés público alguno en su actuación.735
Podría afirmarse que también en los delitos «privados» y en los «semipúblicos con inte-
rés privado» se concede idéntico efecto, pues, en la práctica, las opciones de la víctima
de no denunciar/querellarse o de perdonar se aparejan habitualmente a una repara-
ción o a una promesa de la misma. Y no con ello se quiere decir que en estos delitos no
exista interés público en su persecución, sino que su configuración como «privados» o
«semipúblicos con interés privado» atiende a consideraciones distintas, que motivan
que se prime la decisión de la víctima sobre ese interés público que, de hecho, existe.736
Es necesario aclarar que admitimos estas posibilidades sólo en atención a una cuestión
de ponderación de intereses y al mayor perjuicio que se le pudiera irrogar a la víctima
de seguirse el proceso, pero no porque entendamos que la reparación cubra todo el
injusto típico, pues ello sería tanto como mercantilizar el proceso.737
En el mismo sentido, muy ilustrativamente, entiende MARTÍNEZ ARRIETA738 que «la repa-
ración como sanción única debe encontrar sus límites allí donde, además de la satis-
facción de los intereses personales de la víctima, aparecen aspectos preventivo gene-
rales de afirmación de la norma y de restablecimiento del orden social. Numerosos
delitos de la parte especial del CP manifiestan la concurrencia de un interés de la víc-
tima y de un interés general de la sociedad. La satisfacción de este último exigirá una
733. Como denuncia FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., págs. 488 y 489), «es posible que la mediación acabe
girando de modo primordial sobre la cuantía del resarcimiento, olvidando los otros objetivos fundamentales que
subyacen en su establecimiento, ante la mayor dificultad de su consecución».
734. Que, de hecho, fueron las que motivaron la tipificación penal de esa conducta.
735. Así, por ejemplo, MIRA ROS, C., Régimen actual de la conformidad, Madrid, 1998, pág. 416: «los acusadores particu-
lares... actúan normalmente movidos por sentimientos de venganza (vindicta), así como por intereses económicos».
Disentimos también de la siguiente afirmación de FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La intervención..., cit., pág. 357): «conse-
guida la reparación de los daños y perjuicios, la víctima perderá interés en la persecución del hecho delictivo».
737. Alerta HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido...», cit., pág. 575) de las negativas consecuencias que pueden
derivarse del desdibujar la diferencia entre el Derecho penal y el Derecho civil del resarcimiento.
738. MARTÍNEZ ARRIETA, A., «La entrada en el proceso...», cit., pág. 59.
214 Pilar Martín Ríos
Entendemos que el único ámbito en que pudiera darse tamaña virtualidad a la repara-
ción sería el estrecho campo en que se concede a la voluntad de la víctima el disponer
del inicio y del fin del proceso. Estimamos que es así no porque en esos casos desapa-
rezca el componente de interés general que ha de predicarse de cada tipificación
penal, sino porque en ese género de delitos se concede a la autonomía de la voluntad
de los particulares un anormal alcance. Puesto que en este ámbito, de todos modos,
son consideraciones privadas de la víctima las que determinan que el proceso continúe
o se inicie, primando los intereses singulares sobre los generales, ¿por qué no facilitar
que, con claridad y sin ambages, se intente, al menos, lograr una conciliación en la
que, entre otras cosas, podría lograrse la satisfacción económica de la víctima? Si cues-
tiones de interés general no son las decisivas en ese momento, sería conveniente esta-
blecer en esos casos, de lege ferenda —al igual que se hace para los delitos privados de
lege data—, un acto de conciliación, en que esa negociación acerca de la reparación
pudiera plantearse. Si se estableciera como presupuesto procesal, como se hace para
los delitos «privados», el requisito de haber celebrado previamente un acto de concilia-
ción, posiblemente se evitara la incoación de procesos destinados únicamente a obte-
ner una satisfacción económica. Ésta podría obtenerse, con mayor prontitud y con
muchos menos trámites, a resultas de la conciliación celebrada. Creemos que esta
opción no sólo contribuiría a descongestionar la Administración de Justicia de proce-
sos que sólo persiguen un fin reparatorio740 sino que también facilitaría la satisfacción
tempestiva y adecuada de la víctima. Y no consideramos, pese a cuanto pudiera argu-
mentarse, que esta propuesta signifique la conceptuación del proceso en términos
economicistas, pues —además de que únicamente se está tratando de articular una
realidad que, de hecho, ya existe, proporcionando idéntica opción a todas las víctimas
que se hallaran en la misma situación— la conciliación con resultado reparatorio no
debería ser configurada como una causa de exclusión del derecho de la víctima de acu-
dir, independientemente del resultado de esa conciliación, al proceso. Ello será así
cuando la reparación económica que reciba o se le ofrezca no cumpla sus expectativas,
bien porque la considere insuficiente, bien porque esa víctima cuente con otro género
de pretensiones, de interés más penalístico, que, como reiteradamente hemos dicho,
no se verán colmadas con la mera satisfacción pecuniaria. No se dejará de denunciar
por el hecho de haber sido reparado si lo que se pretende es otra clase de satisfacción
más vinculada a esas otras pretensiones.
Por otra parte, si bien reputamos necesario que se atribuya a la víctima la capacidad de
determinar si se considera o no suficientemente satisfecha con la reparación ofrecida,
otro problema adicional surgiría en relación a su libertad para decidirlo. Al no ser su
quantum valorado judicialmente ni controlado por instancias oficiales, debiendo ser el
que satisfaga a la víctima, cabrá el riesgo de que tengan lugar extorsiones y presiones.
739. La cursiva es nuestra. Reconoce igualmente QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación...», cit., pág. 601) la existencia
de delitos en que el ataque al bien jurídico protegido no puede repararse económicamente.
740. Estimamos que sería paradigmático de cuanto exponemos el caso de los delitos de daños imprudentes.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 215
En suma, mientras que estimamos adecuado —y conveniente para los intereses de la vícti-
ma— el conceder a la reparación los efectos de operar como atenuante o como condición
de acceso a beneficios (por ejemplo en la ejecución de la pena), discrepamos en cuanto a
su empleo como alternativa al proceso en sí741 o como única sanción a imponer en senten-
cia. Únicamente nos planteamos su admisión en aquellos casos en que se trate de delitos
en que la iniciación y fin del proceso se hace depender de la voluntad de la víctima. Y
también en esos supuestos, como vimos, bajo ciertas condiciones y garantías de libertad.
741. Del mismo modo, entendiendo que la justicia reparadora encuentra su razón de ser como complemento del
proceso penal formalizado, y no como alternativa al mismo, vid. TAMARIT SUMALLA, J. Mª., La reforma de la ejecución
penal (con GARCÍA ALBERO, R.), Valencia, 2004, pág. 115.
742. En este sentido, vid. NAVAJAS LAPORTE, A., «Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil derivada
de hecho punible», Revista General de Derecho, 1977, núm. 392, págs. 400-408, núm. 393, págs. 493-500, núms.
394 y 395, págs. 622-637, núm. 396, págs. 826-832, y núms. 397 y 398, págs. 969-975.
Como señalan las SSTS de 30 de enero y de 14 de febrero de 2006, ni los delitos de peligro ni los de mera actividad
generan responsabilidad civil alguna.
743. Cfr. PANTALEÓN, F. (en Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coords.
DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. e YZQUIERDO TOLSADA, M., Madrid, 2001, pág. 189).
744. Que alude a la necesidad de reparar «los daños y perjuicios» que hubiera provocado un delito o falta.
745. Este otro precepto dispone, literalmente, que «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios». La cursiva es nuestra. A raíz de la reforma operada
por la LO 5/2010, de 22 de junio, el art. 116.3 CP dispone ahora que la responsabilidad penal de una persona jurídica
llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 CP de forma solidaria con las perso-
nas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
746. El daño moral se considera por primera vez indemnizable en la STS de 12 de marzo de 1975. Secundaron esa
tesis las SSTS de 1 de diciembre de 1989, 31 de octubre de 1990, 18 de octubre y 27 de noviembre de 1993, 19 de
noviembre de 1994, 2 de diciembre de 1995, 20 de abril y 20 de julio de 1996 y 4 de octubre de 1997. Más reciente-
mente, vid. SSTS de 3 de noviembre y 20 de diciembre de 2006. Acerca de la determinación del daño moral en delitos
patrimoniales, vid. SSTS de 2 de enero y 16 de diciembre de 2007. En relación a la determinación de dicho daño moral
en delitos dolosos, vid. SSTS de 8 de enero y 9 de febrero de 2007.
747. Para un mayor detalle acerca del contenido de la responsabilidad civil, así como del papel de la víctima en su
determinación (supuestos de concurrencia y compensación de culpas), permítase la remisión a MARTÍN RÍOS, Mª. P., El
216 Pilar Martín Ríos
La responsabilidad civil procede, por tanto, no del delito o falta en sí mismos conside-
rados, sino de la producción por éstos de un daño o perjuicio cierto.748 En suma, no
nacería responsabilidad civil alguna por la comisión de ciertos hechos delictivos749 si,
de los mismos, no se derivara la posibilidad de indemnizar económicamente a deter-
minado sujeto. Ese sujeto, que recibe el nombre de perjudicado, será —como ya se vio
en un momento anterior— quien haya padecido, en su esfera patrimonial, las conse-
cuencias del delito.
Algo más usual es la hipótesis de que no coincidan las condiciones de ofendido y per-
judicado en la misma víctima porque, sencillamente, no se haya causado perjuicio
resarcible civilmente y no exista, por tanto, perjudicado. Como dijimos, la responsabili-
dad civil no surge de forma automática tras la comisión de un delito o falta, sino que
su nacimiento depende de la producción de daños evaluables económicamente. Si la
víctima no sufrió ningún daño resarcible es evidente que no podría pretender, en con-
secuencia, obtener indemnización civil alguna.
ejercicio de la acción civil en el proceso penal: una aproximación victimológica, Madrid, 2007, págs. 44 a 54. Vid.,
asimismo, las SSTS de 20 de diciembre de 2006, y de 10 de febrero y 16 de julio de 2009.
Vid, asimismo, HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima. Compendio de victimología, Madrid, 1996, págs. 279 a 284.
748. Pese a todo lo anterior, y con el objeto de evitar posibles confusiones, utilizaremos en este trabajo la misma termi-
nología empleada en los textos legales que, como regla general, aluden a la «responsabilidad civil derivada del delito».
749. Empleando aquí «hecho delictivo» en sentido amplio, esto es, incluyendo tanto a los delitos como a las faltas.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 217
No obstante, mas sin perjuicio de lo anterior, es de justicia admitir que —si bien no en
todos los casos,750 sí en un número importante de supuestos— las víctimas pueden
actuar impulsadas por móviles de naturaleza económica. Si a ello le unimos que, para
la generalidad de las víctimas —como para cualquier otro ciudadano—, la obtención
de una suma económica proporciona cierta satisfacción —por más que no llegue a
colmar las legítimas expectativas que depositó en el proceso—, tampoco creemos
apropiado desdeñar por completo la importancia del resarcimiento civil.751 Además, es
común en la doctrina entender que la indemnización constituye un medio de aproxi-
mación entre víctima y delincuente.752 En este sentido, ROXIN destaca cómo el resarci-
miento contribuye notablemente a los fines penales de prevención general y especial.753
Además, hace ver que los últimos avances en la doctrina penal y en la criminología evi-
dencian que el castigo del delincuente supone un nuevo perjuicio a la víctima, en el
sentido de que reduce, dificulta o impide la voluntad reparadora del infractor.754
Una vez expuesto este inicial planteamiento, estamos en condiciones de concretar qué
será lo que merezca nuestra atención en el presente trabajo. En particular, en las pági-
nas que siguen trataremos de exponer de qué forma se articula, en nuestro sistema
procesal penal, el régimen de responsabilidad civil derivada del delito. Con mayor dete-
nimiento, nos dedicaremos al análisis de las facultades de actuación procesal que en
este campo se reconocen a la propia víctima.
750. Admitiendo que las expectativas de reparación moral de las víctimas sirven también como incentivo a su inter-
vención en el proceso penal, vid. SPINELLIS, D. D., «The civil action: a useful alternative solution to the victims’problems?»,
en VVAA, Criminal law in action. An overview of current issues in Western societies, The Netherlands, 1988, pág. 414.
751. Acerca de la reparación debida a la víctima del delito, vid. el Convenio 116 del Consejo de Europa (BOE de 29
de diciembre de 2001) y la Directiva 2004/80/CEE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a vícti-
mas de delitos.
752. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Sistema de sanciones en el Derecho Penal, Sevilla, 1989,
pág. 163. Asimismo, cfr. ROXIN, C., en «Risarcimento del danno e fini della pena» (Rivista Italiana di Diritto e Proce-
dura Penale, 1987, pág. 10) y en «La posizione della vittima nel sistema penale» (L’indice penale, 1989, pág. 6). En
la misma línea, vid. SESSAR, K., Schadenwiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik, en Festschrift für
Leferenz, Heidelberg, 1983, pág. 155.
753. La importancia de la implementación de soluciones penológicas de signo reparador ya fue postulada, pionera-
mente, por TOMÁS MORO (cfr. HERRERA MORENO, M., «Historia de la Victimología», en VVAA, Manual de Victimología,
Valencia, 2006, pág. 59).
754. Vid. ROXIN, C., «La reparación en el sistema penal de sanciones», en Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal
en Alemania, en Cuadernos del CGPJ, núm. 8, Madrid, 1991, pág. 19.
218 Pilar Martín Ríos
Al hilo de lo anterior, hemos de precisar que, a lo largo de este capítulo, nos centrare-
mos en el examen de la figura del perjudicado, como parte integrante del concepto de
víctima en sentido amplio. Se insistirá, asimismo, en la trascendencia de establecer la
oportuna diferenciación entre los conceptos de ofendido y perjudicado, como ya se
apuntó en un momento anterior.
El estudio del ejercicio de la acción civil en el proceso de menores español, que cuenta
con una regulación singular, se llevará a cabo en un apartado específico dentro de este
mismo capítulo, donde se abordarán las particularidades que lo diferencian del régi-
men del proceso penal de adultos y los rasgos que a él lo aproximan.
755. Al igual que Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y Portugal. En Alemania, el
Adhäsionverfahren (pars. 403 a 406c) StPO) es poco utilizado ante los tribunales penales, pues la separación entre la
acción penal y la civil hace que la indemnización corresponda habitualmente a los tribunales civiles. El par. 405 StPO
dispone que el tribunal podrá rechazar la demanda por ser inadmisible o no conciliable con un proceso penal. Tam-
bién será posible que la estime, en cuyo caso el montante de la indemnización será evaluado por el juez civil.
757. Para la reserva, vid. SSTS de 16 de febrero de 2006, de 6 de marzo y 13 de septiembre de 2007, y de 24 de julio
de 2008. La primera de las resoluciones indicadas advierte de que, de llevar a cabo la reserva, el perjudicado no podrá
pretender beneficiarse de los efectos de una declaración de responsabilidad civil instada por otros perjudicados en el
mismo proceso.
Es preciso aclarar que la exigencia de que tanto la reserva como la renuncia a la acción
civil han de ser expresas no debe confundirse con que la exteriorización de las mismas
requiera de una formalidad determinada. Como las SSTS de 13 de noviembre de 2003
y de 14 de junio de 2007 se encargan de explicar, no será exigible ninguna forma
específica en que esa voluntad deba ser manifestada, bastando con que la misma
resulte indubitada.
Por otro lado, huelga aclarar que, cuando la renuncia a la acción civil se haya entendi-
do correcta e indudablemente realizada, no será posible que posteriormente, en el
juicio oral, se pretenda su satisfacción. Además de constituir una actuación contra los
propios actos y ser contraria a las exigencias de buena fe (art. 7.1 CC), una actuación
así implicaría una alteración de los términos del procedimiento susceptible de causar
indefensión a la contraparte.762 Cuestión distinta sería que la renuncia inicial no hubie-
ra tenido lugar en presencia judicial, sino ante el Secretario Judicial763 o la Policía.764 En
tales casos, se viene entendiendo que sí sería posible que, en fase de juicio oral, el per-
judicado que en un principio había manifestado su voluntad de no sostener pretensión
indemnizatoria acabe solicitando dicha satisfacción.
762. Vid. STS de 13 de noviembre de 2003, así como SAP de Soria, de 25 de enero de 2003, y SAP de Badajoz, de 30
de enero de 2004.
sino también de la acción civil que fue acumulada por las partes». En consecuencia, la
pretensión civil «se integró de modo irreversible en el objeto del proceso penal desde
el momento en que las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales», y
sobre ella se pronunció el tribunal de instancia. A resultas de todo ello, razones de
congruencia765 obligan a que también en fase casacional se deba pronunciar la senten-
cia que se dicte sobre la acción civil, tal y como ésta fue ejercitada.
Sin abandonar la cuestión del ejercicio de la acción civil, creemos interesante aludir al
supuesto de reserva legal que se regula en el art. 843 LECrim. En los casos que este
artículo contempla, ante la producción de determinadas circunstancias en un proceso
penal en curso, se dispone —no obstante no existir manifestación del perjudicado en
tal sentido— que el ejercicio de la acción civil (que fue ejercitada en el proceso penal
en cuestión) quedará reservado para la vía civil. En concreto, el art. 843 LECrim esta-
blece que, en el caso de suspensión del proceso penal por rebeldía del procesado, se
reservará, en el auto de suspensión, a la parte ofendida por el delito —aunque, en
puridad, debiera aludir a la parte perjudicada por el delito— la acción que le corres-
ponda para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios, a fin de que pueda ejercitarla, por la vía civil, contra los que fueron respon-
sables. Además, dispone que no se alzarán los embargos hechos ni se cancelarán las
fianzas prestadas, lo que resultaría útil tanto para la eventual reapertura del proceso
penal-principal (art. 846 LECrim)767 como para el propio perjudicado, que podría soli-
citar que el resultado de esas fianzas y embargos se aplicara al pago de las responsa-
bilidades civiles que se señalaren en la vía civil.768
Como se observa, en la hipótesis descrita tiene lugar una reserva ex lege de la acción
civil para su ejercicio ante los órganos del orden jurisdiccional civil que, además, supo-
ne una excepción a la regla contenida en el art. 114 LECrim, según el cual «promovido
juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el
mismo hecho, suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallase, hasta que
767. Esa reapertura —que tendría lugar cuando el procesado rebelde se presentara o fuera habido— conllevaría la
suspensión de la tramitación de la acción civil que se hubiera iniciado, hasta que recayera sentencia penal firme (arts.
114 LECrim y 40 LEC).
768. Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, E., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, cit., págs. 3476 y 3477.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 221
Otros casos de reserva legal se aluden en el art. 116 LECrim. Éste señala que, mientras
que la extinción de la acción penal que proceda de haberse declarado por sentencia
firme que el hecho de que la acción civil hubiese podido nacer no existió produce tam-
bién la extinción de ésta, los demás supuestos de extinción de la acción penal, en cam-
bio, no llevarán consigo la de la civil, pudiendo la persona a quien ésta corresponda
ejercitarla —únicamente—770 ante los tribunales del orden jurisdiccional civil. Existe, no
obstante, alguna excepción a dicha reserva en los arts. 118 y 119 CP, que serán objeto
de atención más adelante.
No es posible encontrar una opinión unánime y pacífica acerca de cuál sea el sistema
más acertado de exacción de responsabilidad civil ex delicto. Como ya se anticipó,
nuestro legislador ha optado por establecer un régimen acorde con el modelo que lla-
mamos «continental». Se trata, en todo caso, de una facultad de acumulación, no de
una imposición. Como declara el art. 111 LECrim, «las acciones que nacen de un delito
o falta podrán ejercitarse junta o separadamente».
Por un lado, debe admitirse que la pureza del proceso penal se ve amenazada por la
incorporación de una pretensión de resarcimiento civil que se revela extraña a la que
770. Vid., también, el art. 115 LECrim, que realiza una reserva legal en el caso concreto del fallecimiento del culpable.
771. Entre estas dos opciones básicas se distingue otra, peculiar, en el ordenamiento jurídico portugués. Conforme
dispone el legislador portugués, la acumulación de ambas acciones (civil y penal) en el seno del proceso penal se
configura como una actuación preceptiva. Al no configurarse como una mera opción, el art. 71 c.p.p. portugués esta-
blece la obligación de realizar la petición de indemnización en la respectiva acción penal —salvo en los casos expresa-
mente previstos en el art. 72 c.p.p. portugués—, de tal forma que el perjudicado perderá su derecho de indemniza-
ción si no lo pidiese en el proceso penal. Pese a ello, destaca MATEUS, C. («Alguns Aspectos da Adesão Obrigatória da
Acção Civil ao Processo penal», Tribuna da Justiça, núm. 1, dezembro, 1989, pág. 98) que, en la práctica, tal adhesión
obligatoria apenas se aplica con rigor a los delitos públicos. A este sistema de conocimiento de la responsabilidad civil
en el proceso penal se le conoce como «modelo de interdependencia» (vid. ROCHA, A., «O pedido de indemnização
formulado pelo ofendido fundado na prática de um crime dependente de queixa», en Questões avulsas de processo
penal, VVAA, Lisboa, 2000, pág. 19).
772. Al igual que se pronunciaba la Recomendación (85) 11, adoptada por el Comité de ministros del Consejo de
Europa el 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco de la ley y del proceso penal.
222 Pilar Martín Ríos
De igual manera, y ello constituye también una nota positiva a valorar, la acumulación
disminuye el riesgo de que recaigan pronunciamientos contradictorios por parte del
Juez civil y del penal.
773. GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable…», cit., pág. 1709), SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención de las
compañías aseguradoras en el proceso penal (Estudio crítico jurisprudencial)», Justicia, 1982-IV, pág. 47) y SOLÉ RIERA,
J. (La tutela…, cit., pág. 66).
774. Así, v. g., SSTS de 10 de octubre y 20 de diciembre de 2006, y de 30 de abril de 2007. De ahí deriva, precisamen-
te, la posibilidad de que el titular de dicha acción pueda, como vimos, renunciar o reservarse su ejercicio para la vía
civil. Vid., asimismo, SAP de Córdoba, de 24 de junio de 2008, que destaca que la acción civil planteada en el proceso
penal está sujeta a los principios dispositivo y de aportación de parte que rigen el proceso civil.
775. DE LA CONCHA Y PELLICO, G. («Las víctimas y perjudicados por el delito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Poder
Judicial, 1982, núm. 4, pág. 35), FONT SERRA, E. (La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid,
1991, pág. 18) y GREGORI, I. (Individuazione e identificazione fra azione e sentenza nel processo penale, Messina, 1935,
págs. 95 a 100).
776. Vid. HERRERA MORENO, M., La hora de la víctima…, cit., pág. 280.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 223
Sin embargo, pese a todas esas teóricas ventajas, lo cierto es que existen diversos fac-
tores —como el defectuoso funcionamiento de la pieza de responsabilidad civil o la
lentitud de nuestro sistema judicial— que, en la práctica, las desvirtúan en gran medi-
da. Con todo, entendemos que el modelo de acumulación se muestra más ventajoso,
especialmente para la víctima, a la que ofrece mayores posibilidades de obtener una
adecuada y pronta satisfacción.
El actual art. 136 CP consagra el derecho del condenado que haya extinguido su res-
ponsabilidad penal a obtener del Ministerio de Justicia —bien de oficio, bien a instan-
cia de parte— la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o
tribunal sentenciador. A continuación, en su apartado segundo, se prevén diferentes
requisitos, entre los que se incluye el que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles
provenientes de la infracción.
Sólo se contemplan dos excepciones a la regla general enunciada. Así, en primer lugar
se excluye el caso de que el reo esté incurso en situación de insolvencia judicialmente
declarada, a no ser que hubiera mejorado su situación económica.778 La segunda oca-
sión en que tampoco se exigiría la reparación previa es la descrita en el art. 125 CP. En
este último supuesto —que implica la concesión del fraccionamiento en el pago al res-
ponsable civil que no puede hacer frente de una sola vez a todas las responsabilidades
pecuniarias que sobre él recaen— bastará, por cuanto concierne al cumplimiento de
este requisito, con «que el reo se halle al corriente de los pagos fraccionados que le
hubieran sido señalados por el Juez o Tribunal y preste, a juicio de éste, garantía sufi-
ciente con respecto a la cantidad aplazada».
777. Sobre la atenuante de reparación, vid. SSTS de 17 de septiembre de 1999, 4 de febrero de 2000, 28 de febrero
y 2 de diciembre de 2003, 10 de marzo, 22 de junio, 9 de octubre y 8 de noviembre de 2006, 28 de febrero y 7 de
marzo de 2007, y de 20 de julio de 2007. Cfr., asimismo, MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso
penal…, cit., págs. 259 a 267.
Acerca de la admisión de la «reparación simbólica» como circunstancia mitigadora de la responsabilidad del victi-
mario, vid. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», Actualidad Penal, núm. 29, 16 al
22 de julio de 2001, pág. 657.
En Alemania, el par. 46, párrafo segundo, in fine, del StGB prevé, asimismo, tal atenuante de reparación del daño.
778. En el art. 136.2.1º CP anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se decía «salvo
que el reo hubiera venido a mejor fortuna».
224 Pilar Martín Ríos
780. No toda la doctrina se muestra conforme con la exigencia de esta condición. Vid., v. g., SANZ MULAS, N., en
VVAA, Manual de Derecho Penitenciario, coord. por BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., Salamanca,
2001, pág. 69: «Respecto del requisito de la satisfacción previa de las responsabilidades civiles, éste de entrada sobra
en la formulación porque el delito, al fin y al cabo, constituye un acto que, ante todo y sobre todo, afecta al orden
social y, en consecuencia, la satisfacción de las responsabilidades civiles que con él se hayan originado es un asunto
independiente de la mayor o menor peligrosidad criminal del sujeto».
En Alemania, el par. 56 b), párrafo segundo, StGB contempla la reparación, asimismo, como condición para la suspen-
sión de la ejecución de la pena privativa de libertad no superior a dos años.
781. LLORCA ORTEGA, J. (en «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», Estudios sobre el Código
Penal de 1995. Parte General, Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, págs. 236 y 237) pone de manifiesto cómo la
inclusión del requisito de satisfacción de la responsabilidad civil para suspender la ejecución de la pena puede llevar a
la conclusión de que «la satisfacción de las responsabilidades civiles que con aquél (el delito) se hubieren originado es
un asunto independiente de la mayor o menor peligrosidad criminal del sujeto (art. 80.1)». Puesto que el art. 80.1 in
fine del CP expresamente dice que se atenderá «fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto», tal vez
debería haberse aludido a más criterios, tales como la reinserción social o la prognosis favorable de reinserción, a
barajar en orden a conceder la suspensión.
782. Cuando se trate de reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el
cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social (art. 88.1.II CP).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 225
comunidad783 en vez de, como se establecía antes, por arresto de fin de semana o
multa. Además, en virtud de la reforma del CP llevada a cabo por la LO 5/2010, para
los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses cabrá la sustitución por
localización permanente. No se ha realizado cambio alguno, en cambio, en cuanto a
la enumeración de los requisitos que habrán de cumplirse para ejercitar esta facultad.
En consecuencia, se mantiene —como un criterio más a valorar, entre otros— el esfuer-
zo del reo dirigido a reparar el daño causado.784
3. La libertad condicional
A) Ámbito de aplicación
El art. 90.1 CP establece la posible aplicación de la libertad condicional para las penas
privativas de libertad en general, lo que supuso un avance respecto al CP de 1973,
783. Salvo que se tratase de delitos relacionados con la violencia de género, en cuyo caso la pena de prisión sólo
podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad (tras la redacción dada por la LO 1/2004).
784. Nótese que se dice «esfuerzo del reo para reparar», no efectiva reparación. Sobre esta cuestión volveremos
más adelante.
Una sentencia de la AP de Girona, de 10 de abril de 2000, afirma, en cuanto al requisito de reparación de la víctima
del 88 CP, que debe valorarse en función del caso concreto.
785. Para HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido…», cit., pág. 569), la reparación es un «factor relativo al autor,
importante para la medición o modificación de la pena en el aspecto de su ejecución».
En opinión de GRACIA MARTÍN (en VVAA, coord. por GRACIA MARTÍN, L., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito,
Valencia, 1998, pág. 266), «merece destacarse la mención expresa y destacada del esfuerzo realizado por el penado
para reparar el daño causado, pues es sin duda un factor muy importante y revelador no sólo de la menor necesidad
de pena desde el punto de vista de la prevención especial, sino que, en parte, puede contribuir también a satisfacer
las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico».
cuyo art. 98 sólo la contemplaba para los sentenciados a más de un año de pena pri-
vativa de libertad.787
Pese a que durante la vigencia del anterior CP se había criticado por la doctrina el que
se previera su aplicación para toda pena privativa de libertad, por la excepcionalidad
que supondría el que disfrutaran de este tipo de beneficio sujetos condenados a otras
penas distintas de la de prisión,788 en la actual regulación789 se ha optado por mantener
la misma genérica previsión.
B) Presupuestos
787. Cfr. RODRÍGUEZ ALONSO, A., Lecciones de Derecho Penitenciario, Granada, 1997, pág. 333.
788. Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996,
págs. 144 y 145.
789. Incluso tras la reforma llevada a término por la LO 7/2003, que ha respetado en este punto la redacción dada
en 1995.
791. Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, J. («La libertad condicional en el Derecho español», Actualidad Penal, núm. 20, 1990,
pág. 203), que considera que éstos son requisitos subjetivos «que exigen actitud de arrepentimiento en el acusado».
792. Que más adelante traeremos de nuevo a colación, al analizar la progresión a tercer grado.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 227
criterios que posibilitaran su aplicación por parte del Juez de Vigilancia y permitieran
limitar, así, su amplio margen de discrecionalidad.
Por tal motivo, debemos aplaudir —por suponer dotar de mayor seguridad jurídica a
la figura de la libertad condicional—793 el hecho de que ahora se incluya la satisfac-
ción de la responsabilidad civil como dato cierto —amén de requisito indispensable—
en que haya de apoyarse la prognosis favorable de reinserción.
El art. 93.1 CP recoge como causa de revocación de la libertad condicional que, mien-
tras ésta se prolongue, el penado delinca o incumpla las reglas de conducta impuestas.
Por su parte, el art. 201 RP prevé un régimen idéntico para la misma cuestión.
794. Volveremos sobre este particular en un próximo apartado, al analizar el alcance de la expresión «satisfacción de
las responsabilidades civiles».
795. Atendiendo a otros indicios que evidencien la voluntad de reparación y la tendencia a la reinserción.
796. Situación de la que el juez o tribunal tendrá conocimiento, teóricamente, gracias al ágil mecanismo de comuni-
cación previsto en el art. 989 LECrim. Según lo dispuesto en este artículo, el patrimonio presente y futuro del conde-
nado queda vinculado a indemnizar a las víctimas (vid. también art. 1911 CC y art. 72.5 y 6 LOGP).
797. La responsabilidad civil podría verse cumplida, finalmente, usando la vía de apremio de los tribunales, pero lo
relevante aquí no es tanto que ese pago se realice, sino la forma en que se hace; mientras que la actuación voluntaria
implicaría arrepentimiento, la actitud pasiva o beligerante mostraría ausencia de voluntad resocializadora.
798. STC 14/1988, de 4 de febrero, que mantiene que lo contrario vulneraría el art. 17 CE, «ya que acarrearía una
privación de libertad en un caso no previsto por la Ley» (al menos, no expresamente).
Vid. MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO, J., Sistema de sanciones..., cit., pág. 163, donde se afirma que la natu-
raleza de las sanciones penales y civiles es diferente ab radice.
228 Pilar Martín Ríos
el tipo penal descrito en el art. 258 CP. De acuerdo con esto, la elusión dolosa del pago
de las deudas contraídas en virtud de la responsabilidad civil atribuida supondría la
realización de un delito de insolvencia punible y, en consecuencia, sí podría acarrear
—a diferencia del caso anterior— la revocación de la libertad condicional concedida.
4. El tercer grado
Continúa el aludido precepto señalando que se aplicará cuando el interno haya sido
condenado por la comisión de alguno de estos delitos: delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran
perjudicado a una pluralidad de personas; delitos contra los derechos de los trabaja-
dores; delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra
la Administración Pública comprendidos en los Capítulos V al IX del Título XIX del
Libro II del CP.
El art. 72.6 LOGP,801 además de reiterar esta novedosa exigencia para el caso de los
delitos de terrorismo y de criminalidad organizada, requiere también —como señal
800. Sin embargo, ateniéndonos a la regulación anterior a la reforma, ¿no era la reparación del daño causado un
buen signo de que la evolución del tratamiento del interno era la adecuada?, ¿no era acaso representativa de la exis-
tencia de voluntad de reinserción? Según el art. 25.2 CE, en definitiva, las penas privativas de libertad están «orienta-
das hacia la reeducación y reinserción social» del penado, fin al que contribuyen especialmente, por la preparación
para la vida en libertad que suponen, la progresión al tercer grado y el disfrute de la libertad condicional (vid., asimis-
mo, arts. 1 LOGP y 2 RP).
adicional del inicio de la normalización social— su colaboración activa con las autori-
dades y la presencia inequívoca de signos que indiquen el abandono de los fines y los
medios terroristas, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de
repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición
expresa de perdón a las víctimas de su delito,802 así como por los informes técnicos que
acrediten su colaboración con las autoridades y que el preso está realmente desvincu-
lado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colecti-
vos ilegales que la rodean.
802. Sobre este particular, critica TAMARIT SUMALLA, J. M. (La reforma de la ejecución penal, cit., pág. 125) que sólo se
exija el perdón del penado respecto de algunas víctimas, «lo cual resulta improcedente desde el punto de vista victi-
mológico e inadecuado desde el prisma del principio de igualdad».
803. Puede consultarse el documento en la página web oficial del CGPJ: www.poderjudicial.es
804. Y añadiríamos: «atendiendo singularmente al modo en que son puestas de manifiesto tras la comisión del deli-
to». A diferencia de los criterios expuestos, que se toman en consideración para delimitar la responsabilidad civil, la
satisfacción de la misma sí sería un buen indicador de la conducta postdelictual a que hemos venido aludiendo.
230 Pilar Martín Ríos
Desde el citado Informe se criticaba la redacción del proyectado art. 90.1.3º 809 CP y del
art. 72.5 y 6 LOGP desde una perspectiva tanto preventivo especial como preventivo
general. Lo verdaderamente relevante en orden a conceder la progresión de grado es
que el condenado manifieste una voluntad reparadora, una tendencia exteriorizada
en el «esfuerzo serio dirigido a esa reparación».810 Para apreciar en él la concurrencia
de datos indicativos de su intención resocializadora basta con que adopte una actitud
colaboradora de cara al cumplimiento de su responsabilidad civil, no siendo necesario
que tal satisfacción llegue a buen término (porque sea objetivamente imposible, no
porque así lo decida el responsable). Habrá por ello que atender a las peculiares con-
diciones económicas en que se encuentre el reo en el momento en que deba tomarse
805. Siguiendo esta línea, en la Enmienda núm. 38 del Grupo Parlamentario Vasco al Proyecto presentado en el Par-
lamento, se argumenta que, si el penado no satisface las responsabilidades civiles provenientes del delito porque es
insolvente, tal circunstancia acarrearía la privación de la libertad condicional. Insistiendo en la misma cuestión, denun-
cia que ello originaría el riesgo de revivir la prisión por deudas.
806. E incluso el art. 72.5 LOGP (al que expresamente el art. 90.1.3º CP se remite) resulta claramente contradictorio
con esta interpretación, al entender que la satisfacción de la responsabilidad civil considerará «la conducta efectiva-
mente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales».
807. Con TAMARIT SUMALLA, J. M. (La reforma de la ejecución penal, cit., pág. 122), entendemos que el legislador ha
plasmado normativamente «la idea de la reparación según la propia capacidad».
808. Justifica el CGPJ esta interpretación basándose en criterios de prevención general, manteniendo que lo que la
población no entendería no sería tanto la falta de reparación a la víctima por parte del que es puesto en libertad, sino,
más concretamente, que ello se debiera a criterios distintos a la imposibilidad objetiva de hacerlo («lo que debe exigir-
se es una colaboración activa del penado en esa reparación y no meramente inactiva como sujeto pasivo de una
investigación patrimonial»).
809. Que pasó a ser, con idéntica redacción, el art. 90.1c) CP, por virtud de la reforma operada por la LO 7/2003 (por
lo cual estas consideraciones siguen estando hoy plenamente vigentes).
810. En Alemania, el par. 56 b), párrafo segundo, 1 StGB exige que se repare (para conceder la suspensión de la eje-
cución de la pena privativa de libertad que no sea superior a dos años) en la medida de sus posibilidades.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 231
la decisión.811 Como señaló el CGPJ, la reparación del daño ya cuenta con una garantía
suficiente, cual es la vía de apremio de que dispone el juez o tribunal.
El CGPJ llegaba a la conclusión que acabamos de exponer, acerca del alcance de la exi-
gencia planteada en el Anteproyecto,812 partiendo de la aplicación analógica de los
arts. 81 y 88 CP. En ambos preceptos, relativos respectivamente a la suspensión y a la
sustitución de penas privativas de libertad, sí se contempla expresamente la imposibili-
dad total o parcial del condenado de hacer frente a las responsabilidades civiles que se
hubieran señalado. Concretamente, el art. 81.3ª CP configura el supuesto como una
excepción a la obligación de la satisfacción civil. Por su parte, el art. 88.1 CP alude aún
más explícitamente al «esfuerzo para reparar el daño causado». Si realmente la inten-
ción del legislador fue la de establecer un régimen similar al de las dos normas
anteriores,813 debería modificar la redacción de los arts. 90.1c) CP y 72.5 y 6 LOGP, y
evitar así las contradictorias interpretaciones a que pueden dar lugar.
La redacción de los artículos que acabamos de citar puede dar lugar también a otros
problemas interpretativos. Así, puede surgir la duda de si la responsabilidad civil a la
que aluden es únicamente aquélla determinada en la sentencia penal (es decir, el pro-
nunciamiento civil contemplado en los arts. 142, último párrafo, y 742, segundo párra-
fo, de la LECrim, en referencia a la pretensión civil acumulada) o si, por el contrario,
debería entenderse que el requisito de su previa satisfacción se extiende también a la
que sea determinada en resolución obtenida ante los tribunales civiles.
Una lectura literal del precepto permitiría una interpretación afirmativa, puesto que
también la responsabilidad civil determinada en el orden jurisdiccional civil (tras
haberse reservado el perjudicado por la infracción su ejercicio para tal vía, ex arts.
112 LECrim y 109.2 CP) es «derivada del delito». Sin embargo, la posibilidad de que
el proceso civil se demorara mucho podría suponer un obstáculo para la reinserción
del reo que, a pesar de que acreditara por otros medios su voluntad de reinserción,
no podría progresar de grado hasta que su responsabilidad civil fuera fijada y satisfe-
cha. Consideramos que lo expuesto evidencia la falta de consistencia de la postura
retro apuntada.814
811. Circunstancias que habrán de examinarse particularmente, no siendo extrapolables a otros supuestos, lo que
supone aproximarse a este requisito desde una perspectiva preventivo especial. El art. 72.5 LOGP afirma que deberán
ponderarse «las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad presente y
futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera».
812. Que, como decimos, se introdujo definitivamente, como art. 90.1c) CP, por obra de la LO 7/2003.
813. Y lo contrario, como vimos, plantearía conflictos con el principio de igualdad del art.14 CE.
814. No obstante, si en el momento en que debe decidirse sobre la progresión al tercer grado o la concesión de la
libertad condicional ya existiera un señalamiento de responsabilidad civil en sentencia civil, ¿no es ilustrativo de la
voluntad resocializadora del reo y de su arrepentimiento por el delito cometido el que resarza a la víctima del mismo?,
¿y no sería indicativo de lo contrario su negativa a cumplir con la sentencia civil?
232 Pilar Martín Ríos
habría encontrado otra solución para hacer cumplir las obligaciones impuestas en
sentencia.815 El CGPJ, en el Informe referido, se mostraba claramente contrario a esta
postura, insistiendo en que esta medida responde a un objetivo totalmente distinto al
esgrimido puesto que, gracias a la vía de apremio de los tribunales, la efectividad de la
reparación se encuentra ya suficientemente garantizada. En este caso, no se trataría de
buscar, en sí misma, la satisfacción de la víctima —aunque es obvio que al primar la
reparación voluntaria se está beneficiando a la víctima, que será más rápidamente
satisfecha— sino de revelar, ya concretamente, la voluntad genérica a que alude el art.
90.1c) CP. Es por esta causa que, como se vio en el apartado precedente, debe tenerse
en cuenta la actitud y no el resultado —más o menos fructífero— de la misma.
El art. 90.1c) CP se remite, en cuanto a los supuestos y términos en que habrá de satis-
facerse la responsabilidad civil para poder alcanzar la libertad condicional, a lo previs-
to en el art. 72.5 y 6 LOGP. Como vimos, en el apartado segundo del art. 72.5 LOGP se
dispone que, singularmente, éste se aplicará cuando el delito cometido sea alguno de
los que relaciona. Pese a esa matización, este requisito está previsto para cualquier
clase de delito.816 ¿Por qué, entonces, esa mención específica a algunos tipos
penales?817 Sin entrar a valorar aquí los motivos de índole política que puedan haber
llevado al legislador a establecer esa enumeración, no puede negarse que los supues-
tos que contempla son, aparte de muy frecuentes, causantes de alarma social. Por
ello, entendemos que —siempre que no se pierda de vista que no se trata de una enu-
meración exhaustiva— no está de más dicha previsión expresa. Además, en el aparta-
do VIII de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003 se destaca cómo la exigencia del
requisito de la reparación encaja particularmente en el ámbito de aquellos delitos
que, no obstante suponer un importante enriquecimiento ilícito del autor, van acom-
pañados usualmente de la ocultación de bienes por su parte, lo que dificulta enorme-
mente, o incluso impide, la reparación. En lo relativo a esta cuestión, resulta especial-
815. Vid. LLORCA ORTEGA, J. («Suspensión de la ejecución…», cit., pág. 237), que realiza una crítica similar pero referida
a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad: «esta nueva exigencia legal para poder alcanzar la
suspensión de la ejecución constituye, indirectamente, el reconocimiento por el legislador de su desconfianza en el
resultado de la pieza de responsabilidad civil, de la cual, en no pocas ocasiones, puede afirmarse que cualquier seme-
janza con la realidad es pura casualidad».
816. En este mismo sentido, vid. ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, C., «La responsabilidad civil derivada de delito y tratamiento
penitenciario: la progresión a tercer grado. Especial referencia a la delincuencia económica», Cuadernos de Política
Criminal, núm. 97, 2009, pág. 174.
En sentido contrario, entendiendo que el legislador pretendió exigir el requisito de haber reparado sólo respecto a los
delitos enunciados (aun admitiendo la probabilidad de que, en la práctica, se exija por delitos que se encuentren fuera
de la lista), vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La reforma de la ejecución penal, cit., págs. 123 y 124.
817. Esta cuestión ha sido objeto de una enmienda al Proyecto, presentada por el Bloque Nacionalista Gallego, donde
se critica el «carácter simbólico y propagandístico de las modificaciones introducidas en el 72.5 de la LOGP al condi-
cionar el tercer grado a satisfacer la responsabilidad civil, cuando en la enumeración se olvidan delitos como el homi-
cidio». Continúa afirmando que «da la impresión de que el Gobierno actúa de forma oportunista al calor del escánda-
lo provocado por ciertas excarcelaciones».
Críticamente, acerca de la mención específica a esos supuestos, vid. TAMARIT SUMALLA, J. M., La reforma de la ejecución
penal, cit., pág. 121.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 233
mente interesante el art. 989 LECrim que prevé un modo de investigación patrimonial
asentado en la cooperación y comunicación entre Administraciones para hacer frente
a esas actuaciones fraudulentas.
818. Es más, al restringirse los amplios márgenes de discrecionalidad en la interpretación que el anterior régimen
permitía, se consagra el principio de seguridad jurídica (que, por otra parte, viene recogido en la Exposición de Moti-
vos de la LO 7/2003 como uno de los objetivos a que la misma responde).
819. Según dice el CGPJ en su Informe, la prohibición del art. 9.3 CE requiere de la existencia previa de un derecho,
que no de una mera expectativa.
6. Beneficios penitenciarios
La LO 7/2003 da una nueva redacción al art. 91 CP, que regula la libertad condicional
anticipada. Para hacer congruente la concesión de dicho beneficio penitenciario con la
nueva regulación de la libertad condicional que aparece en el art. 90 CP, se introduce la
necesidad del cumplimiento de la circunstancia descrita en la letra c) del apartado pri-
mero de dicho artículo (es decir, la satisfacción previa de las responsabilidades civiles
derivadas del delito).
Al no haber actuado así el legislador, nos encontramos con dos regímenes distintos (el
previsto en el CP y el que recoge el RP) para una misma materia. Si nos ceñimos a la
letra del art. 205 RP, tendríamos que entender como no exigible la previa satisfacción
de la responsabilidad civil para acceder a este beneficio, lo que entraría en claro con-
flicto con una interpretación integradora de la legislación penitenciaria y del CP. De
hecho, carecería de sentido exigir menos requisitos para obtener la libertad condicio-
nal a quien, por disfrutar de un beneficio penitenciario, debe haber extinguido sólo
las dos terceras partes de su condena que a quien ha debido cumplir las tres cuartas
partes de la suya. Ante la falta de previsión expresa de la norma, la situación podría
ser salvada recurriendo a una interpretación determinada del art. 204 RP. Éste requie-
re para la propuesta de los beneficios penitenciarios que se acredite «la concurrencia
de buena conducta, el trabajo, la participación del interesado en las actividades de
reeducación y reinserción social y la evaluación positiva en el proceso de reinserción».
Y es precisamente ése último inciso el que nos puede servir para entender que tam-
bién la reparación es aquí exigible pues, ¿no es acaso la reparación un claro indicador
de la voluntad resocializadora del reo? Además, estimamos que la exigencia de esta
condición no entraría en contradicción con los principios resocializadores expresados
en el art. 25 CE, sino que, por el contrario, engarzaría de modo evidente con esos mis-
mos fines, al suponer la concreción de una tendencia de normalización contemplada
en términos más vagos.
La modificación del art. 989 LECrim llevada a cabo por la LO 7/2003 obedece al motivo
que la propia Exposición de Motivos de dicha LO expresa, en su apartado IX: «garanti-
zar la seguridad jurídica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias
penales». Para tal fin, se ponen en manos de la Administración de Justicia medios lega-
les que contribuyen a la eficaz ejecución de las sentencias y se articula una forma ágil
de comunicación entre los jueces y tribunales y la Administración Tributaria.821
821. Estas medidas podrían contribuir a paliar la situación de falta de efectividad en la satisfacción de la responsabi-
lidad civil ex delicto denunciada por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., en «La responsabilidad civil derivada del delito», Actualidad
Civil, 1998, núm. 1, pág. 82.
822. Sugiere ENFEDAQUE I MARCO, A. («La pieza de responsabilidad civil», en VVAA, La ejecución de la sentencia penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, pág. 603) la llevanza de un registro de insolventes provisionales.
823. Aspecto éste integrante también del deber de colaboración que regula el art. 17.1 LOPJ.
236 Pilar Martín Ríos
ria (art. 17.1 LOPJ). En efecto, al ser función de los Jueces y Tribunales hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 CE) y deber de todas las personas y entidades públicas y privadas
tanto cumplir con lo resuelto como colaborar en lo que se les requiera para tal ejecución
(art. 118 CE), la posibilidad de exigir tal cooperación preexistía a la reforma de 2007. En
consecuencia, la importancia de este precepto no radica, a nuestro juicio, en un preten-
dido carácter innovador, sino en su función explicitadora de esa facultad abstractamen-
te contemplada. Al contrario de lo que mantiene la Exposición de Motivos de la LO
7/2003, creemos que no se está dotando a la Administración de Justicia de más medios
legales, puesto que teóricamente éstos ya existían, pero sí es cierto que se está facilitan-
do su puesta en práctica mediante la concreción y previsión específica de los mismos.
El nuevo apartado del art. 989 LECrim especifica que todas estas actuaciones se produ-
cirán «sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la LEC», referencia que ha de
entenderse hecha al art. 590 de la LEC, regulador de la investigación judicial del patri-
monio del ejecutado. Expresamente se admite entonces la hipótesis de que la actividad
investigadora a que nos venimos refiriendo vaya precedida, acompañada o seguida de
otras investigaciones, iniciadas éstas a instancia del ejecutante, con el común objeto de
determinar cuál sea el patrimonio real del ejecutado y facilitar así la ejecución. De
acuerdo con el art. 590 LEC, cuando el ejecutante no pueda señalar bienes del ejecuta-
do que sean suficientes para la ejecución, puede pedir al tribunal que solicite a entida-
des financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas la relación
de bienes y derechos del ejecutado. En este caso, el tribunal no actúa de oficio, se ciñe
a las indicaciones del ejecutante —que también deberá exponer las razones que le asis-
ten para realizarlas— y, además, sólo llevará a cabo las peticiones de información que
le fuera imposible obtener al ejecutante o a su procurador.
No cabe duda de que el mecanismo previsto en el apartado segundo del art. 989 posi-
bilita una investigación —no una mera comunicación de datos—824 mucho más
amplia825 que la prevista en la LEC, que complementa aquélla iniciada a instancia del
ejecutante y supone, en definitiva, la realización por el legislador de un nuevo gesto de
clara orientación provictimológica.
824. Es sabido, además, que la Administración Tributaria dispone de grandes fuentes de información.
Trasladando este supuesto al caso de la conformidad privilegiada del art. 801 LECrim,
la Circular 1/2003 de la FGE estima que, de no producirse la aceptación respecto de la
responsabilidad civil por parte de algún acusado o responsable civil, se frustraría la
conformidad premiada y se entraría en el trámite ordinario. De esta forma, el Juez de
Instrucción de guardia no dictaría sentencia y remitiría las actuaciones al Juzgado de lo
Penal. Así, se celebraría un juicio en el que la «discusión y la producción de pruebas se
concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil (...) Terminado el acto, el tri-
bunal dictará sentencia» (art. 695 LECrim).
En cuanto a la pena conformada que habrá de imponer el Juez de lo Penal tras cele-
brarse el juicio para determinar las responsabilidades civiles, ¿habrá de ir reducida en
un tercio? Según la Circular de la FGE antes mencionada, partiendo de la posibilidad
que brinda la ley de disociar conformidad penal y seguimiento del juicio exclusiva-
mente para la responsabilidad civil, ha de permitirse la aplicación analógica de esa
rebaja de penalidad al Juez de lo Penal cuando el truncamiento de la sentencia de
conformidad por parte del Juez de Instrucción sólo vino motivado por el rechazo de
un tercero responsable civil.826
Las consecuencias de esta posible revocación iban más allá, al preverse que, ante el
incumplimiento del compromiso asumido, procedería el ingreso en prisión para cumplir
la pena inicialmente prevista, pero ya sin la reducción del tercio que caracteriza a la
828. Que se mostraba contraria a la posibilidad de revocar la suspensión por impago de la responsabilidad civil señalada.
238 Pilar Martín Ríos
conformidad que tiene lugar en este momento procesal. Así, una vez transcurrido el
plazo fijado, el Juez de guardia dictaría un auto para la ejecución de la pena inicialmen-
te fijada, ya sin privilegio alguno. El rigor de esta consecuencia se trató de aminorar con
la flexibilización del requisito previsto en el art. 81.3 CP, entendiéndose que para la satis-
facción de las responsabilidades civiles podía ser bastante un mero compromiso.829
Si nos fijamos en la literalidad de la norma, parece que esa revocación operaría siem-
pre que el incumplimiento del compromiso de reparación se verificara, toda vez que,
a diferencia de lo que dispone el art. 81.3 CP acerca del deber de reparar, el art. 801
LECrim no contempla la imposibilidad total o parcial como causa de exoneración de
dicho compromiso.830 A este respecto, mantenemos, con TÉLLEZ AGUILERA,831 que la
solución pasaría por una interpretación integradora que no impidiera al insolvente
beneficiarse de la suspensión de la ejecución de la pena.
1. El actor civil
Por actor civil, en sentido lato, se entiende a todo el que plantea, en un proceso penal,
una pretensión civil resarcitoria. Se trataría de quien, en sede penal, ejercita la acción
civil derivada del delito o falta para la restitución de la cosa, la reparación del daño o la
829. Según la Circular 1/2003, se introduce cierta modulación del rigor en la exigibilidad del presupuesto de la sus-
pensión en atención a la búsqueda de celeridad e inmediatez.
830. El Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, en su enmienda núm. 32 a la reforma de la LECrim operada en 2002,
denunciaba que la letra de este precepto origina desigualdades.
831. Vid. TÉLLEZ AGUILERA, A., Los juicios rápidos e inmediatos, cit., pág. 102, que, de modo enfático, afirma: «De
nuevo hemos perdido otra oportunidad de reforzar los derechos de las víctimas por erróneas creencias de ataques a
las garantías penales».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 239
Nos refiramos al actor civil en un sentido lato o en otro estricto, la legitimación para
plantear la acción civil va siempre a depender —con la evidente excepción del MF, que
ostenta una legitimación extraordinaria — del hecho de ser titular de un interés directa
e inmediatamente lesionado por el delito o falta. La necesidad de que ese perjuicio sea
directo excluye que puedan actuar como actores civiles quienes únicamente hayan
soportado un daño indirecto o reflejo como consecuencia de la comisión del delito.835
El daño ha de ser consecuencia directa e inmediata del ilícito penal si se pretende obte-
ner en esa vía su resarcimiento.
832. Vid. voz «Actor civil» en el Diccionario de Derecho Procesal, MARTÍN OSTOS, J., Sevilla, 2005.
833. Decimos «podrían serlo» porque la actuación del actor civil es contingente, no necesaria.
834. Para poder actuar como actor civil en el proceso penal, será necesario que el perjuicio sufrido haya derivado
directamente del delito o falta. Acerca del concepto de perjudicado, vid. STS de 5 de marzo de 2007.
835. Vid. SSTS de 13 de febrero de 1991, 9 de junio de 1999, 29 de julio de 2002 y 24 de febrero de 2005, entre otras.
Vid., asimismo, SAP de Zaragoza, de 29 de octubre de 1997. Vid. ARNAIZ SERRANO, A., Las partes civiles en el proceso
penal, Valencia, 2006, pág. 175.
836. Puede o no existir en el proceso penal, como vimos, dependiendo de si el delito o falta originó daños y perjuicios
resarcibles, además de si, finalmente, se procedió a ejercitar la acción civil (es decir, cuando no se reserve o renuncie
a su ejercicio).
240 Pilar Martín Ríos
que dicha ilustración se haga de manera comprensible para él. Especialmente importan-
te resultaría que tuviera conocimiento de que, en caso de no renunciar ni reservarse el
ejercicio de la acción civil, será el MF quien la ejercite.837 La sentencia firme que en ese
caso se dictara y estableciera determinada responsabilidad civil impediría, en virtud del
efecto de cosa juzgada, el planteamiento de idéntica cuestión ante los tribunales civiles.
De igual manera, sería de notable importancia que, en el caso de los delitos privados, se
ilustrara convenientemente al perjudicado de los extremos del art. 112.II LECrim. Según
dicho precepto, el mero ejercicio de la acción civil en los supuestos de delitos persegui-
bles únicamente por querella particular le impediría hacer lo propio con la acción penal.
b) El MF
Al analizar el ejercicio de la acción civil en el proceso penal por parte del MF, ha de
partirse de la idea de que esa intervención únicamente tendrá lugar en procesos por
delitos públicos o semipúblicos. Por lo que hace a los planteados para enjuiciar delitos
privados, no se permite la actuación del MF.
Tanto la renuncia como la reserva deben hacerse de forma expresa y terminante, como se
exige en el art. 110.II in fine LECrim.840 De esta forma, la mera circunstancia de no perso-
narse en la causa no podrá entenderse como una renuncia tácita a la pretensión civil.841
837. En consecuencia, la no personación del perjudicado no excluye que pueda ser satisfecho civilmente (STS de 6
de julio de 2006).
838. Lo hará en nombre propio pero por un derecho y un interés ajeno. Vid. MORENO CATENA, V., y CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 120.
839. De hecho, el art. 112.I LECrim dispone que «ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la
civil», salvo en las dos excepciones que más arriba se apuntan.
840. Aunque el artículo mencionado aluda sólo a la renuncia, se entiende hecha la mención también a la reserva.
tección a las víctimas del delito (art. 773.1 LECrim). Frente a quienes discuten el funda-
mento del ejercicio de la acción civil por el MF, la STC 98/1993, de 22 de marzo, defiende
que, de este modo, se beneficia directamente a los sectores de la población más depri-
midos económicamente, facilitándose la defensa de su derecho. En la Circular 2/1998,
de 27 de octubre, de la FGE, se insiste también en la idea de que la protección a la víc-
tima —que corresponde al MF ex art. 3.10 EOMF— no se agota en la sanción penal al
delincuente, sino que es necesario buscar la reparación de todos los efectos del delito.
Por otra parte, las relaciones entre el MF y el perjudicado, cuyos intereses representa,
deberían discurrir con la mayor fluidez. Sin embargo, la realidad es bien distinta, y en
escasas ocasiones ese contacto se desarrolla como fuera deseable. En consecuencia,
rara vez las peticiones del MF atienden, de forma efectiva, a las expectativas del perju-
dicado. Incrementar la cercanía entre éste y aquél se presenta como clave para satisfa-
cer adecuadamente las necesidades victimales.
c) El acusador popular
Como ya se dijo, la figura del acusador popular, que se identifica con quien ejercita la
acción penal sin ser ofendido por el delito, encuentra su fundamento en el art. 125 CE.
Puesto que la acción penal es pública, todo ciudadano español puede ejercitarla, inde-
pendientemente de que hubiera sido o no sujeto pasivo del delito.
El análisis de la tutela civil de intereses colectivos y difusos, requiere acudir a los arts.
7.3 y 11 LOPJ. En atención al primero de ellos, para la defensa de los intereses colecti-
842. SSTS de 1 de abril de 1993 y 24 de enero de 1995, y SAP de Barcelona de 20 de febrero de 1988.
843. Podría hacerse, v. g., en el caso de que una asociación ecologista solicitara una cantidad dineraria para hacer
frente a la reparación del ecosistema alterado.
242 Pilar Martín Ríos
En virtud del art. 113 CP, la indemnización de perjuicios materiales y morales com-
prenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. En cierto modo, también los familiares
a que se alude son, en cierto modo, «terceros», al ser distintos de quien es el verdade-
ro ofendido por el delito (agraviado, le denomina el artículo). Sin embargo, el art. 113
CP realiza esa diferenciación atendiendo, posiblemente, al hecho de que, ante el falle-
cimiento del agraviado como consecuencia del delito, sus familiares están legitima-
dos, ex art. 281 LECrim, a actuar como acusadores particulares en el proceso penal
que se inicie. De constituirse como parte acusadora, no podrían ser considerados
como terceros.
Como dijimos, es suficiente haber sufrido un perjuicio (directo, eso sí) material o moral
a consecuencia de la comisión de un delito para poder ostentar la cualidad de perjudi-
cado y, en consecuencia, estar legitimado para el ejercicio de la acción civil en el proce-
so penal que se plantee a consecuencia de ese delito. Siempre que nos encontremos
ante un caso de estas características, hablaremos de legitimación iure propio. La única
complejidad residiría en acreditar que se ha padecido un perjuicio como resultado de
una acción delictiva cometida sobre otra persona —el ofendido por el delito— siendo
la hipótesis más frecuente la de que ese delito haya dado lugar al fallecimiento de ésta.
El mencionado art. 113 CP alude expresamente a la legitimación de los familiares,
seguramente por tratarse del supuesto de más frecuente producción. Sin embargo, esa
alusión a los «familiares» requiere de alguna matización:
En primer lugar, interesa precisar que ni todos los familiares del agraviado serán
perjudicados ni, como vimos, los perjudicados han de ser necesariamente familiares
suyos. Esa referencia genérica a la familia que realiza el art. 113 CP ha de entender-
se de manera ni demasiado amplia ni excesivamente estricta. Para ser considerado
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 243
Por otra parte, la idea de «familia» vista tampoco debe ser entendida demasiado res-
trictivamente, por lo que debe incluirse a quienes se encuentren ligados por una rela-
ción de afectividad análoga, aun cuando no existan vínculos familiares stricto sensu.847
847. Favorables a ese concepto amplio de «familia», vid. SSTS de 24 de junio de 2002, de 4 de julio de 2005, y de 8
de enero y 9 de febrero de 2007, así como STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 12 de mayo de 2006.
851. Vid. GIL HERNÁNDEZ, A., «Sujetos de las piezas de responsabilidad civil en el proceso penal. Especial referencia
a la posición de las compañías de seguros», Actualidad Penal, núm. 30, 1995-2, pág. 452. Según expone FONT
SERRA, E. (La acción civil..., cit., págs. 32 y ss.), nuestra jurisprudencia inicialmente vedó a las compañías de seguros
intervenir en el proceso penal, debido a que su perjuicio no se produce ex delicto sino ex contracto. Sin embargo,
a partir de 1950 se inicia una nueva línea jurisprudencial que sí permitiría tal intervención, encaminada a obtener el
reintegro de las cantidades abonadas a sus asegurados. Más tarde, de nuevo se vio superada esta teoría, retornán-
dose a la primitiva concepción (SSTS de 11 de diciembre de 1963 y de 24 de octubre de 1966). Como señala FONT
SERRA (ibidem), «esta concepción, que no permite la intervención del asegurador como perjudicado en el proceso
penal, es la que viene manteniendo, sin fisuras, nuestro TS hasta la actualidad». Debe reseñarse, no obstante, que
algunas sentencias del TS (SSTS de 25 de enero de 1990, 18 de junio de 1993 y 28 de mayo de 1999) se separaron
de esta línea homogénea.
852. Así sucede en los casos de exoneración de su responsabilidad (por ejemplo, por daños causados por conductas
dolosas, por conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas, etc.). Acerca de esta cuestión, se entiende
mayoritariamente que el asegurador, responsable civil directo, no podrá oponer al perjudicado que la conducta del
asegurado se debió a un delito o falta doloso ni que estaba comprendida en una de las cláusulas contractuales limita-
doras de la cobertura, sino que una vez que el asegurador haya pagado, hasta el límite legal o convencionalmente
fijado, podrá repetir contra el asegurado. Vid. ALASTUEY DOBÓN, Mª. C., «La responsabilidad civil y las costas procesa-
les», en VVAA, Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 423.
El Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, en reunión de 24 de abril de 2007, llega a la conclusión de que los hechos
cometidos con dolo directo con vehículo de motor están excluidos de la cobertura del seguro obligatorio de vehículos
a motor (vid., igualmente, STS de 8 de mayo de 2007).
853. En esta misma línea, vid. SSTS de 1 de marzo de 2007 y de 12 de junio de 2009.
854. Vid. SSTS de 4 de julio de 1990, 13 de febrero de 1991, 19 de febrero de 2001 y 27 de mayo de 2009.
En iguales términos se pronuncia el Acuerdo suscrito por los Magistrados de las Secciones Penales de la AP de Madrid,
de 29 de mayo de 2004.
855. Pues, como vimos, no deriva ese perjuicio de modo directo de la comisión del hecho delictivo. Vid. FONT SERRA, E.,
La acción civil…, cit., pág. 31.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 245
A favor de permitir esta intervención, se aduce que ello redundaría en interés de las
víctimas, pues el asegurador indemnizará de una manera más pronta y menos reticen-
856. La STS de 1 de marzo de 2007 afirma, sobre este particular: «Y, en la misma línea, la sentencia de 24.2.2005
argumenta: «Será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aque-
llas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del
ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo». Ese tercer perjudicado siempre habrá
de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, impu-
tado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal serán responsables directos o subsidiarios
de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por
conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal».
858. TESÓN MARTÍN, F., «La responsabilidad civil en la nueva Ley penal de menores», Diario La Ley, núm. 5418, de 14 de
noviembre de 2001, pág. 1388.
859. Pese a que existen resoluciones discordantes que aún niegan tal legitimación, como las de la AP de Santa Cruz
de Tenerife de 23 de noviembre de 2001 y la AP de Toledo de 2 de enero de 2002.
860. Pese a ello, no es pacífica la opinión doctrinal al respecto. Así, v. g., VELASCO NÚÑEZ, E. («La compañía asegurado-
ra como parte en el proceso penal y la pensión provisional», Revista General de Derecho, núm. 606, marzo 1995, pág.
2055) entiende que el art. 43 LCS sólo posibilita el ejercicio de una acción civil ex lege, diferente de la que se ejerce
conjuntamente con la penal como consecuencia del delito. Sostiene el citado autor que sólo en los delitos en que la
víctima es la propia compañía aseguradora, ésta puede hacer valer sus pretensiones civiles en vía penal. En el resto de
los supuestos, podrá acudir exclusivamente a los tribunales civiles.
246 Pilar Martín Ríos
te si sabe que podrá resarcirse de ello acudiendo al proceso civil acumulado, sin tener
que recurrir, por tanto, a iniciar un nuevo proceso ante los tribunales civiles.861 En con-
secuencia, se le permitiría ejercitar la acción civil en el seno del proceso penal, recla-
mando la cuantía que hubiera ya abonado, cantidad ésta en que se cifra su perjuicio.
Aparte del caso, muy común, de las compañías aseguradoras, existen otros supuestos
en que se produce esa subrogación en la posición del perjudicado por el delito. Así
sucede, por ejemplo, con las entidades de asistencia sanitaria que prestaran sus servi-
cios para solventar la salud del perjudicado. Aunque únicamente en lo relativo a esos
gastos concretos,862 dichas entidades podrían actuar como actores civiles en el proceso
penal que se planteara, con el objeto de resarcirse de los gastos soportados en la aten-
ción al perjudicado.863
861. VELASCO NÚÑEZ, E., «La compañía aseguradora como parte en el proceso penal…», cit., pág. 2055.
862. No habría tal subrogación, por tanto, en lo relativo a otras expectativas indemnizatorias que podría seguir
ostentando —y reclamando— el perjudicado.
863. Vid. STS de 24 de febrero de 2005. Asimismo, el art. 82 LCS exceptúa todo lo relativo a los gastos de asistencia
sanitaria de la regla que prohíbe la subrogación en los seguros de personas. El art. 127.3 LGSS legitima al Instituto
Nacional de la Salud y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a
personarse en el proceso penal y pedir el coste de las prestaciones sanitarias satisfechas, considerándose como terce-
ros perjudicados (vid. SAP de Zaragoza, 3 de febrero de 2003). Vid., al respecto, FERNÁNDEZ FRANCO, P. y COBO DE LA
TORRE, G., «El papel de la Policía en los juicios rápidos», en VVAA, El Policía en la iniciación del Proceso Penal, Sevilla,
2010, págs. 22 y 23.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 247
de dichos delitos, sea como ayuda provisional o definitiva. El Estado podrá mostrarse
parte en el proceso que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el MF.
864. En la misma línea, vid. SSTS de 20 de septiembre de 1982, 13 de diciembre de 1983 y 2 de diciembre de 1988.
Por su parte, la SAP de Zaragoza de 29 de octubre de 1997 entiende que, cuando sea una empresa privada la que haya
satisfecho cuotas de Seguridad Social al impedido por el delito, no podrá ésta intervenir como actor civil, toda vez que
su perjuicio no ha de entenderse causado directamente por el ilícito penal.
verse privado de un servidor respecto del cual está vinculado por una relación fun-
cionarial que le obliga al pago de los emolumentos aunque el funcionario no
pueda prestar servicios.
(…) Una vez más hemos de reiterar, que la imposibilidad de prestación de un servi-
cio público por un funcionario incapacitado a consecuencia de un hecho delictivo
no supone un daño patrimonial al Estado. Por otro lado no existe constancia de
que el servicio hubiera dejado de prestarse en cuanto que las funciones de seguri-
dad pública fueron atendidas, como es lógico, por otros funcionarios y el posible
resentimiento de las condiciones de seguridad y salvaguarda pública, es difícilmen-
te evaluable y, no consta ni se ha acreditado, que el Estado hubiese tenido que
realizar algún desembolso patrimonial distinto del pago de los emolumentos debi-
dos al funcionario lesionado».
La propia STC 179/2004 destacó que, una vez que el legislador ha previsto la posibili-
dad de ejercer de modo acumulado en el proceso penal militar la acción civil,866 cual-
quier excepción a esta regla general deberá superar un juicio de razonabilidad y pro-
porcionalidad para poder reputarse constitucionalmente legítima. A este respecto, no
parece que la mera existencia de una relación jerárquica de subordinación entre el mili-
tar ofensor y el militar ofendido resulte ni justificada ni proporcional al sacrificio de
derechos que comporta, por lo que tal previsión constituía una vulneración del dere-
cho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
866. Lo que en ningún caso constituía una exigencia constitucional derivada del art. 24 CE.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 249
B) Postulación procesal
Por lo que hace a la necesidad de comparecer el actor civil asistido por abogado y
representado por procurador, es preciso aclarar que la postulación procesal en estos
casos dependerá del régimen que siga el proceso penal al que se acumula la acción
civil, siendo necesaria en éste cuando lo sea en aquél. No juegan aquí, por tanto, las
reglas de la cuantía que se tienen en cuenta, para determinar esa necesidad, en el pro-
ceso civil (arts. 23 y 31 LEC).867
a) El MF
En puridad, para constituirse como actor civil, en sentido lato, el MF deberá interponer
una querella. Sin embargo, puesto que, de no decirse lo contrario, el ejercicio de la
acción penal conlleva el de la civil, bastará con que, en su escrito de calificación, haga
valer las pretensiones resarcitorias.
b) El acusador particular
El acusador particular que, además de ser ofendido, es perjudicado por el delito o falta
de que se trate —y que decida ejercitar la acción civil de forma acumulada al proceso
penal, y no renunciarla ni reservársela— no necesita de querella para reclamar la satis-
facción de la responsabilidad civil que le correspondiera, sino que bastaría con que, en
el proceso en el que ya es parte, solicitara, a la hora de evacuar su escrito de acusación,
la satisfacción de la misma. El momento preclusivo para ello sería, precisamente, el de
la evacuación de los escritos de calificación provisional.
Quien pretende actuar como actor civil stricto sensu, esto es, no planteando otra pre-
tensión en el proceso distinta de la civil —no ejercitando, por tanto, acción penal
alguna—868 cuenta con diferentes opciones a la hora de constituirse como actor civil.
En la praxis, además de por querella, podrá hacerlo a través de una declaración de
voluntad expresa, tras el trámite de ofrecimiento de acciones. Será posible, asimismo,
que se persone mediante un escrito de personación ad hoc, también en cualquier
momento previo a la calificación del delito (art. 110 LECrim).869 De este modo, se inter-
preta la voluntad del legislador de forma que se permita al perjudicado personarse
como parte sin los gravámenes que supone el tener que hacerlo a través de querella,
en lo que supone una lectura evidentemente provictimológica.
867. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 98. Vid., igualmente, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D. (La inter-
vención…, cit., pág. 81) y JUAN SÁNCHEZ, R. (La responsabilidad civil en el proceso penal (Actualizado a la Ley de Juicios
Rápidos), Madrid, 2004, pág. 311).
869. El juez dictará providencia en que se tenga por personado en las actuaciones al actor civil. Vid. MORENO CATENA,
V., Derecho Procesal Penal, cit., pág. 121.
250 Pilar Martín Ríos
Como se avanzó en el apartado anterior, el art. 110 LECrim establece que el perjudica-
do podrá constituirse como actor civil en el proceso penal hasta el trámite de califica-
ción del delito.
2. El responsable civil
Puesto que el objeto de nuestro estudio lo constituye la parte activa del proceso (en
este caso, el perjudicado que actúa como actor civil), nos limitaremos a hacer las
siguientes consideraciones sobre la parte pasiva:
870. En la Recomendación (2006) 8, de 14 de junio de 2006, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, acerca
de la asistencia a las víctimas de delitos, se insiste en la importancia de que sea el propio ofensor el primer obligado a
reparar a la víctima, puesto que así lo demandan las exigencias de prevención general y especial.
871. Esa previsión se incluye, asimismo, en los arts. 76 de la LCS y 6 y 8.2 de la LRSCVM. ALONSO PRIETO, L. («La respon-
sabilidad directa de los aseguradores voluntarios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», Revista de Derecho de la
circulación, 1975, pág. 433) defendía, antes de su previsión, la necesidad de contemplar esa acción directa.
Un análisis de la situación anterior al CP de 1995 puede verse en BARBERO GARCÍA, A., «La acción directa perjudicado-
asegurador en la jurisdicción de orden penal. Ámbito de intervención del asegurador en el proceso penal», Revista
General de Derecho, 1987, núm. 512, págs. 2263 y ss.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 251
Resulta evidente que todos los que resulten sujetos pasivos de pretensiones (penales
o civiles) ejercitadas en el juicio oral, han de ser citados al mismo, con el objeto de
preservar su derecho de defensa (STS de 1 de febrero de 2007). En el caso de que se
pretenda exigir responsabilidad civil al imputado, es obvio que éste será traído al pro-
ceso desde el primer momento, por lo que no es una hipótesis que merezca mayor
detenimiento.
873. Vid. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. («La responsabilidad civil de los aseguradores (Artículo 117 del nuevo Código Penal)»,
Estudios Jurídicos del MF, Madrid, 1997, III, pág. 226). Cfr., igualmente, FONT SERRA, E. («La oposición del asegurador
a la acción directa del artículo 76 de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro», Revista General de Derecho, septiembre de
1990, pág. 6311).
874. ALASTUEY DOBÓN, Mª. C., «La responsabilidad civil...», cit., pág. 420.
875. Cfr. FONT SERRA, E. («La oposición del asegurador…», cit., pág. 6317), SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención...», cit.,
pág. 60) y SOTO NIETO, F. (en «Aspectos procesales de la declaración y de la ejecución de la responsabilidad civil en el
Código Penal de 1995», Estudios Jurídicos del MF, 1997-II, pág. 203, y en «La posible condición de parte del asegura-
dor», Revista Española de Seguros, núm. 103, 2000, pág. 568).
877. Vid., GONZÁLEZ CAMPOS, E., en VVAA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras leyes del proceso
penal, dir. por CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., cit., pág. 2241.
252 Pilar Martín Ríos
Así, la STS de 14 de noviembre de 2003 entendía que, a diferencia del imputado, que
debe ser tenido como tal en la fase de instrucción antes de ser «acusado», la ley no
establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que haya habido una
«declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria» antes de la presentación del
escrito de conclusiones provisionales. En este mismo sentido, se pronuncia la STS de 2
de junio de 2009.878
B) Apertura de la pieza
878. En sentido completamente contrario al expuesto, interesa mencionar la STS de 30 de enero de 2004, de acuerdo
con la cual la participación del responsable civil subsidiario en el proceso ha de quedar determinada antes de la con-
clusión del sumario. Entiende la resolución mencionada que, por imperativo de los arts. 615 y 623 LECrim, debe
introducirse en la causa durante la fase sumarial, toda vez que «el proceso reclama claridad en la identificación de las
partes antes del cierre de la fase sumarial».
879. Vid. MARTÍN OSTOS, J., Diccionario de Derecho Procesal, cit., voz «Pieza de responsabilidad civil».
880. Salvo que se trate de medidas cautelares reales contra terceros (art. 615 LECrim).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 253
En general, su papel reviste también especial importancia durante toda la fase de ins-
trucción, pues será en ella cuando deba recopilar todo el material que se empleará,
posteriormente, para la prueba de la responsabilidad civil.
Aparte de que las excesivas dilaciones a que nos tiene acostumbrados nuestra Adminis-
tración de Justicia suponen, ya de por sí, un obstáculo importante para la consecución
del fin reparador del proceso, aún lo son en grado superior cuando esas mismas demo-
ras son aprovechadas por el responsable civil para «insolventarse». Con el objeto de
sancionar ese género tan frecuente de conductas, el art. 258 CP establece que incurrirá
en delito de insolvencia punible «el responsable de cualquier hecho delictivo que, con
posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsa-
bilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obli-
gaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente».
Asimismo, no cabe duda de que uno de los principales problemas con que se encuen-
tra la satisfacción del perjudicado es la excesiva celeridad con que, en ocasiones, se
procede a la declaración de insolvencia del responsable civil. El gran volumen de traba-
jo de nuestros Juzgados y Tribunales contribuye a que esta clase de cuestiones se zanje,
en ocasiones, con demasiada premura, ahorrando trámites y sin prestarle la debida
atención. También en este punto incide la Instrucción antes referida, abogando por
que se realice una investigación más profunda de los bienes del responsable civil antes
de proceder a declarar su insolvencia.
882. Art. 3.10 EOMF (en la redacción dada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre).
254 Pilar Martín Ríos
b) Régimen aplicable
— Fianza: podrá ser personal, pignoraticia e hipotecaria. Con arreglo al art. 591
LECrim, podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o
sociedad de garantía recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribu-
nal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
883. Vid. BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 509.
884. ECHARRI CASI, F. J., «Las partes en el proceso penal. Alcance de la responsabilidad subsidiaria», CEJ, Ministerio
de Justicia, 2004, pág. 5020.
885. Habida cuenta, además, de que la normativa reguladora del PROA y de los juicios rápidos se inspira en la sim-
plificación y la celeridad, «con marcada prevalencia de la iniciativa judicial» (vid. ECHARRI CASI, F. J., «Las partes…»,
cit., pág. 5020).
Vid. Circular 1/2003 de la FGE y MARCHENA GÓMEZ, M., Enjuiciamiento Criminal. Comentarios y Jurisprudencia, VVAA,
coord. por SÁNCHEZ MELGAR, J., Madrid, 2010, pág. 2619.
886. Se corresponde este precepto, literalmente, con el art. 785.8b) LECrim anterior a la reforma de 2002.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 255
El art. 592 LECrim dispone que podrá ser fiador personal todo español de buena
conducta y vecindad en el territorio del Tribunal, que esté en el pleno goce de los
derechos civiles y políticos y venga pagando con tres años de anticipación una con-
tribución que, a juicio del instructor, corresponda a la propiedad de bienes o al
ejercicio de industria, suficientes para acreditar su arraigo y su solvencia para el
pago de las responsabilidades que eventualmente puedan exigirse. No se admitirá
como fiador al que lo sea o hubiese sido de otro hasta que esté cancelada la prime-
ra fianza, a no ser que tenga, a juicio del Juez o Tribunal, responsabilidad notoria
para ambas. Cuando se declare bastante la fianza personal, se fijará también la can-
tidad de que ha de responder el fiador.
La fianza que se establezca podrá ser posteriormente variada al alza o a la baja. Así,
cuando durante el curso del proceso sobrevinieren motivos bastantes para creer
que las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, puedan exigirse excederán
de la cantidad prefijada para asegurarlas, se mandará por auto ampliar la fianza o
embargo887 (art. 611 LECrim). En cambio, si resultasen motivos bastantes para creer
que la cantidad mandada afianzar es superior a las responsabilidades pecuniarias
que finalmente pudieren imponerse al procesado, se dictará auto mandando redu-
cir la fianza y el embargo a menor cantidad que la prefijada (art. 612 LECrim).
Según establece el art. 764.3 LECrim, en los casos en que las responsabilidades civi-
les estén total o parcialmente cubiertas por un seguro obligatorio de responsabili-
dad civil, se requerirá a la entidad aseguradora o al Consorcio de Compensación de
Seguros, en su caso, para que, hasta el límite del seguro obligatorio, afiance aqué-
llas. Si la fianza exigida fuera superior al expresado límite, el responsable directo o
subsidiario vendrá obligado a prestar fianza o aval por la diferencia, procediéndose
en otro caso al embargo de sus bienes. De acuerdo con el art. 764.3.II LECrim, la
entidad responsable del seguro obligatorio no podrá en tal concepto ser parte en el
proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de
afianzar, a cuyo efecto se le admitirá el escrito que presentare, resolviéndose sobre
su pretensión en la pieza correspondiente. Esta última precisión, acerca de la impo-
sibilidad de constituirse la aseguradora como parte, ha sido objeto de constantes
críticas por parte de la doctrina.
Conforme al art. 597 LECrim, si en el día siguiente al de la notificación del auto dic-
tado con arreglo a lo dispuesto en el art. 589 LECrim no se prestase la fianza, se
procederá al embargo de bienes del procesado, requiriéndose para que señale los
suficientes a cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades
pecuniarias. En el caso de que no se encontrara al procesado, el requerimiento se
887. De hecho, en la práctica es frecuente que el perjudicado presente solicitud de mejora de embargo, señalando
aquellos bienes que, según su conocimiento, pertenezcan al responsable civil, y sobre los que estime que se puede
trabar embargo (art. 614 LECrim en relación con art. 612 LEC).
256 Pilar Martín Ríos
Pese a que nada se diga sobre este particular en la LECrim, consideramos especial-
mente interesante la posibilidad de acordar, en el mismo trámite, cuantas anotacio-
nes preventivas se revelen necesarias para asegurar el futuro cumplimiento de la res-
ponsabilidad civil que se fije en sentencia.888 Así, por ejemplo, resultaría útil que, junto
al requerimiento de que se preste fianza, se ordenase la anotación preventiva de
embargo sobre los bienes del presunto responsable, anotación que debiera ser cance-
lada ante la oportuna prestación de la fianza requerida. De este modo, se evitaría
que, en el período de tiempo que medie entre la denegación de la fianza y el decreta-
miento del embargo, se produzca una «insolventación» del responsable civil, que —a
raíz de la admonición contenida en el auto y ante el temor de ser embargado—
hubiera procedido a desprenderse de los bienes que a su nombre se encontrasen. A
pesar de que en la LECrim se establece que entre la exigencia de la fianza y el embar-
go que siga a su incumplimiento no transcurrirá más de un día (art. 597 LECrim), este
período podrá ser suficiente para que avezados responsables civiles burlen el espíritu
de la norma y causen, de este modo, un perjuicio irreparable a la víctima-perjudicado.
888. En este sentido, y ampliando estas medidas a conductas de hacer o no hacer, cfr. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit.,
pág. 146.
889. Como sucede en el caso resuelto en la STC de 13 de noviembre de 2000: «al no haberse determinado el agente
causante del daño, ni, en consecuencia, la compañía aseguradora, fue el Consorcio de Compensación de Seguros la
entidad que hubo de hacerse cargo del pago de la pensión provisional en cuanto responsable del fondo de garantía
de la indemnización y no en cuanto responsable del daño causado».
Según SOTO NIETO, F. («Ayudas a las víctimas de los delitos violentos. Su relación con el proceso penal», La Ley. Revista
Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1998-2, pág. 1884), el poner a cargo del Consorcio de
Compensación el resarcimiento de las víctimas representa una manifestación incipiente de la tendencia a la satisfac-
ción de las víctimas de daños con cargo a fondos públicos.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 257
tos de responsabilidad civil del mismo. Esta misma medida podrá adoptarse cuando
se trate de cualquier otra actividad que cuente con seguro obligatorio. Con un sen-
tido claramente provictimológico, en el propio precepto se advierte de que la inter-
posición de recursos no suspenderá la obligación de pago de la pensión. Esta
medida,890 más que tratar de asegurar la ulterior ejecución, es anticipatoria del
resultado fijado en sentencia. Es destacable la circunstancia de que su aplicación se
prevea exclusivamente para supuestos de actividades cubiertas por seguro obligato-
rio pero, ello no obstante, convenimos con SOLÉ RIERA891 en que «nada debería impe-
dir una interpretación amplia y garantista de la Ley en esta materia, para permitir
que, de una forma efectiva y real, pudiese adoptarse una pensión provisional en
todo tipo de causas de las que resulte una responsabilidad pecuniaria».892
El art. 615 LECrim exige que, cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la
existencia de responsabilidad civil de un tercero, el juez necesitará de la instancia del
actor civil893 para exigir fianza a dicha persona. En estos casos, por lo tanto, ya no será
posible que la medida cautelar sea adoptada de oficio por el juez.894
890. Que SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., pág. 157) considera «atípica».
892. En el mismo sentido, cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., «La tutela...», cit., pág. 42.
893. La mención al actor civil del art. 615 LECrim la consideramos realizada en sentido lato y comprensiva, por tanto,
de la figura del MF.
894. Entiende ECHARRI CASI, F. J («Las partes…», cit., pág. 5021) que dicha distinción entre el régimen de las medidas
cautelares a adoptar sobre responsables civiles que lo sean también penales y las que se apliquen a terceros responsa-
bles civiles parece obedecer a que la responsabilidad de terceros se sustenta sobre relaciones jurídicas muy diversas y
no siempre fácilmente perceptibles, por lo que parece lógico que el perjudicado exponga y fundamente las razones
que le llevan a implicar a un tercero en una potencial responsabilidad civil.
895. Destaca RAMOS MÉNDEZ, F. («La tutela…», cit., págs. 42 y 43) la importancia de actuar con diligencia en la instruc-
ción para asegurar las responsabilidades pecuniarias, pues «interesa muy mucho al proceso penal asegurar desde el
primer momento y como diligencia prioritaria las condenas pecuniarias, por muy eventuales que sean».
258 Pilar Martín Ríos
En relación al periculum in mora, cabe decir que este requisito hace referencia al riesgo
que, para la futura satisfacción del perjudicado, supondría la duración excesiva del pro-
ceso en que se fijen, finalmente, las responsabilidades civiles. Ello aconseja la adopción
de esta serie de medidas cautelares patrimoniales. Como ARANGÜENA FANEGO896 señala,
no será necesaria la alegación y prueba de este presupuesto, sino que el peligro deriva
del propio transcurso del tiempo que se precisa para alcanzar una resolución definitiva.
En el proceso penal, el fumus boni iuris requerido para adoptar una medida cautelar real
en el marco de la pieza de responsabilidad civil se identifica, por lo que hace al criminal-
mente responsable, con la existencia de «indicios de criminalidad» frente a él (art. 589
LECrim). Por lo tanto, se exigirá que sea posible plantear la atribución al imputado de la
comisión de un hecho punible.897 El problema radica en determinar cuándo puede consi-
derarse que esa imputación pueda realizarse de forma razonable, para así entender
cumplido el presupuesto del fumus boni iuris. La doctrina no es, en absoluto, coinciden-
te en este punto. Así, frente a un sector que considera el dictado del auto de procesa-
miento como requisito para la adopción de medidas cautelares reales,898 encontramos
otro que postula la necesidad de que no se haga depender tal adopción del referido
auto.899 A favor de la primera postura, juega el hecho de que el art. 589 LECrim contem-
ple como exigencia para la adopción de estas medidas la existencia de «indicios de crimi-
nalidad», requisito muy similar al que prevé el art. 384 LECrim para dictar el auto de
procesamiento («indicios racionales de criminalidad»). A pesar de lo anterior, y en apoyo
de la segunda interpretación, cabe destacar que el art. 589 LECrim no hace ninguna refe-
rencia ni al procesado ni al auto de procesamiento. Además, puesto que en el PROA no
existe auto de procesamiento, es de destacar la posibilidad de que, ex art. 764 LECrim,
las medidas cautelares se hubieran adoptado en el curso de las diligencias previas, de
oficio, por el Juez instructor, en cuyo caso, ante un eventual cambio de la causa al pro-
cedimiento ordinario, las mismas subsistirán (salvo que se haga necesaria su modifica-
ción o supresión por el cambio de las circunstancias que motivaron su adopción) aun-
que, como se dijo, no se hubieran acordado tras un auto de procesamiento.900
896. ARANGÜENA FANEGO, C., Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español, Barcelona,
1991, pág. 59.
897. Vid. GIL HERNÁNDEZ, A., «Sujetos de las piezas...», cit., pág. 436.
898. Como hace, v. g., ARAGONESES ALONSO, P. (Instituciones..., cit., pág. 424).
899. Destacan en esta línea PEDRAZ PENALVA, E. (Las medidas cautelares reales en el proceso penal ordinario español,
Madrid, 1985, págs. 151 y ss.) y SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., págs. 125 y ss.). Critica este último que se haya implanta-
do, a modo de rutina, el ligar la adopción de medidas cautelares patrimoniales al dictado del auto de procesamiento.
víctima del delito,901 nos adherimos a la tesis expuesta en segundo lugar, por entender
que no hacer depender la adopción de estas medidas del dictado del auto de procesa-
miento se adecua en mayor medida al fin —propio del proceso penal—902 de procurar la
satisfacción de la víctima. No debe olvidarse, en ningún caso, la importancia que tiene el
asegurar que su adopción respete escrupulosamente las garantías del imputado, pues
toda medida cautelar comporta una intromisión en los derechos fundamentales de la
persona a quien se impone. Se hace necesario evitar, por tanto, que la medida deje de ser
cautelar para convertirse, propiamente, en punitiva (STC 108/1994). En torno a esta
cuestión, no creemos que la postura que aquí hacemos nuestra suponga comprometer
en modo alguno tales garantías inexcusables, pues su adopción debe hacerse depender,
en todo caso, de la previa verificación del cumplimiento de los presupuestos exigibles a
toda medida cautelar. La única peculiaridad que presentaría esta teoría sería el rechazo
a la idea de supeditación del aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias a la
emisión de tal auto, pudiendo adoptarse, incluso, al amparo de las primeras diligencias
que prevé el art. 13 LECrim. Como bien aclara SOLÉ RIERA,903 ello no impide que ambos
pronunciamientos puedan acordarse en la misma resolución, dada la coincidencia de
presupuestos entre uno y otro. De hecho, entendemos que sería lo normal, pues a la
constatación de la existencia de tales indicios se aparejan ambas consecuencias.
A nuestro juicio, se trataría ésta de una previsión claramente favorable a la víctima del
delito, pues, al intervenirse en un momento anterior —siendo posible tanto que el Juez
de Instrucción actuara de oficio como que lo hiciera a instancia de parte—, vería ase-
gurada con mayor probabilidad su satisfacción futura. Asimismo, entendemos que tal
actuación no resultaría en exceso perjudicial para el presunto responsable civil, sobre
todo teniendo en cuenta que el precepto aludido permite, en idéntico momento, el
dictado de medidas sustancialmente más restrictivas —y claramente estigmatizantes—
que la que aquí se plantean (como son las medidas de protección contenidas en los
art. 544 bis y ter LECrim).
Por lo que respecta al tercero responsable civil, los indicios que se precisarán para la
adopción de medidas cautelares serán, como es lógico, de responsabilidad civil. Ade-
más, a diferencia de lo que ocurre con el imputado, debe tenerse presente que esa res-
ponsabilidad a asegurar no debe alcanzar ni a las costas judiciales ni a posibles multas.
En los casos en que ésta se atribuye a persona distinta del imputado, el Juez de Instruc-
ción, a través de un auto, le exigirá que garantice la reparación. Se refieren a esta res-
ponsabilidad los arts. 615 a 621 LECrim, según los cuales, cuando en la instrucción del
sumario aparezcan indicios de responsabilidad civil de un tercero, con arreglo a los res-
pectivos preceptos del CP, el Juez, a instancia —ahora sí— del actor civil,904 exigirá fianza
901. Sin que ello suponga merma alguna de las garantías de la parte pasiva.
902. Vid. la Circular 2/1998, de 27 de octubre, de la FGE, sobre las ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos
violentos y contra la libertad sexual, en la que se afirma (apartado III) que el resarcimiento de la víctima es uno de los
fines del proceso penal.
El art. 616 LECrim permite al presunto responsable civil manifestar por escrito las razones
que le asistan y las pruebas de que disponga, al objeto de que no se le considere civil-
mente responsable. De conformidad con el art. 617 LECrim, de dicho escrito se dará
traslado a las partes interesadas, que propondrán las pruebas que estimen convenientes
en apoyo de su pretensión. El Juez resolverá las pretensiones planteadas siempre que con
ello no se cause retraso ni perjuicio al objeto principal de la instrucción (art. 618 LECrim).
Por lo que atañe al responsable civil subsidiario, debe tenerse en cuenta que sólo se
adoptarán medidas cautelares contra su patrimonio en el caso de que se declare la
insolvencia del presunto responsable criminal. Cabe hacer algunas consideraciones
relativas a la insolvencia del responsable principal: en primer lugar, destaca el hecho de
que no se prevea en la LECrim procedimiento alguno para su declaración. En la prácti-
ca, ésta se produce una vez que tiene lugar la traba infructuosa, que, a su vez, se prac-
tica tras no haberse prestado la fianza requerida.
Por otra parte, pero sin abandonar este tema, pudiera ocurrir que, durante la instruc-
ción, el Juez competente acordara una medida cautelar real sobre el patrimonio del
imputado, pero que la misma no pudiera llevarse a cabo por resultar éste insolvente.
Asimismo, pudiera suceder que, posteriormente, cuando estuviera conociendo de la
causa el Juez de enjuiciamiento, se tuviera conocimiento de que el sujeto en cuestión
ha adquirido ciertos bienes —o bien se conoce su existencia en ese momento poste-
rior—, por lo que ya sería posible ejecutar la medida cuya práctica resultó infructuosa
en la fase de instrucción.905
a) Consideraciones generales
Como con anterioridad se apuntó, es posible que nos encontremos ante diferentes
clases de actor civil. En primer lugar, pudiera ser que se tratase de un actor civil en sen-
905. Sin perder de vista que esa medida cautelar no puede entenderse ordenada por el órgano de enjuiciamiento, sino
por el que en su momento, sin éxito, la dictó. Vid. PEDRAZ PENALVA, E., Las medidas cautelares..., cit., págs. 161 y 162:
«cosa distinta es que, al igual que puede modificarse en cualquier etapa del juicio la medida real adoptada, sea factible
ordenar de nuevo la práctica del embargo, pero en todo caso el aseguramiento ya fue decretado».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 261
tido lato, esto es, cualquiera que, en el curso del proceso penal, hiciese valer pretensio-
nes resarcitorias, fueran o no propias. En esta primera clase, se incluiría tanto al MF
(que, ante la existencia de daños y perjuicios derivados del delito o falta, tiene la obli-
gación de ejercitar la acción civil de forma conjunta a la penal, salvo supuestos de
renuncia o reserva expresas del perjudicado) como al acusador particular que, junto
con su pretensión penal, plantea la civil. En este último caso, sería necesario que ese
acusador particular fuera, además de ofendido por el delito, perjudicado por el mismo.
Por otra parte, ya aludimos a la circunstancia de que el acusador popular no puede
plantear acción civil en el proceso penal.
Una segunda hipótesis pudiera darse en el caso de que la acción civil fuera ejercitada
por un actor civil en sentido estricto, es decir, por quien únicamente mantiene, en ese
proceso penal, dicha pretensión resarcitoria. Esa situación pudiera obedecer a prefe-
rencias personales (en el caso de que, pese a ser también ofendido, optara por no
plantear más pretensión que la indemnizatoria) o a circunstancias de tipo objetivo,
como sería el hecho de que ese actor civil fuera, únicamente, perjudicado por el delito
o falta, pero no ofendido por el mismo.
Como parece evidente, en la segunda hipótesis descrita el actor civil —en sentido
estricto, entonces— contaría con un margen de actuación en el proceso penal notable-
mente más estrecho que el actor civil que es, simultáneamente, acusador particular.
Como a continuación veremos, sus facultades en el proceso se reducirán a lo concer-
niente a su satisfacción civil.906
b) Fase de investigación
Dentro del amplio abanico de actuaciones que se diseña en el art. 13 LECrim, brevemen-
te aludiremos a las medidas tendentes a la protección del perjudicado. En ese sentido,
destaca la previsión de medidas relativas a la protección física del perjudicado, sus fami-
liares u otras personas, a través de la posible adopción de las prohibiciones descritas en
el art. 544 bis LECrim907 o de la orden de protección contenida en el art. 544 ter LECrim.
906. Lo que constituye una clara diferencia con el régimen vigente en Italia donde, precisamente, ser actor civil supo-
ne contar con un margen de actuación en el proceso penal sustancialmente más amplio que el del mero offeso por el
delito (la diferencia que media entre ser «sujeto» del proceso o «parte» del mismo).
907. Este precepto contiene prohibiciones de residir en determinado lugar, de acudir a determinados lugares o
aproximarse o comunicarse con ciertas personas.
262 Pilar Martín Ríos
En consecuencia, la actuación del actor civil en esta primera fase se limita, práctica-
mente, a la fundamentación de su pretensión resarcitoria. Su papel, a este respecto,
resulta de gran importancia. También la intervención del perjudicado se revela clave
908. Por su parte, GIMENO SENDRA, V. (Manual de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010, pág. 104) entiende que el
actor civil puede también instar actos de investigación y de prueba que evidencien la existencia del delito y la respon-
sabilidad penal de su autor. En sentido contrario, MORENO CATENA, V. (en Derecho Procesal Penal, con CORTÉS DOMÍN-
GUEZ, cit., pág. 122) sostiene que la intervención del actor civil en el proceso penal, cuando deduzca únicamente la
pretensión reparatoria, se habrá de limitar, durante la investigación, «a instar las actuaciones conducentes a su deter-
minación y aseguramiento, procurando la práctica de las diligencias encaminadas al mejor éxito de aquélla en la sen-
tencia definitiva (…) Podrá el actor civil intervenir en el desarrollo de las sesiones del juicio oral en la medida y parte
que sean necesarias para obtener la tutela de su derecho (…) Se encuentra legitimado, asimismo, para interponer los
recursos que sean procedentes contra las resoluciones judiciales, pero sólo en cuanto puedan afectar a las restituciones,
reparaciones o indemnizaciones». En el mismo sentido que MORENO CATENA, vid. ARMENTA DEU, T. (Lecciones de Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 88), MONTERO AROCA, J. (en Derecho Jurisdiccional III, cit., págs. 98 y 99), MUERZA ESPARZA, J. (en
Derecho Procesal Penal, cit., pág. 160) y RIFÁ SOLER, J. M. (en Derecho procesal penal, con RICHARD GONZÁLEZ, M. y RIAÑO
BRUN, I., Pamplona, 2006, pág. 133).
909. Sobre esta discrecionalidad, vid., críticamente, FERNÁNDEZ FUSTES, Mª. D., La intervención…, cit., pág. 273.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 263
—según dispone el art. 365 LECrim— en los casos en que, para la calificación del deli-
to o de sus circunstancias, sea necesario estimar el valor de la cosa que hubiese sido
su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse. En dichos
supuestos, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, acordando después el reco-
nocimiento pericial.910
Conjuntamente con la actuación expuesta supra, en esta primera fase el actor civil
podrá solicitar la adopción de las medidas necesarias para asegurar las responsabilida-
des pecuniarias (arts. 589 y ss., respecto al procedimiento ordinario, y art. 764 LECrim,
en cuanto al PROA).
c) Fase intermedia
En el procedimiento ordinario, una vez que se haya dictado el auto de conclusión del
sumario, el Secretario Judicial remite al Tribunal competente el sumario y las piezas de
convicción. Además, emplaza a las partes para que, en el plazo de diez días, comparez-
can ante dicho órgano. Como señala expresamente el art. 623 LECrim, esa notificación
del auto de conclusión del sumario se hará, cuando lo hubiese, al querellante particu-
lar, «aun cuando sólo tenga el carácter de actor civil».
Tras dicha personación, las partes —entre ellas, el actor civil— dispondrán de un nuevo
plazo (no inferior a tres días ni superior a diez) para presentar un escrito en el que soli-
citen la confirmación del auto de conclusión del sumario o, por el contrario, la práctica
de nuevas diligencias. En el primer caso, se empleará ese mismo escrito para pedir la
apertura del juicio oral o, en caso contrario, el sobreseimiento (art. 627 LECrim).
En el caso de que el Tribunal revocara, a través de auto, el dictado por el Juez de Ins-
trucción, se mandará devolver el proceso911 al Juez que lo hubiere remitido, expresan-
do las diligencias que deban practicarse (arts. 630 y 631 LECrim). En caso contrario,
esto es, si se confirmara el auto de terminación del sumario, el Tribunal resolverá, den-
tro del tercer día, respecto a la solicitud del juicio oral o de sobreseimiento.
En el supuesto de acordarse la apertura del juicio oral, se traslada la causa a las partes
acusadoras. Tras hacerlo con el MF y el acusador privado, en su caso, se hará lo propio
con el acusador particular y, por último, con el actor civil (art. 651 LECrim). Éste, en el
término de cinco días, tendrá que calificar los hechos por escrito, presentando conclu-
910. El Secretario Judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que
hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario Judicial les
suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de
perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados (art. 365 LECrim tras la reforma que llevó a
cabo la Ley 13/2009).
911. Así como también se devolverán las piezas de convicción que el Tribunal considere necesarias para la práctica de
nuevas diligencias (art. 631.II LECrim).
264 Pilar Martín Ríos
siones numeradas acerca de los dos últimos puntos del art. 650 LECrim, es decir, «1º.
La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que
haya de ser restituida. 2º. La persona o personas que aparezcan responsables de los
daños y perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren
contraído esta responsabilidad».
Cuando sean el MF o el acusador privado quienes sostengan la acción civil, estas mis-
mas menciones deberán incluirse en sus respectivos escritos de calificación provisional
(art. 650 LECrim).
Además de la apertura del juicio oral, el actor civil podrá pedir, como alternativa a la
presentación del escrito de acusación, el sobreseimiento de la causa o la práctica de
diligencias complementarias. Acerca de éstas últimas, ya destacamos en un momento
anterior cómo nuestro legislador introduce una discriminación —injustificada, a nues-
tro parecer— en el trato dispensado al MF y a las demás partes acusadoras.915 Ante la
petición de practicarlas por parte del MF, el art. 780.2.I LECrim dispone que «acordará
el Juez lo solicitado», mientras que, cuando esa misma petición proviene de las acusa-
ciones no oficiales, se prevé que «el Juez acordará lo que estime procedente» (art.
780.2.II LECrim). Para la práctica de las diligencias complementarias, se citará, «en todo
caso», al MF, a las partes personadas y al imputado. A continuación, se dará un nuevo
traslado de las actuaciones (art. 780.2.III LECrim).
912. En la hipótesis de que se tratase de un actor civil en sentido estricto, esto es, que sólo sostuviera una pretensión
civil.
913. Que disfruta, ex art. 781.3 LECrim, de un trato privilegiado en este sentido.
914. Que, como decimos, es realmente un escrito de demanda civil —y no de acusación penal— cuando se trata de
un actor civil stricto sensu y la única pretensión ejercitada es, por tanto, la resarcitoria o restitutoria.
915. A pesar de que diferentes SSTS insistan en que, oficiales o no, ambas son partes acusadoras y, por tanto, han de
estar en iguales condiciones. Vid., entre otras, las SSTS de 5 de julio de 2006 y de 3 de mayo de 2007.
El art. 650 LECrim especifica qué menciones deben contenerse en el escrito de califica-
ción del actor civil, sea éste entendido en sentido lato o en sentido estricto. Así, ade-
más de tener que especificar la cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios, o
la cosa que haya de ser restituida, se tendrá que identificar a la persona o personas
que aparezcan responsables de tales daños y perjuicios o de la restitución de dicha
cosa, así como el hecho en virtud del cual hubieran contraído esa responsabilidad. No
obstante dichas exigencias genéricas, expresamente para el PROA917 se prevé la inne-
cesariedad de especificar el quantum indemnizatorio, bastando con que se fijen las
bases para su determinación (art. 781.1 LECrim), que tendrá lugar durante la ejecu-
ción de sentencia (arts. 794.1ª LECrim y 115 CP). En la sentencia que en su caso se
dicte en ese PROA se incluirán, motivadamente, las bases para la determinación de la
cuantía indemnizatoria; de lo contrario, cabría la interposición de recurso de casa-
ción.918 Las bases establecidas por el órgano jurisdiccional de instancia serán recurri-
bles en apelación o en casación.919
Hemos tenido ocasión de referir con anterioridad que la acción civil ejercitada en el
proceso penal conserva su carácter civil. Sin embargo, debe especificarse que esa reali-
dad no puede llevar a exigir, en modo alguno, que el escrito de acusación en que se
plantee la pretensión civil deba articularse como si se tratara de una demanda civil,
sino que habrá de ceñirse a lo dispuesto en el art. 650 LECrim sobre el formal plantea-
miento de la acción de responsabilidad civil (STS de 9 de octubre de 2003).920
918. Vid. SSTS de 26 de abril y 27 de junio de 1995, así como de 29 de noviembre de 2005.
919. Vid. SSTS de 23 de marzo de 1987, 27 de mayo de 1994, 9 de julio y 29 de septiembre de 1999, 29 de septiem-
bre de 2003, 18 de marzo de 2004, 14 de febrero, 11 de diciembre y 20 de diciembre de 2006, 8 de enero y 16 de
febrero de 2007, entre otras.
920. Concluye esta sentencia que no puede afirmarse que un déficit formal en el planteamiento de la exigencia de
responsabilidad civil (subsidiaria, en ese caso en particular) deba tener el mismo tratamiento que un vicio en el modo
de proponer la demanda.
921. Debiendo incluirse, asimismo, la lista de testigos y peritos que hayan de declarar a su instancia. Asimismo, en esa
lista deberá especificarse si han de ser citados judicialmente o si es la parte proponente la que se encargará de que
comparezcan en el juicio.
266 Pilar Martín Ríos
Antes de la apertura del juicio oral, es posible que se produzca conformidad del acusa-
do en su escrito de defensa. Asimismo, en cualquier momento anterior a las sesiones
del juicio oral, pudiera prestarse esa conformidad con el nuevo escrito de calificación
que, conjuntamente, firmen las partes acusadoras y el acusado junto con su letrado
(arts. 655 y 784.3 LECrim).
En lo que aquí interesa, importa aclarar qué sucedería en los casos en que el acusado
se conformara con la pretensión penal pero disintiera de la civil. Conforme al art. 655.V
LECrim, en tales supuestos se abrirá el juicio oral únicamente para discutir y probar
acerca de la responsabilidad civil.
d) El juicio oral
A lo largo de los sesiones del juicio oral, podrá intervenir el actor civil stricto sensu en
la medida en que sea necesario para la tutela de su derecho. Como establece el art.
786.1.III LECrim, la ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida
forma922 no será por sí misma causa de suspensión del juicio.
Al inicio de las sesiones del juicio oral, antes de la práctica de la prueba, puede el acu-
sado prestar su conformidad con la más grave de las acusaciones solicitadas o con el
escrito de acusación que se presentara en el acto (arts. 688 y ss., y art. 787.1 LECrim).
Ante la conformidad del acusado que se refiera a la responsabilidad criminal, pero no
a la civil, se mandará por el Juez o Tribunal la continuación del juicio, limitado éste a
la discusión y producción de pruebas relativas, exclusivamente, a los extremos civiles
(art. 695 LECrim).
En el PROA, según el art. 786.2 LECrim, podrán proponerse nuevas pruebas al inicio
de dichas sesiones. Hasta ese momento, además, será posible incorporar a la causa
informes, documentos y certificaciones que las partes crean oportunos (art. 785.1.II
LECrim).
En esta fase de juicio oral se practicarán las pruebas propuestas, también, por el actor
civil. Se empezará siempre por la propuesta por el MF, para, a continuación, hacer lo
propio con la de las demás partes acusadoras y actor civil. Además, éste podrá inter-
venir en los debates sosteniendo su pretensión.
Practicadas las pruebas, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de
calificación —formulando las nuevas por escrito—, o bien podrán ratificarse en los
provisionales, elevando sus conclusiones iniciales a definitivas (art. 732 LECrim). Lle-
gado el momento de realizar, oralmente, los informes finales, el actor civil podrá
informar tras hacerlo el MF, y antes de que lo haga el defensor del acusado. A este
respecto, su actuación se limitará a informar sobre los puntos relativos a la responsa-
bilidad civil (art. 735 LECrim).
922. Insisten en la necesidad de esa citación las SSTS de 1 de febrero de 2007 y de 2 de junio de 2009.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 267
e) Fase de recurso
Por lo que hace a su posibilidad de recurrir, su peculiar condición determina que sólo
pueda hacerlo923 en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e indemni-
zaciones que haya reclamado (art. 854.II LECrim).924
El actor civil también puede adherirse a recursos de apelación interpuestos por otra
parte, y en ese caso se plantea si se permitiría la «apelación adhesiva autónoma», es
decir, que mantuviera en el recurso una postura contraria o distinta a la de aquel a
quien se adhiere.925
Así, por ejemplo, se pronuncia la SAP de Sevilla, de 2 de abril de 2001:926 «Cabe añadir,
finalmente, que la admisibilidad de la apelación adhesiva autónoma se refuerza cuan-
do ésta, como es el caso, limita su pretensión impugnatoria al ámbito de la responsa-
bilidad civil ex delicto; pues la cuestión afecta entonces exclusivamente al objeto civil
incorporado al proceso penal y dicho objeto se rige por los mismos principios que ata-
ñen al ejercicio de acciones privadas en general, que pacíficamente admiten la adhe-
sión autónoma cuando las mismas se ejercitan ante el orden jurisdiccional civil».
923. Siempre que no se hubiera dictado sentencia absolutoria por inexistencia del hecho y, a raíz de ello, se impida
recurrir al actor civil.
Como afirma CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. (Derecho Procesal Penal, con MORENO CATENA, V., Valencia, 2010, págs. 548 y 549):
«La jurisprudencia del TS desde muy antiguo viene manteniendo que los actores civiles no pueden recurrir las senten-
cias absolutorias aunque estas supongan una denegación consecuente de la acción civil reparatoria. La negativa de
la doctrina jurisprudencial choca abiertamente con la Constitución (derecho a la tutela efectiva-derecho al recurso)
en los supuestos en que la absolución venga determinada por la declaración judicial de que no ha existido el hecho.
Si se impide recurrir al actor civil la sentencia absolutoria y más tarde, por razón del art. 116, no puede ejercitar la
acción civil, es evidente que el derecho a la tutela efectiva queda violado. La solución pasa necesariamente por admi-
tir la legitimación para recurrir la sentencia absolutoria en casación».
925. Lo que no se permite en el recurso de casación. Sin embargo, como mantiene la SAP de Sevilla, de 2 de abril
de 2001: «ciertamente, una constante doctrina del Tribunal Supremo viene estableciendo, con referencia al recur-
so de casación, que la adhesión que realiza una parte al recurso interpuesto por otra no puede entenderse como
un nuevo recurso independiente formalizado con posterioridad al primero, sino que sólo puede suponer el esta-
blecimiento de una alianza tácita con la parte que con prioridad impugnó; debiendo adaptarse totalmente a la
postura procesal e impugnativa de éste, sin que mediante la adhesión puedan plantearse cuestiones distintas de
las que viene a apoyar (por todas, sentencias de 7 de marzo [RJ 1988, 1583] y 11 de mayo de 1988 [RJ 1988,
3645] y de 26 [RJ 1990, 7247] y 28 de septiembre de 1990 [RJ 1990, 7580] , y auto de 15 de junio de 1992 [RJ
1992, 5500]. Pero este criterio restrictivo, vinculado al carácter extraordinario, limitado y altamente formalizado
del recurso de casación, no puede extrapolarse sin más a un recurso ordinario y de tramitación simplificada,
como es el de apelación».
926. En este caso, la compañía aseguradora recurre porque cree que la indemnización es demasiado alta, y el actor
civil se adhiere al recurso de apelación pero porque cree que es demasiado baja.
268 Pilar Martín Ríos
No obstante lo expuesto, debe repararse en que las resoluciones a que hacemos refe-
rencia son anteriores a 2004. En la nueva redacción del artículo 790.5 de la LECrim
(operada por la Ley 38/2004 de 24 de octubre) se sustituyó la expresión «adhesión»
por el término «alegaciones». De hecho, la mayoría de las AP discrepan de la posibili-
dad de que quepa autonomía en la adhesión en el proceso penal, ni aun cuando se
refiera a pretensiones civiles (SSAP de Cáceres, de 11 de septiembre de 2001, Córdo-
ba, de 20 de mayo de 2004, Granada, de 17 de junio de 2004, León, de 29 de junio de
2004, Málaga, de 16 de diciembre de 2004, Santa Cruz de Tenerife, de 15 de abril de
2005). Ésa viene siendo, asimismo, la tesis mantenida por el TS en numerosas resolu-
ciones (SSTS de 30 de mayo de 1992, 15 de julio de 1994, 6 de marzo de 1995), en las
que se advierte que el recurso por adhesión tiene en la jurisdicción penal un significa-
do distinto del que la corresponde en el ámbito civil, careciendo de autonomía propia,
porque es inseparable del recurso principal, y por medio de ella únicamente cabe apo-
yar las pretensiones del recurso principal.
El depósito exigido al actor civil para recurrir en casación es fijado en el art. 875
LECrim. Sin embargo, pese a que la reforma llevada a cabo en la LECrim en 2009 no
ha derogado esta previsión expresamente, ha de entenderse que ha sido tácita-
mente derogada por la nueva regulación de los depósitos previos para recurrir
(Disposición Adicional 15ª, apartado primero, de la LOPJ).927 En consecuencia, ese
depósito se exigirá, en el recurso de casación, únicamente al acusador popular, y no
así al actor civil.
Se contempla, por otro lado, en el art. 850.2º LECrim, que se plantee el recurso de
casación por quebrantamiento de forma cuando se hubiere omitido la citación del
actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, salvo que éste, compare-
ciendo en tiempo, se diera por citado.
Merece ser reseñada la posibilidad, admitida en diversas sentencias del TS y del TC,
de recurrir en casación el quantum indemnizatorio, al incurrir éste en incongruencia.
Así se pronuncian las SSTS de 22 de junio y 11 de diciembre de 2006. Esta última
destaca que: «la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en
casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran deter-
minado la fijación del «quantum» indemnizatorio, indemnizando conceptos no sus-
ceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspon-
diente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por
las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal,
y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de
parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumula-
das a las penales correspondientes». Asimismo, el TC admite que se pueda acudir en
amparo cuando esa incongruencia de la sentencia implique una merma del derecho
a la tutela judicial efectiva (SSTC 20/1982, 86/1986, 29/1987, 156/1988, 365/1993,
172/1994, 91/1995, 191/1995 y 60/1996).
f) La ejecución
Por lo que se refiere a las costas derivadas del ejercicio de la acción civil en el proceso
penal, conforme al art. 240.3 LECrim, el actor civil será condenado al pago de las mis-
mas cuando resulte de las actuaciones que obró con temeridad o mala fe. Como bien
advierten las SSTS de 25 de enero y 12 de abril de 2006, así como la STC 107/2006, de
3 de abril, sería una diferenciación injustificada y discriminatoria que el actor civil obtu-
viera distinto resultado si acudiera a la vía civil para ejercitar su pretensión resarcitoria
que si lo hiciera en vía penal. Por ello —y en virtud del art. 394.1 LEC, que regula el
929. Como sabemos, el proceso penal puede finalizar también de otros modos distintos al dictado de la sentencia.
930. Acerca de la motivación del pronunciamiento civil de la sentencia penal, vid. STS de 14 de febrero de 2007. Más
concretamente, sobre la dificultad de motivar los pronunciamientos sobre daños morales, vid. SSTS de 11 y 20 de
diciembre de 2006, y de 2 de enero, 5 y 6 de febrero de 2007. Cfr., asimismo, MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la
acción civil en el proceso penal…, cit., págs. 110 y 111.
931. En torno a esta cuestión, la STS de 23 de marzo de 2007 recoge un caso en que la acusación particular, en cam-
bio, no reclama una concreta indemnización por responsabilidad civil, limitándose a señalar que se interesa responsa-
bilidad civil conforme a la LECrim, «cuando en ese ámbito rige estrictamente el principio de petición de parte y difícil-
mente puede concederse una cantidad por ese concepto cuando no hay petición concreta».
933. Como se indica en el art. 21.6 CP, tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, esas dilaciones funcionan
como atenuante de la responsabilidad criminal.
270 Pilar Martín Ríos
criterio del vencimiento—, sólo se deberá condenar al actor civil cuando sus preten-
siones no hubieran sido atendidas.
Toda vez que el art. 112.I LECrim establece que el mero ejercicio de la acción penal —a
salvo los supuestos de renuncia o reserva expresas— lleva consigo el que se entienda
utilizada también la civil que pudiera dimanar del mismo delito o falta, la jurispruden-
cia es constante al señalar que todas las responsabilidades surgidas por razón del deli-
to han ya quedado juzgadas en firme por la sentencia penal.934 Es por ello que, de no
haberse procedido a efectuar expresa reserva de las acciones civiles, y en virtud de la
eficacia de cosa juzgada, tras la sentencia penal que resolviera sobre la responsabilidad
civil,935 no podría el perjudicado tratar de plantear en la vía civil sus pretensiones resar-
citorias.936 Y ello sería así aunque no las hubiera hecho valer, previamente, en el proce-
so penal, pues, como se dijo, su mera pasividad será entendida, conforme al art. 112.I
LECrim, como favorable a un ejercicio conjunto de ambas acciones. En consecuencia,
sólo una actitud expresa del perjudicado, tendente bien a renunciar bien a reservarse la
acción civil para un proceso posterior, evitaría este resultado (arts. 108 y 112.I LECrim).
Por otra parte, la jurisprudencia se muestra favorable a que se dicten sentencias civiles
complementarias de la penal en aquellos casos en que en ésta no pudieron tenerse en
cuenta (y, por lo tanto, no fueron cuestiones solventadas en la causa penal previa)
determinados aspectos vinculados, especialmente, a resultados imprevisibles del delito
(tales como la novedosa producción de resultados dañosos), pues negar dicha posibili-
dad de lograr en vía civil la tutela efectiva de derechos e intereses legítimos —ante la
imposibilidad de plantear otro proceso penal para volver a enjuiciar las conductas bási-
cas— supondría tanto como infringir el mandato del art. 24 CE (SSTS de 27 de enero
de 1981, 13 de mayo de 1985, 9 de febrero y 20 de abril de 1988, 11 de mayo de 1995,
24 de septiembre de 2002 y 14 de diciembre de 2006).937 Como en las citadas resolu-
934. De este modo lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del TS (SSTS de 17 de julio de 1988, 5 de julio de 1989,
19 de febrero de 1990, 27 de enero de 1991 y 21 de enero de 2000, entre otras muchas).
Distinto sería que ejercitaran acción civil sujetos no afectados por el pronunciamiento civil de la sentencia penal; para
ellos no hay cosa juzgada. La STS de 10 de octubre de 2003 estima que no concurre excepción de cosa juzgada por-
que los demandados que aparecen en el pleito civil no fueron parte en el proceso penal previo. Como insiste la STS de
2 de julio de 2002, para la apreciación de la cosa juzgada se precisa identidad entre las personas de los litigantes en
ambos procesos, idéntica causa petendi y una misma pretensión civil.
935. Es necesario, para que se dé el efecto de cosa juzgada, que la sentencia penal resuelva la cuestión de la respon-
sabilidad civil. La STS de 13 de abril de 2004 resuelve, precisamente, un caso en que, pese a no haberse producido
reserva ni renuncia de la acción civil, la sentencia penal obvió toda referencia a esta materia, por lo que no podía
afirmarse que se hubiera producido el efecto de cosa juzgada respecto de las pretensiones civiles que luego se plan-
tearon en vía civil.
936. Acerca del efecto de cosa juzgada, vid. las SSTS de 9 de febrero de 1988, 28 de mayo y 4 de noviembre de 1991,
12 de julio de 1993, 24 de octubre de 1998, 31 de diciembre de 1999, 2 de julio de 2002, 11 de septiembre y 22 de
noviembre de 2006, y 7 de febrero de 2007.
937. En esta concreta sentencia, por ejemplo, se estima que el supuesto de enriquecimiento injusto no había sido
considerado por la sentencia recurrida, por lo que se trataba de una alegación novedosa.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 271
ciones se argumenta, serían casos excepcionales en que sí cabría pedir, por vía civil,
una indemnización complementaria. Indica la STS de 24 de septiembre de 2002 que, in
genere, se argumenta a favor de este planteamiento «que ante la imposibilidad de
replantear el proceso penal, si se negara la viabilidad de la pretensión de resarcimiento
por medio del proceso civil, se produciría un incumplimiento de lo dispuesto en el art.
24.1 de la Constitución Española, pues se negaría el derecho a obtener la tutela efecti-
va de unos derechos y de unos intereses legítimos, supuestos por el genérico derecho
a resarcirse de los males sufridos por conductas ajenas».
Abundando en esta materia, critica FONT SERRA938 la línea jurisprudencial que entiende
que, cuando en el proceso penal recae sentencia condenatoria que se pronuncia sobre
la responsabilidad civil, se produce efectos de cosa juzgada respecto a todas las posi-
bles acciones de carácter civil que pudieron nacer de los hechos ilícitos enjuiciados.939
Entiende dicho autor que, mientras que el que la sentencia condenatoria penal surta
efectos consuntivos de cuantas acciones civiles se hubieran ejercitado por los perjudi-
cados o por el MF a resultas de los hechos ilícitos enjuiciados resulta correcto, no lo es
así, en cambio, el mantener que tal efecto consuntivo se produce, igualmente, respec-
to a acciones que nunca se ejercitaron, impidiéndose así el ejercicio posterior de las
mismas. No podemos sino mostrar nuestra adhesión a estos planteamientos, pues
resulta evidente que dicha tesis jurisprudencial sitúa al perjudicado en una clara situa-
ción de desventaja, no entendiéndose por qué el ejercicio de la acción civil en el proce-
so penal lleve aparejados efectos diversos a los que se derivarían de su instancia en un
proceso civil independiente.
938. FONT SERRA, E., La acción civil..., cit., págs. 126 y ss.
939. En virtud del aserto que afirma que «respecto a los efectos civiles, la sentencia condenatoria penal vale tanto por
lo que contiene, como por lo que omite». Esta tesis, ya superada, se apreció en las SSTS de 17 de marzo de 1924 y 5
de noviembre de 1925.
940. Y no, por tanto, de la escueta forma regulada en la LECrim (arts. 109, 110 y 771.1ª). Además, téngase presente
que el ejercicio sólo de la acción civil, en delitos perseguibles únicamente por querella particular, implica la extinción
de la acción penal (art. 112.II LECrim), lo que evidencia la importancia de estar adecuadamente informado al respecto.
272 Pilar Martín Ríos
a) Órgano competente
b) La ejecución de oficio
Puesto que el pronunciamiento civil forma parte de una sentencia penal, su ejecución
se realizará de la misma forma que ésta, es decir, de oficio, y no a instancia de parte,
como sucedería en un proceso civil. Así se dice, además, en el art. 984.III LECrim.941
Parece evidente que esa circunstancia supondrá un atractivo aliciente para que los per-
judicados opten por acumular las acciones en el proceso penal.
Por otro lado, desde un punto de vista estrictamente pragmático, si se hiciera depen-
der la ejecución del pronunciamiento civil de que el demandante la solicitara, tal vez se
dificultara —o incluso imposibilitara— el cobro de la multa a que, en su caso, hubiera
sido condenado el responsable penal-civil, puesto que, en la imputación de pagos que
realiza el art. 126 CP,942 se incluye la satisfacción de la multa en último lugar.
Sin perjuicio de lo anterior, debe reseñarse que, en el art. 984.III LECrim, se establece
que para la ejecución de la sentencia, en lo referente a la reparación del daño e indem-
nización de perjuicios, se estará a lo dispuesto en los arts. 712 y ss. de la LEC acerca de
la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y rendición de cuentas. Como se
dijo, no debe perderse de vista que, en la praxis, se procede a la ejecución de oficio de
todos los contenidos de la sentencia penal y, por tanto, también del pronunciamiento
civil que, en su caso, ésta contuviera.
941. «Para la ejecución de la sentencia, en cuanto se refiere a la reparación del daño causado e indemnización de
perjuicios, se aplicarán las disposiciones establecidas en la LEC, si bien será en todo caso promovida de oficio por el
Juez que la dictó».
942. Art. 126 CP: «los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán por el
orden siguiente: 1º. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2º. A la indemnización al
Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3º. A las costas del acusador
particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4º. A las demás costas procesales, incluso las de la
defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5º. A la multa».
Acerca de la imputación de pagos que realiza el art. 126 CP, vid. la reciente STS de 3 de noviembre de 2009, que
recuerda que el orden establecido no se altera por el hecho de que sea un tercero quien realice el abono.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 273
Sobre este particular, el art. 794.1ª LECrim dispone que, durante la ejecución de la
sentencia, cualquiera de las partes pueda instar la práctica de las pruebas que con-
sidere necesarias para su precisa determinación. Las demás partes dispondrán de
un plazo de diez días para pedir por escrito lo que a su derecho convenga. El Juez
o el Tribunal rechazará la práctica de las pruebas que no se refieran a las bases fija-
das en la sentencia. Una vez practicada la prueba, y oídas las partes por un plazo
de cinco días, se fijará por auto, en los cinco días siguientes, la cuantía de la res-
ponsabilidad civil. El auto que dicte el Juez de lo Penal será apelable ante la Audien-
cia respectiva.
d) La ejecución provisional
944. De acuerdo con el art. 989.1 LECrim, para el caso de que la sentencia se hubiese recurrido: «los pronunciamien-
tos sobre responsabilidad civil serán susceptibles de ejecución provisional con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil».
945. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso penal…, cit., pág. 131.
274 Pilar Martín Ríos
En virtud del art. 524 LEC, la ejecución provisional —en este caso del contenido civil
de la sentencia penal— se planteará a través de una demanda, cuyo tenor se detalla
en el art. 549 LEC. La legitimación del actor civil para pedir esa ejecución deriva de la
obtención de un pronunciamiento a su favor en la sentencia penal de condena (art.
526 LEC). La duda surge en relación a si también el MF podrá hacerlo, pues, según el
art. 526 LEC, estará legitimado para ello quien hubiera obtenido un pronunciamiento
a su favor en sentencia de condena, y la pretensión civil del MF, como es sabido, va
encaminada a obtener algo para un sujeto diferente, el perjudicado. Pese a ello,
entendemos que la interpretación más congruente con el espíritu de la norma sería la
de permitir también la intervención en este sentido del MF, pues ello supondría única-
mente el cumplimiento de la obligación de protección de los intereses de las víctimas
que le está encomendada.
Como ya vimos, el apartado segundo del art. 989 LECrim —creado por la LO 7/2003—
representa una garantía adicional para las víctimas. Para no ser reiterativos, nos remiti-
mos en este punto a lo tratado en páginas anteriores.948
946. «3. Asimismo, este Tribunal tuvo ocasión de declarar en la STC 4/1985, de 18 de enero (RTC 1985, 4), que no es
conforme al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva restringir la legitimación para intervenir en el proceso
de ejecución exclusivamente a quienes hubieran sido «parte litigante», es decir, a quienes tuvieran la condición pro-
cesal de parte demandante o parte demandada en el proceso principal o en el proceso de declaración concluido por
la Sentencia o resolución que se trata de hacer efectiva. Así, se afirma en la expresada Sentencia, F. 2, que el derecho
consagrado en el art. 24.1 CE habilita a quienes aleguen ostentar un derecho o interés legítimo que se vería afectado
por los actos de ejecución para comparecer en el proceso de ejecución, «aunque no fueran litigantes en el proceso
principal, siempre que... no hayan podido serlo en éste y aleguen un derecho o interés legítimo y personal que pueda
verse afectado por la ejecución que se trate de llevar a cabo». Por otra parte, y en relación con lo expuesto, cabe
afirmar que los arts. 270 LOPJ y 260.2 LECiv, al exigir que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes
procesales sino también a las personas a quienes se refieran o puedan deparar perjuicio, están, en principio, admi-
tiendo implícitamente la posibilidad de que los que no sean parte en el proceso de ejecución puedan interponer
contra ellas, cuando no esté previsto otro medio más específico de oposición, los recursos que sean procedentes»
(STC 229/2000, de 2 de octubre).
947. «(…) precisamente ese mismo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, impide restringir la legitimación
para intervenir en el proceso de ejecución de Sentencias exclusivamente a quienes tuvieran la condición procesal de
parte demandante o parte demandada en el proceso principal o en el proceso de declaración concluido por la Senten-
cia o resolución que se trata de hacer efectiva, como, por lo demás, admiten implícitamente los preceptos legales que
exigen que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes procesales, sino, también, a las personas a
quienes se refieran, puedan parar perjuicio o puedan verse afectadas (arts. 270 LOPJ y 150 de la Ley de enjuiciamiento
civil [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] LECiv)» (STC 153/2006, de 22 de mayo).
a) Regla general
En los arts. 111 y 114 LECrim se establece, en virtud de la llamada prejudicialidad penal
suspensiva —plasmación del principio le criminel tient le civil en état—,949 la imposibi-
lidad de plantear pleito civil, así como la suspensión de los que hubieran sido ya enta-
blados, cuando esté pendiente una causa penal por el mismo hecho. En consecuencia,
en esos casos no se podrá seguir pleito civil hasta que no recaiga sentencia penal firme
o auto de sobreseimiento (STS de 1 de febrero de 2007), de ahí la importancia de que
el perjudicado conozca el fin del proceso penal.950
El sentido en que debe entenderse la identidad del hecho es expuesto, con claridad, en
las SSTS de 7 de febrero, 9 de marzo y 3 de octubre de 2006, y 1 de febrero, 7 de febre-
ro y 19 de julio de 2007. En ellas, se pone de manifiesto que ese efecto suspensivo sólo
se producirá si el hecho sobre el que verse el proceso penal es de tal importancia en el
civil que la resolución en éste depende del fallo que recaiga en aquél.
Quien sufre una intromisión en su honor, intimidad o propia imagen, cuenta con la
posibilidad de optar entre lograr su oportuna tutela en la vía civil o en la penal.951 El CP
de 1995 ha modificado el art. 1.2 LO 1/1982, en el que se establecía la preferencia de
la vía penal cuando esas intromisiones fueran constitutivas de delito. Ahora, en cam-
bio, en el mismo precepto se dice que el carácter delictivo de la intromisión no impide
el recurso a la vía civil para obtener tutela, siendo ese derecho de opción, por tanto,
perfectamente ejercitable.
949. Vid. SSTS de 7 de febrero, 9 de marzo y 3 de octubre de 2006, y de 1 de febrero y 19 de julio de 2007.
950. Se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del perjudicado si no se notificara al perjudicado el archivo
de las previas diligencias penales, pues podría darse el supuesto de que prescribiera el ejercicio de la acción civil (SSTC
de 11 de diciembre de 2000, 3 de junio de 2002, 24 de mayo de 2004 y 31 de enero de 2005, entre otras). Sobre la
importancia de que el perjudicado conozca el fin del proceso penal, vid. STS de 19 de julio de 2007.
951. Por delitos de injuria y calumnia, perseguibles únicamente por querella del ofendido.
276 Pilar Martín Ríos
La segunda opción consistiría en esperar al fin del proceso penal y, de haber acabado
éste con sentencia condenatoria957 (y siempre que se hubiera reservado previa y expre-
samente la acción civil),958 acudir posteriormente a la vía civil para lograr la pertinente
indemnización. Si esa posibilidad se permite es, debe aclararse, porque lo que se ejer-
cita en esa posterior vía civil ya no es la acción para pedir que se declare la intromisión
ilegítima en sus derechos al honor, intimidad o propia imagen —que ya fue accionada
en vía penal y que no puede usarse más que en una vía, la que elija el afectado, pero
953. A diferencia de la mera suspensión del pleito civil que tendría lugar en la hipótesis general descrita en el art.
114.I LECrim. Vid. STS de 31 de octubre de 2000.
955. Siempre que aún se esté en plazo para ello, ex art. 9.5 LO 1/1982, y teniendo en cuenta que el plazo de cuatro
años que se establece es de caducidad y, por tanto, no se vio interrumpido por las actuaciones penales realizadas.
956. Destaca la STS de 29 de abril de 2009 lo siguiente: «(…) Al resultar, así, que por el ejercicio de la acción penal no
se extingue la acción civil pero por el ejercicio de la civil sí se extingue la penal, una consecuencia lógica del ordena-
miento jurídico será que, pendientes unas actuaciones penales por hechos encuadrables en la LO 1/1982, la posibili-
dad de interponer una demanda civil fundada en esta ley orgánica no permanezca abierta indefinidamente, pues el
perjudicado tiene siempre la posibilidad de presentarla antes de que transcurran cuatro años sin más que asumir la
consecuencia de que se extinga la acción penal derivada de los mismos hechos». La cursiva es añadida.
957. Lo que implicaría que se hubo apreciado la comisión de delito de injuria o calumnia.
958. Pues, de lo contrario, se entendería ejercitada junto con la penal (art. 112.I LECrim).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 277
Por otra parte, cuando el proceso penal planteado inicialmente finalizara sin que
hubiera recaído sentencia condenatoria (siempre que tampoco se hubiese declarado la
inexistencia de los hechos), igualmente entendemos que quien fue querellante en él
podrá luego acudir a la vía civil para exigir la indemnización que pudiera derivarse de
tales hechos, aun no siendo estos delictivos. En este caso, sin embargo, habrá de estar-
se al cómputo del plazo de cuatro años de caducidad que establece el art. 9.5 de la LO
1/1982 para dilucidar si aún es posible el planteamiento de la demanda en vía civil,
puesto que al no haber habido sentencia de condena no puede entenderse que nos
encontremos ante una responsabilidad civil ex delicto. A efectos de ese cómputo, inte-
resa destacar que, como bien indica la STS de 29 de abril de 2009, el plazo de cuatro
años establecido en el art. 9.5 de la LO 1/1982 es de caducidad y, por tanto, no se vio
interrumpido por la incoación de actuaciones penales por los mismos hechos. En con-
secuencia, si la demanda civil pretende interponerse después de vencido el referido
plazo de cuatro años, procederá apreciar su caducidad.
a) Regla general
Como regla general, sólo será posible la declaración de responsabilidad civil por el
órgano judicial penal cuando, en sentencia firme, se haya declarado la responsabili-
dad penal del imputado. En los casos en que la sentencia penal fuera absolutoria, el
959. En palabras de la STS de 30 de diciembre de 2004: «el recurrente carece de legitimación activa para ejercitar la
acción de protección en la vía civil de su derecho al honor, cuestión ésta estimable de oficio por esta Sala según su
jurisprudencia (SSTS de 30 de mayo de 2002 y 7 de julio de 2004). Optó por la vía penal en su día, y es doctrina de
esta Sala que no cabe, en la interpretación de la Ley 1/1982, entender que el presunto lesionado puede ejercitar la civil
cuando ha elegido ya la vía penal. La sentencia de esta Sala, de 28 de septiembre de 1998, confirmada por la de 18
de febrero de 2004, así lo declaró».
960. Como dice la STS de 30 de diciembre de 2004: «la responsabilidad civil nacida de la condena penal en absoluto
es lo mismo que la protección en vía civil del derecho al honor a través del procedimiento incidental; es exclusivamen-
te una acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios producidos para el delito o falta, no una acción tendente
a que se declare intromisión ilegítima en el honor del recurrente».
Sin embargo, siendo la que acabamos de exponer la regla general, cabe destacar que
el art. 119 CP introduce una importante excepción,964 estableciendo que «el Juez o Tri-
bunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las
causas de exención (de responsabilidad criminal) citadas (en el art. 118 CP),965 procede-
rá a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las
acciones para reclamarlas en la vía que corresponda». Pese a hacerse exclusivamente
mención a la reserva de la acción civil por parte del perjudicado, parece evidente que
recibiría idéntico tratamiento el caso en que, en vez de reserva, lo que se hubiera pro-
ducido fuera una renuncia a la acción civil, pues en tal hipótesis carecería de sentido
que hubiera pronunciamiento sobre ella
Debe hacerse notar que esta solución no será aplicable a todos los casos de exención de
responsabilidad criminal, pues el art. 118 CP únicamente hace mención —además de al
art. 14 CP— a las circunstancias de los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 CP, por lo
que, a contrario, habría que deducir que ante las restantes hipótesis contempladas en
el art. 20 CP (esto es, obrar en legítima defensa, en cumplimiento de un deber o en el
962. Para mayor detalle acerca de la competencia civil adhesiva del juez penal, así como sobre los efectos de la senten-
cia penal absolutoria, vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., El ejercicio de la acción civil en el proceso penal…, cit., págs. 126 a 130.
963. En lo que constituye un supuesto de reserva legal de la acción civil similar —aunque difieran en la hipótesis que
la motiva— al que examinamos en el art. 843 LECrim.
Vid. SSTS de 22 de junio, 10 de octubre y 22 de noviembre de 2006, y 5 de marzo y 24 de abril de 2007. Así sucedería,
por ejemplo, ante la prescripción del delito, que extingue la responsabilidad criminal ex art. 130 CP (SSTS de 2 de
noviembre de 2006 y de 25 de junio de 2008, relativa esta última al «caso Urbanor»), o ante el fallecimiento del acu-
sado (STS de 5 de mayo de 2009).
964. Aunque expresamente nada se disponga, se permite igualmente (y así lo reconoce, entre otras, la STS de 25 de
junio de 2008) que la sentencia penal se pronuncie sobre la responsabilidad civil cuando se condene sólo por un deli-
to de los varios de los que se acusaba.
965. Este precepto hace referencia a las circunstancias 1ª, 2ª, 3ª, 5ª y 6ª del art. 20 CP, así como al error contemplado
en el art. 14 CP.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 279
En torno a esta cuestión, aún procede hacer una consideración adicional acerca de si en la
mención del art. 119 CP a la sentencia absolutoria podría entenderse comprendida una
referencia al auto de sobreseimiento. Si atendemos a la literalidad del artículo en cues-
tión, apreciamos que nada se dice de la posibilidad de que en el auto de sobreseimiento
que, en su caso, se dictare por idénticas causas (art. 637.3 LECrim), se fijen responsabili-
dades civiles. No es extraño que esa eximente de responsabilidad se detecte desde el inicio
mismo de las actuaciones,967 careciendo de sentido la apertura del juicio oral y pudien-
do procederse, en definitiva, al dictado del auto de sobreseimiento libre. De haberse
dictado éste y, en consecuencia, no haberse llegado a abrir juicio oral, no se podrá con-
denar al pago de responsabilidades civiles a quien no haya sido oído en el mismo, pues
ello supondría colocarlo en una situación de clara indefensión. En consecuencia, en este
tipo de resoluciones no creemos de aplicación la previsión contenida en el art. 119 CP.968
No plantea duda alguna, en cambio, el caso de que la sentencia fuese absolutoria por-
que el hecho en cuestión no existió o porque se considere probado que la persona a la
que se le atribuía su comisión no fue la autora del mismo,972 pues en dichas hipótesis
se entienden extinguidas tanto la acción penal como la civil (art. 116.I LECrim).
966. Sobre esta cuestión, considera NADAL GÓMEZ, I. (El ejercicio de acciones penales en el proceso penal, Valencia,
2002, nota núm. 253) que la concurrencia de las circunstancias de los números 4° y 7° del art. 20 CP impedirá, ade-
más, que pueda posteriormente acudirse al orden jurisdiccional civil para exigir la responsabilidad civil nacida de estos
hechos, «ya que estas dos causas de exención de la responsabilidad criminal suponen la conformidad con la totalidad
del ordenamiento jurídico de los hechos enjuiciados y por lo tanto, no pueden dar origen a ningún proceso posterior.
Podrían, por tanto, equipararse estos supuestos a la inexistencia de hecho del art. 116 LECrim».
967. Especialmente, en los casos del art. 20.1º, 2º y 3º CP. Por el contrario, las hipótesis de estado de necesidad y
miedo insuperable, al ser difícilmente apreciable la concurrencia de sus requisitos durante la instrucción, precisarán de
la apertura del juicio oral (ARNAIZ SERRANO, A., Las partes civiles…, cit., pág. 130).
968. Precisamente por esa causa, entiende FONT SERRA, E. (La acción civil…, cit., pág. 125) que estos supuestos no son,
en absoluto, de común producción.
969. Entre otros, con ARANGÜENA FANEGO, C. (Teoría general…, cit., págs. 215 a 223), ARNAIZ SERRANO, A. (Las partes
civiles…, cit., pág. 134) y GIL HERNÁNDEZ, A. («Sujetos de las piezas de responsabilidad civil en el proceso penal…», cit.,
págs. 442 y 443).
971. Adopción que precisará ser realizada por el tribunal sentenciador (art. 3º CP).
Como excepción a la regla de la competencia civil adhesiva vista, resta analizar, si bien
someramente, dos hipótesis: el denominado «auto ejecutivo» o «de cuantía máxima»,
regulado por el art. 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación
de Vehículos a Motor, y la denominada excusa absolutoria, del art. 268 CP.
En primer lugar, examinaremos el auto de cuantía máxima. Éste, que servirá como título
para instar la ejecución civil (art. 517.2.8° LEC), será dictado por el órgano judicial penal
en los casos en que, incoado proceso por hecho cubierto por el seguro obligatorio de
circulación, se dicte sentencia absolutoria o bien se dicte otra resolución que, sin decla-
rar responsabilidad criminal, ponga fin al proceso provisional o definitivamente. Se
trata ésta de una excepción peculiar a la regla general examinada, puesto que lo que
hará el juez penal será únicamente —y siempre que los perjudicados no hubieran renun-
ciado ni reservado la acción civil—, fijar en dicho auto la cantidad máxima que cada
perjudicado puede reclamar, en virtud del seguro obligatorio, como indemnización.973
Tanto en los casos en que se produce el fin de la suspensión por prejudicialidad penal
por haber recaído sentencia firme o auto de sobreseimiento en la causa penal, como
en aquellos otros en que, como vimos, se produce una reserva legal del planteamiento
de la acción civil ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil —sea por
haberse extinguido la acción penal ex art. 116 LECrim o sea en el caso de la suspensión
del proceso penal que contempla el art. 843 LECrim—, conviene conocer cuáles son los
973. Como hace ver VILLAMARÍN LÓPEZ, Mª. L. («La exacción de la responsabilidad civil derivada de accidentes de circu-
lación en el marco del proceso penal tras la Ley 21/2007», Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2008, pág. 576), no
se ha aprovechado la reforma de la LRCSVM para aclarar si han de incluirse los daños materiales junto con los perso-
nales en el auto de cuantía máxima, solución por la que abogan la mayoría de las AP.
974. Vid. AAP de Zaragoza, de 17 de abril de 2002, en el que se exige, para poder aplicar dicha excusa absolutoria
entre hermanos, que haya convivencia efectiva entre ellos.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 281
plazos con que se contará para el ejercicio, en su caso, de la acción civil en el orden
civil. En primer lugar, es necesario recordar que el plazo de prescripción de la acción
civil ex delicto se verá interrumpido por la actividad judicial llevada a cabo en el proce-
so penal,975 manteniéndose la interrupción mientras se mantenga dicho proceso. Una
vez finalizado, se abrirá ex novo su cómputo. Lo mismo sucederá en la hipótesis de
reserva legal del art. 843 LECrim.
975. Siempre que el proceso penal tenga por objeto el mismo hecho que lo es de la acción civil (SSTS de 19 de diciem-
bre de 2001, 23 de octubre de 2003, 9 de marzo de 2006 y 30 de mayo de 2007). En torno a la interrupción de la
prescripción, vid., además, SSTS de 7 de febrero de 2006, y de 30 de abril de 2007.
976. SAP de Madrid, de 30 de junio de 2003. Esta resolución atiende al momento en que adquirió firmeza el auto de
sobreseimiento porque el interesado en el ejercicio de la acción civil, en una clara maniobra fraudulenta que buscaba
evitar el juego de la prescripción, tardó más de dos años en personarse ante el Juzgado de Instrucción para recibir la
notificación del auto de sobreseimiento.
977. SSTS de 3 de octubre de 2006, y de 3 de mayo, 30 de mayo y 19 de julio de 2007. SAP de Barcelona, de 29 de
marzo de 2005.
978. Cfr. ASÚA GONZÁLEZ, C., «Tutela judicial efectiva y naturaleza y prescripción de la acción indemnizatoria en caso de
actuaciones penales previas (A propósito de la STC 198/2000, de 14 de julio)», Derecho Privado y Constitución, núm.
14, 2000, pág. 9.
979. Por ejemplo, por fallecimiento del imputado (SAP de Málaga, de 10 de septiembre de 2003).
981. Aun cuando hubiera recaído indulto, SSTS de 7 de diciembre de 1989 y de 1 de abril de 1990, y SSAP de Badajoz,
de 18 de junio de 2003, y de Barcelona, de 29 de marzo de 2005. En este caso, para que cupiera el ejercicio de la
acción civil posteriormente a la penal, sería necesario que se hubiera procedido por el perjudicado a la reserva expresa
de aquélla. Como mantiene la STS de 25 de junio de 2008, en el caso del indulto sí hubo condena, aunque ésta no
tuvo efectividad. Vid., en el mismo sentido, SSTS de 4 de julio de 2000, y de 25 de junio y 27 de julio de 2008.
Es necesario aclarar que el ejercicio de la acción civil derivada de delitos privados cuenta con el plazo de prescripción
de un año, conforme al art. 1968 CC.
983. Nótese que no planteamos el supuesto del indulto, puesto que, al presuponer la previa condena, no habría cuestión.
984. Que deberá plantearse en vía civil, puesto que lo que sí está claro es que si no hay condena (a salvo los casos
excepcionales que vimos supra) el juez penal es incompetente para pronunciarse sobre la pretensión civil.
985. Vid. SSTS de 7 de diciembre de 1989 y de 1 de abril de 1990, así como SSAP de Badajoz, de 18 de junio de 2003,
y de Barcelona, de 29 de marzo de 2005. La primera de las resoluciones citadas afirma que, de lo contrario, se estaría
haciendo de peor condición al perjudicado por consecuencia de un hecho delictivo que no fue enjuiciado por impedir-
lo una causa legal, que aquel que genera responsabilidad civil por producirse el enjuiciamiento del hecho delictivo en
el ámbito penal.
988. Como ya se dijo, el ejercicio de la acción civil derivada de delitos privados cuenta con el plazo de prescripción de
un año, conforme al art. 1968 CC.
989. Idem.
990. En este sentido, la STS de 20 de septiembre de 1996 entendió que, si hay sobreseimiento, la acción civil ejercita-
da será la del art. 1902 CC, que prescribe al año, porque la acción civil ex delicto «requiere la existencia de condena
así declarándolo, condena que existe en los supuestos de indulto o de muerte del reo, pero no cuando se produce el
sobreseimiento o el archivo sin previa condena, ya que antes de la condena pervive la presunción de inocencia».
991. En esta misma línea, vid. JUAN SÁNCHEZ, R., «Nueva doctrina constitucional sobre la prescripción del delito y su
incidencia en el ejercicio de la acción por responsabilidad civil ex delicto», InDret, 1-2009, pág. 18.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 283
A) Consideraciones preliminares
992. Vid. la legislación de los Tribunales Tutelares de Menores (Decreto de 11 de junio de 1948) y la modificación
operada por la LO 4/1992, de 5 de junio.
993. CUESTA MERINO, J. L., en Justicia penal de menores y jóvenes (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación),
VVAA, coord. por GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., TAMARIT SUMALLA, J. Mª, y GÓMEZ COLOMER, J. L., Valencia, 2002, pág. 312.
994. De hecho, entiende la Circular 1/2007 de la FGE que esta opción, además de implicar un riesgo de generar dilacio-
nes procesales, aporta un plus de complejidad a la tramitación del expediente principal, porque conlleva la participación
necesaria en el mismo de nuevas partes (teniendo en cuenta, además, que en el proceso de menores habrá, normalmen-
te, además del menor, como mínimo, otro responsable civil). En similar sentido se había pronunciado el informe del
Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley por el que se modificaba la LORRPM, de fecha 28 de diciembre de 2005.
995. En relación al inadecuado empleo de ambos términos, perjudicado y víctima, como sinónimos, permítase el
reenvío a las consideraciones hechas con anterioridad en el Capítulo I del presente libro.
996. DOLZ LAGO, M. J., «La Ley Penal del Menor: ¿una Ley impracticable? Crítica práctica de su impráctica», Anuario de
Justicia de Menores, 2002, núm. II, págs. 46 y 47. Continúa afirmando el citado autor que, «contrariamente a lo dicho
en la referida Exposición de Motivos («procedimiento singular, rápido y poco formalista para el resarcimiento»), devie-
ne en lento y formalista, que no coadyuvando al resarcimiento».
997. Entendía CUESTA MERINO, J. L. (Justicia penal de menores..., cit., pág. 312) que esa solución se encontraba a
medio camino entre la vieja legislación y el sistema de ejercicio conjunto de ambas acciones y de plena participación
del perjudicado del Anteproyecto de 1994 («Ley Penal y Juvenil del Menor»).
284 Pilar Martín Ríos
a) Legitimación activa
Según el art. 4 LORRPM, el MF —al igual que el Juez de Menores— debe velar en todo
momento por la protección de los derechos de quienes fueron las víctimas de las
infracciones cometidas por los menores. Además, en el mismo precepto se establece
el deber del MF de ejercitar las acciones civiles, siempre que no se hubiera hecho por
el perjudicado, ni éste la hubiese reservado para su ejercicio en la vía civil o hubiera,
finalmente, renunciado a ella. En conclusión, en este sistema el MF no actúa si lo hace
el perjudicado,999 no hay duplicidad en el ejercicio de la acción civil,1000 a diferencia de
cuanto sucede en el proceso penal de adultos.
Por lo que se refiere a los aseguradores, entendemos que, en ciertos casos, se permi-
te su constitución como actor civil, pues así se desprende del hecho de que en el art.
64.2ª LORRPM se aluda a las personas contra quienes se dirijan y las cantidades que
reclamen las compañías aseguradoras que se tengan por partes interesadas.1001
998. Calificaba tal situación MARTÍNEZ SERRANO, A. («Principios sustantivos y procesales básicos de la responsabilidad
penal de los menores establecidos en la LO 5/2000», La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y
procesales, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2001, pág. 39) como de «innecesario derroche procesal» y
de «solución artificiosa que no añade nada positivo».
999. Entiende MARTÍ SÁNCHEZ, J. N. («Protección de la víctima y responsabilidad civil en la «ley penal de los meno-
res»», Actualidad Penal, enero 2001, núm. 4, pág. 72) que «no deja de resultar contradictorio que, asignada por la
Ley al MF «la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, así como la vigilancia de las actuacio-
nes que deban efectuarse en su interés...» (art. 6), sea a él al que también le encomiende accionar contra dicho
menor para exigirle la reparación en favor de la víctima, solución no equiparable a la prevista en la LECrim (art.
108), pues en los procedimientos regulados por ésta no tiene atribuida la defensa de intereses de los imputados
mayores de edad».
1000. Sostiene SAMANES ARA, C. («La acción civil…», cit., pág. 164) que este sistema es preferible al del art. 108
LECrim, puesto que evita molestias y gastos.
1001. Igualmente, cfr. VALBUENA GONZÁLEZ, F. («La pieza separada de responsabilidad civil en la Ley Orgánica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor», Anuario de Justicia de Menores, 2003, núm. III,
pág. 253), que considera que la personación de las compañías aseguradoras como demandantes en la pieza separada
resulta procedente no sólo porque tal posibilidad aparece legalmente contemplada, sino también en virtud de un
elemental principio de economía procesal.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 285
Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, aún debemos hacer una mención particu-
lar a la posible responsabilidad civil de los centros de enseñanza donde se desarrollen
conductas delictivas. Se trata éste de un tema que se ha convertido en frecuente obje-
to de controversias.
Resulta evidente que hemos de diferenciar en atención a cuál sea la edad del menor
que, en el centro de enseñanza, causó el daño civilmente indemnizable. Así, si el
autor de los hechos tipificados penalmente fuera un alumno menor de catorce años,
al no ser responsable con arreglo a la LORRPM, se aplicarán las reglas generales civi-
les (arts. 1902 y 1903 CC).1006 En consecuencia, las demandas que se interpusieran
para exigir responsabilidad por el daño causado se habrán de dirigir, siempre en la
En idéntico sentido, también SAMANES ARA, C. («La acción civil...», cit., pág. 166) entiende que la mención del art. 64.2ª
LORRPM no incluye a las compañías aseguradoras que son traídas al proceso como parte pasiva, esto es, si su asegu-
rado es el responsable penal o el responsable civil.
1002. Donde se establece la responsabilidad de padres, tutores, guardadores o maestros, salvo que estos demuestren —tra-
tándose de una inversión de la carga de la prueba— que habían actuado con la diligencia de un buen padre de familia.
1003. Vid., entre otras, SAP de Burgos, de 12 de abril de 2002 y 9 de mayo de 2003; SAP de Jaén, de 28 de noviembre
de 2002; SAP de Soria, de 17 de octubre de 2003; SAP de Vizcaya, de 5 de diciembre de 2003; y SAP de Córdoba, de
9 de junio de 2004.
1004. Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Madrid, 2000,
pág. 201. Vid., al respecto, la SAP de Barcelona, de 27 de mayo de 2011.
1005. Hace notar MORA ALARCÓN, J. A. (Derecho Penal y Procesal de menores (Doctrina, jurisprudencia y formularios),
Valencia, 2002, pág. 237) que el art. 63 LORRPM insinúa la necesidad de un seguro para responder por los riesgos de
la paternidad o custodia de un menor, pero sin embargo «la ley vuelve a incurrir en otro manifiesto error: se puede
asegurar la imprudencia, pero no el dolo».
1006. Que serían de aplicación en estos casos también en el supuesto de que el hecho llevado a cabo por el menor no
estuviera tipificado penalmente.
286 Pilar Martín Ríos
vía civil, contra el titular del centro escolar por falta de control y vigilancia de los meno-
res (culpa in vigilando).1007
Sin embargo, si el responsable del delito o falta que causó los daños tiene más de
catorce años y menos de dieciocho, será el Juez de Menores el que conozca del caso y
determine, conforme a la LORRPM, las posibles responsabilidades civiles en que se
haya incurrido. Expone la Instrucción FGE 10/2005, de 6 de octubre, sobre el trata-
miento del acoso escolar desde la justicia juvenil, cómo el Anteproyecto de Ley Orgá-
nica Penal Juvenil y del Menor de 27 de abril de 1995 recogía en su art. 37.3 la respon-
sabilidad civil subsidiaria de las personas o entidades públicas o privadas que fueran
titulares o de las que dependiera un Centro de enseñanza por los delitos o faltas en
que hubiesen incurrido los alumnos del centro, menores de 18 años, durante los
períodos en que dichos alumnos se hallaren bajo el control o vigilancia del profesora-
do del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementa-
rias, siempre que existiese negligencia en dicha vigilancia. Del mismo modo, este
supuesto se contempló en la Proposición de LORRPM que fue presentada el 29 de
noviembre de 1996.
1007. Con independencia de que, también, se quiera demandar al menor. Sin embargo, su frecuente insolvencia hace
que estas demandas tengan carácter excepcional.
1008. Adviértase, en todo caso, que la Instrucción 10/2005 fue dictada antes de que la reforma operada en 2006
modificara el régimen de ejercicio de la acción civil en el proceso penal de menores.
1009. Es por ello que no duda en afirmar que «la inexistencia tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial de una línea
exegética consolidada respecto de la fundamentación de la responsabilidad del centro docente en el sistema de la
LORPM hace aconsejable mantener abierto el abanico de posibilidades».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 287
Entiende la Instrucción 10/2005 que también cabría basar la reclamación dirigida con-
tra el centro educativo en el art. 1903.V CC, no debiendo olvidarse la cláusula general
de supletoriedad contenida en el art. 4.3 del Título Preliminar del CC.
c) Postulación procesal
1010. Equipara al centro educativo al guardador de hecho en atención a la asunción por su parte, por delegación, de
las funciones de vigilancia y guarda de los menores desde su entrada en el centro hasta la salida del mismo, durante
la jornada lectiva de forma regular durante todo el año escolar. En este mismo sentido, vid. BERROCAL LANZAROT, A. I.,
«La comunidad educativa ante el acoso escolar o bullying. La responsabilidad civil de los centros docentes», Diario La
Ley, 10 de marzo de 2010, pág. 7.
1011. Vid. SAP de Valladolid de 23 de diciembre de 2003, SAP de Zaragoza de 28 de abril de 2004 y SAP de Álava de
27 de mayo de 2005.
1012. Críticamente, a este respecto, vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 557.
En la misma línea de afirmar que este privilegio violaba el principio de igualdad de armas con el perjudicado, además
de poder originar indefensión, cfr. SAMANES ARA, C., «La acción civil...», cit., pág. 170. Vid., igualmente, CUESTA MERINO,
J. L., en Justicia penal de menores..., cit., pág. 333.
1013. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La reforma del papel de la víctima en el proceso penal de menores español (Especial refe-
rencia a la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre», Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da Unipar, vol. 10, núm. 1,
jan-/jun., 2007, pág. 37.
288 Pilar Martín Ríos
De acuerdo con el art. 61.2 LORRPM, no reformado en 2006, se tramitará una pieza
separada de responsabilidad civil por cada uno de los hechos imputados. Sin embar-
go, a juicio de la FGE (Circular 1/2000) «resultaría absurdo tramitar procedimientos
separados y celebrar diferentes vistas orales civiles en las que las pruebas a practicar
serían prácticamente coincidentes... en consecuencia, se habrá de abrir un único pro-
cedimiento civil cuando se trate de un único hecho o de varios conexos, ya existiera un
único autor o varios. Todo ello sin perjuicio de que la apertura de piezas separadas
civiles independientes se estime posible cuando con ello y en atención a las circuns-
tancias del caso concreto se facilite la ordenación del procedimiento».1016 En este
mismo sentido se pronuncia la Circular 1/2007 de la FGE.
1015. Nos referimos ahora a la audiencia que tiene lugar en la fase intermedia, no a la fase de audiencia en sentido
estricto.
1016. A este respecto, entiende DE LA ROSA CORTINA (en Comentarios a la Ley Orgánica de responsabilidad penal del
menor, con DE URBANO CASTRILLO, E., Navarra, 2001, pág. 503) que, pese a que la Circular 1/2000 usa como argu-
mento el que las pruebas a practicar serían prácticamente coincidentes, si los hechos son distintos las pruebas no
tienen por qué ser coincidentes. Cuando existan distintos demandantes en los distintos hechos o cuando existan
distintos demandados en los distintos hechos debiera procederse a la incoación de tantas piezas de responsabilidad
civil como hechos haya.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 289
Acerca de este particular, destaca la Circular 1/2007 de la FGE, sobre criterios interpre-
tativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006, que, para evitar
duplicidades, habrá de entenderse que la notificación del art. 22.3 LORRPM no será
necesaria como tal notificación autónoma cuando se haya dado cumplimiento al ofre-
cimiento de acciones a víctimas y perjudicados previsto en el párrafo tercero del art. 4
LORRPM, canalizándose a través del Secretario del Juzgado.
1017. La Circular 1/2000 de la FGE advierte, sobre tal notificación, que debe evitarse caer en fórmulas rituarias.
1018. Contándose, para ello, con el plazo de un mes. Vid. MORENILLA ALLARD, P., El proceso penal…, cit., pág. 205.
1019. Entiende MARCOS AYJÓN, M. («La instrucción penal y el enjuiciamiento de los menores de edad», La Ley Penal.
Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 36, año IV, marzo 2007, pág. 35) que la LO 8/2006 mejora
técnicamente este apartado (art. 16.4 LORRPM) al no emplear ya el verbo «abrirá», toda vez que las piezas separadas
deben ser abiertas por el Secretario Judicial a instancias del juez.
1020. Insiste la Circular 1/2007 de la FGE en la importancia de llevar a cabo adecuadamente esa información, habida
cuenta de que el desistimiento trunca la posibilidad de la víctima de ser indemnizada en el proceso de menores.
290 Pilar Martín Ríos
f) Personación en la pieza
De acuerdo con el art. 64.2ª LORRPM, en la pieza de responsabilidad civil podrán per-
sonarse, además de los perjudicados que hubieran recibido notificación al efecto del
Juez de Menores1021 o del MF, todo aquel que se considere como tal. Según se señala
en dicho precepto, también podrán personarse las compañías aseguradoras que se
tengan por partes interesadas.
En cuanto al plazo de personación, una lectura combinada del art. 64.2 con el art.
61.1 LORRPM parece llevar a la conclusión de que el plazo límite es el de un mes.1022
Sin embargo, la Circular 1/2007 de la FGE entiende que la determinación de un plazo
límite que tenía su sentido cuando el procedimiento de responsabilidad civil se trami-
taba autónoma y paralelamente al penal, pierde su significación en el nuevo sistema
de acumulación. De hecho, la Circular 1/2000 hacía una interpretación flexible,
entendiendo que nada obstaba a que en atención a las circunstancias concurrentes
el Juez pudiera establecer un plazo de duración superior, pero nunca inferior al del
mes que recoge el art. 61 LORRPM. De acuerdo con el nuevo sistema, argumenta la
Circular 1/2007, tal flexibilización debería incrementarse, permitiéndose la persona-
ción hasta el momento inmediatamente anterior a la formulación de los escritos de
alegaciones.1023
Una vez personados los presuntos perjudicados y responsables civiles, el Juez de Meno-
res resolverá sobre su condición de partes, según dispone el art. 64.4ª LORRPM. Desta-
ca la Circular 1/2007 de la FGE que el MF no quedará en absoluto vinculado por los
extremos que se contengan en el auto referido, pues sería posible que, en atención a
1021. Realmente, la instrucción del derecho a personarse la realiza el Secretario Judicial (art. 64.1ª LORRPM), no el
Juez de Menores.
1022. En cuanto al plazo de prescripción de la acción civil para reclamar la responsabilidad civil derivada de un hecho
delictivo cometido por un menor de edad inimputable y sujeto a los Tribunales de Menores, la STS de 14 de enero de
2009 entiende que, al tratarse de un hecho delictivo de un inimputable que ha sido objeto de sanción en la jurisdic-
ción competente de menores, debe aplicarse la doctrina sostenida por el TS en relación al plazo de prescripción de las
acciones de responsabilidad civil por daños derivados de hechos delictivos y, por tanto, el plazo será de 15 años por
aplicación del artículo 1964 CC.
1023. A salvo la posibilidad (reconocida tanto por la Circular 1/2000 como por la 1/2007) de que el perjudicado que
no haya sido notificado de la apertura de la pieza pueda personarse en cualquier momento hasta la fase de audiencia,
ésta inclusive.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 291
1024. Contando la decisión del MF de ejercitar acciones (civiles o penales) con su propio ámbito autónomo (Circu-
lar 1/2007).
1025. Vid. Circular 1/2007 de la FGE, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores
de 2006, apartado VIII.15.
292 Pilar Martín Ríos
Según los arts. 32 y 36.4 LORRPM, modificados por la LO 8/2006, cuando la responsa-
bilidad civil afecte al patrimonio de terceros, éstos podrán mostrar su desacuerdo con
la conformidad manifestada. En tal caso, la audiencia se limitará a la prueba y discu-
sión de los puntos relativos a dicha responsabilidad. Lo mismo sucederá cuando el
menor y su letrado disientan sólo respecto a la responsabilidad civil.
j) Sentencia y recursos
k) Ejecución de sentencia
En este punto, cabe destacar una nueva modificación que redunda en beneficio de las
víctimas. En concreto, el art. 40.1 LORRPM dispone que, cuando se suspenda la ejecu-
ción del fallo contenido en la sentencia, no se afectará al pronunciamiento sobre la
responsabilidad civil que, en su caso, derive del delito o falta. Con ello, se logra una
más pronta y eficaz satisfacción de las expectativas y necesidades victimales.
Además, en caso de recurso será posible, aplicando supletoriamente el art. 989 LECrim,
ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. Por otro
1026. El primero de ellos, el civil, sólo aparecerá de forma contingente, en el caso de que efectivamente se haya
hecho uso en este proceso de la acción civil.
1027. El plazo para el ejercicio de la acción civil ante los tribunales civiles será de quince años, como aclara la STS de
14 de enero de 2009.
1028. Vid. la Circular 1/2007 de la FGE.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 293
lado, como indica la Circular 1/2007 de la FGE, los aspectos penales pueden comenzar
su ejecución aun cuando los aspectos civiles no hayan podido enjuiciarse o los pronun-
ciamientos civiles de la sentencia hayan sido objeto de recurso, con el fin de que la
ejecución de las medidas no se demore más de lo estrictamente necesario.1029
l) Cosa juzgada
Tal interpretación, a nuestro parecer, era del todo desafortunada, pues no sólo permi-
tía inferir un acto de tan importantes efectos como la renuncia de un desinterés mos-
trado incluso tácitamente, sino que, además, contemplaba la posibilidad de que esa
decisión se adoptara atendiendo a la capacidad patrimonial de los responsables civiles.
Con ello, se obviaba la posibilidad de que ese responsable civil, con posterioridad,
viniera a mejor fortuna y pudiera responder por la cuantía impuesta en sentencia en
concepto de responsabilidad civil. Por tal causa, resulta igualmente alarmante que, en
1029. Admitiendo esa firmeza parcial de la sentencia, cfr. STC 4/1982, de 8 de febrero.
1031. Consideraba GIMENO SENDRA, V. (Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 558) que se trataba de una
solución claramente antieconómica.
294 Pilar Martín Ríos
el Informe del Defensor del Pueblo de 20021032 se afirme, con toda naturalidad, que
ésta viene siendo una práctica frecuente en determinadas Fiscalías y Juzgados de
Menores donde, con carácter previo a la interposición de la demanda de responsabili-
dad civil, desde el juzgado se solicita información acerca de la solvencia del menor y de
su representante, «evitando trámites procesales inútiles». A nuestro juicio, esta actua-
ción1033 ignora por completo los mecanismos modernamente diseñados para controlar
la evolución patrimonial del condenado, además de establecer una diferencia de trato
injustificada de la víctima de un menor respecto a la de un adulto.
Pese a que el TS viene insistiendo en que la protección de los intereses de las víctimas
no es una cuestión estrictamente privada, sino de interés de toda la comunidad,1035 es
obvio que nuestro sistema de exigencia de la responsabilidad civil dista mucho de ser
perfecto y que, en ningún caso, puede considerarse el remedio a todos los problemas
de las víctimas. Sin embargo, sus mayores defectos derivan, a nuestro juicio, no tanto
de su previsión o diseño teórico (que no por ello creemos infalible), sino de las irregu-
laridades que se producen en el momento de llevarlo a la práctica.
1032. Informes, estudios y documentos. El primer año de vigencia de la Ley Reguladora de la Responsabilidad penal
de los Menores, Defensor del Pueblo, Madrid, 2002, págs. 309 y ss.
1033. Que la Circular de la FGE 1/2000 justificaba en atención a la carencia de efecto de cosa juzgada de la sentencia
que recaía en la pieza de responsabilidad civil.
1035. Vid. SSTS de 28 de febrero y 2 de diciembre de 2003, 10 de marzo, 22 de junio, 9 de octubre y 8 de noviembre
de 2006, y 28 de febrero y 7 de marzo de 2007.
Téngase presente, asimismo, que, como mantiene la Circular 2/1998, de 27 de octubre, de la FGE, sobre las ayudas
públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual (en su apartado III), el resarcimiento de
la víctima es uno de los fines del proceso penal.
1036. Más allá del ámbito de los accidentes de circulación, se entiende. Este problema es también denunciado por
POLAINO NAVARRETE, M. (Criminalidad actual y Derecho penal, Córdoba, 1988, pág. 104), que subraya cómo la carencia
de un criterio jurídicamente cierto y seguro en esta materia provoca indefensión en la víctima.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 295
1037. El ATS de 2 de junio de 2010 resulta a este respecto especialmente interesante, al afirmar que: «las cantidades
que resulten de sus tablas [las que contienen los baremos de accidentes de circulación] pueden considerarse como un
cuadro de mínimos (la cursiva es añadida), pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia,
con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas». En otras pala-
bras, si el juez desea separarse de los parámetros fijados, habrá de motivarlo.
1038. Incorporado como Anexo —por la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados— a la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor y utilizado, por analogía, en la generali-
dad de los casos.
1039. Y no meramente orientativos, como los califica el Pleno del TC en STC de 29 de junio de 2000.
1040. A salvo las excepciones vistas en páginas anteriores. Vid. SSTS de 14 de febrero y 11 de diciembre de 2006, y
de 16 de febrero de 2007.
1041. Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., pág. 242), FONT SERRA, E. (La acción civil..., cit., pág.
117), RUIZ VADILLO, E. («Algunos problemas relativos a la determinación de las responsabilidades civiles procedentes de
delito», Revista de Derecho de la circulación, 1964, pág. 223) y SERRA DOMÍNGUEZ, M. («Intervención...», cit., pág. 47).
1042. Destaca HERRERA MORENO, M. («Historia de la Victimología», cit., pág. 59) cómo «con carácter precedente a la
eclosión de la Victimología, el principal, casi exclusivo, aspecto de interés victimológico, abordado desde las ciencias
sociales y penales es el relativo a los derechos resarcitorios de las víctimas».
296 Pilar Martín Ríos
1043. Vid., v. g., su obra «Il diritto di punire come funzione sociale», Archivio di psichiatria, scienze penali ed antro-
pología criminale, vol. III, 1882, págs. 76 y 77.
1044. Respecto a la distinción entre pena y resarcimiento de daños, destaca BINDING, K. (Die Normen…, cit., pág. 286)
que radica en el diferente sujeto a favor de quienes se presten.
1045. SCHÖCH. H., en «Die Rechtsstellung des Verletzen im Strafverfahren» (NStZ, 1984, págs. 385 y ss.), por su parte,
propone un procedimiento penal restitutorio autónomo.
IV La protección de las víctimas
en el proceso penal 1046
Sin embargo, también antes de que tenga lugar el comienzo del proceso, en los
momentos más inmediatos a la comisión del delito, se hace especialmente necesario
—incluso, a veces, de modo más acusado— atender a las necesidades que presenta la
1046. A excepción de ciertas alusiones que se harán en cuanto a la violencia doméstica y de género, en este capítulo
no llevaremos a cabo un examen particularizado de la protección de las víctimas en el proceso penal de menores, por
haberse realizado el mismo al analizar dicho proceso (Vid. Capítulo II, apartado XVI).
1047. La STS de 2 de julio de 2003 destaca cómo la necesidad de proteger a las víctimas es un principio que va pro-
gresivamente adquiriendo relieve en el proceso penal.
Sobre la plasmación en la CE de la debida protección procesal a las víctimas, vid. CHOCRÓN GIRÁLDEZ, A. Mª., «Funda-
mento constitucional de la protección a las víctimas en el proceso penal español», Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, nueva serie, año XLVI, núm. 122, mayo-agosto 2008, págs. 691 a 715.
Por su parte, GIMENO SENDRA, V. («La reforma del proceso penal en el actual sistema democrático español», en La prue-
ba en el proceso penal, VVAA, CEJ, Madrid, 1993, pág. 146) contempla como fin del proceso penal (al menos, en
aquellos países que, como el nuestro, adoptaron el modelo francés de permitir la acumulación de la acción civil a la
penal), junto a la actuación del ius puniendi, del derecho a la libertad y la reinserción del imputado, la protección del
derecho a la tutela de la víctima. En similar sentido, vid. DELGADO MARTÍN, J., «La victimización reiterada de personas
vulnerables. Tratamiento del riesgo en el proceso penal», en VVAA, Panorama actual y perspectivas de la victimología:
la victimología y el sistema penal, CGPJ, Madrid, 2007, pág. 41.
Vid., igualmente, SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», cit., pág. 660.
298 Pilar Martín Ríos
víctima del mismo. Aquellas que posean un carácter más perentorio no podrán esperar,
como es lógico, a que el proceso principie para ser resueltas.1048
Haciéndose eco de esa realidad, nuestro legislador ha contemplado que en las primeras
diligencias que se practiquen a consecuencia de un delito se incluya la de brindar protec-
ción a sus víctimas. En concreto, el art. 13 LECrim1049 dispone: «Se consideran como pri-
meras diligencias... la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo [el deli-
to], a sus familiares o a otras personas». Como se observará, esa protección no se limita
a la figura de la víctima, sino que el precepto trascrito se encarga de hacerla extensiva
a sus familiares e, incluso, a otras personas. Se evita, de este modo, que las posibles
represalias se dirijan a otros sujetos, bien por ser sus destinatarios principales, bien por
tratarse de causar daño a la víctima mediante la victimización de los mismos.1050
En cuanto a cuáles son las posibles medidas a adoptar en este primer momento, el art. 13
LECrim prevé que serán las contenidas en los arts. 544 bis y ter LECrim. Sin embargo,
no debe interpretarse, por ser demasiado restrictivo, que a lo único que se refiera el
precepto con «proteger a los ofendidos o perjudicados» sea a la adopción de dichas
medidas. Antes al contrario, en este instante inicial no será extraño que deba acompa-
ñarse a la víctima a un centro médico, o que se haga necesario ofrecerle la asistencia
psicológica que precise. Se trataría, en tales casos, de proteger a la víctima frente a las
consecuencias del hecho delictivo padecido, no frente a una ulterior actuación lesiva
por parte del autor del mismo.
Aparte de su labor de recoger los objetos que puedan tener relación con el delito y
sean de utilidad para la investigación (art. 770 LECrim),1051 las actuaciones preprocesa-
les de la Policía Judicial están también dirigidas, entre otros aspectos, a lograr la inicial
protección de las víctimas. El art. 770 LECrim, de este modo, dispone que, tras acudir
al lugar de los hechos, la Policía Judicial requerirá la presencia de cualquier facultativo
o personal sanitario para prestar, si fuere necesario, los primeros auxilios al ofendido.
Con la intención de asegurar el éxito de esa actuación, el mismo precepto establece un
régimen de responsabilidad aplicable a quienes desatendiesen ese requerimiento,
imponiéndoles una multa de 500 a 5000 euros, sin perjuicio de las posibles consecuen-
cias criminales de su actuación.1052
1048. Vid. el punto 1.4 del Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión
marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final).
1049. Redactado por la Ley 27/2003, de 31 de julio (BOE de 1 de agosto), reguladora de la orden de protección de las
víctimas de la violencia doméstica.
1050. Basta con fijarse en el tan frecuente maltrato doméstico. En numerosas ocasiones, el agresor opta por atentar
contra los hijos de la pareja, tratando de infligir así el mayor dolor al otro cónyuge.
1051. También el Juez de Instrucción procurará recoger, en los primeros momentos, las armas, instrumentos o efectos
relacionados con el delito, describiéndolos minuciosamente (art. 334 LECrim).
1052. El art. 196 CP contempla el delito de omisión del deber de socorro por parte de profesionales sanitarios.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 299
género de victimización. Nos referimos ahora a aquella que no tiene lugar a manos del
ofensor, sino del propio sistema (la conocida como «victimización secundaria»), que
será objeto de desarrollo en un capítulo posterior. Únicamente adelantaremos en este
momento la relevancia del trato que reciba el ofendido en instancias policiales, al supo-
ner normalmente su primer contacto con la Administración de Justicia.1053 Una eventual
falta de sensibilidad o de formación de quienes allí atiendan sus primeras demandas
causará en las víctimas un padecimiento añadido y, previsiblemente, será un notable
desincentivo a la hora de colaborar en la persecución del delito. Otro tanto sucederá
con la desorientación y desinformación que padezca la víctima, por lo que la labor infor-
madora de la Policía, en este primer momento, resultará clave.1054
Junto a aquellas medidas que tienden a asegurar el buen fin del proceso —que son las
que se corresponden con la idea tradicional de medidas cautelares, y que se analizarán
1053. En este sentido, vid. JOUTSEN, M., The role of the victim of crime in European Criminal Justice Systems. A Cross-
national Study of the Role of the Victim, Helsinki, 1987, pág. 280.
1054. Destaca ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, B. («Aspectos psicológicos y organizacionales de la Ley de ayuda y asistencia a las
víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual», Actualidad Penal, núm. 4, 20-26 enero, 1997, pág. 88) la
importancia de brindar a las víctimas una protección eficaz que disminuya su temor a represalias y, consecuentemen-
te, su reticencia a denunciar, lo que redundará, al final, en la adecuada persecución de los delitos y el buen funciona-
miento de la Administración de Justicia.
Como se dijo, la protección a la víctima debe estar presente a lo largo del desarrollo
de la totalidad del proceso. Así, por ejemplo, deberá velarse por que en su contacto
con la Administración de Justicia reciba en todo momento un trato adecuado, respe-
tuoso y atento a sus especiales necesidades. Para ello se hace necesario, entre otras
exigencias, que en su comparecencia en dependencias policiales y judiciales se cuente
con salas debidamente acondicionadas y separadas de su victimario y de los familia-
res y demás allegados de éste.1059 Deberá procurarse, del mismo modo, que se preste
la debida asistencia a las víctimas —especialmente cuando se trate de individuos par-
ticularmente vulnerables—, así como que cuenten con la información que requieran
en cada momento.1060
1058. Según dispone la Instrucción 4/2004, de la FGE, «es indispensable, pues, que los Sres. Fiscales aseguren su
presencia en la declaración judicial de la víctima. Ese deber institucional de comparecencia debe imponerse, incluso, a
la concreta modalidad de procedimiento. Ya sea en el marco de cualquiera de las formas aceleradas, ya en el ámbito
de un procedimiento penal de carácter ordinario, el representante del Ministerio Fiscal habrá de contemplar esa pri-
mera declaración de la víctima como la privilegiada fuente de conocimiento para postular las medidas de protección
necesarias. Es en ese acto procesal, tan próximo a la agresión padecida, en el que los factores de riesgo se evidencian
con mayor nitidez. De ahí la importancia de que los valiosos datos que pueda contener el atestado policial o la denun-
cia judicial acerca de futuros riesgos para la integridad de la víctima, no representen para el Fiscal una burocrática
toma de contacto con los documentos en los que, con mayor o menor acierto, ese riesgo es descrito. El Ministerio
Fiscal habrá de efectuar una valoración propia que siempre estará enriquecida por su proximidad directa respecto de
la víctima y de sus específicas circunstancias familiares».
1059. Insiste MAGRO SERVET, V. («La prueba en el proceso penal: entre el hipergarantismo y la victimización secunda-
ria», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 54, 2008, pág. 14) en la necesaria separa-
ción que debe haber entre la víctima-testigo y el acusado.
1060. Vid., sobre la importancia de la protección de que son merecedoras las víctimas de actos terroristas, la Ley
29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE de 23 de
septiembre), especialmente los arts. 49 y 51.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 301
careos con testigos menores de edad salvo que el Juez lo considerase imprescindible y
no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial (arts. 455 y 713
LECrim). En las pruebas a practicar en el juicio oral habrá que velar también por prote-
ger a la víctima tanto en sus declaraciones como en los careos.
Desde otro punto de vista —mas vinculado igualmente con la idea de la protección
debida a las víctimas—, el art. 10 de ya aludida Ley 35/1995 prevé que se concedan
ayudas provisionales antes de que recaiga resolución judicial firme que ponga fin al
proceso, «siempre que quede acreditada la precaria situación económica en que hu-
biese quedado la víctima o sus beneficiarios». En estos casos, bastará con que la vícti-
ma hubiera presentado la denuncia o con que el proceso se hubiera iniciado de oficio
(art. 10.2 Ley 35/1995).
También en la Ley 35/1995 (art. 15.4) se exige que la víctima sea informada de la fecha
de celebración del juicio correspondiente. Del mismo modo, la resolución que recaiga
le será notificada personalmente, aunque no sea parte en el proceso. Idéntica previsión
se contiene en el art. 785.3 LECrim (acerca de la información) y en el art. 789.4 LECrim
(respecto a la notificación). Ambas comunicaciones habrán de hacerse por escrito. En
esta misma línea, el art. 791.1 LECrim dispone que a la víctima, aunque no se haya
1061. Vid. la Instrucción 8/2005 de la FGE, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en
el proceso penal.
Según denuncia el reciente Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la
Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM
(2009) 166 final), en su art. 4, la normativa de Reino Unido sobre esta materia presenta dos puntos débiles: la ley de
2000 sobre el Tribunal de justicia penal y servicios judiciales establece que la víctima será informada de las previsiones
de puesta en libertad del autor de la infracción y de las condiciones a que estará sometido posteriormente, pero sólo
será de aplicación a autores condenados a más de doce meses por un delito sexual o violento. Por su parte, el sistema
jurídico escocés dispone que la víctima sea informada de la puesta en libertad del agresor, pero, no siendo ello obliga-
torio, la práctica actual de la policía es informar sólo sobre la libertad condicional (al igual que sucede en Bélgica).
1063. GIMENO SENDRA, V, Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., págs. 43 y 44.
302 Pilar Martín Ríos
mostrado parte en la causa ni sea necesaria su intervención, se le informe del día seña-
lado para la celebración de la vista de apelación. El art. 792.4 LECrim exige que se le
notifique también la sentencia que se dicte en la apelación.
Por otro lado, según establece el art. 90.2 CP, para decretar la libertad condicional el
Juez de Vigilancia podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de con-
ducta contempladas en el art. 83 CP. De este modo, podrá exigir al penado el cumpli-
miento de las prohibiciones antes enunciadas, en atención a los intereses de la víctima.
De igual forma, el mantenimiento de la libertad provisional dependerá del cumplimien-
to de esas imposiciones (art. 93 CP).
Por su parte, el art. 506.3 LECrim ordena que los autos relativos a la situación personal
del imputado se comuniquen a los directamente ofendidos y perjudicados por el delito
cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución en cuestión. De este modo se
evita la lógica preocupación de las víctimas acerca de la situación del ofensor, temero-
sas de encontrase con él en cualquier momento.1064
1064. Acerca de la ansiedad que ese desconocimiento produce, vid. SHAPLAND, J. y DUFF, J. W., Victims in the Criminal
Justice System, cit., pág. 52.
La importancia de informar convenientemente a las víctimas de terrorismo de estos aspectos se pone de manifiesto en
la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.
1065. Vid. la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la LECrim, que modifica los arts. 503 y 504 LECrim.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 303
Para el caso de los accidentes de circulación, se prevé que se pueda solicitar la percep-
ción de una pensión provisional para atender tanto a las necesidades de la víctima
como a las de las personas que estén a su cargo. Su carácter de provisionalidad deriva
del hecho de ser anticipada por el asegurador, hasta el límite del seguro obligatorio o
con cargo a la fianza o al Consorcio, sin que la interposición de recursos suspenda su
pago (art. 785 LECrim).
A nuestro parecer, el art. 13 LECrim debe ser interpretado de modo que permita, desde
ese primer instante que prevé, la adopción de medidas cautelares reales para proteger
los intereses victimales. De no acordarse desde tan temprano momento, es posible que
en muchas ocasiones lleguen demasiado tarde. Si entendemos —como lo hacemos—
que uno de los fines del proceso penal es lograr la reparación de la víctima, es importan-
te tener en cuenta que los medios que la hacen posible han de ser asegurados desde que
ello sea posible. Sólo adoptándose de forma pronta y eficaz esas cautelas se evitará que
el lapso de tiempo que precisa el normal desarrollo del proceso se traduzca en la ulterior
insatisfacción de la víctima.1066 Como ya se dijo en un momento anterior,1067 existe una
práctica equivocada en cuanto a hacer depender la aplicación de una medida cautelar
patrimonial de la adopción de una medida personal o del auto de procesamiento, olvi-
dando que la satisfacción de la responsabilidad civil ha de considerarse un fin suficiente
en sí mismo como para fundamentar la adopción de medidas que la aseguren.
En este grupo se encuadran todas aquellas medidas que, limitando en distinta medida
la libertad del imputado, tratan de asegurar el futuro cumplimiento de la sentencia
que en su caso se dicte —garantizando su sujeción al proceso— o bien persiguen
garantizar la integridad de la víctima. Hablamos, en este sentido, de las medidas de
citación, detención, libertad provisional y prisión preventiva.
1066. Denuncia SOLÉ RIERA, J. (La tutela..., cit., págs. 123 y 124) que mientras que las cautelas que afectan a la situa-
ción personal del inculpado se adoptan con extremada urgencia, sin ahorro de medios humanos ni técnicos, las que
deberían asegurar la indemnización reparatoria de la víctima se dejan para un momento posterior.
1067. Vid., asimismo, RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 259.
304 Pilar Martín Ríos
otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las que puedan
alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. De acuerdo con el art.
503.1.3º LECrim, se adoptará esta medida cuando se persiga asegurar la presencia del
imputado en el proceso, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de
prueba, o, lo que aquí interesa especialmente, cuando se pretenda evitar que el impu-
tado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea
alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP.1068 Resulta significativo que, en
estos casos, no se aplique el límite que respecto de la pena establece el art. 503.1.1º
LECrim. Se trata, en consecuencia, de evitar que se vuelva a delinquir contra bienes
jurídicos de la misma víctima.1069
No debe concluirse, sin embargo, que el ingreso en prisión provisional sea en todo
caso una medida que redunde en beneficio de la víctima, pues no son infrecuentes los
supuestos en que, al ser el sujeto ingresado en prisión el sustento económico de la
familia, esa decisión coloca a la víctima en una situación aún más delicada.1070
— las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los
casos de cambio de titular de la potestad de guarda;
1068. Fue la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la LECrim, la que modificó los arts. 503 y 504 LECrim en el
sentido de incluir entre sus fines el de evitar que el imputado actúe contra bienes jurídicos de la víctima, especialmen-
te cuando ésta sea alguna de las personas contempladas en el art. 173.2 CP.
1070. Vid. GARCÍA VICENTE, F., «Prevención de los delitos y protección de la víctima», Discurso de ingreso en la Acade-
mia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, Zaragoza, 2002, pág. 28.
1071. En la redacción dada por la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
1072. Y, según el citado artículo, también en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o en un proceso civil.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 305
— las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de
los progenitores o por terceras personas;1073
D) La medida de alejamiento
Sin perjuicio de que en páginas siguientes analicemos las peculiaridades que presenta
la orden de alejamiento en materia de violencia doméstica y de género, es momento
ahora de realizar algunas consideraciones acerca de esta medida.
1073. En particular, se contemplan las siguientes disposiciones: prohibición de salida del territorio nacional (salvo
autorización judicial previa), prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiese
expedido y sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
1075. Como veremos, en el caso de violencia de género, el cumplimiento de las prohibiciones de acudir a ciertos lugares
y de aproximarse y/o comunicarse con determinadas personas se configura, en todo caso, como requisito para la suspen-
sión de la ejecución de penas privativas de libertad (art. 83.6ª.II CP, en la redacción dada por el art. 33 de la LO 1/2004).
1076. Vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar y Práctica Forense, dir. por
RIVAS VALLEJO, Mª. P. y BARRIOS BAUDOR, G. L., Navarra, 2007, págs. 957 y 958.
1077. Vid. VALLESPÍN PÉREZ, D., «Algunas reflexiones acerca de las repercusiones procesales de la LO 1/2004, regulado-
ra de las medidas de protección integral contra la violencia de género», Justicia, año 2008, núm. 3-4, pág. 193.
306 Pilar Martín Ríos
De acuerdo con el art. 544 bis LECrim,1081 en los casos en que se investigue un delito de
los mencionados en el art. 57 CP, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando
1078. Cfr., por ejemplo, el art. 503.1.3c) LECrim, que prevé la adopción de la prisión provisional con el fin de evitar
que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.
Contraria a que la protección de las víctimas se entienda como presupuesto ajeno a las medidas cautelares que pue-
dan adoptarse en un proceso penal, vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar de las víctimas de violencia de
género a la luz de su «regulación» legal», Diario La Ley, núm. 7285, 17 de noviembre de 2009, pág. 3), que cita a este
respecto las SSTC 62/1996, de 16 de abril, y 47/2000, de 17 de febrero, que contemplan como fin legítimo de la adop-
ción de medidas cautelares en el proceso penal el de dispensar protección a las eventuales víctimas a través de la evi-
tación del riesgo de reiteración delictiva.
Siempre que se cumplan los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, instrumentalidad-accesoriedad y juris-
diccionalidad, entendemos que podría ser un fin legítimo de la justicia cautelar el lograr la neutralización de un riesgo de
nueva victimización a manos del imputado, así como evitar conductas de acoso o seguimiento a la víctima (vid., en este
sentido —hablando de «pupila victimológica»—, SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J., El principio de protección…, cit., Granada,
2006, págs.. 243 y ss. Cfr., asimismo, del mismo autor, «La violencia familiar y la función judicial», cit., pág. 658).
1079. De oficio o a instancia de parte. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial de la violencia de género, Madrid,
2008, pág. 221.
1080. MAGRO SERVET, V., «Violencia de género: tres cuestiones de actualidad práctica», Diario La Ley, 3 de mayo de
2005, pág. 5.
1081. Introducido por la LO 14/1999, de 9 de junio (BOE del 10).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 307
Si acudimos, pues, a la letra del art. 57 CP referido, apreciaremos que éste remite, a su
vez, al art. 48 CP,1082 donde se regula —de manera independiente a que su imposición
sea cautelar o como pena accesoria— el posible y plural contenido de la medida de
alejamiento. De todo ello se desprende, en primer término, que la denominación
«orden de alejamiento» se emplea para denominar a todo un género con lo que es sólo
una de sus posibles manifestaciones.1083 Así, en el art. 48 CP se contienen las siguien-
tes prohibiciones: prohibición de residir en determinados lugares1084 o acudir a
ellos,1085 de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal1086 — en este caso, quedará en suspenso, respecto de
los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que se hubiere establecido en
sentencia civil, hasta el total cumplimiento de esa pena—, de comunicarse con la
víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o
tribunal.1087 Con todas las prohibiciones referidas se impide a los victimarios que sigan
agrediendo, de diversos modos,1088 a las víctimas.
Es de destacar que cada una de las prohibiciones vistas tiene autonomía y sustantivi-
dad propia, lo que permite tanto su adopción individual como su aplicación conjunta.
Del mismo modo, son susceptibles de revisión permanente, pudiendo modularse, sus-
1082. Vid. STS de 5 de marzo de 2001, que aclara que las prohibiciones mencionadas en el art. 48 CP obedecen a una
facultad expresada en el art. 57 CP y no en dicho art. 48, que sólo expresa la forma de su cumplimiento.
1083. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de género, Madrid, 2006,
pág. 179.
1084. Tanto esta previsión como la siguiente pueden referirse a un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u
otra entidad local e, incluso, Comunidad Autónoma. Críticamente, acerca de la indeterminación de la medida por lo
que se refiere a su extensión geográfica, vid. la Circular 2/2004 de la FGE.
La LO 5/2010, de reforma del CP (en vigor el 23 de diciembre de 2010), modificó el art. 48.1, incluyendo una mención
a las faltas.
1085. Esos lugares serán aquellos en que se hubiera cometido el delito (o falta, según dice el art. 48 CP a raíz de la
reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio) o en los que residiera la víctima o su familia, de ser distintos.
1086. Esta prohibición de aproximarse se aplicará a cualquier lugar en que se encuentre la víctima, su domicilio, sus
lugares de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma. La prohibición de aproximarse a lugares «frecuentados»
habrá de determinarse con la mayor precisión posible para evitar situaciones ambiguas y, en definitiva, penas indeter-
minadas, como bien hace ver la Circular 2/2004 de la FGE.
1087. Esta prohibición impide al penado establecer con la víctima contacto escrito, verbal o visual por cualquier
medio de comunicación, informático o telemático.
1088. Con su presencia, su cercanía, su comunicación... (BERISTAIN, A., Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana
(Evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético), Valencia, 2004, pág. 44).
308 Pilar Martín Ríos
c) Presupuestos de su aplicación
Como se dijo, el art. 57 CP1092 al que se alude en el art. 544 bis LECrim contempla los
delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad e indemnidad sexuales, la inti-
midad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patri-
monio y el orden socioeconómico.1093 Sólo ante la comisión de estos tipos delictivos
podrá1094 proceder el juez o tribunal a la aplicación de una medida cautelar de aleja-
miento. No sería posible, por tanto, su imposición cautelar en procedimientos segui-
dos por faltas.1095 Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que es posible que el proceso
se haya iniciado como delito y luego se transforme en falta, en cuyo caso podrá dejarse
1090. Vid. DE URBANO CASTRILLO, E., «El alejamiento del agresor, en los casos de violencia familiar», Diario La Ley, 15 de
febrero de 2001, pág. 1631.
1091. Vid. DELGADO MARTÍN, J., «La protección de la víctima ante la prisión provisional», en VVAA, Régimen jurídico de
la prisión provisional, coord. por DORREGO DE CARLOS, A., Madrid, 2004, pág. 355.
1092. Modificado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
1093. Amplio catálogo en el que se integran variopintos delitos, teniendo como común denominador el que prote-
gen bienes jurídicos individuales de la persona. DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar de la víctima. Órdenes de
Alejamiento y Órdenes de Protección, Navarra, 2008, págs. 45 y 46) se muestra crítico respecto a la enumeración
realizada en el art. 57 CP, al entender que incluye delitos que no justifican el alejamiento (hurto, hurto de uso de vehí-
culos, defraudaciones del fluido eléctrico y análogas, insolvencias punibles, alteración de precios, delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, delitos relativos al mercado y a los consumidores, sustracción de cosa propia a su
utilidad social, delitos societarios y receptación) y, simultáneamente, deja de incluir otros que sí podrían justificarlo
(quebrantamiento de custodia, sustracción de menores, abandono de familia, realización arbitraria del propio dere-
cho, acusación y denuncia falsas, delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los
difuntos, delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, atentados contra
agentes de la autoridad, delitos de terrorismo y delitos de incendio).
1094. Sin perjuicio de que al analizar los supuestos de violencia doméstica y de género retomemos la cuestión,
corresponde ahora apuntar cómo, ante la comisión de tipos delictivos encuadrables en ambos ámbitos, el art. 57.2 CP
dispone la obligación de imponer, en todo caso, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas que
recoge el art. 48.2 CP.
1095. En la praxis, se procede a la imposición cautelar del alejamiento cuando se está investigando un delito.
En ocasiones, sin embargo, algunas resoluciones han admitido su aplicación en faltas cuando la petición se ha articu-
lado a través de una orden de protección (SAP de Alicante, de 3 de marzo de 2004). DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela
cautelar…, cit., pág. 50) se muestra favorable a tal posibilidad (frecuente en la práctica, por otra parte), teniendo
presente que la sentencia que recaiga en relación a las faltas puede condenar a la pena de alejamiento y llamando la
atención acerca de que entre la denuncia y la citación para el juicio oral es relativamente frecuente que transcurra un
lapso temporal que justifique la adopción de dicha cautela.
Vid., igualmente, SERRANO HOYO, G., «Algunas cuestiones procesales que plantea la orden de protección de las víctimas de
la violencia doméstica», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, vol. XXII, 2004, pág. 74.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 309
sin efecto la medida cautelar o bien celebrar el juicio de forma inmediata para aplicar
ya dicha medida como pena.1096
En el caso de la medida cautelar del art. 544 bis LECrim, se atenderá a que sea «estricta-
mente necesario al fin de protección de la víctima». Los presupuestos de la aplicación de
estas medidas cautelares serían, dado su carácter, tanto el fumus boni iuris —es decir,
que existan indicios fundados de la existencia de hechos constitutivos de los delitos
contemplados en el art. 57 CP1097— como el periculum in mora —esto es, que exista un
riesgo real para la víctima, y no para la futura ejecución de la resolución judicial—.1098
Para la adopción de dichas previsiones se tendrá en cuenta, según dispone el art. 544
bis LECrim, el estatus económico del inculpado, así como su salud, situación familiar y
actividad laboral, atendiendo especialmente a la posibilidad de continuidad de esta
última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.
1096. Pues, en los supuestos de faltas, el alejamiento sí podrá aplicarse como pena. Vid. ALHAMBRA PÉREZ, P., «Aspec-
tos procesales de la violencia doméstica», en VVAA, Encuentros «Violencia Doméstica», CGPJ, Madrid, 2004, pág. 692.
1097. No es necesario que se haya dictado ya auto de procesamiento ni que se haya tomado declaración como impu-
tado al sospechoso, habida cuenta de su carácter de medida urgente.
1098. Entendido más bien como periculum libertatis o periculm in damno, según VALLESPÍN PÉREZ, D., «Algunas
reflexiones…», cit., pág. 194.
1099. Como más adelante se dirá, deberán tenerse en cuenta esas consideraciones tanto en casos de violencia
doméstica como de género (ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 181).
1100. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 182.
1101. La STS de 25 de enero de 2007 aclara que los acusadores populares —a diferencia de lo que sucede con la
acusación particular— no podrán solicitar esta medida, al ser «personalísima».
310 Pilar Martín Ríos
f) Limitación temporal
En el art. 544 bis LECrim no se establece la necesidad de fijar una duración máxima a la
medida cautelar de alejamiento. Ello no obstante, es evidente que, por su propia natu-
raleza y en virtud del principio de proporcionalidad sólo podrán subsistir mientras se
hallen justificadas. Además, la doctrina viene interpretando que los alejamientos acor-
1102. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 94.
1103. Igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., págs. 94 y 95. En sentido contrario, exigiendo la
celebración previa de comparecencia y la petición de parte, vid., por todos, DE URBANO CASTRILLO, E., «El alejamiento del
agresor, en los casos de violencia familiar», cit., págs. 4 y 11.
1104. La FGE, en Informe elaborado en 1999, entendía que la previa comparecencia o audiencia es necesaria en el
caso de las medidas más restrictivas, como la prohibición de residencia y de acudir a determinados sitios.
La adopción del alejamiento inaudita parte es posible, únicamente, en los casos del art. 544 bis LECrim. Por el contra-
rio, en los supuestos del art. 544 ter LECrim es necesaria, en todo caso, la previa comparecencia. Si se produce una
situación de urgencia que impide su celebración, se adoptará un alejamiento del art. 544 bis y se convocará a una
comparecencia para poder adoptar el del art. 544 ter.
1105. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 103.
1106. Sobre la importancia práctica de que así sea, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 103.
1107. En contra de la posibilidad de que también el Juez de Paz pueda dictar medida de alejamiento, vid. DE LA ROSA
CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 104.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 311
Por otro lado, también podrán imponerse las prohibiciones del art. 48 CP, por un tiem-
po no superior a seis meses, cuando se trate de una falta contra las personas de los
arts. 617 y 620 CP (art. 57.3 CP).
Como se dijo, será necesario que la víctima sea informada de los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad, entre los que se encuentra el cese de la medida.
g) Incumplimiento de la medida
Conforme al art. 544 bis, apartado cuarto LECrim, en caso de incumplimiento por
parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la
comparecencia regulada en el art. 505 LECrim1111 para la adopción de la prisión provi-
sional en los términos del art. 503 LECrim, de la orden de protección prevista en el art.
544 ter LECrim o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su
1108. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 86) y MARTÍNEZ GARCÍA, E. (en VVAA, Violencia de
género y sistema de justicia penal, cit., págs. 351 y 352).
1109. Vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., págs. 970 y 971.
1110. Precisamente por ello, en la Circular 2/2004 de la FGE se exhorta a los Fiscales a pedir en los supuestos del art. 57
CP una pena accesoria de alejamiento con una duración de, al menos, un año superior a la pena de prisión impuesta.
1111. De acuerdo con el art. 505 LECrim, en esta audiencia el MF o las partes acusadoras podrán interesar que se
decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza.
312 Pilar Martín Ríos
Para atajar ese llamado «terrorismo de repetición», este hostigamiento moral tolerado
—de efectos claramente victimizantes—, las medidas expuestas son de una utilidad
indudable. Cuestión distinta es que se recurra a ellas en la práctica. Llama poderosa-
mente la atención el que no haya sido hasta fechas muy recientes que se ha comenza-
do a aplicar este género de medidas a los casos de terrorismo. El entonces Comisiona-
do para las Víctimas del Terrorismo, Gregorio PECES-BARBA, solicitó al Fiscal jefe de la AN
el 19 de diciembre de 2005, a instancia de las víctimas, que se impusiera en las conde-
nas a los terroristas esas medidas de alejamiento. Haciéndose eco de dicha demanda,
la primera condena de este tipo se impuso en 2005,1113 despertando ciertas esperanzas
de que refleje la adopción de un cambio de rumbo.
1112. «En el País Vasco y en algunos rincones de Navarra el aliento helado de los verdugos persigue a las víctimas en
las calles, en las escuelas, en el quicio de la puerta de sus casas» (diario ABC, 31 de diciembre de 2005).
1113. En concreto, se trató de la condena impuesta al etarra Diego Ugarte, por el asesinato de Fernando Buesa y su escolta.
1115. Máxime cuando en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas
del Terrorismo, se insiste en la importancia de salvaguardar la seguridad de estas víctimas y protegerlas de injerencias
ilegítimas o actos de intimidación y represalia, así como de cualquier otro acto de ofensa y denigración (art. 51).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 313
La LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP,1116 supuso, como una de sus noveda-
des más significativas, la inclusión de una nueva medida de seguridad: la libertad vigi-
lada. Contemplada ya para el ámbito del proceso penal de menores,1117 su previsión
ahora en el proceso penal de adultos responde a la necesidad de conciliar —en concre-
to, para casos de especial gravedad—1118 el respeto a los principios elementales del
Derecho Penal (consagrados en la CE)1119 con la tutela de otros intereses igualmente
dignos de protección, tales como la seguridad y libertad de los ciudadanos.1120
Esta nueva medida será, dependiendo del caso de que se trate, de aplicación facultativa
o preceptiva.1121 Su imposición supondrá una serie de limitaciones, obligaciones, prohibi-
ciones o reglas de conducta —que se aplicarán conjunta o separadamente—1122 median-
te las que se busca tanto la protección de las víctimas como la rehabilitación y reinserción
social del delincuente.1123 En concreto, el art. 106.1 CP queda redactado como sigue:
1117. Previsiones similares se hallan, igualmente, en otros ordenamientos. Así, por ejemplo, la «vigilancia orientadora»
en Alemania —el StGB prevé la imposición de esta medida por determinados delitos sexuales (par. 181.b), de lesiones
(par. 228), contra la libertad de las personas (par. 239), robo y extorsión (par. 256), blanqueo y receptación (par. 262)
y contra la seguridad colectiva (par. 321)—, o la «vigilancia socio judicial» francesa (vid. la Ley de 17 de junio de 1998,
relativa a la prevención y represión de las infracciones sexuales). En EEUU, el equivalente a nuestra libertad vigilada
sería la «lifetime supervision», que consiste en el sometimiento a control tras el cumplimiento de la pena de prisión y
que puede llegar a ser perpetua. Igualmente, en el Reino Unido existen dos modalidades similares a la libertad vigilada
(la «extended sentence» y la «indeterminate sentence»). En Canadá, la sentencia puede declarar al reo «delincuente a
controlar» —en cuyo caso se verá sometido a un período de vigilancia comunitaria de diez años como máximo después
de cumplir una pena de prisión de, al menos, diez años (art. 753.1 CP canadiense)— o «delincuente peligroso» (pudien-
do entonces permanecer encarcelado de forma indefinida, o bien —tras un cumplimiento efectivo en prisión no inferior
a siete años— ser sometido a vigilancia continua). Por otra parte, en Australia, la Dangerous Sexual Ofenders Act de
2006 prevé prisión indeterminada o libertad vigilada, para el caso de que subsista el pronóstico de peligrosidad tras la
prisión. Para ver con mayor detenimiento en qué consisten todas estas medidas, cfr. el apartado IV, 2.1, del Informe
del CGPJ sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008.
1118. Habida cuenta de que, como señala la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, en supuestos de especial gravedad
las penas no resultan suficientes o adecuadas para excluir un elevado riesgo de reincidencia.
1119. Y que excluyen cualquier posibilidad de optar, ante tales hipótesis, por la prolongación ilimitada y/o indiscriminada
de la pena privativa de libertad (Exposición de Motivos de la LO 5/2010).
1120. Potenciales víctimas de ese delincuente que, sin estar rehabilitado, vuelve a vivir en sociedad. Como se afirma en
la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, «agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsis-
tente del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad».
1121. A resultas de la reforma, establece el art. 106.2 CP que: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o
Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena priva-
tiva de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código».
1122. Y dentro de los márgenes de duración que resulten de la aplicación de la parte especial del CP.
1123. Siendo éste, según afirma la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, el objetivo que preside toda la reforma.
314 Pilar Martín Ríos
1124. En el Proyecto de reforma del CP de 2008, esta última obligación se configuraba de un modo distinto, no inclu-
yéndose la referencia que ahora se realiza al control médico periódico. Respecto a la previsión del tratamiento médico
obligatorio como posible contenido de la medida de libertad vigilada, el CGPJ, en su Informe sobre el citado Antepro-
yecto (IV, 2.8), denunciaba lo siguiente: «Convertir el tratamiento médico en una de las obligaciones de la pena de
libertad vigilada puede implicar, según esto, un atentado contra la dignidad humana, y, por tanto, la vulneración del
derecho fundamental reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución. Una vulneración que puede implicar, además,
que el ejercicio del derecho a rechazar un tratamiento médico pueda constituir un delito de quebrantamiento de
condena. Para evitar estas consecuencias, la sumisión a tratamiento médico sólo puede ser una opción que el derecho
penal ofrezca al reo plenamente capaz, como condición para situaciones punitivas más favorables, por ejemplo, sin
que su rechazo pueda constituir, en ningún caso, un delito de quebrantamiento de condena».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 315
tercero del art. 106 CP. De acuerdo con el mismo, el juez o tribunal podrá (siguiendo
para ello el mismo procedimiento recogido en el art. 98 CP):
De acuerdo con el apartado cuarto del nuevo art. 106 CP, en caso de incumplimiento
de una o varias obligaciones el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias concu-
rrentes y por el mismo procedimiento del art. 98 CP, podrá modificar las obligaciones o
prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, el Juez deducirá
testimonio por un presunto delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP). La
nueva redacción del art. 106.4 CP parece acoger —al menos, en parte— las recomen-
daciones realizadas por el CGPJ en su Informe sobre el Anteproyecto de reforma del
CP, de 2008, en cuanto exige para la existencia de quebrantamiento de la medida de
libertad vigilada que el incumplimiento sea grave o reiterado1126 («revelador de la
voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas», dice ahora el
precepto). Los restantes incumplimientos de las obligaciones y/o prohibiciones fijadas
en la medida de seguridad, que no puedan calificarse de graves o de reiterados, sólo
acarrearán la modificación de las mismas.1127
Debe hacerse notar, en este punto, que el CGPJ recomendaba en el aludido Informe
que se especificara —en aras del principio de seguridad jurídica y de la legalidad
1125. Vid. arts. 97 y 98 CP, tras la reforma que lleva a cabo la LO 5/2010.
1126. «En algunas obligaciones solo la reiteración debería poder ser demostrativa de un quebrantamiento de la con-
dena, como sucede, por ejemplo, con las de acudir a programas formativos, culturales, laborales, de educación sexual
o similares. El criterio de la reiteración es, pues, capaz de dotar de un mayor contenido de desvalor al incumplimiento
de determinadas obligaciones y, por tanto, de convertirlo en delito» (Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de refor-
ma del CP, de 2008, apartado IV, 2.6).
1127. Por el contrario, el proyectado art. 49 bis CP establecía, en su apartado sexto, que «en caso de incumplimiento
de una o varias obligaciones el Juez de Vigilancia Penitenciaria, a vista de las circunstancias concurrentes y oído el
Ministerio Fiscal, podrá modificar las obligaciones, o bien deducir testimonio para proceder de conformidad con lo
establecido en el artículo 468».
316 Pilar Martín Ríos
Tanto para la fijación del contenido concreto de la medida como para su eventual sus-
titución, modificación, suspensión o cesación, intervienen el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria1131 y el Juez o Tribunal sentenciador.1132
1128. «(…) de acuerdo con la muy diferente naturaleza de muchas de ellas [las obligaciones de libertad vigilada] y de
la extraordinaria duración que pueden alcanzar».
1129. «(…) el quebrantamiento de distintas obligaciones —inasistencia a actividades formativas, cambio sin permiso
de ciudad de residencia y aproximación a la víctima, por ejemplo— podría servir como criterio para la comisión del
delito de quebrantamiento de condena, pues el concurso real entre varios delitos de quebrantamiento de condena
en tales casos no es técnicamente posible, ya que el sujeto estaría quebrantando la misma condena, aunque ésta le
imponga distintas obligaciones y, además, aunque fuera posible podría dar lugar a penas desproporcionadas y, por
tanto, inconstitucionales. Debe, pues, llamarse la atención sobre la necesidad de prever el efecto del quebrantamiento
de diferentes obligaciones».
1130. Se hará o no efectiva justamente en función de ese pronóstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca
dicho momento extintivo de la pena y reconsiderado después con cadencia como mínimo anual (art. 98.1 CP).
1131. Informado por los servicios penitenciarios (Exposición de Motivos, IV, in fine, de la LO 5/2010. Vid., asimismo,
arts. 98 y 105.2 CP, en la redacción dada por la LO 5/2010). La importancia de contar con los informes pertinentes fue
puesta de relieve por el CGPJ en su Informe sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008 (apartado IV, 2.5). De
acuerdo con el mismo, para que el Juez de Vigilancia Penitencia pueda cumplir adecuadamente su función de control
del cumplimiento de la pena de libertad vigilada, es imprescindible, asimismo, la previsión reglamentaria simultánea,
o bien en el propio CP, de los agentes administrativos de control de la ejecución de esta pena, a la manera del agen-
te responsable de la Führungsaufsicht al que se refiere el StGB, que debe ser responsable ante el Juez de Vigilancia
Penitenciaria. La única previsión al respecto que se contiene en la LO 5/2010 es la incluida en el art. 98 CP: «cuando
se trate (…) de una medida de libertad vigilada que deba ejecutarse después del cumplimiento de una pena privativa
de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de man-
tenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma. Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de
seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a
este fin ordene» (la cursiva es nuestra).
1132. Como afirma la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, «precisamente este último, por haber juzgado, conoce
con mayor detalle determinadas circunstancias del caso concurrentes con el pronóstico penitenciario del sujeto, que
pueden resultar determinantes para la elección de la medida o medidas en que ha de concretarse la libertad vigilada».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 317
a) Libertad vigilada.
b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilan-
cia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación
con el Juez de Vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del
custodiado.
En los casos previstos en este artículo, el Juez o Tribunal sentenciador dispondrá que los
servicios de asistencia social competentes presten la ayuda o atención que precise y legal-
mente le corresponda al sometido a medidas de seguridad no privativas de libertad».
La LO 5/2010 de reforma del CP, contempla —como otra novedad más de inspiración
provictimológica—, la introducción de una tutela civil específica de los derechos de las
víctimas. Para su previsión, el legislador ha tenido en cuenta el hecho de que, con rela-
tiva frecuencia, los autores de infracciones penales condenados por sentencia firme
han accedido a la programación de los medios de comunicación para, con el ánimo de
1133. Como sucede en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual y de terrorismo.
lucrarse, hacer ostentación de la conducta criminal perpetrada y/o difundir datos mani-
fiestamente falsos sobre la misma.
Toda vez que parece evidente que tales comportamientos atentan contra la dignidad
de las víctimas, amén de suponer una revictimización1135 de las mismas —y habida
cuenta, igualmente, de las limitaciones propias del Derecho penal—, se ha considerado
que es el recurso a la vía civil el medio idóneo para hacer frente al fenómeno descrito.
En concreto, se trata de una acción civil ejercitada en el marco de la LO 1/1982, de 5 de
mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, cuyo planteamiento permite a las víctimas instar el cese de estas con-
ductas, exigir el resarcimiento del daño moral causado y evitar todo enriquecimiento
injusto que derive de dicha intromisión ilegítima. Con el fin de reforzar esa tutela, se ha
optado por legitimar al MF —en tanto que defensor de los derechos de los ciudada-
nos— para el ejercicio de dicha acción.
Art. 4.4: «En los supuestos de intromisión ilegítima en los derechos de las víctimas de
un delito a que se refiere el apartado ocho del artículo séptimo, estará legitimado
para ejercer las acciones de protección el ofendido o perjudicado por el delito come-
tido, haya o no ejercido la acción penal o civil en el proceso penal precedente. En los
supuestos de fallecimiento, se estará a lo dispuesto en los apartados anteriores».
Art. 7.8: «La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para
conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de
datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la
dignidad de las víctimas».
Art. 9: «Uno. La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos
a que se refiere la presente Ley podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o
por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución. También podrá
acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
1135. Derivada, como señala la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 (apartado XXXI), de la invasión pública de su
honor e intimidad que supone ese comportamiento por parte de su victimario.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 319
denatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo
la intromisión sufrida.
b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.
c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.
d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima
en sus derechos.
Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para ase-
gurar su efectividad.1136
1136. Únicamente constituye una verdadera novedad la letra d) de dicho apartado segundo, en que se establece la
apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.
320 Pilar Martín Ríos
Abundando en este examen, tampoco nos parece adecuada la descripción del supues-
to de hecho que dará lugar a la protección contemplada en la LO 1/1982. La redacción
del art. 7.8 evidencia que lo relevante será que la utilización del delito por el condena-
do en sentencia penal firme obedezca a la finalidad de conseguir notoriedad pública u
obtener provecho económico. ¿Y qué sucedería si esa misma conducta se hiciera sin
ánimo de lucro y con el único afán de dañar a la víctima? Por otra parte, el hecho de
buscar notoriedad pública parece, además (y a diferencia del «provecho económico»)
demasiado abstracto y difícil, en consecuencia, de acreditar.
1. Palabras previas
1138. Al margen de los perjuicios efectivos que, para los testigos, su intervención pueda acarrear, tales como los
costes de desplazamiento, el dinero dejado de percibir por ausentarse del trabajo, etc., perjuicios todos ellos que se
tratan de compensar a través de la previsión, en el art. 722 LECrim, de mecanismos de indemnización. También para
los peritos se prevé, ex art. 465 LECrim, su derecho a reclamar «los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si
no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio».
En este mismo sentido, el art. 17.1 LOPJ contempla el resarcimiento de los gastos y el abono de las remuneraciones
debidas a quienes presten la colaboración requerida por los jueces y tribunales en el curso de un proceso.
A los efectos de hacer más llevaderas las molestias a que da lugar el actuar como testigo, ver las propuestas de
MAIER, J. B. J. («La víctima y...», cit., pág. 50), acerca de la necesidad de hacer la espera más agradable o de ofrecer
servicios de guardería.
1139. Denuncia CARNELUTTI el trato que es dispensado en el proceso penal a los testigos, llegando a afirmar: «no
conozco un aspecto de la técnica penal más preocupante que el que se refiere al examen y hasta, en general, al trato
del testigo», entendiendo que es una «exigencia moral» colocar en un mismo plano el respeto al testigo y al imputado
(CARNELUTTI, F., Las miserias del proceso penal, trad. de SENTÍS MELENDO, S., Buenos Aires, 1959, pág. 77).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 321
En ocasiones, es tanta la presión sufrida que se opta por no comparecer ante los tribu-
nales. Esta actitud, además de suponer un evidente obstáculo para la adecuada solu-
ción de un proceso,1140 va acompañada de la imposición de sanciones, cuya importan-
cia dependerá del momento en que su resistencia a colaborar tenga lugar, así como de
la entidad que presente tal comportamiento.
Para el hecho de negarse a declarar, el art. 420 LECrim establece que los testigos que
adoptaran esta postura, sin concurrir en ellos las exenciones que prevén los arts. 411
a 419 LECrim, incurrirán en la multa de 200 a 5.000 euros. De persistir en tal actitud,
serán perseguidos por el delito de desobediencia grave a la autoridad (art. 556 CP).
En este mismo sentido se pronuncia el art. 716 LECrim. Por lo que se refiere a los
peritos, el art. 463 LECrim dispone que el perito que no acuda injustificadamente al
llamamiento del juez o bien se niegue a prestar el informe, incurrirá en las mismas
responsabilidades que hemos visto para el testigo (art. 420 LECrim).
Por último, la circunstancia de que el testigo declare en falso se tipifica en el CP, esta-
bleciendo para ello penas de hasta dos años de prisión y multa de hasta seis meses,
en el art. 458 CP. Para los peritos que falten maliciosamente a la verdad en su dicta-
men, el art. 459 CP prevé que, además de las penas precedentes, se les inhabilite por
un período de hasta doce años. Para ambas figuras, perito y testigo, el art. 460 CP
establece penas inferiores para los supuestos de alteraciones leves de la realidad,
inexactitudes o silenciamiento de información relevante. Esa obligación de veraci-
dad se recoge en el art. 433 LECrim para los testigos1141 y en el art. 474 LECrim para
los peritos.
1140. Como hace notar BARONA VILAR, S., «La incomparecencia de testigos como causa de suspensión de la vista en el
proceso penal», Justicia, 1984, IV, págs. 923 y 924.
Puesto que, como vimos, el hecho de colocarse en esa peculiar situación no deriva de
su libre voluntad ni supone una voluntaria asunción de riesgo, correspondía al propio
ordenamiento tratar de dar respuesta adecuada a los problemas que se ocasionaban.
Por tal causa, surge la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y
peritos, que trata de paliar las desfavorables consecuencias que puedan derivar para
ellos a resultas de su participación en el proceso. Como desde la propia Exposición de
Motivos de la LO 19/1994 se insiste, no es deseable, en el marco de un Estado de
Derecho, que eventuales retraimientos e inhibiciones de testigos y peritos perjudi-
quen la recta aplicación del ordenamiento jurídico y se traduzcan en la impunidad de
los culpables.1142
1142. Como pone de relieve MORENO CATENA, V. («La protección de los testigos y peritos…», cit., pág. 61), en la ley en
cuestión prima «sobre la protección de quien es llamado a colaborar con la Administración de Justicia, el objetivo de
la eficacia en la persecución penal».
1143. Vid. Recomendación núm. R (85) 11, así como la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 23 de noviem-
bre de 1995, relativa a la protección de testigos en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada internacio-
nal. Cfr., asimismo, la Recomendación (2005) 9, de 20 de abril de 2005, sobre protección de testigos y colaboradores
con la Justicia.
1144. Vid. GARCÍA SAN JOSÉ, D., «El derecho a la justicia de las víctimas de los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional», Revista Española de Derecho Internacional, núm. 58. 2006-1, pág. 133.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 323
En EEUU se dictó, el 12 de octubre de 1982, una Ley Federal para la protección de víc-
timas y testigos (Victim and Witness Protection Act). En la misma, se agravan las con-
secuencias penales de las acciones de intimidación o venganza contra las víctimas.1147
A partir de ese momento, los jueces podrán adoptar las Restraining Orders, no sólo
contra el acusado, sino también contra cualquier persona cercana a él. En su virtud, se
les prohíbe acercarse a las víctimas o testigos. A partir de 1986 se experimentó un
notable desarrollo de los programas de asistencia a víctimas y testigos. En 1974, la Law
Enforcement Assistance Administration fundó los diez primeros proyectos de asisten-
cia a víctimas-testigos.
La American Bar Association distingue entre: traditional intimidation (contra los tes-
tigos, sus propiedades o sus familias), perceived intimidation (el miedo a una posi-
ble intimidación o venganza que siente el testigo) y cultural intimidation (que se
produce cuando los amigos o la familia del testigo intentan disuadirle de que ayude
en la investigación).1148
1145. Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung das Verletzten im Strafverfahren, vol. 18, Dezember 1986, Bundes-
gesetzblatt, 1986, I, págs. 2496 a 2500.
1146. FYFE, N. R., Protecting Intimidated Witnesses, Burlington, 2001, pág. 11.
1148. Vid. FYFE, N. R., Protecting Intimidated Witnesses, cit., págs. 16 y 17.
1149. ROBERTS, A. R., Helping crime victims, Newbury Park, 1991, pág. 47.
324 Pilar Martín Ríos
En Chile, una de las novedades del nuevo proceso penal es la creación de una unidad
especializada, encargada de la atención y protección de víctimas y testigos del hecho
delictivo. La Unidad Regional de Atención a Víctimas y Testigos, que así se llama, depen-
de del MP y está integrada por profesionales del área legal, social y psicológica. Su fun-
ción es la de orientar, asesorar, acompañar y gestionar la protección y la reparación.
procesados o de los testigos entre sí.1150 Para valorar el tratamiento que merecen los
restantes aspectos vinculados con la protección debemos acudir a la LO 19/1994, que
a continuación analizamos.
A) Ámbito de aplicación
B) Presupuestos de aplicación
Como el art. 1º.2 indica, para poder aplicar las disposiciones de dicha LO será preciso
que el Juez aprecie la existencia de un peligro grave para la persona, libertad o bienes
de quien pretenda ampararse en ella, o bien para su cónyuge (o persona a quien se
encuentre ligada por análoga relación de afectividad), sus ascendientes, descendien-
tes o hermanos. Aunque nada se diga al respecto en el texto de la LO, se deduce que
esta valoración deberá tener lugar en los dos momentos en que es factible adoptar
este tipo de medidas de protección, es decir, en la declaración ante el Juez de Instruc-
ción y en la posterior que se desarrollará en la fase de enjuiciamiento. En este segun-
do momento, contemplado en el art. 4º.1 LO, para que el Juez de enjuiciamiento
pueda determinar si procede mantener, modificar o suprimir las medidas de protec-
ción que el Juez de Instrucción adoptó, deberá ponderar, además de la existencia1152
de ese peligro al que aludimos, «los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos,
1150. Vid., igualmente, los arts. 49 y 51 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección
Integral a las Víctimas del Terrorismo.
Tanto de oficio como a instancia de parte, siempre que aprecie la concurrencia del peli-
gro grave al que antes aludimos, el Juez de Instrucción acordará, motivadamente, las
medidas de protección que la LO 19/1994 contempla.
Ya en fase de enjuiciamiento, una vez recibidas las actuaciones, el Juez podrá optar por
mantener, modificar o suprimir algunas o todas las medidas de protección previamen-
te establecidas, así como adoptar otras nuevas. Como supra se señaló, para ello deberá
ponderar los bienes constitucionalmente protegidos, los derechos fundamentales en
conflicto y las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos.
Las medidas de protección que contiene la LO 19/1994 podrían clasificarse del siguien-
te modo, atendiendo al momento para el que fueron previstas:1154 medidas protecto-
ras en la fase de instrucción, medidas de protección para la fase de enjuiciamiento y,
por último, medidas de protección de carácter permanente. Entre las primeras, se
encuadran las descritas por el art. 2º de la LO 19/1994: «1. Que no consten en las dili-
gencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profe-
sión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos,
pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave. 2. Que comparezcan
para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposi-
bilite su identificación visual normal. 3. Que se fije como domicilio, a efectos de citacio-
nes y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar
reservadamente a su destinatario».1155
1154. Vid. RIVES SEVA, A. P., «Casos extravagantes de testimonio: el coimputado y la víctima (y III)», www.noticias.
juridicas.com, págs. 7 a 10.
1155. Vid. ORTELLS RAMOS, M., «Comentario y desarrollo de la Ley de protección de testigos y peritos» (en La protec-
ción de testigos y peritos en causas criminales, VVAA, dir. por ROBLES GARZÓN, J. A., Málaga, 2002, págs. 163 y ss.).
1156. La posibilidad de emplear mecanismos que obstaculicen su visión por parte del imputado será analizada al
estudiar el fenómeno de victimización secundaria.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 327
En el art. 4º.3 se contiene una mención que comporta una importante garantía para
los procesados. De acuerdo con la misma, podrá solicitarse, ya en la fase de juicio oral,
1158. Como se continúa afirmando en la citada Exposición de Motivos, «de ahí que la presente Ley tenga como norte
hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos
fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares».
328 Pilar Martín Ríos
que se desvele la identidad de los testigos y peritos propuestos1159 para, así, posibilitar
la satisfacción de los derechos de contradicción y defensa que le asisten.1160 El TS, por
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 6 de octubre de 2000, insistió en la necesidad
de tal motivación, en concreto en referencia a la adopción de la medida de impedir la
visualización del testigo por parte del acusado. Como consecuencia de la inexistencia o
insuficiencia de dicha motivación, se contempla el control casacional, dando lugar a la
nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones y a la celebración del mismo de
nuevo con Tribunal formado por diferentes magistrados.
Asimismo, el art. 4º.5 establece que las declaraciones o informes que se hubieran emi-
tido en la fase de instrucción, acogiéndose a las medidas de protección vistas, única-
mente tendrán valor de prueba si son ratificados en el acto del juicio oral. Sólo si se
consideran de imposible reproducción, deberán ser ratificados mediante lectura literal
para que puedan ser sometidos a contradicción por las partes. Como quiera que la
producción de las mismas en tales condiciones de protección habrá supuesto cierta
limitación de las garantías de defensa, esta previsión representa una garantía induda-
ble para la parte pasiva.
Con este tipo de programas no sólo se logra brindar cierta protección a la víctima,
sino que también constituyen un medio de ayudar al propio sistema jurídico penal,
pues con ellos trata de asegurarse la colaboración de aquéllas en el desempeño de su
rol de testigos. Como señala SANGRADOR,1161 esta clase de programas habría de incluir
los siguientes servicios:
—servicios que van desde el cuidado de niños hasta salas de espera adecuadas, servi-
cios de aparcamiento...;
—contacto con el lugar de trabajo del testigo, de forma que se solucionen los proble-
mas a que pudiera dar lugar el hecho de que acudiera a declarar.
1159. Excepto si se tratara de un agente encubierto, respecto de los que se revela su identidad falsa (art. 282 bis, 2 LECrim).
1160. Vid. FUENTES SORIANO, O., «La LO 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales», Revista de
Derecho Procesal, 1996, pág. 160.
1161. SANGRADOR, J. L., «Victimología. Proyecciones asistenciales prácticas», en La victimología, cit., pág. 285.
Acerca de las actividades a desarrollar en los programas de asistencia a las víctimas, vid., asimismo, SUBIJANA ZUNZUNE-
GUI, I. J., «La violencia familiar y la función judicial», cit., pág. 658.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 329
En nuestro país no existe un programa como tal concebido en particular para las vícti-
mas, pero se les aplica, en su calidad de testigos, las especialidades que se contienen
en la LO de protección a peritos y testigos en causas criminales.
1. Desarrollo legislativo
Es bien sabido que, en los últimos tiempos —como natural reacción frente a una reali-
dad abrumadora—,1163 están desarrollándose con profusión iniciativas legislativas
orientadas a la protección1164 de las víctimas de las denominadas «violencia de género»
y «violencia doméstica».1165 Los esfuerzos prioritarios del legislador parecen encaminar-
se, con mayor o menor éxito, a erradicar este mal.1166
1162. Vid. SANGRADOR, J. L., «Victimología. Proyecciones asistenciales prácticas», en La victimología, cit., pág. 285.
1163. El TS (en su sentencia de 22 de enero de 2002) ha calificado esta realidad como un problema social de primera
magnitud.
1164. Destacan SOLÉ RIERA, J. y LARRAURI PIJOÁN, E. («Violencia doméstica y situación de la víctima», cit., pág. 50) cómo a
pesar del endurecimiento de penas llevado a cabo en los últimos tiempos, el problema con el que se encuentra la mujer
maltratada no es fundamentalmente el del castigo del agresor, sino el de conseguir su protección frente al mismo.
1165. La violencia de género constituye una expresión de un problema más amplio, la denominada «violencia domés-
tica», «terrorismo doméstico» o «violencia en el medio familiar». En este sentido, cfr. SERRAT MORÉ, D., «Violencia
doméstica y de género: aspectos médico-legales», en http://educacionsocial.iespana.es/violencia. Vid., asimismo,
MIRAT HERNÁNDEZ, P. y ARMENDÁRIZ LEÓN, C., Violencia de género versus violencia doméstica: consecuencias jurídico-
penales. Estudio del Título IV de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género, Madrid, 2007, pág. 12.
En sentido contrario, sosteniendo que la violencia de género es un concepto más amplio, dentro del cual la violencia
doméstica padecida por la mujer es sólo una de sus manifestaciones, cfr. FUENTES SORIANO, O., «La constitucionalidad de
la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, 18 de noviembre de
2005, pág. 5. Por otra parte, negando que entre la violencia doméstica y la de género exista una relación de género-
especie, vid. RAMÓN RIBAS, R., Violencia de género y violencia doméstica, Valencia, 2008, pág. 139.
En el art. 1.1 de la LO 1/2004, de protección integral de las víctimas de violencia de género, se define este tipo de violen-
cia del siguiente modo: «violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las rela-
ciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligadas a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».
En virtud de esa definición, puesto que de la misma se desprende que esa violencia se refiere sólo a la que ejercen los
hombres sobre las mujeres que sean o hayan sido sus cónyuges, o estén o hayan estado ligados a ellas por análogas
relaciones de afectividad, aun sin convivencia, se propone el empleo de la expresión «violencia de género en el ámbito
familiar o en la pareja», pues no se aplicarán las medidas que contempla la LO para los casos en que la mujer hubiera
sufrido violencia por parte de hombres con los que no hubiera mantenido vinculación afectiva (vid. las Conclusiones
del Curso sobre violencia de género celebrado en Granada los días 20 y 21 de octubre de 2005, dirigido por Inmacu-
lada MONTALBÁN HUERTAS, Magistrada del TSJ de Andalucía).
1166. Los esfuerzos del Gobierno en este ámbito han quedado patentes, igualmente, con la aprobación de Planes
contra la violencia doméstica el 30 de abril de 1998 y el 11 de mayo de 2001, así como con el Plan de medidas urgen-
330 Pilar Martín Ríos
De acuerdo con el art. 2 de la LO 1/2004, los fines perseguidos por las medidas que
contempla son: fortalecer el marco penal y procesal vigente para asegurar una protec-
ción integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de la violencia de
género, así como fomentar la especialización de los colectivos profesionales que inter-
vienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas. Puesto que
las medidas que contempla se venían adoptando, con matices,1171 en el marco de las
órdenes de protección del art. 544 ter LECrim, lo que ha hecho esencialmente esta
nueva regulación es atribuirles autonomía propia, lo que permite una mayor flexibili-
dad en cuanto a su adopción conjunta1172 o separada. Basta una lectura somera de las
medidas de protección y seguridad1173 que esta norma regula para concluir que se
tes de 7 de mayo de 2004 para la prevención de la violencia de género. Para un examen de la evolución de la norma-
tiva en esta materia, vid. el apartado I de la Circular 2/2005 de la FGE.
1167. Publicada en el BOE el 1 de agosto de 2003, esta Ley entró en vigor ese mismo día.
1168. BOE de 29 de diciembre. La STC 213/2009, de 26 de noviembre de 2009, desestimó la cuestión de inconstitu-
cionalidad promovida contra dicha LO.
1169. Vid. la Circular 4/2005 de la FGE, relativa a los criterios de aplicación de la LO 1/2004.
1170. Como veremos, las competencias del JVM se extienden, asimismo, a los hijos o menores que tengan relación
con la víctima o el agresor, siempre que exista una agresión previa a la mujer.
1171. En este capítulo tendremos ocasión de examinar ciertas peculiaridades introducidas por la LO 1/2004.
1172. De acuerdo con el art. 61.1 LO 1/2004, existe plena compatibilidad entre las medidas previstas en la LECrim y
las contenidas en el Capítulo IV («Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas») de la LO 1/2004
1173. Critica SENÉS MOTILLA, C. («Consideraciones sobre las medidas judiciales de protección y de seguridad de las
víctimas de violencia de género», Diario La Ley, núm. 6644, 5 de febrero de 2007, pág. 1680) cómo la LO 1/2004 alude
indistintamente a las medidas que en ella regula como medidas de protección y de seguridad y como medidas caute-
lares y de aseguramiento. Tras descartar que se trate de medidas cautelares (aun compartiendo características con
éstas, a saber: jurisdiccionalidad, temporalidad, instrumentalidad y proporcionalidad), ya que su fin es el de proteger
a la víctima, y no asegurar la presencia del imputado a presencia judicial ni la efectividad de la sentencia condenatoria,
concluye que las medidas de protección penal constituyen medidas coercitivas personales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 331
2. El lenguaje empleado con las víctimas ha de ser asequible para éstas. Si fuera preci-
so, se recabará la intervención de intérpretes.
3. En las citaciones a las víctimas han de evitarse las expresiones de tono imperativo o
intimidatorio, procurando estimular su colaboración y poner especial énfasis en la
necesidad de su comparecencia al acto del juicio.
5. La notificación a las víctimas de todas las decisiones procesales que les afecten ha
de realizarse con la máxima rapidez, especialmente cuando se refieran a la adop-
A favor de la consideración de las medidas previstas en la LO 1/2004 como medidas cautelares (y citando jurispruden-
cia menor en este mismo sentido), vid. AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., págs. 2 y 5.
1174. Destaca GARCÍA ORTIZ, L. («Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en la Ley integral. Cues-
tiones derivadas de su aplicación e integración con el resto de medidas cautelares previstas en el ordenamiento», en
La violencia de género: Ley de protección integral, implantación y estudio de la problemática de su desarrollo, Cua-
dernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2006, pág. 73) que la LO 1/2004 también amplía y complementa la norma-
tiva ya existente en esta materia. A lo largo de este estudio veremos algunas manifestaciones de ello.
1175. ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Las medidas judiciales llamadas de protección y de seguridad de las víctimas de la vio-
lencia de género en la LO 1/2004 de 28 de diciembre», Diario La Ley, 28 de octubre de 2005, pág. 4.
1176. Introducido por la LO 14/1999, de modificación del CP y de la LECrim en materia de protección de las víctimas
de malos tratos.
Como puede apreciarse, las líneas maestras de esta guía serían de muy conveniente
exportación y transposición al conjunto de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo
ser el punto de referencia para la adopción de políticas legislativas a nivel general.
1178. Respetar, proteger, observar... los derechos humanos de la mujer. La responsabilidad del Estado en los abusos
cometidos por «agentes no estatales», Índice Amnistía Internacional: IOR 50/0100/s, pág. 5.
1179. Adoptada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 34/180, de 18 de diciembre de 1979.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 333
Diversas resoluciones judiciales en nuestro país ponen de manifiesto cómo ese princi-
pio internacional de la diligencia debida es frecuentemente conculcado y desplazado,
evitándose, por sistema, condenar al Estado al pago de indemnizaciones a víctimas de
casos de violencia de género, incluso en hipótesis en que se aprecia con nitidez y de
un modo palmario que se hubieran evitado de haber actuado el Estado español con
la «debida diligencia» que le era exigible en función de su ratificación del Convenio
visto. Así, por ejemplo, es significativo el denominado «caso Mar Herrero»,1183 como
muestra de una actuación estatal infractora de la citada diligencia exigida. Al tomarse
sólo en consideración la normativa nacional y tratar de justificar la actuación estatal en
1181. NAREDO MOLERO, M., «La responsabilidad de los Estados frente a la violencia contra las mujeres cometida por
particulares. Una asignatura pendiente en materia de derechos humanos», en Las recientes reformas penales: algunas
cuestiones, VVAA, Bilbao, 2004, pág. 196.
1184. En puridad, ese convenio hablaba, únicamente, de un «Observatorio sobre la Violencia Doméstica».
cial, entre otros, están implicadas en la lucha contra la violencia de género, para analizar
la magnitud del fenómeno y su evolución, así como para erradicarla y paliar sus efectos.
En virtud del citado precepto, sus funciones primordiales son: el asesoramiento, eva-
luación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios, y propuestas
de actuación en materia de violencia de género.
Por otra parte, establece la Disposición Final 4ª de la LO 1/2004 que el Gobierno habrá
de dictar las disposiciones necesarias para su aplicación. En tal sentido, el 8 de marzo de
2005 se publicó en el BOE el RD 237/2005, de 4 de marzo, por el que se establecen el
rango y las funciones de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la
Mujer, prevista en dicha LO. La antedicha delegación es un órgano con rango de Direc-
ción General, dependiente de la Secretaría General de Políticas de Igualdad del Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales. De acuerdo con el apartado tercero del art. 1 del
citado RD, la persona titular de la delegación en cuestión estará legitimada ante los
órganos jurisdiccionales para intervenir en defensa de los derechos e intereses tutelados
en la LO 1/2004, en colaboración y coordinación con las Administraciones públicas com-
petentes en la materia. En concreto, se le legitima para ejercitar la acción de cesación y
rectificación de la publicidad ilícita por haber usado de forma vejatoria la imagen de las
mujeres, en los términos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
1186. Amenazas (con o sin armas, y a no ser que el hecho sea constitutivo de delito), coacciones, injurias o vejaciones
injustas, todas ellas de carácter leve.
1187. Derivadas de sus propios temores o de las explícitas amenazas y coacciones de su victimario.
1188. En este ámbito de violencia intrafamiliar, los motivos que pueden llevar a la víctima a desistir de denunciar el
hecho padecido cobran un especial significado.
1189. El motivo de esta distinción no puede ser otro que el mismo que justifica que los delitos de injurias y calumnias
se cataloguen —aunque impropiamente, como vimos— como delitos privados, es decir, el carácter personalísimo del
bien jurídico honor.
336 Pilar Martín Ríos
En las faltas del art. 620 CP1190 que se cometan contra los sujetos mencionados en el
art. 173.2 CP, las penas a imponer serán las de localización permanente de cuatro a
ocho días —siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima— o la de traba-
jos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días. La supresión de la pena de
multa para los casos en que la falta se dirija contra un sujeto de los contemplados en
el art. 173.2 CP hizo innecesario mantener la previsión incluida en el art. 620 CP por la
LO 14/1999, en el sentido de que la imposición de la multa debía tener en cuenta la
posible repercusión económica que ello tuviera sobre la propia víctima o sobre el con-
junto de los integrantes de la unidad familiar. No era extraño, en efecto, que la impo-
sición del pago de una multa en los supuestos de violencia doméstica, al ser el ofendi-
do en numerosas ocasiones dependiente económicamente del victimario, derivara, en
mayor o menor medida, en la producción de un nuevo perjuicio a la víctima.
Sin embargo, basta con acudir al art. 171.5 CP para apreciar que esa conducta rea-
lizada contra las personas a que se refiere el art. 173.2 CP —exceptuando1191 los
casos en que la víctima sea su esposa o mujer que esté o haya estado ligada al suje-
to amenazador por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia—1192
no aparece prevista en la regulación de las faltas del art. 620 CP sencillamente por-
que el legislador de 2004 la ha configurado como delito. De este modo, a la reali-
zación de estos supuestos de violencia doméstica se le apareja la pena de prisión de
tres meses a un año, o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
ochenta días, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
uno a tres años. De la misma manera, cuando el Juez o Tribunal lo estimase adecua-
do al interés del menor o incapaz, se le podrá inhabilitar para el ejercicio de la patria
potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años
(art. 171.5 CP).
1191. Por ser objeto de una previsión distinta en el apartado número 4 del mismo precepto.
1192. Esa expresa mención a la innecesariedad de que haya o haya habido convivencia responde a la intención de
extender estas previsiones a las relaciones de noviazgo. En este mismo sentido, vid. MARCOS AYJÓN, M. («Un nuevo
delito de malos tratos: análisis del artículo 173 del Código Penal», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario, núm. 2, febrero 2004, págs. 25 y 26) y la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumen-
tos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica, en su apartado II.5.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 337
A) Consideraciones previas
Así, en primer lugar encontramos un nivel general, común a cualquier víctima, contem-
plado en los arts. 13 y 544 bis LECrim (regulador éste de la denominada «orden de
alejamiento»), que fue examinado en apartados anteriores de este mismo capítulo. A
continuación, con un ámbito de aplicación notablemente más restringido, se distingue
un segundo círculo de protección, referido únicamente a las víctimas de violencia
doméstica y de género,1193 que se contempla en el art. 544 ter LECrim (regulador de la
llamada «orden de protección»). Por último, el tercer nivel de protección se correspon-
dería con lo previsto en la LO 1/2004 y quedaría circunscrito, por tanto, a los supuestos
de violencia de género.
Por lo que hace al primero de dichos extremos, se dispone que, desde el mismo
momento en que tengan conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de
infracción penal en materia doméstica y de género, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
deberán realizar acciones de averiguación para determinar la existencia y la intensidad
de la situación de riesgo para la víctima. En concreto, se prevé que: informen a la vícti-
ma de su derecho a la asistencia jurídica; tomen declaración de la víctima y testigos;
recaben urgentemente información de los vecinos y personas del entorno familiar,
laboral, escolar, Servicios Sociales, Oficinas de asistencia a la víctima, etc., acerca de
malos tratos anteriores por parte del presunto agresor, así como de su personalidad y
posibles adicciones; verifiquen la existencia de medidas de protección establecidas con
anterioridad en relación con los implicados (consultándose para ello el Registro Central
para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica); establezcan mecanismos
1193. Como subcategoría dentro de la, más amplia, violencia doméstica (vid. apartado III.1 del presente capítulo).
1194. Aprobado por la Comisión Técnica de la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial el 28 de junio
de 2005, supone el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 32 LO 1/2004.
338 Pilar Martín Ríos
que permitan una comunicación fluida y permanente con la víctima. Con el objeto de
valorar la situación de riesgo en cada momento, se prevé que se asigne tal función a
personal especializado en la asistencia y protección de las víctimas de violencia domés-
tica, facilitando a éstas un teléfono de contacto directo y permanente con los funcio-
narios asignados a su a atención individualizada. Asimismo, se facilitarán a la víctima
mecanismos o dispositivos técnicos que permitan una comunicación rápida, fluida y
permanente con la víctima.
Conforme dispone el Anexo I del Protocolo referido, los contenidos mínimos del ates-
tado serán los siguientes:
1. Manifestación de la víctima.
Habrá de ser preguntada, igualmente, acerca de los datos que permitan realizar gestio-
nes tendentes a garantizar su propia seguridad y la de sus hijos, así como la detención,
en su caso, del agresor.
18. Documentos que se adjuntan: parte facultativo de las lesiones de la víctima y/o
fotografías de las mismas; solicitud de la orden de protección; diligencia de detención
e información de derechos (en su caso); informes de los servicios sociales, centros de
atención a la mujer, u oficinas de atención a la víctima; cualquier otra diligencia que no
conste en el atestado.
El Protocolo que venimos analizando incide, por otra parte, en cuál ha de ser la actua-
ción de la unidad operativa responsable en el control y seguimiento de las medidas
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 341
Como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve, contar con un atestado policial lo
más completo y exhaustivo posible resulta de gran utilidad en este tipo de procesos en
el que ahora nos desenvolvemos. No debe ocultársenos, asimismo, que en este punto
resulta igualmente reseñable la labor del MF, a la hora de guiar y orientar a la Policía en
las diligencias a practicar1195 (art. 773 LECrim y art. 4, núms. 1 a 5, EOMF).
Según establece el art. 17.1 LO 1/2004, todas las mujeres víctimas de violencia de
género tienen garantizados los derechos reconocidos en dicha LO. En particular, se
trata de aquéllos regulados en los Capítulos I (derecho a la información, a la asistencia
social integral y a la asistencia jurídica gratuita), II (derechos laborales y prestaciones
de la Seguridad Social), III (derechos de las funcionarias públicas) y IV (derechos econó-
micos) de la citada LO 1/2004, que tienen por objeto posibilitar que las víctimas afron-
ten el proceso contra sus agresores sin riesgos innecesarios, garantizarles un mínimo
de cobertura económica que evite situaciones materiales de desamparo económico y,
en definitiva, coadyuvar a su recuperación psicológica al margen de presiones.1196
1195. Vid. la Instrucción de la FGE 1/2008, sobre la dirección por el MF de las actuaciones de la Policía Judicial.
Precisamente en estos casos puntuales, los arts. 23, 26 y 27.3 LO 1/2004 disponen que,
excepcionalmente, y hasta que no se dicte la orden de protección, se entienda como
título de acreditación de la situación de violencia de género —lo que, como vimos,
supone el reconocimiento de los derechos antes enumerados— el informe del MF que
indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de géne-
ro. Habida cuenta de la trascendencia de los derechos que, a raíz del informe del MF, se
le reconocerán a la víctima, la Instrucción 2/2005 procedió a concretar los requisitos
que han de concurrir y los extremos que deben hacerse constar en tal informe: en pri-
mer lugar, se exige que haya sido solicitada una orden de protección, y que se constate
la existencia de indicios1198 de la comisión de determinados hechos delictivos.1199
En tercer lugar, ha de constar una situación de riesgo objetivo para la víctima, cuya
existencia se deducirá de la realización de un pronóstico de peligrosidad del denuncia-
do, del examen de la situación personal en que se encuentre la víctima, las circunstan-
cias del hecho y del imputado.
La solicitud del informe podrá efectuarse directamente a la Fiscalía, bien por escrito,
bien verbalmente en comparecencia debidamente documentada, o en la propia decla-
ración que la víctima preste ante la autoridad judicial, en cuyo caso deberá solicitarse
del Juzgado una copia testimoniada para su constancia en la Fiscalía.
1197. Por ejemplo, por la imposibilidad, justificada, de asistencia de alguna parte, o porque el denunciado estuviere
en paradero desconocido.
1199. Esto es, un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual o la libertad o seguridad
(art. 544 ter, apartado 1, LECrim).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 343
De acuerdo con la Instrucción 2/2005, bastará con que no concurra alguno de los pre-
supuestos enumerados para que los Fiscales deban informar negativamente la condi-
ción de víctima de violencia de género de la solicitante. Para poder tomar una decisión
fundada al respecto, los Fiscales deberán consultar el Registro de Fiscalía y el Registro
Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica. De este modo,
podrán conocer si existen otros procedimientos que afecten a las mismas partes impli-
cadas o si ya ha sido concedida alguna orden de protección a favor de esa víctima.
De acuerdo con el art. 544 ter LECrim, apartado segundo, la orden de protección
podrá ser adoptada a instancia del MF. Conforme al apartado tercero de dicho precep-
to, la solicitud de dicha orden podrá realizarse, igualmente, ante el MF, además de ante
la autoridad judicial, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, oficinas de aten-
ción a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las
Administraciones públicas. Indica la Circular 3/2003 de la FGE que los Fiscales deberán
primar la presentación de la solicitud de la orden en sede policial, con el objeto de que
se confeccione un atestado que permita la tramitación de la causa como diligencias
urgentes de juicio rápido.
1200. Ese visado contribuiría, igualmente, a garantizar la unidad de actuación del MF y serviría como medida de
control de la propia Fiscalía.
1201. Para que así quede constancia de la emisión del informe ante eventuales pronunciamientos judiciales que pue-
dan incidir en su vigencia.
344 Pilar Martín Ríos
Con independencia de las consideraciones hechas, también será posible que, cuando al
MF se le dé traslado de la solicitud de una orden de protección, considere que, ante la
inexistencia de fundamento,1204 procede inadmitirla. En tales casos, excepcionales, se
dirigirá al Juzgado, solicitando que se dicte auto de inadmisión a trámite de la orden y
la desconvocatoria de la comparecencia.
1202. Videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la ima-
gen y del sonido.
1203. Teniendo en cuenta que no podrá adoptar medidas de prisión o libertad con fianza si ninguna acusación las
solicitara (art. 505.4 LECrim). Además, la presencia del MF será ineludible en el caso de que esa comparecencia sirva
para resolver sobre la fase intermedia de las diligencias urgentes o para celebrar un juicio de faltas.
1204. Tras comprobar en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica si existe en
vigor una orden de protección adoptada frente al denunciado.
1205. Vid. el criterio séptimo del Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil.
Señala DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 341) que el juez penal deberá poner en conocimiento del
juez civil la nueva situación, para que sea éste el que inicie, en su caso, el procedimiento para la modificación de las
medidas adoptadas.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 345
Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda fami-
liar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos,
el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere
oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 544 ter,
apartado séptimo, LECrim).
dencian con mayor nitidez.1208 De ahí la importancia de que los valiosos datos que
pueda contener el atestado policial o la denuncia judicial acerca de futuros riesgos
para la integridad de la víctima, no representen para el Fiscal una burocrática toma de
contacto con los documentos en los que, con mayor o menor acierto, ese riesgo es
descrito. El Ministerio Fiscal habrá de efectuar una valoración propia que siempre
estará enriquecida por su proximidad directa respecto de la víctima y de sus específi-
cas circunstancias familiares».
La debida protección a las víctimas del delito —y, singularmente, en lo que ahora nos
interesa, a las de la violencia doméstica y de género— requiere, necesariamente, de la
puesta a disposición de las mismas de información1209 y asistencia tempestivas y ade-
cuadas. En el ámbito particular de la LO 1/2004, las medidas de asistencia —compati-
bles con las reguladas en la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de
Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, ex art. 27.5 LO 1/2004—1210 se completan
con el servicio de teleasistencia a las víctimas de violencia de género previsto en el Plan
de Medidas Urgentes para la Prevención de la Violencia de Género, aprobado por el
Consejo de Ministros en su sesión de 7 de mayo de 2004, que se basa en el uso de
tecnologías de comunicación telefónica móvil y de telelocalización. En su virtud, las
mujeres que se hallen en situación de riesgo de sufrir violencia de género podrán
entrar en contacto con un Centro de Atención que le pueda proporcionar, durante las
24 horas del día, la seguridad y atención que requieran.
En conclusión, los Fiscales cuidarán de que las víctimas de violencia de género sean
informadas de sus derechos, de forma clara y accesible, en la primera comparecencia en
el Juzgado,1211 comprendiendo dicha información, además del ofrecimiento de acciones
de los artículos 109 y 110 LECrim, la obligación de comunicarle los actos procesales que
puedan afectar a su seguridad (arts. 109 y 544 ter, apartado noveno,1212 LECrim), las
medidas previstas en la Ley 35/1995, si fuera aplicable y las medidas contempladas en la
1209. La importancia que reviste el facilitar una conveniente información a las víctimas del delito se destaca, especial-
mente, en la Instrucción 8/2005, sobre el deber de información en la tutela y protección de las víctimas en el proceso
penal. Vid., igualmente, los arts. 776 y 797 LECrim.
1210. Ese régimen de compatibilidad de las ayudas, según la Instrucción 2/2005, obliga a observar, en cuanto sea
aplicable, los pronunciamientos de la Circular 2/1998, de 23 de diciembre, sobre las ayudas públicas a las víctimas de
delitos dolosos y violentos y contra la libertad sexual, en aquellas causas que se sigan por violencia de género cuando
se haya producido muerte, lesiones invalidantes, incapacidad temporal superior a seis meses o daños a la salud men-
tal que precisen tratamiento terapéutico.
1211. Indica la Instrucción 2/2005 de la FGE que, en ocasiones, puede ser necesario proporcionar dicha información
en las propias Fiscalías, por lo que las oficinas fiscales deberían contar con la documentación necesaria sobre los orga-
nismos, servicios u oficinas existentes en su ámbito territorial a los que deba dirigirse la víctima para acceder a los
recursos institucionales que existan en los ámbitos estatal, autonómico o local. Sería muy deseable, asimismo, que las
Fiscalías se coordinasen con las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y, en su defecto, con los servicios sociales.
1212. Señala ORTELLS RAMOS, M. («Tratamiento de la violencia doméstica en la LECrim (Un comentario a la Ley
27/2003, de 31 de julio, reguladora de la ODP de las víctimas de la violencia doméstica», en VVAA, Encuentros…, cit.,
pág. 434) que el incumplimiento de dicho deber de información a la víctima, en el supuesto de que ésta sufriera nue-
vas agresiones a manos del mismo autor, podría dar lugar al surgimiento de responsabilidad patrimonial del Estado
por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 347
Por otra parte, en atención al Capítulo V del Título V de la LO 1/2004, se crea la figura
del Fiscal de Sala contra la Violencia sobre la Mujer,1214 así como Secciones contra la
Violencia sobre la Mujer en las Fiscalías de la AN, TSJ y Audiencias Provinciales.
b) Intervenir, por delegación del Fiscal General del Estado, en los procesos civiles com-
prendidos en el art. 87 ter, apartado segundo, de la LOPJ.
1213. Partidario de denominar a las medidas recogidas en la LO 1/2004 como medidas «de protección», pero no «de
seguridad» —por no compartir con éstas ni su naturaleza, ni su finalidad, ni el momento procesal de su adopción—,
vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas: ¿Novedad o mera ordena-
ción de las existentes en nuestra legislación procesal penal?», Diario La Ley, núm. 6716, 18 de mayo de 2007, pág.
1682. Destacando, asimismo, la posible imposición de las medidas de los arts. 61 y ss. a situaciones de plena imputa-
bilidad del sujeto activo, lo que las diferencia de las medidas de seguridad en sentido técnico-jurídico, vid. AGUILERA
MORALES, M., «La tutela cautelar de las víctimas de violencia de género a la luz de su «regulación» legal», cit., pág. 2.
1214. Llama la atención MARTÍN OSTOS, J. («Luces y sombras de la justicia especializada», Crónica Jurídica Hispalense,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, núm. 3, 2005, pág. 370) acerca de la falta de coinciden-
cia entre las denominaciones empleadas para designar al «Juzgado de Violencia sobre la Mujer» y al «Fiscal contra la
Violencia sobre la Mujer».
1215. Nombrado por el Fiscal General del Estado, oído el Consejo Fiscal (art. 70.1 LO 1/2004).
1216. Vid., igualmente, la Instrucción 7/2005 de la FGE, acerca del Fiscal de Violencia sobre la Mujer y las secciones
contra la Violencia sobre la Mujer de las Fiscalías.
348 Pilar Martín Ríos
Además, para su correcto funcionamiento, el art. 70.2 LO 1/2004 prevé que se le ads-
criban los profesionales y expertos que sean necesarios para auxiliarlo de manera per-
manente u ocasional.
Andalucía ha sido pionera en el desarrollo de las UVIVG, ubicándose éstas en cada uno
de los Institutos de Medicina Legal de Andalucía.1218 Se trata de unidades funcionales
de carácter técnico, de apoyo a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y al resto de
Juzgados que investiguen este tipo de hechos. Además, los profesionales que prestan
sus servicios en ellas se organizan como una unidad funcional multidisciplinar integra-
da por profesionales de la Medicina Forense, la Psicología y el Trabajo Social. Las UVIVG
estarán coordinadas por la Dirección del Instituto de Medicina Legal y por los profesio-
nales de la Medicina Forense designados responsables de las mismas. La coordinación
general corresponderá al Coordinador General de los Institutos de Medicina Legal de la
Comunidad Autónoma Andaluza.
1217. Acerca de esta cuestión, vid. SOLÉ RAMÓN, A. Mª., «La valoración del riesgo de las víctimas de violencia de géne-
ro», Diario La Ley, núm. 7353, 2 de marzo de 2010.
1218. Vid. la página web de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía (www.junta-
deandalucia.es/justiciayadministracionpublica
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 349
Para el caso de que la víctima de una amenaza leve fuera o hubiera sido la esposa o
mujer con quien el victimario esté o haya estado ligado por análoga relación de afecti-
vidad, aun sin convivencia, o bien una persona especialmente vulnerable que conviva
con el autor, el legislador configura esa actuación como delito.1220 En estas hipótesis, ni
siquiera es necesario1221 que la amenaza haya sido realizada empleando armas u otros
instrumentos peligrosos, sino que es la propia condición de la víctima la que determina
su consideración como delito y no como falta (art. 171.4 CP). Para dichos supuestos se
impondrán penas de prisión superiores a las vistas para el caso anterior.1222 Otro tanto
sucede respecto de las coacciones leves, que para los supuestos de violencia doméstica
son consideradas faltas (art. 620.2º CP) y, para el caso de la violencia de género,1223 se
convierten en delito (art. 172.2 CP). El delito de lesiones del art. 147 CP, por su parte,
se ve agravado sustancialmente en estos mismos supuestos (art. 148.4º y 5º CP), pero,
en este caso, la cualificación de los sujetos pasivos no conlleva la aplicación automática
de la agravación prevista en los apartados 4 y 5 del art. 148 CP, que sigue siendo de
aplicación potestativa (STS 730/2003, de 19 de mayo) en la medida que el Tribunal la
valore como determinante de una mayor gravedad. Indica la Circular 4/2005 que, ante
tales circunstancias, los Fiscales deberán tener en consideración para la aplicación del
subtipo agravado la entidad del resultado causado o riesgo producido, sin que la con-
currencia del mero dato subjetivo cualificador de la víctima genere la automática sub-
sunción en el art. 148 CP.
1219. La misma pena se impondrá, igualmente, cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor (art. 171.4.II CP).
1220. A pesar, de nuevo, de la defectuosa técnica empleada, pues debería especificarse en el art. 620 CP que la apli-
cación de las penas que en él se prevén para los casos en que la víctima de las amenazas o de las coacciones fuera una
de las personas del art. 173.2 CP, no tendrá lugar cuando se tratara de quien fuera o hubiera sido la esposa o mujer
con quien el victimario esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. En esos
concretos casos, como vimos, nos encontramos ante hipótesis de violencia de género que reciben un tratamiento más
riguroso que el que se dispensa a las demás manifestaciones de violencia doméstica.
1221. Como vimos que lo era en el caso de la violencia doméstica (art. 171.5 CP).
1222. Así, mientras que la pena de prisión prevista para los delitos de amenazas cometidos contra los sujetos mencio-
nados en el art. 171.5 CP podrá ir de tres meses a un año, para el caso del número 4 del mismo artículo se prevé que
sea de seis meses a un año.
1223. E igualmente cuando esa coacción leve se dirija contra una persona especialmente vulnerable que conviva con
el autor (art. 172.2.II CP).
350 Pilar Martín Ríos
La LO 1/2004 dio una nueva redacción, igualmente, al art. 153 CP.1224 De la actual
redacción de este precepto se desprende que el maltrato a quien sea o haya sido su
esposa o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por análoga relación de afec-
tividad, sin convivencia —al igual que si la víctima fuera una persona especialmente
vulnerable que conviviera con el mismo—, va a ser merecedor de una sanción más
grave1225 que la que se aplicará en el caso de que esas mismas actuaciones se produje-
ran contra alguna de las demás personas a que se refiere el art. 173.2 CP.1226
Es de significar el hecho de que, como hemos visto en los tipos penales traídos a cola-
ción, el legislador de 2004 haya querido ampliar la tutela penal reforzada diseñada en
la LO de Medidas de protección integral a las personas especialmente vulnerables que
convivan con el autor.1227 Como la Circular 4/2005 de la FGE se encarga de aclarar, este
grupo de sujetos no viene condicionado ni por razón de sexo ni por una relación espe-
cial de parentesco o afectividad con el agresor. En consecuencia, sujeto activo y sujeto
pasivo de la conducta descrita en los preceptos vistos pueden serlo tanto el hombre
como la mujer.1228 En realidad, la única exigencia que la norma penal establece es que
haya convivencia con el autor, al margen de la relación que entre ellos exista.1229
En cuanto a qué debe entenderse por convivencia, la Circular 4/2005 interpreta que ha
de englobar tanto la de carácter permanente como la que tiene lugar periódicamente,
como por ejemplo la derivada del régimen de visitas o custodia compartida de hijos
1224. Ya a raíz de la aprobación de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se llevó a cabo la principal reforma en este
sentido, convirtiendo en delitos las faltas de lesiones que se produjeran en el ámbito doméstico. La Exposición de
Motivos de la citada LO 11/2003 desvela la importancia que tiene el calificar como delitos estas conductas que venían
siendo consideradas faltas. Además del evidente fin preventivo general y especial, con esta reforma se permite que,
junto a las penas de prisión previstas, se aplique la de privación del derecho de tenencia y uso de armas. Vid. MAGRO
SERVET, V., «Análisis del nuevo artículo 153 del Código Penal, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre», La Ley
Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 2, febrero 2004, pág. 7.
1225. Al igual que vimos que sucedía con las amenazas y coacciones.
1226. Llama la atención la Circular 4/2005 de la FGE acerca de que otros preceptos del CP relacionados con la violen-
cia sobre la mujer siguen vigentes con el mismo círculo de sujetos pasivos (art. 173.2 CP), por lo que la tutela penal
reforzada de las víctimas de violencia de género no se refleja sistemáticamente en su articulado, al mantenerse la
redacción para otros atentados incluso de mayor gravedad como el homicidio o las lesiones de los arts. 149 ó 150 CP.
Otro tanto sucede con el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, que, pese a modificarse por la LO
1/2004 (y agravarse sus consecuencias para el caso de violencia doméstica, art. 468.2 CP), no contempla un régimen
más agravado para las hipótesis de violencia de género. Como afirma la Circular 4/2005, «el endurecimiento punitivo
afecta fundamentalmente a aquellas conductas en las que con mayor frecuencia se expresa el comportamiento violen-
to: delitos de maltrato simple, algunas lesiones, amenazas y coacciones leves. Sin embargo no han sufrido modifica-
ción alguna los delitos contra la vida, contra la libertad sexual, los delitos más graves de lesiones o de violencia habi-
tual, por lo que cabe entender que el legislador ha querido reforzar la protección penal de las víctimas de violencia de
género frente a las primeras manifestaciones de la espiral de violencia».
1227. En atención, según la Circular 4/2005 de la FGE, al prevalimiento (sic) de la situación de superioridad que está
implícito en las conductas delictivas que tienen como sujetos pasivos a unas y otros.
1228. Se trataría, en suma, de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y discapacitados, por tra-
tarse de quienes más protección precisan dentro del ámbito familiar (VILLAGRASA ALCAIDE, C. «Protección en el ámbito
civil», en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 395).
1229. Incluidas, por tanto, las de naturaleza homosexual (vid. VILLAGRASA ALCAIDE, C. «Protección en el ámbito civil»,
en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 395).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 351
1230. Pues, como recoge el art. 44.1a) de la LO 1/2004, «los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el
orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, de los siguientes supuestos:
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código
Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad
moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre
que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de
la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un
acto de violencia de género» (la cursiva es añadida).
1231. Vid. RAYÓN BALLESTEROS, Mª. C., «Protección integral contra la violencia de género: análisis a la luz de la nueva
Ley Orgánica», Revista de Derecho y Proceso penal, núm. 18, 2007, pág. 16.
1232. En materia de violencia doméstica y de género los dos primeros, y únicamente en supuestos de violencia de géne-
ro en el caso de las coacciones leves (que son consideradas faltas, ex art. 620 CP, en los casos de violencia doméstica).
1233. Como sucedería en el caso de una agresión entre cónyuges en la vía pública que es presenciada por menores
transeúntes.
352 Pilar Martín Ríos
Como su propia denominación revela,1234 nos encontramos ante órganos judiciales uni-
personales y especializados que no conocerán de todos los delitos de violencia doméstica,
sino únicamente de aquellos vinculados a la violencia de género (art. 43 LO 1/2004).1235
Por otro lado, dichos Juzgados serán también competentes para el conocimiento de
los procesos civiles relacionados con la violencia de género. Puesto que la competencia
civil de estos Juzgados viene determinada bien por la pendencia de un proceso penal
bien por la adopción de una orden de protección, el proceso civil quedará subordinado
a las normas de competencia territorial del penal y, en consecuencia, surge el forum
domicilii de la víctima como criterio universal. En cuanto a la competencia objetiva y
funcional civil de estos Juzgados, consiste en conocer en primera instancia de los
siguientes asuntos (art. 87 ter, apartado segundo, LOPJ):
e. Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o
sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos
e hijas menores.
g. Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia
de protección de menores.
1234. Plantea MARTÍN OSTOS, J. («Luces y sombras de la justicia especializada», cit., pág. 370) si, frente a la creación de
estos nuevos órganos, no hubiera sido más acertado atribuir estas competencias por separado a distintos órganos
judiciales (Juzgado de Instrucción y Juzgado de Primera Instancia), «sin necesidad de introducir un nuevo Juzgado con
las competencias expuestas, que quiebra en parte nuestro modelo jurisdiccional».
Partidaria de que estos órganos hubieran recibido otra denominación distinta, como «Juzgado de Violencia Familiar o
Doméstica», y de que se ocuparan de cualquier cuestión relacionada con la violencia familiar, con independencia del
sexo o condición del sujeto pasivo, vid. DEL POZO PÉREZ, M., «Algunos recelos en torno a la regulación procesal de la Ley
Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm. 6402, 18 de
enero de 2006, pág. 1273.
1235. Entiende SENÉS MOTILLA, C. («La competencia penal y en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer», Diario La Ley, 1 de diciembre de 2005, pág. 1) que esta especialización judicial no está suficientemente justi-
ficada desde el punto de vista técnico-jurídico: «otra cosa es la oportunidad o rentabilidad política de la creación de
estos nuevos Juzgados».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 353
Para que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tengan, «de forma exclusiva y exclu-
yente», competencia civil, además de tratarse de un proceso que tenga por objeto
alguna de las materias arriba reseñadas, el art. 87 ter, apartado tercero, LOPJ exige:
a. Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de
género en los términos a que hace referencia el apartado 1.a del presente artículo.
b. Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o
cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
c. Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales
por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya
adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Cuando el Juez de Violencia sobre la Mujer esté instruyendo un proceso penal por vio-
lencia de género y tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil en que es
parte la víctima, puede requerir al Juzgado de Primera Instancia o de Familia que se
inhiba (art. 49 bis, apartado tercero, LEC), lo que éste deberá hacer de forma inmedia-
ta y remitir las actuaciones al órgano requirente.
En el caso de que el juez civil que esté conociendo de un proceso civil sea el que tenga
conocimiento de la comisión de un delito de violencia de género, el art. 49 bis LEC
distingue entre el supuesto de que le conste la certeza de un hecho de esas caracterís-
ticas (en cuyo caso deberá inhibirse) y el caso de que crea que es probable su comisión
(debiendo entonces esperar al requerimiento de inhibición).
En el caso de que se produzca la terminación anticipada del proceso penal sin respon-
sabilidad criminal del imputado, se plantea qué sucedería con el proceso civil que estu-
viese pendiente ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Sin ser una cuestión pací-
fica, mayoritariamente se sostiene, en aras de la economía procesal, que la competencia
civil habrá entonces de perpetuarse en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, al mar-
gen de la suerte que corra el proceso penal.1237
1236. Las penales, en cambio (salvo las de carácter cautelar, que serán ejecutadas por el Juez de Violencia sobre la
Mujer que las dicte), serán ejecutadas por el Juez de lo Penal competente.
1237. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E. (La tutela judicial…, cit., págs. 111 y 112) y ORDOÑO ARTÉS, C. («La atribución de com-
petencias en el orden civil a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», en VVAA, La Ley Integral: un estudio multidis-
ciplinar, coord. por JIMÉNEZ DÍAZ, Mª. J., Madrid, 2009, pág. 454).
354 Pilar Martín Ríos
Por lo que hace a la competencia funcional penal de estos Juzgados, viene determina-
da por la exigencia de un elemento objetivo (un catálogo de delitos) y otro subjetivo
(que esos delitos hayan sido cometidos por1238 y contra determinadas personas), reco-
gidos en el art. 87 ter LOPJ. Así, les corresponde la instrucción de los procesos para
exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del CP relativos a
homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la
integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito
cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra
quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por
análoga relación de afectividad,1239 aun sin convivencia, así como de los cometidos
sobre los descendientes,1240, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores
o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya
producido un acto de violencia de género.1241 Esta última mención a los descendientes
y menores o incapaces1242 responde a la constatación de que éstos son frecuentemente
utilizados como otro instrumento de violencia contra la mujer,1243 mas sorprende que,
precisamente por esa misma causa, se contemple sólo en el art. 87 ter LOPJ y no se
haya previsto su inclusión en el art. 1.1 LO 1/2004.
1238. Pues, como bien señala LUACES GUTIÉRREZ, A. I. («Cuestiones controvertidas en torno a la competencia penal de
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer», en Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales,
civiles, penales y laborales, dir. por DE HOYOS SANCHO, M., Valladolid, 2009, pág. 371), los actos de violencia de género
cometidos por persona aforada no son competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
1239. Quedan fuera, por tanto, los supuestos de agresiones que se produzcan en el seno de las relaciones homo-
sexuales entre hombres.
1240. Nada se dice respecto a los ascendientes que convivan con la víctima, ni respecto de los mayores en general,
que sólo encontrarán acomodo en esta normativa si se tratara de incapaces. Vid. PLANCHADELL GARGALLO, A., «La com-
petencia del Juez de Violencia sobre la Mujer», en VVAA, La nueva Ley contra la Violencia de Género (LO 1/2004, de
28 de diciembre), coord. por BOIX REIG, J., y MARTÍNEZ GARCÍA, E., Madrid, 2005, págs. 288 y 289. En este mismo senti-
do, vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., «Visión general sobre la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de
género», en VVAA, Tutela procesal frente a hechos de violencia de género, coord. por GÓMEZ COLOMER, J. L., Universitat
Jaume I, Castellón, 2007, pág. 89.
Repárese en que, del mismo modo, tampoco se aclara en el precepto si el requisito de la convivencia se extiende a los
descendientes propios o de la esposa o conviviente o, por el contrario, sólo se exige respecto de los menores o inca-
paces. A favor de la segunda opción, vid. TENA FRANCO, I., «La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal
penal español: la orden de protección», en VVAA, La violencia doméstica: su enfoque en España y en el derecho com-
parado, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2005-II, pág. 211.
1242. Que supone la adición al ámbito competencial originario de otro añadido o derivado. «(…) pero en los dos hay
violencia de género», advierte MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A. (en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 56). Entiende,
por el contrario, que esa regulación se acerca más a un concepto clásico de violencia familiar o doméstica, GÓMEZ COLOMER,
J. L. («Visión general sobre la Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género», cit., pág. 88).
Doméstica y de Género del CGPJ—,1244 los Juzgados de Violencia sobre la Mujer cono-
cerían de los hechos1245 cometidos contra esos sujetos distintos de la mujer aun cuan-
do el acto de violencia sobre ésta no haya tenido lugar simultánea o coetáneamente
con la agresión a aquéllos, siempre que se aprecie unidad de acometimiento. Por el
contrario, una interpretación restrictiva del inciso en cuestión exigiría la concurrencia
de unidad de acto o de una relación causal que determine el enjuiciamiento conjunto
para no romper la continencia de la causa.1246
Igualmente, estos Juzgados serán competentes para adoptar la orden de protección para
las víctimas de violencia de género (de acuerdo con el criterio del lugar de domicilio de la
víctima),1249 mientras que al Juzgado de Instrucción de Guardia competerá la adopción
de la misma respecto de las víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim) y, en
estos casos, conforme al criterio general de la LECrim del forum delicti commissi.
1244. Así como, v. g., por GÓMEZ COLOMER, J. L., «Visión general…», cit., pág. 89.
1245. Aunque nada se diga, se entiende que esos hechos delictivos que padecerán estos sujetos habrán de ser los
mismos que hacen al juez de violencia competente (esto es, los contemplados en el art. 87 ter.1 LOPJ).
1246. Vid., v. g., TENA FRANCO, I., «La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden
de protección», en VVAA, La violencia doméstica…, cit., pág. 210.
1247. Destaca la Circular 4/2005 de la FGE cómo la LO 1/2004 no contiene ninguna previsión acerca de cuál será el
órgano jurisdiccional competente para conocer de las solicitudes de habeas corpus de los detenidos por actos de
violencia de género, por lo que concluye que esa competencia sigue atribuida a los Jueces de Instrucción del lugar en
que se encuentre la persona privada de libertad, del lugar en que se produzca la detención o el de donde se tuvieron
las últimas noticias de su paradero, conforme a los arts. 87.1d) LOPJ y 2 de la LO 6/1984, de 24 de mayo. Llegando a
idéntica conclusión, vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «El procedimiento de habeas corpus: competencia del Juzgado de
Instrucción o del Juzgado de Violencia sobre la Mujer», Diario La Ley, 25 de noviembre de 2009, pág. 4.
1248. Vid. JIMENO BULNES, M., «Violencia de género: aspectos orgánicos y competenciales», en VVAA, Tutela jurisdic-
cional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, cit., pág. 325.
En igual sentido, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 127 y 128.
Lo mismo sucedería, como hace ver CUETO MORENO, C. («Delimitación de competencias…», cit., pág. 433) en el caso de
que concurrieran terceros (como la actual pareja del imputado o un familiar de éste) como coautores, inductores o
cooperadores necesarios, «al tratarse de conductas indisociables a la del autor y responder todos hechos del mismo
delito de violencia de género».
1249. Pues este criterio es el que determina la competencia territorial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
356 Pilar Martín Ríos
Los detenidos por un delito competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer se
presentarán ante el Juzgado de Instrucción de Guardia sólo cuando no fuere posible
ponerlos a disposición del primero.1250 Esta presentación se hará a los solos efectos de
regularizar la situación personal del detenido y de poder acordar orden de protección
u otra medida de protección (art. 42.4 del Reglamento 1/2005, de aspectos accesorios
de las actuaciones judiciales).
El art. 82.1.4º LOPJ, en la redacción dada por la LO 1/2004, dispone que las Audiencias
Provinciales conocerán de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones en
materia penal dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia.
Además, se establece la obligatoriedad de especialización en materia penal en la
segunda instancia, al exigirse que una o varias de sus secciones se especialicen. Igual-
mente, deberá producirse esa especialización en los casos en que corresponda a la AP
el enjuiciamiento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Vio-
lencia sobre la Mujer de la provincia. En materia civil, en cambio, la especialización
dependerá del número de asuntos existentes.1251
El Pleno del CGPJ, en su reunión de 27 de abril de 2005, aprobó los criterios de espe-
cialización de las secciones civiles y penales de las Audiencias Provinciales en el conoci-
miento de la materia relativa a la Violencia sobre la Mujer.
La competencia penal por conexión es objeto de reforma por el art. 60 LO 1/2004, que
añade un nuevo art. 17 bis LECrim, conforme al cual la competencia de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y
faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos
previstos en los números 3 y 4 del art. 17 LECrim. De acuerdo con dicho art. 17 LECrim,
se considerarán delitos conexos: 3). Los cometidos como medio para perpetrar otros o
facilitar su ejecución; y 4). Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
Sin que resulte claro el espíritu de esta exclusión, se dejan fuera de esta previsión el
resto de supuestos de conexión que contempla el art. 17 LECrim (esto es, comisión
simultánea, comisión bajo acuerdo y comisión análoga).
1250. Acerca de esta cuestión, ha de tenerse en cuenta que, desde el 1 de noviembre de 2008 (y en virtud de la
modificación del Reglamento 1/2005 de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales llevada a cabo por el
Acuerdo de 17 de julio de 2008 del Pleno del CGPJ), es posible que se hagan guardias de tarde, sábados y domingos
en aquellos partidos judiciales que tengan 4 o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer exclusivos (caso de Madrid,
Barcelona y Sevilla).
1251. Vid. Acuerdo de 25 de mayo de 2005, del Pleno del CGPJ, para que las Secciones Penales o Mixtas de las
Audiencias Provinciales asuman con carácter exclusivo el conocimiento de las materias de violencia sobre la
mujer (BOE de 21 de junio de 2005). En este Acuerdo se establecen las secciones penales o mixtas de las Audien-
cias Provinciales que asumen con carácter exclusivo el conocimiento de las materias de violencia sobre la mujer
en los términos de la LO 1/2004, así como aquéllas que asumirán con carácter exclusivo el conocimiento de los
recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en materia civil dictadas por los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer.
1252. Para un detenido examen sobre la cuestión, vid. JIMENO BULNES, M., «Violencia de género: aspectos orgánicos
y competenciales», en VVAA, Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 325.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 357
d) Competencia territorial
1253. Vid. CUETO MORENO, C., «Delimitación de competencias…», cit., pág. 430.
1254. Vid. IGLESIAS LÓPEZ, M. («Delitos de quebrantamiento de medida cautelar o de condena. Especial mención al
consentimiento de la víctima en el quebrantamiento», Diario La Ley, 28 de julio de 2008, pág. 10) y MONTERO AROCA,
J., y MARTÍNEZ GARCÍA, E. («Perspectivas inmediatas en la aplicación judicial de la legislación contra la violencia de géne-
ro», en VVAA, Tutela procesal…, cit., pág. 150).
1256. Entendiendo que, de este modo, se evita que quede en manos del denunciante la elección del juez competente.
1257. Partidaria de esta misma interpretación, vid. GONZÁLEZ CANO, Mª. I., en VVAA, Estudios sobre la tutela penal de
la violencia de género, dir. por NÚÑEZ CASTAÑO, E., Valencia, 2009, pág. 372.
358 Pilar Martín Ríos
En el caso de que se hubiera presentado la solicitud ante un juez penal, siendo dudosa
la competencia territorial, con la intención de favorecer la pronta adopción de la orden
de protección, se sanciona su competencia para adoptarla.1258 El juez del lugar de
comisión de los hechos, si fuera otro distinto al de la residencia habitual, podrá adop-
tar la orden de protección como medida urgente (art. 59 y art. 15 bis LECrim).
1. Consideraciones previas
1258. Vid. SENÉS MONTILLA, C., «La competencia penal...», cit., pág. 3.
1259. En Alemania, la Platzverweis es (desde su entrada en vigor en 2005, al incorporarse a la Ley de Protección frente a
la Violencia, de 2000) una orden dictada por la policía o los tribunales y que protege temporalmente a la víctima frente
a su agresor. Puede consistir en medidas —impuestas mediante lo que se denomina «sistema de tarjeta roja» tales
como quitar las llaves de la casa, imponer un toque de queda o acudir regularmente a la comisaría. En principio, la dura-
ción de estas medidas no excede de diez días, pudiendo la víctima solicitar ante los tribunales una extensión o variación de
las mismas. Vid. KURY, H. y SMARTT, U., «Domestic Violence: Recent Developments in German and English Legislation and
Law Enforcement», European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 14, 2006, págs. 398 y 399.
1260. De hecho, es común su adopción de manera independiente cuando no es posible celebrar la audiencia prevista
para la orden de protección en el art. 544 ter, apartado cuarto, LECrim.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 359
Esta cuestión cobra una especial relevancia en los supuestos de violencia doméstica y
de género ya que en los delitos1262 reconducibles a ambas categorías la pena de prohi-
bición de aproximación se impone de forma obligatoria1263 (art. 57.2 CP). Esta circuns-
tancia implicaría, en consecuencia, suspender automáticamente el régimen de visitas
en estos casos aunque el delito cometido nada tenga que ver con los hijos. Desde la
FGE1264 se propugna una interpretación restrictiva1265 de la aplicación de esta prohibi-
ción de aproximación, «acorde con la necesaria individualización de la pena a las cir-
cunstancias del autor y el hecho y respetuosa con el principio del superior interés del
menor». A este respecto, se destaca por la Circular 2/2004 de la FGE que la Exposición
de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, declara que se establece también la
posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, conci-
biéndose, por tanto, este contenido de la pena como potestativo.1266 De acuerdo con la
Circular aludida, puesto que la prohibición de aproximación puede imponerse no sólo
con relación a la víctima sino también, conforme al art. 48.2 CP, en relación con aque-
llos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, si por las cir-
cunstancias del caso puede apreciarse riesgo no sólo para la pareja (víctima) del agre-
sor sino también para los hijos, podrá acordarse que la prohibición de aproximación
afecte también a éstos. Sólo en estos casos en que dicha prohibición se acuerde res-
pecto de los hijos1267 procederá, según la Circular 2/2004, la suspensión del régimen de
visitas,1268 atendiendo a las circunstancias del caso.
1261. Sin embargo, como bien señala la Circular 2/2004 de la FGE, resulta evidente que los efectos de la prohibición
de aproximación son incompatibles con el derecho de los padres afectados por la pena a relacionarse con los hijos,
exista o no una sentencia civil que establezca un régimen de visitas.
1262. Que no en las faltas. Vid. FARALDO CABANA, P., Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación en
el Derecho Penal, Valencia, 2008, pág. 145.
1263. La suspensión del derecho de visitas del agresor podría acordarse, también, dentro de las medidas cau-
telares civiles de la orden de protección. Vid. GONZÁLEZ DEL POZO, J. P., «Algunas consideraciones sobre el régi-
men de visitas, los puntos de encuentro familiar y la orden de alejamiento», Diario La Ley, 28 de julio de 2008,
pág. 12.
1265. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., pág. 191.
1266. En esta misma línea, GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1686.
1267. Vid. SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas judiciales…», cit., pág. 1683.
1268. Sin perder de vista, además, que el art. 153 CP permite acudir a la inhabilitación especial para el ejercicio de
la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años. Del mismo modo, el
art. 173 CP permite imponer esta pena por tiempo de uno a cinco años.
360 Pilar Martín Ríos
En primer lugar, el art. 64.1 LO 1/2004 establece que el juez podrá ordenar la salida
obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera esta-
do conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de
volver al mismo. No se trata, en rigor, de una novedad, porque en el art. 544 bis LECrim
se establece la prohibición de residir en un lugar, y ello se traduce en la práctica en el
lanzamiento inmediato del agresor del domicilio común de la pareja.1272 Esta medida
sólo incide sobre el régimen de uso, que no de propiedad, de la vivienda en cues-
tión.1273 De acuerdo con la Circular 4/2005 de la FGE, el hecho de que se prevea expre-
samente lo que hasta la fecha se podía aplicar de modo sólo implícito afianza la posi-
ción de la víctima en orden a evitar que sea ella la que abandone el domicilio.
1269. Personalmente o, cuando no sea posible o no convenga al interés del menor, a través de sus representantes legales.
De acuerdo con la Circular 2/2004, esa opinión del menor no habrá de tener carácter vinculante a la hora de adoptar la
correspondiente decisión, aun cuando sí haya de ser tenida en cuenta para determinar el superior interés del menor.
1270. Vid. MOCHÓN LÓPEZ, L., «La Ley de Violencia de Género y la necesidad de que se valore la oportunidad de adop-
tar medidas en relación con los hijos», Diario La Ley, núm. 7063, 25 de noviembre de 2008, págs. 1478 y 1479.
1271. Y que, según el art. 64.6 LO 1/2004, podrán acordarse acumulada o separadamente.
1272. En sentido contrario, entendiendo que el lanzamiento inmediato no podrá aplicarse cuando se trate de un
supuesto de violencia doméstica en general, cuando el sujeto activo no sea un varón, vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M.,
Violencia de género. Fundamentos y práctica procesal, Madrid, 2007, págs. 101 y 102. Vid., asimismo, del mismo
autor, «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1684.
1273. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 180.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 361
vivienda familiar de la que sean copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el
tiempo y en las condiciones que se determinen. Esta nueva previsión resulta útil para
cuando las circunstancias aconsejen un cambio provisional de residencia (Circular
4/2005 de la FGE).
El apartado tercero del art. 64 contiene, igualmente, una precisión práctica novedosa (el
resto, aparecía ya previsto en el art. 544 bis LECrim), atinente a la necesidad de que el
juez fije una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá
rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. Según el Protocolo de
Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en violencia doméstica, de
2004, no podrá ser inferior a 500 metros, con el objeto de permitir una rápida interven-
ción policial y evitar, incluso, la confrontación visual entre víctima y agresor.1274
Por otra parte, el uso de medios electrónicos de control que igualmente se regula en
este apartado no supone en sí una novedad, pues ya se preveía en el art. 48.4 CP.1275 Sin
embargo, se contemplaba sólo para penas, no para cuando el alejamiento se aplicara
como medida cautelar.1276 Ahora ya puede extenderse a ese otro supuesto.1277 El proble-
ma que se plantea es el de si, dada su sede de regulación, ese control puede aplicarse a
las medidas cautelares aplicables en materia de violencia doméstica, no de género.1278
1274. Destaca GUTIÉRREZ ROMERO, F. M. (Violencia de género…, cit., pág. 103) cómo, si bien venía aplicándose en la
práctica forense, la inclusión expresa de la necesidad de fijar una distancia mínima sí resulta novedosa.
En este punto, ha de traerse a colación la opinión de quienes sostienen que la voluntad de aproximarse no puede
medirse en metros, toda vez que sería posible (y ello enervaría la finalidad de la medida misma) que el acoso visual (a
través de prismáticos, por ejemplo, pero desde fuera del radio de 500 metros) supusiera el incumplimiento de dicha
orden. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 79.
1276. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 181.
1277. En este sentido se trabaja, por ejemplo, en la Fiscalía de Sevilla. En la misma, se aplica especialmente en
supuestos de quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, con hechos de relativa gravedad, pero que,
debido a la falta de material probatorio objetivizado (al existir versiones contradictorias), no aconsejan agravar la
situación del imputado con una privación de libertad.
1278. En sentido contrario a esa posibilidad, vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit, pág. 6) y GUTIÉRREZ
ROMERO, F. M. (Violencia de género…, cit., pág. 104). Favorable a la misma, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cau-
telar…, cit., págs. 169 y 170.
Por lo que se refiere a la redacción dada al apartado 5 del art. 64 LO 1/2004 —en cuya
virtud el juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación1280 con la persona
o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal—,
interesa destacar que, en la práctica, sería más conveniente una previsión general que
una mención explícita a los números telefónicos afectados por tal prohibición, pues ello
obligaría a una exhaustividad que comportaría el riesgo de omisiones involuntarias.
4. Presupuestos particulares de aplicación del alejamiento
1281. Entendiendo que «sólo de un modo muy forzado» puede defenderse la naturaleza de medida cautelar de la
orden de alejamiento, vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., págs.
954 y 955. De acuerdo con dicho autor, su naturaleza la aproxima más a las medidas instrumentales procesales de
seguridad procedimental.
1282. Las prohibiciones del art. 48 CP, en cambio, serán de aplicación facultativa cuando se trate de una falta come-
tida contra las personas de los arts. 617 y 620 CP.
1283. Críticamente acerca de tal obligatoriedad —toda vez que entra en colisión con los frecuentes «quebrantamientos
consentidos» por parte de la víctima— vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 191 y 208. Sobre este
particular, y en el mismo sentido, vid. MOLINA GIMENO, F. J. («Sugerencias de reforma en materia penal derivadas de la
aplicación práctica de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género», Diario La Ley, núm.
6818, 12 de noviembre de 2007, pág. 1046) y SANTOS DÍAZ, L. J. («El quebrantamiento de la condena de prohibición de
aproximación: valor del consentimiento de la víctima», Revista de Derecho y Proceso penal, núm. 21, 2009, pág. 105).
Entiende FARALDO CABANA, P. (Las prohibiciones…, cit., pág. 149) que la limitación del arbitrio judicial que supone esta
imposición obligatoria pretende luchar contra la actitud abstencionista que ha caracterizado, en la lucha contra los
malos tratos en el ámbito familiar, a un sector de la judicatura.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 363
Sobre este particular, la Circular 2/2004 de la FGE indica a los Sres. Fiscales que, teniendo
presente que los tipos contemplados en los arts. 153 y 173.2 CP pueden ser supuestos
leves de violencia aislada o episódica y que la producción de reconciliaciones y reanuda-
ciones de la convivencia en ese ámbito es frecuente, puedan informar favorablemente
—o incluso promover de oficio— peticiones de indulto parcial1284 en relación con la
pena de prohibición de aproximación. Además, en tales supuestos podrán solicitar
simultáneamente la suspensión de la ejecución de la pena, para así evitar una separa-
ción forzosa «imperativa y contraria a la voluntad de los aparentes beneficiarios de la
medida de protección». Debe tenerse presente, no obstante lo anterior, que la STS
1023/2009, de 22 de octubre, determinó, en relación a un supuesto de maltrato ocasio-
nal del art. 153 CP, que la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica
sancionada constituya un maltrato de obra sin causar lesión constitutiva de delito.1285
Por otra parte, el art. 544 bis LECrim prevé que, para la adopción de la medida de ale-
jamiento se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimien-
tos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Pese a que el art. 64 LO 1/2004
guarde silencio al respecto, ha de concluirse —sobre todo si atendemos al hecho de
que el art. 68 LO 1/2004 alude a la proporcionalidad como criterio de adopción de las
medidas—1286 que también en materia de violencia de género deben ser parámetros a
tener en cuenta para su imposición la situación económica del inculpado y los requeri-
mientos de su salud, situación familiar y actividad laboral.1287
La medida de alejamiento prevista en el art. 544 bis LECrim se aplica para la protección
tanto de las víctimas como de terceras personas («determinadas personas», dice el pre-
cepto en cuestión). En concreto, para aquellos casos en que se dispone la aplicación
preceptiva de la prohibición de aproximación —es decir, los supuestos de violencia
doméstica y de género—, su ámbito subjetivo de aplicación se extiende, de acuerdo
con el art. 48.2 CP, a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal.
1284. Vid., asimismo, AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., pág. 4.
1285. Lo que sería aplicable tanto a la violencia doméstica como a la violencia de género.
1286. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., «La protección cautelar de la víctima en la nueva LO 1/2004, de 28 de diciembre», en VVAA,
La nueva Ley contra la Violencia de Género…, cit., págs. 341 y 342.
1287. Vid. VILLENA CORTÉS, B., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 979.
1289. Como hace ORTEGA CALDERÓN, J. L., «Las medidas judiciales...», cit., pág. 4.
364 Pilar Martín Ríos
7. Duración de la medida
En cuanto a su adopción como medida cautelar, el art. 61.2 LO 1/2004 dispone —aun
cuando no referido en exclusiva a la medida de alejamiento— que, en todos los proce-
dimientos relacionados con la violencia de género, el juez competente, de oficio o a
instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen
sujetas a su guarda o custodia, del MF o de la Administración de la que dependan los
servicios de atención a las víctimas o su acogida, deberá pronunciarse en todo caso
sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento con-
templadas en este capítulo, determinando su plazo, si procediera su adopción.
1290. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 182.
1291. Como bien recuerda ARANGÜENA FANEGO, C. («Medidas cautelares personales en los procesos por violencia de
género: especial consideración de la prisión provisional», en Tutela jurisdiccional…, cit., pág. 593) la nota de tempo-
ralidad propia de las medidas cautelares exige la determinación de la duración de las mismas.
1292. Vid. DE LA ROSA CORTINA (Tutela cautelar…, cit., pág. 86), y MARTÍNEZ GARCÍA, E. (en VVAA, Violencia de género y
sistema de justicia penal, cit., págs. 351 y 352). De acuerdo con esta última autora, al no haber regulado la LO 1/2004
los plazos de duración de la medida cautelar, se crea una situación de inseguridad jurídica.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 365
Ha de repararse en que el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, pese
a modificarse por la LO 1/2004 (y agravarse sus consecuencias para el caso de violencia
doméstica, art. 468.2 CP), no contempla un régimen más gravoso para las hipótesis de
violencia de género. De acuerdo con el vigente art. 468.2 CP, «se impondrá en todo
caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las
contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la
misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna
de las personas a las que se refiere el art. 173.2».
Un aspecto que merece ser traído a colación por lo que se refiere a las penas de aleja-
miento en el ámbito de la violencia doméstica y de la violencia de género es el de su
indisponibilidad para la víctima. No es infrecuente que, especialmente en los supuestos
de violencia de género, las víctimas soliciten la revocación de estas medidas y expresen
su voluntad de reanudar la convivencia con su victimario. Es obvio que, al tratarse de
una pena, no cabe su disponibilidad1295 y un incumplimiento de la misma por parte del
reo comportaría la comisión de un delito de quebrantamiento de condena. Distinto
sería el supuesto de que fuera la propia víctima la que se acercara al victimario, pues
faltaría el dolo necesario por parte de éste para poder hablar de tal delito.1296 También
1293. Vid. TENA FRANCO, I., «La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden de
protección», en VVAA, La violencia doméstica…, cit., pág. 218.
1294. Que dispone que, en caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez
o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional en
los términos del art. 503, de la orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida cautelar que
implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incum-
plimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento
pudieran resultar.
1295. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E. (La tutela judicial…, cit., pág. 208) y MONTALBÁN HUERTAS, I. («Incumplimiento de la
orden de alejamiento en función de la valoración del consentimiento de la víctima», Diario La Ley, 28 de julio de
2008, pág. 4).
1296. A favor de que los esfuerzos se encaminen más a controlar los quebrantamientos no consentidos, y no a crimi-
nalizar los consentidos, vid. LARRAURI PIJOÁN, E. («¿Se debe proteger...?», cit., pág. 178). A juicio de la referida autora,
«no atender la voz de la mujer (por lo que hace a su voluntad de dejar sin efectos las medidas de protección impues-
tas) implica una desconsideración de la autonomía de la mujer; no escuchar los deseos de la mujer conlleva aumentar
en algunos casos la tensión y el peligro de ser atacada de nuevo; descalificar la petición de la mujer comporta el riesgo
de que termine siendo criminalizada, pues, en efecto, enfadados con la mujer que no sigue la lógica que le marca el
366 Pilar Martín Ríos
sería diferente la solución para el caso de que el alejamiento se impusiera como medi-
da cautelar,1297 de modo previo a la sentencia, pues ese género de medidas sí puede
alzarse a instancia de la víctima.1298
Interesa destacar cómo a partir de 2007 surge una nueva línea jurisprudencial en esta
materia, constituyendo las SSTS de 19 de enero y de 28 de septiembre de 2007 sus
máximos exponentes.1303 De acuerdo con las mismas, el consentimiento de la víctima
sistema penal se oyen voces que reclaman su castigo como coautora o cómplice necesario en el delito de quebranta-
miento de condena; y finalmente no considerar la opinión de la mujer conlleva la aparición de tópicos que descalifican
en general a todas las mujeres al presentarlas como agentes interesadas o manipuladoras».
Partidario de que la pena de prohibición de aproximación pueda ser dejada sin efecto cuando la víctima lo solicite, vid.
SANTOS DÍAZ, L. J., «El quebrantamiento de la condena…», cit., pág. 105. En similar sentido, vid. DE LA ROSA CORTINA, J.
M., Tutela cautelar…, cit., pág. 120.
1297. Discrepa de tal diferenciación AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 4), que destaca cómo la
voluntad de la víctima no puede tener efecto alguno en la imposición cautelar de la medida de protección.
1298. En este caso, MARTÍNEZ GARCÍA, E. (La tutela judicial…, cit., pág. 207) destaca la importancia de proceder a ano-
tar en el Registro la cancelación de la medida cautelar, para evitar que el sujeto pueda ser detenido como autor de un
delito de quebrantamiento de medida cautelar.
1300. Contrario a la criminalización de la víctima, vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 123.
1302. Lo que supondría «una absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona (el agresor), que prácticamen-
te podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello
supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la
naturaleza pública de la medida».
1303. Vid. DOMÍNGUEZ RUIZ, L., «Tutela procesal de la violencia de género: cuestiones controvertidas y soluciones
recientes», Diario La Ley, 25 de enero de 2010, pág. 4.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 367
1. Consideraciones generales
La orden de protección es adoptada en el proceso penal con el fin de dotar a las vícti-
mas de la violencia doméstica de un estatuto integral de protección.1305 Se regula en
el art. 544 ter LECrim, introducido por la Ley 27/2003, de 31 de julio.1306
Vid., igualmente, SSAP de Barcelona, de 26 de septiembre de 2007, de Madrid, de 15 y 23 de junio de 2008. Cfr.,
asimismo, RASILLO LÓPEZ, P., «El delito de quebrantamiento de condena y de medida cautelar consentido», Diario La
Ley, 28 de julio de 2008, pág. 8.
1304. Ya que «es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida», afirma
la STS de 19 de enero de 2007.
1305. Permite, en definitiva, concentrar coordinadamente una acción cautelar de naturaleza civil y penal sin «esperar
a la tramitación del pertinente procedimiento de índole civil» (GARCÍA ORTIZ, L., «Medidas judiciales de protección…»,
cit., pág. 76). A este respecto, vid. la Exposición de Motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio.
1306. En los EEUU, de modo similar, cuando una víctima de violencia doméstica necesita protección de su ofensor
realiza ante la Corte judicial una petition for an order of protection. A través de la form of order podrá acordarse el
alejamiento del presunto maltratador respecto de su víctima y su entorno. En Italia, el art. 282 bis del c.p.p., refor-
mado en 2001, contempla la medida de alejamiento de la casa familiar y de los lugares que las víctimas frecuenten
(vid. LANZANI, C., «Senza traumi con il divieto di avvicinarsi ai luoghi», Guida al Diritto, 2001, tomo II, núm. 18, págs.
22 a 25). En el ordenamiento francés se recogen medidas de protección similares en el c.p.p. En Alemania, el par. 68.
—letras a) a g)— del StGB contempla una medida similar, la «vigilancia orientadora», que implica la obligación de
fijar una residencia o lugar de estancia que no puede abandonarse sin autorización, no detenerse en ciertos lugares,
presentarse en fechas determinadas en el establecimiento que se le indique y comunicar inmediatamente todo cam-
bio del lugar de residencia o trabajo. Por su parte, en Portugal se dictó, en 1991, la Ley 61/1991, de 13 de agosto,
sobre la protección adecuada para las mujeres víctimas de malos tratos. Posteriormente, dicha ley fue modificada
por la Ley 31/1999, de protección de mujeres víctima de violencia. Como destaca DE HOYOS SANCHO, M. («La medida
cautelar de alejamiento del agresor en el proceso penal por violencia familiar», Actualidad Penal, núm. 32, septiem-
bre 2002, pág. 822), es en los países centro y sudamericanos donde expresamente se contemplan medidas más
específicas para proteger a las víctimas de malos tratos: «así, por ejemplo, además de las medidas de alejamiento o
distanciamiento entre el agresor y la víctima y otras de orden asistencial, social o civil, se suele imponer al presunto
agresor la obligación de acudir a tratamientos reeducativos o terapéuticos en caso de que sufra adicciones, se prevén
sistemas de protección policial a la víctima en casos especialmente graves, o el decomiso de armas y la retirada del
permiso correspondiente».
1307. Como señala FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., pág. 408), con ella no se pretende dotar a los Jueces de
nuevos instrumentos materiales con los que proporcionar mayor protección a la víctima, sino habilitar un momento
procesal en el cual se pueda instar la adopción de este elenco de medidas o puedan ser adoptadas de oficio.
Acerca de esta materia, entiende RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 290) que lo que
realmente se necesitaba era una mejor coordinación entre las instituciones y órganos que actúan en esta materia,
encontrando desproporcionado que se tenga que gestionar a través de una nueva actuación judicial.
1308. España presentó una iniciativa de Directiva para la creación de una «Orden europea de protección de las vícti-
mas de violencia de género». El texto de la Directiva puede consultarse en el DOUE de 21 de diciembre de 2011.
368 Pilar Martín Ríos
2. Características
Son diversas las notas que caracterizan a la orden de protección:1311 en primer lugar,
destaca su instrumentalidad, siendo aplicadas siempre en función de un proceso penal
(bien por delito, bien por falta) y su jurisdiccionalidad, pudiendo ser adoptada exclusi-
vamente por los órganos del poder judicial. Las medidas que comprende aparecen
previstas en el art. 544 bis y ter LECrim como medidas aplicables por el Juez de Instruc-
ción que estuviere investigando la causa (o por el Juez de Violencia sobre la mujer, en
supuestos de violencia de género) y, por tanto, en un proceso ya abierto.
Siendo claro que no puede tener una existencia independiente de un proceso, cuando
la solicitud de la orden tenga lugar cuando aún no hay un proceso penal abierto, el
juez deberá incoar éste simultáneamente a la tramitación de la orden.1312 La orden de
protección va a dar lugar a la incoación de distintos tipos de procedimientos, en aten-
ción al hecho ilícito que se denuncie. Así, podría suponer la apertura de diligencias
urgentes1313 o bien dar lugar a un procedimiento de faltas, un sumario, un procedi-
miento de jurado o unas diligencias previas. Lo que no podrá tener lugar es la apertura
de diligencias indeterminadas (Circular 3/2003 de la FGE).
Otras de las notas predicables de esta orden son la urgencia y provisionalidad. Por su
propia ratio, la orden de protección debe adoptarse y ejecutarse a la mayor prontitud,
teniéndose siempre cuidado de no menoscabar con ello las garantías procesales exigi-
das. Su provisionalidad o temporalidad implica que el límite temporal máximo de su
vigencia coincide con el momento en que la sentencia dictada en el proceso principal
alcanza firmeza. A partir de entonces, las medidas cautelares adoptadas en el proceso
serán sustituidas por las penas correspondientes.
1309. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., pág. 166.
Aboga BONILLA CORREA, J. A. («La orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica y de género», BIMJ, núm.
2002, pág. 9) por considerar la orden de protección como cautelar «en el sentido de protección directa a la víctima, no
de protección al resultado final del proceso», motivo por el que propone denominarlas «medidas provisionales».
En sentido contrario, entendiendo que no se trata de medidas cautelares, sino de medidas de protección preventivo-
represivas, vid. BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 502.
1310. Enumera DELGADO MARTÍN, J. («La orden de protección de las víctimas de violencia doméstica», en VVAA,
Encuentros «Violencia Doméstica», cit., pág. 89) otras denominaciones que recibe la orden de protección, tales como
stay away order, order of no contact, injunction for protection, harassment order, stalking protection order, orders
not to abuse, karass, contact, etc.
1311. Vid. DELGADO CÁNOVAS, J., «Apuntes sobre la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica», en
Las recientes reformas penales: algunas cuestiones, cit., págs. 262 y ss.
En cuarto lugar, se entiende que nos encontramos ante una medida heterogénea.
Basta examinar las medidas que abarca para darse cuenta de su variada naturaleza
(penal, civil, de asistencia y protección social). Únicamente puede existir una orden de
protección por cada víctima, que podrá modificarse en caso necesario.1315
3. Presupuestos de aplicación
1315. Vid. PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, F. J., «Cuestiones y respuestas sobre la Ley Orgánica de medidas de protec-
ción integral contra la violencia de género», Diario La Ley, 13 de junio de 2005, pág. 11.
1316. Estima AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 3) que esta exigencia merece tanto una valora-
ción positiva, por el hecho de evitar que la inactividad de los legitimados para instar tales medidas redunde en detri-
mento de la protección de las víctimas de violencia de género, como una valoración negativa, al entender desmesura-
do que ese pronunciamiento judicial se exija incluso cuando el juez considere improcedente la adopción de medidas
no solicitadas por nadie.
370 Pilar Martín Ríos
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer,1317 sin perjuicio de que, de tratarse de actua-
ciones urgentes y no encontrarse dicho Juzgado en horas de audiencia, su adopción
corresponderá al Juzgado de Instrucción de Guardia.
Además, según prevé el art. 544 ter, apartado undécimo, LECrim, en aquellos casos
en que, durante la tramitación de un procedimiento penal en curso, surja una situa-
ción de riesgo para algunas de las personas a que alude el art. 544 ter, apartado pri-
mero, LECrim el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de
protección.1318 Podrán adoptar la orden, por tanto, el Juzgado de lo Penal, la AP o el
Tribunal del Jurado.1319
La orden de protección podrá dictarse tanto en procesos penales por delitos como por
faltas. Por lo que hace a los primeros, procederá ante delitos contra la vida —homicidio
(arts. 138 a 143 CP) y aborto (arts. 144 a 146 CP), delitos contra la integridad física o
moral —lesiones (arts. 147 a 156 CP), lesiones al feto (arts. 157 a 158 CP) y delitos
relativos a la manipulación genética (arts. 159 a 162 CP)—, delitos contra la libertad y
seguridad —detenciones ilegales y secuestros (arts. 163 a 168 CP), amenazas (arts. 169
a 171 CP), coacciones (art. 172 CP) y torturas y otros delitos contra la integridad moral
(arts. 173 a 177 CP)— y delitos contra la libertad sexual —agresiones sexuales (arts.
178 a 180 CP), abusos sexuales (arts. 181 a 183 CP), acoso sexual (art. 184 CP), delitos
de exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 a 186 CP) y delitos relativos a la pros-
titución y corrupción de menores (arts. 187 a 190 CP)—, de acuerdo con el art. 544 ter
LECrim. En cuanto a las faltas que podrían motivar que el Juez de Instrucción dictara
una orden de protección, son aquellas contenidas en los arts. 617 a 622 CP.
1317. En su art. 62, la LO 1/2004 prevé la posibilidad de decretar orden de protección, remitiéndose al art. 544 ter
LECrim. Como novedad, la atribución competencial ya no se hace sólo al Juez de Guardia, sino también al Juez de
Violencia sobre la Mujer.
1319. Vid., igualmente, el art. 69 LO 1/2004, que permite mantener las medidas hasta la firmeza de la sentencia.
1320. Como se apreciará, dicho ámbito será más reducido en el caso de la orden de protección que en el de la orden
de alejamiento (pues ésta puede aplicarse a delitos no abarcados por la orden de protección, como son los delitos
contra la intimidad, la propia imagen, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 371
El párrafo primero del art. 544 ter LECrim establece como destinatarios de la orden de
protección a las «víctimas de la violencia doméstica». Como tales, han de entenderse
las personas mencionadas en el artículo 153 del CP.
— persona que fuese o hubiese sido cónyuge del sujeto activo del delito;
— persona que estuviese o hubiese estado ligada, de forma estable, por análoga rela-
ción de afectividad, con el sujeto activo del delito;
Puede apreciarse cómo la redacción del artículo trascrito deja a su paso ciertas lagu-
nas, suscitando diversos interrogantes: en primer lugar, ¿qué ocurriría con la figura de
los novios? En principio, la aplicación literal de la normativa dejaba fuera de toda con-
sideración las agresiones sufridas en el seno de una relación de noviazgo,1323 dándole
una distinta consideración que la merecida por las parejas de hecho que sí convivieran,
las verdaderamente englobadas en la expresión «análoga relación de afectividad». En
segundo lugar, ¿por qué esa exclusión de descendientes diferentes a los hijos? ¿Signi-
ficaría que los nietos que pudieran vivir con la pareja no podrían ser objeto de estos
actos de violencia doméstica?
1321. Encuadrándose así el delito de ejercicio habitual de la violencia doméstica entre los delitos contra la integridad
moral en vez de, como sucedía con el anterior art 153 CP, entre los delitos de lesiones.
1323. Respecto a la interpretación de igual redacción en los arts. 153 y 173.2 CP, entiende MARCOS AYJÓN, M. («Un
nuevo delito de malos tratos...», cit., págs. 25 y 26) que el legislador pretendía la inclusión de la relación de noviazgo.
372 Pilar Martín Ríos
ciación de los miembros del grupo familiar susceptibles de protección reforzada que
no parecen estar suficientemente justificadas».
— quien sea o haya sido su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por
una análoga relación de afectividad sobre la víctima, aun sin convivencia;1325
— sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integra-
da en el núcleo de su convivencia familiar;
Como resultado de la reforma operada por la LO 11/2003, se cuenta ahora con una
normativa que amplía considerablemente el concepto de víctima que antes se mane-
jaba.1327 Haciéndose eco de las recomendaciones y sugerencias hechas desde varias
instancias,1328 se incrementa el ámbito subjetivo de aplicación1329 y, por ende, el con-
cepto de víctima de estos delitos, a quienes hubieren mantenido con el agresor una
relación estable de afectividad pese a que no hubiera existido convivencia, lo que
permite incluir, ahora sí, a quienes mantuvieran una relación de noviazgo. Lo mismo
1324. Vid. la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violen-
cia doméstica.
1325. Quedan incluidos, por tanto, los novios (excluyéndose, eso sí, los encuentros esporádicos). Vid. ARASTEY SAHÚN,
Mª. L., en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 918.
1326. Se cubren, por tanto, las hipótesis de maltrato de los hijos sobre los padres, cada vez más frecuentes.
1327. Vid. la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violen-
cia doméstica, en su apartado II.5.
1328. Vid. DELGADO CÁNOVAS, J., «Apuntes sobre la orden...», cit., pág. 267.
1329. Entendiendo que, igualmente, la reforma operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el
CC en materia de derecho a contraer matrimonio, permite aplicar la orden de protección a relaciones homosexuales,
vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 210.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 373
— los menores o incapaces que con él convivan o que estén sujetos a la potestad, cura-
tela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente.
En primer lugar, debe indicarse que la Ley 27/2003 no introduce nuevas medidas cau-
telares penales. Podrá adoptarse cualquiera de las previstas en la legislación procesal
criminal.1330 Asimismo, podrá recurrirse a las medidas de protección que contempla el
art. 544 bis LECrim (prohibiciones de residencia, acercamiento y comunicación) y a las
innominadas del art. 13 LECrim.1331
Las medidas que se contemplan son autónomas, pudiendo decretarse una, varias o
todas en la misma resolución, así como de forma sucesiva y/o acumulativa.1332 En cuan-
to a la posibilidad de que la orden de protección contenga únicamente medidas caute-
lares civiles, no existe una postura unánime al respecto. Existen tanto posiciones que
abogan por excluir esta opción1333 —pues es sabido que la orden de protección depen-
de de la existencia de riesgo objetivo para la víctima— como otras que lo consideran
admisible,1334, pero no debe perderse de vista que esa posibilidad tendría cabida, en
todo caso, en el caso de que se dictara sentencia de conformidad.
1330. Considera RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal. Novena…, cit., pág. 291) que lo único que añade la
orden de protección es la ocasión de considerar con mayor atención la procedencia de alguna de esas medidas caute-
lares penales típicas, adoptándose por el Juez de Instrucción en atención a la necesidad de protección integral e
inmediata de la víctima.
1331. Especialmente, en lo que se refiere a la retirada de armas (DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección…», en
VVAA, Encuentros «Violencia Doméstica», cit., pág. 51).
1332. DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección…», cit., pág. 52.
1333. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., pág. 180.
1334. Entiende DE LA ROSA CORTINA que ello sería posible en los casos de hechos constitutivos de faltas, ante la impo-
sibilidad legal de solicitar medidas penales (DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 309). En todo caso,
advierte el mismo autor, debe evitarse que la orden de protección se convierta en un atajo para obtener unas medidas
provisionalísimas de una manera más rápida que en el orden jurisdiccional civil.
374 Pilar Martín Ríos
Las medidas civiles —que se podrán adoptar de oficio cuando se trate de las medidas
del art. 158 CC o cuando existan hijos menores o incapaces— deberán ser solicitadas
por la víctima o su representante legal, o por el MF cuando existan hijos menores o
incapaces. Una vez que sean acordadas por el Juez de Guardia o por el Juez de Violen-
cia sobre la Mujer, deberán ser ratificadas, complementadas o modificadas, bien por el
Juez de Familia competente, bien por el propio Juez de Violencia, actuando como juez
civil. En el primer caso, será el Juez de Familia el que se encargue de su ejecución, al
entenderse que las medidas adoptadas por el juez penal decaen al ser sustituidas por
las que acuerda el civil.1338
Las medidas civiles previstas, sin perjuicio de las contenidas en el art. 158 CC, son la
atribución provisional del uso y disfrute de la vivienda familiar, del régimen de custo-
dia, así como de las visitas, comunicación y estancia con los hijos. Se establece, asimis-
mo, un régimen de prestación de alimentos. Para apartar al menor de todo peligro, se
permite la adopción de cualquier disposición que se estime oportuna (art. 544 ter,
apartado séptimo, I LECrim). Además, tales medidas no podrán adoptarse cuando ya
se hubieran acordado previamente por un órgano del orden jurisdiccional civil, salvo
que concurran los presupuestos del art. 158 CC, en cuyo caso el Juez de Instrucción
podrá modificar o complementar las medidas previamente acordadas por el juez civil,
actuando en beneficio del interés del menor de edad.1339
1335. Locales (sean públicos o privados con apoyo público) atendidos por personal cualificado y que emitan informes
a los Tribunales competentes.
1336. Para una valoración positiva acerca de los mismos, vid. DE ROSA TORNER, F. y MARTÍNEZ LLUESMA, J., «Punto de
Encuentro: una nueva experiencia», Diario La Ley, 11 de noviembre de 2002, págs. 1 y ss.
1337. Vid., al respecto, DE LAMO RUBIO, J., «La nueva orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, ins-
taurada mediante Ley 27/2003, de 31 de julio», Actualidad Penal, núm. 42, 2003, pág. 1060.
1338. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 365.
1339. Partidarias de que, si la protección de la víctima lo requiere, una previa medida civil se modifique o comple-
mente, atendiendo a las nuevas circunstancias concurrentes, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E. («La protección cautelar…»,
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 375
Transcurridos treinta días desde la adopción de las medidas civiles sin que se hubiere
acudido al juez civil, se alzarán (art. 133 LEC). Mientras que se presenta la demanda y se
resuelve, se mantienen durante otros treinta días —a partir de la interposición de la
demanda— hasta que el juez civil1340 las mantenga o modifique. En cuanto a si será
posible o no mantener las medidas civiles contenidas en la orden de protección cuando
recae una sentencia de conformidad, ésta es la práctica habitual de los Juzgados.1341
De acuerdo con el art. 544 ter, apartado tercero, LECrim, la orden de protección podrá
ser solicitada ante:
— la autoridad judicial;
— el MF;
— las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad;
— las oficinas de protección a la víctima;
— los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones
Públicas y
— los servicios de orientación jurídica de los Colegios de Abogados.
Sobre este punto, conviene tener en cuenta que los delitos de violencia doméstica1343
tipifican conductas que tienen en consideración notas como la habitualidad, por lo
que el enjuiciamiento de los mismos no es fácil de reconducir a los trámites propios de
los juicios rápidos, pues por lo común requerirán de una instrucción que no se corres-
ponde con los parámetros exigidos por éstos.1344
cit., pág. 352) y TENA FRANCO, I. («La violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden
de protección», en VVAA, La violencia doméstica…, cit., pág. 183). Destaca esta última autora, asimismo, que, en la
práctica, la previa resolución civil se verá automáticamente modificada por la medida de protección penal acordada.
1341. GARCÍA ORTIZ, L. («Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 79) se pronuncia en este mismo sentido.
El II Seminario de Formación de Jueces de Violencia sobre la Mujer con competencias exclusivas, celebrado en Santan-
der los días 20 y 21 de octubre de 2005 y organizado por el CGPJ, se manifestó en la misma línea.
1342. Insistiendo en dicha idea, vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., pág. 182.
1343. Las especialidades que presenta el enjuiciamiento rápido en materia de violencia de género serán abordadas al
final de este mismo capítulo.
1344. Vid. MORENO CATENA, V., en Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 563. Vid., igualmente, la Instrucción
3/2003, del Pleno del CGPJ, de 9 de abril de 2003, sobre normas de reparto y registro informático de violencia doméstica.
de «un mero rótulo con una orden de protección, que sirva de salvoconducto para ulte-
riores actuaciones». Si a lo que se aspira, en cambio, es a lograr la aplicación de alguna
medida concreta, ésta habrá de solicitarse y justificar sus respectivos presupuestos.
Los servicios sociales y las instituciones ante las que puede solicitarse esta orden facili-
tarán a las víctimas de violencia doméstica a las que presten asistencia la solicitud de la
misma, poniendo a su disposición información, formularios1346 y, en su caso, canales
de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el MF (art. 544 ter,
apartado tercero, II, LECrim).
1347. Como destaca DELGADO CÁNOVAS, J., «Apuntes sobre la orden...», cit., pág. 269. Este mismo autor denuncia que
«si bien dicho modus operandi presenta la virtud de aportar una respuesta inmediata ante una situación de urgencia,
un uso inadecuado de la misma puede dar lugar a un fenómeno de forum shopping que sobrecargue de trabajo a
Juzgados de Instrucción con servicio de guardia permanente de 24 horas, dotados de un mayor número de medios, y
que origine una peregrinación en busca del Juez que logre dar satisfacción a las pretensiones de aquellos solicitantes
que hayan visto rechazada previamente su petición».
1348. Valorando muy positivamente lo extenso de tal legitimación («máxime conociendo que la situación de miedo y
aislamiento en que puede encontrarse la víctima de violencia doméstica es posible que no le permita dar el paso nece-
sario para solicitar una actuación de este tipo»), vid. MAGARIÑOS YÁÑEZ, J. A., El Derecho contra la violencia de género,
Madrid, 2007, pág. 127.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 377
Sin embargo, ha de tenerse presente que las medidas de naturaleza civil que se puedan
adoptar en el seno de una orden de protección se rigen por la LEC, por lo que sólo
podrán ser adoptadas de oficio las establecidas en el art. 158 CC o ante la existencia de
hijos menores o incapaces. De acuerdo con el art. 544 ter, apartado séptimo, LECrim,
legitimados para solicitar las medidas civiles lo estarán solamente la víctima y su repre-
sentante legal, así como el MF en los casos en que existan hijos menores o incapaces.
1349. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 174 a 178.
1351. Vid. BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 502.
1352. Incluyéndose entre éstas las medidas de suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas (vid. AGUILERA
MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., pág. 5).
1353. Vid. SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas judiciales…», cit., pág. 1681. En sentido contrario,
vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 458.
1354. Este precepto legitima a la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer.
Las cuestiones más problemáticas atinentes a la acusación popular son las relativas a la
extensión del término «ciudadano español» a que arriba hicimos referencia. Si bien en
un principio se interpretó en el sentido de comprender, en exclusiva, a las personas
físicas, progresivamente se ha ido extendiendo la legitimación para actuar como acu-
sadores populares a las personas jurídicas. De este modo, inicialmente se entendió que
sólo aquellas de carácter privado1357 podían intervenir como tales.
En la actualidad, sin embargo, puede identificarse la existencia de una nueva línea procli-
ve a ampliar aún más dicha legitimación, haciéndola extensiva a las personas jurídicas de
carácter público, tendencia representada de forma paradigmática por la personación de
las Administraciones autonómicas en supuestos de violencia de género.1358 En efecto,
son diversas las Comunidades Autónomas que, siguiendo esta interpretación extensiva,1359
han previsto en su normativa la personación de la Administración autonómica en los
procesos en materia de violencia de género.1360
El principal problema que presenta esta nueva línea exegética lo plantea el hecho de
que supone, en la práctica, la asunción de competencias en materia procesal penal por
parte de las Administraciones autonómicas, lo que entra en abierta contradicción con
1356. Además de no ser posible el ejercicio de la acción popular en todos los procesos penales (sino únicamente en
aquellos que se sigan por delitos públicos o en los que, tratándose de delitos semipúblicos, el ofendido ha presentado
ya la preceptiva denuncia), quien pretenda constituirse como acusador popular deberá prestar fianza y presentar que-
rella. Una vez satisfechos tales requisitos, el acusador popular se encontrará con ciertas limitaciones en su actuación, al
no poder beneficiarse de la asistencia jurídica gratuita, ejercitar la acción civil ni pretender el reembolso de sus costas.
1357. Vid. SSTC 34/1994, de 31 de enero; 50/1998, de 2 de marzo; 79/1999, de 26 de abril; y STC 129/2001, de 4 de junio.
El fundamento de esa inicial exclusión de las entidades de derecho público se encuentra en la confusión que, se
aduce, se produciría con la función constitucional asignada al MF (vid. JUAN SÁNCHEZ, R., «Ejercicio de la acusación
popular por las Administraciones autonómicas en los delitos de violencia de género: una grieta en el proceso penal
español único», Diario La Ley, 5 de marzo de 2008, pág. 2).
1359. Realizada, entre otras, por la STC de Pleno 175/2001, de 26 de julio y la STC 311/2006, de 23 de octubre (que
resolvía el recurso de amparo presentado por la Generalitat Valenciana contra la resolución que había rechazado su
personación como acusador popular en un caso de violencia de género).
1360. Es el caso, por ejemplo, de Andalucía, Aragón, Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Cataluña, Comunidad
Valenciana, Galicia, Islas Baleares, Madrid y Navarra.
En ocasiones, estas leyes autonómicas condicionan el ejercicio de la acción penal por parte de las Administraciones
autonómicas a que haya solicitud o consentimiento de la víctima (o de sus familiares, en el caso del fallecimiento de
ésta). Vid. HUALDE LÓPEZ, I., «Acusación popular y violencia de género», Revista de Derecho y Proceso penal, núm. 21,
2009, pág. 56.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 379
el art. 149.1.6 CE, de acuerdo con el cual al Estado le corresponde, en exclusiva, dicha
competencia, «sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deri-
ven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas».1361
Además, por otra parte, las resoluciones del TC1362 en esta materia crean la situación
paradójica de que no cabe el ejercicio de la acusación popular por las Administraciones
públicas conforme a la actual legislación estatal y sí se permite, en cambio, al amparo
de la legislación autonómica.1363
1361. Sobre la constitucionalidad del hecho de que la ley autonómica regule la acusación popular no se ha pronun-
ciado, en cambio, el TC.
1363. Vid. JUAN SÁNCHEZ, R., «Ejercicio de la acusación popular…», cit., pág. 1.
Como señala NADAL GÓMEZ, I. (en La protección frente a la violencia de género: tutela penal y procesal, con RAMÓN
RIBAS, E. y ARROM LOSCOS, R., Madrid, 2010, pág. 128), el único órgano público estatal legitimado para el ejercicio de
la acción popular en delitos de violencia de género sería, por legitimación ex lege (art. 29.2 LO 1/2004), el Delegado
del Gobierno para la violencia de género.
A nivel autonómico, todas las legislaciones, excepto la de la Región de Murcia, prevé expresamente la personación de
órganos autonómicos como acusadores populares en los procesos penales seguidos por delitos de violencia de géne-
ro (casi en todos los casos, en hipótesis en que se cause la muerte o lesiones de gravedad a la mujer). Como señala el
TC (STC de 23 de octubre de 2006, entre otras), una vez que el legislador ha regulado el ejercicio de la acusación
popular, el juez no puede realizar una interpretación restrictiva de tal regulación e impedir el acceso a la jurisdicción.
1364. Los preceptos autonómicos relativos a esta cuestión (con excepción de la Ley de Madrid y de la de Castilla La
Mancha) se refieren únicamente a la violencia de género, y no así a la violencia doméstica. Vid. NADAL GÓMEZ, I., en La
protección frente a la violencia de género: tutela penal y procesal, cit., págs. 108 y 109.
1365. No obstante la virtualidad práctica del acusador popular en este género de procesos sea muy limitada en la
práctica, habida cuenta de la nueva especialización creada en la Fiscalía y de la introducción de la figura del Delegado
del Gobierno contra la violencia sobre la mujer.
1366. A favor de tal posibilidad, vid. AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., págs. 4 y 5.
1367. Vid., en el igual sentido, MARTÍNEZ GARCÍA, E., «La protección cautelar…», cit., pág. 349.
1368. En el mismo sentido, vid. MORENO CATENA, V., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las mujeres víc-
timas de malos tratos», en VVAA, Tutela procesal…, cit., pág. 342.
380 Pilar Martín Ríos
La orden deberá ser adoptada mediante auto, en el que el Juez se pronunciará acerca
del contenido y vigencia de las medidas que incorpore (art. 544 ter, apartado cuarto,
IV, LECrim).
1369. En idéntico sentido, vid. GONZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y SERRANO ROMERO, J. F., «Las medidas cautelares en las causas de
violencia de género. Especial referencia a su ejecución», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario,
núm. 40, abril de 2007, pág. 7. Vid., igualmente, MORENO CATENA, V., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 342.
1370. Las notas que caracterizan este procedimiento son: simplicidad y fácil accesibilidad en el inicio, celeridad y ora-
lidad en su tramitación y coordinación y agilidad en la comunicación (DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección...»,
cit., pág. 47).
1372. Vid., igualmente, la Circular 3/2003, de la FGE, sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden
de protección.
Del mismo modo, sin necesidad de esa comparecencia podrán adoptarse medidas del art. 13 LECrim y del art. 158 CC,
cuando se trate de apartar a menores de algún peligro o de evitarles perjuicios (cfr. RUIZ DE ALEGRÍA, C., «La orden de
protección. Algunas consideraciones prácticas sobre la problemática en cuanto a la aplicación y eficacia de la misma»,
en La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género, cit., pág. 133).
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 381
Como afirma la Circular 3/2003 de la FGE, tras la Ley 27/2003 se han ampliado los
supuestos en que se requiere la celebración de una comparecencia ante el Juez. Si bien
antes era precisa únicamente para acordar medidas cautelares sujetas al principio de
rogación (esto es, la prisión provisional y la libertad bajo fianza), ahora toda medida
cautelar acordada como consecuencia de la previa solicitud de una orden de protec-
ción exige —art. 544 ter— la celebración de una comparecencia judicial. Tras la LO
13/2003, del mismo modo, el art. 544 bis reclama la necesaria comparecencia judicial
para, en caso de previo incumplimiento de una medida ya acordada judicialmente,
poder adoptar cualquier otra que, sustitutiva de la incumplida, implique una mayor
limitación de la libertad personal.
De acuerdo con la Circular 3/2003 de la FGE, cabe cuestionarse cuál sea la decisión que
haya de seguir el Juez de Guardia que no pudo celebrar la audiencia y resolver sobre la
orden de protección, cuando conste la existencia de causa abierta contra el denuncia-
do en otro Juzgado. Al margen de que el Juez de Guardia pueda adoptar inmediata-
mente medidas cautelares de conformidad con los arts. 544 bis LECrim o 158 CC,
podrá remitir lo actuado al Juez competente para que sea éste quien procure la cele-
bración de la audiencia y termine resolviendo la orden de protección. De la misma
manera, podrá continuar con los autos de la orden de protección hasta su resolución
por él mismo cuando sea posible y, sólo entonces, remitir testimonio de las actuacio-
nes y del auto al Juez competente por antecedentes. La referida Circular muestra su
preferencia por la segunda de las soluciones expuestas, en atención a la conveniencia
de evitar tiempos muertos entre la remisión y la aceptación de los autos de uno a otro
Juez. Es por ello que se considera deseable que el Juez ante el que se instó una orden
de protección decida finalmente sobre la misma y la remita, una vez resuelta, a aquel
que estuviere conociendo de causa por tales hechos.
1373. Como expone la Circular 3/2003, de la FGE, el incumplimiento del plazo será una irregularidad, pero no motivo
de nulidad.
Se hace necesario, igualmente, evitar esa confrontación en las antesalas y pasillos, pues
de lo contrario resultaría superfluo su posterior logro en la audiencia. Aquellos partidos
judiciales que disponen de oficinas de atención la víctima pueden contar con la colabo-
ración de éstas a la hora de evitar tal encuentro, pues será posible que la víctima sea
citada en dicha oficina (en vez de en el Juzgado), desde la cual acudirá acompañada por
personal de la misma hasta el lugar en que se celebrará la audiencia.1378
1375. Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela judicial…, cit., págs. 80 y 81. Destaca esta misma autora (ibídem, pág. 185)
cómo, de lo contrario, se estaría dando una coartada procesal al presunto agresor para abortar la adopción de la medida.
1376. La obligada presencia de su abogado es más discutible. Vid., a este respecto, MARTÍNEZ GARCÍA, E., La tutela
judicial…, cit., pág. 185.
1377. Aunque es evidente que el no contar con su declaración dificultará dicha adopción.
1378. De este modo, se hace efectiva la ausencia de confrontación tanto antes como durante y después de la celebra-
ción de la audiencia. En el caso de que no existiera una oficina de esas características en el partido judicial de que se
tratase, cabrá citar a la víctima un rato antes de la celebración de la audiencia, recogiéndola y acompañándola al lugar
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 383
10. Recursos
En cuanto a los recursos que caben contra el auto del juez que dicta orden de protec-
ción —y pese al silencio del art. 544 ter LECrim—, la Circular 3/2003 se decanta por un
régimen común de recursos en vía penal, tanto para las medidas civiles1379 como para
las penales, lo que implica que el auto será recurrible en vía penal, con independencia
de que las medidas acordadas en la orden sean incluso exclusivamente civiles1380 (arts.
507, 766 y 798.3 LECrim). En concreto, se podrá interponer recurso de reforma (o
súplica, si el auto fue dictado por un Tribunal) y recurso de apelación.
Será notificada a las partes y comunicada por el Juez inmediatamente, mediante testi-
monio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la
adopción de medidas de protección (de seguridad, asistencia social, jurídica, sanitaria,
psicológica o de cualquier otra índole). Para tal fin, se establecerá reglamentariamente
un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de
dichas comunicaciones (art. 544 ter, apartado octavo, LECrim).1381 Puesto que las vícti-
mas deberán ser informadas permanentemente de la situación procesal y, en su caso,
penitenciaria, del agresor,1382 se dará cuenta de dicha orden a la Administración peni-
tenciaria (art. 544 ter, apartado noveno, LECrim).
desde el que asistirá a la audiencia antes de que comparezca el presunto agresor (TENA FRANCO, I., «La violencia domés-
tica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden de protección», en VVAA, La violencia doméstica…,
cit., pág. 194).
1379. En cuanto a la posibilidad de interponer recursos propios del proceso penal frente a las medidas de carácter civil
de la orden de protección, FERREIRO BAAMONDE, X. («El proceso penal…», cit., pág. 188) destaca que la eficacia de dicha
resolución sería dudosa, «habida cuenta de que el pronunciamiento en sede civil sobre el mantenimiento o ratificación
de las mismas sería, probablemente y dado el perentorio plazo de 30 días, anterior a la resolución del recurso».
1380. Como señala SERRANO HOYO, no tendría mucho sentido el recurso frente a las medidas cautelares civiles, habida
cuenta de su limitada eficacia temporal (vid. SERRANO HOYO, G., «Algunas cuestiones procesales…», cit., pág. 90).
1381. La necesidad de coordinación entre las diferentes instituciones justifica que la Comisión de Seguimiento de la
Implantación de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica haya elaborado protocolos de actua-
ción en este sentido (Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales penal y civil para la protección de
las víctimas de violencia doméstica, Protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación de
los órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género).
1382. El Protocolo de Coordinación entre los Órdenes Jurisdiccionales Penal y Civil, aprobado por la Comisión de
Seguimiento de la Implantación de la Orden de Protección incide especialmente en todo lo atinente a la información
debida a la víctima (DELGADO MARTÍN, J., «La orden de protección…», cit., pág. 41).
De acuerdo con el art. 544 ter, apartado sexto, LECrim, las medidas cautelares de
carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación pro-
cesal criminal. En cuanto al momento de su adopción, será posible que ésta se adop-
te incluso una vez que ya se haya celebrado el acto del juicio oral.1385 Sus requisitos,
contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta Ley, con la
peculiaridad de que en los casos de violencia de género habrá que indicar expre-
samente su plazo de vigencia (art. 61.2 LO 1/2004). 1386 Además, es de reseñar que
el art. 69 LO 1/2004 dispone que las medidas en cuestión podrán mantenerse tras
la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que
correspondiesen,1387 en cuyo caso deberá hacerse constar en la sentencia el manteni-
miento de dichas medidas.1388
1385. Vid. DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., págs. 253 y 254.
1386. Vid. GONZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y SERRANO ROMERO, J. F., «Las medidas cautelares…», cit., pág. 2.
1387. Con lo cual el juez garantiza la protección de las víctimas más allá de la finalización del proceso.
1388. Contando siempre con el límite temporal fijado en el CP para las correlativas penas o medidas de seguridad.
En ese mismo sentido, vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 3) y GONZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y
SERRANO ROMERO, J. F. («Las medidas cautelares…», cit., pág. 7).
1389. Vid. SOTORRA CAMPODARVE, Mª. C., «Protección en el ámbito penal», en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva
Multidisciplinar…, cit., pág. 427.
1390. Vid. BONILLA CORREA, J. A., «La orden de protección…», cit., pág. 32.
Como cualquier medida cautelar, no podrá adoptarse más allá de la firmeza de la sen-
tencia, con especialidades en cuanto a las medidas civiles (su temporalidad o provisio-
nalidad es otra de sus notas, junto con su revocabilidad o variabilidad conforme al
principio rebus sic stantibus).1392 El límite temporal de las medidas de carácter civil pre-
senta, en efecto, una mayor complejidad:
De acuerdo con el art. 544 ter, apartado séptimo, II LECrim, las medidas de carácter
civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta
días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su represen-
tante legal un proceso de familia ante los órganos del orden jurisdiccional civil, las
medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la pre-
sentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modifi-
cadas o dejadas sin efecto por el Juez de Primera Instancia que resulte competente (o
por el Juez de Violencia sobre la Mujer, actuando como juez civil, en supuestos de vio-
lencia de género).1393 Una vez recibido el testimonio por el juez civil de las medidas
civiles dictadas por el Juez de Instrucción, el Juez de Familia1394 debe necesariamente
ratificar, modificar o dejar sin efecto, aunque las partes no lo pidan y aunque este juez
crea que no procede adoptar medida alguna del art. 158 CC.
1392. Vid. el Protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, de 31
de julio de 2003, apartado 2.2. Cfr., igualmente, DE LA ROSA CORTINA, J. M., Tutela cautelar…, cit., pág. 196.
1393. No parece que para ello sea exigible que se celebre comparecencia, pues será posible que el juez civil entienda
suficiente la documentación aportada y los términos de la orden de protección. En tal caso, podrá ratificar tales
medidas en la propia admisión a trámite de la demanda o solicitud. En cambio, de ser necesario, podría utilizarse
para ello la comparecencia previa prevista para las medidas provisionales en el art. 771 LEC (vid. TENA FRANCO, I., «La
violencia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la orden de protección», en VVAA, La violen-
cia doméstica…, cit., pág. 202).
1395. Entendiéndose éste como plazo de caducidad procesal, no civil, lo que lleva a excluir del cómputo los días inhábiles.
1396. Así, el Protocolo de actuación y coordinación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados ante
la violencia de género, y la Circular 4/2005 de la FGE.
1397. Sostenida, entre otros, por vid. AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 3), ARAGONESES MARTÍNEZ,
S. (en VVAA, Tutela penal y tutela judicial…, cit., pág. 184), GARCÍA ORTIZ, L. («Medidas judiciales de protección…»,
386 Pilar Martín Ríos
de visitas no está sometida al plazo de treinta días a que alude el art. 544 ter, aparta-
do séptimo, II LECrim, ni supeditado a la incoación de un proceso de familia. De este
modo, estas medidas civiles de la LO 1/2004 —con independencia de que se adopta-
ran dentro de una orden de protección o al margen de ésta— contarían con el mismo
régimen de las penales.
Por nuestra parte, entendemos que la diferente vigencia de estas medidas en concreto
dependerá de si se adoptan como medidas penales o como medidas civiles. En el pri-
mer caso, podrán mantenerse hasta que la sentencia alcance firmeza, siempre que se
respeten los límites establecidos en el CP. En el segundo, en cambio, sí estarían sujetas
al plazo de treinta días, prorrogable por otros treinta.
cit., págs. 102 y 103), GUTIÉRREZ ROMERO, F. M. («Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 5), MORENO CATENA, V.
(«Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 356) y SENÉS MOTILLA, C. («Consideraciones sobre las medidas judicia-
les…», cit., pág. 3).
1398. Vid. ARASTEY SAHÚN, Mª. L. (en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 938) y GON-
ZÁLEZ ALCALÁ, Mª. J. y SERRANO ROMERO, J. F. («Las medidas cautelares…», cit., pág. 15).
Apunta CHARCO GÓMEZ, Mª. L. («La orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica: Ley 27/2003, de 31
de julio», VVAA, Los juicios rápidos. Orden de protección: Análisis y balance, CGPJ, Madrid, 2005, pág. 211) la posibi-
lidad de que, en estos casos de quebrantamiento de medidas civiles, pueda entenderse cometido un delito de malos
tratos psicológicos a menores.
En dicho grupo se situarían la detención (arts. 13 y 489 y ss. LECrim), la prisión y liber-
tad provisionales1400 (arts. 486 y ss. LECrim) y la adopción de medidas de protección de
testigos, uso de videoconferencia, etc., analizados convenientemente en apartados
anteriores. Además, las medidas cautelares penales reguladas en el art. 544 bis LECrim
serán aplicables en todos los casos en que se investigue un delito de los previstos en el
art. 57 CP. Como se vio, conforme a dicho precepto podrá imponerse cautelarmente al
inculpado la prohibición de residir o acudir a un determinado lugar, y de aproximarse o
comunicarse con ciertas personas. Respecto a la prisión provisional, es de significar que,
como señala la Consulta 2/2006 de la FGE, dicha institución se ha visto también afecta-
da por el reforzamiento de las medidas cautelares en relación con la violencia domestica
y de género, introduciendo las reformas operadas por LO 13/2003 y 15/2003, como uno
de los fines por los que se puede adoptar tal medida, el de «evitar que el imputado
pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea algu-
na de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP (art. 503.1.3º c) LECrim).
Por lo que se refiere a las medidas de carácter civil, ya hemos podido observar cómo el
art. 158 CC prevé la adopción de un amplio elenco de medidas, independientemente
de que nos encontremos o no ante una hipótesis de violencia doméstica o de géne-
ro.1401 Del mismo modo, podrán adoptarse las medidas cautelares propias de los pro-
cesos matrimoniales y sobre menores (provisionales previas y coetáneas a la demanda,
arts. 771 y ss. LEC) y las medidas cautelares patrimoniales del art. 727 LEC.
1400. En cuanto a la duración máxima de la prisión preventiva acordada en supuestos de malos tratos del art. 153 CP,
la Consulta 2/2006 de la FGE aclara que: «durante su tramitación y hasta que se dicte sentencia, la prisión provisional
no podrá exceder del límite de seis meses, que constituye la mitad de la pena máxima que se puede imponer por este
delito. Una vez dictada sentencia, en virtud de dicha interpretación integradora, ha de regir el límite de la mitad de la
pena individualizada mediante la misma».
1401. De hecho, incluso aunque se trate de un proceso civil o de un procedimiento de jurisdicción voluntaria (art.
158, in fine, CC).
1402. A este respecto, CHIRINOS RIVERA, S. (La Ley de medidas de protección integral contra la violencia de género.
Cuestiones prácticas y básicas en torno a la Ley, Valencia, 2010, pág. 49) se pregunta si la celeridad propia de tales
juicios es lo más adecuado para los casos de violencia de género.
1403. Vid. Acuerdo de 17 de julio de 2008 del Pleno del CGPJ, BOE de 29 de julio de 2008.
388 Pilar Martín Ríos
gencias a realizar en la fase de instrucción tendrán que practicarse durante las horas de
audiencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y no durante el servicio de guar-
dia del Juez de Instrucción. La Policía Judicial, asimismo, tendrá que realizar las citacio-
nes a que alude el art. 76 LECrim ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el día
hábil más próximo.
Para poder sustanciar aceleradamente estas causas ante el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer, deben concurrir, amén de los criterios de atribución competencial ratione
materiae y ratione personae vistas, las demás condiciones exigidas para los juicios rápi-
1404. Entiende GÓMEZ COLOMER, J. L. («Visión general…», cit., pág. 121) que lo lógico será que, cuando se produzca
la conformidad ante el Juez de Instrucción de Guardia, sea éste el que dicte la sentencia, pues sería absurdo que remi-
tiera todo al Juez de Violencia sobre la Mujer y éste la dictara.
1405. Vid. CUETO MORENO, C., «Delimitación de competencias del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en relación con
los Juzgados de instrucción y de Familia», en VVAA, La Ley Integral: un estudio…, cit., pág. 429.
Críticamente, afirmando que el régimen legal establecido es contrario a la economía procesal, vid. GÓMEZ COLOMER, J.
L., Violencia de género…, cit., pág. 199.
1406. Vid. CUETO MORENO, C., «Delimitación de competencias…», cit., pág. 429.
1407. Vid. PÉREZ CEBADERA, Mª. A., «Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos y faltas
de violencia de género», en VVAA, Tutela procesal…, cit., pág. 387.
1408. Vid. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., Violencia de género. Fundamentos…, cit., pág. 71.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 389
dos: que se inicie el procedimiento por atestado policial;1409 que el presunto autor esté
detenido o, estando en libertad, haya sido citado para comparecer ante el Juzgado de
Guardia; que la pena señalada al delito no sea superior a cinco años de prisión o, si se
tratara de otra pena, no excediera de diez años; que se trate de un delito flagrante;
que sea un delito de los enumerados en el art. 795.1.2ª LECrim y que se presuma que
la instrucción será sencilla. Contra el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que
incoa diligencias urgentes no cabe la interposición de recurso.
b) La conformidad
Por lo que hace a las posibles sentencias de conformidad dictadas en materia de vio-
lencia de género,1412 debe indicarse que la ejecución de las mismas corresponderá, en
exclusiva, al Juzgado de lo Penal.1413 Acerca de si una posible conformidad en la guar-
dia por un delito de violencia de género impediría aplicar la medida de alejamiento,
convenimos con MAGRO SERVET1414 en que el alejamiento está configurado como medi-
da privativa de derechos de carácter proteccionista de la víctima, que no se vería afec-
tada por una eventual conformidad del penado. Cuestión distinta sería que en la sen-
tencia de conformidad se hubiera adoptado ya la pena accesoria de alejamiento, en
cuyo caso ya no sería necesario adoptarla como medida cautelar.
1409. Por lo que no podrá incoarse un juicio rápido si el procedimiento se iniciara por denuncia de la víctima.
1410. Que, en este ámbito, serán únicamente las de injurias y vejaciones injustas de carácter leve.
1411. Vid. CUETO MORENO, C., «Delimitación de competencias…», cit., pág. 429.
1412. Expone GÓMEZ COLOMER sus dudas acerca de que la conformidad sea admisible en materia de violencia de géne-
ro, toda vez que el art. 87 ter.5 LOPJ prohíbe la mediación en este ámbito y que «por mediación en el proceso penal,
mientras no se reconozca legislativamente de manera expresa, debemos entender también conformidad» (vid. «Visión
general…», cit., págs. 122 a 124. Cfr. igualmente, del mismo autor, Violencia de género y proceso, Valencia, 2007,
pág. 207). Vid., en similar sentido, ORDOÑO ARTÉS, C., «La atribución de competencias en el orden civil a los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer», en VVAA, La Ley Integral: un estudio multidisciplinar, coord. por JIMÉNEZ DÍAZ, Mª. J.,
Madrid, 2009, págs. 463 a 469.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer pueden dictar sentencia de conformidad en juicios rápidos desde la LO
3/2005, de 8 de julio.
1413. En ocasiones, el MF solicita del juez que dictó la sentencia de conformidad que dicte, tras ella, una orden de
protección, para así permitir que se obtenga el estatuto de víctima de violencia de género y, correlativamente, las
prestaciones sociales que se le aparejan. Críticamente, acerca de esta praxis, vid. CHIRINOS RIVERA, S., La Ley de medi-
das…, cit., pág. 90.
Pese a ser innegable que este nuevo régimen resulta más beneficioso para ciertas vícti-
mas que el anterior, continúa siendo una mera solución parcial y una tímida aproxima-
ción a lo que, entendemos, debiera ser el régimen aplicable a toda víctima, esto es, su
gratuito patrocinio al margen de consideraciones de tipo económico. En nuestra opi-
nión, no sólo debiera configurarse como una previsión aplicable a cualquier víctima
—y no únicamente a las que lo son de la violencia de género, que no tienen por qué
recibir una consideración más elevada que las que padecen otros delitos igual de exe-
crables y repugnantes—, sino que, además, tendría que ser una concesión indepen-
diente de las circunstancias económicas de cada víctima, reconocida a todas ellas de
manera universal y sin discriminaciones.
1415. Pero sólo en el caso de que lo soliciten. Por ese motivo, la Fiscalía, en su Informe de 2009, ha propuesto que la
asistencia letrada a las mujeres víctimas de violencia de género sea obligatoria sin necesidad de petición expresa de las
mismas, habida cuenta de que la práctica diaria revela que no son pocos los casos en que «por la falta de asistencia
inicial se desiste de continuar con la denuncia presentada» por una mujer, por temor al denunciado o falta de infor-
mación sobre el proceso.
Para poder actuar como parte, la víctima necesitará contar, en todo caso, con la representación de un procurador. Ante
la inexistencia de una norma general que establezca la designación de procurador de oficio en esa hipótesis concreta,
los Colegios de Procuradores han procedido, en la praxis, a realizar convenios que contemplan esta posibilidad.
1416. Es importante aclarar, sobre este particular, que la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y
Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo (BOE de 23 de septiembre), en su art. 48.2, reconoce igualmente el
derecho a la asistencia jurídica gratuita inmediata a todas las víctimas del terrorismo que lo soliciten.
1417. En consecuencia, también en los juicios de faltas será posible contar con ese derecho.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 391
Por otra parte, el art. 20.1 LO 1/2004 consagra el criterio de integridad, en el sentido
de que la misma dirección letrada asumirá la defensa de la víctima en todos los proce-
sos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violen-
cia padecida. Este derecho se extiende, asimismo, a los causahabientes en caso de
fallecimiento de la víctima.
Según requiere el art. 20.3 de la LO 1/2004, los Colegios de Abogados, cuando exijan
para el ejercicio del turno de oficio la realización previa de cursos de especialización,
asegurarán una formación específica que coadyuve al ejercicio profesional eficaz en
materia de violencia de género.
1418. Refieren HOYLE, C. y SANDERS, A. («Police Response to Domestic Violence. From Victim Choice to Victim Empower-
ment?», The British Journal of Criminology, vol. 40, 2000, pág. 15, nota número 3) cómo algunas feministas han
entendido que las estrategias de mediación legitiman la violencia contra las mujeres. En ese sentido, vid. STANKO, E.
(«Missing the Mark? Police Battering», en HANMER, J.; RADFORD, L.; STANKO, E., Women, Policing and Male Violence:
International Perspectives, London, 1989, págs. 49 a 69) y HILTON, N. Z. («Mediating Wife Assault; Battered Women
and the New Family», Canadian Journal of Family Law, 1991, 9, págs. 29 a 53).
1419. Valorando positivamente esta previsión, vid. SENÉS MOTILLA, C., «La competencia penal...», cit., pág. 5. Igual-
mente, WOLHUTER, L.; OLLEY, N. y DENHAM, D., Victimology: Victimisation and Victims’ Rights, cit., pág. 215.
Por el contrario, PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, F. J. («Cuestiones y respuestas...», cit., pág. 12) considera que esta
genérica exclusión pudiera invadir la independencia jurisdiccional de los Jueces y Magistrados, de entenderse (a causa
de la falta de especificación de la norma) que la mediación judicial queda también excluida.
Destacando los beneficios que, a su juicio, podría reportar el aplicar la mediación en este ámbito, vid. PÉREZ GINÉS, C.
A., «La mediación penal en el ámbito de la violencia de género (o las órdenes de protección de difícil control y cumpli-
miento)», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 71, mayo de 2010, pág. 63.
Por su parte, en el II Encuentro Nacional de Jueces, Abogados, Fiscales y Secretarios de Juzgados de Familia, celebrado
en Madrid entre el 23 y el 25 de noviembre de 2005, sobre la necesidad de implantar la mediación familiar, unánime-
mente se concluyó que no puede excluirse dicha mediación sin distinguir entre los casos en que la violencia es efecti-
392 Pilar Martín Ríos
Interesa traer a colación, en este punto, que tanto en relación con la violencia de géne-
ro como con la violencia doméstica, pueden distinguirse dos tendencias opuestas en el
Derecho comparado.1420 Por un lado, los partidarios de primar la victim-choice, otor-
gan la máxima relevancia a la voluntad de la víctima, pudiendo decidir ésta tanto el
inicio como la continuación del proceso.1421 Conforme a esta tesis, del mismo modo
que la víctima puede alcanzar una solución mediada a su conflicto, puede optar —sin
responsabilidad alguna por su parte— por negarse a declarar en sede de plenario.
vamente relevante —incidiendo entonces en la posición de igualdad de las partes— y aquellos otros en que ese grado
de violencia no llega a afectar a la libertad de criterio de la víctima. En ese mismo sentido (y trayendo a colación otros
casos —como la sustracción de menores y el impago de alimentos— en que suele haber situaciones de violencia y,
pese a ello, el derecho internacional recurre a la mediación familiar), vid. VILLAGRASA ALCAIDE, C. «Protección en el ámbi-
to civil», en VVAA, Violencia de Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 378.
Según SILVANI, S. («La mediazione nei casi di violenza domestica: profili teorici e spazi applicativi nell’ordinamento
italiano», en Mediazione e Diritto Penale. Dalla punizione del reo alla composizione con la vittima, coord. por MANNO-
ZZI, G., Milano, 2004, pág. 135), la mayor crítica que se realiza a la mediación en este ámbito es la que se centra en los
beneficios que pueda obtenerse con la mediación frente al empleo de la justicia penal «clásica». Pese a ello, dicha
autora mantiene la posibilidad de aplicar la mediación en casos de violencia doméstica, siempre que se adopten deter-
minadas modalidades y técnicas de mediación y que se instaure una constante comunicación y colaboración entre la
mediación y el sistema penal (ibidem, págs. 141 a 143).
FYFE, N. R. (Protecting Intimidated Witnesses, cit.) encuentra argumentos tanto a favor como en contra del uso de la
mediación en violencia de género. En el primer sentido (ibidem, págs. 25 a 56), destaca cómo las dinámicas emocionales
aplicables en los encuentros pueden ayudar al agresor a reconocer su responsabilidad. Además, se recupera socialmente
a la víctima y se le permite expresar su versión de los hechos. En contra de la mediación (ibidem, págs. 57 a 84), señala
que la mediación conlleva un riesgo para la integridad física de los afectados, no satisface los fines de prevención general
y, además, sitúa a la mujer en una posición de inferioridad en las negociaciones, dadas sus características. Finalmente, se
decanta el autor —ibidem, págs. 22 y 23— por la conveniencia de no prohibir tajantemente el recurso a la mediación, a
fin de que sea posible acceder a uno u otro mecanismo, formal o informal, en función de las circunstancias.
1420. Vid. BUZAWA, E. S. y BUZAWA, C. G., Domestic Violence: The Criminal Justice Response, California, 2003, págs.
197 y ss.
1421. En Austria, las complainant offences precisan para su persecución de una petición formal de la víctima. Del
mismo modo, ésta puede poner fin al proceso retirando su reclamación (complaint). En los demás delitos (que presen-
tan mayor gravedad), sin embargo, la persecución se hará la margen de los deseos de la víctima. Vid. BRIENEN, M. E. I.,
y HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 76.
1422. Partidaria de implementar estas políticas en casos de violencia doméstica, CORSILLES, A. («No-Drop Policies in the
Prosecution of Domestic Violence Cases: Guarantee to Action or Dangerous Solution?», 63 Fordham L. Rev., 853,
1994) pone de manifiesto que algunas de las críticas que se hacen a las no-drop policies son que eliminan toda posi-
bilidad de actuación discrecional del MF y que pueden suponer un derroche de recursos, además de una mayor victi-
mización de la mujer.
1423. Así, HOYLE, C. y SANDERS, A., «Police Response to Domestic Violence…», cit., pág. 17.
Para un estudio prolijo sobre esta cuestión, vid. ESQUINAS VALVERDE, P., Mediación entre víctima y agresor en la violencia
de género, Valencia, 2008.
1424. Para mayor detalle, vid. HAN, E. L., «Mandatory arrest and no-drop policies: victim empowerment in domestic
violence cases», Boston College Third World Law Journal, Winter, 2003.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 393
la víctima sea forzada a participar, como testigo, en dicho proceso. De forma comple-
mentaria —aun siendo perfectamente posible su existencia separada— a las no-drop
policies, los mandatory arrest operan, con similar filosofía, en otra fase del proceso. Su
aplicación supone que la Policía deberá1425 arrestar siempre que considere probable
que se esté cometiendo un acto de violencia doméstica.
El sistema español, desde el momento en que configura los tipos penales relativos a
violencia doméstica y de género como delitos públicos,1426 está adoptando criterios
afines a las no-drop policies. En virtud de ello, la persecución de dichos delitos tendrá
lugar con total independencia de la voluntad de la víctima.1427 En los últimos tiempos,
además, se está debatiendo1428 acerca de la conveniencia de implementar en materia
de violencia de género nuevas manifestaciones de las no-drop policies. En concreto,
ante las importantes dificultades con que se enfrentan los operadores jurídicos para
lograr una condena del imputado, debido a las frecuentes retractaciones y negativas a
declarar de las mujeres víctimas, se sugiere la conveniencia de obligarlas a declarar en
plenario, incurriendo en responsabilidad en caso de no hacerlo.1429
No se trata ésta de una novedad legislativa, puesto que se contemplaba con carácter
general en la CE (arts. 24 y 120.1), en la LEC (arts. 138.2 y 754), en la LOPJ (art. 232.2)
y en la legislación procesal penal (LO 19/1994, de Protección de Testigos y Peritos en
causa criminal, Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos
y contra la Libertad Sexual, y Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor). Sí es rese-
ñable, en cambio, que al contemplarse expresamente, se evita tener que acudir a la
aplicación analógica de dichas normas.
En palabras de STUCKLE, P. G. («A Criminal Defense Attorney’s View of the Domestic Violence», en kidjacked.com/legal/
violence.asp?page=4; consultado el 12 de marzo de 2006), «Tolerancia Cero significa que el Gobierno, no tú, sabe lo
que es mejor para tu familia».
1426. Lo que implica tanto su persecución de oficio como la inoperatividad del perdón del ofendido.
1427. En Noruega, la violencia doméstica fue considerada, inicialmente, como complainant offence. No obstante, las
frecuentes retractaciones y retiradas de acusación por parte de las víctimas (con la subsiguiente frustración que pro-
vocaba en quienes habían estado trabajando en el caso) hizo que, en 1988, se calificara como non-complainant
offence. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 77.
1429. Valorando negativamente esta propuesta, al entender que provocará una disminución en el número de denun-
cias y la ineficacia del proceso, vid. DÍAZ PITA, P., en VVAA, Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, cit.,
págs. 341 y 342.
394 Pilar Martín Ríos
Destaca GUTIÉRREZ ROMERO1430 la dificultad que implicará llevar a la práctica esas previsio-
nes, puesto que datos como el domicilio o lugar de trabajo de la víctima habrán de ser
conocidos por el agresor para que pueda cumplir la prohibición de aproximarse a tales
lugares que, en su caso, se le imponga. Sobre este particular, el Juez de Violencia sobre
la Mujer —o el Juez de Guardia, en su caso— deberá velar porque, durante la instruc-
ción y la tramitación de la orden de protección, no conste en las diligencias el domicilio
de la víctima, fijándose como tal, a efectos de notificaciones, la sede del órgano judi-
cial.1431 Posteriormente, se harán llegar de modo reservado a la destinataria.
1430. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1683.
1431. Vid. el Protocolo de Actuación y Coordinación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados
ante la Violencia de Género.
1432. Excepcionalmente, en estos casos el Juez podrá autorizar que la persona protegida concierte con una agencia
o sociedad pública, que incluya entre sus actividades la de arrendamiento de vivienda, la permuta del uso atribuido de
la vivienda familiar de la que sean copropietarios por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones
que se determine.
1433. Podrá acordarse la utilización de instrumentos técnicos para el seguimiento de la orden de alejamiento (art.
64.3 y 4 LO 1/2004).
1434. Y con independencia de que la persona protegida hubiera abandonado previamente el lugar.
1435. En cuanto a la suspensión del régimen de visitas, insiste la Instrucción 4/2004 de la FGE en la importancia de
llevar a cabo una aplicación excepcional y restrictiva de la misma: «Los Sres. Fiscales habrán de tener bien presente
que la aplicación de esa medida no debiera revestir un carácter indiscriminado y de aplicación automática. Antes al
contrario, habrá de ser de aplicación reservada para aquellos casos cuya gravedad o especial naturaleza así lo aconse-
jen. Quizás resulte innecesario recordar que el legislador no ha querido arbitrar, en el momento procesal a que se
refieren los arts. 544 bis y 544 ter de la LECrim, una medida sancionadora, sino una medida cautelar dirigida a la
protección de los menores que se dibujen como víctimas potenciales de la violencia del agresor».
1436. En el art. 65 LO 1/2004 se regula como medida cautelar la suspensión de la patria potestad o la custodia de
menores, la suspensión del régimen de visitas y la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas. Vid.
FERRER GARCÍA, A., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas en la Ley integral», en VVAA, La ley
integral de medidas de protección contra la violencia de género, CGPJ, Madrid, 2006, págs. 305 y 306.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 395
1437. SENÉS MOTILLA, C., «Consideraciones sobre las medidas judiciales…», cit., pág. 1682.
1438. No es, sin embargo, pacífica esta cuestión. En sentido contrario, vid., por ejemplo, DE LA ROSA CORTINA, J. M.,
Tutela cautelar…, cit., pág. 437.
1440. En esta misma línea, SOTORRA CAMPODARVE, Mª. C., «Protección en el ámbito penal», en VVAA, Violencia de
Género: Perspectiva Multidisciplinar…, cit., pág. 426.
Discrepa de esta opinión AGUILERA MORALES, M., «La tutela cautelar…», cit., pág. 7.
1441. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección…», cit., pág. 1685.
1442. Al margen de que antes de esta previsión su adopción fuera igualmente posible, en la práctica, en virtud del art.
18 de la LO 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana y del art. 144 RD 137/1993, del Reglamento de Armas.
1443. Critica DE LA ROSA CORTINA, J. M. (Tutela cautelar…, cit., pág. 433) que esta previsión se ciña a delitos relaciona-
dos con la violencia de género, pues en los casos de violencia doméstica y en los demás delitos a que se refiere en el
art. 544 bis LECrim concurren los mismos fundamentos para aplicarla.
396 Pilar Martín Ríos
1444. A este respecto, considera AGUILERA MORALES, M. («La tutela cautelar…», cit., pág. 6) que es lamentable que esa
novedosa previsión quede reducida al ámbito de la violencia de género, no estando contemplada su aplicación fuera
de tal campo.
1446. Ídem.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 397
2. La sustitución
3. La libertad condicional
Según establece el art. 90.2 CP, para decretar la libertad condicional el Juez de Vigilan-
cia podrá imponer, motivadamente, una o varias de las reglas de conducta contempla-
das en los arts. 83 y 96.3 CP. De este modo, podrá exigir al penado el cumplimiento de
ciertas prohibiciones en atención a los intereses de la víctima.
1447. «Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes», la pena de prisión, según reza el art. 88.1 CP.
1450. Es decir, las prohibiciones de acudir a determinados lugares, de aproximarse a la víctima y a quienes el juez
determine, y de comunicarse con ellos.
V La víctima frente a la «justicia
restauradora» y el principio
de oportunidad
1451. Por principio de oportunidad se entiende, generalmente, «la facultad, que al titular de la acción penal asiste,
para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la exis-
tencia de un hecho punible, contra un autor determinado» (GIMENO SENDRA, V., «Los procedimientos penales simplifi-
cados», Justicia, 1987, págs. 350 y ss.). Proyecciones del mismo —más o menos inequívocas y admitidas por unos u
otros sectores doctrinales— no faltan en nuestro ordenamiento jurídico.
En Italia, se trata de acelerar el funcionamiento de la Justicia recurriendo a procedimientos alternativos, tales como el
giudizio abbreviato, el patteggiamento, el giudizio per decreto y el direttissimo. Como destaca PISAPIA, G. («Lo scena-
rio del rito accusatorio nella dinamica dei ruoli», La Difesa Penale, 1989, pág. 11), se tiende a incentivar el recurso a
tales procedimientos, consistentes no sólo en reducciones de la pena, sino también de la publicidad (como en el
abbreviato y en el patteggiamento). Vid., del mismo autor, «Il nuovo processo penale», Rivista di Diritto Processuale,
vol. XLIV, II serie, 1989, págs. 634 y 635. Cfr., asimismo, CORRERA, M. M. y RIPONTI, D., La vittima nel sistema italiano
della giustizia penale. Un approccio criminologico, Padova, 1990, pág. 92. El papel atribuido a los ofendidos en estos
procedimientos es, por otra parte, bastante limitado. Así, v. g., a excepción de su derecho a estar presente en la
audiencia en la que se aplique la pena patteggiata, en el patteggiamento el ofendido permanecerá al margen de la
negociación que tendrá lugar entre PM e imputado (vid. GUIDOTTI, F. P., Persona offesa..., cit., pág. 143).
En Inglaterra, el Crown Prosecution Service no estará nunca obligado, en atención al fuerte juego del principio de
oportunidad que existe en este ordenamiento, a continuar los procesos iniciados por la Policía.
En Perú, por su parte, se potencia actualmente la transacción extrajudicial y el arbitraje, ante la incapacidad de la
Justicia penal, especialmente, para satisfacer civilmente a la víctima.
1452. Arts. 100, 105, 271, 642 a 644 LECrim y 124.1 CE.
400 Pilar Martín Ríos
Las propuestas más arriesgadas que surgen a este respecto defienden la implantación de
vías informales que, operando alternativamente al proceso oficial, eviten los males que a
éste aquejan. Así, la promoción de soluciones consensuadas entre víctima y ofensor se
ofrece, con gran entusiasmo, como máximo exponente de esta corriente. También den-
tro del propio proceso, es decir, no como alternativa informal al mismo pero sí como vía
para ponerle fin, existen ciertas manifestaciones de consenso, auspiciadas por nuestro
legislador, que son presentadas como un modo de lograr una solución justa y ágil.1455
Corresponde aquí examinar hasta qué punto la deseable superación de las fallas —evi-
dentes— de nuestro sistema encuentra en el recurso a los mecanismos apuntados un
remedio adecuado. Más concretamente, es nuestro propósito analizar la incidencia
que su adopción pueda tener en la adecuada protección de la víctima del delito.1456 Al
abordar el estudio de esta materia, hemos de partir de la importancia de conciliar las
exigencias de justicia con las necesidades de agilidad, analizando en qué medida puede
armonizarse el recurso a ciertas figuras con el logro de la efectiva tutela judicial.
1. Consideraciones generales
1453. Con independencia de que, en la praxis, se adopten prácticas acordes con la denominada «mediación infor-
mal», desarrollada por el personal al servicio de la Administración de Justicia en su trabajo cotidiano.
1454. Un estudio detenido de esta LO, incluidas las manifestaciones de oportunidad que alberga, tendrá lugar al final
de este mismo capítulo.
1456. Así, v. g., es evidente que el recorte de plazos, la eliminación de trámites superfluos, etcétera, no puede llevar
implícito un recorte en las garantías de las partes del proceso.
Para un análisis del papel central de la víctima en los mecanismos informales de superación de conflictos, vid. WEIGEND,
T., «Viktimologische und kriminalpolitische Überlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren», en Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, DE GRUYTER, W., Berlín-Nueva York, 1984, núm. 96, págs. 772 y ss.
1457. Huelga recordar que, en lo relativo a la responsabilidad civil, al tratarse de una materia en la que rige el princi-
pio dispositivo, caben negociaciones (con el único límite de lo dispuesto en el CC) entre el acusado y los ofendidos
acerca del montante al que ha de ascender dicha satisfacción.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 401
Excede del objeto de este trabajo —por reunir notas más propias de un estudio desde
la óptica del Derecho Penal, y no del Derecho Procesal— realizar un exhaustivo análisis
de todo lo que conlleva la Justicia restauradora. A lo largo del presente trabajo aborda-
remos el examen de diversos mecanismos «restauradores», tales como la conformidad
o la mediación. Además, el CP y la LECrim recogen varias previsiones encaminadas a
1458. Lo que constituye una nueva manifestación del actual contexto pro-victimológico.
La mayoría de los autores partidarios del principio de oportunidad argumentan que su implantación reportaría a las
víctimas del delito una satisfacción más ágil y segura.
1459. Vid. GIMÉNEZ GARCÍA, J., «Relación entre delincuente, víctima y Administración de Justicia», Eguzkilore. Cuaderno
del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, núm. 8, extraordinario, diciembre 1995, pág. 122.
1460. Como mantiene HOYLE, C. (en New visions of crime victims, con YOUNG, R., Portland, EEUU, 2002, pág. 97), la
Justicia restauradora tiene la capacidad de situar a la víctima en el centro, con el ofensor. Vid., igualmente, BROOK, E
y WARSHWSKI-BROOK, S., «The healing nature of apology and its contribution toward emotional reparation and closure
in restorative justice encounters», en SHOHAM, S. G.; KNEPPER, P. y KETT, M., International Handbook of Victimology,
Boca Raton, Florida, 2010, págs. 526 y 527.
Sobre el alcance del término «restorative justice», vid. KERNER, H. J., «Conciliación víctima-ofensor y reparación de
daños en el Derecho penal alemán. Consideraciones sobre la nueva situación jurídica y las experiencias de la aplicación
práctica», Cuadernos de Política Criminal, núm. 62, 1997, pág. 375.
1461. Según WALGRAVE, L. («La Justice restaurative: à la recherche d’une théorie et d’un programme», Criminologie,
vol. 32, núm. 1, 1999, pág. 29), la Justicia restauradora contiene el potencial para lograr una Justicia más justa para
las víctimas, más tranquilizadora para la sociedad y más rehabilitadora para los delincuentes. En similar sentido, vid.
SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Mª. P., «Mediación penal comunitaria: desde dónde y hacia dónde», en VVAA, Alternativas a la judi-
cialización de los conflictos: la mediación, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2006, pág. 30.
En las Conclusiones de la V Conferencia del Foro Europeo de Justicia Restaurativa (celebrada en Verona del 17 al 19 de
abril de 2008), se insistió en que los medios de comunicación tienen un papel fundamental en la difusión de los pos-
tulados de la Justicia restauradora, lo que contribuye a eliminar reticencias e ideas preconcebidas respecto a ella.
En sentido contrario, WOLHUTER, L.; OLLEY, N. y DENHAM, D. (Victimology: victimisation and victims’rights, cit., pág. 215)
denuncian que la Justicia restauradora no tiene en cuenta las desigualdades sociales y, en consecuencia, resulta
inapropiada para víctimas que procedan de desiguales grupos sociales, para víctimas de violencia de género y para
víctimas de delitos homófobos o racistas. Vid., asimismo, ENGLE MERRY, S. «Myth and practice in the mediation pro-
cess», en Mediation and Criminal Justice. Victims, offenders and community, dir. por WRIGHT, M. y GALAWAY, B., New-
bury Park, California, 1989, pág. 240.
1462. Vid. DE URBANO CASTRILLO, E., «La Justicia restaurativa penal», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y
Penitenciario, núm. 73, julio de 2010, págs. 12 y 13.
402 Pilar Martín Ríos
lograr una más eficaz reparación (aun sólo en el sentido estrictamente económico) de
la víctima. Así sucede, por ejemplo, con la posibilidad de acumulación de la acción civil
a la penal (arts. 100 a 117 LECrim), con la previsión de la reparación a la víctima como
presupuesto para la cancelación de antecedentes penales (art. 136 CP), de la suspen-
sión de la ejecución de la pena (art. 81.3 CP) y de la libertad condicional (art. 90 CP),
con la aplicación de la atenuante de la reparación (art. 21.5 CP), con su toma en consi-
deración para la sustitución de las penas privativas de libertad (art. 88 CP) o con la
prioridad de la reparación a la víctima frente a otras responsabilidades pecuniarias del
condenado (art. 126 CP). Otro género de satisfacción victimal (igual de relevante que
la estrictamente económica) se obtiene a través de la ampliación de los derechos de
información1463 y de participación de las víctimas.1464
2. La mediación
1463. Como expone VAN NESS, D. W. (Handbook of Restorative Justice, USA-Canadá, 2007, pág. 185), a diferencia de
otras reformas centradas en la víctima, la Justicia restauradora no se ciñe a ésta, sino que pone su atención en el
proceso penal en sí. Vid., igualmente, DIGNAN, J., Understanding victims and restorative justice, Glasgow, 2005, pág. 2
1464. Según BAZEMORE, G.; LEIP, L. y NUNEMAKER, J. («La participation des victimes dans le processus décisionnel de la
justice des mineurs: les résultats d’un sondage national auprès des juges aux États-Unis», Criminologie, vol. 32, núm.
1, 1999, pág. 137), el apoyo de los jueces a la participación de las víctimas se revela como una condición esencial para
la implantación sistemática de la Justicia restauradora.
1465. Que FAGET, J. (La médiation. Essai de politique pénale, Saint-Agne, 1997, pág. 23) conceptúa como el producto
de la conjunción de tres corrientes de pensamiento ideológicamente heterogéneas: la que denuncia los devastadores
efectos de la intervención del sistema penal en la trayectoria de los delincuentes, la que —mediante la exaltación de
los derechos del hombre— coloca la protección de las víctimas en el pedestal judicial, y la que trata de revivificar una
idea de comunidad ya perdida.
GONZÁLEZ CANO, Mª. I. (en Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente, VVAA,
coord. por SOLETO MUÑOZ, H. y OTERO PARGA, M., Madrid, 2007, pág. 137) destaca cómo la mediación es una forma
«para» y no «de» resolución alternativa del conflicto. Asimismo, dicha autora presenta sus características fundamen-
tales y la diferencia de la figura de la conciliación (ibidem, págs. 135 y 136).
Destaca MARTÍN RÍOS, Mª. P. («La mediación víctima-menor ofensor en el proceso español de menores», ponencia pre-
sentada en el Congreso internacional Fenómenos de delincuencia juvenil: nuevas formas penales, celebrado en Sevilla
los días 6 y 7 de noviembre de 2007. La versión electrónica puede consultarse en www.ijjo.org, pág. 2) que no puede
hablarse de un único modelo de mediación, existiendo tantos como mediadores hay. Así, mientras a veces se opta por
la confrontación directa de las partes implicadas, en otros casos la estrategia del mediador excluye cualquier encuen-
tro entre las partes (como sucede, por ejemplo, en Alemania).
1466. Vid. GARCÍA TORRES, Mª. L., «La mediación penal. Especial atención a la mediación en los delitos sexuales y fami-
liares», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 73, julio 2010, pág. 1 (edición electró-
nica, http://revista-laleypenal.laley.es/vaps/generico/revistas/lpenal.cfm).
Como señala MANZANARES SAMANIEGO, J. L. (Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, cit., pág. 1), la media-
ción es la vía para llegar a la reparación de la víctima o para que ésta y el delincuente alcancen alguna forma de acuerdo.
Vid., igualmente, MARTÍN RÍOS, Mª. P. («La mediación víctima-menor ofensor…», cit., pág. 3) y WALGRAVE, L., (Restorati-
ve Justice, Self-Interest and Responsable Citizenship, Cullompton (UK) y Portland (EEUU), 2008, pág. 33).
1467. A partir de los años ochenta, surgieron planes de mediación en distintos países europeos (Alemania, Austria,
Finlandia, País de Gales, Inglaterra, Noruega y Suiza). En 1975, la Law Reform Comission de Canadá propuso acudir a
procesos extraprocesales de compensación para ciertos delitos (aquéllos que tienen lugar en la esfera social de la víc-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 403
tima). En Francia, la mediación penal se introdujo por la Ley núm. 93-2, de 4 de enero de 1993, de reforma del proce-
so penal. En Bélgica, la Ley de 10 de febrero de 1994 —Ley de Procedimiento de Mediación Penal— prevé el archivo
del procedimiento seguido contra el autor de la infracción si repara a la víctima, en el caso de que los hechos delictivos
no se castiguen con pena superior a dos años. Cfr. SÁNCHEZ CONCHEIRO, Mª. T., «La mediación en el Derecho penal.
Relato de experiencias pioneras», Iuris, Actualidad y práctica del Derecho, núm. 50, mayo 2001, pág. 61.
En Alemania, desde mediados de los años 80, existe la TOA (Täter-Opfer-Ausgleich), mediación ofensor-víctima (y no
«víctima-ofensor», como en los procesos de VOM, victim-offender mediation). En la práctica, se recurre con bastante
frecuencia a la shuttle diplomacy, que consiste en lograr un acuerdo a través de contactos separados con las partes.
Vid. BRAITHWAITE, J., Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, EEUU, 2002, pág. 251. A diferencia de
lo que sucede en el sistema face-to-face mediation, se hace uso de alguien (go-between) que visita a cada parte sepa-
radamente para tratar de llegar a un acuerdo. Vid. MARSHALL, T., «Reparation, conciliation and mediation. Current
projects and plans in England and Wales», Research and Planning Unit Paper, London Home Office, 1984, pág. 48.
Otra particularidad alemana la constituye el hecho de que el ofensor es contactado primero (BRAITHWAITE, J., Restora-
tive Justice…, cit., págs. 251 y 253), con la intención de proteger a la víctima de emociones en un momento tempra-
no, cuando aún no está claro si el ofensor está o no dispuesto a participar. Refiere BRAITHWAITE, J. (ibidem) cómo hay
un cierto recelo por parte de las acusaciones oficiales de remitir más casos a la mediación, dado que no existe una
cooperación formal ni una comunicación oficial, institucionalizada (con excepción de ciertos proyectos piloto) entre
acusación y jueces, por un lado, y los mediadores, por otro.
En Argentina, el Congreso Nacional sobre el rol de la víctima en el proceso penal, celebrado en La Plata del 7 al 9 de
octubre de 2004, incorporó como una de sus conclusiones (la cuarta de la Comisión núm. 3) la importancia del recur-
so a la mediación en materia penal. En México, el art. 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de
México señala, bajo el epígrafe «Instancia Conciliatoria», que, inmediatamente que el MP tenga conocimiento de la
comisión de un delito perseguible por querella, deberá citar a una audiencia de conciliación dentro de los quince días
siguientes a la formulación de querella. En dicha audiencia, la labor del MP será la tratar de avenir a las partes. Vid., al
respecto, LUNA CASTRO, J. N., «Los derechos de la víctima en el proceso penal contemporáneo. El caso de México en el
Derecho comparado», Cuadernos de Política Criminal, 2006, núm. 89, págs. 212 y 213.
Vid., igualmente, la Recomendación R (99) del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre mediación en
materia penal.
1468. Vid. SÁEZ VALCÁRCEL, R., «La mediación penal, una metodología judicial para ocuparse de la reparación y de la
resocialización», BIMJ, núm. 2062, 2008, pág. 1768.
1469. Durante los años 60 y 70, diversos estudios realizados sobre los modos de resolución de conflictos en algunas
de las conocidas como «sociedades simples» (Liberia, Tanzania, China o las Islas Friendly) concluyeron que los mismos
no pasan por la aplicación de una ley por parte de un juez, sino por un proceso encaminado a poner a las partes en
condiciones de alcanzar un acuerdo.
1470. Vid. un análisis de las características de la mediación, realizado por DENTI y VIGORITI, V., en Effektiver Rechtsschutz
und Verfassungsmässige Ordung (Die General-berichte zum VII Internationalen Kongreß für Prozeß Recht), Würzburg,
1983, pág. 350.
1471. Como señala PÉREZ SANZBERRO, G. (Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?,
Granada, 1999, págs. 19 y 20), el término «reparación» se emplea para aludir tanto prestaciones materiales como
inmateriales, incluso la dedicación de tiempo o trabajo en beneficio de la víctima.
404 Pilar Martín Ríos
mente, consistirá en la reparación del ofensor hacia la víctima, además de otra suerte
de compromisos por ambas partes.1472
1472. De acuerdo con PÉREZ SANZBERRO, G. (Reparación y conciliación..., cit., pág. 22), la mediación puede representar
un instrumento que posibilite la conciliación sobre la base de la reparación del daño, aun cuando no necesariamente
tenga que estar dirigida a ésta.
1473. Debe tenerse en cuenta que la conciliación como vía para permitir el fin del proceso choca con la tradición jurídica
de los sistemas jurídicos latino y germánico, conciliándose mejor con el pragmatismo propio de los sistemas anglosajones.
Vid. VILLAMOR MONTORO, P. R., «La víctima y el proceso penal: la responsabilidad civil», en Responsabilidad civil «ex
delicto», VVAA, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2004, pág. 302.
1474. A este respecto, entiende LAMARCA PÉREZ, C. («Una alternativa a la solución judicial de los conflictos: la media-
ción penal», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 44, diciembre de 2007, págs. 5 y
6), que la mediación puede entrañar ese riesgo al propiciar una concepción de la reparación fundamentalmente mate-
rial, como compensación económica a la víctima por daños y perjuicios.
1475. Por ello parece que el de la conciliación sea un camino sólo posible para supuestos en que la autoría del hecho
es indiscutible.
1477. Disentimos, por tanto, de la opinión manifestada por QUINTERO OLIVARES, G. («La reparación...», cit., pág.
599), que entiende, por el contrario, que «ningún inconveniente puede verse, antes al contrario, en que la esperan-
za de evitar el internamiento en prisión determine al autor del hecho a dar satisfacción material al perjudicado». En
consecuencia, insiste en que «las penas que vendrían afectadas por una eventual admisión de la eficacia del pago
he dicho reiteradamente que serían las privativas de libertad. Y ello es así porque el objetivo político criminal es
precisamente evitar la imposición de esta clase de penas por cuanto se ha mostrado particularmente grave su capa-
cidad desocializadora».
1478. Los delitos que revisten cierta gravedad cuentan con «un plus lesivo para la generalidad que impide conside-
rar al esfuerzo reparatorio integral del autor como suficiente para restablecer el equilibrio jurídico que reclama un
hecho punible» (MAIER, J. B. J., en VVAA, De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992, pág. 209).
También en Austria se permite que en los casos de delitos bagatela se prescinda de la persecución propiciando la
conciliación con la víctima.
1479. En Argentina, que está experimentando un gran auge de partidarios a la implantación de estas vías, se estable-
ció en 2002, en la provincia del Chaco, un régimen de mediación penal. A través de la Ley 4989 se contemplaba la
reparación (a la víctima o a la comunidad) en delitos generalmente culposos y con penas no superiores a seis años de
privación de libertad.
1480. Asimismo, también es difícil aplicarlo a los delitos en que no se reconoce una víctima individual.
Afirma FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., pág. 469) que las teorías sobre la mediación se centran exclusivamen-
te en la delincuencia tradicional, de cuello azul (blue collar crime, en terminología anglosajona).
1481. Según BARONA VILAR, S. («Mediación penal como pieza del sistema de tutela penal en el siglo XXI. Un paso más
hacia la resocialización y la Justicia restaurativa», Revista de Derecho Penal, núm. 26, 2009, pág. 22), se piensa en la
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una mediación «autocompositiva procesal», que exige de una deci-
sión judicial, sea para poner fin al proceso anticipadamente, sea para hacerlo a través de la sentencia.
1482. Como señala HASSEMER, W. («Consideraciones sobre la víctima del delito», Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales, 1990, núm. 43, pág. 252), «puede darse el peligro de que el autor o la víctima se perjudiquen con tal
procedimiento o se lleguen a encontrar bajo la presión del compañero de conflicto que el proceso penal quiere,
precisamente, evitar: con la desformalización del procedimiento se crea un margen de inseguridad sobre su desa-
rrollo y resolución».
406 Pilar Martín Ríos
un mayor acercamiento del conflicto a las víctimas.1483 Del mismo modo, y ello supon-
dría una ventaja tanto para el ofensor como para la víctima, evitar el contacto con el
proceso penal impediría la estigmatización que en ambos sujetos produce su entrada en
el proceso penal.1484 De hecho, en EEUU se observa una clara escoración hacia la negocia-
ción extraprocesal debido a que «el sistema de juicios penales es increíblemente caro,
complicado y nada fiable, y por si fuera poco, tremendamente gravoso para los que
intervienen en él».1485 Asimismo, sobresale su inferior represividad (configurándose así
el recurso al Derecho penal como ultima ratio) y el ser una fórmula más participativa.1486
El procedimiento mediador cumple, también, una función terapéutica, al contribuir a la
resocialización y educación del infractor, enseñándole a responsabilizarse de sus actos
y a conocer el efecto de sus acciones. Igualmente, tendrá también efectos terapéuticos
en la víctima, al disipar muchos de sus temores y exorcizar sus miedos, así como una
función pacificadora que tomará por igual los intereses de ofensor y de víctima.
1483. Según VARELA CASTRO, L. («Hacia nuevas presencias de la víctima en el proceso», en La victimología, VVAA, Cua-
dernos de Derecho Judicial, cit., pág. 105), «el proceso aleja al delincuente de la víctima, obstando la resolución de su
conflicto personal. Se olvida así que lo que las partes quieren es una solución que armonice sus dificultades, no nece-
sariamente una sentencia que cristalice sus discordias».
Entendiendo que la mediación acerca a la víctima a la resolución de su conflicto, vid. ROTATI, A., «Diritto penale minimo
e mediazione penale», Rivista Penale, 2003, págs. 1048 y 1049.
A favor de instaurar programas de mediación penal, cfr. PONTI, G., en VVAA, Tutela della vittima e mediazione penale, a
cura di PONTI, G., Milano, 1995, pág. 3. Cfr., asimismo, del mismo autor, «La vittima. Un debito da pagare», Rassegna
Italiana di Criminologia, Milano, 1993, pág. 406. Partidario de la utilización del procedimiento de mediación para resolver
conflictos, vid. BASILICO, R. A., «La víctima en el Derecho procesal penal. Situación en Argentina y en Iberoamérica. Evolución
y movimientos de reforma», Cuadernos de Política Criminal, 2000, núm. 70, pág. 152.
1484. Vid. HIRSCH, H. J. (De los delitos y de las víctimas, cit., pág. 84), que considera inadecuado que la realización de
las pretensiones penales estatales se decida unilateralmente, a costa de los intereses del ofendido.
1485. PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, trad. de FIDALGO
GALLARDO, C., Madrid, 2004, pág. 208.
En similares términos, aludiendo a que el recurso en los EEUU al principio de oportunidad responde a la imposibilidad de
llevar a término todos los procesos a los que da lugar una sociedad con tal índice de criminalidad, cfr. MORETTI, D. («Pat-
teggiamento e obbligatorietà dell’azione penale, ovvero l’impraticabilità del modello americano», Critica del Diritto,
núm. 4, 1991, pág. 39).
1486. GIMÉNEZ GARCÍA, J. («El testigo y el perito. Su protección en el juicio oral», Actualidad Penal, núm. 40, 1994-2, págs. 733
y 734) dice que los modelos de mediación son, en atención a la importancia del diálogo, de «justicia comunicativa».
1487. Lo que debía haber tenido lugar, a más tardar, el 22 de marzo de 2006. Denuncia YLLANES SUÁREZ, J. P. («El esta-
tuto de la víctima: aspectos esenciales», Manuales de formación continuada, núm. 32, 2005 (ejemplar dedicado a:
Hacia un nuevo proceso penal), pág. 193) que el primer paso del legislador ha sido, por el contrario, la no promoción
de la mediación, sino su estricta prohibición, en referencia a la prohibición de mediación que contempla, para casos
de violencia de género, la LO 1/2004.
1488. «La anomia genera espacios de incerteza y, por tanto, graves dificultades operativas cuya superación se hace depen-
der del mayor o menor esfuerzo imaginativo de los jueces y de las partes del proceso», se afirma en dichas Conclusiones.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 407
Asimismo, y pese a que su intención sea justamente la opuesta, existe cierto riesgo de
que se produzca, a resultas de la mediación, un fenómeno de net-widening —es decir,
de ampliación de la red de control social—, al extenderse a casos que, por ser disputas
menores, posiblemente nunca hubieran llegado a los Tribunales penales.1489
Por último, hay que tener presente que las propuestas de mediación parecen separar-
se en algunos aspectos de la realidad. Como indica CARVALHO,1490 se trata de una visión
romántica del ser humano como capaz de diálogo en momentos de crisis,1491 es decir,
«de una visión ingenua del hombre y de sus perversiones».
1. Consideraciones previas
En España han surgido, en los últimos tiempos, junto a partidarios del principio de
oportunidad,1492 no pocos detractores.1493
De acuerdo con la profesora ARMENTA DEU, son tres las posibles concepciones del
principio de oportunidad. De acuerdo con la más amplia, en él se comprenderían
1490. CARVALHO, S., «Considerações sobre incongruencias da Justiça Penal Consensual: retórica garantista, prática
abolicionista», cit., págs. 129 y ss.
1491. Vid. HIRSCH, H. J., «La posición del ofendido...», cit., pág. 571.
1492. V. g., GIMENO SENDRA, V. («Los procedimientos penales simplificados», cit., págs. 350 y ss.; «La necesaria e inaplaza-
ble...», cit., pág. 1707), GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A. («Crisis de la Justicia y reforma del proceso penal», Actualidad Penal,
1988-2, núm. 28, pág. 1462: «la necesidad de que los órganos judiciales dediquen su atención a asuntos verdaderamente
trascendentes para el orden y convivencia social, lo que puede potenciarse con una adecuada regulación del principio de
oportunidad, aconseja, sin perjuicio de la necesaria cautela y meditación, inclinarse en favor de la admisión del citado
principio en nuestro ordenamiento») y MORENO CATENA, V. («La Justicia penal y su reforma», Justicia, 1988-II, pág. 316).
1493. V. g., DE LA OLIVA SANTOS, A. (en Derecho Procesal Penal, cit., págs. 48 y 49, y en «Disponibilidad del objeto,
conformidad del imputado y vinculación del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal», Revista General de
Derecho, octubre-noviembre 1992, págs. 405 y ss.), MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal, cit., pág. 71:
«se defiende como si fuera un avance político y científico, cuando realmente puede calificarse de muchas maneras
pero, desde luego no, de progreso civilizador») y RUIZ VADILLO, E. («La descriminalización y la reforma penal», Poder
Judicial, 1982, núm. 5, pág. 29).
408 Pilar Martín Ríos
Según aquella más estricta, se entiende que aplicar el principio de oportunidad implica
que el titular de la acción penal tendrá la facultad de decidir, en atención a distintos
requisitos, sobre el inicio del proceso penal o su archivo. Una concepción más restrin-
gida aún1494 postula que el principio de oportunidad únicamente se predica de los
sujetos públicos, pues sólo estos están supeditados al principio de legalidad. Los suje-
tos particulares, por el contrario, al estar sujetos sólo al cumplimiento de la Ley, no
podrían actuar conforme al principio de oportunidad. Es éste el momento, antes de
entrar en más consideraciones, de especificar cuál es la acepción que aquí mantene-
mos y que guiará nuestra exposición en este trabajo. Adoptaremos aquí la concepción
más estricta, es decir, la enunciada en último lugar.
Puesto que, en virtud de la definición propuesta, optamos por exponer como manifes-
taciones de la oportunidad únicamente las relativas al ejercicio de la acción penal por
quienes se encuentran sujetos en su actuación al principio de legalidad, incluiremos en
nuestro estudio, amén de las hipótesis de conformidad, los arts. 171.31495 y 191.1 CP,
supuestos todos ellos que atribuyen al MF la potestad de actuar según criterios de
oportunidad.1496
La opción realizada nos lleva, asimismo, a dejar fuera de este examen otras figu-
ras que en ocasiones son consideradas como manifestaciones del principio de
oportunidad,1497 tales como los delitos perseguibles a instancia de parte y el perdón
del ofendido, cuyo análisis fue ya abordado al hacer referencia a las actuaciones de
la víctima en el proceso. El hecho de que de la voluntad de la víctima se haga depen-
der la persecución o no del delito no creemos que obedezca a consideraciones de
oportunidad.1498 Al no estar el particular sujeto a deber alguno de ejercitar la acción
1494. La defendida por ARMENTA DEU, T. («Mecanismos de simplificación del proceso penal: el principio de oportuni-
dad y los procesos monitorios», en Un «codice tipo» di procedura penale per l’America Latina», VVAA, a cura di
MASSA, M. y SCHIPANI, S., Padova, 1994, págs. 273 y 274).
1496. También en el proceso boliviano encontramos manifestaciones del principio de oportunidad. De acuerdo con el
art. 21 de su c.p.p., la Fiscalía podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal cuando se trate de un
hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido, cuando el imputado haya
sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral más grave que la pena por imponerse, cuando la pena que
se espera por el delito cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta
por otro delito, cuando sea previsible el perdón judicial y cuando la pena que se espera carezca de importancia en
consideración a las de otros delitos o a la que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea proce-
dente la extradición solicitada.
1497. Otros autores extienden incluso este principio a actuaciones propias de la ejecución, como la suspensión de la
ejecución de la pena (cfr. RODRÍGUEZ GARCÍA, N. y CONTRERAS ALFARO, L. H. («Criterios de flexibilización en el ejercicio y
sostenimiento de la acción penal», Diario La Ley, 18 de mayo de 2005, pág. 3), que consideran también como mani-
festaciones del principio de oportunidad las facultades del órgano jurisdiccional para rebajar la pena a los delincuen-
tes arrepentidos, en arts. 376.1y 579.3 CP. Nos limitamos aquí a dejar apuntado este tema, al desbordar su estudio el
ámbito del presente trabajo).
1499. Lo que sería tanto como constreñirle a actuar como parte procesal.
1500. Refiere DE LA OLIVA SANTOS, A. («Sobre la conformidad del imputado y la «negociación» de la sentencia en el
proceso penal español», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 2, 1992, marzo-abril, pág. 60) que
en la figura de la conformidad se acusa especialmente la presión para introducir el denominado «principio del consen-
so». Este mismo autor destaca (ibidem, págs. 61 y 62) cómo son las conformidades que aparecen en el PROA las que
constituyen verdaderas manifestaciones del principio de oportunidad.
De acuerdo con la definición elaborada por GIMENO SENDRA, V. («La nueva regulación de la conformidad (Ley Orgánica
7/1988)», La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, 1990-3, pág. 977), «la conformi-
dad es un acto unilateral de disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en el ejercicio del
principio «puro» de oportunidad...» (la cursiva es nuestra).
En contra de que la conformidad suponga una manifestación del principio de oportunidad, vid. PUENTE SEGURA, L., La
conformidad en el proceso penal español, Madrid, 1994, pág. 9.
1501. Se critica, no obstante, que la ubicación de dicho trámite, en el comienzo del juicio oral, suponga escasa eco-
nomía procesal, pues no implica la finalización de la instrucción.
1502. Muy crítico con las tendencias que se vienen desarrollando en este ámbito, cfr. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. («Justicia
a cien por hora. El principio de consenso en el procedimiento abreviado», Justicia, 1992-I , pág. 1065): «surge, enton-
ces, la sospecha de si, al final, lo que importa es no tanto hacer justicia, ni menos aún tomar los derroteros de las
doctrinas del Derecho Penal mínimo, como proporcionar, de la forma más barata posible, una sociedad crispada por
otros motivos pero impotente para exigir responsabilidades a las instancias causantes de su insatisfacción, su ración
diaria de condenados, chivos expiatorios que sacien su «bisogno di reità»... El profesor FANCHIOTTI ironizaba que nues-
tra Justicia Penal se parece cada vez más a la de la Reina de Corazones de la primera inquietante Alicia carrolliana. La
Reina pretendía obtener, ante todo, la condena. Ya habría tiempo, después, para el juicio, «First the sentence, then the
evidence». Alicia, muy digna, se creyó en el deber de gritarle que la idea era una soberana insensatez. ¡Pobre niña!
¡No sabía que su Majestad era una precursora!».
410 Pilar Martín Ríos
En este mismo sentido, resulta muy ilustrativa la siguiente reflexión que realiza la STS
991/2003, de 3 de julio: «Las especificidades de los denominados juicios rápidos,
particularmente referidos a la celeridad en el enjuiciamiento, no pueden alterar el
régimen de garantías del justiciable y deben propiciar una especial sensibilidad del
órgano jurisdiccional para procurar que la persona y su conducta puedan hacer valer
todos los instrumentos de defensa que sean pertinentes y necesarios para la realiza-
ción de la justicia».1504
1503. Denuncia HIRSCH, H. J. («La posición del ofendido...», cit., pág. 563) cómo en Alemania se ha sobrepasado con
creces el límite de la delincuencia-bagatela y se aproxima al ámbito de la criminalidad media. Establece el par. 152.2
StPO que la autoridad acusadora estará obligada a intervenir en todos los hechos punibles que cuenten con suficien-
tes indicios fácticos, «en tanto no estuviera determinado legalmente lo contrario».
1505. Como bien hace notar SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J. («El sistema de juicios rápidos», Diario La Ley, 2002-4, 11 de
junio de 2002, pág. 1832), un sistema de justicia rápida centrado en los derechos del acusado responde a una concep-
ción del injusto penal limitada a la vulneración de un bien jurídico, entendiéndose el proceso como un ámbito institu-
cional de disputa entre el Estado y el acusado. «De esta manera —prosigue— se dota de contenido a un Derecho
penal centrado exclusivamente en la protección de la sociedad sin espacio para las víctimas cuya inocuización se con-
cibe como un elemento vertebral del Derecho penal garantista».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 411
a) Palabras previas
1506. Que vean como un mal menor el acogerse a esta posibilidad (sobre todo, teniendo en cuenta el incentivo de
que la sentencia no pueda ser superior al límite conformado, pero sí inferior).
1507. Entiende CUADRADO SALINAS, C. («Discrecionalidad del Fiscal y flexibilización de la acción penal. El interés público
en una administración eficaz de la Justicia», Revista General de Derecho Procesal, núm. 18, junio 2009), que la víctima
logrará más rápidamente su reparación si el MF usa técnicas «desjudicializadoras» que con el sistema «normal» o
formalizado.
1508. Vid. ARMENTA DEU, T., «El proceso penal: nuevas tendencias...», cit., pág. 62.
1509. Vid., en este sentido, MARTÍN OSTOS, J., «La conformidad...», cit., pág. 1.
412 Pilar Martín Ríos
Las posibilidades de acogerse hoy en día a una sentencia de conformidad surgen desde
el inicio de la instrucción penal. La primera oportunidad la brinda el denominado
«reconocimiento de hechos» (art. 779.1.5ª LECrim), instituto éste relacionado con el
consenso1510 pero diferenciado de la conformidad.1511 En concreto, el reconocimiento
de hechos consiste en que el imputado, a presencia judicial y asistido de su abogado,
reconoce los hechos que se le imputan, siempre que éstos se encuadren en el ámbito
de los juicios rápidos. De esta forma, el juez preguntará a las partes acusadoras1512 si
formulan escrito de acusación de acuerdo con la conformidad del acusado. De ser así,
se aplican las normas de los juicios rápidos. A la postre, ello permitirá aplicar el régi-
men privilegiado de la conformidad a delitos que, en un principio y antes de ese cam-
bio de procedimiento, debían seguir las normas del PROA.
Por lo que hace al caso de los juicios rápidos, se premia la conformidad prestada ante
el Juez de Instrucción de guardia (art. 801 LECrim)1513 y, si bien se tendrá en considera-
ción la postura de la víctima que se haya personado como parte —pues la conformidad
habrá de prestarse con la más grave de las acusaciones (art. 801.5 LECrim)—, se ignora
la opinión de la que no se constituyó como acusación particular. Es ésta una nota
común a todas las hipótesis de conformidad reguladas. También en la conformidad
que se encuadra en el marco del PROA1514 (arts. 784.3 y 787 LECrim), así como en la
regulada para el juicio ordinario por delito (art. 655 LECrim), se contempla que la con-
formidad haya de prestarse con la más grave de las acusaciones, no estableciéndose
ningún cauce para oír la opinión de la víctima no personada.1515
1510. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. («Justicia a cien por hora...», cit., pág. 86) lo define como «una curiosa especie de abre-
viación procedimental que, en la práctica, puede funcionar como instrumento de conformidad encubierta». Este autor
destaca las profundas diferencias de este instituto con la conformidad, «aunque en ambos subyazga la aplicación del
principio de consenso». En idénticos términos se pronuncia la Circular 1/1989 de la FGE. También MARTÍN OSTOS, J. («La
posición del imputado en el nuevo proceso penal abreviado», Justicia, 1989-IV, pág. 836) destaca que el reconocimien-
to de hechos constituye una manifestación de consenso, no un supuesto de conformidad. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Las
«negociaciones» y «conformidades» del sujeto pasivo del proceso penal (Ley de 28 de diciembre de 1988)», en La refor-
ma procesal penal. Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional, Madrid, 1992, tomo III, pág. 391), por su
parte, lo califica como un «plea guilty algo desdibujado, con un bargaining previo, esto es, un tanto oscurecido».
1511. La Instrucción 2/2009 de la FGE, sobre el protocolo de conformidad suscrito por la FGE y el CGAE, declara que
ha de fomentarse ese reconocimiento de hechos del art. 779.1.5º LECrim, con la finalidad de evitar la preparación
burocrática del juicio.
1512. Como se observa, sólo se concede relevancia a la opinión de la víctima que se constituye como parte.
1513. A este respecto, en la Memoria de la FGE del año 2010, se plasma la propuesta del Fiscal Antidroga de Asturias
de extender la conformidad premial a todos los delitos que siguen la tramitación del PROA. Se trataría así de incenti-
var la conformidad pactada en la fase intermedia, reduciéndose un tercio de la pena solicitada.
1514. En el que existe la posibilidad de conformarse en cualquier momento anterior a las sesiones del juicio oral (art.
784.3 LECrim).
1515. Como atinadamente destaca BARONA VILAR, S. (La conformidad..., cit., pág. 238), al quedar la víctima práctica-
mente al margen de la conformidad, se quiebran sus expectativas de justicia.
Repárese, por ejemplo, en el caso de que, tras una larga espera de la víctima, la sesión del juicio oral no llegue a cele-
brarse por haberse conformado el imputado con la pena pedida por el MF, en cuya determinación no intervendrá si no
se personó como parte.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 413
Si hay otra nota que caracteriza a las conformidades que fueron inicialmente introdu-
cidas en los arts. 791.1º y 793.3º (hoy, arts. 784 y 787 LECrim) es su aproximación al
sistema de plea bargaining antes analizado.1516 Aunque no se admita expresamente
que tras esa conformidad introducida se esconde un previo proceso de negociación
entre el acusado y los acusadores, su existencia es obvia, y de este modo es denuncia-
do por la doctrina.1517
En esta misma línea, advierte DE DIEGO DÍEZ,1518 haciendo referencia a ese segundo
escrito de acusación, cómo «desde que el MF y las demás acusaciones personadas for-
mularon el acta de acusación, ningún nuevo elemento ha venido a desvirtuar el funda-
mento del primitivo escrito de acusación».1519
De hecho, incluso la propia Circular de la FGE 1/1989 reconoce que esta modalidad de
conformidad «obliga a facilitar los contactos con la defensa, en la fase de calificación,
para poder llegar a un acuerdo de conformidad». Igualmente, la Instrucción 1/2003, de
7 de abril, de la FGE, indicó que «la reforma procesal de 2002 potencia la solución
negociada del proceso».
1516. Vid. FAIRÉN GUILLÉN, V. («Las conformidades del sujeto pasivo en el procedimiento de la Ley de 28 de diciembre de
1988», Justicia, 1989-I, pág. 11) y GIMENO SENDRA, V. («La necesaria e inaplazable...», cit., pág. 106). Sostiene, por su parte,
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. («El juicio oral», en La reforma del proceso penal, VVAA, Madrid, 1990, pág. 191) que el impul-
so dado a la conformidad no ha de entenderse como una introducción implícita, en nuestro sistema, del plea bargaining.
1517. Así, por ejemplo, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. («El juicio oral», cit., pág. 38) ve imprescindible la negociación para
que la conformidad pueda formalizarse «conjuntamente» con el escrito de acusación, como dice hoy el art. 784.3
LECrim (y, anteriormente, el art. 791.3 LECrim. En referencia a éste, ponía de relieve MARTÍN OSTOS, J. («La posición...»,
cit., pág. 837) cómo tal modalidad conjunta exigía «la celebración de contactos y conversaciones previas sobre ello
entre ambas partes»). Acerca de las negociaciones y contactos no procesales entre acusado y fiscal que los antiguos
arts. 789.5, 791.3 y 793.3 LECrim fomentaban, cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Sobre la conformidad...», cit., pág. 62.
Vid., igualmente, GIMENO SENDRA, V., «La nueva regulación...», cit., pág. 978.
1518. DE DIEGO DÍEZ, L. A., «El procedimiento abreviado para determinados delitos: una puerta abierta a la transac-
ción en el proceso penal», Cuadernos de Política Criminal, núm. 41, 1990, pág. 283.
1519. De acuerdo con este mismo autor (ibidem), «el vocablo «conjuntamente» lleva aparejado en el texto (...) la idea de
cooperación en la elaboración del escrito (...) parece obvio que, para poder formalizar conjuntamente el escrito de acu-
sación y la conformidad al mismo, se precisan unas conversaciones, previas a la calificación entre el Fiscal —o el acusador
que solicite pena de mayor gravedad—, el inculpado y su defensor, tendentes, en la mayoría de los casos, a la obtención
de un acuerdo transaccional, sin que ello signifique excluir, como fruto de tales conversaciones, eventuales allanamien-
tos». Cfr. asimismo, del citado autor, «Transacción penal: la conformidad negociada en el procedimiento abreviado», en
VVAA, Los principios del proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, págs. 265 y 26.
1520. Vid., por todos, RODRÍGUEZ GARCÍA, N., El consenso en el proceso penal español, Barcelona, 1997, pág. 160.
414 Pilar Martín Ríos
interpretación literal del precepto, con el fin de evitar un predominio de las facultades
del MF, situado entonces en un injustificado plano de superioridad en relación a los
acusadores particulares.1521 Sin embargo, la aludida Ley 38/2002 ha permitido salvar
esta injusta situación. Así, la nueva regulación prevé, en el art. 784.3 LECrim, que la
conformidad se preste con el escrito de calificación «que conjuntamente firmen las
partes acusadoras1522 y el acusado junto con su Letrado».
1521. Cfr., asimismo, FAIRÉN GUILLÉN, V., «Las conformidades...», cit., pág. 19. Insistiendo en la idea de que el acusador
particular actúa en un plano de igualdad respecto del MF, vid. STS de 5 de julio de 2006 («formalmente el acusador
particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal… Por todo
ello del sistema general establecido en LECrim en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias
básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular») y STS de 3 de mayo de 2007.
1523. Denuncia FERREIRO BAAMONDE, X. (La víctima..., cit., pág. 381) que, a diferencia de lo que ocurre en otros orde-
namientos, el MF no pueda hacer depender la conformidad de un compromiso reparador hacia la víctima, pues no se
admite ningún tipo de condición. En este sentido, la Circular 1/1989 de la FGE indicaba al MF que se opusiera a las
conformidades cuando no se hubiera reparado.
1525. Del mismo modo, RÍOS MARTÍN, J. C. («La mediación, instrumento de diálogo para la reducción de la violencia
penal y penitenciaria», La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 44, diciembre de
2007, pág. 17) objeta a la figura de la conformidad que: «Se deja fuera a la víctima, que ni entra en la sala de vistas
ni, en general, se le informa, salvo que su representación sea sostenida por un abogado que ejerza la acusación
particular; de lo contrario, el fiscal, que sostiene el interés público y, en cierta manera el de la víctima, no mantiene
ningún tipo de comunicación con ésta. En no pocas ocasiones, a una larga espera en los pasillos del juzgado, en
cuyas sedes no existen habitáculos dedicados expresamente a las estancia de las víctimas a fin de que no se encuen-
tren con los presuntos agresores enfrente o sentados a su lado, se une la información dada por el agente judicial en
los siguientes términos: «se puede marchar porque las partes se han conformado». Siempre existen excepciones y
algún juez tiene la sensibilidad suficiente como para bajarse de los estrados y explicar al ciudadano el trámite jurí-
dico que acaba de acontecer; gestión que debería hacer el Ministerio Fiscal, al menos a partir de la Instrucción de la
Fiscalía General del Estado 8/05 (…) No requiere explicación, por obvia, la sensación de olvido y el sentimiento de
impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No sólo han sufrido el delito, sino que sopor-
tan estas disfunciones del proceso, sin satisfacción alguna de su interés, salvo la reparación material, siempre que
exista sentencia condenatoria y la persona acusada sea solvente económicamente, dos presupuestos que, obvia-
mente, no concurren con excesiva frecuencia».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 415
Abundando en este tema, debemos al menos apuntar qué sucedería cuando la confor-
midad se prestara, a la inversa de cuanto vimos anteriormente, sólo respecto a la pre-
tensión civil y no en cuanto a la penal. Con DE DIEGO DÍEZ,1530 entendemos que esa
conformidad provocaría que quedaran excluidos el debate y la prueba en torno a la
responsabilidad patrimonial, restringiéndose el objeto del juicio oral a la responsabili-
1526. Otras de las ventajas aducidas, en cambio, obedecen a otros órdenes de consideraciones. Así, por ejemplo, DE
DIEGO DÍEZ, L. A. («El proceso penal abreviado», en VVAA, La reforma del proceso penal, II Congreso de Derecho
procesal de Castilla y León, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pág. 587) señala cómo la negociación de la confor-
midad permite hacer realidad concreta el principio constitucional de proporcionalidad, en su vertiente de prohibi-
ción de exceso.
1527. AGUILERA MORALES, M., El Principio de Consenso. La conformidad en el proceso penal español, Barcelona, 1998,
pág. 159. Igualmente, SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 108.
Este tipo de conformidad recibe el nombre de «limitada», frente a la «absoluta», que se extiende tanto a la pretensión
civil como a la penal.
1528. DE DIEGO DÍEZ, L. A., «La conformidad en la Ley del Tribunal del Jurado», Diario La Ley, 1 de marzo de 1996,
pág. 1308.
1530. DE DIEGO DÍEZ, L. A., La conformidad del acusado, Valencia, 1997, pág. 528.
416 Pilar Martín Ríos
dad penal. El contenido civil de la sentencia que se dictara vendría determinado por la
conformidad prestada.
Desde la perspectiva de la víctima, no podemos sino mantener que, tal y como está
configurada la conformidad, lo que parece perseguirse es, más que su satisfacción, la
agilización del proceso.1531 Resulta paradójico que, precisamente, la conformidad
negociada haya sido repetidamente presentada como un medio de proporcionar una
pronta reparación a la víctima, cuando, si en verdad se hubiese buscado una regula-
ción favorable a sus intereses, se hubiera hecho depender la admisión de la conformi-
dad de su satisfacción previa.1532
Por otra parte, debe admitirse que la culminación del proceso por una sentencia de
conformidad siempre implicará la condena del acusado,1533 amén de la toma en con-
sideración de las pretensiones de la víctima personada. Para la determinación de la
condena, en efecto, se deberá atender a las calificaciones realizadas por todas las par-
tes acusadoras, y también, por tanto, por la acusación particular. Puede estimarse, en
consecuencia, que la voluntad e intereses de la misma han sido tomados en conside-
ración. Empero lo anterior, debe aquí tenerse en cuenta que la peculiar situación en
que se encuentra la víctima1534 le puede impeler a rebajar sustanciosamente sus inicia-
les pretensiones, en aras de lograr una salida rápida a su situación. En lo que atañe al
sujeto pasivo del proceso, es frecuente la denuncia de que la conformidad encierra
siempre el problema de la libertad al conformarse.1535
1532. SOLÉ RIERA, J., La tutela..., cit., pág. 108. Según este autor, «únicamente parece que al Legislador le ha interesa-
do asegurarse el efectivo cumplimiento de la pena privativa de libertad que resulte del acuerdo».
En palabras de TAMARIT SUMALLA, J. Mª. (La reparación..., cit., pág. 82), «sin descartar que la conformidad pueda servir
para propiciar indirectamente formas de arreglo extrajudicial entre autor y víctima, parece claro que la conformidad
no es de entrada una medida orientada a la satisfacción del ofendido: la ley no condiciona la aprobación del acuerdo
por parte del juez a la reparación, ni menciona la necesidad de escuchar a la víctima (sólo indirectamente en caso de
estar personados como parte y haber formulado escrito de acusación, los perjudicados podían condicionar el acuerdo,
dado que la Ley exige que el acusado se conforme con la más grave de las acusaciones), y ni siquiera prevé que la
conformidad comprenda la responsabilidad civil» (la cursiva es nuestra).
1533. Vid. BARONA VILAR, S., La conformidad..., cit,, págs. 235 y 236.
1534. Inserta en un proceso sujeto a continuas dilaciones, donde su figura es apenas tenida en cuenta, y con escasí-
simas posibilidades de obtener el resarcimiento pretendido.
1535. De hecho, también desde la perspectiva del imputado se esgrimen razones contundentes en contra de este
instituto. Así, v. g., cfr. ORTELLS RAMOS, M. («El nuevo procedimiento penal abreviado: aspectos fundamentales»,
Justicia, 1989-IV, pág. 557) sostiene que la conformidad «acaba por generar un ambiente constrictivo..., de manera
que ésta (la conformidad) se halle continuamente rozando la lesión del derecho a no declarar contra sí mismo y a
no confesarse culpable (art. 24.2)... y, sobre todo, cuando puede ser negociada... puede ser forzada mediante la
amenaza de sostener una acusación más grave». Atendiendo igualmente al problema de la libertad al conformarse,
DE DIEGO DÍEZ, L. A. («El control judicial sobre la conformidad del acusado», Poder Judicial, núm. 23, septiembre
1991, pág. 46) constata que «aparte de los controles de lege data sobre la legalidad de la conformidad, se echa en
falta un adecuado mecanismo expreso para que el órgano jurisdiccional pueda comprobar y garantizar la volunta-
riedad del acusado conforme».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 417
3. El art. 171.3 CP
El art. 171.3 CP recoge lo que, a nuestro entender, es una manifestación más del prin-
cipio de oportunidad.1536 De acuerdo con el mismo, se otorga al MF la posibilidad de,
en determinadas circunstancias, abstenerse de acusar por ciertos delitos. En concreto,
se contempla la hipótesis de que un individuo, amenazado con la revelación de un
delito por él cometido, acuda al MF para denunciar dicha situación. A los efectos de
facilitar el castigo de la amenaza, y siempre que el delito objeto de la misma no estu-
viera castigado con pena de prisión superior a dos años, se confiere al MF tal potestad
discrecional de abstención.
1536. Igualmente, RODRÍGUEZ GARCÍA, N. y CONTRERAS ALFARO, L. H., «Criterios de flexibilización..., cit., pág. 3.
En sentido contrario, cfr. PRATS CANUT, J. M., en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, cit., pág. 889.
1537. El límite que se contempla en el art. 171.3 es el de la pena superior a dos años.
1538. Efectivamente, en el artículo en cuestión se prevé que, si con esas amenazas no se ha conseguido la entrega de
lo exigido, se castigue con pena de prisión de cuatro meses a dos años.
418 Pilar Martín Ríos
con pena superior a dos años.1539 La absurda situación que supra planteamos podría
ser, por tanto, perfectamente posible, y su evitación dependería sólo de una actuación
congruente y razonable por parte del MF.
a) El art. 191.1 CP
1539. Si lo estuviera, ejercitará la acción y el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados (art. 171.3,
in fine, CP).
1540. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción...», cit., págs. 643 y 659. Esa ampliación de poderes al MF
entraña el riesgo, denunciado —entre otros— por BARONA VILAR, S. (La conformidad..., cit., pág. 232) de que «el titular
del ius puniendi del Estado dejaría de ser el órgano jurisdiccional para pasar a serlo el Fiscal».
1541. Cfr. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción...», cit., pág. 655.
1542. Vid. MARCOS AYJÓN, M., «Una nueva concepción...», cit., pág. 654.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 419
actuación, exige querella en el primer inciso y denuncia en el segundo. Todo ello nos lleva
a descartar esta hipótesis y a entender el precepto citado como inicialmente indicamos.
Como indica GONZÁLEZ RUS,1548 el Proyecto inicial mantenía la redacción del antiguo CP,
en que se hacía depender la persecución de la denuncia de la víctima. Sin embargo,
1543. No especificadas en la norma, lo que es criticado por MARCOS AYJÓN, M. («Una nueva concepción...», cit., pág.
654) por entender que podría propiciar que el MF acabara por interponer querella siempre que se diera uno de esos
delitos, independientemente de la voluntad del ofendido o de su representante legal, «lo que conllevaría eliminar de
factum la naturaleza semipública de estos delitos».
Por su parte, MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R. (Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, cit., pág. 1004) desta-
can que esos intereses no habrán de ser sólo los del agraviado, pues precisamente fue rechazada una enmienda del
Grupo Mixto que, en el íter parlamentario, pretendía identificar esa expresión de «intereses legítimos en presencia»
con los del ofendido. Desechada esa opción, hoy debiera ponderarse también la existencia de interés público en la
persecución del delito, sobre todo cuando nos encontremos ante supuestos de reincidencia o delincuencia habitual,
en que aparece especialmente comprometido el interés de futuras y eventuales víctimas del reo en cuestión.
1544. Así lo entienden también MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R. (Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, cit.,
pág. 1004). Igualmente, GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A. (en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, dir. por
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Madrid, 1997, tomo II, pág. 2278). En contra de esta interpretación, vid. MONTERO AROCA,
J., Derecho Jurisdiccional III, cit., pág. 68.
1545. GONZÁLEZ RUS, J. J., «Los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995», Cuadernos de Política
Criminal, núm. 59, 1996, pág. 367.
Frente a esta tendencia, destaca MARCOS AYJÓN, M. («Una nueva concepción...», cit., pág. 646) cómo el CP de 1995
amplió sensiblemente los delitos que requieren previa denuncia para su persecución. Sin embargo, es de reseñar que,
tras la reforma del CP que llevó a cabo la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha tenido lugar una notable restricción de
delitos en que la persecución se hace depender de la denuncia del ofendido. Así ha sucedido con las injurias y calum-
nias vertidas contra funcionarios públicos, autoridades o agentes de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio
de sus cargos (art. 215.1 CP), y con los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (vid. el cambio experi-
mentado por el art. 287 CP a resultas de la LO 15/2003), que ahora se configuran como públicos. Del mismo modo, la
reciente LO 5/2010, de 22 de junio, modificó de nuevo el art. 287 CP, convirtiendo en públicos los delitos de alteración
de precios y de uso de información privilegiada, que eran semipúblicos (arts. 284 y 285 CP).
1546. Vid. ESCOBAR JIMÉNEZ, R. y DEL MORAL GARCÍA, A., «La violación: ¿delito público o semipúblico?..., cit., pág. 493.
1547. Como indican MORALES PRATS, F. y GARCÍA ALBERO, R. (Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pág. 1004), esta
tendencia culminó con la admisión, en la praxis, de la denuncia in voce por parte del agraviado, e incluso con la mera
verificación de que éste no se oponía a la persecución del delito por parte del MF. Acerca de esa denuncia tácita, vid.
SSTS de 3 de marzo de 1984, 13 de noviembre de 1987, 15 de noviembre de 1993 y 14 de febrero de 1995.
«El delito de agresión sexual requiere la denuncia de la persona agraviada (art. 191.1
del Código Penal), pero ello no significa que sea sólo perseguible a instancia de parte,
pues la denuncia no implica el ejercicio de la acción penal en ningún caso, y expresa-
mente se excluye la eficacia del perdón del ofendido en estos casos (art. 191.2 del
Código Penal). Afirmar, por ello, que el delito del art. 178 del Código Penal es sólo
perseguible a instancia de parte es incorrecto»1552 (ATS de 21 de julio de 2000).
«Como titular del bien jurídico protegido es a la persona agraviada a quien compe-
te, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia en los lla-
mados delitos semipúblicos, como son los de agresión, acoso o abuso sexual... a
salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su
Estatuto (art. 3.7 de la Ley 30/1981)1553 y del Propio CP (art. 191.1)»1554 (STS de 15
de febrero de 2002).
En los casos en que el ofendido sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, en el
CP se contempla que la denuncia pueda ser interpuesta por el MF. En torno a este
punto surgen distintos interrogantes, derivados de la ya habitual falta de sistemática
del legislador. En particular, se plantea la duda de si la actuación del MF en tales casos
obedece a consideraciones de oportunidad o si, por el contrario, en toda ocasión en
que la víctima sea un sujeto de estas características, el MF está obligado a denunciar.
Por el contrario, los delitos de agresión, acoso o abuso sexual presentan, por el modo
en que aparecen contemplados, una mayor complejidad. El art. 191.1 CP establece,
literalmente, que «cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desva-
lida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal».1557
De la letra del precepto parece desprenderse que el ejercicio de dicha acción deberá
llevarse a efecto en todo caso, al no establecerse discrecionalidad alguna ni el juego de
ningún parámetro a ponderar. Por tal causa, se ha entendido en ocasiones que la Ley
no concede la posibilidad de ejercitar el principio de oportunidad cuando la víctima es
menor, incapaz o persona desvalida, debiendo presentar la denuncia en cuanto conoz-
ca la existencia de un delito de esta clase contra un sujeto de tales características.1558
1555. En vigor ya la reforma del art. 287 CP que realizó la LO 5/2010, los delitos contemplados en los arts. 284 (alte-
ración de precios) y 285 CP (uso de información privilegiada) pasan a ser públicos.
1556. La cursiva es nuestra.
1557. Idem.
1558. Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, A., Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, cit., pág. 2278.
422 Pilar Martín Ríos
Por nuestra parte, estimamos que la interpretación más acorde a la voluntad legislati-
va y a la ratio de los delitos semipúblicos no puede ser otra que la de permitir, al igual
que se hace cuando la víctima es adulto y capaz, que, en vez de ejercitarse la acción
penal siempre y en todo caso, en esa decisión se tengan también en cuenta los intere-
ses de la víctima.
En este mismo sentido tuvo ocasión de pronunciarse la FGE, en su Circular 2/1990: «En
cuanto al uso de esa acción de denunciar por el Fiscal, ha de concebirse más que como
una facultad como una función, en cuyo ejercicio han de tenerse en cuenta no sólo los
intereses públicos de la persecución del delito sino también los intereses personales del
menor o incapaz, al que ante todo viene obligado el Fiscal a tutelar, de modo que
puede darse el caso de que tales intereses, bien por el impacto que en su formación
pueda tener la celebración del juicio, bien por otras razones en que el beneficio para el
menor esté a favor de la impunidad, aconsejen no denunciar. En caso de duda, los Fis-
cales pedirán asesoramiento de psicólogos o asistentes sociales en orden a este punto».
Existe, por último, un tercer grupo de supuestos, integrado por todos aquellos delitos
y faltas perseguibles a instancia de parte en que, incomprensiblemente, no se ha con-
templado la actuación del MF cuando la víctima sea menor, incapaz o persona desvali-
da. Nos referimos tanto al delito privado de injurias y calumnias1559 —es decir, cuando
éstas no se dirijan contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre
hechos concernientes al ejercicio de sus cargos1560— como a ciertas faltas semipúblicas
(las de los arts. 620 y 621 CP).
Por lo que a ello atañe, juzgamos que la omisión del legislador se ha debido a un olvido
involuntario y a una defectuosa técnica, no a la consciente voluntad de excluir la posi-
ble actuación del MF en los mismos, lo que resultaría contrario a los principios que
inspiran su actuación. Al igual que afirmamos más arriba, también en estos casos la
actuación del MF deberá guiarse, para ser congruente con las demás disposiciones del
CP, por el principio de oportunidad.
1. Consideraciones generales
1559. Siendo éste el único supuesto en que el MF podría intervenir en esta clase de delitos.
1560. Pues en ese supuesto el art. 215.1, in fine, CP dispone su persecución de oficio.
1561. El art. 5 del Reglamento que desarrolla la LORRPM (RD 1774/2004, de 30 de julio) desarrolla la forma en que
deben llevarse a cabo las soluciones extrajudiciales.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 423
Pese a que en dicha LORRPM no se realiza ninguna mención expresa a que, por el juego
del principio de oportunidad, pudiera lograrse la satisfacción de los intereses de la
víctima,1563 la figura de la misma es tenida en consideración en diversas manifestacio-
nes de esa oportunidad, contemplándose su intervención en procesos de mediación y
de conciliación, y haciendo depender de su reparación la decisión de poner fin al pro-
ceso.1564 Tales mecanismos, tan potenciados en este proceso, suponen, como se dijo,
un acercamiento de la víctima al conflicto, alejando la sensación de expropiación de
éste y situándola en el papel protagonista que merece.
No obstante lo anterior, es necesario reconocer que, junto con esas hipótesis, existen
otras vinculadas a la oportunidad que sí suponen, por el contrario, la preterición de la
víctima,1565 en aras del interés superior del menor. Es éste, en definitiva, el que se erige
como valor principal a ponderar, el que se convierte en el factor decisivo de la aplica-
ción de dicho principio. En ciertos supuestos, como comprobaremos, la presencia de la
víctima como acusador particular parece romper los esquemas que motivaron la previ-
sión de este principio, inicialmente planteado en un proceso de corte estrictamente
acusatorio oficial.
La regla núm. 11.1 de las conocidas como Reglas de Beijing establece que «se examinará la posibilidad, cuando pro-
ceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes mencionadas en la regla
14.1 infra, para que los juzguen oficialmente».
1562. Vid. BAZEMORE, G.; LEIP, L. y NUNEMAKER, J., «La participation des victimes dans le processus décisionnel de la
justice des mineurs : les résultats d’un sondage national auprès des juges aux Etats-Unis», cit., págs. 133 a 159.
En el proceso italiano también se encontró en materia de menores un terreno propicio para desarrollar las primeras ini-
ciativas relacionadas con la mediación y a la reparación. De hecho, es en el Tribunale per i minorenni de Torino donde
nace una oficina de mediación que —si bien no para todos los delitos— busca alcanzar soluciones mediadas del conflic-
to. Más adelante, el Decreto legislativo 274/2000 abrió un nuevo camino para la implantación de la mediación también
en el derecho de adultos. Vid., al respecto, MANNOZZI, G. (La giustizia senza spada, Milano, 2003, págs. 254 y ss., y, asi-
mismo, «La mediazione nell’ordinamento giuridico italiano: uno sguardo d’insieme», en VVAA, Mediazione e Diritto
Penale. Dalla punizione del reo alla composizione con la vittima, cit., págs. 26 y 27) y PAVONE, M. («Rilevanza delle con-
dotte riparatorie ed estinzione del reato», Criminología.it, periodico telematico di Notizie e Scienze criminali).
Vid. GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, E., «Características principales de la ley orgánica reguladora de la responsabilidad
penal del menor», Revista del Poder Judicial, CGPJ, Cuarto Trimestre, 2000, núm. 60, pág. 144.
1563. Fiel a los principios inspiradores de este proceso, incluso estos mecanismos de oportunidad hallan únicamente
su justificación, en la Exposición de Motivos de la LORRPM, en cuestiones referentes al interés del menor infractor: «los
temas de la reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que, en aras
del principio de intervención mínima, y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no
incoación o sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro
predominio, una vez más, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente
basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro».
1564. Vid. MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Algunas consecuencias de la intervención de la víctima en el proceso de menores:
análisis del principio de oportunidad», Revista de la Asociación de Estudios de la Niñez y la Adolescencia, núm. 1,
julio-diciembre 2007, pág. 23.
1565. Vid., aunque más adelante se volverá sobre lo mismo, el art. 19.1 LORRPM, en referencia al sobreseimiento por
compromiso a cumplir la actividad educativa. En igual sentido, vid. el art. 18 LORRPM, en cuanto a la nula posibilidad
de actuación reconocida a la víctima frente al desistimiento en la incoación del expediente. A raíz de la reforma ope-
rada por la LO 8/2006, el MF deberá comunicar a los ofendidos conocidos el desistimiento acordado.
424 Pilar Martín Ríos
1567. También en el sistema italiano se trata de incentivar, en el proceso de menores, esa reconciliación del reo con la
víctima (art. 28, apartado 2, de la Ley procesal de menores).
1569. No bastará, en consecuencia, con el mero compromiso de reparar, sino que será necesario que el mismo se
traduzca en una verdadera reparación.
Contra la decisión en este sentido del MF, a la víctima no le queda ocasión alguna de
personarse como acusación particular. Dada la literalidad del art. 25 LORRPM (que alude
a que el acusador particular podrá personarse en el procedimiento),1578 parece que nin-
gún remedio existiría para la víctima en estos casos en que, verdaderamente, el proceso
aún no se ha iniciado. En esta hipótesis, se observan de forma evidente los perjudiciales
efectos que la oportunidad puede causar en sus legítimas aspiraciones.1579
1573. En el que, al igual que sucede con el archivo por falta de tipicidad o de autor conocido del art. 16.2 LORRPM,
también se prescinde de la actuación del Juez de Menores (vid. MARCOS AYJÓN, M., «La instrucción penal y el enjuicia-
miento de los menores de edad», cit., pág. 38).
1574. Sin embargo, resulta llamativo que, entre estos requisitos, no se contemple el mencionado expresamente en el
enunciado del art. 18: «Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar».
En la praxis, se interpreta que ese «por» que emplea el precepto debería ser, más bien, un «para», entendiéndose, en
consecuencia, que ese desistimiento se acuerda para que el menor pueda ser sometido a esa corrección educativa y
familiar, y o a causa de que esa corrección ya se hubiera producido.
1575. Como destaca GONZÁLEZ CANO, Mª. I. («Nuevas manifestaciones del principio de oportunidad en la Ley Orgánica
de responsabilidad penal de los menores», Tribunales de Justicia, núm. 7, 2000, pág. 830), sería preferible limitar la
prohibición de reiteración a los hechos constitutivos de delito, y no incluir también a las faltas.
1576. Vid. GIMENO SENDRA, V., Lecciones de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 549.
1579. Además, la víctima suele verse perjudicada por ese archivo temprano cuando decide acudir a la vía civil para
solicitar la oportuna indemnización de los daños y perjuicios causados por los hechos archivados y, para ello, acude al
Juzgado para que se le dé testimonio de las actuaciones. Al no haberse procedido a abrir expediente, ningún rastro
queda de las actuaciones practicadas, por lo que no podrá atenderse su petición.
426 Pilar Martín Ríos
yeran delito o no tuvieran autor conocido. Dado que en la LORRPM la fase de diligencias
preliminares se atribuye por entero al MF, sería posible que el Juez no tuviera ni siquiera
conocimiento del procedimiento. Además, un posible archivo de la denuncia por el
MF1580 (en virtud de las causas enunciadas en el art. 16 LORRPM)1581 tendría lugar antes
de que se hubiera producido la constitución del ofendido como acusador particular.
Sin embargo, junto a las referidas notas, se contempla otra, no prevista ésta —a dife-
rencia de las anteriores— en el enunciado del precepto en cuestión. Se trata, concreta-
mente, del hecho de que el menor se haya comprometido a cumplir la actividad edu-
cativa propuesta por el Equipo Técnico en su informe. De modo contrario a lo que
sucedía en cuanto a las otras causas de sobreseimiento, en ésta los intereses de la víc-
tima son totalmente ignorados. Pese al hecho de su ubicación —al estar incluido en el
art. 19, regulador del sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la
víctima— no parece que nos encontremos ahora, en cambio, ante un acuerdo que la
tenga como uno de los interlocutores.1585
1580. Que, en virtud del art. 16.2 LORRPM, deberá ser notificado a los denunciantes.
1581. Esto es, porque los hechos no tengan autor conocido o porque no constituyan delito.
1582. Ex art. 19.1.II LORRPM, ese desistimiento se contempla únicamente cuando el hecho imputado al menor cons-
tituya delito menos grave o falta.
1583. Como se observará, en este precepto ya no se exige, a diferencia de lo que ocurría en el comentado art. 18, que
el menor no hubiese cometido hechos de la misma naturaleza. No obstante, pudiera entenderse que esa circunstancia
encontraría acomodo en la alusión a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor.
1584. Subraya ORNOSA FERNÁNDEZ, Mª. R. (Derecho penal de menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, 2001, págs. 251 y 252) cómo en el art. 19
LORRPM no se hace referencia alguna a la necesidad de que el menor deba estar asesorado por su Letrado en el reco-
nocimiento de su responsabilidad en los hechos. En igual sentido, cfr. SANZ HERMIDA, A. Mª. («La víctima en el proceso
penal de menores», cit., págs. 206 y 207), que defiende que, al tratarse de un supuesto de desistimiento de la conti-
nuación de la causa, se entiende que ésta ha sido ya incoada y, por tanto, cuenta el menor con los derechos del art.
22 LORRPM (entre ellos, el de disponer de abogado).
1585. De hecho, como destaca HERRERA MORENO, M. («La «conciliación menor-víctima» en el ámbito de la desviación
juvenil: reflexiones en torno a su controvertida plasmación en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero», Anuario de
Justicia de Menores, 2001, núm. I, pág. 432), esta circunstancia no es tenida en cuenta en el desarrollo de los meca-
nismos de acercamiento del art. 19.2 LORRPM, y tampoco es contemplada como modalidad de conciliación menor-
víctima. Además, resulta igualmente significativo el hecho de que el art. 27 (apartados 2 y 3) LORRPM regule separa-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 427
Por otra parte, las dificultades del MF respecto a su solicitud de sobreseimiento a cam-
bio del cumplimiento de actividad educativa se incrementan si se tiene en cuenta que,
dado que el ofendido puede personarse en el expediente hasta que éste se cierre con
el trámite de conclusiones, el Fiscal que instruye no podrá saber, en el momento de
realizar tal proposición, si va a existir o no un acusador particular que, por el contrario,
solicite la continuación del proceso.1586
damente, en relación a la actividad del Equipo Técnico, la conciliación y reparación respecto de la propuesta sobre
intervención socio-educativa.
1586. Vid. GÓMEZ RECIO, F., «La introducción en la LORRPM del acusador particular», cit.
1587. Como bien destaca HERRERA MORENO, M. («La «conciliación menor-víctima»...», cit., pág. 428), la vía conciliada
«es susceptible de realizar los propios fines correctivos que se adscriben en el ámbito de menores a las medidas de
seguridad. La Conciliación menor-víctima, más allá de ser modo de resolución, incorpora, asimismo, la propia solución
al conflicto que se le confía». Por tal causa, la citada autora (ibidem, pág. 429) critica el simplismo y reduccionismo
con que es contemplada la conciliación en el texto de la LORRPM, «poniendo en evidencia, por cima de todas sus
repercusiones, exclusivamente la de naturaleza procedimental».
1588. Según aclara el apartado segundo, in fine, del art. 19 LORRPM, la conciliación y la reparación se entenderán
«sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación al ejercicio de la acción por responsabilidad civil
derivada del delito o falta».
428 Pilar Martín Ríos
En los casos en que la víctima fuera menor de edad o incapaz, los compromisos que
asuma su representante legal deberán ser aprobados por el Juez de Menores (art. 19.6
LORRPM), al igual que sucede con el otorgamiento del perdón en el proceso de adul-
tos. A diferencia de lo que sucede en este último, sin embargo, no se contiene mención
alguna a la necesidad de que el Juez deba, para rechazar ese perdón, oír de nuevo a
dicho representante.
Para que se considere que ha habido realmente conciliación será necesario que la vícti-
ma acepte las disculpas que se le ofrecen. La doctrina no es unánime acerca de si una
falta de aceptación implicaría o no una «causa ajena a la voluntad del menor» de las
que se contemplan en la LORRPM, y que pueden dar lugar al sobreseimiento.1589 En los
casos en que sí se diera efectivamente esa imposibilidad de cumplir los compromisos
de reparación asumidos por el menor, el MF dará por concluida la instrucción y se soli-
citará el sobreseimiento del proceso.
Según señala el apartado quinto del art. 19 LORRPM, en el caso de que el menor no
cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el MF continuará la tramita-
ción del expediente.
Algo similar sucede con lo previsto en el art. 27.4 LORRPM. Según dispone este precep-
to, el Fiscal podrá concluir anticipadamente el expediente, con propuesta de sobresei-
miento, cuando el Equipo Técnico proponga en su informe «la conveniencia de no
continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado
suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites practicados, o por consi-
derar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención, dado el tiempo
transcurrido desde la comisión de los hechos». En esta hipótesis se puede solicitar este
sobreseimiento aun al margen de las anteriores consideraciones atinentes a la repara-
ción y conciliación con la víctima.
1589. Entiende MARTÍ SÁNCHEZ, J. N. («Protección de la víctima y responsabilidad civil en la ley penal de los menores»,
cit., pág. 77) que, aun siendo necesario que la víctima acepte las disculpas, esa aceptación no tiene por qué ser expre-
sa, bastando con que la víctima se abstenga de «comportamientos indicativos de un rechazo de esas disculpas o de
una negativa a darlas por buenas para que las mismas puedan producir el efecto previsto en la ley». Nos encontramos,
continúa afirmando este autor (ibidem, pág. 78), ante un nuevo caso de predominio de los criterios educativos sobre
los sancionadores.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 429
Una vez que el MF haya concluido la instrucción y remitido el expediente con el escrito
de alegaciones, el Juez abre un trámite de audiencia.1591 De ese escrito del MF se dará
traslado al menor, para que, a su vez, formule su escrito en los mismos términos.
Según dispone el art. 32 LORRPM, en el caso de que en los escritos de alegaciones de las
acusaciones se solicitara alguna medida de las previstas en las letras e) a ñ) del art. 7.1
LORRPM —consistentes en una privación de derechos distintos al de libertad—, y en ese
momento recayere conformidad del menor y de su abogado, así como de los responsa-
bles civiles, el Juez dictará sentencia sin más trámite, imponiendo en la misma la medida
solicitada. Nos encontramos, pues, ante una conformidad vinculante para el Juez.1592
Como se apreciará, se exige que esa conformidad cuente con el beneplácito del Letra-
do del menor, cuya especial situación presume un conocimiento privilegiado de las
circunstancias de éste y de las consecuencias que deriven de tal conformidad.
Con la Circular 1/2000 de la FGE, convenimos en que dicha conformidad puede adop-
tarse inmediatamente, a través de comparecencia apud acta, sin tener que esperar al
día del señalamiento de la audiencia para adoptarla.1593
1590. De este modo, como destaca GÓMEZ RECIO, F. («La introducción...», cit.), se está posibilitando justamente lo
contrario de lo perseguido originariamente por esta LO, que sería el que se impusiera una medida que, lejos de orien-
tarse a la reeducación del menor y a rectificar su comportamiento en el futuro, persiga satisfacer el deseo de la víctima
de que el menor sea castigado.
1591. Que ha de distinguirse del auto de apertura de audiencia que contempla el art. 34 LORRPM.
1592. A diferencia de lo que ocurre, como a continuación se verá, para el caso de que la conformidad tenga lugar
sobre cualquier medida y en plena fase de audiencia.
Interesa señalar que esta vinculación del juez no se produce, en cambio, en el plea bargaining process, donde el juez
—pese a oír a la víctima (aun no siendo ésta propiamente parte, aunque STICKELS, J. W. (Victim satisfaction: a model of
the criminal justice system, cit., pág. 86) dice que eso la convierte en parte de facto)— puede rechazar el plea agree-
ment aunque la víctima lo apruebe. Ibidem, pág. 84.
1593. En esta misma línea, entiende GIMENO SENDRA, V. («El proceso penal de menores», Diario La Ley, núm. 5386, 1 de
octubre de 2001, pág. 1416) que lo contrario sería una solución «antieconómica y perjudicial para el menor».
430 Pilar Martín Ríos
Si el Letrado del menor no estuviese de acuerdo con esa conformidad, el Juez, razo-
nando su decisión, habrá de decidir entre la continuación o no de la audiencia.
Además, salvando así las críticas de que se había hecho merecedora la anterior regula-
ción, a consecuencia de la redacción dada al art. 36 por la LO 8/2006 se prevé, feliz-
mente, la consulta de la opinión de aquellos contra quienes se dirija la acción civil,
pues normalmente la conformidad del menor supondrá su condena al pago de respon-
sabilidades civiles derivadas del delito.
Para el caso de que el menor se conformara con los hechos pero no con la medida soli-
citada, se sustanciará el trámite de audiencia únicamente en lo relativo a dicho extre-
mo (art. 36.3 LORRPM).1595 En tal hipótesis, la prueba a practicar podrá versar sólo
sobre la idoneidad de la medida y ya no irá encaminada a determinar ni la tipicidad del
hecho ni su autoría.
Cuando el menor o las personas contra quienes se dirija la acción civil no estén confor-
mes con la responsabilidad civil solicitada, se sustanciará la audiencia sólo en lo relati-
vo a este último extremo, practicándose la prueba propuesta a los efectos de determi-
nar el alcance de tal responsabilidad (art. 36.4 LORRPM).
1594. Pues téngase presente que, en este caso, hablamos de una posible conformidad sobre medidas de interna-
miento, de evidente mayor gravedad que las que puedan conformarse de acuerdo al art. 32 LORRPM.
1595. A diferencia de lo que sucede con el proceso de adultos, donde, en esta fase procesal, no se prevé esa confor-
midad limitada a los hechos.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 431
marse las pretensiones del MF. Como es evidente, la presencia de esta nueva acusación
perturba y dificulta la consecución de la conformidad.
A este respecto, y a propuesta del MF o del Letrado del menor, una vez oído el Equipo
Técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores,
deberá dictarse un auto (art. 51.3 y 4 LORRPM) en el que se diga que ya ha sido expre-
sado suficientemente el reproche que corresponde a los hechos cometidos por el menor.
De acuerdo con la nueva redacción dada por la LO 8/2006 al art. 51, en su nuevo apartado
segundo se dispone que, cuando el Juez de Menores haya sustituido la medida de inter-
namiento en régimen cerrado por la de internamiento en régimen semiabierto o abierto,
y el menor evolucione desfavorablemente, previa audiencia del Letrado del menor, podrá
dejar sin efecto la aludida sustitución, volviendo a aplicar la medida sustituida de inter-
namiento en régimen cerrado. Asimismo, si la medida impuesta es la de internamiento
en régimen semiabierto y el menor evoluciona desfavorablemente, el Juez de Menores
podrá sustituirla por la de internamiento en régimen cerrado, cuando el hecho delictivo
por el que tal medida se impuso sea alguno de los previstos en el art. 9.2 LORRPM.1598
1596. Vid., en esta línea, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., «La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: necesidad
de su reforma y examen de las sucesivas reformas parciales», cit., pág. 5054.
1597. A este respecto, CRUZ MÁRQUEZ, B. («La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabili-
dad penal de los menores: conciliación y reparación del daño», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
núm. 14, 2005, pág. 11), muy atinadamente, destacaba que, a pesar de que el art. 51.2 (hoy, 51.3) mencionaba
únicamente la conciliación, debía interpretarse ésta como mediación entre las partes, de modo que también la
reparación del daño pudiera tener idénticos efectos. En lo que aquí interesa, la reforma operada en dicho precepto
por la LO 8/2006 no ha supuesto, lamentablemente, ningún cambio en su redacción, por lo que tales consideracio-
nes conservan toda su validez.
1598. Esos delitos referidos en el art. 9.2 LORRPM son los siguientes: hechos tipificados como delito grave por el
CP o en leyes penales especiales; hechos tipificados como delitos menos graves en cuya ejecución se haya empleado
432 Pilar Martín Ríos
7. Reflexión final
Del análisis de todos los supuestos precedentes se aprecia cómo la entrada en el proce-
so de menores del acusador particular ciertamente entorpece y dificulta la realización
eficaz en el mismo del principio de oportunidad. Puesto que la participación de la víc-
tima se revela como un obstáculo para la implantación plena de la oportunidad, pare-
ce evidente que ésta hallaría su campo ideal de desarrollo en un sistema en que el
monopolio de la acción correspondiera, en exclusiva, al MF.1599
V. Conclusiones
En este capítulo hemos tratado de analizar cuáles son las repercusiones que para la
víctima tendría —y tiene, en las manifestaciones ya existentes— la implantación del
principio de oportunidad.
Convenimos en que uno de los fines del proceso penal es lograr una pronta y conve-
niente reparación de la víctima. Ciertamente, ello pudiera lograrse en cierta medida
con la introducción del principio de oportunidad pues, a veces, el recurrir a procesos
formales se convierte en un obstáculo para la reparación.1600 Además, tal como está
configurado nuestro proceso, lo normal —por habitual— es que la insolvencia del con-
denado impida la satisfacción de la víctima. Precisamente por ello, admitimos la conve-
niencia de recurrir, en ciertos casos y con sujeción a límites y controles, a manifestacio-
nes de oportunidad y a soluciones consensuadas de resolución de conflictos. Aunque
ello suponga una privatización del conflicto no exenta de objeciones, puede ser bene-
ficiosa para la víctima siempre que se conjuren ciertos riesgos de manipulación y de
extorsión y, además, se dé a la víctima un real protagonismo, atendiendo en todo caso
a si se siente o no suficientemente satisfecha con la medida adoptada.
violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o integridad física de las per-
sonas; hechos tipificados como delito que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servi-
cio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de
tales actividades.
1599. En similar sentido, cfr. ARMENTA DEU, T. («El fiscal instructor, ¿es necesario?», Cuadernos de Derecho Público,
núm. 16, 2002, pág. 220): «es obvio que presenta menos obstáculos instaurar o ampliar la aplicación del principio
de oportunidad si quien investiga y acusa es el MF, pero sólo si, además, es el titular exclusivo de la acción penal. De
no ser así, el ejercicio de la discrecionalidad resulta indudablemente mediatizado por el ejercicio de las facultades y
derechos de las restantes partes acusadoras».
Vid., igualmente, BUTRÓN BALIÑA, P. M., La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1988, pág. 189.
1600. Por ejemplo, por considerar el ofensor que con la sanción impuesta en el proceso «formal» ya ha expiado suficiente-
mente sus culpas. Vid., v. g., ELÍAS, R., Victims still. The political manipulation of crime victims, San Francisco, 1993, pág. 101.
Vid. SÁEZ VALCÁRCEL, R., «La mediación reparadora en el proceso penal. Reflexión a partir de una experiencia», en
VVAA, Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación, cit., pág. 77.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 433
Algo similar se observa en la regulación de los juicios rápidos, donde aparece otra pre-
visión que coloca a la víctima en una situación de clara desprotección. Nos referimos
ahora al apartado tercero del art. 801 LECrim, en que se regula la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad.1604 En el mismo, se establece que el propio
Juez de Instrucción de guardia pueda acordar tal suspensión sólo con que concurra «el
compromiso del acusado de satisfacer las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, en el plazo prudencial que el juzgado de guardia fije».1605 Como se aprecia-
rá, resulta significativo no sólo que a las víctimas no se les oiga expresamente, sino que
baste un mero compromiso verbal de indemnizarlas para proceder a la suspensión de
la ejecución del fallo.1606
1601. Nótese que no se trataría de un efecto automático vinculado a la reparación, pues en la conformidad se tiene
en cuenta la voluntad del acusador particular. Discrepamos, en cambio, de la posibilidad de que la mera reparación
provoque, automáticamente y sin el concurso de la voluntad de la víctima, el fin del proceso.
1603. CORBI, F. («Obbligatorietà dell’azione penale ed esigence di razionalizzazione del processo», Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale, 1980, pág. 1062) se muestra contrario incluso a la idea de que la aplicación del principio
de oportunidad implique descongestión alguna, pues «seguramente, en un cierto modo, la carga de trabajo podría al
menos inicialmente, disminuir. Pero, por otro lado, pagaremos un precio inaceptable y no propuesto, y, por otro,
dados los índices de incremento de la criminalidad, el problema se reproduciría de todos modos».
1604. De forma literal, y errónea, el precepto alude a la suspensión «de la pena privativa de libertad», cuando a lo que
realmente se refiere es a la de su ejecución.
1605. Como pone de manifiesto MAPELLI CAFFARENA, B. (Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 401) esta cre-
ciente relevancia otorgada a la satisfacción civil como condición para acceder a las formas de suspensión y sustitución
de las penas, pese a hallar refrendo en razones victimológicas, no puede negarse que constituya, igualmente, una
estrategia eficaz para burlar la prisión en los casos de la llamada «delincuencia de cuello blanco».
1606. «¡Todo un ejemplo de crédito por la palabra!», según denuncia RAMOS MÉNDEZ, F. (Enjuiciamiento Criminal.
Novena…, cit., pág. 310).
1607. Como advierte SOLÉ RIERA (La tutela…, cit., pág. 108), lo que parece buscarse es un sobreseimiento por razo-
nes de oportunidad que pretende descongestionar la Justicia penal, no una satisfacción efectiva de los intereses del
perjudicado.
También MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal, cit., pág. 72) entiende que el recurrir a la oportunidad no
pretende aumentar las facultades de las partes acusadoras privadas, sino, más bien al contrario, tiende a limitar la
acusación de los particulares.
1608. Por ejemplo, permitiéndose que sea el MF el que decida sobre la incoación de procesos por delitos de natura-
leza sexual.
434 Pilar Martín Ríos
Debe advertirse, asimismo, de los riesgos que puede conllevar el otorgar a la repara-
ción a la víctima la virtualidad de poner fin/no iniciar el proceso. Pese a la relevancia
cierta de la reparación, no puede pretenderse que la satisfacción adecuada a las vícti-
mas descanse únicamente en lograr su reparación económica, aunque ello sea una
aspiración de las mismas realmente significativa.1610 Aparejar automáticamente a la
reparación efectos propios de la oportunidad, sin tener en cuenta a la víctima, encubre
una mercantilización de la misma y de sus pretensiones. Además, también la adecuada
reparación a la víctima pudiera lograrse estableciendo un sistema de indemnización
estatal subsidiaria y mejorando la ejecución de los pronunciamientos civiles, así como
adoptando medidas cautelares prontas y adecuadas para preservarla e investigando
convenientemente la solvencia del responsable.
Por otro lado, la pretensión penal pública, que devendrá irrealizable cuando concurra
la conciliación que evite el acudir a la vía judicial penal o que ponga fin al proceso
iniciado, representa los intereses del conjunto de la población. En consecuencia, la
simple conciliación víctima-ofensor, que conlleve la paralización de cualquier actua-
ción del poder punitivo estatal, siempre supondrá la existencia de un plus lesivo que
quede sin reparar, precisamente el que motivó la tipificación penal de la conducta
en cuestión. Así pues, hemos de hacer notar que un sacrificio de los intereses públi-
cos a favor de los privados de la víctima tendrá lugar en todo caso de conciliación
extrajudicial, pues siempre habrá un componente de interés de esta naturaleza en el
hecho tipificado. De lo contrario, si habláramos exclusivamente de una afectación
de intereses estrictamente particulares, carecería de sentido la intervención al res-
pecto de los poderes públicos y del aparato sancionador del Estado. Todo se vería
reducido a una cuestión privada entre privados que, precisamente, en el ámbito par-
ticular debiera ser resuelta.
Siendo conscientes, por tanto, de que un sacrificio de los intereses generales se pre-
senta como inevitable, hemos de ponderar las ventajas e inconvenientes que dicha
opción plantea, para dilucidar si es posible armonizar tales intereses o si, al menos, es
1609. HULSMAN, L. (Peines perdues, le systeme pénal en question, con BERNAT DE CELIS, J., Paris, 1982, pág. 88) dice que
el modelo de justicia penal «está específicamente concebido para hacer mal». También CHRISTIE, N. (Los límites del
dolor, trad. de CASO, M., México D. F., 1988, pág. 15) entiende que «los sistemas sociales deberían constituirse de
manera que redujeran al mínimo la necesidad percibida de imponer dolor para lograr el control social». Es por ello
que aboga por la conciliación infractor-víctima: «la compensación de la víctima es una solución sumamente obvia que
ha usado la mayoría de la gente del mundo en la mayoría de las situaciones».
1610. Cfr., igualmente, GIMÉNEZ GARCÍA, J. («La víctima en la Administración de Justicia», en Las víctimas del delito,
VVAA, Cuadernos de extensión universitaria, Instituto Vasco de Criminología, Bilbao, 1988, pág. 86), que relaciona la
postración del rol de la víctima con la hipertrofia de la concepción pública del Derecho penal y con la primacía de los
intereses públicos sobre los privados en el proceso penal.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 435
posible lograr la protección de unos sin el sacrificio excesivo de los otros. Para ello,
deberán articularse las formas menos radicales, más moderadas, que permitan que
ambas partes, sociedad y víctimas, obtengan las mayores ventajas creando los míni-
mos problemas posibles.
Bien es cierto que afrontar la agilización del proceso es tarea complicada, y en ese sen-
tido son laudables los intentos de acudir a mecanismos de agilización, pero si esos
fines son estimados en sí mismos, se yerra al afirmar que obedecen a la búsqueda del
beneficio de la víctima, pues el modo en que se configuran obvia, en demasiadas oca-
siones, los intereses que le son propios.
VI Víctimas del proceso:
la victimización secundaria
Por otra parte, y en sentido estricto, se entiende por victimización terciaria la que
padece, por el sistema legal, el victimario mismo.1611 La población penitenciaria es
frecuentemente considerada como una nueva víctima del sistema procesal penal.1612
Se dice que las prisiones tienen su propio «mundo del delito», siendo innegable que el
medio carcelario victimiza y la pena privativa de libertad estigmatiza.1613 La falta de
medios, por lo general, yace bajo la deficiente satisfacción de las necesidades que
existen en la materia,1614 lo que impide cumplir las previsiones relativas a separación
1612. Vid. NEUMAN, E., Victimología y control social. Las víctimas del sistema penal, Buenos Aires, 1994, págs. 248 y ss.
1613. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. (Victimología..., pág. 331) afirma, de una manera muy expresiva, que «la prisión
cuando es colectiva corrompe, si es celular enloquece, con régimen de silencio disocia y embrutece, con trabajos
forzados aniquila físicamente, y sin trabajo destroza moralmente».
1614. Las Naciones Unidas elaboraron unas Reglas Mínimas sobre Tratamiento de los Reclusos (adoptadas por
el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado
en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663C (XXIV) de 31 de
julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977). También el Consejo de Europa aprobó, el 5 de enero de
1973, unas Reglas Mínimas a tal respecto. Ha de tenerse presente, de igual modo, que el art. 25.2 CE dispone
que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y rein-
serción social.
438 Pilar Martín Ríos
Por extensión, y en una acepción lata, se habla de victimización terciaria para designar
ciertas situaciones patológicas del funcionamiento del sistema legal —en sus ámbitos nor-
mativo, policial, jurisdiccional y penitenciario— que originan graves perjuicios a los ciuda-
danos. Como GARCÍA-PABLOS DE MOLINA señala,1616 la victimización jurisdiccional o procesal
se asocia al padecimiento injustificado de prisión preventiva, a la comisión de errores
judiciales y, en general, al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.1617
1615. De acuerdo con MONTERDE FERRER, «la victimación del victimario no se agota con la recuperación de la libertad.
Con frecuencia la liberación enfrenta al penado con una sociedad despiadada e insolidaria que no duda en utilizar en
su contra sus antecedentes penales impidiéndoles la adquisición o recuperación del puesto de trabajo, o imponiéndo-
le en otras ocasiones unas condiciones laborales que el liberado no puede rechazar». MONTERDE FERRER, F., «Victimolo-
gía: proyecciones asistenciales prácticas», en La victimología, cit., pág. 253.
1616. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., «El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de repa-
ración del daño. La denominada «victimización terciaria (El penado como víctima del sistema legal)», en La victimolo-
gía., cit., pág. 314.
1617. Las repercusiones que ese funcionamiento anormal de la Administración de Justicia puede tener en las víctimas
se analizarán, en el presente trabajo, dentro de la victimización secundaria.
1618. Vid. GÓMEZ DE LIAÑO, J., Juicios sumarísimos, Madrid, 2003, pág. 297.
El Consejo de Europa recoge en su página web oficial (www.coe.int), como una de sus prioridades actuales, el lograr
el equilibrio entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales, como el derecho a un juicio justo.
1619. En el Derecho anglosajón se han previsto los mecanismos del «desacato al Tribunal» como remedio a los excesos de
la información sobre los procesos judiciales (cfr. BERLANGA RIBELLES, E., «Los llamados juicios paralelos y la filtración de
noticias judiciales», Poder Judicial, núm. especial, XIII, pág. 114). La forma más interesante del contempt of court la supo-
ne, a nuestro juicio, la consistente en publicar informaciones que puedan influir, en un jurado, en contra del acusado.
En Alemania, el secreto se impone a los periodistas so pena de sanciones de carácter penal. De hecho, se prevén penas
graves para aquellos que publicaran informaciones no autorizadas (par. 353 StGB).
En Francia, por su parte, existen numerosas leyes que limitan las posibilidades de publicación de ciertos datos. Sin
embargo, su aplicación práctica deja mucho que desear. Algo similar sucede en Bélgica y en Italia.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 439
Los denominados «juicios paralelos» suponen una penalización social preventiva, una
injusta pena anticipada que compromete el derecho a la presunción de inocencia. El
ATC 195/1991 ha afirmado, en este sentido, que «la Constitución brinda un cierto
grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comunicación, en la
medida en que pueden interferir el curso del proceso penal, y prejuzgar y perjudicar su
defensa en el seno del proceso».1620 Estas consideraciones se reiteran en la STC
136/1999, de 20 de julio, que, acogiendo la doctrina del TEDH,1621 declara que «la
Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los
medios de comunicación».1622
1620. Se advierte en el Auto referido acerca del «riesgo de que la regular Administración de Justicia pueda sufrir una
pérdida de respeto y de que la función de los Tribunales pueda verse usurpada, si se incita al público a formarse una
opinión sobre el objeto de una causa pendiente de Sentencia, o si las partes sufrieran un pseudo juicio en los medios
de comunicación».
1621. SSTEDH de 26 de abril de 1979, «caso Sunday Times contra el Reino Unido», y de 29 de agosto de 1997, «caso
Worm contra Austria».
1622. Vid., en la materia, BARRERO ORTEGA, A., Juicios por la prensa y ordenamiento constitucional, Valencia, 2010.
1623. La publicidad nunca puede llevar a una situación en la que la justicia, en vez del pueblo (como sanciona el
art. 117.1 CE), emane de los medios de comunicación, advierte la mencionada Instrucción
440 Pilar Martín Ríos
1624. Otra acepción de victimización secundaria —que no va a ser objeto de nuestra atención en estas páginas—
describe la revictimización de la víctima no a resultas del funcionamiento del proceso penal, sino como consecuencia
de la actuación de su victimario.
1625. Para mayor detalle sobre esta cuestión, vid. PÉREZ VAQUERO, C., «El estatuto europeo de la víctima», Noticias
Jurídicas, marzo 2008.
1626. Las conclusiones del Seminario sobre las reformas legislativas relacionadas con la víctima en el sistema penal,
celebrado en Valencia los días 5 y 6 de mayo de 2005 (bajo el título «La introducción de los intereses de la víctima en
el sistema penal ante las reformas legales en curso en España», organizado por la Sociedad Española de Victimología,
la Sociedad Valenciana de Victimología y el Instituto de Victimología), insisten, especialmente, en este punto.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 441
Los Estados miembros velarán, asimismo, por que se brinde a las víctimas especial-
mente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su
situación (art. 2).
«1. Los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de protección a las vícti-
mas y, si procede, a sus familiares o personas en situación equivalente, por lo que
respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad, siempre que las autorida-
des competentes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros
indicios de una intención clara de perturbar su vida privada.
3. Los Estados miembros velarán además por que, en las dependencias judiciales,
pueda evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo
requiera. A tal fin, si ha lugar, los Estados miembros dispondrán progresivamente
lo necesario para que las dependencias judiciales estén provistas de espacios de
espera reservados a las víctimas.
4. Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las vícti-
mas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declara-
ción en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en
condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado
compatible con los principios fundamentales de su Derecho».
Mientras que el art. 13 insiste en el fomento de los servicios de apoyo a las víctimas, en
el art. 14 se alude a la necesaria formación con que han de contar quienes entren en
contacto con aquéllas.
del proceso penal, de 28 de junio de 1985, recoge, entre sus considerandos, los
siguientes: «Considerando que los objetivos del sistema de justicia penal se expresan
tradicionalmente y ante todo en términos de relación entre el Estado y el delincuente;
Considerando que, en consecuencia, el funcionamiento del sistema tiende a veces a
incrementar y no a disminuir los problemas de la víctima; Considerando que una fun-
ción fundamental de la justicia penal debería ser la de responder a las necesidades de
la víctima y la de proteger sus intereses; Considerando que interesa igualmente incre-
mentar la confianza de la víctima en la justicia penal y favorecer su cooperación, singu-
larmente en calidad de testigo; Considerando que hay que tener además en cuenta, a
estos fines, en el sistema de justicia penal, los perjuicios físicos, psicológicos, materia-
les y sociales sufridos por las víctimas y examinar los progresos deseables para satisfa-
cer sus necesidades en estas materias; Considerando que las medidas que se adopten
con este fin no están necesariamente en conflicto con otros objetivos del Derecho
penal y del proceso penal, tales como el fortalecimiento de las reglas sociales y la rein-
serción del delincuente, sino que pueden de hecho a ayudar a conseguirlo y facilitar la
eventual reconciliación entre la víctima y el delincuente; Considerando que las necesi-
dades y los intereses de la víctima deberían ser más tomados en cuenta en todas las
fases del proceso de la justicia penal».
A) EN EL NIVEL POLICIAL
1. Los funcionarios de policía deberían estar formados para tratar a las víctimas de
modo comprensible, constructivo y tranquilizador.
B) EN EL NIVEL DE LA PERSECUCIÓN
5. No se debería adoptar una decisión discrecional sobre la persecución sin una ade-
cuada consideración de la cuestión de la reparación del daño sufrido por la víctima,
incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por el delincuente.
C) INTERROGATORIO DE LA VÍCTIMA
D) JUICIOS
9. La víctima debería ser informada: de la fecha y del lugar del juicio relativo a las
infracciones que le han perjudicado; de las posibilidades de obtener la restitución y la
reparación en el seno del proceso penal y de lograr el beneficio de asistencia o de
asesoramiento jurídico; de las condiciones en las que podrá conocer las resoluciones
que se pronuncien.
10. El Tribunal penal debería poder ordenar la reparación por parte del delincuente a
favor de la víctima. A este efecto deberían suprimirse los actuales límites de jurisdic-
ción y las demás restricciones e impedimentos de orden técnico que obstaculizan que
esta posibilidad sea realidad de modo general.
11. La reparación, en la legislación, debería poder constituir bien una pena, bien un
sustitutivo de la pena o bien ser objeto de resolución al mismo tiempo que la pena.
12. Todas las informaciones útiles sobre las lesiones y los daños sufridos por la vícti-
ma deberían ser sometidas a la jurisdicción para que pudiera, en el momento de
fijar la naturaleza y el quantum de la sanción, tomar en consideración: la necesidad
de reparación del perjuicio sufrido por la víctima; cualquier acto de reparación o de
restitución efectuado por el delincuente o cualquier esfuerzo sincero del mismo en
este sentido.
13. Debería darse una gran importancia a la reparación por el delincuente del per-
juicio sufrido por la víctima cuando la jurisdicción pueda, entre otras modalidades,
añadir condiciones de orden pecuniario a la resolución que acuerda un aplaza-
miento o una suspensión de la pena o una puesta a prueba o cualquier otra medi-
da similar.
E) EN EL MOMENTO DE LA EJECUCIÓN
14. Cuando la reparación se imponga como sanción penal, debería ser ejecutada del
mismo modo que las multas y tener prioridad sobre cualquier otra sanción pecuniaria
impuesta al delincuente. En los demás casos, se debería prestar a la víctima la máxima
ayuda posible en esta operación de cobro.
444 Pilar Martín Ríos
16. Cuando ello parezca necesario, y singularmente en los casos de delincuencia orga-
nizada, la víctima y su familia deberían ser eficazmente protegidas contra las amenazas
y el riesgo de venganza por parte del delincuente.
Debe igualmente ser traída a colación la Recomendación (87) 21, adoptada por el
Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiembre de 1987, sobre la asis-
tencia a las víctimas y la prevención de la victimización. Entre sus considerandos extrae-
mos, por su vinculación a esta materia, los siguientes: «Considerando que esta victimi-
zación suele llevar consigo consecuencias físicas, psíquicas, sociales y materiales
importantes; Considerando que, en muchos casos, la intervención del sistema de
justicia penal no basta por sí sola para reparar el perjuicio y el trastorno ocasionado
por la infracción; Considerando en consecuencia la necesidad de organizar otros
tipos de intervención para ayudar a las víctimas de las infracciones penales a fin de
satisfacer sus necesidades de la forma más adecuada».
4. Velar por que las víctimas y sus familias, en especial las más vulnerables, reciban
en particular:
— Una ayuda urgente para afrontar las necesidades inmediatas, incluida la protec-
ción contra la venganza del delincuente.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 445
1627. Vid, al respecto, MARTÍN RÍOS, Mª. P., «Recomendación núm. R (2006) 8 sobre la asistencia a las víctimas de delitos:
breve análisis de sus notas fundamentales», Criminoticias. Revista criminológica, núm. 22, año XI, marzo-abril 2007,
págs. 9 y 10.
1628. Cfr. MATHIESEN, T. (en SCHEERER, S. et al., Abolicionismo penal, trad. de CIAFARDINO, M. y BONDANZA, M. L., Buenos
Aires, 1989, pág. 276), que propone, en vez de aumentar el castigo al trasgresor de acuerdo con la gravedad de su
trasgresión, aumentar el apoyo a la víctima de acuerdo con la gravedad de ésta.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 447
del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho
en Nueva York el 25 de mayo de 2000, dispone que los Estados Partes deberán adoptar
las medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos
e intereses de los niños víctimas. En concreto, en dicho precepto se determina que
deberán: a) reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedi-
mientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales; b) informar a los
niños víctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las
actuaciones; c) autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades
y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus
intereses personales; d) prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños
víctimas; e) proteger debidamente la intimidad e identidad de los niños víctimas; f)
velar por la seguridad de los niños víctimas frente a intimidaciones y represalias; g)
evitar las demoras innecesarias en las causas y en la ejecución de las resoluciones por
las que se conceda reparación a los niños víctimas.
De igual manera, el punto número 14 de las «Pautas sobre Justicia en causas relativas
a niños víctimas y testigos de delitos», aprobadas por la Resolución 2005/20 del ECO-
SOC exige un ambiente adecuado para que los menores intervengan en los procedi-
mientos, debiendo tenerse en cuenta las especiales necesidades del niño, sus habilida-
des, edad, madurez intelectual y capacidad.
Pese a que a nivel comunitario1629 e internacional se traza con nitidez suficiente cuáles
han de ser las pautas de actuación de los operadores jurídicos que trabajan con meno-
res víctimas (en general, con todas aquellas víctimas de las consideradas como «espe-
cialmente vulnerables»), lo cierto es que la observación de la práctica nos revela que el
trato real que se otorga a dichos menores difiere enormemente del diseñado por el
legislador supranacional. Pese a notables intentos y esfuerzos en ese sentido —algu-
nos, muy recientes—, las soluciones adoptadas, meramente parciales, y su aplicación
práctica, especialmente irregular, nos alejan aún de la situación deseada.
1629. Vid. la Recomendación (87) 21, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 17 de septiem-
bre de 1987, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización, así como la Acción Común 97/154/
JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres
humanos y la explotación sexual de los niños.
448 Pilar Martín Ríos
han ido —aun de manera todavía insuficiente— en la dirección de tratar de atenuar las
desfavorables consecuencias que derivan para el menor de su incursión en el sistema
judicial, haciendo el sistema más sensible a sus especiales necesidades.
Por lo que hace a las víctimas de delitos de índole sexual, es evidente que este tipo de
victimización, por sus propios caracteres, presenta rasgos que colocan al sujeto pasivo
de tales hechos en especiales circunstancias de vulnerabilidad. Particular consideración
merecen, asimismo, los efectos de la publicidad sobre estas víctimas, capaces de pro-
vocar en ellas daños aún mayores que los debidos al delito en sí. Sobre este punto
tendremos ocasión de volver más adelante.
Por otra parte, la delicada situación psicológica de estas víctimas, su especial sensibili-
dad y vulnerabilidad, deben tenerse en cuenta a la hora de valorar el trato que reciben
en dependencias policiales y judiciales, en las que se les habrá de prestar apoyo y faci-
litar información de las medidas de protección y de las ayudas económicas y asistencia-
les que se ponen a su disposición. Es bien sabido que el primer contacto resulta —más
aún en estos casos— de especial importancia.1630
El padecimiento de este tipo de delito, por su carácter vergonzante, hace surgir en las
víctimas ciertas reticencias a denunciar los hechos, por lo que no es extraño que, en
ocasiones, se aproveche la posterior denuncia de otra víctima del mismo sujeto para
denunciar idénticos hechos. Esa tardanza en denunciar no debería, en sí misma, tener
incidencia en la apreciación de la verosimilitud del testimonio.1631
Por otro lado, el extranjero se muestra, asimismo, como una víctima especialmente
vulnerable. Dejando a un lado que este sector de la población es más propenso a la
victimización primaria, la Carta de los ciudadanos ante la justicia1632 puso de mani-
fiesto su especial vulnerabilidad por lo que se refiere, también, a la victimización
secundaria.
1630. En los Países Bajos, la víctima de violación puede ser escuchada por el Juez en privado, sin tener que testificar
en audiencias públicas. En Brasil, Chile e India, por ejemplo, se han creado comisarías de policía con, únicamente,
oficiales mujeres.
En Suiza, la víctima de un delito de naturaleza sexual puede pedir declarar ante un juez de su mismo sexo. Incluso, cuando
sea un tribunal el que deba conocer de su caso, la víctima podrá solicitar que lo integre al menos una persona de su
mismo sexo. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 930.
1632. Proposición no de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, con unanimidad de todos los
Grupos Parlamentarios, el día 16 de abril de 2002.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 449
dad por la STC 95/2003, de 22 de mayo, de su original redacción, que incluía idéntica
restricción—,1633 extendió el beneficio de asistencia jurídica gratuita a cualquier perso-
na, independientemente de su situación administrativa. Finalmente, la STC 236/2007,
de 7 de noviembre, declaró inconstitucional el inciso relativo a la necesidad de residen-
cia que se contenía en el art. 22.2 de la LO 4/2000, afirmando que:
«El punto 16 del artículo primero de la Ley impugnada da nueva redacción al apar-
tado 2 del art. 22 (antes 20) de la Ley Orgánica 4/2000, regulando la asistencia
jurídica gratuita. El precepto, que limita la asistencia jurídica gratuita para todos
los procedimientos y jurisdicciones a los extranjeros residentes, se reputa contrario
al art. 119 en relación con el art. 24.1 CE, así como a los arts. 2 y 10.1 CE, al art. 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al art. 14.1 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 6.1 del CEDH. La nueva redacción
introduce una limitación a un derecho prestacional y de configuración legal que
forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva consa-
grado en el art. 24 CE, y que supone de facto impedir el acceso a la jurisdicción y el
derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos extranjeros no residentes que carez-
can de recursos para litigar. A pesar de que el legislador puede determinar los casos
y la forma en que se puede ejercer este derecho (art. 119 CE), no goza de libertad
absoluta, sino que debe respetar el contenido constitucional indisponible, según
declaró la STC 16/1994 (RTC 1994, 16).
1633. La STC 95/2003 de 22 de mayo, partiendo de «la conexión instrumental entre el derecho a la asistencia jurídica
gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva» (F. 3), y reiterando la titularidad del derecho a la tutela judicial efec-
tiva por parte de los extranjeros, «con independencia de su situación jurídica» (F. 5), concluye que la norma impugna-
da está viciada de inconstitucionalidad por entrañar «una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consa-
grado en el art. 24.1 CE, del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes
legalmente en España)» (F. 6). Continúa afirmando que: «Al apreciarse inconstitucionalidad en la exigencia del requi-
sito de la legalidad de la residencia, los extranjeros que se encuentren en España y reúnan las condiciones requeridas
legalmente para ello podrán acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efec-
tos del cual gocen de la precisa legitimación (F. 8)».
450 Pilar Martín Ríos
Mención aparte merecen los problemas de comunicación con las víctimas extranjeras.
En ocasiones, existen por su parte serias dificultades de comprensión, derivadas no
sólo del diferente idioma (si fuera el caso) sino, también, de la complejidad misma del
lenguaje procesal. En la praxis, esas dificultades, unidas a la falta de comprobación de
la comprensión de los actos de comunicación que se les dirigen, se traducen, en nume-
rosas ocasiones, en la celebración del juicio en ausencia de la víctima extranjera.
Puesto que nuestra ley procesal recoge el derecho de todo detenido o preso que des-
conozca nuestra lengua a ser asistido gratuitamente por un intérprete (art. 520.2e)
LECrim), entendemos que debiera hacer lo propio con las víctimas. Si bien tal derecho
puede derivarse de la aplicación supletoria de la LEC y del art. 24.1 CE, no es una pre-
visión expresa de nuestra LECrim.1634
La diferencia de trato de que son objeto las víctimas extranjeras queda evidenciada,
asimismo, por el hecho de que nuestra LECrim exija la prestación de fianza para la
interposición de querella a todos los extranjeros, también a los ofendidos por el delito,
a diferencia de lo que sucede respecto a los ciudadanos españoles (art. 270.II y 281
LECrim). Únicamente se contempla como excepción que les «corresponda en virtud de
tratados internacionales o por principio de reciprocidad».1635
Por otra parte, el art. 45.4 del Reglamento de Extranjería1636 prevé que se conceda una
autorización de residencia temporal «por razones humanitarias» a los extranjeros vícti-
mas de los delitos tipificados en los arts. 311 a 314 CP, o de delitos en que haya concu-
rrido la circunstancia agravante de racismo o antisemitismo u otra clase de discrimina-
ción (art. 22.4° CP), o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar,
1634. Con independencia de que el art. 22.1.II de la Ley de Extranjería reconozca el derecho a la asistencia de intér-
prete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice en los procedimientos administrativos y judiciales.
En otros ordenamientos, como el colombiano, esa exigencia existe, de modo expreso, desde 2004. Tal previsión
(contenida en el art. 11.j) del c.p.p. colombiano) fue respaldada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-209 de 2007.
1635. Previsión ésta que, ciertamente, restringe en gran medida el ámbito de aplicación práctica de tal exigencia.
siempre que haya recaído sentencia. Con todo, en la práctica no siempre se aplica esta
previsión, y es frecuente que se recurra a la expulsión del inmigrante irregular.
Una última mención (si bien breve, pues fueron objeto de atención más detallada en
páginas anteriores) merecen las víctimas de la violencia doméstica y de género. En esta
materia se ha desarrollado la legislación más moderna y avanzada, que prevé mecanis-
mos de protección y asistencia a las víctimas pioneros en nuestro ordenamiento. Estos
esfuerzos se han traducido, entre otras cosas, en la elaboración de una Guía Práctica
de Actuación contra la Violencia Doméstica, aprobada por el Pleno del CGPJ en 2001.
In brevis, sus líneas maestras son: el trato a las víctimas de estos delitos en dependen-
cias judiciales ha de ser especialmente considerado; ha de usarse un lenguaje asequi-
ble; en las citaciones han de evitarse las expresiones de tono imperativo o intimidato-
rio, procurando estimular su colaboración (la de la víctima) y poniendo especial énfasis
en la necesidad de su comparecencia al acto del juicio; ha de facilitarse urgentemente
asistencia jurídica, médica, psicológica y socioeconómica; la notificación a las víctimas
de todas las decisiones procesales que les afecten ha de realizarse con la máxima rapi-
dez, especialmente cuando se refieran a la adopción o levantamiento de medidas cau-
telares respecto del presunto agresor.
A nuestro juicio, las líneas fundamentales de esta guía serían de muy conveniente tras-
posición a nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto, pudiendo ser el punto de
referencia para la adopción de políticas legislativas a nivel general, no sectorial, que
abordaran en nuestro país —con igual seriedad, gravedad y rigor con que se hace para
estas víctimas— la situación de las víctimas de cualquier otro delito o falta.
A) Consideraciones generales
primaria.1637 Así sucede, por ejemplo, con las dificultades que se detectan en la ejecu-
ción de los pronunciamientos judiciales y en la efectiva reparación de la víctima, aspec-
tos ambos desarrollados en páginas anteriores. En general, las fallas del sistema y el no
cumplimiento efectivo de las previsiones teóricas redundan, inexorablemente, en detri-
mento de la confianza depositada por la víctima en el sistema estatal de justicia.
B) La lentitud de la Justicia
a) Consideraciones previas
Actualmente, se vinculan las ideas de «Justicia» y «lentitud» de una forma casi refleja.
Precisamente, la perspectiva de esa lentitud, mal endémico de nuestra Administración
de Justicia, desincentiva el acudir a los mecanismos estatales de resolución de conflictos
y contribuye a engrosar la cifra negra de la criminalidad. Ciertamente, ese recelo hacia
instancias formales sería encomiable si reflejara que la ciudadanía es capaz de dirimir
sus propias controversias de una forma diferente, pero resulta bastante más inquietante
cuando refleja la desconfianza de los ciudadanos en un sistema creado para ellos.
La jurisprudencia del TEDH sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma se asume como el
estándar mínimo acerca de las dilaciones, por lo que el juicio sobre si éstas son o no
1637. Ya desde la propia Exposición de Motivos de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos
Violentos y contra la Libertad Sexual, se alude, en los siguientes términos, al fenómeno de la victimización secundaria:
«…en muchas ocasiones, el abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su etiquetamiento, la falta de
apoyo psicológico, la misma intervención en el proceso, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el
delito a través del juicio oral, los riesgos que genera su participación en el mismo, etc., producen efectos tan doloro-
sos para la víctima como los que directamente se derivan del delito».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 453
indebidas debe resultar de aplicar a las circunstancias específicas de cada caso cier-
tos criterios objetivos:1638 complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de
los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de ampa-
ro, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (STC 220/2004, de 29 de
noviembre de 2004).1639
Desde el punto de vista de la víctima del delito, resulta difícilmente comprensible que
esas dilaciones indebidas, aparte de los desfavorables efectos que también en ella
puedan ocasionar, lleven aparejadas una atenuación proporcionada de la pena para el
reo, como forma de reparar la infracción de su derecho a ser juzgado en un plazo
razonable.1640 Afortunadamente, no sucede lo mismo con la responsabilidad civil ex
delicto, que no se ve afectada por las dilaciones indebidas.1641
1638. Advierte PEDRAZ PENALVA, E. («El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», Poder Judicial, núm. 43-44,
1996 (II), pág. 244) de que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental pero no
ilimitado. Cfr., de este mismo autor, «El proceso y sus alternativas» (en Arbitraje, mediación, conciliación, VVAA,
CGPJ, Madrid, 1995, pág. 27), donde se muestra reticente a absolutizar la máxima «justicia tardía comporta dene-
gación de justicia».
1639. La Ley italiana núm. 89, de 24 de marzo de 2001 (conocida —por el senador que la promovió, Michele Pinto—
como Legge Pinto), prevé el derecho de obtener una reparación de los daños —incluso no patrimoniales— sufridos a
consecuencia de la violación de la duración razonable del proceso.
La Constitución italiana (en vigor desde el 1 de enero de 1948) contempla en el apartado segundo de su art. 111
(introducido por la Ley constitucional de 23 de noviembre de 1999, núm. 2), como una garantía constitucional, que
la ley habrá de asegurar la razonable duración del proceso. A este respecto, se denuncia por la doctrina italiana que
«es bien extraño que el Estado, por un lado, introduzca entre sus principios fundamentales el de la razonable duración
del proceso y, por otro, casi dando por descontada la inobservancia de tal principio, prevea incluso como solución
fisiológica la de la indemnización, convirtiendo así la obligación primaria y constitucionalmente protegida de prestar
un tempestivo servicio judicial en una suerte de obligación pecuniaria subrogatoria» (VERDE, G., «Giustizia e garanzie
nella giurisdizione civile», Rivista di Diritto Processuale, 2000, pág. 312).
Acerca de ese derecho indemnizatorio, entiende MARTINO, R. («Sul diritto all’equa riparazione in caso di violazione del
termine ragionevole del processo (legge 24 marzo 2001, n. 89)», Rivista di Diritto Processuale, 2001, vol. LVI, II serie,
pág. 1071) que con el mismo se trata de lograr que los «trapos sucios» sean «lavados en casa». De hecho, con este
procedimiento interno se conseguiría, de acuerdo con el citado autor, que se limitaran en gran medida las reclamacio-
nes ante la Corte europea.
Sostiene GARAVELLI, M. («Il diritto a un processo rapido», La Giustizia Penale, 1981, Parte Terza: Procedura Penale, pág.
437) que la razón del surgimiento de esa sensibilidad acerca de la duración del proceso se debe, posiblemente, a la
adopción de un modelo de derivación británica (speedy trial).
1640. Vid. la STEDH, «caso Eckle», de 15 de junio de 1952 y las SSTS de 8 de junio de 1999, 16 de febrero de 2006 y
26 de abril de 2007. De acuerdo con esta última resolución: «Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha
dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reduc-
ción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 CP), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando
la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es —se dice también— que el legislador no ha
proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de
que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad,
con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª CP). Es verdad que en estos casos concurre un cambio de
actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para
aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxi-
ma adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de
un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este
efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21,6ª CP, operándose el ajuste de la pena que corresponda,
según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma».
c) La prescripción
1644. «De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha cons-
truido esta circunstancia como atenuante por analogía», afirma la Exposición de Motivos (apartado II) de la LO 5/2010.
1645. Y sujeta dicha acción civil a su correspondiente plazo de prescripción. Como vimos, no es una cuestión pacífi-
ca la del plazo de prescripción que rige en tales casos, aunque parece que será el de quince años. Vid. STS de 22 de
noviembre de 2006.
Es de destacar que, en Reino Unido, desde principios de 2008, ya no prescribe la acción para solicitar la indemnización
que correspondiera por el padecimiento de un delito de naturaleza sexual.
1646. Como hace ver JUAN SÁNCHEZ, R. («Nueva doctrina constitucional sobre la prescripción del delito…», cit., pág. 9),
la declaración penal de prescripción de la acción penal no impide el posterior ejercicio de acciones civiles basadas en
los hechos enjuiciados en la causa criminal, pero sí condiciona notablemente ese ejercicio posterior.
1652. A la «memoria social» de las infracciones, mermada por el paso del tiempo, alude la STS de 28 de febrero de 1992.
1653. SSTS de 5 de enero de 1988 y de 10 de febrero de 1993. Vid. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C., La prescripción..., cit.,
pág. 60.
1655. PASTOR ALCOY, F., La prescripción del delito, la falta y la pena, Valencia, 1995, pág. 146.
1656. Destaca VIADA LÓPEZ-PUIGCERVÉ (La prescripción..., cit., pág. 58) que «se puede afirmar que el delito podrá ser
perdonado, pero no prescribe. La acción penal (o ejercicio de la acusación) es, pues, lo que prescribe».
1657. Parece, pues, que la eventual indemnización a las víctimas y la impunidad de la transgresión a sus leyes es el
precio que el Estado debe pagar por su negligencia en perseguir las infracciones penales (vid. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVÉ,
La prescripción..., cit., pág. 62).
456 Pilar Martín Ríos
1658. Contrario a una creación ex novo de una «cuasi prescripción», vid. FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, R., «Dilaciones
indebidas en el proceso penal y atenuante analógica del art. 21.6ª. del Cuerpo Punitivo», Poder Judicial, núm. 85,
2007, pág. 77.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 457
Por otra parte —mas aún en este ámbito de la prescripción—, la citada LO precisa1659
cuál es el momento en que debe entenderse producida la interrupción de la pres-
cripción. De acuerdo con la reforma que lleva a cabo, aquélla tendrá lugar —que-
dando sin efecto el tiempo transcurrido— cuando el procedimiento se dirija contra
persona determinada que aparezca indiciariamente como responsable, lo que
requiere una actuación material sustancial del Juez Instructor. El Informe del CGPJ
sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, ponía de manifiesto cómo nues-
tro ordenamiento penal ha empleado siempre una cláusula general1660 para identifi-
car las causas interruptoras de la prescripción.1661 A este respecto, criticaba que el
Anteproyecto no se decidiera a introducir el sistema de lista cerrada, como había
recomendado en alguna ocasión el TS, para reforzar la seguridad jurídica (vid. STS
de 20 de mayo de 1994). En efecto, el citado Anteproyecto afirmaba que el momen-
to en que debía entenderse dirigido el procedimiento contra quien apareciera como
indiciariamente responsable era el instante en que se producía una «actuación
material sustancial» del Juez Instructor. Junto a ello, el precepto proyectado incluía
un supuesto concreto de imputación material: la orden judicial para la práctica de
diligencias orientadas a la detención del indiciariamente responsable.1662 Finalmen-
te, el apartado 2 del art. 132 CP ha quedado redactado, conforme a la modificación
llevada a cabo, como sigue:
1659. En aras de la necesaria seguridad jurídica, como bien dice la Exposición de Motivos (apartado IX) de dicha LO.
1660. Al igual que hacen otros ordenamientos de nuestro entorno, como el CP danés de 1930 (§ 94.4), que se refiere
a «toda medida judicial referida al inculpado por el hecho», el CP esloveno de 1994 (art. 112), el Código de Procedi-
miento Penal francés (art. 7), que remite a todo acto «de instrucción o persecución», o el Código de Instrucción Crimi-
nal belga (art. 22).
1661. «En vez del mucho más seguro sistema de lista cerrada», dice el Informe referido supra. Este sistema es seguido
por el CP italiano (art. 160), el CP suizo (art. 72.2) y el StGB alemán (par. 78c).
3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimien-
to deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea
mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar pos-
teriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de perso-
nas a quienes se atribuya el hecho».
Es de reseñar que la LO 5/2010 no ha modificado el apartado primero del art. 132 CP,
en cuyo segundo párrafo se afirma que, en la tentativa de homicidio y en los delitos de
aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad
moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y
la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se
computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere
antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.
1663. Acerca de dicha suspensión de la prescripción, afirma el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de reforma del
CP, de 2008, que no se trata de una institución desconocida en el Derecho penal comparado, pues se contempla, entre
otros, en el Derecho alemán (par. 78b) StGB) —para supuestos tasados de minoría de edad o especial vulnerabilidad de
la víctima en delitos de abusos sexuales, hasta que alcancen la capacidad suficiente para ejercer su derecho a denunciar,
y para la existencia de condiciones u obstáculos de perseguibilidad— y en el Derecho italiano (art. 15 CP italiano).
1664. El Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, entiende que se trata ésta de una legí-
tima opción de política criminal. Vid., críticamente con este punto, el Voto particular del Informe del CGPJ sobre el
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 459
A esa turbación coadyuva, además, la lejanía con que la víctima percibe la figura del
Juez y del Fiscal. En los casos en que la víctima es dejada a un lado del camino, en que
es ignorada en el proceso, siente, como decía CHRISTIE, que el conflicto —su conflicto—
le ha sido arrebatado.1668
Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, formulado por la Excma. Sra. Dª. Margarita Uría: «no parece acorde al
principio de proporcionalidad otorgar el carácter de imprescriptibles a los supuestos que se recogen en el proyecto de
modificación del Código Penal, puesto que utilizando esos parámetros de valoración bien pudieran engrosar el listado
de delitos imprescriptibles otras muchas conductas no contempladas en el proyecto de reforma de las que pueden
derivarse resultados, al menos, tan graves como los referidos en el proyecto de reforma para los casos de terrorismo—
No parece, por tanto, que la iniciativa sea fruto de una reflexión sosegada y de un análisis en profundidad de los
argumentos que requieren la adopción de una iniciativa como esta, sino una concesión a la alarma social».
1665. El Anteproyecto de reforma del CP, de 2008, por el contrario, preveía como imprescriptibles, también, aquellos
delitos de terrorismo que hubieran causado lesiones susceptibles de ser encuadradas en el art. 149 CP o que hubieren
consistido en el secuestro de una persona.
1666. CÁRDENAS, J. C. («The crime victim in the prosecutorial process», cit., págs. 389 y 390) habla, incluso, de «aliena-
ción» para describir la situación en que quedan las víctimas del delito en el sistema anglosajón.
1667. Para reconfortar a las víctimas, la Ley de derechos de las víctimas alemana, de 2004, prevé que éstas cuenten,
a lo largo de todo el proceso penal, con la compañía de una persona de su confianza. Vid. KURY, H. y SMARTT, U.,
«Domestic Violence: Recent Developments in German and English Legislation and Law Enforcement», cit., pág. 397.
1668. Del mismo modo, denuncia CHRISTIE, N. (De los delitos y de las víctimas, cit., págs. 162 y 163) que «la víctima es
representada de tal modo que, para la mayoría de los procedimientos, es empujada completamente fuera del escena-
rio, y reducida a ser la mera desencadenante del asunto». En palabras de MAIER, J. B. J. («La víctima…», cit., pág. 42),
«en el procedimiento oficial, su papel parece opacarse con posterioridad, hasta pasar a ser un actor de reparto».
En similar sentido, vid., igualmente, ESER, A., De los delitos y de las víctimas, cit., pág. 19.
En palabras de CORDERO, F. (Procedura Penale, cit., pág. 813), «el proceso devora a las propias víctimas».
460 Pilar Martín Ríos
nida pareja penal), sino también con una plasmación efectiva que se traduzca en
información,1669 atención y participación.
1669. Acerca de la importancia de llevar a cabo una debida información a las víctimas del delito, vid. WEMMERS, J. A.,
y CYR, K., «The treatment of victims in the criminal justice system and its impact», Newsletter of the World Society of
Victimology, vol. 10, abril-diciembre 2007, pág. 1.
1670. En Suecia, por ejemplo, las víctimas de delitos graves cuentan con un abogado gratuito. Vid. BRIENEN, M. E. I., y
HOEGEN, E. H., Victims of crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., pág. 891. En los Países Bajos, existe un sis-
tema de asistencia jurídica limitada a media hora de asistencia y que opera al margen de los ingresos de que se dispon-
ga. Vid. Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la Decisión marco del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009) 166 final), art. 6.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 461
maltratada por el proceso es, aunque parezca una contradicción, aquella que optó
por no tomar parte en el mismo. La víctima no personada es la gran olvidada del
proceso,1671 a pesar de que su papel se ha visto sustancialmente reforzado a raíz de
diversas reformas procesales.1672 No obstante lo anterior, quien opte por no consti-
tuirse como parte pasará a tener un papel casi anecdótico en el proceso penal, con-
sistente básicamente en ser llamado como testigo y en ser oído en ciertas ocasio-
nes.1673 Nos encontraremos, entonces, con víctimas que desistieron de denunciar o
que desde el primer momento dejaron patente su voluntad de no tener contacto
con el proceso y que, a pesar de ello, se ven obligadas a acudir a declarar bajo la
admonición, además, de incurrir en responsabilidad penal si no comparecen, testifi-
can y dicen la verdad.1674
Pese a este avance significativo, la enorme diferencia que late bajo la opción de perso-
narse como parte y no hacerlo exige, especialmente, que la víctima cuente con una
1671. Según se denuncia en el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Deci-
sión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004)
54 final) (art. 3), en los países analizados, la posibilidad de que la víctima sea oída durante el procedimiento y propor-
cione elementos de prueba depende en gran medida de su condición de parte en el proceso. En Francia, Finlandia y
Luxemburgo, por ejemplo, ser parte civil es lo que permite a la víctima pedir el interrogatorio de testigos. La misma
idea se reitera en el posterior Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de
la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM
(2009) 166 final), art. 3. Para un prolijo estudio acerca de la ineficacia de la Decisión marco 2001/220, del 15 de
marzo, vid. VILLEGAS DELGADO, C., «La ineficacia de la Decisión Marco 2001/220/JAI y la evolución de los instrumentos
normativos para la cooperación policial y judicial en materia penal dentro del Tratado de Lisboa», en VVAA, La víctima
menor de edad…, cit., págs. 277 a 283.
1672. En Alemania, la Opferschutzgesetz (Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung das Verletzten im Strafver-
fahren, vom. 18, Dezember 1986, Bundesgesetzblatt, 1986, I, págs. 2496 a 2500), Primera ley para mejorar la situa-
ción de la víctima en el proceso penal, creó derechos procesales para la víctima, aunque ésta no fuera querellante. Vid.
MADLENER, K., «El redescubrimiento…», cit., pág. 50.
1673. La audiencia previa de la víctima se contempla, por ejemplo, para suspender la ejecución de la pena (arts. 81 y
86 CP), para resolver acerca de la adopción de una orden de protección (art. 544 ter LECrim) y acordar el fracciona-
miento del pago de las responsabilidades civiles (art. 125 CP).
También en Reino Unido e Irlanda existe el derecho a ser oído de las víctimas, aun cuando no puedan ser parte en el
proceso penal (vid. Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la Deci-
sión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009)
166 final, art. 3).
Vid. MARTÍN OSTOS, J. y MARTÍN RÍOS, Mª. P., «La víctima ante el sistema de Justicia», en VVAA, Hostigamiento y hábitat
social. Una perspectiva victimológica, coord. por HERRERA MORENO, M., Granada, 2008, págs. 240 y 241.
1674. En Suecia, en cambio, no se obliga a las víctimas a que presten juramento al ser interrogadas, pues se entiende
que, al igual que el imputado, no pueden ser forzadas a decir verdad. Vid. BRIENEN, M. E. I., y HOEGEN, E. H., Victims of
crime in 22 European Criminal Justice Systems, cit., págs. 889 y 890.
1675. Labor que, a resultas de la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se atribuye ahora,
expresamente, al Secretario Judicial.
462 Pilar Martín Ríos
1676. Destaca el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión marco del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final) (art. 4)
cómo España, Francia y Luxemburgo prevén que se informe a las víctimas sobre sus derechos y posibilidades de acción.
También en el posterior Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de conformidad con el art. 18 de la
Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009)
166 final), art. 4, se subraya que Bélgica, República Checa, Hungría y Eslovenia cuentan con un aceptable sistema que
obliga a agentes de policía, fiscales y jueces a informar a las víctimas de la mayor parte de sus derechos. Por el contrario,
Finlandia obliga a informar a las víctimas únicamente acerca de su derecho a la indemnización.
1677. Tras la reforma de la LECrim llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Antes de esta modificación,
esa labor se encomendaba al Juez.
1678. Igual sucede, por ejemplo, en Francia e Italia.
1679. Sólo en Inglaterra y Gales, no así en Escocia e Irlanda del Norte.
1680. Vid. KIRCHENGAST, T., The victim in the criminal law and justice, Hampshire, 2006, pág. 198.
En 2006, se reforma en New South Wales (Australia) la normativa que regía la cosa
juzgada. De este modo, será ya posible volver a juzgar casos graves (con sentencias
de condena a veinte o más años), incluso cuando el juicio en cuestión hubiera tenido
lugar antes de 2006.
A) Consideraciones generales
1682. Vid. KIRCHENGAST, T., The victim in the criminal law and justice, cit., pág. 199.
1683. Se trató éste de un crimen racista cometido, al sur de Londres, en la persona de un estudiante de tan sólo 18
años. Menos de un año después de iniciarse las investigaciones, se absolvió por falta de pruebas a los dos acusados.
Recientemente, fueron condenados.
1684. En Italia, el art. 472.3 bis c.p.p. establece que en el interrogatorio de la víctima no se admitirán preguntas sobre
la vida privada o sobre la sexualidad del ofendido, si no son necesarias para la reconstrucción del hecho. Del mismo
modo, el art. 499.2 c.p.p. dispone que el presidente del Tribunal habrá de velar por que durante la declaración testifi-
cal no se falte al respeto de quien depone.
Para un mayor detalle sobre esta cuestión, vid. DI CHIARA, G., «Delitti contro la libertà sessuale e dignità della vittima:
la tutela nel processo», Università degli Studi di Palermo, 2007, págs. 4 y 5.
464 Pilar Martín Ríos
En esta misma línea, la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos
Violentos y contra la Libertad Sexual, establece que, en todas las fases del procedi-
miento, el interrogatorio ha de hacerse con respeto a la situación personal de la víc-
tima, a sus derechos y a su dignidad. Sin embargo, no se dice nada al respecto en la
LECrim, donde hubiera sido deseable incluir una mención similar aplicable a todo
tipo de delito.
También supone una nueva causa de sufrimiento para la víctima el tener que coincidir
con su victimario, o los familiares y allegados de éste, en sede judicial. Una manifesta-
ción evidente de la falta de medios que aqueja a nuestra Administración de Justicia la
constituye el hecho de que, en la práctica, rara vez se habilitan salas de espera diferen-
tes para víctimas y victimarios,1685 aunque así se prevea en la Carta de Derechos de los
Ciudadanos ante la Justicia y en el Plan de Transparencia Judicial de 2005.1686 Diferente
es la situación, no obstante, en casos de violencia doméstica, en que expresamente se
dispone en el art. 544 ter, 4, III, LECrim, añadido por la Ley 27/2003, de 31 de julio,
reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que el
Juez de Guardia deberá adoptar las medidas oportunas para evitar, durante la audien-
cia necesaria para la adopción de la orden de protección, la confrontación entre el
agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A tales efectos,
mandará que su declaración se realice por separado. Ello supone que no sólo la decla-
ración de la víctima se realizará en especiales condiciones de seguridad, sino que tal
protección se extiende a los que, por regla general, son testigos de estos hechos: los
hijos y demás miembros de la familia.
Se hace necesario, igualmente, evitar esa confrontación en las antesalas y pasillos, pues
de lo contrario resultaría superfluo su posterior logro en la audiencia. Aquellos partidos
judiciales que disponen de oficinas de atención a la víctima pueden contar con la cola-
boración de éstas a la hora de evitar tal confrontación, pues será posible que la víctima
sea citada en dicha oficina (en vez de en el Juzgado), desde la cual acudirá acompañada
por personal de la misma hasta el lugar en que se celebrará la audiencia.1687
1685. Lo que contrasta vivamente con el hecho de que en Noruega, por ejemplo, se cuenta hasta con aparcamiento
y cuidadores de niños para las víctimas que han de testificar.
Alemania, por su parte, cuenta con espacios reservados para la víctima. En Finlandia, Irlanda, Luxemburgo y Suecia,
según expone el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión marco del
Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final) (apar-
tado 8), se garantiza la existencia de tales espacios en la práctica, aunque no se prevén en ninguna normativa. España
e Italia, por su parte, lo prevén para cuando la víctima actúa como testigo en el proceso.
Vid. CARTAGENA PASTOR, F. («Protección de testigos en causas criminales: la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre»,
BIMJ, 1995, núm. 1758, pág. 96) y MAGRO SERVET, V. («La prueba en el proceso penal: entre el hipergarantismo y la
victimización secundaria», cit., pág. 14.
1686. El Plan de Transparencia Judicial (BOE de 1 de noviembre de 2005) contempla la habilitación de salas de espe-
ra adecuadas para los testigos, de modo que se eviten coincidencias indeseadas, especialmente en los casos de vio-
lencia doméstica.
1687. De este modo, se hace efectiva la ausencia de confrontación tanto antes como durante y después de la cele-
bración de la audiencia. En el caso de que no existiera una oficina de esas características en el partido judicial de que
se tratase, cabrá citar a la víctima con anterioridad a la celebración de la audiencia, recogiéndola y acompañándola
al lugar desde el que asistirá a la audiencia antes de que comparezca el presunto agresor (TENA FRANCO, I., «La violen-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 465
Por lo que hace al momento en que debe llevarse a cabo la declaración testifical, se
plantean situaciones —con motivo de la comisión de delitos especialmente escabro-
sos y contra víctimas particularmente vulnerables— que llevan a replantear la necesi-
dad de que la víctima sea interrogada, de nuevo, en el juicio oral, por la evidente
revictimización que ello comporta.1688 Sobre este particular, ha de tenerse presente
que, como línea de principio, es necesario que la víctima declare en el juicio oral,
sobre todo para preservar la inmediación judicial (el Juez podrá pedirle aclaraciones y
comprobar in situ sus reacciones) y el derecho de defensa del acusado, que compren-
de el derecho de interrogar a la víctima.1689
cia doméstica en el ordenamiento jurídico procesal penal español: la Orden de protección», en VVAA, La violencia
doméstica…, cit., pág. 194).
1688. Un debate similar, mas circunscrito al ámbito de la violencia de género, se está produciendo (impulsado
por el Partido Socialdemócrata) en la República Checa, al entenderse que la persona agredida (la mujer, en este
caso concreto) cambia sus declaraciones de un interrogatorio a otro a resultas de las presiones que sobre ella
ejerce su agresor.
1690. A raíz del conocido como «caso de la mampara» que tuvo lugar en Barcelona, el director de la Agencia Islande-
sa de Protección a la Infancia, Bragi Gudbrandsson, impulsor de la Casa de los Niños, afirmó que «obligar a un niño a
que declare viendo a su presunto agresor es un abuso» (www.elpais.com, 2 de noviembre de 2005) .
1692. En Polonia, las directrices del Tribunal Supremo de Justicia y de la Fiscalía General establecen el derecho de la
víctima a no ser interrogada en repetidas ocasiones (Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas de confor-
midad con el art. 18 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal (COM (2009) 166 final), art. 3).
El punto número 23 de las «Pautas sobre Justicia en causas relativas a niños víctimas y testigos de delitos», aprobadas
por la Resolución 2005/20 del ECOSOC, postula que deben hacerse los esfuerzos necesarios para evitar que el menor
sea expuesto a excesivas intervenciones. En igual sentido se pronuncia la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la
Justicia, de 16 de abril de 2002 (punto número 26 in fine).
Vid., asimismo, la conclusión núm. 14 del Decimoséptimo Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Jueces
y Magistrados para la Juventud y la Familia (Belfast, 2006), así como las conclusiones emanadas del Seminario Ibero-
americano sobre Protección de Víctimas y Testigos, celebrado en Cartagena de Indias en marzo de 2007.
466 Pilar Martín Ríos
La actuación del menor víctima como testigo en el proceso penal requiere una parti-
cular atención. Dos aspectos merecen mayor detenimiento: en primer lugar, la consi-
deración de dichos testimonios como pruebas de cargo capaces de enervar la presun-
ción de inocencia y, en segundo término, las singulares circunstancias en que deben
tener lugar tales deposiciones testimoniales. En esta segunda cuestión centraremos
nuestra exposición, habiéndose abordado el valor probatorio de las declaraciones
victimales en su sede oportuna.1696
1693. Como se hace en Reino Unido. Cfr., al respecto, el reciente Informe de la Comisión de las Comunidades
Europeas de conformidad con el art. 18 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al esta-
tuto de la víctima en el proceso penal (COM (2009) 166 final), art. 3.
1694. Vid. art. 229.3 LOPJ y arts. 306.IV y 325 (ambos tras la reforma operada por la LO 13/2003, de 24 de octubre,
de reforma de la LECrim en materia de prisión provisional) y 731 bis LECrim (reformado de nuevo por la LO 8/2006,
de 4 de diciembre).
Sobre esta cuestión, vid. la Instrucción de la FGE 1/2002, de 7 de febrero, acerca de la posibilidad de celebrar juicios
orales penales por videoconferencia, así como la Instrucción 3/2002, de 1 de marzo, sobre actos procesales que pue-
den celebrarse a través de videoconferencia.
1695. Destaca el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión marco
del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (COM (2004) 54 final)
(art. 8, apartado 4) cómo el Reino Unido aplica, en el Crown Court, medidas como la instalación de paneles alrede-
dor del banco de los testigos, el juicio a puerta cerrada para delitos de contenido sexual y de intimidación, la
conexión audiovisual y la retirada de pelucas y togas. En cambio, en el Magistrate’s Court se limitan estas medidas
a la conexión audiovisual.
En relación con las necesidades de los menores, se han elaborado diversas disposicio-
nes ad hoc, orientadas a otorgarles un superior grado de protección.1697 Así, por ejem-
plo, sucede con los arts. 448.III y 707.II LECrim que, en virtud de las modificaciones
realizadas por la LO 14/1999, de 9 de junio, y la LO 8/2006, de 4 de diciembre, respec-
tivamente, introdujeron exigencias específicas conforme a las que los menores debían
prestar testimonio.
La cuestión más debatida acerca de la declaración del menor víctima en el curso del
proceso es, en cambio, la necesidad y/o conveniencia de que testimonie en sede de ple-
nario. Puesto que, llegado ese momento, ya habrá tenido que declarar en numerosas
ocasiones, incluso desde antes del inicio del proceso, no puede ignorarse el padecimien-
to añadido que ello supondría para el menor victimizado.1700 No obstante, tampoco
podemos desconocer, por otro lado, la merma de los derechos del imputado que supon-
dría el privarle de presenciar y contradecir esa declaración en el juicio oral. Se trata, por
tanto, de un delicado juego de equilibrio entre intereses igualmente importantes.1701
1697. La STS de 2 de julio de 2003 afirma, sobre este particular: «debemos partir de un principio que afortunadamen-
te cada vez va adquiriendo mayor relieve en el ámbito del proceso penal: la necesidad de proteger a las víctimas,
máxime cuando éstas son menores de edad y ofendidas en unos delitos que, por su contenido sexual, pueden tener
una incidencia negativa en el desarrollo posterior de su personalidad. Si es difícil que estos menores puedan olvidar lo
ocurrido, al menos habrá que procurar no colaborar en que vuelvan a recordarlo».
1698. La Recomendación (85) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la violencia dentro de la fami-
lia, interesa de los Estados miembros que se adopten las medidas necesarias para que, en su declaración, los menores
tengan un asesoramiento adecuado y se evite cualquier presión exterior sobre ellos. En iguales términos, la Recomen-
dación (87) 21, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987, sobre la asistencia a las
víctimas y la prevención de la victimización, alude a la necesidad de «crear, desarrollar o apoyar los servicios dirigidos
a categorías específicas de víctimas, como los niños».
1700. Como pone oportunamente de relieve la Circular 3/2009 de la FGE, sobre protección de los menores víctimas
y testigos, «es particularmente en los procesos penales, donde las graves consecuencias físicas, psicológicas y emo-
cionales que su intervención puede suponer a los menores —sobre todo cuando se trata de crímenes sexuales—
exigen una ponderación cuidadosa a la hora de determinar el alcance de dicha participación, a fin de garantizar,
junto con los inalienables derechos del acusado, el interés general en la persecución de los delitos y las necesidades
de los menores afectados».
1701. Vid. STS de 8 de marzo de 2002, que destaca la necesidad de alcanzar un equilibrio entre los intereses en con-
flicto. En similar sentido, cfr., igualmente, SSTS de 14 de marzo de 2006 y de 19 de julio de 2007.
468 Pilar Martín Ríos
En la actualidad, no cabe afirmar que se haya llegado a consenso alguno sobre esta
cuestión, ni en un plano doctrinal ni en otro jurisprudencial. Desde posiciones que abo-
gan, tajantemente, por eliminar la declaración del menor del juicio oral hasta otras que
postulan —en atención a los derechos de defensa del imputado— mantener su decla-
ración en sede de plenario, tan diversas son las posturas sostenidas como los intereses
que se tratan de salvaguardar.1702
1702. Vid. APPLEGATE, R., «Taking child witnesses out of the Crown Court: a live link initiative», International Review of
Victimology, 13.6, 2006, págs. 179 a 200. Cfr., igualmente, VILLACAMPA ESTIARTE, C., «Víctima menor de edad y proceso
penal: especialidades en la declaración testifical de menores-víctimas», Revista de Derecho Penal y Criminología,
segunda época, núm. 16, 2005, pág. 297.
1703. Partidarias de que se le permita no declarar en plenario, vid. SSTS de 28 de febrero y 30 de mayo de 2007, y de
10 de marzo de 2009.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 469
que tales preceptos incorporan— no puede ya ser interpretado sino con la plena
inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales».
Esta tesis, que casa a la perfección con los postulados más «provictimológicos», impli-
caría interpretar que las previsiones de los arts. 777.2 y 797.2 LECrim —relativas a la
práctica de pruebas anticipadas y su documentación en soportes que permitan su
reproducción en juicio oral— pueden referirse, también, a la nueva victimización que
provocaría el volver a declarar, afectándose al desarrollo personal del menor o a su
estabilidad emocional.1706 Esta postura, que tan revolucionaria pueda parecer en el
ordenamiento español, sí encuentra precedentes en otros de nuestro entorno.1707
1704. Vid. STEDH de 2 de julio de 2002, «caso S. N. contra Alemania». Vid., igualmente, PÉREZ MORALES, M. G., «Sucesivas
declaraciones de la víctima menor de edad: fases policial y judicial», Aranzadi Doctrinal, núm. 1, abril 2009, pág. 143.
1705. Si hablamos de prueba preconstituida (o «anticipada en sentido impropio»), y no de prueba anticipada, pues
ésta se desarrollará ante el Juez de enjuiciamiento (vid. la fundamental STS de 10 de marzo de 2009, FJ tercero).
1706. A favor de esta tesis, vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C., «La víctima en el sistema de justicia penal, II» (con ALONSO
RIMO, A.), en VVAA, Manual de Victimología, cit., pág. 397.
1707. Acerca del incidente probatorio regulado en Italia para los casos en que el menor de dieciséis años debe decla-
rar como testigo o como víctima en asuntos de delitos sexuales (art. 392.1 bis c.p.p.), vid. DI CHIARA, G. («Delitti contro
la libertà sessuale e dignità della vittima: la tutela nel processo», cit., págs. 2 y 3) y BERTOLINO, M. (Il minore vittima di
reato, Torino, 2010, págs. 155 a 171). Por su parte, DEL RE, M. («Il minore vittima. L’audizione nel processo penale, tra
normativa interna e prescrizioni europee: il ruolo appropiato ed effettivo», Indice Penale, núm. 3, 2006, pág. 1250)
aclara que el uso del incidente probatorio para casos de menores abusados o maltratados obedece a que, en estas
hipótesis, suele surgir en las víctimas el llamado síndrome psicológico de adaptación, que se acentúa notablemente
con el transcurso del tiempo.
El modo en que debe desarrollarse esa declaración, con el empleo de ciertos medios que impidan su confrontación
directa con el inculpado, se contempla en el art. 498.4 ter c.p.p. Criticando el hecho de que no se disponga nada
acerca de cómo ha discurrir la declaración del menor ante la Policía y ante el PM en la fase de instrucción, vid. PANSINI,
C., «L’audizione del minorenne nel processo penale», en VVAA, Studi in onore di Mario Pisani, a cura di CORSO, P. y
PERONI, F., Milano, 2000, págs. 573 y 574.
Vid., asimismo, ROMEO, A., Violenza sessuale e processo penale, Piacenza, 2007. Las repercusiones en las víctimas del
delito de las medidas previstas, en este ámbito, por el denominado «Pacchetto Sicurezza», pueden examinarse en
PAGLIARO, A., «Tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie», Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale,
gennaio-marzo 2010, año LIII, fasc. 1, págs. 50 y 51.
También en Luxemburgo, Alemania, Austria, Bélgica y el Reino Unido se prevén las grabaciones sonoras o audiovisuales de
la audiencia de la víctima (cfr. el Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas basado en el art. 18 de la Decisión
marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, COM (2004) 54 final).
470 Pilar Martín Ríos
derechos del imputado. Sin embargo, lo que sí es evidente es la necesidad de que esa
deposición discurra en unas condiciones concretas, atendiendo a las particulares cir-
cunstancias y necesidades del menor.1708
Pese al juicio favorable que nos merece una modificación de este género, que prevé
la adopción preceptiva de estas medidas —evitando que su aplicación quedara,
como hasta la fecha, sujeta al grado de sensibilidad del órgano juzgador—, no
podemos dejar de manifestar nuestro desencanto por el modo tan limitado en que
la norma se ha configurado. Así se aprecia, por ejemplo, al constatar que la previ-
sión en cuestión ha tenido en cuenta únicamente a los menores de edad, no así a
otros colectivos de víctimas también especialmente vulnerables, como podrían ser
los incapaces.1709 Incomprensiblemente, éstos han sido dejados fuera de toda con-
sideración.1710
1708. Resulta ideal el sistema de la «Casa de los Niños» aplicado en Islandia y Suecia para atender a los menores víc-
timas de agresiones sexuales. Cuentan con el aspecto de una casa normal, con dos plantas: en la de arriba se reúnen
el niño y un psicólogo o un trabajador social especialmente entrenado para entrevistarle. En la de abajo, el Juez, la
Policía, el Fiscal, los Abogados e, incluso, el acusado, siguen la entrevista a través de un monitor de televisión. La
exploración al menor se graba, para su posterior análisis.
Similar resulta el sistema conocido como «cámara de Gesell» empleado, entre otros países latinoamericanos, en Costa
Rica, Honduras y Argentina.
En Holanda, se cuenta con «árbitros médicos» para las víctimas de maltrato infantil, mientras que en EEUU existen
salas específicas para niños, de menor tamaño y en las que se evita el uso de togas, formalismos, etc.
1709. En Italia, en cambio, la Corte Costituzionale (en resolución de 29 de enero de 2005) ha entendido que las
modalidades «protegidas» de obtención de la prueba testifical (en cuanto a lugar, ambiente, tiempo, asistencia de
personas que conozcan al testigo o de expertos, además de en cuanto al modo concreto en que se proceda al exa-
men de ese testigo) pueden extenderse (aun cuando el c.p.p. no lo diga expresamente) a los mayores de edad que
presenten problemas psíquicos. Se encomienda al Juez que valore, en cada caso concreto, la concurrencia de cir-
cunstancias que hagan necesario u oportuno acudir a tales previsiones. A juicio de la Corte, ello no sólo no contras-
ta con otras exigencias del proceso, sino que contribuye a asegurar la pureza de la prueba misma. Vid. Sentencia de
la Corte de 29 de enero de 2005.
Vid., al respecto, DI CHIARA, G., «Delitti contro la libertà sessuale e dignità della vittima: la tutela nel processo», cit.,
págs. 3 y 4.
1710. A pesar de que se venía reclamando la equiparación del menor, a efectos del desarrollo de sus declaraciones
testificales, con las personas especialmente vulnerables. Vid. las Conclusiones del seminario sobre las reformas legisla-
tivas relacionadas con la víctima en el sistema penal, celebrado los días 5 y 6 de mayo de 2005 en Valencia. Puede
consultarse el texto en la siguiente dirección electrónica: http://www.sociedadvascadevictimologia.org/adjuntos/Semi-
nario_reformas.pdf.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 471
anterior, cuando el testigo menor de edad sea la víctima de un delito contra la libertad
e indemnidad sexual, el Juez o Tribunal acordará que se evite la confrontación visual
con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la
práctica de esta prueba».
Por lo que respecta al art. 707 LECrim, el proyectado apartado segundo de la Disposi-
ción Final Primera le añadía un último párrafo: «Sin perjuicio de lo establecido en el
párrafo anterior, cuando el testigo menor de edad sea la víctima de un delito contra la
libertad e indemnidad sexual, el Juez o Tribunal acordará que sea interrogado evitando
la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico
que haga posible la práctica de esta prueba».
La situación proyectada permitía vaticinar que —más pronto que tarde— se suscitaría
en España un debate similar al que se despertó en Italia, acerca de la conveniencia de
hacer una interpretación extensiva de los preceptos que regulaban la declaración pro-
tegida de los menores víctimas de abusos sexuales, de modo que se incluyeran los
casos asimilables de maltrato infantil. El interrogante, como sabemos, fue respondido
en sentido afirmativo por el TJCE, a resultas de la cuestión prejudicial planteada por un
juez de Florencia en el famoso «caso Pupino».
En la redacción definitiva, se salvan —aunque sólo sea en cierta medida— esos proble-
mas, pues el tenor literal de la norma, por la propia vaguedad de sus términos, deja la
puerta abierta a que la víctima de cualquier delito, siempre que sea menor de edad,
pueda acogerse a estas novedosas y laudables previsiones.
Al margen de las consideraciones hechas acerca del momento en que deba deponer la
víctima, sería igualmente importante —y a ello alude la Circular 3/2009 de la FGE,
sobre protección de los menores víctimas y testigos— poner fin a las reiteradas decla-
raciones a que son expuestos los menores, que no hacen sino victimizarlos nuevamen-
te.1711 Para ello, se aconseja el uso de equipos multidisciplinares que eviten, en la
medida de lo posible, reiteraciones gratuitas. Sería imprescindible, asimismo, que no
1711. Vid., en este sentido, el art. 3.2 de la Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto
de la víctima en el proceso penal (DOCE de 22 de marzo de 2001).
472 Pilar Martín Ríos
Sin embargo, como hace notar MAGRO SERVET,1713 el hecho de que se prevea la gra-
bación de la declaración del menor no quiere decir que ello sustituya la obligada
presencia del menor en el plenario, aunque ésta se lleve a cabo por el sistema de
videoconferencia o por un mecanismo similar que evite la confrontación visual.
Nuestra normativa no incluye esa exoneración de forma expresa.1714 La citada Circu-
lar 3/2009, por su parte, tampoco releva al menor de la obligación de comparecer,
con carácter general, en el juicio oral. Únicamente entiende como prescindible la
declaración del menor ante la Policía, interpretando muy restrictivamente (en casos
de perjuicios muy claros o de una evidente imposibilidad)1715 las ocasiones de su no
asistencia al plenario. Para tales supuestos, además de contemplar la preconstitu-
ción de la prueba,1716 la Circular referida prevé —aun cuando con excepcionalidad y
subsidiariedad—1717 que se utilicen testigos de referencia,1718 especialmente cuando
nos encontremos ante delitos contra la libertad sexual y en los que la víctima sea un
menor de muy corta edad.
1713. MAGRO SERVET, V., «Sistemática de la declaración de los menores como víctimas en el proceso penal en la Ley
Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal», La Ley Penal. Revista
de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, núm. 36, año IV, marzo 2007, pág. 119.
1717. Los Sres. Fiscales deberán atender a la necesidad, según la Circular 3/2009, de acompañar el testimonio de
referencia de ratificaciones, siquiera periféricas, procedentes de otras fuentes, directas o indirectas, de prueba (SSTS
de 26 de marzo de 1999, 21 de mayo de 2001 y 6 de febrero de 2002).
1718. SSTS de 1 de julio de 2002 y de 2 de junio de 2006. Vid., asimismo, SSTC 209/2001, de 22 de octubre, y
219/2002, de 25 de noviembre.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 473
En España, tal publicidad será la nota definitoria de la fase de juicio oral mientras
que la fase de instrucción aparece caracterizada, por el contrario, por el secreto de
sus actuaciones respecto al público o respecto a terceros. De modo excepcional,
ese secreto podría alcanzar incluso a las mismas partes (art. 302 LECrim). La publi-
cidad de la fase de juicio oral es un requisito formal cuya vulneración se sanciona
con la nulidad.
El que los procesos sean públicos permite que todo ciudadano que lo desee pueda
estar presente, por regla general, en las sesiones del juicio oral (art. 680 LECrim). Ante
la ausencia de norma en contrario, también los medios de comunicación pueden tener
acceso al mismo.
1719. Acerca de los riesgos de que exista una información tendenciosa y sesgada de los mass media se pronuncia,
igualmente, GIOSTRA, G., Processo penale e informazione, Milano, 1989, págs. 44 y 45.
Esos efectos positivos se proyectan en una doble dirección: como derecho de las partes
a que el juicio se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar
cómo se administra la justicia (Instrucción 3/2005 de la FGE). Así, la STC 96/1987, de 10
de junio, resalta la doble finalidad del principio de publicidad: «por un lado, proteger a
las partes de una justicia substraída al control público, y por otro, mantener la confian-
za de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio
una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho». Como
señala la FGE, el TC asume de este modo la doctrina emanada del TEDH en la materia
(SSTEDH de 8 diciembre 1983, «caso Pretto contra Italia», y de 26 de junio de 1984,
«caso Campell y Fell contra el Reino Unido», entre otras).
Sentado lo anterior, no debe pasarse por alto, sin embargo, que la publicidad del pro-
ceso encierra, junto con las innegables ventajas que acabamos de presentar, aspectos
indeseables que trataron de regularse en el apartado F (Protection of privacy) de la
Recomendación (85) 11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posi-
ción de la víctima en el Derecho y el Proceso Penal. Del mismo modo, una disposición
similar se recogió en el apartado noveno de la Recomendación (87) 21, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la
victimización, adoptada el 17 de septiembre de 1987.
a) Consideraciones generales
Siendo consciente el legislador de los riesgos que conllevaría el configurar esta previ-
sión genérica como una regla inmutable, opta por sujetarla a distintas excepciones
(arts. 24 y 120.1 CE). En el art. 10.2 CE se plasma la exigencia de aplicar la normativa
interna conforme a los dictados contenidos en tratados y acuerdos suscritos por Espa-
ña. Así, en el tema que ahora nos ocupa, es de reseñar que tanto el art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 10 de diciembre de 1966 (ratificado
por España el 13 de abril de 1977), como el art. 6 del Convenio para la Protección de
1721. BARIL, M. «Une illustration de la peur concrète: le cas des victimes», Criminologie, 1983, XVI, pág. 31.
476 Pilar Martín Ríos
Siguiendo esa línea, el art. 232.2 LOPJ dispone que, excepcionalmente, por razones de
orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales,
mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el
carácter secreto de todas o parte de las actuaciones.
Asimismo, el art. 680.II LECrim contempla las excepciones a la regla general de la publi-
cidad en el ámbito del proceso penal. De acuerdo con el mismo, en los casos en que lo
exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofen-
dida por el delito o a su familia, podrán celebrarse las sesiones a puerta cerrada. Por su
parte, el art. 138 LEC, aplicable supletoriamente a todos los procedimientos (art. 4 LEC)
reproduce, en su esencia, el art. 6 del CEDH.1722
En similar sentido, la Instrucción 3/2005 de la FGE contempla que, pese a haber infor-
mado favorablemente la grabación, el Fiscal podrá solicitar la interrupción temporal de
la misma cuando resulte justificado en razón de las peculiaridades concurrentes en
algún testigo o perito.
1722. Cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «(…) La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la
Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la
moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los meno-
res o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el
Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia».
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 477
Desde la perspectiva de la víctima —que es la que orienta este trabajo—, puede obser-
varse cómo cuestiones atinentes a la misma han sido tenidas en consideración a la
hora de diseñar las excepciones a la publicidad. La solución a adoptar dependerá, en
conclusión, de las circunstancias a ponderar en cada caso, buscándose siempre un
equilibrio entre el derecho a la publicidad y a un proceso con todas las garantías (vin-
478 Pilar Martín Ríos
La ya comentada Instrucción 3/2005, Sobre las relaciones del MF con los medios de
comunicación, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema, señalando que,
cuando la información verse sobre delitos contra la libertad sexual, debe situarse, en
primer plano, la necesidad de evitar cualquier efecto de victimización secundaria. Tam-
bién la STS de 16 de septiembre de 1994 resalta que los derechos de la víctima, el res-
peto debido a su honor u honra, a su dignidad, a la privacidad de la vida, en especial
cuando se trata de ciertos delitos (como el de violación), pueden hacer aconsejable que
el proceso, en su fase de plenario, se realice a puerta cerrada. En similares términos se
pronunció la STS de 6 de octubre de 1995.
1723. GIARDA, A., La persona offesa dal reato nel processo penale, cit., págs. 200 a 209.
1724. Precisamente porque debe tratarse de un auto motivado, DE LA OLIVA SANTOS destaca cómo será necesario que
la decisión de celebrar el juicio (en todo o en parte) a puerta cerrada, se adopte por todos los miembros de los Tribu-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 479
cuestión podrá adoptarse tanto de oficio como a instancia de los acusadores (art. 15.5
de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la
Libertad Sexual), y será posible que se acuerde antes de comenzar el juicio o en cual-
quier estado del mismo (art. 682 LECrim). Señala el párrafo primero del art. 681 LECrim
que, tras la lectura de esta decisión, todos los concurrentes despejarán la sala. Esa res-
tricción a la publicidad en el seno de los debates del juicio oral opera únicamente en lo
que respecta a terceros ajenos al proceso, que no podrán permanecer en el desarrollo
de las sesiones, pero no así para las partes del mismo, pues tanto ellas como sus defen-
sores siempre habrán de estar presentes (art. 681, segundo párrafo, LECrim).
En este punto, llama la atención la redacción del citado apartado que, conjuntamente
con la enumeración de las partes procesales, alude a las personas «lesionadas por el
delito», al mismo tiempo que obvia toda mención a los acusadores particulares. La
conjunción de ambas circunstancias hace pensar que, con una técnica imperfecta, el
legislador ha pretendido referirse, con el empleo del término persona lesionada, al
acusador particular, pues el privado sí aparece expresamente mencionado. Empero lo
anterior, el Juez que ha decretado la celebración del juicio a puerta cerrada estará
facultado para permitir que ciertas personas, entre las que podría encontrarse el mero
ofendido, pudieran acceder a los debates.
nales colegiados, no bastando —pese a la dicción del art. 680.III LECrim— con la mera consulta del Presidente al Tri-
bunal. Vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Penal, cit., págs 69 y 70.
1725. Vid., igualmente el art. 6.4 LOPD: «[E]n los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado
para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, éste podrá
oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal».
480 Pilar Martín Ríos
El art. 906 LECrim, en relación con las sentencias que deben publicarse en la colección
legislativa, señala que, si recayesen en causas seguidas por cualquiera de los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales1726 o contra el honor o concurrieren circuns-
tancias especiales a juicio de la Sala, se publicarán suprimiendo los nombres propios de
las personas, de los lugares y las circunstancias que puedan dar a conocer a los acusa-
dores, a los acusados y a los Tribunales que hayan fallado el proceso.
a) Consideraciones previas
1726. Así se recoge en el precepto en cuestión, tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre.
1727. En EEUU, el «caso Bowman» (1991) es muy ilustrativo del surgimiento de posturas contrarias a la difusión de
los nombres de las víctimas de delitos (se trataba, en concreto, de una violación) en las noticias. El entonces presiden-
te de la NBC News, hizo una lista de cuatro razones que entendía suficientes para nombrar a dichas víctimas: 1.
«names are news», porque añaden credibilidad a las historias y dan información relevante para entender los hechos a
lectores/espectadores; 2. la gente que es noticiable por cualquier otra razón es nombrada; 3. no nombrándolas, se
participa en una «conspiración de silencio» que hace un flaco favor al público, reforzando la idea de que hay algo
vergonzoso en el hecho de haber padecido una violación; 4. es injusto nombrar al acusado sin nombrar al acusador.
Frente a tales argumentos, encuentra JOHNSON, M. («Using crime victim’s names in the news: journalists’ legal rights
and ethical justifications», UMI Dissertation Services, Michigan, 1996, págs. 9 y 10) los siguientes: 1. las víctimas de
violación no son tratadas como otras en el sistema legal ni en la sociedad. Son estigmatizadas, y sólo su anonimato
puede evitarles perjuicios; 2. ellas no han cometido un delito. No merecen ser tratadas como criminales; 3. publicando
sus nombres se desincentiva el denunciar delitos».
En EEUU, en la práctica, la mayoría de las víctimas son ignoradas por los mass media, que no suelen publicar los nom-
bres de las víctimas de violación (aunque no sea una postura unánimente aceptada por los periódicos ante la presen-
cia de «public interest»), niños ni víctimas delitos menores o contra la propiedad (que son la mayoría). Ya en los años
30, algunos abogaron por restingir a la prensa el empleo de nombres de las víctimas en sus noticias (vid. KOEHLER,
«Restricting the Press», 74 Law Journal 167, 1932, págs. 101, 108 y 109). La primera acción legal contra una organi-
zación por nombrar a una víctima de violación fue en 1948 («State v. Evje», 33 N.W.2d 305, 1948). Otros casos repre-
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 481
—y que hayan podido obtener a través de otras fuentes o mediante la toma de foto-
grafías o imágenes captadas fuera de la sala donde se celebren las sesiones del plena-
rio—, el sistema se muestra ineficaz.
La cuestión parece más sencilla de resolver cuando nos encontramos ante víctimas
menores de edad. En tales casos, la normativa de protección al menor sí prohíbe la
difusión de datos personales de los mismos, así como de imágenes o fotografías, y
establece claramente sanciones económicas ante la hipótesis de incumplimiento.
Además del marco que diseñan la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre
de 1966, y la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de
1948, existen previsiones a nivel estatal. En el art. 114.6 c.p.p. italiano, por ejemplo, se
prohíbe la publicidad de los datos identificativos y la imagen de los menores que sean
testigos, ofendidos o perjudicados por el delito, hasta que hayan alcanzado la mayoría
de edad. Como excepción, se contempla el caso de que el propio menor que ya hubie-
ra cumplido dieciséis años lo permitiera, así como que el Tribunal de menores, en inte-
rés exclusivo del menor, lo hubiera autorizado.1728 Asimismo, en Inglaterra, la Sexual
Offences Amendment Acts 1976/1993 determina que, una vez que los delitos sexuales
son denunciados ante la Policía, nadie puede publicar el nombre, dirección o fotogra-
fía de las víctimas, y hacerlo implica la comisión de un delito.
sentativos son «Jones v. Herald postCo» (18 S.W.2d 972, 1929), «Mau v. Rio Grande Oil» (Inc., 28 F.Supp. 845, 847,
1939) y «Hubbard v. Journal Publishing Co.» (368 P.2d 147, 1962).
Las situaciones en que las organizaciones de prensa han sido consideradas negligentes por publicar nombres de las
víctimas son pocas, extremas y no reflejan la mayoría de las experiencias de periodistas y víctimas (vid. JOHNSON, M.,
«Using crime victim’s names…», cit., pág. 175). Entre esos casos, destacan los siguientes: «Hyde v. City of Columbia»
(637 S.W. 2d, 251, 1982) y «Times Mirror Co. v. Superior Court» (244, Cal. Rptr. 556, cal. App. 4. Dist., 1988). Debe
tenerse en cuenta que la Primera Enmienda concede a los periodistas una libertad casi absoluta para publicar lo que
estimen oportuno.
1728. TRIGGIANI, N., «Il divieto di pubblicare notizie e immagini dei minori coinvolti in procedimenti», Rivista di Diritto
Processuale, 2002, vol. LVII, II serie, pág. 189.
482 Pilar Martín Ríos
Para los casos en que las víctimas de los delitos intervengan como testigos, les sería de
aplicación el art. 3.1 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y
Peritos en causas criminales, conforme al cual el MF y la autoridad judicial cuidarán de
evitar que a los testigos o peritos se les haga fotografías o se tome su imagen por
cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico,
cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta pro-
hibición. No obstante, se hace necesario puntualizar que, tanto para la aplicación de
esta previsión como para la preservación de la identidad a que se refiere el art. 2 de
dicha LO, será necesario (ex art. 1 de la misma LO) que se aprecie un peligro grave
1729. GUTIÉRREZ ROMERO, F. M., «Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas a la luz de la nueva ley
de violencia de género», Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, 2007-1, nº. 17, pág. 83.
484 Pilar Martín Ríos
1730. Como por el contrario sí se hace, de manera expresa, en el art. 15.6 de la Ley núm. 2033 de Protección a las
Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, de 29 de octubre de 1999, de Bolivia. De igual modo, en el art. 9, letra
l) de la Ley argentina de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en los que desarrollen sus relaciones interpersonales (Ley 26.485, publicada en Boletín Oficial el 14 de abril
de 2009), se dice que el Consejo Nacional de la Mujer debe asegurar la reserva en relación con la identidad de las
mujeres que padecen violencia. Igualmente, en el art. 37 de la misma Ley se recuerda la necesidad de preservar la
identidad de las víctimas de tales delitos, en cuanto a los registros que lleve la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Acerca de la necesaria protección de la intimidad de dichas víctimas, vid. art. 16, letra f) de la referida Ley.
Las limitaciones que presenta el sistema español no se ciñen a los supuestos que se
prevén y a las medidas que se contemplan para la protección de las víctimas respecto
de la publicidad del proceso, sino que se refieren, especialmente, a la ausencia de con-
secuencias jurídicas previstas para su incumplimiento. En este sentido, examinando la
legislación de países de nuestro entorno, es de significar que el art. 734 bis del CP ita-
liano (precepto introducido en 1996) tipifica penalmente la conducta de divulgar los
datos o la imagen de la víctima de delitos de naturaleza sexual, aparejando a la misma
la imposición de una pena de arresto de tres a seis meses.1732
Como supra se apuntó, resulta llamativo que la Instrucción 3/2005 aluda únicamente a
un deber «deontológico» de los mass media de respetar las condiciones impuestas por
el MF para la toma, tratamiento y difusión de datos de las víctimas en el juicio oral, sin
establecer ningún otro género de obligación ni, por ende, de responsabilidad.
1732. MATTENCINI, G., I reati contro la libertà sessuale, Milano, 2000, pág. 272.
1733. El legislador francés comenzó a introducir estas modificaciones en su normativa al darse cuenta, a raíz de la
publicación de fotografías de las víctimas del atentado de la estación de metro de Saint Michel el 25 de julio de 1995,
de lo inoperante que resultaba el sistema anterior (Ley de 29 de julio de 1981).
1734. Así, un periódico de Florida publicó el nombre de una mujer que fue violada, contraviniendo una ley de ese
Estado que protegía el anonimato de las víctimas de este tipo de delito. La mujer afectada demandó civilmente al
periódico, que se defendió invocando su derecho a la libertad de expresión. La demandante tuvo que ofrecer razones
para justificar la constitucionalidad de la ley en la que apoyaba su demanda. Pero ni la demandante ni el Tribunal
hicieron referencia aquí a un «interés estatal», sino que directamente invocaron el «derecho a la privacidad» de la
víctima. («FLORIDA STAR v. B.J.C.», 491 U.S. 524 (1989)).
486 Pilar Martín Ríos
En el art. 4.5 del EOMF se dispone que el MF podrá informar a la opinión pública de los
acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de su competencia y con
respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes
al cargo y a los derechos de los afectados.
En cada Fiscalía, el Fiscal Jefe, oída la Junta de Fiscales, designará de entre la plantilla
un Fiscal que habrá de asumir la función de portavoz ante los medios de comunica-
ción. También el propio Fiscal Jefe, si así se estima oportuno, podrá asumir directamen-
te la función de Portavoz.1735
Como señala la Instrucción 3/2005, también podrá ser procedente, atendiendo a las
concretas circunstancias concurrentes, que las funciones informativas las asuma el pro-
pio Fiscal encargado del caso o el Fiscal Coordinador o Delegado responsable de la
especialidad, siempre de acuerdo y en coordinación con el Portavoz de la Fiscalía y bajo
la dirección del Fiscal Jefe. Dicho Portavoz de la Fiscalía se ocupará de facilitar informa-
ción a los medios de comunicación, en coordinación con los Fiscales encargados del
asunto y bajo la dirección del Fiscal Jefe (art. 22.3 EOMF)
Parece innegable que, como hasta el momento se ha venido afirmando, la labor infor-
madora y crítica de los periodistas puede generar efectos de prevención general y
fomentar la confianza en el sistema de justicia penal. Resulta fundamental, por tanto,
que se establezcan canales fluidos de comunicación e información entre las instancias
oficiales y los mass media. En realidad, será siempre más conveniente controlar qué
información se proporciona, quién lo hace y qué tratamiento se le da, antes que optar
por la radical postura de vedar todo acceso al proceso. Además, el hecho de que el
mismo se deniegue, suele suscitar aún más intriga en la ciudadanía, además de dar
pábulo a especulaciones de todo género, lo que implica el riesgo de que se haga un uso
tergiversado de los datos de que se dispongan y se desemboque en la realización de
peligrosos juicios paralelos. No puede olvidarse, además, que, como la STC 178/1993,
1735. En todo caso, cuando el asunto en cuestión presente especial relevancia, será el Fiscal Jefe el que comparezca
ante los medios de comunicación.
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 487
de 31 de mayo, declara, «no cabe negar interés noticioso a hechos o sucesos de rele-
vancia penal». Por tanto, la existencia misma de un proceso penal interesa a la opinión
pública, quedando comprendida la información relativa al mismo en el ámbito de pro-
tección del art. 20.1d) CE.
F) Consideraciones finales
Al margen de las pretensiones civiles que, como resultado de este tipo de actuaciones,
pudieran sostenerse en vía civil, creemos igualmente posible que, si bien de una mane-
ra restrictiva, también el Derecho penal entre en juego para la protección de la víctima
en esta clase de supuestos. Nos referimos, en concreto, a la posible asimilación de cier-
tas conductas a hipótesis de delitos o faltas contra el orden público. Así, ante el reque-
rimiento del MF o del Juez para que —bien particulares, bien medios de comunica-
ción— depongan su actitud y cesen de llevar a cabo conductas vulneradoras de la
intimidad de las víctimas, su incumplimiento podría constituir desobediencia a la auto-
ridad, tipificada como falta en el art. 634 CP y como delito en el art. 556 CP. Si el
incumplimiento de las indicaciones dadas por el MF o por el Juez tuviera lugar a lo
largo de las sesiones del juicio oral (por ejemplo, porque se pretendiera grabar cuando
no hubiese sido permitido) la conducta se podría encuadrar en el tipo de falta contra
el orden público, contenido en el art. 633 CP.
Sí resulta más problemático, por el contrario, acudir a algún precepto del CP cuando
se constata que la actuación atentatoria contra la intimidad, honor o propia ima-
gen de la víctima ya ha sido consumada sin que, previamente, haya existido una
orden al respecto. En dichos supuestos no puede hablarse, ciertamente, de desobe-
diencia. Ante esa situación, sólo cabría que la víctima buscara su tutela (o bien el MF,
si de menores o incapaces hablamos) en la vía civil, alegando la vulneración de tales
derechos personales.
1736. PETERS, T., «La Policía y las víctimas del delito», en Victimología, VVAA, dir. por BERISTAIN IPIÑA, A., Cursos de
verano en San Sebastián, San Sebastián, 2001, pág. 49.
488 Pilar Martín Ríos
III. Conclusiones
Si hay una idea que consideramos nuclear en esta materia es la de que todos esos per-
juicios ulteriores que se causan a la víctima —y que hemos tenido ocasión de anali-
zar— no derivan de la entrada en sí de la víctima en el proceso penal, sino del modo
concreto en que ésta se articula. Extirpar a la víctima del proceso penal, como por algu-
nos se propone, lejos de suponer una solución al problema de la victimización secun-
daria, sólo contribuiría a incrementar la distancia que separa a la víctima de la resolu-
ción de su caso, avivando su impotencia, su desazón y su desencanto.
1737. A este respecto, entiende SCHNEIDER, H. J. («La posición jurídica de la víctima del delito en el Derecho y en el
proceso penal», Cuadernos de Política Criminal, núm. 35, 1988, pág. 358), que dado que el Estado ha fracasado fren-
te a la víctima del delito, motivos de justicia impiden admitir que ésta sea expuesta en el proceso penal a más perjui-
cios, sobre todo cuando son evitables.
CORRERA y RIPONTI afirman que la segunda victimización a que es expuesta la víctima en el curso del proceso se debe a
que, a menudo, es tratada por los investigadores y por los operadores/técnicos del sistema procesal penal de forma
dura y brutal, cuestionándose su credibilidad y, a veces, su moralidad, para verificar correlativamente la personalidad
del imputado y las características del hecho criminal. Además, debe repetir infinitas veces narraciones escabrosas y
dolorosas relativas al delito, sufriendo un ulterior trauma psicoemotivo que se ve agravado por los daños adicionales
REPARACIÓN, TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL 489
Los múltiples aplazamientos que pueden tener lugar en un proceso penal demuestran
una total indiferencia hacia las negativas consecuencias que se provocan en las vícti-
mas. En ocasiones, esos aplazamientos obedecen, paradójicamente, a la intención de
agilizar el proceso, pues los breves plazos previstos para la realización de los trámites
no se corresponde, en la práctica, con los medios dotados para ello. Así sucede, con
cierta asiduidad, en el caso de las citaciones a juicios de faltas de señalamiento inme-
diato, en que la ausencia de emplazamientos a las partes deriva, con demasiada fre-
cuencia, en la suspensión de los mismos.
Cuando, evolucionando del roussoniano estado natural, las víctimas del delito renun-
cian a sus impulsos vindicativos y depositan la potestad punitiva en exclusiva en el
Estado, lo hacen en la confianza de que éste sabrá valorar ese sacrificio. En este sen-
tido, MAIER1739 vincula la «expropiación» de los derechos del ofendido a la forma
política del Estado-nación, pues «al erigir a ese Estado en portador del monopolio
legítimo de la fuerza y, con ello, en garante de las condiciones de vida pacífica ele-
mentales (paternalismo estatal)» se está renunciando a cierta parcela de actuación
individual. Por nuestra parte, entendemos que la parcela a que se habría renunciado
sería, en todo caso, aquella que secularmente había permanecido al margen de cau-
ces legales, pero no así a la capacidad de actuación individual abstractamente consi-
derada, que —existiendo también ahora y debiendo ser respetada— tendrá que
encauzarse por las vías que legalmente se establezcan.1740 La implantación del actual
modelo de Estado habrá supuesto, de este modo, la superación de atávicas concep-
ciones de la Justicia. Si bien para ello fue necesaria la neutralización de la víctima en
ciertos aspectos —precisamente aquellos vinculados a las ideas de venganza y justi-
cia primigenia—, no debe nunca llegarse a la neutralización de la víctima en el plano
vinculados a la publicidad del hecho (CORRERA, M. M., y RIPONTI, D., La vittima nel sistema italiano della giustizia pena-
le, cit., págs. 62 y ss.).
1738. DELGADO MARTÍN, J., «La protección de la víctima ante la prisión provisional», en Régimen jurídico de la prisión
provisional, VVAA, cit., pág. 340.
1739. MAIER, J. B. J., De los delitos y de las víctimas, cit., pág. 187.
1740. Como sucede en nuestro país, por ejemplo, con el ejercicio de la acción penal por particulares.
Por el contrario, sí se habrá de renunciar, de modo indubitado, a la facultad de imponer sanciones que el hombre, de
antiguo, venía irrogándose. Ahora sí, de modo exclusivo, corresponderá al Estado el ejercicio de la potestad punitiva.
Como hace notar MONTERO AROCA, J. (Principios del proceso penal, cit., pág. 23), el Estado produjo una cierta «expro-
piación» de los derechos subjetivos penales, de modo que éstos no existen ya en manos de los particulares.
490 Pilar Martín Ríos
1741. Según HASSEMER, W. (Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, 1984, págs. 92 y ss.), el derecho penal estatal
surge, precisamente, con la neutralización de la víctima
GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, F. («Nuevas perspectivas sobre la situación jurídica penal y procesal de la víctima», Revista
Universitaria de Derecho Procesal, Madrid, 1991, núm. 5, pág. 80), por su parte, habla de «neutralización procesal»
para aludir a la escasa participación que se le permite a la víctima en el proceso penal.
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