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jusbrasil.com.br
18 de Março de 2018

Das nulidades processuais penais I

Síntese.

1. Introdução

A presente exposição possui, por escopo, discorrer sobre as nulidades processuais


penais de forma sucinta, com o intuito de servir de subsídio a uma rápida consulta
aos companheiros operadores do Direito, sem maiores divagações em sede
doutrinária.

Nunca é demais lembrar que os tópicos vindouros deverão ser observados por
ambos os lados da esfera processual penal, principalmente se colocarmos o caráter
técnico da atividade processual onde ela realmente deve estar: acima das paixões,
estas vãs, superficiais e efêmeras.

Vivemos uma fase complicada, onde projetos de reformulação dos nossos diplomas
penais e processuais penais ganham força nas casas legislativas. E nós, operadores
do Direito, temos o dever de monitorar tudo, almejando que, sempre, aquele que
anda em conformidade com a lei, seguindo suas diretrizes, entendendo que sua
liberdade termina onde começa a do próximo, bem como seus direitos, há que
receber, de forma efetiva, e eficaz, a proteção do Estado na medida de suas
necessidades. O caráter educacional da medida punitiva há que ser mantido, sem o
esquecimento do caráter retributivo daquela, sempre na real medida da gravidade
da infração cometida, nem mais, nem menos.

O sentimento de insegurança é latente e sempre ouvimos teorias sociológicas de


toda ordem, quer das mais simples, quer das mais esdrúxulas, querendo justificar
atitudes infringentes da norma penal. Eminentes doutrinadores manifestam-se no
sentido de que as mudanças vindouras não acabarão com a criminalidade e nem a
diminuirão. Obviamente, isso é fato. Mas a resposta do Estado não pode se fazer
esperar, principalmente pelo montante arrecadado, em sede de tributos, e a
situação em que se encontra nossa segurança pública. Medidas despenalizadoras
são essenciais, mas a punição, quando houver, há que ser firme e exemplar, mas
para todos, sejam ricos, sejam pobres, sejam políticos, sejam do povo, sempre de
forma célere, ágil, justa, correta, legal e eficaz. Eis o segredo da boa administração
da justiça, reta, direta, sem delongas, prática e não teórica. Com a devida vênia,
agir com justiça é, em apertada síntese, aplicar a lei, entendendo o caso concreto,
estudando suas particularidades, mas, sem demagogias, punindo o infrator na
justa medida da infração cometida, e absolvendo o inocente, reconhecendo sua
situação. Afinal, as excludentes existem, lato sensu, para, também, proteger a
sociedade e para informar, ao infrator, que ele está, efetivamente, adotando a
Teoria do Risco, sim ela mesma, se resolver adentrar pelo caminho antagônico ao
que realmente se espera de uma sociedade livre, justa e soberana. Mas essas são
divagações futuras, as quais pretendo dividir com todos os irmãos Operadores do
Direito, principalmente para que possamos extirpar, de vez, essa vitimização
criminológica que anda, hodiernamente, assolando as mentes dos “juristas” e dos
“políticos” brasileiros, alarmando toda sociedade que só quer viver em paz e, acima
de tudo, em segurança. Enfim, são as escolhas da vida, caros amigos.

Outro ponto, muito importante, é entender a figura do Garantismo Penal.


Garantismo, em linhas gerais, e superficiais, é assegurar que o infrator tenha todas
as oportunidades para se defender, de forma justa, igualitária e, acima de tudo,
constitucional e humana. Garantismo não é transformar o infrator em inocente, o
defensor em culpado, a vítima em sujeito ativo, a sociedade em ré. Não. Infrator é,
e sempre será, o infrator, independente da roupagem com a qual o vistamos. E ele
precisará de um defensor consciente de seu papel e ciente das necessidades de um
julgamento justo, e constitucional, para seu cliente. Essa é a nossa missão, nosso
papel na sociedade, para que, realmente, possamos ser dignos de sermos
elementos essenciais para a administração da justiça em nosso país, sempre
orientando, guiando os que possuem uma maior dificuldade de enxergar as
armadilhas da existência humana.

Passemos à parte técnica.

2. Desenvolvimento

Inicialmente, é importante lembrar que nosso legislador processual adotou o


princípio da legalidade dos atos processuais. Gustavo Henrique Badaró (Badaró,
2016. 4. Ed.) cita, com maestria, Carnelutti: “o legislador constrói um modelo ao
qual o juiz, os assistentes e as partes devem ajustar-se, agindo do modo como lhes
é indicado”. Continua, o eminente professor, ensinando que existe uma certa
regulamentação quanto à forma da maioria dos atos processuais: denúncia ou
queixa (CPP, art. 41), citação (CPP, art. 352 c. C. O art. 357), sentença (CPP, art.
381) etc. Constata-se, portanto, que se trata de um sistema de tipicidade de formas,
pois a lei prevê um tipo legal de ato processual, e, se o sujeito processual o pratica
obedecendo aos requisitos e formas previstos em lei, o ato respectivo será típico,
produzindo, por óbvio, os efeitos jurídicos que estiverem previstos em lei.

Não pode deixar de ser mencionado, consoante à melhor doutrina, que a tipicidade
das formas configura-se como uma real garantia para as partes e para uma correta
prestação da tutela jurisdicional. As partes ficariam inseguras se, após a prática de
determinado ato de cunho processual, não soubessem sobre sua eficácia, restando
assim, sua produção de efeitos, ou não, ao capricho do magistrado. Assim, havendo
um determinado modelo a seguir, as partes terão ciência que, seguindo-o, o ato se
configurará como eficaz, produzindo os seus normais efeitos. Logo, constata-se que
o que se pretende impedir é o “fetichismo formalista” que redunde por prejudicar a
própria essência dos atos. (Badaró, 2016. 4. Ed.)

Fauzi Hassan Choukr (Choukr, 2009. 3 ed.) ensina que, em termos práticos, e
diante do cenário brasileiro, alguns pontos sobre o tema podem ser apresentados:

a) as inobservâncias às prescrições constitucionais constituem nulidades que não


podem ser alvo de convalidação;

b) devido às premissas eminentemente teóricas, os autores brasileiros tenderão a


empregar mecanismos interpretativos que tolerem as inobservâncias
constitucionais;

c) no que concerne às disposições infraconstitucionais, estas não são lidas de forma


similar por correntes doutrinárias. Para determinados autores brasileiros, as
limitações do Código de Processo Penal – nulidades relativas – continuam a ser
interpretadas basicamente da mesma forma, sendo, no caso, totalmente
recepcionada no que se refere aos aspectos normativo e cultural. No
posicionamento de Binder, percebe-se que a leitura é diversa e, em virtude disso,
os pontos de vista decorrentes de uma análise mais inquisitiva não poderiam ser
admitidos com a naturalidade que nossa doutrina e jurisprudência dão ao tema;

d) por fim, percebe-se, após a leitura de Binder, que aquele autor demonstra,
acompanhando o raciocínio teórico de Ferrajoli, em seu “Garantismo”, que as
interpretações comumente empregadas na doutrina e na jurisprudência pátrias
dificultam uma correta compreensão acusatória, bem como a verdadeira dimensão
dos direitos fundamentais a serem resguardados.

O autor supramencionado, citando Binder, trata de explicar que o sistema de


enumeração taxativa, das hipóteses de nulidade constantes do nosso CPP, possui
raízes históricas diretas com o sistema inquisitivo. Importante colocar que existe
uma preocupação com a convivência do sistema tipicamente inquisitivo com as
matrizes que decorrem da ordem constitucional do sistema de nulidades. Em
outras palavras: “a norma geral não pode ser outra que uma cláusula aberta de
base constitucional, sem vínculo algum com uma interpretação restritiva, ideia
de legalidade ou tipicidade das nulidades. Todos esses conceitos são inaplicáveis
a uma interpretação ampla e progressiva dos direitos fundamentais”

Tourinho Filho (Filho, 2007. 9. Ed.) possui um conceito simples e direto do tema.
Assim define, o eminente jurista:

“ A nulidade é a sanção decretada pelo Órgão Jurisdicional em relação ao ato


praticado com inobservância dos parâmetros normativos. Nulo é o ato
imperfeito, defeituoso, atípico, a que se aplicou a sanção de ineficácia. ”
Nestor Távora (Távora & Alencar, 2015. 10. Ed.) conceitua nulidade como sendo

“... A sanção aplicada pelo juiz em razão da verificação de um ato processual


defeituoso. A sua imposição terá lugar toda vez que o desatendimento de
norma processual penal cause prejuízo a direito das partes ou quando haja
presunção legal de tal prejuízo por se cuidar de formalidade essencial. ”

Pode ser dito que, todos os conceitos acima elencados guardam uma boa relação
com o instituto em comento. Ainda, não restam dúvidas de que a nulidade só irá
ocorrer após determinado ato judicial que qualifique a atividade processual como
imprópria a gerar os efeitos que eram esperados ou pretendidos.

Constata-se, portanto, que o instituto nulidade, em sede processual penal, não


ocorrerá automaticamente. Haverá necessidade da manifestação do juiz, de forma
expressa, para que os efeitos do ato processual, considerado ou constatado como
viciado, cessem.

Mirabete (Mirabete J. F., 2007. 11. Ed.), com seu brilhantismo, nos dá uma visão
geral sobre as nulidades:

“ Quanto à natureza jurídica das nulidades, há os que entendem ser ela um


vício ou defeito, que pode tornar ineficaz o ato ou parte dele, e outros que é
ela uma sanção que, no processo, é de ser o ato processual considerado como
não realizado. Na verdade, há na nulidade duplo significado: um indicando o
motivo que torna o ato imperfeito, outro que deriva da imperfeição jurídica do
ato ou sua inviabilidade jurídica. A nulidade, portanto, é, sob um aspecto,
vício, sob outro, sanção. Fala-se, quanto às classificações doutrinárias das
nulidades, em atos inexistentes, em que há falta de um elemento que o
direito considera essencial; em ato nulo, aquele que não produz efeitos até
que seja convalidado e, se isto não for possível, nunca os produzirá; em ato
anulável, que produz efeitos até que seja invalidado. Há também os
chamados atos irregulares, em que há violação da forma legal e não
violação do fundo que a informa, sem reflexos na sua eficácia. ”

Basicamente, existem dois sistemas da doutrina que contribuem para a fixação de


um critério destinado a tratar das nulidades. São eles: o sistema formalista e o
sistema da instrumentalidade das formas.

O sistema formalista, da legalidade das formas ou da indeclinabilidade das formas


é aquele que diz que toda violação às prescrições legais acarreta, e acarretará, a
efetiva inviabilidade dos atos processuais, devendo prevalecer o meio sobre o fim.

O sistema da instrumentalidade das formas, ou teleológico, da prevalência do


fundo sobre a forma, é aquele que mostra que o ato processual é válido se atingiu
seu objetivo, ainda que tenha sido posto em prática sem a devida obediência à
forma, aos ditames legais.
O nosso Código de Processo Penal adotou um meio termo entre os sistemas
supramencionados, procurando, como pode ser constatado da leitura de sua
Exposição de Motivos (itens II e XVII), ser mais restritivo nas matérias atinentes
às nulidades ao afastar o que conhecemos por formalismo excessivo.

Ainda, a título de conhecimento, podem ser encontrados outros princípios na


doutrina, em sede de nulidades, a saber:

· princípio da causalidade ou de consequencialidade;

· princípio da conservação ou da convalidação dos atos processuais; e

· princípio do interesse.

Poder-se-ia tratar, mais a fundo, sobre todas as teorias, separando as mais usuais,
mas esse não é o objetivo da presente exposição.

3. Conclusão

Diante do exposto, já se pode entender a real importância do instituto em estudo.

Seguidamente, abordaremos, também de forma sintética e direta, os principais


pontos das nulidades, suas particularidades, bem como a visão de nossos tribunais
sobre tão apaixonante tema.

Referências
Badaró, G. H. (2016. 4. Ed.). Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Revista
dos Tribunais.

Bonfim, E. M. (2009. 4. Ed.). Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva.

Choukr, F. H. (2009. 3 ed.). Código de Processo Penal Comentários Consolidados e


Crítica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris.

Fernandes, A. S. (2010. 6. Ed.). Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista


dos Tribunais.

Filho, F. D. (2007. 9. Ed.). Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva.

Manzano, L. F. (2012. 2. Ed.). Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas.

Mirabete, J. F. (2004. 16. Ed.). Processo Penal. São Paulo: Atlas.

Mirabete, J. F. (2007. 11. Ed.). Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo:
Editora Atlas S. A.
Nucci, G. D. (2013. 12. Ed.). Código de Processo Penal Comentado. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais.

Oliveira, E. P. (2013. 17. Ed.). Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas.

Pacelli, E., & Fischer, D. (2016. 8. Ed.). Comentários ao Código de Processo Penal
e sua jurisprudência. São Paulo: gen. Atlas.

Távora, N., & Alencar, R. R. (2015. 10. Ed.). Curso de Direito Processual Penal.
Salvador: Editora Juspodium.

Disponível em: http://domat67.jusbrasil.com.br/artigos/388307182/das-nulidades-processuais-penais-i

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