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TEORIA GERAL DO PROCESSO

TEORIA GERAL DO PROCESSO é um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de
generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito
processual. Ela transcende a dogmática processual, não lhe sendo própria a indagação ou formulação de regras
ou normas de direito positivo. Por isso mesmo tende à universalização, superando as limitações espaço-
temporais do direito positivo. O estudo da teoria geral do processo enfoca preponderantemente o plano
puramente abstrato das construções sistemáticas, com referências ao direito positivo, mas sem postular uma
imaginária, utópica e por certo inconveniente uniformização legislativa.
É UMA CIÊNCIA AUTÔNOMA, DESVINCULADA DO DIR. MATERIAL.
TGP não é apenas uma disciplina, mas uma ciência processual, abrange todas as normas do direito processual.

DIREITO MATERIAL X DIREITO PROCESSUAL

 Regula relações  Regula como proceder quando
humanas o direito material é violado

Dicotomia: Direito Público x Direito Privado

Ramos: Dir. Processual Civil (Proc. Trabalhista)
Dir. Processual Penal
Processo Administrativo
Processo Legislativo

As Normas de Direito Processual são essencialmente de Direito Público, pois são direcionadas essencialmente
aos interesses do Estado. O Direito processual é um conjunto de normas que permitem ao Estado classificar
os conflitos observados na sociedade, são normas que o Estado utiliza para pacificar os conflitos. Por isso o
Direito Processual tem natureza de Dir. Público.

Sempre que se trate de procedimentos realizados mediante o exercício de PODER por um agente que se
sobrepõe aos demais, ali tem PROCESSO e não mero procedimento, legitimando-se pois sua inserção no
âmbito da teoria geral do processo. O PODER (centro de emanação de decisões imperativas) é o elemento de
convergência responsável pela imposição das garantias constitucionais do processo, notadamente a do devido
processo legal, entendido como sistema de limitações ao exercício do poder, a do juiz natural, a do dever de
imparcialidade e impessoalidade, a do contraditório e a da igualdade.

São duas as premissas de maior abrangência e vigor metodológico inerentes à teoria geral do processo:
A primeira (plano político-constitucional) é representada pelo DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL – dele
emanam e a ele devem convergir todas as colocações dogmáticas ou conceituais referentes a todos os ramos do
processo. A tutela constitucional do processo, que integra o direito processual constitucional, é um seguríssimo
escudo metodológico destinado a assegurar ao exercício do poder (inclusive no plano jurisdicional) os
indispensáveis predicados da segurança, da confiabilidade e sobretudo do compromisso com a busca da justiça
em casos concretos.

A segunda consiste na INSTRUMENTALIDADE de todo o sistema processual a certos objetivos que devem
comandá-lo. No tocante ao exercício da jurisdição, revela a doutrina o escopo magno a ser perseguido é o da
PACIFICAÇÃO DE SUJEITOS ou grupos em litígio, mediante a SOLUÇÃO DE SEUS CONFLITOS. Esse é o mais
profundo e mais expressivo escopo social da jurisdição, é o centro e a razão de ser de todo o sistema processual,
de suas normas, de seus institutos, de suas estruturas operacionais.

OBJETO MATERIAL DO DIREITO PROCESSUAL É A TEORIA GERAL DO PROCESSO E ESSA TEORIA GERAL INCIDE
SOBRE CERTOS INSTITUTOS FUNDAMENTAIS. ASSIM O OBEJTO DA CIÊNCIA PROCESSUAL É OS 4 INSTITUTOS.
A JURISDIÇÃO, A AÇÃO, A DEFESA E O PROCESSO, FORMAM O OBJETO DA CIÊNCIA PROCESSUAL (1868 -
OSKAR VOW BULOW)
Conhecer o processo e conhecer sua teoria geral é estar consciente de que TODA essa ciência gira em torno da
JURISDIÇÃO exercida pelo juiz, da AÇÃO que o demandante exerce ao provocar o exercício da jurisdição, da
DEFESA que o demandado tem o direito de opor à pretensão di demandante e do PROCESSO mediante o qual o
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juiz exerce a jurisdição, o autor exerce a ação e o réu, a defesa. Esses são os institutos fundamentais da nossa
ciência.

Com sua dimensão apta a estender-se até onde vai o exercício do PODER e com esse OBJETO que é
comum a todos os ramos direito processual, a teoria geral do processo apresenta uma grande potencialidade de
gerar a percepção de que há certas normas de direito positivo e certos princípios que, conquanto formalmente
abrigados em cada um desses ramos, propagam-se aos demais, como verdadeiras NORMAS GERAIS DE
PROCESSO.
A TEORIA DO PROCESSO É UMA SÓ, POR ISSO CONSTITUI UM VERDADEIRO DIÁLOGO DAS FONTES.
Toda atividade jurisdicional exercida em uma sociedade legitima-se e é indispensável PORQUE existem conflitos
entre pessoas ou grupos e PARA QUE tais conflitos tenham solução, com a pacificação das e pessoas e
consequente benefício à própria vida em sociedade. O PORQUÊ representa a cauda da necessidade da jurisdição
e o PARA QUÊ indica o principal dos escopos pelos quais ela é exercida, com vista aos resultados desejados.

INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL

- JURISDIÇÃO: É o ‘poder’ que o juiz exerce para a pacificação de pessoas ou grupos e eliminação de
conflitos. (PODER - FUNÇÃO - ATIVIDADE).

- AÇÃO: É o “poder/ direito” de agir, e dar início ao Processo e dele participar com vista à obtenção do
que pretende aquele que lhe deu início.

- DEFESA: É o “poder” de resistir, caracterizando-se como o exato contraposto da ‘ação’.

- PROCESSO: é o conjunto dos sujeitos, o vínculo jurídico que os interliga e o método pelo qual exercem
suas atividades. O conceito de processo abrange o de procedimento e de relação jurídica processual.
É o instrumento da jurisdição. É ao mesmo tempo:
 O conjunto de atos dos sujeitos (processuais: Juiz/ Autor/ Requerido);
 O vínculo jurídico que os interliga (relação jurídica Processual);
 O Método pelo qual os sujeitos exercem suas atividades (Procedimento).

Jurisdição: todo conflito na sociedade é resolvido na jurisdição (pelo menos no BRA é assim). Para ela ser capaz
tem que ter força. O juiz é o representante desse poder estatal. É um exercício de poder, mas não apenas poder,
é uma tríade de conceitos: poder, função e atividade. Quando o Estado através da jurisdição consegue resolver
o conflitoele pacifica a sociedade e esta pode seguir em paz.
Ação: iniciar a participar para a resolução do conflito. O poder do autor (tem que ver quem pode, qual a
motivação, a justificativa, etc) que não é só poder, mas sim um direito.
Defesa: o outro “lado” da ação. O réu/requerido tem que ter poder correlato ao do autor podendo resistir sobre
aquilo que foi apresentado pelo autor. Tudo que o autor deve ou pode, o requerido poderá também (mesmas
oportunidades dadas aos sujeitos do processo), pois não pode haver desequilíbrio e acabar criando privilégios
para àquele que iniciou a ação. Não é apenas um poder, mas também um direito.
O processo é sempre dialético.
Processo é o instrumento, a ferramenta que a jurisdição tem para pacificar e resolver os conflitos da sociedade.

SITUAÇÕES CONFLITUOSAS: adensamento populacional, insuficiência dos bens materiais e imateriais à

disposição dos homens para a satisfação de suas necessidades, a escassez de recursos, e a concentração de
riquezas em mãos de poucos.
As atuais estruturas político administrativas do Estado, com sua ineficiência e seu comportamento
desrespeitoso perante os direitos das pessoas, levam a uma forte tendência à judicialização dos conflitos,
assoberbando os tribunais do país, dos quais se espera a tutela jurisdicional aos titulares de interesses e
direitos.
Como os conflitos diferem muito entre si, o sistema deve ser flexível para ser apto a propiciar a quem tem razão
a tutela jurisdicional efetiva e adequada a que tiver direito, produzindo com isso resultados legítimos perante a
lei e os valores da nação.
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DIVISÃO FEITA DE ACORDO COM A NATUREZA DOS CONFLITOS A SEREM DIRIMIDOS:é a que se estabelece em
relação a direitos e interesses suscetíveis ou insuscetíveis de disposição das partes (disponíveis ou
indisponíveis).
INDISPONÍVEIS: o direito à liberdade pessoal, o direito de punir, pertencente exclusivamente ao Estado (jus
puniendi), certas relações de direito de família ou envolvendo o Estado, etc.
DISPONÍVEIS: os demais direitos e interesses não penais, incluindo-se nesse conceito a grande maioria das
relações jurídicas não regidas pelo direito penal.
Nesse contexto tão heterogêneo de conflitos ditos cíveis, diversos são os graus de relevância social dos
direitos postos em controvérsia, o que legitima a distinção de tratamento entre eles.
Os conflitos de natureza penal ocorrem entre o Estado, detentor do direito de punir, e o suposto infrator
da lei penal, sem descuidar da pessoa da vítima. Surge assim a TUTELA JURISDICIONAL PENAL – obrigatória em
países como o Brasil, em que vige o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, ou seja, da obrigatoriedade da ação penal
pública, afastado o princípio oposto, que é o da oportunidade. Dar início ao processo criminal com vista à
repressão de crimes de ação pública NÃO é uma FACULDADE do Ministério Público, mas um DEVER.
TUTELA JURISDICIONAL ORDINÁRIA: regida fundamentalmente pelos códigos de processo;
TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA: de grande modernidade nos sistemas processuais da atualidade e
disciplinada em parte por esses códigos e também por leis especiais. Qualifica-se como a proteção concedida
em via jurisdicional mediante meios processuais particularmente ágeis e com fundamento em uma cognição
sumária.
A TEMPESTIVIDADE é a razão que leva a lei a instituir esses instrumentos mais céleres e indicar as hipóteses em
que cada um deles é adequado.
Mesmo com essa moderna vocação a oferecer tutelas jurisdicionais diferenciadas, a Justiça estatal não é o
púnico caminho pelo qual se procura oferecer solução aos conflitos. Outros métodos adequados de solução de
conflitos, não estatais, podem ser utilizados para pacificar com justiça e com maior eficiência. Tais são
chamados MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS, nos quais se busca uma autocomposição, isto é,
uma solução do conflito por ato das próprias partes (conciliação ou mediação), - como forma de
autocomposição existe também a negociação, em que as partes em conflito dirimem seus conflitos diretamente
ou com intermediação de seus advogados, sem recorrer a formas mais institucionalizadas que se servem de um
terceiro facilitador - ou uma heterocomposição privada (decisão por árbitros nomeados pelos próprios
litigantes).

A percepção de uma tutela adequada a cada tipo de conflito modificou a maneira de ver a arbitragem, a
mediação e a conciliação, que, de meios sucedâneos, equivalentes ou meramente alternativos à jurisdição
estatal, ascenderam à estatura de instrumentos mais adequados de solução de certos conflitos.

Assim como a sociedade vem se transformando, também os conflitos passaram a se configurar de modos
diferentes, ganhando destaque aqueles de dimensões metaindividuais, que transcendem as esferas individuais
de direitos para envolverem grupos, categorias ou classes de pessoas em busca da fruição de direitos
fundamentais de caráter comunitário. Diante dessas realidades o processo clássico foi deixando de ser
adequado à solução dos conflitos coletivos (em sentido amplo) e foi preciso rever e instituir um novo processo
coletivo para a solução de conflitos metaindividuais. Não só os conflitos se modificaram, como se modificou o
próprio Poder Judiciário. O juiz não é mais a simples Vox legis, ou mero intérprete indiferente dos textos legais,
mas um autêntico porta-voz dos valores postos na Constituição, cabendo-lhe inclusive, no exercício dessa
missão, aferir a constitucionalidade das políticas públicas (programas e ações do Estado relacionados com as
instituições políticas e sociais do país e com a vida dos membros da população), seja implementando-as em face
da inércia dos Poderes políticos, seja analisando sua adequação aos princípios constitucionais. O juiz tornou-se,
assim, um coprotagonista de políticas públicas.
Estamos agora no campo da tutela jurisdicional referente aos chamados conflitos de interesse público. Em um
primeiro sentido, interesses públicos são interesses “permeados de um valor que transcende o homem
individual e envolve toda uma sociedade”. Ocorrendo violação a direitos dessa ordem, todos os cidadãos são
atingidos e não somente algum indivíduo isoladamente.

SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA

Não há sociedade sem direito nem direito sem sociedade.
Sociedade X Direito = o que liga esse dois?
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(Sociedade é um conceito sociológico – relação entre seres humanos. Várias pessoas se relacionando, quanto
mais complexas essas relações, mais complexas serão essas sociedades). O que liga é justamente essa função do
Direito material, função controladora, ordenadora, coordenadora, organizadora sem a qual cada um faria o que
quisesse. Por isso é o direito que resolve os conflitos presentes. A ciência processual entra com a função de
resolver o conflito. Quando o direito como todo (as normas de controle) não são suficientes para resolver o
conflito, o processual entra para resolver e pacificar de modo democrático utilizando o primado da lei para
resolver.

O direito material NÃO TEM FORÇA para se restabelecer sozinho, ele precisa da jurisdição, da relação
jurídica processual entre a ação e a defesa e o instrumento processual para que este se restabeleça.

Sem o direito não pode nem chamar de sociedade porque falta o elemento organizacional. Apenas um
conglomerado de pessoas. E não há porquê existir normas se não houver um conjunto de seres
humanos se inter-relacionando.

FUNÇÃO DO DIREITO: ordenadora.

Causa de correlação entre sociedade e direito: O Direito coordena os interesses que se manifestam na
sociedade, organiza as atividades das pessoas e compõe (resolver o conflito segundo a vontade da lei) os
conflitos na sociedade. É uma forma de controle social (a religião é a outra forma).

A tarefa da ordem jurídica consiste exatamente em harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de
ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve
orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com os valores
prevalentes em determinado momento e lugar.

DIREITO (aspecto sociológico) é geralmente apresentado como um dos instrumentos – sem dúvida o mais
importante e eficaz entre os povos civilizados – do chamado controle social, entendido como o conjunto de
instrumentos de que a sociedade dispõe em sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais
coletivos e dos valores que cultiva, para a superação das antinomias, das tensões e dos conflitos que lhe são
próprios.

 Relação sociedade x Direito

- Principal: Função Reguladora do Direito (regula a sociedade) – O Dir. Processual se faz mais presente na
pacificação dos conflitos!
- O direito coordena os interesses que se manifestam na vida social.
- Organiza as atividades das pessoas e compõe/resolve os conflitos entre elas.
- A ordem jurídica harmoniza as relações sociais intersubjetivas
- Pelo aspecto sociológico, o Direito é a mais importante e eficaz forma de controle social.

 Conflito: É uma insatisfação do indivíduo. A Função reguladora do direito não é capaz de eliminar/
evitar os conflitos no meio da sociedade. Os conflitos se caracterizam por situações em que
uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo:
a) Porque aquele que poderia satisfazer sua pretensão não a satisfaz (resistência de outrem), ou
b) Porque o próprio Direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão. V. G = “Verbi Gratia”: o
indivíduo não pode satisfazer a pretensão punitiva estatal por mera submissão.

- Com o conflito, nasce a insatisfação do indivíduo, e este é um fator anti-social, independente do

indivíduo ter ou não ter direito ao bem pretendido. A indefinição da situação das pessoas envolvidas no
conflito, uma perante a outra, perante os bens pretendidos e perante o próprio Direito é sempre motivo
de angústia e tensão individual e social. Esse fator antissocial provoca desequilíbrio e deve ser resolvido.

CONFLITO INSATISFAÇÃO DO INDIVÍDUO FATOR ANTISSOCIAL

(ANGÚSTIA/TENSÃO INDIVIDUAL/SOCIAL)
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A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas e apto à atribuição de bens a elas não é, porém,
suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que entre elas podem surgir. A eliminação dos conflitos ocorrentes
na vida em sociedade pode se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou
por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou
parcial do próprio interesse (solução consensual, ou autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio
(autodefesa ou autotutela). Na segunda enquadram-se a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação e o
processo (estatal ou arbitral).

 Solução dos Conflitos

Conflitos é a matéria-prima da nossa ciência processual.
Mas como o Direito irá resolvê-lo?
A eliminação dos conflitos pode ocorrer:
1) Por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes (AutoTutela ou AutoComposição)
Quando um ou ambos resolvem o conflito já não mais interessa a ciência processual, pois se resolve antes de ser
judicializado.
2) Por obra de 3º [mediação (conciliação e arbitragem), Jurisdição, Processo]
O que interessa a ciência é para os casos onde não conseguem resolver sozinhos os conflitos, para isso será
necessário a obra de terceiro.
Modernamente, diante de um conflito intersubjetivo de interesse, convoca-se o ESTADO-JUIZ, para a resolução.
Nem sempre foi assim:

Evolução Histórica da Solução dos Conflitos:

1) Auto Tutela / Auto Defesa

Caracterizava-se pela vitória do mais forte, mais astuto sobre o mais fraco, mais tímido. A satisfação da
pretensão era obtida através da FORÇA e na medida dela. Nessa fase não havia normas gerais e abstratas
impostas pelo Estado ou um Estado forte a impor o direito acima da vontade do particular, ou ainda, sem a
intervenção de órgãos ou pessoas imparciais, independentes e desinteressadas. Os indivíduos resolviam as suas
pendências através do uso da força. Quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria
de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir por si mesmo a satisfação da pretensão. A
própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada. A esse regime chama-se
autotutela.
Característica principal: não tinha Estado (ausência) ou não era forte o suficiente para impor as decisões. Quem
resolvia era os próprios interesses.
Existe a autotutela (contemporaneamente) como exercício para a resolução de conflitos?
A resposta é não. A autotutela não tem resolução de conflitos e sim cria-se um novo conflito. já não existe no
nosso tempo, o que é permitido está previsto em lei e deve ser dentro dos limites legais. Ex: traficantes que
matam outros não é autotutela, é sim um crime.
Por que o Direito não consegue evitar o nascimento dos conflitos?
Porque todo ser humano tem o chamado ARBÍTRIO que faz com que decida descumprir as normas. O Direito
não consegue entrar na mente das pessoas e mudar seu arbítrio, em virtude disso não consegue evitar a
existência de conflitos, por isso, tenta regular através do material, mas não consegue evitar, porém consegue
solucionar.
O fim último do direito processual é resolver o conflito. Só o conflito resistido que é objeto da disciplina (se é
resolvido entre as partes já não interessa mais ao direito).
CONFLITO: fenômeno social entre duas pessoas com interesses distintos sobre um direito material.
Todo conflito tem que ser resolvido. Desde o mais simples até o mais complexo.
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São fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela:

a) ausência de juiz distinto das partes;
b) imposição da decisão por uma das partes à outra.

2) AutoComposição elemento vontade – “abrir mão” – renunciam ao seu direito resistido.

Uma ou ambas as partes abrem mão do interesse ou de parte dele.
Instrumento: é a vontade – elemento volitivo
São 3 as formas:
 Desistência: Renúncia à pretensão
Desistir do bem que pretendia. Ex: carona
 Submissão: Renúncia à resistência oferecida à pretensão
Desiste de resistir, mesmo sem querer. Não quer mais o embate, mas sem querer desistir se submete.
 Transação: Concessões Recíprocas
Acordo – através da vontade, renuncia em parte o próprio interesse para consentir reciprocamente para
solucionar o conflito.
*NÃO está dentro da jurisdição, mesmo que pareça ser, pois esse tipo de transação aconteceu sem um terceiro.
E não é a mais evoluída porque o elemento volitivo pode ser viciado por elementos externos e nem sempre vem
da livre e espontânea vontade.
Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem PARCIAIS. A Solução do conflito dependem da
vontade (fator volitivo) e da atividade de uma ou ambas as partes envolvidas.

Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a
declaração de existência ou inexistência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força. A autocomposição
e a arbitragem, ao contrário, limitam-se a fixar a existência ou inexistência do direito; o cumprimento da
decisão, naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da imposição de solução violenta e parcial
(autotutela).
Semelhança entre autotutela e autocomposição é que as próprias partes é que resolviam o conflito –
ausência de terceiro; e ambas são decisões parciais.

Mais tarde , e à medida que o Estado foi se firmando e conseguiu impor-se aos particulares mediante a invasão
de suas antes indiscriminada esfera de liberdade, nasceu, também gradativamente, sua tendência a absorver o
poder de ditar as soluções para os conflitos.

3) Estado - (Árbitros) – a sociedade começou a enxergar a necessidade de um terceiro para resolução de um

conflito, atribuindo autoridade, no sentido de respeitabilidade, denominada árbitro, que eram pessoas
respeitadas, para resolução de conflitos na sociedade, então as pessoas optavam por obedecer ou não, uma
vez que não existia sistema de coerção. Eram os mais respeitados, mas não tinham força para fazer valer a sua
decisão. Pouco a pouco, os indivíduos começaram a proferir a solução amigável através de árbitros (sacerdotes -
Vontade de Deus / Anciãos - costumes sociais – pessoas de sua confiança mútua em que as partes se louvavam
para que resolvam os conflitos), ao invés de solução parcial dos seus conflitos. (Embrião da arbitragem moderna
que hoje está ligada a jurisdição).

4) Jurisdição
Império Romano - Período Formular (arcaico e clássico) do Direito Romano – o Estado tinha alguma
participação, pequena embora, na solução dos litígios. O poder da justiça era delegado pelo Imperador a um
cidadão particular, não é um membro do corpo estatal – era uma justiça privada.
“Ordo Judiciorum Privatorum” Séc. II a. c - II d. c (arcaico e clássico).
 Prevalecia sistema de arbitragem. Os cidadãos escolhiam os árbitros e o Estado (Pretor Romano) o investia
de poder. Assim desenvolvia-se em dois estágios: perante o magistrado (pretor) e perante o árbitro.
Correspondentemente ao fortalecimento do Estado, aumentou a participação deste no processo através da
conquista do poder de nomear o árbitro (o qual de início nomeado pelas partes e apenas investido pelo
magistrado). Vedada que era a autotutela, o sistema então implantado consistia numa arbitragem obrigatória,
que veio a substituir a anterior arbitragem facultativa.

Além disso, para facilitar a sujeição das partes às decisões de terceiro, a autoridade pública começa a
preestabelecer, em forma abstrata, regras destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo para tais
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decisões, afastando assim os temores de julgamentos arbitrários e subjetivos. Surge, então, o legislador. A
Lei das XII Tábuas, do ano 450 a.C, é um marco histórico fundamental dessa época.

- Ordo privatoria judiciorem – No império romano, compreende a fase do direito arcaico, em que prevalecia
um sistema de justiça privada, onde os cidadãos romanos colhiam árbitros do ceio da sociedade, e os conflitos
resolvidos. Em determinado momento o imperador romano se deu conta de que deveria trazer para si a
função de resolver os conflitos de Roma, e assim ele passaria a ter ainda mais poder.

- Período “Cognitio Extra Ordinem” Séc. III d. c. – evolução da “justiça privada” para a “justiça pública”. Os juízes
estatais (Império Romano) impunham com autoridade a solução dos conflitos.Nasce quando o imperador
romano enxerga que se trouxesse para si a função de resolver os conflitos na sociedade, ele teria ainda mais
poder, ou seja, a justiça sai do âmbito privado, e passa a ser pública, a justiça passa a ser exclusiva do império
romano. Com o advento desse nasce a Jurisdição.Mas como eram muitas demandas, o imperador passa a
instituir juízes que representavam o império romano, para resolução dos conflitos e impondo as suas decisões
(não mais pretores). Não havia mais a possibilidade de descumprimento, pois a decisão era de um
representante estatal com a força do Estado para fazer valer, onde dizia o direito em nome do Imperador.
Caracterizou pela invasão de área antes não pertencente ao pretor: contrariando a ordem estabelecida, passou
este a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre os particulares, inclusive proferindo sentença, em vez de
nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro que o fizesse.

Evoluiu da “Justiça Privada” para a “Justiça Pública”. Os juízes estatais impunham com autoridade a solução dos
conflitos, À ATIVIDADE MEDIANTE A QUAL OS JUÍZES ESTATAIS EXAMINAVAM AS PRETENSÕES E RESOLVIAM
OS CONFLITOS DÁ-SE O NOME DE JURISDIÇÃO. Vemos desde a gênese da jurisdição, que há a presença de um
desinteressado, imparcial, para resolução dos conflitos (árbitros que evoluíram depois para juízes estatais que
representavam o império romano).

Pela Jurisdição os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos
(345, CP – vedada a autotutela).Às partes, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da
função jurisdicional e, como a jurisdição se exerce através do processo, este pode ser, provisoriamente,
conceituado como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar os conflitos da
sociedade( as pessoas conflitantes), eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a
cada caso que lhes é apresentado em busca de solução. A jurisdição é a ferramenta moderna para resolução dos
conflitos, que por sua vez, utiliza-se do processo.

As considerações acima mostram que, antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o
direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas:
a)autotutela; b)arbitragem facultativa; c)arbitragem obrigatória.
A autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão antiga quanto a autotutela.
O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A jurisdição estatal, com a capacidade de impor a solução
dos conflitos, só depois (no sentido em que a entendemos hoje).

A evolução histórica dos conflitos não se deu de forma linear, houve avanços e retrocessos até nossos dias.
Em determinada sociedade, em algum lugar poderia estar mais desenvolvido e outros não. Nem sempre seguiu-
se aquela ordem.
 Função Estatal - Jurisdição
A Jurisdição é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-se pela capacidade que o Estado tem de
decidir, imperativamente, e impor suas decisões.
O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em
primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce.
A pacificação é o espaço magno da jurisdição e de todo o sistema processual. – uma vez que todo ele pode ser
definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício.
O objetivo síntese do Estado contemporâneo é o bem-comum. A jurisdição cumpre este objetivo quando
promove a pacificação.
São de três ordens os escopos visados pelo Estado no exercício dela: SOCIAIS (educação para o exercício dos
próprios direitos e respeito aos direitos alheios); POLÍTICOS (a preservação do valor liberdade, a oferta de meios
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de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação do ordenamento jurídico e da própria

autoridade deste); JURÍDICO (a atuação da vontade concreta do direito).
É para a consecução dos objetivos da jurisdição, e particularmente daquele relacionado com a pacificação com
justiça, que o Estado institui o sistema processual, ditando normas a respeito (direito processual), criando
órgãos jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu poder. Afirma-se que o
objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem comum, e quando se passa AP estudo da jurisdição é lícito
dizer que a projeção particularizada do bem comum nessa área é a pacificação com justiça.

O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a consciência da sua essencial função pacificadora,
conduziu à afirmação da quase absoluta exclusividade estatal no exercício dessa função. Atualmente, vem
ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha
por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes.

 Meios alternativos de Pacificação Social (resolução de conflitos) no Dir. Moderno

 Autocomposição/composição (conciliação/transação) – [art. 269, incisos II a IV do CPC]
 Arbitramento (Lei 9307/96) – conciliação/mediação/arbitragem

O PROCESSO é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo)
porque suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no
exercício da jurisdição.
Os dois principais óbices a efetividade da função pacificador são: a duração do processo e o custo. Para tentar
amenizar as dificuldades e melhorar o acesso à justiça é a utilização de meios alternativos para a solução de
conflitos. A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A
desformalização é uma tendência quando se trata de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar
justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Constitui também como
característica a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções a cargo dos órgãos
jurisdicionais estatais.
Meios “alternativos”, alternativos entre aspas porque são do campo jurisprudencial. Formas de resolver o
conflito na sociedade através da jurisdição. É alternativo porque é um método que não é a jurisdição comum
tradicional. Não são autônomos, estão dentro da jurisdição.
Conciliação: pode ser extraprocessual (submissão, transação ou desistência da pretensão) ou endoprocessual
(desistência da ação – revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba
solução alguma). Em ambos os casos visa a induzir os próprios sujeitos em conflito a ditar uma solução para sua
pendência, mas em matéria criminal não há possibilidade de conciliação fora do processo.
Mediação: assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para
chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a conciliação busca sobretudo o
acordo entre as partes, enquanto a mediação trabalha o conflito, surgindo o acordo como mera consequência.
Trata-se de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.
Arbitragem: Com as Leis 9099/95 (Juizados Especiais) e 9037/96 (Arbitragem), ganhou nova força e vigor e, em
alguma medida, vai passando a ser utilizada efetivamente como meio alternativo para a pacificação de pessoas
em conflito. Ela só admite em matéria civil (não penal), na medida da disponibilidade dos interesses substanciais
em conflito. É um meio jurisdicional, pois é o Estado que disciplina a arbitragem por meio de lei federal. Os
indivíduos em conflito tem que firmar um compromisso arbitral (cláusula expressa que não pode ser retratada
para usar a jurisdição tradicional). Se não chegam a um acordo, cabe ao árbitro decidir. A sentença tem a
mesma eficácia que a sentença de juiz togado e caso não seja cumprida, seve como título executivo extrajudicial
para cumprir na jurisdição tradicional dando efetividade aquela sentença.
Autotutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno
Autotutela: apesar da enérgica repulsa à autotutela como meio ordinário para a satisfação de pretensões em
benefício do mais forte ou astuto, em relação a certos casos excepcionalíssimos a própria lei abre exceções a tal
proibição. Ex: legítima defesa ou estado de necessidade, entre outros. São duas as razões pelas quais se admite
a conduta unilateral invasora da esfera jurídica alheia nesses casos excepcionais : a) a impossibilidade de estar o
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Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo; b) a ausência de confiança
de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição.
Autocomposição: é considerado legítimo meio alternativo de solução dos conflitos estimulado pelo direito
mediante as atividades consistentes na conciliação. De um modo geral pode-se dizer que é admitida sempre que
não se trate de direitos intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que sua perda a degrade a
situações intoleráveis. Principais modalidades são a conciliação e a mediação, utiliza um terceiro facilitador para
ajudar os próprios interessados a solucionar seu conflito. A conciliação tende à obtenção de um acordo e é mais
indicada para conflitos que não se protraiam no tempo (acidentes de veículos, relações de consumo). A
mediação visa prioritariamente a trabalhar o conflito, consistindo na busca de um acordo objetivo secundário, e
é mais indicada para conflitos que protraiam no tempo (relações de vizinhança, de família ou entre empresas,
etc). A autocomposição é instrumento precipuamente voltado a pacificação social, mais que a própria sentença,
pois lida com todo o conflito existente entre as partes em sua vida real e não apenas com a parcela de conflito
levada a juízo. Mediação e conciliação a diferença está no método. A autocomposição tem a intervenção de um
terceiro e esse terceiro será sempre um representante do Estado (juiz, juiz leigo, conciliador) por meio da
jurisdição.

Poderosa tendência doutrinária atribui à arbitragem natureza jurisdicional. A única diferença entre a jurisdição
arbitral e a jurisdição estatal consistiria na circunstância de que o juízo arbitral é atribuído a um privado,
investido de jurisdição pela vontade das partes, enquanto a jurisdição estatal é desempenhada pelo Estado, por
intermédio de seus juízes e tribunais – mas muito acima disso paira o escopo de pacificar sujeitos mediante a
solução de seus conflitos, que é inerente a todo exercício da jurisdição, quer estatal, quer arbitral.
Em certas matérias não se admitem exceções à regra da proibição da autotutela nem é, em princípio,
permitida a autocomposição para a imposição das sanções legais. É o que sucedia de modo absoluto em
matéria criminal antes da lei dos Juizados Especiais. Essa lei introduziu no sistema um novo modelo
consensual para a Justiça criminal, por intermédio de quatro medidas despenalizadoras: a) nas infrações
de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composição civil,
resulta extinta a punibilidade; b) não havendo composição civil ou tratando-se de ação penal
incondicionada, a lei autoriza a aplicação imediata de pena alternativa, mediante transação penal; c) as
lesões corporais culposas e leves passam a depender de representação; os crimes cuja pena mínima não
seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo.
O acesso à justiça é a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e
garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade
da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que
consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do
convencimento do juiz que irá julgar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele (d) a
efetividade de uma participação em diálogo - tudo isso com vista a preparar uma solução que seja justa
e capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação.
Os quatro óbices a efetividade do processo são: a) a admissão ao processo – é preciso eliminar as
dificuldades que impeçam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa
adequada; b) o modo de ser do processo; c) a justiça das decisões; d)efetividade das decisões – todo
processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de
obter.

O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL

Linhas evolutivas - 3 fases metodológicas fundamentais.
* Dir. Material X Dir. Processual
Princípio X Norma (Regras)
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Função do Estado moderno: a função fundamental é de promover a plena realização dos valores humanos, isso
deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos
conflitos que afligem as pessoas ou grupos e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do
sistema quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça.
Objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem comum, e quando se passa ao estudo da jurisdição é lícito
dizer que a projeção particularizada do bem comum nessa área é buscado mediante a pacificação com justiça. O
Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-
estar e a justiça sociais e considera-se responsável por sua efetividade. Para o cumprimento desse desiderato
propõe-se a desenvolver sua variada atividade em benefício da população. Essa atividade compreende a
realização de obras e prestação de serviços relacionados com a ordem social e econômica, bem como as
providências de ordem jurídica destinadas a disciplinar a cooperação entre os indivíduos e a dirimir os conflitos
entre pessoas em geral. Tal é a função jurídica do Estado.

No desempenho de sua função jurídica o Estado regula as relações intersubjetivas através de duas ordens de
atividades, distintas mas intimamente relacionadas:
Legislação: estabelece as normas que, segundo a consciência dominante, devem reger as mais variadas
relações,são normas de caráter genérico e abstrato.
Jurisdição: cuida o Estado de buscar a realização prática daquelas normas em casos concretos de conflito entre
pessoas ou grupos.
Enquanto a legislação mira no futuro, a jurisdição volta-se ao passado mediante a apreciação de fatos concretos
já ocorridos.
Diz-se que as pessoas a quem se dirigem em concreto os preceitos do direito objetivo estão interligadas por
uma relação jurídica (nexo, derivado do direito, que une dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes,
direitos, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus). Através da relação jurídica
regulam-se não só os conflitos de interesses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem
desenvolver em benefício de determinado objetivo comum. Ex: relação que constitui o nexo entre devedor e
credor.
Caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma pretensão que não pôde ser ou de qualquer
modo não satisfeita, o Estado poderá ser chamado a desempenhar sua função jurisdicional; e ele o fará em
cooperação com ambas as partes envolvidas no conflito ou com uma só delas, segundo um método de trabalho
estabelecido em normas adequadas. A essa soma de atividades em cooperação e à soma de poderes,
faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo, o qual será,
conforme o caso, judicial ou arbitral.
Diferença entre direito material e o direito processual vai ser o conteúdo da norma, objeto de disciplina
daquela norma, princípio, regra. O OBJETO que diferencia. Não há interdependência, são autônomos.

DIREITO MATERIAL
Conjunto de normas (princípios e regras) que disciplinam as relações jurídicas referentes aos indivíduos entre si,
a bens e a utilidades da vida. (D. Civil, Penal, Trabalho, Comercial,...). São princípio e regras que orientam as
relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida, o nosso cotidiano, nós as encontramos no direito
civil, penal, trabalhista, etc. Todas as normas que regulam a conduta cotidiana, relações rotineiras, coisas
comuns...Todas essas disciplinas não passam de divisões didáticas de acordo com a natureza das normas.
Normas se referem a princípios e regras, mas esses se diferenciam, princípios são espécies de norma que
visam regulamentar de forma geral determinado assunto, eles são mais vistos na CF. Já as regras são espécie
de normas mais específicas, sobre um tema mais específico, detalhado. Princípios e regras se complementam,
pois eu precisarei de uma regra para detalhar um assunto já disciplinado por um princípio. Regulamentam
condutas, vendando algumas quando necessário. Essas normas existem desde sempre no seio da sociedade,
já as normas de direito processual surgem depois. Essas regras de direito material existem até o momento
onde houver o CONFLITO RESISTIDO, a partir de então o direito material perde sua força, pois o sujeito que
deveria respeitar a norma, não respeitou, gerando o conflito resistido, e a necessidade de restituir o direito
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material violado, e para isso, para fazer o direito material voltar a ter força, eu utilizarei as normas do Direito
Processual. O direito material só tem força enquanto há o respeito do direito do outro. Por si só não se restitui,
não tem poder de autorregeneração porque disciplina a conduta do indivíduo e não a resolução da lesão.
Para resolver o conflito é necessário da jurisdição, para o exercício da jurisdição o direito processual o rege
como também a conduta dos indivíduos no processo.
DIREITO PROCESSUAL
Conjunto de normas (princípios e regras) que regem o exercício da jurisdição pelo Estado juiz, da ação pelo
demandante e da defesa pelo demandado. Não disciplina a conduta do indivíduo no cotidiano. É a disciplina dos
4 institutos fundamentais.
Disciplina as relações dos sujeitos processuais, da posição e da situação de cada um deles no processo e na
forma de se proceder/ realizar tais atos (processuais), sem nada dizer quanto ao bem da vida, objeto de
interesse do indivíduo. Disciplinam a jurisdição pois a forma de resolver o conflito resistido é através da
jurisdição, mas além disso disciplina também a ação do autor e a defesa do réu. Quem são os sujeitos
processuais? Estado-juiz, autor e requerido (réu). O direito processual disciplina como o direito material será
restituído, utilizando a jurisdição, a ação, a defesa e o processo, o direito processual disciplina TUDO a
respeito desses 4 elementos. O direito material tem a função de organizar o cotidiano, enquanto a função do
direito processual é ser instrumento a serviço do direito material, ou seja, no sentido de resolver o conflito
resistido através da jurisdição e restabelecer a força do direito material. Normas que expressam “como
fazer”. Quando estamos dentro de um processo, só iremos trabalhar com normas de direito processual,
enquanto as normas de direito material só irão aparecer na SENTENÇA, onde será o momento em que o juiz
dirá quem tem e quem não tem direito ao direito material.
Em todo o processo não utiliza nenhuma norma material.
A FUNÇÃO do direito processual é ser INSTRUMENTO (ferramenta) A SERVIÇO DO DIREITO MATERIAL, todos
os seus institutos fundamentais são concebidos e justificam-se pela necessidade de garantir a autoridade do
ordenamento jurídico. Para reparar o direito material é necessário a utilização do direito processual que só
entra quando provocado.

A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO: seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado exerce seu
poder, o poder estatal. Toda a atividade jurídica exercida pelo Estado visa a um objetivo maior, que é a
pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado
legisla, julga e executa. O processo é um instrumento a serviço da paz social.
Aspecto positivo: da relação que liga o sistema processual à ordem jurídica-material e ao mundo das pessoas,
dos grupos e do Estado, com realce à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os seus
escopos sociais, políticos e jurídico.
Aspecto negativo: Consiste em alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na prática
cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos.
LINHAS EVOLUTIVAS – HISTÓRIA DO DIR. PROCESSUAL (como nasceu a ciência processual)
A história do direito processual inclui três fases metodológicas fundamentais:

FASES METODOLÓGICAS são marcadas por características e não por marco temporal
1ª FASE: SINCRETÍSMO (UNIDADE – PERÍODO SINCRÉTICO)
O processo era considerado como simples meio de exercício dos direitos (materiais) vigendo até meados do
séc. XX
a) A ação era sinônima do próprio direito subjetivo (MATERIAL) - O cidadão romano, quando precisava
reparar o seu direito violado, utilizava o direito material em exercício, pois não havia separação.
b) Não havia sequer consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de
natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo.
c) Não havia, consequentemente, noção do direito processual como ramo autônomo do direito, BEM COMO,
não havia elementos caracterizadores de sua autonomia científica.
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Nessa fase não havia divisão entre direito material e processual, não havia consciência da existência do dir.
processual. Haviam leis, haviam princípios, mas só se era conhecido o direito como um todo, não havia divisão
entre as classes de normas processuais e materiais. É como se houvesse apenas um código de direito, e nele
continham juntos normas de direito material e processual, eles utilizam todas essas normas para reparar o
direito material, que visavam ser simples meio de exercício de direitos. O direito processual nasce depois da
divisão entre direito material e direito processual.
Obs: Origem do nosso direito = Direito Romano - Germânico (Civil Law)
Marcada pela ausência de Direito Processual.

2ª FASE: FASE AUTONOMISTA OU CONCEITUAL (CIÊNCIA PROCESSUAL).

Marcada pelas grandes construções científicas do direito processual.
Nascimento da ciência Processual nasce, cresce e se desenvolve: 1868, Oskar Von Bulow, “Das exceções
Dilatórias e dos Pressupostos processuais”. – Começou-se a observar que existiam normas que diferenciavam
em suas abordagens e seus objetos. Oskar Von Bulow começou, em 1868, identificou que no ordenamento
jurídico há duas classes de normas diferentes, ele identificou que existiam normas que pela sua característica,
finalidade e objeto, poderiam ser aglutinadas e classificadas como uma matéria autônoma (Dir. Processual).
Foi nessa fase que o direito processual se tornou autônomo, desvinculado do direito material. Hoje, as
normas de direito processual são completamente autônomas, independentes das normas de direito material,
enquanto as normas de direito processual tem função de pacificar os conflitos da sociedade, reparando o
direito material lesado, o direito material serve para organizar a vida em sociedade. As normas de direito
processual são normas instrumentais, ou seja, servem de instrumento a serviço da reparação do direito
material. Se torna autônoma (porque contém um conjunto de regras de caráter universal, o caráter universal
confere a autonomia da ciência que vale no mundo todo) e as doutrinas, teorias, institutos são criadas.
- Durou aproximadamente 01 séc.
- Foi marcada pelas grandes construções científicas-teóricas do Direito Processual, principalmente a natureza
jurídica da ação, a natureza jurídica do processo, as condições da ação e os Pressupostos Processuais,
exigindo-se definitivamente uma ciência processual.
- A maior preocupação desta fase foi a afirmação da autonomia científica do Dir. Processual, em que as
grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos.
GRANDE PREOCUPAÇÃO: era sedimentar essa ciência teorizando e criando os grandes institutos, criar uma
ciência autônoma, o que temos hoje é o aperfeiçoamento. Não se preocuparam com o sistema externo do
direito processual, não interessava se o direito processual era bom, era justo, etc. O sistema processual era
estudado mediante uma visão puramente introspectiva sem a análise de seus resultados na vida das pessoas ou
uma suficiente preocupação pela justiça que ele fosse capaz de fazer. A preocupação era sedimentar o direito
processual. FALTOU UMA POSTURA CRÍTICA.

3ª FASE: FASE INSTRUMENTALISTA.

É eminentemente crítica
É a última fase do Dir. Processual moderno (fase em andamento – ainda em curso). Fase que se desenvolveu a
partir do momento em que os juristas tomaram consciência de que as normas do direito processual são
autônomas, porém tem como finalidade servir ao direito material, então a partir dessa observação de que as
normas de direito processual vem para reparar o direito material lesado, vem nascendo a fase
instrumentalista do direito processual moderno.
O aspecto técnico-dogmático havia atingido níveis de elevado desenvolvimento, mas o sistema deixava a
desejar quanto a sua missão de “produzir” justiça entre os membros da sociedade. Diante disso, passou-se a
ver o processo sobre um ângulo externo, examinando-o sob o prisma dos resultados práticos.
Passaram a fazer crítica da visão interior que não se preocupava com os resultados práticos, se preocupavam
com a efetividade da função de promover a justiça e a pacificação social. Passaram a ter uma visão mais externa
– olhar para fora de si – preocupar com os resultados práticos. Tem que estar a serviços do direito material.
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- Foi marcada pela visão crítica do Dir. Processual e um efetivo potencial reformista. – Diferentemente da fase
autonomista, em que o direito processual era observado de dentro para fora, nessa fase o direito processual
será observado de fora pra dentro, sob o ângulo externo, e sempre objetivando averiguar se o direito
processual estava atingindo a sua finalidade: ser instrumento do direito processual, e reestabelecer o direito
material lesado. Ponto de vista dos resultados práticos. Reformar os institutos que não estavam sendo
efetivos, busca dos resultados, efetividade do direito processual. TORNAR O DIREITO PROCESSUAL EFETIVO.
- “O aspecto técnico-dogmático atingiu níveis de elevado desenvolvimento, mas o sistema deixa a desejar em
sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade”. – Com a visão externa, vimos que apesar de
já havermos atingido um nível dogmático elevado, ainda haviam falhar no objetivo do direito material lesado,
por isso, pelo fato do direito processual na fase instrumentalista ainda estar em andamento, essa ciência
ainda está em forte potencial reformista.
- Visão do processo sob o ângulo externo, examinando-o sob o ponto de vista dos resultados práticos
(Potencial reformista).
No decorrer dessa fase ainda em andamento tiveram lugar Três ondas renovatórias:
- “Ondas Renovatórias” ocorridas nessa fase: Decorrentes de falhas na celeridade e acessibilidade da ciência
processual, Mauro Capeletti foi o propulsor dessas ondas renovatórias. Veja as ondas renovatórias, que
surgiram da análise crítica ao direito processual moderno:
1ª) Assistência judiciária gratuita aos necessitados; Para apresentar uma demanda, é necessário se pagar
custas e despesas processuais, e não é barato, visando assistir aqueles que não tinham condição de pagar
essas custas, promoveram-se normas que atingissem a classe mais humilde, democratizando ainda mais o
acesso a justiça. Consiste nos estudos para a melhoria das aberturas para os segmentos menos favorecidos da
sociedade, inclusive mediante a assistência judiciária.
2ª) Tutela dos interesses supra-individuais (difusos ou coletivos); - São as chamadas ações coletivas hoje em
dia,voltada especialmente no tocante aos consumidores e a higidez ambiental. Ex: Se a Vivo parasse de
funcionar por uma semana, os legitimados, em nome dos clientes da vivo, poderiam reivindicar os direitos
dos clientes através de uma ação coletiva. No entanto, antigamente isso não poderia acontecer, cada cliente,
teria que particularmente apresentar sua demanda, mas hoje, graças a essa onde renovatória, pode-se
apresentar uma ação em conjunto, uma ação coletiva.
3ª) Traduzida em múltiplas tentativas com vista à obtenção de fins diversos, ligados ao modo de ser do
processo:
- Simplificação/ Racionalização de Procedimentos, prestigiando:
- Conciliação
- Justiça mais acessível e participava;
- Equidade social distributiva.
Daqui surgi os juizados especiais. Retirada de obstáculos para a efetividade do direito processual.
Tudo que já se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, à EFETIVIDADE DO PROCESSO
COMO MEIO DE ACESSO À JUSTIÇA. É indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento
técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, poderoso instrumento ético destinado a servir à
sociedade e ao Estado.

DENOMINAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL:

Diferentes denominação têm sido atribuídas no curso do tempo ao conjunto de conhecimentos relativos ao
processo judicial. Data da época da renovação dos estudos romantísticos no século XI o início das investigações
dos juristas em torno dos problemas processuais. Em um primeiro momento, utilizando o material fornecido
pelo direito romano e pelo canônico, os autores procuraram penetrar no próprio âmago do processo. Tal
período culmina o Speculum judiciale (1271), de Duranti, que resume e condensa toda a doutrina até então
elaborada. Duranti deu especial realce ao aspecto exterior do processo, em que por largo tempo passaram a
concentrar os autores, com prejuízo da pesquisa de seus nexos ocultos.
Proliferaram, de então em diante e por longo tempo, as práticas e as praxes, cuja simples designação deixava
clara a intenção de limitar seu conteúdo ao aspecto externo do fenômeno processual sem preocupações de
ordem científica, mas com objetivos meramente pragmáticos. A denominação DIREITO JUDICIÁRIO, vinculada à
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designação romana do processo (judicium) e ao seu principal sujeito (o juiz, o órgão judiciário), revelou sem
dúvida, um progresso no sentido da visão mais científica do objeto da nossa ciência. Tal locução, no entanto,
mereceu a crítica de indicar demais (porque nem todo o judiciário é processual) ou indiciar de menos (porque o
juiz é apenas o sujeito imparcial do processo, que exige ao menos mais dois sujeitos – os litigantes).
Por influência alemã difundiu-se a expressão DIREITO PROCESSUAL, hoje dominante e contra a qual não se
podem levantar as mesmas restrições suscitadas contra as demais designações da disciplina.

Posição enciclopédica do direito processual:

Informado por princípios próprios, decorrentes da função do processo e tendo este por objeto específico, o
direito processual é uma ciência autônoma no campo da dogmática jurídica. Incluída dentro do direto público,
suas raízes principais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucional, envolvendo-se suas normas
com as de todos os demais campos do direito.
O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposições contidas no próprio texto constitucional, cria
e regula a efetivação dos remédios aptos a tornar efetivo todo o ordenamento jurídico, em todos os seus ramos,
com o objetivo precípuo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando e fazendo justiça em casos concretos.
E, ademais dessa conexão instrumental genérica que se estabelece entre o direito processual e todos os demais
ramos da árvore jurídica, outras existem, mais específicas, que o relacionam com cada um dos ramos do direito
substancial.

Divisão do direito processual:

Como é uma a jurisdição, expressão do poder estatal igualmente uno, uno também é o direito processual, como
sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. O direito processual como um todo decorre dos
grandes princípios e garantias constitucionais pertinentes e a grande bifurcação entre processo civil e processo
penal corresponde apenas as exigências pragmáticas relacionadas com o tipo de normas jurídico-substaciais a
atuar.
Obviamente, a unidade fundamental do direito processual não pode levar à falsa ideia da identidade ou
uniformização de seus ramos distintos. Conforme a natureza da pretensão sobre a qual incide, o processo será
civil ou penal. Processo penal é aquele que apresenta, em um de seus polos constratantes, uma pretensão
punitiva do Estado. E civil, por seu turno, é o que não é penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados
não só pelo direito privado, como também pelo direito constitucional, administrativo, tributário, trabalhista, etc
(todos, ramos do direito não penal).

NORMA, PRINCÍPIO E REGRA:

Objeto do direito é as normas.
NORMAS: é um dever-ser, um comando reconhecido pelo seu destinatário, que se constitui como princípios e
como regra. Uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de
conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. As normas presentes no ordenamento
jurídico podem ser expressas (positivadas) ou tácitas (permeiam o
ordenamento). Normas são gênero de duas espécies: princípio e regra.
PRINCÍPIOS: consiste em norma jurídica que consagra modelos genéricos e
abstratos de conduta, sem estabelecer uma solução única e predeterminada
abstratamente. Veiculam valores, diretrizes. São pilares, alicerces, o que dá
sustentação para as normas. Regra básica de toda ordenação fundamental. São
vetores para interpretação das normas. São normas de natureza geral,
programáticas, fornecem as diretrizes, os caminhos que tem que seguir para conhecer o ramo de direito
específico, no caso, direito processual.
REGRA: traduz uma solução concreta e definida onde contém uma descrição teórica e abstrata de certa situação
cuja ocorrência aplica-se um mandamento que determina como os sujeitos devem (é obrigatório), não devem (é
proibido) ou podem (é facultado) conduzir-se. Pautas normativas que determinam em termos mais preciso as
condutas facultadas, proibidas ou obrigatórias. São normas de cunho específico, regulamentam e disciplinam de
forma detalhada uma conduta específica. A regra tem que observar o princípio. O princípio se sobrepõe a regra
– a regra só se sobrepõe se for hierarquicamente superior, mas a regra nunca poderá contrariar o princípio.

TODOS os ramos tem como fonte principal a Constituição Federal.

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PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL

- Ligações entre a Constituição Federal e o Direito Processual.
- Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional (distinção didática).
- Divisão Doutrinária:

Exemplo de Execução
2) Direito ao processo (garantia do devido processo legal) (está no quadro acima)
 Consistem no conjunto de garantias constitucionais que asseguram às partes o exercício de suas faculdades
e poderes processuais, sendo indispensáveis ao correto exercício da jurisdição.
 Pela primeira vez o texto constitucional (CF - 88) adotou, expressamente, a fórmula do direito anglo-saxão no
art. 5º, LIV - “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Cláusula do Devido Processo Legal (CDPL) composta de várias outras garantias e princípios constitucionais, como
se fosse um resumo, juntos são diretrizes para o processo.
Por que conjugou vários dentro desta cláusula?
Porque entende que são os princípios e as garantias mais importantes dos 4 institutos fundamentais
indispensáveis. A inobservância de uma dessas garantias fere a cláusula, pois tudo é essencial. Vício de
nulidade absoluta irreparável.
Assim, o devido processo legal não é uma garantia e sim um conjunto de garantias constitucionais.

O que vai definir se é um Estado Democrático de Direito ou não será os princípios que o constitui, se os
princípios forem democráticos o Estado será democrático.

Vale para todos:

 Conteúdo da Cláusula - Garantia - Dever do processo Legal
A garantia do Devido Processo Legal foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro de forma a trazer ao
indivíduo a segurança necessária à realização de seus direitos. "Garantias das partes e do próprio processo: eis o
enfoque completo e harmonioso da clausula devido processo legal, que não se limita ao perfil subjetivo da ação
e da defesa, como direitos, mas que acentue, também e especialmente seu perfil objetivo. Garantia, e não
direitos, porquanto são de índole assecuratória, e não meramente declaratória, visando a tutelar o exercício de
outros direitos e guardando com estes uma relação de instrumentalidade(...)."Da garantia do Devido Processo
Legal emanam outras garantias, que objetivam assegurar o regular desenvolvimento do processo.
As garantias do devido processo legal
Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o
exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da
jurisdição. Servem não só aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades
processuais) destas, mas que configuram, antes de tudo, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente
considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.

a) Garantia do Juiz Natural (5º, XXXVII e LIII, do CF)

- Proibição de juízos e tribunais de exceção
- Juiz competente
- Diretamente ligado a Jurisdição
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Juiz natural (unidade judiciária e não pessoa física) estabelece conhecimento aos cidadãos, garantia de saber
previamente por de lei, antes dos fatos acontecerem, de forma geral e abstrata, qual será o juiz competente.
Jamais poderá ser criado tribunal ou juiz após o fato, ou específico para julgar aquele fato, fato este concreto e
ocorrido e não mais abstrato. O juiz natural é a garantia de que seremos julgados e processados apenas pelo
juízo competente.
O princípio do Juiz Natural, com previsão implícita na Constituição Federal de 1988, assegura a toda pessoa,
conhecer previamente daquele que a julgará no processo em que seja parte, revestindo tal juiz em jurisdição
competente para a matéria específica do caso.
Em termos conceituais, extrai-se que, Juiz Natural seja aquele previamente constituído de jurisdição, com
atribuições inerentes a função, para julgar determinadas causas de matérias específicas. De outro modo,
Brasileiro destaca que “[...] o juiz natural é equiparado à garantia de que ninguém pode ser subtraído de seu
juízo constitucional, de modo que se considera juiz natural o órgão judicial cujo poder de julgar derive de fontes
constitucionais [...]”[6]. E ainda aponta o desdobramento dessa garantia em três regras de proteção indicadas
por Antônio Scarance Fernandes:

1) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão
instituído após o fato; 3) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui
qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja.
Vale dizer que o dispositivo faz menção ao juízo, órgão estatal competente para exercer a tutela jurisdicional e
não ao juiz, pessoa física investida, pelo Estado, de poder de julgar. Assim, pela garantia do juízo natural deve de
existir um órgão jurisdicional competente predeterminado ou preestabelecido em lei, que não se constitua em
um juízo de exceção. Rejeita-se portanto o juízo pós constituído devido a certas situações particulares ou
específicas que despertem o interesse do Estado e de seus governantes. Dessa forma prevê o juízo natural um
órgão jurisdicional competente instituído, determinado e delimitado sob critérios gerais fixados previamente no
ordenamento jurídico.

b) Garantia do Contraditório e Ampla Defesa (5º, LV, CF)

- Valida para todos os processos, inclusive administrativos, exceto o inquérito policial.
- Diretamente ligado a Defesa. Se não for seguido o contraditório o processo é nulo.
É TÃO IMPORTANTE para o direito processual que vai além dele.
Não é obrigatoriedade de apresentar defesa, mas a garantia de poder se manifestar.
O inquérito policial não tem porque ele é sigiloso.
Contraditório ≠ Ampla Defesa garantia própria do requerido de se contrapor a tese autoral
É a ambas as partes, se um se manifesta o outro tem direito também de se manifestar
(é uma diferença doutrinária, mas que para alguns é a mesma coisa)
A garantia de não surpresa propiciada pelo princípio do contraditório, a qual traduz-se em possibilitar às partes
o debate prévio de quaisquer questões processuais que vierem à tona no processo, dando-lhes a oportunidade
de argumentar, arguir elementos comprobatórios ou refutá-los, visto que é defeso ao juiz motivar suas decisões
com base em argumentos não suscitados pelas partes. "A ciência bilateral dos atos e termos processuais e
possibilidade de contrariá-los." O contraditório significa que toda pessoa física ou jurídica que tiver de
manifestar-se no processo tem o direito de invocá-lo a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de
todos os atos do processo às partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias
e adequadas à demonstração do direito que alegam ter.
Princípio do Contraditório: assegurado nos processos judiciais e administrativos e compreende a idéia de
conceder às partes igualdade perante o órgão julgador, fornecendo oportunidades iguais para se manifestarem
no processo sobre os fatos alegados, provas produzidas e demais alegações relacionadas ao processo. Observa-
se que a parte poderá até mesmo permanecer em silêncio, mas pelo Princípio do Contraditório, sempre estará
garantida a ela a possibilidade de se manifestar se este for seu interesse. Dessa premissa, pode-se deduzir que a
defesa não pode sofrer restrições, tendo em vista que tal princípio supõe igualdade entre a acusação e a defesa-
princípio da igualdade processual.Na lição de Norberto Avena, o contraditório trata-se do direito assegurado às
partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo se manifestar a
respeito e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão jurisdicional a respeito.
O contraditório é um dos princípios mais caros do processo penal, haja vista que sua observância constitui
requisito de validade do processo e, caso não seja observado, poderá acarretar a nulidade absoluta do processo,
gerando prejuízos ao acusado. Por fim, há de se destacar que o princípio do contraditório não se aplica a fase de
inquérito policial. Isso porque, o inquérito policial é um mero procedimento administrativo que busca a colheita
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de provas para informações acerca do fato que infringiu a norma, bem como a sua autoria. Demais, nesta fase
não existe acusado ou réu, mas apenas indiciado.

Na Constituição brasileira o Princípio da Ampla Defesa está tutelado no mesmo dispositivo que o Contraditório,
devido a sua essência, que os torna intimamente ligados e dependentes. egundo Edílson Mougenot o Princípio
da Ampla Defesa consiste no direito do réu, dentro dos limites legais, oferecer argumentos em seu favor, bem
como constituir prova para demonstrá-los. Mougenot pondera que tal princípio não supõe “uma infinitude de
produção defensiva a qualquer tempo”, pois essa produção deve realizar-se “pelos meios e elementos totais de
alegações e provas no tempo processual oportunizado pela lei” (BONFIM, 2010, pág. 75). De tudo isso, pode-se
afirmar que o Princípio da Ampla Defesa apresenta-se enquanto um princípio garantidor de direitos, que tem
como essência evitar que ocorram condenações sem direito de defesa plausível, coerente e justa, o que
implicaria necessariamente em um ato autoritário e ditatorial, ferindo o Estado Democrático de Direito e
solapando a Constituição Federal.
Princípio da Ampla Defesa: garante que a parte construa a sua defesa por todas as formas de provas que a lei
processual permitir, podendo assim ser produzida pelos meios e elementos totais que se julgarem disponíveis e
convenientes.Mas ressalte-se que ampla produção de provas observará o limite de tempo estipulado na lei
processual, não podendo se dar ao mero alvedrio das partes. Com efeito, pode-se afirmar que deste princípio
decorre certas garantias processuais, como: dever estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos
necessitados; o acusado deve ter conhecimento claro da imputação que lhe está sendo feita; o acusado pode
apresentar alegações contra a acusação; o acusado pode acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; o
acusado deve ser representado por advogado; o acusado pode recorrer de decisões desfavoráveis; entre outras.
Outrossim, a ampla defesa também trata de uma verdadeira paridade de armas, que é indispensável para a
concretização do contraditório, bem como da efetiva imparcialidade do juiz.

c) Garantia da Igualdade Processual

- Decorre do Princípio da Isonomia (5º, I) - Paridade de Armas
- Equilíbrio dos Litigantes no Processo Civil, e da acusação e defesa no Processo Penal
Todos os sujeitos processuais tem que ter tratamento igualitário. Não pode haver tratamento diferenciado
durante todo o processo.
A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art 5º,
caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer
tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.
‘[...] As partes se acham no litígio em pé de igualdade e essa igualdade, dentro do processo, outra coisa não é
senão uma manifestação do Princípio da Igualdade dos indivíduos perante a lei [...]’. (MEDEIROS, 2001, p.104).
“[...] A igualdade de tratamento, todavia, corresponde à igualdade nas oportunidades que serão oferecidas às
partes no referente à pratica dos atos processuais, encontrando certa restrições em alguns casos legais, não
sendo, portanto, absoluto [...]” (DA SILVA, 1997, p.35).
O processo, para ser democrático, demanda igualdade substancial. O princípio da igualdade deve ser dinâmico
no sentido de promover a igualização das condições entre as partes de acordo com as respectivas necessidades.

d) Garantia da Publicidade e o Dever da Motivação das Decisões Judiciais (5º, LX; 93, IX)
Em todo o processo deve observar e garantir a publicidade dos atos processuais. Todos os processos têm que
ser públicos (regra geral), e todas as decisões judiciais tem que ser motivadas. Não pode haver decisão sem
motivação, pois tem a obrigação constitucional de dizer o porquê chegou àquela decisão – expor os argumentos
que o levaram a concluir daquela maneira e dar publicidade a decisão (garantia de controle social – sociedade
fiscalizar a atividade jurisdicional).
Está expresso no artigo 93, IX da Constituição Federal que:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;...
Ao analisarmos a letra da lei, podemos concluir que não é apenas a sentença e o acórdão que deverão ser
fundamentados, mas sim todas as decisões proferidas pelos juízes.
Conforme leciona Misael Montenegro Filho toda a decisão judicial deve ser fundamentada dando às partes
envolvidas a oportunidade de entender os motivos daquela decisão e poder, se for o caso impugnar através de
recurso para cada caso. Se isso não for respeitado, a parte poderá oferecer embargos declaratórios para que o
juiz se manifeste sobre sua omissão. Deve, pois, ser fundamentada a decisão judicial, que é gênero, do qual são
espécies a sentença, o acórdão e as decisões interlocutórias, estas mesmo que de maneira concisa. A motivação
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das decisões significa que o juiz deverá mostrar às partes e aos demais interessados como se convenceu, para
chegar àquela conclusão. Deve de maneira clara e objetiva demonstrar o porquê agiu de tal maneira decidindo
em favor de uma das partes e contrário à outra, não bastando mencionar, por exemplo, que o autor tem razão e
a ação é procedente porque de acordo com as provas dos autos fica evidente que o réu cometeu ato ilícito.
O fundamento ou motivação da sentença - requisito diretamente ligado ao princípio do livre convencimento
(art. 131) - é exigido pelo sistema processual por três razões: a) a sentença é ato de vontade do Estado que deve
traduzir justiça e não arbítrio, de sorte que deve convencer não só as partes envolvidas, mas também a opinião
pública; b) a exigência de motivação, por si só, assegura o exame criterioso dos fatos e do direito pelo juiz; c)
somente por meio do conhecimento da motivação da sentença é possível ao tribunal julgá-la justa ou injusta,
certa ou errada, por força do recurso da parte vencida.
Conforme ALEXANDRE FREITAS CÂMARA apresenta, existem duas razões para a exigência de motivação nas
decisões: a primeira é a proteção do interesse das partes; a segunda é a proteção do interesse público
(CÂMARA, 2005, p. 55-57).
A primeira proteção, como interesse das partes, visa dar às partes o porquê da decisão ter sido daquela forma.
Em outras palavras, a fundamentação mostra a elas a forma como o juiz chegou ao resultado, ajudando no
convencimento de que aquele era o melhor resultado possível ao caso, naquelas circunstâncias, e também para
que as partes possam adequadamente fundamentar seus recursos. Esse segundo objetivo revela a sua
importância, haja vista que se não houvesse fundamentação da decisão, nem as partes conseguiriam saber o
que ou como recorrer, muito menos o tribunal saberia como e o que julgar, até porque não saberiam dizer o
que daquela sentença teria ou não sido julgado corretamente.

A segunda razão, como interesse público, serve para verificar se o juiz estava ou não atuando de forma
imparcial. A justificativa dessa importância está ligada à idéia de inclusão da motivação frente às exigências do
juiz no Estado Democrático. Neste Estado, como agente político, o exercício de poder deve estar eivado sob dois
princípios: legalidade e legitimidade. Quando se trata de um agente político que atua na função administrativa
ou legislativa, a legitimidade se dá de forma apriorística. O agente político recebe a sua legitimidade antes do
exercício, através do voto. Com os juízes, essa legitimidade se dá a posteriori, através da motivação. Como o
magistrado não recebe legitimidade a priori, precisa receber a posteriori. Então, precisa demonstrar que cada
ato decisório que produz é revestido de legitimidade, mostrando que a decisão é legitimamente sustentável,
através da motivação de sua decisão. Por isso, a decisão que não é fundamentada é incompatível com o Estado
Democrático de Direito.
Mais ainda, o princípio da motivação está ligado intrinsecamente com outro princípio constitucional que faz com
que haja esse controle político dos atos judiciais: o principio da publicidade.
Esse princípio tem por essência dar publicidade do processo e não apenas no processo, porque não só o ato
praticado em público permite o alcance de mais confiança do que aquele praticado de forma oculta,
possibilitando a fiscalização da sociedade sobre as atividades dos juízes. Com a garantia da fundamentação das
decisões judiciais, acrescida da sua publicidade, têm-se, assim, legitima-se a atuação do Poder Judiciário, o qual
presta contas ao jurisdicionado e à sociedade, de seu serviço público consistente em prestar jurisdição.

e) Garantia da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos (5º, LVI)
- Diretamente ligado às provas
Prova = demonstrar a verdade da sua tese, quem demonstrar melhor será “o melhor”, pois o juiz está preso a
apresentação das verdades.
Não serve qualquer prova para ser válida. As obtidas por meios ilícitos não tem qualquer validade para
fundamentar uma decisão judicial, pois é inconstitucional. Ex: tortura, escuta telefônica sem autorização
judicial.
Não é qualquer prova ou qualquer meio para a produção de prova (obtida ou produzida no processo), o
processo pode se tornar nulo se for baseado em prova ilícita – nulidade absoluta. Abrange a fase do inquérito
policial.
O direito à prova é assegurado constitucionalmente, estando inserido nas garantias da ação, da defesa e do
contraditório, entretanto não é absoluto, pois encontra limitações no ordenamento jurídico pátrio.
O processo é o instrumento jurídico pelo qual se busca reproduzir os fatos que condizem se aproximar da
verdade, objetivando assegurar os direitos e garantias previstas no ordenamento jurídico.Rangel enfatizada que
é através do processo que também se busca a comprovação dos fatos da causa, ou melhor, os fatos deduzidos
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em juízo pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e igualmente de defesa.O thema
probandum consiste em meios legais, ou ainda moralmente legítimos que servem de embasamento para a
produção de uma decisão final. A prova deve ser lícita, uma vez que é produzida num contexto processual
advindo num Estado Democrático de Direito.
Conceitua-se prova como o meio pelo qual se procura estabelecer a existência da verdade. Pode-se dizer que é
os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz com o intuito de obter dentro do processo a
existência de certos fatos.
A finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos essenciais para a decisão da causa.
O objeto desta são todos os fatos, sejam eles principais ou secundários, que precisem de uma análise judicial e
exijam uma comprovação. Importante esclarecer que a prova pode recair sobre fatos de natureza diversa, tais
como, um cadáver, substâncias nocivas, insanidade mental etc.
Cumpre informar que somente os fatos duvidosos é que necessitam de comprovação, portanto, são estes que
constituem objeto de prova. Os fatos evidentes representam o que é indiscutível, certo, induvidoso, inexiste a
necessidade de indagações. A prova é proibida ou vedada quando caracterizar violação de normas legais ou de
princípios do ordenamento no âmbito processual ou material. É com base nessa definição queos doutrinadores
dividem as provas em ilícitas e ilegítimas.
A prova ilícita, ou ilicitamente obtida, compreende a prova colhida com infração a normas ou princípios de
direito material, principalmente de direito constitucional, pois a problemática da prova ilícita se relaciona ao
tema das liberdades públicas, em que estão assegurados os direitos e garantias referentes à intimidade, à
liberdade, à dignidade humana, e, ainda com o direito penal, civil, administrativo, onde já estão conceituados na
ordem infra constitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de
segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais como as de propriedade, inviolabilidade
do domicilio, sigilo da correspondência e outros.
Pode-se dizer que as provas ilícitas posicionam-se como espécie das “provas vedadas”, pois contrariam as
normas de Direito material, quer quanto ao meio, quer quanto ao modo de obtenção.
Segundo a eminente mestra ADA PELLEGRINI GRINOVER [03], sustentando-se em doutrina de NUVOLONE, a
prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido
absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo. Assevera, ainda, que
"quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual
em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o
ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à
manutenção do império da lei". Em sentido estrito, entende a eminente processualista, por prova ilícita, "a
prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente
para a proteção das liberdades públicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especificamente
do direito à intimidade".

f) Garantia da Inviolabilidade do Domicílio (5º, XI)

Ninguém pode entrar, nem o Estado, no domicílio de alguém sem a sua autorização.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
Desse modo, via de regra, ninguém pode entrar na casa alheia sem o consentimento do morador, devendo ser
entendido por casa o lugar onde uma pessoa vive ou trabalha, não acessível ao público em geral, reservado à
sua intimidade e à sua vida privada. Considera-se domicílio, pois, para fins do texto constitucional, todo local,
delimitado e separado, por alguém ocupado de modo exclusivo a qualquer título, inclusive profissionalmente.
Vinculação da inviolabilidade do domicílio com a proteção da vida privada e garantia do livre desenvolvimento
da personalidade. A inviolabilidade do domicílio constitui direito fundamental atribuído às pessoas em
consideração à sua dignidade e com o intuito de lhes assegurar um espaço elementar para o livre
desenvolvimento de sua personalidade, além de garantir o seu direito de serem deixadas em paz, de tal sorte
que a proteção não diz respeito ao direito de posse ou propriedade, mas com a esfera espacial na qual se
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desenrola e desenvolve a vida privada. Por tal razão, o direito do domicílio, isto é, a garantia de sua
inviolabilidade, não implica um direito ao domicílio.

g) Garantia do Sigilo das Comunicações e de Dados (5º, XII)

Protege a inviolabilidade de suas informações – ninguém pode abrir as suas informações – ligado a obtenção de
provas ilícitas – não terá qualquer validade. Está mais ligado ao direito material do que o direito processual.
(só pode dizer que algo é inconstitucional só depois da declaração do STF).
É admitido que no confronto das garantias, o diretor do presídio pode violar a correspondência de um preso se
este estiver conspirando (investigado) contra a vida de alguma autoridade pública.
O sigilo à comunicação é um dos direitos fundamentais de primeira geração elencados na Constituição Federal
de 1988.
A regra é a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, tratando-se de verdadeiro princípio da inviolabilidade previstas na Constituição
Federal, assim como as garantias de intimidade, honra e dignidade da pessoa humana. Em questão, é o direito à
intimidade, considerado por grande parte da doutrina como parte integrante dos direitos da personalidade e,
como tal, destinado a resguardar a dignidade da pessoa humana, pois “os direitos à intimidade e à própria
imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por
intromissões ilícitas externas” (MORAES, 2006, p. 47). A tutela do sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas representa dispositivo indispensável para a consecução
de um estado de Direito, com respeito às prerrogativas do indivíduo.

 Garantias Específicas do Devido Processo Legal para o Processo Penal – visam proteger a liberdade do
cidadão e dos excessos que as autoridades do âmbito penal possam cometer. Mas todos são da CDPL.
a) Presunção da inocência (não culpabilidade) do acusado (5º, LXII) – Ninguém pode ser considerado culpado
ou sofrer efeitos penais sem que haja uma sentença penal condenatória transitada em julgado.
Nenhum tipo de restrição pode vir de mero processamento, mero indiciamento.
A lei da Ficha Limpa é uma exceção legal e positivada do princípio da presunção da inocência.
Antes da condenação criminal transitada em julgado, ninguém pode ser considerado culpado do delito pelo qual
é investigado, tampouco sofrer ou ser submetido a qualquer medida que pudesse implicar em sua incriminação
antes do julgamento definitivo do mérito. O princípio da não-culpabilidade exerce o papel fundamental de
evitar ofensa indevida à liberdade das pessoas que são atingidas pelo poder punitivo do Estado.
Devido a esse princípio constitucional, impõe-se uma regra probatória pela qual o réu não tem o dever de
provar sua inocência, cabendo a quem acusa o ônus de provar legalmente e judicialmente a culpabilidade do
acusado. Ao lado disso, há uma regra de julgamento que impõe ao juiz o dever de absolver o acusado quando
não houver certeza necessária para a condenação. "... Assim, melhor é dizer-se que se trata do ‘princípio de
não-culpabilidade’. Por isso, a nossa constituição não "presume" a inocência, mas declara que ‘ninguém será
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é
inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o
declare culpado. rata-se de uma posição de neutralidade, ou de eqüidistância do status do acusado tanto da
inocência quanto da culpa. Traduz-se exatamente em deixar o réu no seu estado de inocência até que o Estado-
Juiz, mediante provas legalmente produzidas no processo (lícitas e legítimas), verificada a culpabilidade, o
condene definitivamente.
O sentido da declaração de não-culpabilidade é justamente permitir a operabilidade dos mecanismos
processuais de persecução e de cautela (medidas cautelares), visando obter a segurança jurídica necessária para
romper o estado de não-culpabilidade do acusado.
Sob esse enfoque, é possível conformar o direito estatal de perseguir criminalmente com o estado de não-
culpabilidade do cidadão imputado. De fato: se, de um lado, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito (art. 5°, inc. XXXV), cumprindo ao Ministério Público, no mister de sua função
institucional, promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (art. 129, inc. I); de outro, o
princípio da não-culpabilidade (art. 5°, inc. LXXII) reafirma a necessidade da sentença penal condenatória
transitada em julgado para haver a alteração do estado jurídico de inocente para o de culpado. É por isso que,
segundo BADARÓ, "a presunção de não culpabilidade é um fundamento sistemático e estrutural do processo
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acusatório." Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência.
Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.
A título de conclusão, é possível afirmar que o princípio da não-culpabilidade incumbe ao acusador o ônus de
demonstrar a culpabilidade, devendo o acusado ser absolvido na hipótese de dúvida. Tal postulado também
impede qualquer antecipação de juízo condenatório, exigindo-se sempre uma análise criteriosa acerca da
necessidade da prisão cautelar.
“Assim, embora sem trânsito em julgado da sentença condenatória, há compatibilidade entre a prisão
preventiva e o estado de inocência, devendo, entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos (prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria) e requisitos (garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) que a autorizam.

b) Vedação da identificação criminal datiloscópica de pessoas já identificadas civilmente (5º, LVIII) – Se o

cidadão já tiver sido identificado pela impressão digital no âmbito civil nenhuma autoridade policial, mesmo
sabendo que ele já foi identificado, poderá exigir nova identificação, para evitar o constrangimento do cidadão e
evitar falsificações.
O processo de identificação criminal do acusado ou indiciado tem por escopo certificar a sua real identidade.
Deste modo, evita-se o cometimento de injustiças como manter presa uma pessoa que teve seus documentos
furtados ou extraviados.
Assim, enquanto o indiciamento é o ato administrativo de cunho jurídico que cria o liame entre o provável autor
do crime e o fato, a identificação criminal é ato administrativo voltado a individualização dos autores de delitos,
formando uma base de dados disponível aos órgãos de segurança do Estado para auxiliar em medidas de
investigação criminal. Dentro dos diversos métodos de individualização pessoal utilizados na investigação
criminal a lei 12.037/2009 determina a realização da datiloscopia e da fotografação, que integrarão o
procedimento de Polícia Judiciária no qual se formalizar a investigação.
Atendendo o comando constitucional que excepciona a identificação criminal, a lei 12.037/2009 a autoriza nas
seguintes hipóteses:
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária
competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou
da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Podemos, pois, dividir as hipóteses nas quais a identificação criminal está autorizada de acordo com o motivo
preponderante:
No caso do investigado não apresentar um documento de identificação civil hábil, dentre aqueles descriminados
no texto legal;
No caso do documento apresentado não se prestar como fonte segura para comprovar de forma hábil a
identificação civil do investigado;
No caso da existência de registros pretéritos da utilização de documentos falsos;
No interesse da investigação criminal levada à cabo pelo Delegado de Polícia, quando for esta imprescindível
para a formação de elemento de convicção na investigação.
Nos casos dos incisos I, II, III e VI, o fundamento da realização da identificação criminal reside na necessidade de
comprovar inequivocamente a identidade do investigado em face da insubsistência do documento apresentado,
que não fornece elementos mínimos para comprovar de forma hábil e inequívoca a identidade civil.
Já no caso do inciso V a existência de registros pretéritos envolvendo o implicado na utilização de documentos
falsos faz cair por terra a presunção de veracidade e legitimidade dos dados constantes de qualquer documento
apresentado, de modo a tornar necessária a identificação criminal como meio de confrontar a veracidade das
informações apresentadas por qualquer documento de identificação civil apresentado.
Tanto numa quanto noutro hipótese, a identificação criminal recam sobre o sujeito, sobre o requisito da autoria,
como medida necessária a comprovar materialmente nos autos a identidade da pessoa sobre quem recai a
atuação da persecução criminal, seja em fase investigativa, seja em fase processual, de modo que se torne certo
que a pessoa investigada ou processada é de fato aquela que afirma ser. Podemos mesmo funda tal necessidade
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no preceito disposto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado
[...]”.Como vimos, as hipóteses acima elencadas tem relação à pessoa do investigado ou processado, e não com
o fato ou a materialidade delitiva.
Por seu turno, resta a análise da hipótese de identificação criminal prevista no inciso IV da lei de identificação
criminal, sobre a qual recai também o objeto de inovação legislativa objeto do presente trabalho.
Vemo-nos aqui diante de uma hipótese típica de identificação criminal relacionada à investigação e à apuração
do fato criminoso, havendo relação com a instrução probatória na persecução penal. Conforme a leitura do
inciso, havendo necessidade no Inquérito Policial da obtenção de dados pessoais do investigado, o juiz pode de
ofício, ou mediante representação do Delegado de Polícia, do promotor público, ou mesmo do defensor do
investigado, autorizar a realização da identificação criminal, independente da existência e regularidade da
identificação civil e dos documentos que a comprovem.
É certo, neste caso, que a identificação criminal, desconsiderando a identificação civil preexistente, deve ter
uma finalidade a ser demonstrada, um fim útil na investigação criminal, não constituindo mera liberalidade ou
conveniência da instrução criminal, devendo, ao contrário, ter sua necessidade e razões de fato e de direito
demonstradas de forma lógica e coordenada, indicando os motivos pelos quais se justificam, podendo então
afastar a garantia constitucional do direito a intimidade.
Sob tal ótica, ganha novamente sentido o texto da súmula do STF, uma vez que, autorizada identificação
criminal por ordem judicial em face da necessidade indicada pela investigação, não constitui o ato violação de
direito ou constrangimento ilegal, ainda que seja o indivíduo civilmente identificado.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insculpido no artigo 1º da Constituição Federal eleva a fundamento
do Estado Brasileiro o respeito à individualidade do ser humano e a obrigação do Estado de não reduzir o
indivíduo à condição de mero objeto ou meio na execução de um fim almejado. Nesta linha de raciocínio, é licito
afirmar que o Estado não poderia, com vistas ao fundamento da dignidade da pessoa humana, estabelecer de
forma indiscriminada a obrigatoriedade da identificação criminal de todas as pessoas, especialmente já
existindo um banco de dados com as informações civis. Todavia, há que se ter em mente, da mesma forma, o
interesse social que a investigação criminal atende, visando a apuração de ilícitos e a identificação de seus
autores, visando coibir as práticas delitivas, punir os autores de crimes e evitar a ocorrência de outros ilícitos.
Assim, é possível admitir que o fundamento da dignidade da pessoa humana não pode ser considerado como
absoluto ao ponto de afastar toda a sistemática jurídico-constitucional, na qual ela encontra o seu
reconhecimento e sua garantia. Assim, pode a Constituição excepcionar a realização da identificação criminal,
inclusive pelo método dactiloscópico, autorizando-as naqueles casos em que sua necessidade justifique a
medida.

c) Indenização por erro judiciário e pela prisão que supere os limites da condenação (5º, LXXV) – Na época da
ditadura, muitas pessoas eram presas indevidamente, e ficavam presas por tempo indeterminado, mas isso não
ocorreu apenas na ditadura, mas já vimos pessoas sendo condenadas em lugar de outras, ou pessoas que
cumpriram pena sem cometer crime. Portanto na hipótese de erro judiciário, o Estado brasileiro, assim que
reconhecido o erro (esfera administrativa), imediatamente, é obrigado a indenizar o cidadão que foi vítima de
um erro judiciário na esfera criminal. Acontecia de o cidadão ficar na prisão por mais tempo que o estabelecido,
isso ocorria pois os encarcerados são pessoas simples que precisam de assistência do Estado, ou seja, os
defensores públicos que não conseguiam comportar a demanda de presos, ficando assim preso por mais tempo
que o estipulado em sua sentença, e para essas situações caberia uma indenização, sem que o cidadão precise
entrar com uma ação para isso.
Erro judiciário não significa apenas aquele cometido contra o condenado, mas também uma acusação,
processamento e condenação penal equivocada; prisão provisória indevida e cumprimento de pena privativa de
liberdade (detenção ou reclusão) além do definido na sentença condenatória. Trata-se de um desacerto, de um
engano, de uma falha funcional ou de um acidente inadimissível ante os princípios que regem a Justiça e a
verdade real. O Judiciário e o Ministério Público que direta ou indiretamente, por meio de seus representantes
legais, que derem causa a qualquer espécie de erro, sobre matéria de direito penal material ou formal
(acusação-processamento indevida, prisão além do tempo legal), estão sujeitos a responsabilizações
indenizatórias; posto que vige o princípio da impessoalidade na administração pública, respondendo o Estado
através de seu órgão ou Poder específico.
Dizem respeito à prisão:
 23

d) A prisão só pode ser ordenada por autoridade judiciária competente, ressalvadas as hipóteses de flagrante
e crimes propriamente militares (5º, LXI) – Não é qualquer representante do Estado que pode determinar a
prisão do indivíduo, a autoridade judiciária (juízes de direito competente) é o único que pode determinar prisão.
Existem algumas situações excepcionais, como em caso de flagrante delito qualquer cidadão pode dar voz de
prisão ao potencial infrator, além das ressalvas militares também. Isso evita abusos por parte das autoridades
policiais. É sabido em quais condições se decreta uma prisão temporária, e quem tem o poder para decretá-la é
tão-somente o magistrado, mas este somente poderá tomar tal medida quando da representação de
Autoridade Policial ou a requerimento do Ministério Público, jamais o juiz poderá atuar de ofício.

e) Comunicação imediata de prisão ao juiz (5º, LXII) – Tem que ser imediatamente comunicado ao juiz de
direito (prazo de 24horas) a prisão do cidadão, isso para os casos de crime em flagrante em que a autoridade
policial pode prender o cidadão.
Para que possa haver um rigoroso controle quanto à legalidade de uma prisão, a comunicação ao Juiz
competente de toda e qualquer prisão, mesmo que por ele seja ordenada deve ser feita à Autoridade Judiciária,
para que em havendo ilegalidade se possa se ou relaxar a prisão, determinando a soltura do preso ou
encaminhar ao órgão do Ministério Público as peças comprobatórias da ilegalidade, a fim de que se apure a
responsabilidade do funcionário desidioso. Caso o Juiz receba a comunicação e mesmo assim não relaxe a
prisão, deverá também responder criminalmente.
Com base nesses elementos nota-se claramente que toda e qualquer prisão deve ser decretada em
conformidade com à lei. Evita-se assim que possam ocorrer a mera arbitrariedade por parte de qualquer
autoridade que se julgue competente, mas que não tenha fundamentação legal para decretar a prisão.

f) Relaxamento de prisão ilegal (5º, LXV) – Após a comunicação deverá ser apreciado pelo juiz competente, ele
irá analisar se a prisão foi feita de modo legal, se a autoridade policial observou todas as garantias
constitucionais da pessoa. Quando o juiz averigua que a prisão foi feita de forma ilegal, ele tem que comunicar e
determinar imediatamente o relaxamento da prisão (soltura do indivíduo preso ilegalmente). Isso não é um
benefício, mas um direito da pessoa e dever do juiz, se não é legal tem que soltar.
Disso se extrai que a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo imprescindível, então, demonstrar que a
decretação da prisão preventiva se amolda, concretamente, à previsão do art. 312 do Código de Processo Penal,
sob pena de coação ilegal, passível de correção por via de ordem de habeas corpus”. (PEREIRA, 2010)
A prisão de um suspeito deve ser realizada de acordo com a lei. A privação da liberdade não pode ser encarada
como uma demonstração de poder, ou um arbítrio do poder público com objetivo de demonstrar sua força
coercitiva. O direito à liberdade é também uma garantia constitucional. É um direito indisponível. Jamais pode
ser admitido tal pena corporal para satisfazer a opinião pública e promover a imagem do poder estatal.

g) Identificação dos responsáveis pela prisão e/ou pelo interrogatório (5º, LXIV) – Se o indivíduo foi preso em
flagrante, é necessário que os responsáveis pela prisão e interrogatório sejam identificados para que se
comprove que a prisão foi feita por autoridade competente.
Todo cidadão tem o direito de saber quem o prendeu (constar os nomes dos policiais e de quem o interrogou),
ter acesso aos nomes. Garantia contra as arbitrariedades do Estado.
A exigência em destaque, além de significar providência integrativa do efetivo exercício do direito de defesa,
evitando abusos policiais no ato de prisão ou durante o interrogatório na fase inquisitiva, é também de alta
importância preventiva para que ao preso seja assegurado o respeito à sua integridade física e moral. Trata-se
de dispositivo com o propósito claro de facilitar ao preso meios para uma eventual responsabilização por abuso
de poder dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

h) Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança (5º, LXVI)

É assegurada a liberdade provisória – permissão para o cidadão que está sendo processado poder responder
aquela ação penal em liberdade. Pode ser com ou sem fiança. Depende da pena e do crime. Se o indivíduo tem
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condições ele paga. Se ele for absolvido tem o direito de receber o dinheiro da fiança de volta. Aquele que não
tem condições, mesmo sem poder pagar a fiança, o juiz irá permitir que responda em liberdade.
A condição econômica não faculta a condição de responder em liberdade.
Quando se fala nos institutos da Liberdade Provisória e da Fiança existem muitas dúvidas em relação a sua
aplicação prática. Isso por que o Código de Processo Penal não é expresso a respeito de sua aplicação, ou seja,
não diz quais os crimes que admitem fiança e/ou liberdade provisória, mas sim quais não admitem. Então, a
interpretação dos institutos deve ser feita “a contrario sensu” e, à luz da ausência dos requisitos dos art.311 e
312 do CPP, que permitem a prisão preventiva dos indiciados, o que torna mais difícil seu entendimento.
A Liberdade Provisória Com ou Sem Fiança é um instituto de Direito Processual Penal que concede liberdade,
sob certas circunstâncias, ao réu que está na iminência de ser preso, ou foi preso, em flagrante, ou em
decorrência de sentença de pronúncia, ou de sentença penal condenatória, mas que ainda não transitou em
julgado. Por outro lado é instituto incompatível com as prisões cautelares (provisória ou preventiva), por
natureza. Para conceder a liberdade provisória, no entanto, é necessário analisar os requisitos legais dos artigos
311 e 312 do CPP, “a contrario sensu”, ou seja, ausente qualquer daqueles requisitos necessários para a
manutenção da prisão cautelar, deve-se conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, a depender do tipo
de crime. A isso chamamos interpretação “a contrario sensu”.
Bom, a princípio qualquer crime admite liberdade provisória sem fiança. Isto por que deve prevalecer o Princípio
Constitucional da Inocência que diz que ninguém é culpado até que seja condenado por uma sentença penal
condenatória transitada em julgado, então, a regra é a liberdade e deve ser respeitada sempre. Ademais, a
liberdade provisória sem fiança somente pode ser concedida pela autoridade judicial, desde que fundamentada
nos casos do art.310 do CPP (casos de exclusão de ilicitude – art.23 CP) e seu §único que remete aos requisitos
do art.311 e 312 do CPP. Assim, o juiz pode conceder liberdade provisória, a qualquer criminoso,
independentemente do crime cometido, desde que a decisão seja fundamentada na lei. Afinal, em tese, não
existe crime insuscetível de liberdade provisória sem fiança, o que existem são circunstâncias pessoais do
acusado, que serão analisadas em cada caso concreto pelo juiz, e que podem torná-lo insuscetível de liberdade
provisória.
Já a liberdade provisória com fiança é diferente. Isto por que existem crimes inafiançáveis, por expressa
determinação legal, e crimes afiançáveis. Assim, a depender do crime, pode ser concedida liberdade provisória
com fiança, até mesmo pela autoridade policial. Já para os crimes inafiançáveis não se pode conceder fiança,
nem mesmo pelo juiz, ou seja, caso haja necessidade de libertar o réu, a autoridade judicial deverá fazê-lo sem,
no entanto, arbitrar qualquer fiança. Isto é a regra.
Mas quais são os casos de liberdade provisória com fiança? A princípio todos os crimes que forem apenados
com detenção, independentemente do tamanho da pena, ou com prisão simples, admitem fiança. Também,
admitem fiança todos os crimes cuja pena mínima cominada for de reclusão, desde que seja menor que 2 anos.
A contrario sensu, todos os crimes apenados com reclusão, cuja pena mínima seja igual ou maior que 2 anos,
não admitem fiança, embora sejam suscetíveis de liberdade provisória sem fiança. Os crimes hediondos, o
tráfico de drogas, a tortura e o racismo, não admitem fiança. Os crimes tributários e os crimes contra o sistema
financeiro, mesmo que punidos com detenção, também não admitem fiança. Assim, os crimes que não admitem
fiança são os mais graves e, apesar da gravidade, a liberdade provisória sem fiança poderá ser concedida pela
autoridade judicial, nos casos em que assim a lei o permitir. E a lei aqui deve ser considerada como um todo, ou
seja, a Lei Penal em harmonia com a Lei Processual Penal e a Constituição Federal.
Mas, afinal, o que é fiança? Fiança é um sucedâneo de determinadas prisões processuais (em flagrante, em
decorrência de pronúncia e em decorrência de sentença penal condenatória), representada por uma caução em
dinheiro ou bens preciosos, pagos pelo réu ao Estado, para substituir, provisoriamente, sua prisão cautelar, nas
hipóteses previstas em lei. Ela visa, também, assegurar, na hipótese de condenação, o pagamento das custas do
processo, eventual multa e, se possível, indenização à vítima ou sua família pelo dano ex delicto. Trata-se,
enfim, de uma maneira civilizada de substituir a prisão cautelar daquele que ainda não foi definitivamente
condenado por determinado bem de valor (dinheiro ou bens preciosos), enquanto não transitar em julgado a
sentença.
E quando se concede a liberdade provisória, quais são as condições legais impostas ao réu para que ele possa se
livrar solto? O réu deverá cumprir algumas determinações judiciais, por isso, o nome do instituto, por que a
liberdade é provisória, ou seja, sob determinadas circunstâncias (comparecimento regular à justiça, proibição de
viajar sem autorização judicial, proibição de freqüentar certos lugares, etc…), a sua liberdade é concedida
embora, parcialmente reduzida, sob certos aspectos. Ou seja, para mantê-la, mesmo que provisoriamente, há
que se aceitar e cumprir as condições legais impostas pelo juiz. Se assim não fosse não seria a liberdade
provisória, seria absoluta.
 25

Por último, não se pode falar em liberdade provisória em caso de decretação de prisão cautelar (provisória ou
preventiva) pela incompatibilidade natural dos institutos. Portanto, em caso de ilegalidade de prisão cautelar,
caberá, tão-somente, relaxamento da prisão pelo juiz (de ofício), ou até mesmo a concessão de Habeas Corpus,
a depender do caso concreto.

PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO

(normas ideais para um D. Processual perfeito)
Cada sistema processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros
que lhe são próprios e específicos.
A doutrina distingue os princípios gerais do direito processual daquelas normas ideais que representam uma
aspiração de melhoria do aparelhamento processual, por esse ângulo, quatro regras foram apontadas, sob o
nome de princípios informativos do processo. Normas gerais que fornecem diretrizes de como deve ser o direito
processual perfeito. A doutrina divide em 4 princípios:

 Princípio Lógico: o direito processual deve conter normas, princípios e regras que proporcionem a seleção
dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e evitar o erro.  Buscar, vorazmente, a
verdade para evitar os erros.
Meios= normas, princípios, regras
Provar= demonstrar a verdade. A verdade é importante porque evita o erro judicial. A sentença se aproxima
mais da “correção”, quando baseada naquilo que realmente ensejou a lide.
 A Revelia é um julgamento baseado na presunção de verdade. Recai sobre quem não se manifesta.
 Princípio Jurídico: Igualdade no Processo e justiça na decisão.  Decisão que observou integralmente todos
os princípios e regras do Dir. Processual.
Não deveria haver no direito processual nenhuma norma que causasse o desequilíbrio entre os litigantes.
Justiça na decisão significa, no direito processual, que foram observados todas as normas, regras e princípios do
direito processual, observando todo o processo legal. Por exemplo, se o juiz aceitou no direito material, mas não
observou a ampla defesa e o contraditório, não foi uma decisão justa.
 Princípio Político: o máximo de garantia social com o mínimo de sacrifício individual da liberdade.  O
cidadão, a precisar acionar o processo, tenha o máximo de garantias e o mínimo de sacrifícios.
O direito processual deveria ter o máximo de garantias. Por exemplo, hoje (fora os juizados especiais) para
buscar a reparação do direito violado, têm-se transtornos como: buscar um advogado, pagá-lo, estar vinculado a
um processo que só será resolvido após o trâmite, a sentença transitada em julgado, o cumprimento da
sentença, etc.
 Princípio Econômico: Processo acessível a todos, com vista ao seu custo e sua duração. Ou seja, que todos
tenham acesso, economicamente, ao Dir. Processual (quanto mais longo mais caro).
O processo deveria ser acessível a todos sem distinção, principalmente relativo ao seu custo (permitir o acesso
amplo e isento a todo cidadão), tanto sobre os custos processuais (lei de assistência judiciária, justiça gratuita)
quanto ao custo que o sujeito tem para se deslocar até a sede do fórum. O processo também deve ter
celeridade, quanto mais longe for, maior vai ser seu custo.
IMPORTANTE FAZER CRÍTICA SE OS PRINCÍPIOS REALMENTE ESTÃO SENDO ATENDIDOS.
 Apesar de distintas dos princípios gerais, contudo, tais normas ideais os influenciam, embora
indiretamente – mostrando uma tendência centrípeta de unificação que parece ser o reflexo daquelas
normas ideias, a imprimem uma comum ideologia mesmo a sistemas processuais de diferentes
matrizes.
 Princípios constitucionais que se embasam todas as disciplinas processuais, encontrando na Lei Maior a
plataforma comum que permite a elaboração de uma teoria geral do processo.
CLASSIFICAÇÃO:
a) ESTRUTURANTES: aqueles consistentes nas ideias diretivas básicas do processo, de índole constitucional
(juiz natural, imparcialidade, igualdade, contraditório, publicidade, processo em tempo razoável, etc).
 26

b) FUNDAMENTAIS: seriam aqueles mesmos princípios quando especificados e aplicados pelos estatutos
processuais, em suas particularidades;
c) INSTRUMENTAIS: os que servem como garantia da realização dos princípios fundamentais, como são o
princípio da demanda, o do impulso oficial, o da oralidade, o da persuasão racional do juiz, etc.
OS PRINCÍPIOS GERAIS SE INTERCOMUNICAM
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL (SÃO 85)
NADA PODERÁ contrapor-se a esses princípios
1º) Princípio da Imparcialidade
A imparcialidade é um dos princípios gerais mais importantes do sistema processual. Se refere ao juiz porque o
magistrado é representante da jurisdição – que é a expressão do Estado – e refere-se a própria atividade
jurisdicional. Não é uma prerrogativa do juiz como pessoa física, mas do cargo
A imparcialidade é pressuposto para que a relação processual se instaure e desenvolva validamente. O caráter
da Imparcialidade é inseparável do órgão jurisdicional. Para que a imparcialidade não seja corrompida, o juiz
nunca poderá estar “ao lado” das partes, sempre “entre” e “acima” destas de modo separado, ou seja, precisa
disso para se afastar da parcialidade. Para garantir a imparcialidade a C.F. / 88 estabelece:
A) Garantias (art. 95). Ex: o juiz é inamovível, ou seja, não pode ser afastado de onde exerce a jurisdição por
conta de pressão;
B) Vedações (art. 95, “parágrafo único”) não podem ser síndicos, não podem exercer outra atividade laboral
(salvo de professor), não pode se candidatar a nada, nenhum cargo político. É por isso, também, que o juiz é
escolhido por concurso público. Se fosse nomeado não seria imparcial.
C) Proibições de Juízos e Tribunais de Exceção (5º, XXXVII).
A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça às partes.
Alguns princípios são constitucionais (estão na constituição), outros são infraconstitucionais. Os princípios são
normas gerais, que norteiam as normas específicas, que acompanham os princípios.
Princípio da Imparcialidade: A imparcialidade significa uma posição de neutralidade com relação à A ou B. A
imparcialidade é pressuposto para que a relação processual se instaure, se uma relação processual não há a
característica da imparcialidade, o processo torna-se eivado de nulidade. A imparcialidade é inseparável do
órgão jurisdicional. É um pressuposto de validade da própria justiça. Diante disso a CF estabeleceu garantias e
vedações para observação desse princípio. Todos os demais princípios que veremos não irão funcionar de forma
isolada, mas um princípio está ligado ao outro. Na CF, art. 45, a CF estabeleceu garantias e vedações para que o
magistrado mantenha a imparcialidade. Ex: qualquer cidadão pode trabalhar em qualquer lugar que queira, e
pode exercer mais de uma profissão, no entanto, o cargo de magistrado está vedado a ser apenas magistrado
(com exceção de professor), para preservar nele a imparcialidade do órgão jurisdicional (não pode ser síndico
também). Qualquer cidadão comum pode ser sócio-gerente de pessoa jurídica, como um advogado que se junta
com outros e formam um escritório. Já o magistrado não pode nunca ser sócio-gerente de pessoa jurídica, ele
pode ser apenas sócio. Além disso, há proibição da criação de juízos e tribunais de exceção para não violar o
princípio da imparcialidade. O próprio sistema normativo tem regras para eliminar a parcialidade do meio
jurídico.
O magistrado, em razão de seu dever de imparcialidade, situa-se entre as partes, mas eqüidistante delas, para
que, por meio da parcialidade destas (uma representando a tese e a outra, a antítese), o magistrado possa
materializar a síntese, em um processo dialético.

2º) Princípio do Juiz Natural

Não são permitidos tribunais de exceção, que são criados após a ocorrência do fato. O juiz não seria competente
para julgar, até porque não haveria previsão anterior de juiz competente para isso (ex: juiz do trabalho).
JUIZ NATURAL: aquele que ingressou de forma regular, investido de jurisdição (que cumpriu os ditames legais
para ser investido de jurisdição) de forma prévia. Tem que ser juiz competente para julgar aquelas causas.
Juiz pré-constituído pela C.F e pela lei. Significados:
a) Investidura: Só é juiz o órgão investido de jurisdição.
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b) Impedimento de criação de tribunais/ juízos “Ad hoc (para este ato)” e de exceção (ninguém pode ser
julgado por órgão criado após o fato);
c) Observância de ordem taxativa de competências.
Princípio do Juiz natural: vimos esse princípio ao estudar o dever do processo legal. Vimos que não pode haver
criação de juízes e tribunais posteriormente aos fatos. Tudo tem que ser pré-constituido, pré-estabelecido,
previamente aos fatos. As regras de competências de juízo e de competências tem que estar preestabelecidas
aos fatos. Se houver criação de tribunais “ad hoc” ou de exceção (caso o tribunal se prolongue) (juízos ou
tribunais para julgar aquele caso ou aquele momento), o sistema veda a criação de tribunais ad hoc de exceção,
viola o princípio do juízo natural e da imparcialidade. Viola-se também o princípio do juízo natural se o
magistrado que julgar o caso não for de fato um magistrado, ou seja, não tiver investidura para o poder
jurisdicional, e além disso, é necessário observar uma ordem taxativa de competência para o magistrado, ele
tem que observar sua competência, se uma demanda processual deve ser processada na comarca de vitória, o
juiz da comarca de Vila Velha não tem competência para julga-lo, se o fizer, ferirá o princ. do Juízo Natural.

3º) Princípio do Contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, CF)

Processo Civil X Processo Penal
Direitos Disponíveis X Direitos Indisponíveis
O contraditório indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça, inseparável da distribuição da justiça
organizada. Tem como desdobramento o princípio da bilateralidade da ação/ processo/ audiência. O
contraditório tem como elementos essenciais:
a) Informação
b) Reação (Meramente Possibilitada nos casos de Direitos disponíveis)
Não admite Exceções (Tutelas de Urgência)
A ausência de resposta não significa que o contraditório não foi efetivo. Contraditório é comunicação – todos os
atos praticados por qualquer parte tem que ser comunicado a outra parte. NÃO PODE haver falta de
comunicação. As partes tem que saber tudo, não pode haver sigilo entre as partes. Elemento essencial.
Reação – ambas as partes tem que ter as mesmas oportunidades de apresentar as suas reações/ teses/ razões.
Não é obrigatória a reação (a reação é ônus).
Sabe-se se há contraditório se houve comunicação de todos os atos dando oportunidade (plena possibilidade,
mesmo que não haja reação) a reação.
Lide Civil ≠ Lide Penal D. Público – indisponível (direito penal é sempre indisponível)
D. Privado – Disponível (em regra é disponível, mas há alguns indisponíveis)
Lide: conflito de interesse resistido
Quando o direito é indisponível, a ampla defesa e o contraditório exige a reação. Se não responder o
Estado irá determinar um defensor que responda uma resposta técnica.
Dependendo da matéria, muda o tratamento – sempre que for de direito público será indisponível.
Tutelas de Urgência – onde há uma necessidade urgente de agir antes de ouvir a outra parte, o
contraditório é posterior, não é exceção ao contraditório, ele só aparece em outro momento.
As denominadas tutelas de urgência, adotadas pelo ordenamento processual Brasileiro, constituem
instrumentos práticos que visam, em princípio, proporcionar maior celeridade no trâmite do processo e
estabilidade jurídica.
Isto porque, ao evocar tais medidas emergenciais, busca-se precipuamente resguardar o bem em litígio,
objetivando a segurança jurídica; a celeridade processual, em casos onde o bem em discussão corre perigo de
deterioração, é essencial para o salutar desenrolar da atividade jurisdicional e para a correlata aplicação do
justo na relação jurídica que se formara quando do intento da ação. O advento das tutelas de urgência resultou,
indubitavelmente, em celeridade processual, além de efetivar a seguridade para os bens em litígio, quando
 28

estes estiverem sob eminente perigo de se perderem ou se deteriorarem. A demora decorrente do trâmite da
lide poderia ser letal à busca do justo, caso não houvessem as tutelas de urgência.
Para justificar a legitimidade da tutela cautelar antes da ouvida do réu é preciso perceber que a tutela de
segurança pode exigir providências imediatas e, por conseqüência, o adiamento ou a postecipação do
esclarecimento dos fatos e do completo desenvolvimento do contraditório.
4º) Princípio da Ação ou da Demanda
Atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. Ação é o direito de agir, de ativar
os órgãos jurisdicionais. A atividade jurisdicional precisa ser provocada, não pode agir de ofício, e esse princípio
é específico para o ato da apresentação da demanda. Mas para fazer valer o meu direito, eu preciso apresentar
demanda para provocar o judiciário.
Adstrito ao pedido
A jurisdição é inerte e exige provocação. “nemo iudex sine actores”.
Não há nenhuma possibilidade do Estado-juiz, a jurisdição (inércia e imparcialidade), agir sem provocação, dar
início a sua atividade de ofício. É atribuição exclusiva da parte autora provocar a jurisdição, de apresentar em
juízo a sua provocação, sua demanda. Não cabe exceção para o Estado sair da sua inércia- tanto na esfera civil
como na penal. A parte autora não é obrigada a apresentar a sua demanda (civil), e só ele poderá levar a sua
lide civil até a jurisdição, o juiz de ofício NUNCA poderá dar início. A parte autora também tem o poder de
delimitar os contornos da sua demanda (ex: acumular dano material com dano moral). Uma vez limitada,
ninguém poderá modificar isso.
O juiz está preso, adstrito aos pedidos, não pode julgar nem mais, nem menos, nem extra o que foi pedido, pois
quem delimita o pedido da ação é a parte autora. O juiz não pode, mesmo que o MP queira, cabe a parte
autora os contornos da demanda. “NÃO HÁ JUIZ SEM AUTOR”.
Na esfera penal, cabe ao MP apresentar as delimitações da demanda.

Processo Inquisitivo X Processo Acusatório

- Processo Inquisitivo: As funções de acusar/ defender/ julgar pertencem a um único órgão.
É ditatorial, não tem liberdades de caráter processual. O réu não é respeitado e não tem garantias. Não vige o
princípio da demanda.
Características:
-É secreto.
-Não contraditório
-Escrito
-Desconhece regras de igualdade e liberdades processuais.
É o juiz que indica de ofício o processo, recolhe as provas e profere a sentença. O réu é um OBJETO do processo
e não um sujeito.
- Processo acusatório: Processo Penal das partes. Processo de igualdade entre as partes (acusador e acusado),
com as garantias da imparcialidade, contraditório e publicidade. O réu é parte, é sujeito.
Vige o princípio da igualdade processual. Todas as garantias são respeitadas. Vige também o princípio da
demanda – o juiz não pode de ofício iniciar a demanda.
É o que rege o nosso sistema tanto civil como penal.

5º) Princípio da Igualdade (Processual) /Isonomia/Paridade de Armas

Origem: art. 5º, “caput”, CF.
Reproduzido: arts. 9º e 125, I, CPC / art. 367, CPP
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Traçam a diferença entre um

sistema e outro. Modificam ou
delimitam o caminho do raciocínio.
Modificam completamente o
raciocínio processual de um para
outro.

As partes e seus procuradores devem receber tratamento igualitário, tendo as mesmas oportunidades de
apresentar suas razões.
- Igualdade Substancial (Real): (Conceito positivo – proporcional)Tratamento igual aos substancialmente iguais -
igualdade proporcional (tratar os desiguais na medida de suas desigualdades). Para gerar a igualdade é preciso
tratar os desiguais na proporção da sua desigualdade, proporcional para não gerar privilégios.
- Igualdade Formal: (conceito negativo) Tratar todos de forma igual, sem observar as diferenças.
As partes tem que estar em uma situação de equilíbrio. Se todas são iguais e todos devem receber o mesmo
tratamento é uma igualdade formal, mas essa igualdade não promove uma igualdade efetiva e sim uma
desigualdade, pois há na sociedade desigualdades e isso não está sendo levado em conta, por isso, não é um
conceito que prevalece no nosso sistema, nem no direito material.
 Princ. da Igualdade Processual: Art. 5º, caput, CF. Como pensar em justiça diante de desigualdades? As
pessoas tem que ter as mesmas armas no quesito da proteção de seus direitos. As partes e os procuradores tem
que receber tratamento igualitário, sem haver diferenciação processual entre esses sujeitos, o que também está
ligado a princípio da imparcialidade, se isso ocorre, fere primeiro o princ. da igualdade, e segundo o princ. da
imparcialidade. Mas cuidado, nem sempre que se ferir o princ. da imparcialidade, sem ferir a igualdade
processual. Mas enfim, vejamos: A CF estabeleceu que todos são iguais perante a lei, sendo assim, atualmente,
temos que privar pelo que a doutrina chama de igualdade substancial: Tratar de maneira substancial os iguais, e
tratar de maneira desigual os indivíduos desiguais na medida de suas desigualdades (visando equilibrar as
desigualdades - gerando igualdades). Pois se eu trato todos da mesma forma, sabendo que todos não são
iguais, eu causo desigualdades. Para que todos tenham um tratamento substancialmente igualitário. Ex: alguns
são ricos, outros pobres, no nosso sistema processual existe uma série de regras que visam equilibrar as
desigualdades, como a isenção econômica para alguns aspectos para os pobres no sentido da lei, se não fosse
assim essas pessoas não teriam acesso à justiça de maneira igualitária aos “ricos”, ou seja, essa desigualdade
existente exige um tratamento desigual para gerar um pouco mais de igualdade. A igualdade real (substancial)
só é alcançada quando o Estado trata os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades, para
que todos tenham acesso à justiça.
No nosso sistema não pode haver normas que não observe a igualdade substancial – é inconstitucional
normas que gerem desequilíbrio.
Princípio da Isonomia: compreende a idéia de igualdade processual, mediante o equilíbrio dos litigantes no
processo. Este princípio não se relaciona com a idéia de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
na medida de suas desigualdades.
O que se busca pelo Princípio da Isonomia é a igualdade entre as partes e a aplicação de regras processuais
adequadas ao desenvolvimento de um processo. O objetivo não é criação de direitos diferenciados em função
de situações específicas de cada parte. O processo deve fornecer tratamento igualitário para as partes litigantes,
de forma a trazer uma resposta eficiente aos conflitos instaurados.

6º) Princípio da Disponibilidade e da Indisponibilidade

“Poder Dispositivo” é a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. A partir do momento da
apresentação da demanda, entra esse princípio.
O Princípio da Disponibilidade refere-se:
a) Na possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo;
 30

b) De apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver;

c) De renunciar/ desistir à ação;
d) De renunciar/ desistir de certas situações processuais.

Possibilidade de dispor livremente de seus direitos processuais. Nem sempre expressa uma faculdade (praticar
ou não, e se não fizer não haverá consequência), pode ser um ônus (se optar em não fazer irá gerar
consequências de natureza processual). – 95% das demandas, na esfera civil, são de direitos disponíveis.
No Processo Civil o princípio da disponibilidade é quase absoluto, sofrendo limitações quando o direito material
for indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado. Todas as ações coletivas são de direito
indisponível (ex: meio ambiente), as ações de família também o são. Quando o objeto é indisponível vai se
sobrepor ao interesse privado e irá restringir a abrangência do princípio, mas vai ser esse ainda.

O Princípio da Indisponibilidade:
No processo Penal prevalece o princípio da indisponibilidade/ obrigatoriedade, pois o crime é uma lesão
irreparável a sociedade/interesse coletivo. O Estado não tem apenas o direito, mas o dever de punir. Diante
disso, os órgãos incumbidos da persecução penal oficial não são dotados de poderes discricionários para
apreciarem a oportunidade e conveniência da instauração, quer do processo penal, quer do inquérito policial,
valendo ainda para a tramitação destes.
Esse princípio é a BASE do Processo Penal.
Limitações:
- Ação Penal Privada;
- Ação Penal Pública Condicionada à Representação;
- Crimes de menor potencial ofensivo onde possa ocorrer a transação penal;
- Hipótese de suspensão condicional do processo.
Na lide civil é só 2 interessados (duas partes), já na lide penal é os 2 interessados + o Estado (pois há o interesse
de punir o ofensor – é um direito-dever de punir uma lesão irreparável para o interesse da sociedade). Tem
caráter punitivo e repressivo. O Estado intervém em todo o raciocínio tornando a lide indisponível.

- “Princípio”/Corolário da Oficialidade (decorre do Princ. da Indisponibilidade)

(No Processo Penal) Os órgãos incumbidos da “persecutio criminis” (persecução penal) tem que ser estatais e
a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos. O Princípio da Oficialidade apresenta 2
conteúdos essenciais:
a) Da autoridade: o órgão oficial é uma autoridade pública, que tem o poder- dever da persecução Penal;
b) Da oficiosidade: Tais autoridades públicas devem exercer suas funções de ofício, sem necessidade de
provocação e/ou assentimento de terceiros.
c) (exceções...)

Corolário é um subprincípio – um princípio que deriva e depende de outro, não é autônomo.

Todos os órgãos responsáveis pela persecução penal serão estatais com poder-dever de investigar e iniciar a
ação penal (são obrigados, não há discricionariedade).

PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

Processo Civil Processo Penal
2 partes interessadas 2 partes interessadas + Estado
As partes tem liberdade de decidirem O Estado intervém em todo o raciocínio e as partes
não tem liberdade de decidirem, pois o Estado tem o
direito-dever de punir.

7º) Princípio Dispositivo X Princípio da Livre Investigação das Provas pelo Juiz
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Verdade Real X Verdade Formal

São esses princípios que nos permitem diferenciar o Processo Civil e o Processo Penal, diferentemente dos
outros princípios que se aplicam a todos os outros sistemas juntos.
- O PRINCÍPIO DISPOSITIVO
O princípio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa (produção de provas e
alegações finais), da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a decisão. Na
doutrina moderna, o presente princípio é direcionado para a regra da iniciativa probatória da parte,
diferenciando-se do princípio da disponibilidade. O principal fundamento do princípio dispositivo é a
NECESSIDADE DE SALVAGUARDAR A IMPARCIALIDADE DO JUIZ. Todavia, diante do caráter publicista do
processo, a partir do último quartel do séc. XIX, os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados. Coube-
lhe não só impulsionar o andamento das demandas, mas também determinar provas, conhecer “ex officio” de
circunstâncias que até então dependiam de alegação, dialogar com as partes, reprimir-lhes eventuais condutas
irregulares, etc.

- LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

No Processo Penal sempre predominou o sistema da LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS, face o interesse público
precípuo. No Processo Penal o juiz deve atender à averiguação e no descobrimento da verdade real ou material,
como fundamento da sentença.
No Processo Civil, em relação aos direitos disponíveis (maioria nesta seara), o juiz pode satisfazer-se com a
VERDADE FORMAL limitando-se a acolher o que as partes levam no processo.
No processo PENAL, o princípio da livre investigação das provas pelo juiz é ABSOLUTO. No processo CIVIL, o
CPC abandonou o rigor do princípio dispositivo, permitindo ao juiz participar da colheita de provas necessárias
ao completo esclarecimento da verdade. Assim, o sistema adotado (para direitos indisponíveis no processo civil)
é uma conciliação do princípio dispositivo com o da livre investigação judicial.
PROCESSO CIVIL PROCESSO PENAL
INTERESSE PRIVADO INTERESSE PÚBLICO INTERESSE PÚBLICO
- Direito Disponível - Direito Indisponível - Direito Indisponível
- Princ. Dispositivo - Princ. Dispositivo – - Livre Investigação das Provas
poder instrutório do Juiz
(Sistema Misto)

8º) Princípio do Impulso Oficial

É o Princípio que estabelece que compete ao juiz, uma vez instaurada a relação Processual, mover o
procedimento de fase em fase, até exaurir a função/ prestação jurisdicional.
Este é o princípio que estabelece que compete somente ao juiz, e não às partes, impulsionar o procedimento.
Todo processo tem início, meio e fim, o procedimento está contido no processo. É dever do juiz impulsionar o
procedimento de fase em fase, ele não pode ficar aguardando a iniciativa das partes, quem tem a competência
legal de impulsioná-lo até o final é o estado juiz. O processo se exaure com a sentença, todo procedimento é
constituído por um conjunto de atos que visam chegar à sentença. O juiz tem também a função de evitar
manobras procrastinatórias (que visam atrasar o processo) por parte das partes.

9º) Princípio da Oralidade

Estabelece que os atos processuais devem ser realizados oralmente.
Nós sabemos que os atos processuais podem ser realizados de forma escrita ou oral, mas por esse princípio, o
atos processuais devem ser realizados de forma oral, e é na audiência que esses atos processuais são realizados
de forma oral. Todos os atos praticados da forma oral devem ser documentados na chamada ata de audiência.
Nos juizados especiais cíveis, é um princípio fundamental para sua efetividade, primando-se pela prática de atos
da maneira oral.
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10º) Princípio da Persuasão Racional do Juiz

Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar
livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento “secundum conscientiam”.
O sistema da prova legal atribuía aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplicava
mecanicamente. O sistema “secundum conscientiam” coloca-se no polo oposto, podendo o juiz decidir com
base nas provas dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova. A partir do Séc. XVI começou
a delinear-se o sistema intermediário do livre convencimento do juiz ou da persuasão racional.
Nosso Direito Processual adota o princípio da persuasão racional, onde o juiz não é desvinculado da prova e dos
elementos existentes nos autos - “QUOD NON EST IN ACTIS NON EST IN MUNDO” -, mas sua apreciação não
depende de critérios legais determinados “a priori”. O juiz só decide com base nos elementos existentes nos
autos, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais.
Para entende-lo estudaremos 2 sistemas doutrinários que o precederam. Este princípio regula a apreciação das
provas apresentadas no autos, regula a valoração das provas contidas nos autos pelo juiz. Com base nessa
valoração é que o juiz forma o seu convencimento para proferir a sentença, para dizer qual tese será vencedora.
Antigamente era o princípio da prova legal /tarifado que valia, ou seja, cada meio de prova de um valor na lei,
dessa forma, após a produção das provas uma conta aritmética era feita, e o número e valor de cada prova
eram contados. A característica desse sistema retirava do juiz o poder de avaliar e valorar a prova por si mesmo.
O juiz não tinha liberdade de valorar as provas, estando preso aos valores contidos na lei para qualquer prova.
Depois de um tempo, evoluiu-se para um sistema chamado de sistema da secundum consciência ou da
motivação, onde o juiz tinha liberdade para formar o seu convencimento com base nos valores que ele dava às
provas, podendo julgar até mesmo com aquilo que não estava nos autos, indo até contra o que estava nos
autos, não sendo também muito bom, então se por um lado o sistema anterior restringia de mais, esse dava
liberdade de mais. Mas se evoluiu até chegar a esse sistema da PERSUASÃO RACIONAL OU LIVRE
CONVENCIMENTO DO JUIZ, onde o juiz é livre para valorar as provas que estão nos autos, desde que esteja nos
autos, e desde que ele se limite ao dever de motivar a sua decisão/ convencimento. Ou seja, ele tem que
motivar o seu convencimento em elementos que estejam nos atos, e baseado no ordenamento jurídico. Daí
entendemos que todo meio de prova é relativo, ou seja, não existe prova mais importante que outra, o juiz
não está preso à nenhuma prova, mesmo com uma confissão, ele pode entender, diante das outras provas,
que aquela confissão não foi verdadeira, quando o juiz se convence disso, o juiz deverá fazê-lo
motivadamente de acordo com as provas contidas nos autos, ele pode basear seu convencimento baseado
em apenas uma prova contida nos autos, desde que motivada. Nosso sistema é o persuasão racional ou livre
convencimento motivado pelo juiz. Não há problema nenhum em o juiz julgar contra a prova pericial, mas esse
juiz tem que motivar sua decisão com base nos autos e no ordenamento jurídico.

11º) Princípio da Motivação das Decisões Judiciais (art. 93, IX, CF)
Ao lado do Princípio da Publicidade, é um Princípio voltado ao controle popular sobre o exercício da
JURISDIÇÃO.
A motivação das decisões judiciais era vista como garantia das partes, com vistas à possibilidade de sua
impugnação para efeito de reforma. Todavia, modernamente, acresce-se a finalidade de aferir, em concreto, a
imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões.
Princípio da Fundamentação das decisões: envolve o dever dos órgãos julgadores de explicar juridicamente
como foi formado seu convencimento a respeito do conflito. O julgador deverá explicar passo a passo como foi
construída a sua decisão, embasando na ordem jurídica vigente.
Ressalta-se que esse princípio é de suma importância dentro de um processo, pois é através dessa exigência que
se pode verificar a consistência dos argumentos do julgador. Esse mecanismo traz segurança pois ao analisar a
fundamentação de uma decisão, as partes poderão detectar a existência de qualquer desvio perante à ordem
jurídica vigente, e a existência de sentimentos pessoais e particulares que possam ter influenciado a decisão do
julgador.
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12º) Princípio da Publicidade

Este princípio constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. O sistema da
publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de independência, imparcialidade,
autoridade e responsabilidade do juiz.
Este princípio se subdivide no sistema da PUBLICIDADE IRRESTRITA ou POPULAR, onde qualquer pessoa pode
fazer-se presente nas audiências e examinar os autos e no sistema da PUBLICIDADE RESTRITA ou para as partes,
pelo qual os atos processuais são públicos só com relação às partes e seus defensores ou a um número reduzido
de pessoas. O CPC restringe o direito de consultar os autos às partes e seu advogado. Assim, adota a Publicidade
Restrita. No CPP a Publicidade Restrita está no artigo 483 e 792, §1º.
Gera transparência nas decisões judiciais. Esse princípio se divide em publicidade irrestrita ou popular e
publicidade restrita ou para as partes. A publicidade vigente diz respeito à publicidade irrestrita, ou seja,
significa que todas as pessoas podem ter livre e amplo acesso à essas atividades jurisdicionais, podendo ter
acesso aos autos, mesmo que eu não esteja envolvido no processo. Por outro lado, há a publicidade restrita ou
para as partes, o que significa dizer que essa publicidade é aquela na qual apenas as partes envolvidas, seus
respectivos advogados e representantes é que podem ter acesso aos autos, e assistir as audiências relacionadas
àqueles autos. Tanto o CPC quanto o CPP adotam a publicidade restrita em relação ao acesso aos autos, já
para assistir as audiências, a publicidade é irrestrita, mesmo que a constituição não faça diferenças entre ambas,
devido a isso, deveria ser irrestrita. Mesmo assim, existem alguns temas do direito como investigação de
paternidade, e outros que são de cunho particular, e esses processos tramitam em segredo de justiça sendo
muito restrito. Sendo assim, em virtude da ordem pública, o juiz pode decretar segredo de justiça até em alguns
casos não expressos (pois o direito de família está expresso para que seja segredo de justiça, então o juiz não
pode decidir se é ou não, ele tem que dirigir o caso em segredo de justiça). (colar textos do e-mail).
Princípio da Publicidade: envolve a idéia da publicidade dos atos processuais, de forma que qualquer pessoa
possa ter acesso ao desenvolvimento do processo.

Essa publicidade é benéfica tanto para a população, que tem liberdade para verificar os atos dos órgãos
julgadores (tanto na esfera judicial como também na esfera administrativa), como também para as partes, pois
no momento que se torna público, mais fácil será a constatação de quaisquer irregularidades eventualmente
ocorridas no curso de um processo.
13º) Princípio da Lealdade Processual
Este princípio impõe deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo (partes,
juízes e auxiliares da justiça, advogados e membros do M. Público). As partes não podem se servir do processo
faltando ao dever de lealdade / verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. O
desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito processual, compreendendo o dolo e a fraude
processuais, ao qual corresponde sanções processuais (arts. 14/15, 17/18, 31 etc).
O C.P. comina pena de detenção para a fraude em processo civil ou procedimento administrativo, determinando
sua aplicação em dobro quando a fraude se destina a produzir efeitos em processo penal.
É um princípio infraconstitucional (não está na constituição). Trabalha com elemento ético dentro do processo
(moral, probidade, etc.). Então ele estabelece que todos aqueles que participam do processo, desde o juiz ao
escrevente, tem que agir com lealdade processual. As partes não podem usar o processo faltando com a
lealdade, sem agir com moral, com verdade com probidade. Todas as pessoas que participam do processo não
podem empregar meios fraudulentos para as práticas processuais. Ex: Advogado que fica atravessando petição
com objetivo de procrastinar o feito, para bagunçar as decisões, dessa forma ele está ferindo o princípio da
lealdade; o advogado que junta documentos falsos como provas. Então cabe ao estado juiz sancionar essas
práticas. Dessa forma, quando o Estado juiz percebe que isso está acontecendo constitui-se litigância de má fé.
Não há qualquer justificativa para que os advogados ajam dessa forma. Agora, quando o estado juiz, que é o
responsável por detectar essas atitudes, age de forma desleal, ele fere o princípio da imparcialidade, pois agindo
assim, ele fere uma das partes envolvidas no processo.
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14º) Princípio da Economia Processual e da Instrumentalidade das Formas

O princípio da Economia Processual preconiza o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo
emprego possível de atividades processuais.
Ex: Reunião de processos conexos / continentes - art. 105, CPC; Rito dos procedimentos sumaríssimos.
Este princípio apresenta dois corolários:
1. “Princípio” do aproveitamento dos atos processuais, da aplicação geral no Proc. Civil e Penal. (arts. 154, 244,
248, 250 CPC / 566, 5667, CPP).
2. “Princípio” da instrumentalidade das formas. Este princípio atua na seara das nulidades processuais.
Preconiza que o juiz não deverá declarar a nulidade de atos processuais sem que tenha causado efetivo prejuízo
processual às partes - “ Pás de Nulité Sans Grief”.
Esse princípio não diz respeito a dinheiro, mas preconiza o máximo de resultados, efetividade do direito,
resolver o problema, o princípio da instrumentalidade preconiza o máximo de resultado, sem comprometer a
justiça e a verdade, com mínimo de práticas processuais. Um exemplo: Quando estamos diante de processos
conexos (processos parecidos): as duas partes, fazem duas demandas, com os mesmos fatos, dessa forma, essas
demandas são reunidas e julgadas simultaneamente, na mesma vara. Mas cuidado ação civil não se mistura com
ação penal.

15º) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Este princípio indica a possibilidade de revisão, por via recursal, das causas já decididas pelo juiz de 1º grau,
garantindo um novo julgamento por parte de órgãos de 2º grau - “ad quem”. O principal fundamento deste
princípio é de natureza política, isto é, nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles, sendo
preciso exercer o controle sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciais. Este princípio não é garantido
constitucionalmente de modo expresso. Todavia, a CF/88 incumbiu-se de atribuir competência recursal a vários
órgãos da jurisdição.
Outro fundamento a justificar este princípio é o psicológico. O jurisdicionado tende a aceitar a decisão judicial
que foi objeto de julgamento por mais de uma vez.
Outra implicação do Devido Processo Legal é a garantia do duplo grau de jurisdição, ou seja, as partes devem ter
à disposição os recursos inerentes a cada ato processual de forma a possibilitar o obter o reexame da decisão
proferida por determinado órgão judicial.

Assim, na lei processual há inúmeros recursos, que deverão ser utilizados na forma prescrita, sendo esta mais
uma garantia das partes dentro do embate judicial.