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Habeas Corpus n. 2010.

009782-2, de Blumenau
Relatora: Desa.Marli Mosimann Vargas

HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS


(ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 10.343/06). DEMANDA QUE VISA
O RECONHECIMENTO DO DIREITO DA PACIENTE DE
RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉ QUE
PERMANECEU SEGREGADA DURANTE TODA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n.


2010.009782-2, da Comarca de Blumenau, em que são impetrantes Claudio Gastão
da Rosa Filho e Patrícia Ribeiro Mombach, sendo paciente Alice Pedrini da Mata:

ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos,


conhecer e denegar a ordem. Vencido o Exmo. Sr. Des. Rui Fortes.

RELATÓRIO

Cuida-se de ordem de Habeas Corpus, com pedido de liminar,


impetrado pelos advogados Claudio Gastão da Rosa Filho e Patrícia Ribeiro
Mombach, em favor de Alice Pedrini da Mata, denunciada pela prática da conduta
delituosa descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Sustentam que a paciente está sofrendo constrangimento ilegal por
parte do Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau/SC, que o
condenou ao cumprimento da pena de 4 (quatro) anos de reclusão, bem como ao
pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, sendo assim, negado o direito de
recorrer em liberdade, sem terem sido analisados os requisitos autorizadores da
prisão preventiva.
Desta feita, pugnam pela concessão da ordem em caráter liminar, com a
posterior confirmação pelo Colegiado.
Indeferida a liminar (fls. 135-136) e prestadas as informações (fls.
141-142), foi proferido parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do
Dr. Procurador Sérgio Rizelo, opinando pela denegação da ordem (fls. 154-158).
É o relatório.
Habeas Corpus n. 2010.009782-2 2

VOTO

A ordem deve ser denegada.


Pretendem os impetrantes seja concedido o direito de apelar em
liberdade.
Da análise detida nos autos, verifica-se que a paciente foi presa em
flagrante, pela prática da conduta delituosa de tráfico de drogas prevista no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06.
Quando da prolação da sentença restou conservada a impossibilidade
de recorrer em liberdade.
Dessa forma, inoportuna a tese de que a ré possui o direito de recorrer
em liberdade, tendo em vista que esta foi presa em flagrante e respondeu a todo o
processo encarcerada.
Sobre o assunto, Julio Fabbrini Mirabete preceitua:
Não pode ser concedida a liberdade provisória para apelar se o réu já se
encontrava preso preventivamente ou em razão de flagrante ou de pronúncia. Tais
espécies de prisão, em princípio, permanecem até o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Aliás, o art. 594 prevê o 'recolhimento' do réu à prisão, o que,
evidentemente, se refere àquele que está solto. Além disso, seria um paradoxo
possibilitar sua soltura após a sobrevinda da sentença condenatória. (Código de
Processo Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 1996. p. 687).
Sobre o tema, esta relatora já se manifestou:
HABEAS CORPUS - DELITOS DOS ARTS. 180, CAPUT E 311, CAPUT,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL - DEMANDA QUE VISA O RECONHECIMENTO DO
DIREITO DO PACIENTE DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE -
RÉU QUE PERMANECEU SEGREGADO DURANTE TODA INSTRUÇÃO
CRIMINAL E REINCIDENTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -
ORDEM DENEGADA. (HC n. 2009.018889-9, de Balneário Camboriú, j. 12/05/09)

Em casos análogos, tem-se posicionado este egrégio Tribunal:


HABEAS CORPUS - PLEITO QUE VISA À LIBERAÇÃO DO PACIENTE PARA
APELAR EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - RÉU QUE PERMANECEU PRESO
DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESSUPOSTOS DA SEGREGAÇÃO
CAUTELAR QUE PERSISTEM - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE -
ORDEM DENEGADA.
1 "A despeito do princípio da presunção de inocência, não tem direito de
recorrer em liberdade o acusado que permaneceu ou deveria ter permanecido preso
durante toda a instrução criminal, visto ser um dos efeitos da sentença condenatória
o recolhimento do réu à prisão" (HC 30.975/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJU 2/8/2004).
(HC n. 2008.081024-7, de Brusque, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j.
04/02/09).

HABEAS CORPUS – PLEITO QUE VISA À LIBERAÇÃO DO PACIENTE PARA


APELAR EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO CONDENADO À
PENA DE 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO PELA PRÁTICA DO CRIME
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RÉU QUE PERMANECEU PRESO

Gabinete Desa. Marli Mosimann Vargas


Habeas Corpus n. 2010.009782-2 3

DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRESSUPOSTOS DA SEGREGAÇÃO


CAUTELAR QUE PERSISTEM – SUBSISTÊNCIA DA CUSTÓDIA –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA. (...) (HC n.
2008.022738-7, da Capital, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j 13/05/08)
Ressalta-se que a sentença fundamentou devidamente a negativa do
direito de recorrer em liberdade, por se tratar de crime equiparado a hediondo, e pela
aplicação do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo desnecessária a análise dos
requisitos do art. 312 do CPP.
Assim, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME EQUIPARADO A
HEDIONDO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A vedação de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, na
hipótese de crimes hediondos, encontra amparo no art. 5º, LXVI da CF, que prevê a
inafiançabilidade de tais infrações; assim, a mudança do art. 2º da Lei 8.072/90,
operada pela Lei 11.464/2007, não viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado pelo Pretório Excelso (HC 89.068/RN, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJU
23.02.2007; HC 89.183/MS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 25.08.2006 e
HC 86.118/DF, Rel. Min. CESAR PELUZO, DJU 14.10.2005).
2. Em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, referido óbice foi,
inclusive, reforçado pela expressa vedação legal à concessão do referido benefício,
prevista no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos).
3. O indeferimento da liberdade provisória, in casu, não se ressente de
fundamentação, visto que os indícios de autoria e materialidade do crime, aliados à
tendência da paciente a prática de traficância de entorpecentes, e a necessidade de
resguardar a ordem pública são motivos idôneos, capazes de justificar o decreto
constritivo.
4. As condições subjetivas favoráveis da recorrente, por si sós, não obstam a
segregação cautelar, quando preenchidos seus pressupostos legais.
5. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial (RHC
21.478/SC, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25/10/07).
Nessa linha, manifesta-se este egrégio Tribunal Catarinense:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS –
TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – LIBERDADE PROVISÓRIA –
VEDAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 44 DA LEI DE DROGAS – ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DESNECESSIDADE DE
FUNDAMENTAÇÃO NOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Havendo a Constituição Federal proibido para indiciados ou acusados por
crimes hediondos e equiparados o benefício da fiança, afronta a lógica em tais
delitos admitir liberdade provisória sem fiança. (HC n. 2008.060295-6, de Laguna, rel.
Des. Amaral e Silva, j. 28/10/08).
Por fim, cumpre lembrar, o princípio da confiança no juiz da causa, que,
por estar mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, melhor pode avaliar a
necessidade da providência cautelar.

Gabinete Desa. Marli Mosimann Vargas


Habeas Corpus n. 2010.009782-2 4

É entendimento desta Corte:


CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS –
TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO – MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 312 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PRESENTES – GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA – PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DO PROCESSO –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Mantém-se a prisão preventiva demonstrada a necessidade da medida cautelar
em despacho fundamentado com base no artigo 312 do Código de Processo Penal.
O magistrado, devido à sua proximidade com os fatos, é quem melhor pode
avaliar a necessidade da manutenção de custódia provisória. Há que se privilegiar o
“princípio da confiança”. (HC n. 2009.002918-6, de Biguaçu, rel. Des. Amaral e Silva,
j. 10/02/2009).
Diante do exposto, não demonstrado o constrangimento ilegal, o voto é
pela denegação da ordem.
DECISÃO
Nos termos do voto da relatora, esta Primeira Câmara Criminal, por
maioria de votos, decidiu conhecer e denegar a ordem. Vencido o Exmo. Sr. Des. Rui
Fortes.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui
Fortes, com voto, e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas -
relatora e o Exmo. Sr. Des. Newton Varella Júnior.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou o Exmo. Sr.
Procurador Pedro Sérgio Steil.
Florianópolis, 30 de março de 2010.
Marli Mosimann Vargas
RELATORA

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Rui Fortes


Dissenti, data venia, da douta maioria, por entender que, no caso em
apreço, a paciente fazia jus ao benefício de recorrer em liberdade, mesmo em se
tratando de crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).
Com efeito, preceitua o art. 59 da Lei n. 11.343/06, que, "Nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem
recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido
na sentença condenatória". (grifou-se)
Na espécie, verifica-se que a paciente é primária e possui bons
antecedentes, pois, muito embora o documento de fl. 37 ateste que, no passado,
tenha sido indiciada por porte de droga para uso próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06),
o referido inquérito foi arquivado devido à transação penal aceita pela paciente, ou
seja, tal fato não pode ser considerado como maus antecedentes criminais.
Tal circunstância, a propósito, foi reconhecida pelo Magistrado na

Gabinete Desa. Marli Mosimann Vargas


Habeas Corpus n. 2010.009782-2 5

sentença condenatória (fls. 118 a 129), pois reduziu a pena em 1/5 (um quinto) na
terceira fase da dosimetria, por força do que dispõe o § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/06, o que não impossível caso fosse portadora de maus antecedentes.
Ademais, a quantidade e a espécie de droga apreendida pela autoridade
policial (cerca de 10,26 gramas de maconha), revelam que a paciente é traficante de
pequeno porte, provavelmente fazendo jus à redução da pena em sua fração máxima
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, questão que, no entanto, será dirimida
no momento do julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa.
E, caso obtenha sucesso na redução da reprimenda, poderá fazer jus à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, benefício este que
vem sendo concedido pela Suprema Corte até mesmo aos condenados por tráfico
ilícito de entorpecentes. Vejamos:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E
ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS.
INDEFERIMENTO TÃO-SOMENTE SOB O FUNDAMENTO DE QUE A PENA
FIXADA, CONSIDERADA A ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO,
SUPEROU O LIMITE DE QUATRO ANOS PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO
PENAL. PROVIMENTO DE RECURSO DA DEFESA, AFASTANDO-SE A
ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. QUANTIDADE DA PENA
COMPATÍVEL COM A SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO NÃO CONCRETIZADA
FACE À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
REFORMATIO IN PEJUS. Tráfico de entorpecentes e associação eventual para o
tráfico. Indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra
restritiva de direitos tão-somente em virtude da extrapolação do limite de quatro anos
previsto no artigo 44, inciso I do Código Penal, tendo o Juiz afirmado, ademais, que
as circunstâncias judiciais eram favoráveis à paciente. Provimento do recurso de
apelação da defesa que, afastando a associação eventual para o tráfico, fixou pena
em quantidade compatível com a substituição da privação de liberdade por restrição
de direitos. Indeferimento da substituição fundado em que as circunstâncias judiciais
eram desfavoráveis. Apelação exclusiva da defesa. Reformatio in pejus. Ordem
concedida (HC n. 99888/PR, rel. Min. EROS GRAU, j. em 24/11/2009).
Também:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA
PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE
CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA
DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico
de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada
em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de
direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não
obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula
691/STF. Ordem concedida (HC n. 101291/SP, rel. Min. EROS GRAU, j. em
24/11/2009).
Essa é a orientação que vem se consolidando no Supremo Tribunal
Federal, e em breve servirá de parâmetro para todos os casos pendentes de
julgamento nos demais Tribunais do País, caso a tese seja acolhida pela maioria dos

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Srs. Ministros que compõem o Pleno daquela Corte.


Por essas razões é que proferi voto no sentido de conceder a ordem,
para que a paciente pudesse recorrer em liberdade.
Florianópolis, 6 de abril de 2010.
Rui Fortes
VOTO VENCIDO

Gabinete Desa. Marli Mosimann Vargas

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