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DROIT DE LA COMMUNICATION
La liberté de penser existe car c’est la liberté la plus intérieure de l’homme.
La crise est au cœur du droit, il y a notamment la crise du service public. La théorie du risque et
donc la théorie de la crise en droit civil apparait lorsqu’il y a qu’il y a un déséquilibre entre deux
parties.
La crise trouve sa place dans le droit des médias car on utilise le terme « média » pour parler de
la communication. On utilise un vocable pour commémorer une histoire (exemple : Paris-Dakar).
INTRODUCTION
DEFINITIONS, OBJETS ET CARACTERISTIQUES
Le droit des médias (droit de la communication) est un droit en constante évolution. L’évolution
est liée à la mutabilité des espaces, des échanges et des rapports sociaux. Cependant, cette
transformation est nécessaire.
- Le changement
Le droit des médias fait face à une imprévisibilité et une irrésistibilité qui nous gênent.
- Le rapport existant entre l’émetteur et le récepteur : il faut savoir qui est l’émetteur
et qui est le récepteur.
- Nécessité de filtrer l’information : Comment filtrer l’information ? Par filtrer on entend
décoder. L’esprit critique ? C’est l’apanage de l’ancien régime. Il n’y avait qu’eux qui
détenaient l’esprit critique selon eux. Le tiers-états a ensuite explosé…
- L’élément culturel : on ne peut pas comparer la liberté d’expression en France et en
Corée du Nord, comparer le port de la Kippa en France et aux USA… Il faut donc regarder
l’auteur. On va se concentrer sur la France.
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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016
Le droit des médias se définit selon ce triptyque. Il fait appel en France à un domaine qui est le
droit de la presse, si fondamental, si puissant. Mais il est aussi conditionné par la liberté
d’expression car la liberté d’expression est si essentielle à notre système démocratique qu’elle
est présentée la plupart du temps comme la condition essentielle à l’émancipation des autres
libertés.
Bien que son caractère fondamental ait été reconnu par le droit et consacré par le droit positif,
cette liberté a fait l’objet de débats houleux, difficiles et même violents.
La liberté d’expression est une liberté qui est un droit de l’individu qui est devenu un droit
du citoyen. On peut donc parler d’une liberté politique.
Si la liberté d’expression n’est pas une liberté politique, si elle n’est pas un droit de l’individu
elle ne peut pas être un droit du citoyen car on ne peut pas voter utilement ou de manière libre si
nous n’avons pas été informé via un affichage public du projet du politicien qui se présente à
nous.
D’une autre manière, la liberté d’expression est aussi l’essence même du régime répressif.
Chacun peut exprimer librement sa pensée sous réserve de poursuites a posteriori. Ceci pour
protéger le droit des personnes et avant tout de l’ordre public.
Ce régime répressif est aujourd’hui en mal d’existence. Il est menacé pour plusieurs raisons :
Le problème ce n’est pas la liberté d’expression mais le régime qui contient la liberté
d’expression.
Est-ce que la liberté d’expression pourrait être défini de manière négative ? La liberté
d’expression est une restriction ? La liberté d’expression ne doit pas nuire à autrui ?
L’étude du droit et principalement des libertés fondamentales nous enseigne que la loi dans sa
plus grande sagesse a créé des conditions de limitations à la liberté d’expression pour protéger
l’individu devenu citoyen.
Il faut aussi féliciter le travail effectué par les penseurs de la Constitution de la Vème République.
Félix Houphouët-Boigny, rédacteur de la Vème République, était le premier à dénoncer
l’atteinte à la liberté d’expression. Dans leurs travaux, ils ont élaboré une Constitution garante
de la liberté d’expression, de communication et avant tout de la pensée.
Peut-on faire une séparation stricte entre la liberté d’opinion, liberté de penser et liberté
d’expression ?
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La liberté d’opinion comme pour la liberté de penser est une liberté liée à l’individu et à son for
intérieur. Aujourd'hui aucun système même en Corée du Nord et à Cuba, n’a pu interdire à
l’Homme d’avoir une opinion. Par contre on ne peut pas les exprimer.
La liberté d’opinion ne peut pas exister sans la liberté d’expression : ces libertés sont
interdépendantes et contingentes.
Avant 1789 on a connu une monarchie qui s’est renforcée à partir du XVème et XVIème siècle
avec la monarchie de droit divin et la monarchie absolue. Ensuite on est passé du fidèle, au sujet
du droit, au citoyen.
Nous allons nous intéresser au moment où tout a basculé c'est-à-dire à la période de l’ancien
régime face aux Lumières.
Sous l’ancien régime, la liberté d’expression n’existe pas. La faute n’est pas imputable au
régime mais au système. Il existe des penseurs, des philosophes, des écrivains mais le système a
mis en berne la pensée et son expression en faisant de ces deux composantes une arme.
La liberté d’expression est contrôlée par le pouvoir monarchique. Il fallait passer par des
subterfuges comme l’ont fait La Fontaine, Boileau pour critiquer un Roi et une monarchie qui
amenuisait finalement la liberté d’opinion.
Avec l’éclatement des Lumières sont apparues les premières failles dans le système de l’Ancien
régime, notamment concernant :
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Force est de constater que c’est sous l’Ancien régime et au moment où la révolution commence
à faire grands bruits que les philosophes des Lumières ont élaboré la réflexion autour de
l’unification du droit. Le droit a servi la politique et la politique s’est servie du droit.
Sous l’Ancien Régime le droit n’est pas uniforme, c’est la Cour et Parlement qui décident
selon les territoires. Il a fallu dans cette France tourmentée de la fin du XVIIIème siècle,
uniformiser le droit pour pouvoir consacrer une liberté.
Le clergé a pour fonction d’être le référent de la population civile. Il se rend compte petit à petit
que le Tiers-Etat est en train d’exploser, mais par quel phénomène ? L’instituteur dans les
villages est un membre du Clergé, c’est un curé ou un pasteur. L’éducation religieuse inculquée
est une éducation religieuse dans laquelle le clergé se rend compte peu à peu qu’il perd pied, il a
peur de perdre les fidèles.
Le clergé va informer la noblesse et lui dire « attention je pense qu’il y a un soulèvement qui se
prépare pouvant venir faire tomber le Roi ». Louis XVI balaye tout cela et considère que cela ne
renversera jamais 1000 ans de monarchie.
Voltaire éveille chez le peuple de France (non français) le fait qu’on peut critiquer en pensant.
Et pour l’exprimer il faut un mouvement de foule.
La liberté d’expression a été évoquée pour la première fois dans la DDHC de 1789. En
témoigne les termes de l’article 11 de la DDHC qui reconnait à tout citoyen le droit d’imprimer
librement.
Ce principe de liberté qui a succédé dans le temps au principe de l’Ancien Régime était
l’autorisation préalable. Si on voulait imprimer ou dire quelque chose, il fallait l’autorisation
du Roi.
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Ce régime répressif va trouver finalement un écho et sera remis en cause sous la Terreur. Au
lendemain des journées du 10 août 1792, le conseil général de la commune de Paris va prendre
un arrêté au terme duquel « les empoisonneurs de l’opinion publique tels que les auteurs de
journaux, contrerévolutionnaires seront mis en prison et leurs presses, caractères et instruments
distribués entre les imprimeurs patriotes ». La fraternité est arrivée avec la terreur.
Après cet acte de Terreur, le Directoire rétablit une liberté de presse relative qui peut à tout
moment être suspendue. Il précise « si les circonstances rendent une loi prohibitive nécessaire »
(art 353 de l’an III).
Le Consulat et l’Empire suppriment cette liberté avec un régime de censure toujours plus
rigoureux.
Après cela, vient la Restauration qui va rétablir en apparence la liberté de la presse. A travers
l’article 8 de la Charte du 4 juin 1814, on voit que la liberté de la presse va être réaffirmée «
les français ont le droit de publier et de faire imprimer leurs opinions en se conformant aux lois
qui doivent réprimer les abus de cette liberté ». Formule qui parait purement déclaratoire puisque
la création d’un journal va demeurer soumise à autorisation. Le contenu du journal va ê soumis
à la censure.
Peu à peu une sorte de libéralisation va commencer à se profiler. A travers la loi du 18 juillet
1828, apparait la disparition du régime d’autorisation préalable qui existait encore et la censure.
La loi du 25 juillet 1830 (avec les 3 journées de Juillet) va vouloir rétablir la censure en France,
le régime d’autorisation et avec cela le régime de la Restauration va prendre fin. C’est ce qu’on
appelle la Révolution de 1830.
Les lois du 8 octobre et du 10 décembre 1830 mettent en place un régime répressif. On permet
la liberté de la presse mais avec un contrôle répressif par les juridictions. On passe de la censure
de l’état, au contrôle des juridictions. Ainsi, une presse libre va se développer en France. La
presse libre va être acérée, pointue, méchante et acerbe contre l’un des représentants de cette
monarchie qui est Louis Philippe. Le régime juridique de la presse va suivre dans une cadence
folle les régimes politiques.
La loi du 9 septembre 1835 va venir réprimer les journées révolutionnaires de 1834 et l’attentat
de Fieschi de 1835. Elle accroit le nombre d’infractions susceptibles d’entrainer des peines
souvent lourdes (Bagne de Cayenne, Guyane) et l’interdiction des journaux condamnés. Les
infractions sont mal définies : l’incitation au changement de ministère, délit d’offense au Roi…
Sous la IIème République, pas de grands changements au régime du droit de la presse. Elle va
même multiplier les délits d’opinion de 1848 à 1852. C’est un empire déguisé.
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Sous le second empire on va accroitre les délits. Un décret du 17 février 1852 signé par Louis
Napoléon Bonaparte va revenir au régime d’autorisation « pour la création d’un périodique » et
va soumettre la liberté d’expression au régime des avertissements.
Montée d’un progressisme et socialisme, montée des soulèvements des peuples dans toute
l’Europe. C’est la raison pour laquelle l’empire va devenir libérale.
La loi du 11 juin 1868 va supprimer pour de bon le régime d’autorisation et soumettre la création
d’un journal à une simple autorisation administrative.
Désormais, c’est le juge judiciaire et l’exécutif qui détient la compétence exclusive pour réprimer
les éventuels abus de liberté d’expression. Ces mesures vont demeurer et l’avènement de la
IIIème République va permettre l’éclosion et la mise en place d’une réflexion sur un véritable
statut de la presse.
La IIIème République s’éteint en 1940 avec le régime de Vichy. Elle n’a pas été fondée sur un
corps constitutionnel, elle a attendu cinq ans pour se doter d’une Constitution. Ce n’est pas une
Constitution comme celle de la Vème République. Elle se compose de trois lois constitutionnelles
successives qui gèrent les rapports entre les institutions, gère le Sénat et les corps administrés.
Dans les débats parlementaires sous la IIIème République, des voix vont s’élever en posant la
question suivante : pensez-vous que la DDHC doit être insérée dans le corps constitutionnel ?
Après de vifs débats, la DDHC ne va pas faire partie du corps constitutionnel.
Selon Gaston Jèze, il est normal de blâmer un individu parce qu’il est juif ou non
collaborationniste car comme il existe un statut du juif il est légitime de le mettre à l’écart car
nous sommes tous les légitimistes, nous aimons la loi et on fait ce qu’elle dit.
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L’omnipotence c’est faire comprendre que la loi a été finalement le réceptacle et le moteur de la
liberté d’expression. A partir du moment où la DDHC n’est pas intégré, on va s’en inspirer. C’est
ce que le professeur CHAOUAT appelle « la liberté de l’esprit ».
La loi du 29 juillet 1881 se présente d’emblée comme un texte libéral. L’art 1er dispose «
l’imprimerie et la librairie sont libres ».
Le champ d’application de ce texte est très étendu : il s’applique à tous les journaux, à tous les
périodiques mais aussi à l’affichage.
Dans la loi de 1881, l’affichage en tant que tel était consacré comme une liberté à part entière au
même titre que la presse. Cette liberté d’affichage était soumise à quelques interdictions :
- Interdiction de publier sur un papier blanc : cela est réservé aux actes de l’autorité
publique
- Interdiction d’afficher sur les panneaux réservés à l’administration ou sur les
édifices de cultes.
Le principe de ce régime répressif est la liberté d’informer avant tout. Ce régime va conférer aux
journalistes une prérogative particulière qui va les autoriser à opposer le secret de leurs sources
aux investigations judiciaires => le secret professionnel. C’est à travers la loi que la liberté de la
presse va imploser.
On a fait de la loi un arsenal unique et nécessaire. L’article 1er de la DDHC qui consacre
l’égalité des Hommes devant la loi, va inspirer le caractère d’isonomie de faire des lois égales
pour tous sur le territoire national. La liberté de la presse, de culte, d’enseignement, d’expression,
de communication va s’inspirer de la DDHC.
Pour autant cette DDHC va être absente des textes mais pas absente des esprits.
Ces libertés imposées par la loi ne vont jamais être remises en cause jusqu’à aujourd'hui. La
portée de la loi par contre peut être remise en cause : la loi de 1905 de séparation de l’Eglise et
de l’Etat, Eglise comprend chrétiens, protestants et juifs MAIS pas les musulmans.
Quelles les sont différences et les relations entre les verbes « penser », « s’exprimer »,
« communiquer » ?
Quand on dit à qqn qu’il est con on s’exprimer ; le dire sur Facebook c’est communiquer.
On ne pourra jamais gérer la crise de la pensée car c’est interne à l’homme. DAESH pense,
exprime et communique. Ce que les opposants à Daesh veulent, c’est détruire la pensée,
l’idéologie. Avant de s’en prendre directement à un média, à un moyen de communication,
on doit s’en prendre à la source qui est la pensée, l’idéologie.
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La IVème République est née en 1946 dans un contexte d’après-guerre très particulier dans lequel
les médias occupaient une place importante :
- La radio : implose durant la Guerre mondiale notamment avec l’appel du 18 juin 1940
- La TV : commence à célébrer la libération de Paris
La IVème République connait une chute médiatique à cause de la guerre d’Algérie (1954-1962).
En 1954, les médias en France vont commencer à prendre position et à s’exprimer librement sur
la décolonisation.
De 1870 à 1946, l’Algérie va vivre en tant que département Français (d’Oran, d’Alger et de
Constantine). Dans ces départements se déroulent la crise médiatique. Le Général De Gaulle va
demander à la presse locale c'est-à-dire la presse française d’Algérie de faire le ménage c'est-à-
dire de débarrasser les comités de rédactions de ceux qui se prononçaient pour une indépendance
de l’Algérie. De Gaulle va donner les clés à l’OAS pour nettoyer les comités de rédactions. Il
était un véritable savant de la communication. Il savait qu’en interdisant des publications par des
moyens contournés, il demandait aux français d’Algérie de dire on garde l’Algérie française. Il
fait reposer sa légitimité politique sur la libération, sur son succès politique.
En 1946 lors de son discours de Bayeux, il dit que le nouveau pouvoir en France n’est pas un
pouvoir politique mais un pouvoir médiatique. C’est grâce à la presse, la TV et la radio que
l’homme politique doit se faire.
Dans le contexte algérien c’est par un revirement de position que les médias vont se mettre à dos
le général De Gaulle. Vu qu’il s’est prononcé pour une Algérie française et qu’ensuite il dit que
l’Algérie doit être libre, il se met à dos les mêmes médias français. Les français d’Algérie pieds
noirs, juifs, musulmans vont devenir chef de rédaction en France. Arrivés en France, ils vont
arriver anti- De Gaulle et ceux arrivés en Algérie vont devenir pro-FLN.
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Pour autant, la fin de la IVème République annonçant la fin de la guerre d’Algérie, va faire face
à une Vème république qui nait face à un malaise médiatique avec les pro-De Gaulle et les anti-
De Gaulle, les pro-FLN et pro-OAS. L’attentat du petit Clamart par l’OAS qui ne va pas aboutir
va mettre en exergue un principe fondamental qui est que les médias sont devenus un pouvoir
politique.
La Vème République nait le 4 octobre 1958 dans un contexte politique intense (Algérie) mais
aussi dans une sorte d’effusion de cultures. On a les grands penseurs, les grands poètes qui vont
faire partis du cercle restreint de De Gaulle (André Malraux).
Le 4 septembre 1958 il se fait acclamer par la foule à Métro République. C’est la première fois
depuis 1946 qu’un homme politique place la télévision (ORTF) directement en face de lui et pas
derrière lui (avant on filmait la foule). Avec la foule il y a certainement des slogans donc là on
les évite.
Il fonde ainsi son mouvement, ORTF/ERTF. Il utilise les médias de manière exceptionnelle. De
Gaulle est l’inspirateur pour les juristes : libérateur de la France, poseur de bombe en Algérie,
celui qui a créé la meilleure Constitution à ce jour, celui qui s’est fait élire et crée un système
présidentiel. Il a utilisé l’outil médiatique à son maximum.
Le premier vecteur d’information est la télévision, le deuxième est la presse écrite, le troisième
et internet (pas les réseaux sociaux).
Pour Monsieur CHAOUAT il y a un clivage entre les réseaux sociaux et internet. La naissance
des réseaux sociaux est un peu semblable à ce qu’on appelle la manifestation des foules.
L’hashtag # est l’arrière-petit-fils de la banderole que l’on brandissait lors de
manifestation.
En 1958, élection au suffrage universel indirect élus par les sénateurs, les conseillers généraux…
Sa légitimité tenait essentiellement dans ses discours, dans ses interventions radiotélévisées et
bien évidemment sur le fameux discours de Bayeux dans lequel il se projette en 1946 pour 1958,
un changement majeur dans la façon de conceptualiser le pouvoir.
De Gaulle a créé une nouvelle façon de parler aux français. Il a modernisé le message au peuple,
il modernise ce que les rois et les empereurs ont fait.
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De 1958 à 1982, De Gaulle, Pompidou, Giscard et Mitterrand vont tour à tour contrôler l’appareil
médiatique à des fins politiques.
L’appareil médiatique qui sert le pouvoir politique a démontré, et ce pendant la guerre, une
puissance de frappe supérieure à tout autre mode de communication. La TV est le président d’un
régime totalitaire. Aujourd’hui, on se réduit à quelques chaînes : TF1, France 2 et M6 et peu la
TNT.
On dit que la TV est totalitaire car la TV a remplacé l’empire. Lorsqu’une information arrive sur
France 2, le téléspectateur n’a pas la capacité d’analyser ; la vision est imposée (même si on
change de chaîne) et on décide des sujets dont on veut parler.
Le Conseil constitutionnel est créé par la IVème République, il est le garant des libertés avec la
Constitution de 1958.
Le Conseil constitutionnel est le garant d’une liberté d’expression constitutionnelle reconnue par
la DDHC qu’il va insérer dans le corps constitutionnel comme étant à part entière => DC, 1971,
liberté d’association. A partir de cette date, on peut saisir le Conseil constitutionnel sur des
questions liées à la communication audiovisuelle et au droit de la presse.
- La télévision
- La presse écrite
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- Internet (on fait référence aux sites spécialisés et reconnu et les autres sites où
l’information n’est pas traitée, elle n’est pas rédigée par un professionnel).
- Il y a eu aussi la naissance des réseaux sociaux qui est un peu semblable à la
manifestation des foules. L’hashtag est un slogan qui aujourd'hui est dématérialisé sur les
réseaux sociaux.
La légitimité de De Gaulle tenait dans ses discours que l’on retrouvait essentiellement dans la
presse écrite. Dans ses interventions radiotélévisées et lors du discours de Bayeux dans lequel il
projette en 1946 pour 1958, un changement majeur dans la façon de conceptualiser le pouvoir.
La naissance de la Vème république va profiter du contexte politique de véritable guerre en
Algérie. En 1958, quand De Gaulle arrive au pouvoir, il va de suite prendre les règles de
l’audiovisuel.
De Gaulle a créé une nouvelle façon de s’exprimer aux français, il a modernisé le passage du
message au peuple de France, aux sujets et aux citoyens. La radio et la télévision sera utilisé
par De Gaulle et sera développé par un système juridique dominé par un monopole. Il va
falloir attendre 1982 pour que ce monopole physique disparaisse jusqu’à la loi du 29 juillet 1982
qui marquera la première étape de la disparition du monopole d’Etat sur la radio et sur la
télévision. Il développe un autre mode de communication. La télévision est le produit d’un régime
totalitaire.
Les chaines les plus regardés chez les français sont TF1, France 2 puis M6. On ne regarde pas
vraiment les chaines de la TNT. On est face à un système où on multiplie les chaines de TV et
au final on se réduit à trois chaines qui sont très anciennes.
La TV a remplacé l’empire, c’est pour cela que Monsieur CHAOUAT dit que c’est le produit
d’un régime totalitaire. L’information à la télévision est filtrée par les journalistes, pour autant,
le téléspectateur n’a pas la capacité de traiter l’information, il la reçoit de manière totalitaire,
l’information il ne peut pas la changer, on lui impose. Son seul choix est de changer de chaine.
A partir de 1958, le Conseil Constitutionnel est garant des libertés. 60 députés et 60 sénateurs
pourront saisir le Conseil Constitutionnel. Puis la QPC augmente une fois de plus la compétence
du Conseil constitutionnel.
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Le conseil constitutionnel est devenu contrôleur du champ médiatique car garant de la liberté
d’expression et aussi de toutes les libertés (association, culte, opinion, d’aller et venir), le conseil
sera saisi à chaque moment où on rencontre une indécision politique ou lorsqu’un texte, voté à
la va vite, aurait pu provoquer une loi un peu scélérate.
Sur quelles libertés repose la liberté de communication ? Pour certains auteurs, elle repose
essentiellement sur la liberté de la presse.
Cette loi de 1982 va être complétée par la loi Léotard du 30 septembre 1986. Cette loi va faire
éclater le système de la retransmission audiovisuelle et réclamation audiovisuelle et va faire
disparaitre le monopole de l’Etat.
La communication audiovisuelle s’exerce dans une économie mixte en un secteur public et privé.
Sur le secteur public pèse les obligations du service public.
Depuis 2002 a été mis fin à l’arythmie entre les législatives et présidentielles. Cette fin est
critiquée aujourd'hui.
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Loi du 17 janvier 1989 : le CSA (autorité de régulation du secteur audiovisuel) est contrôlé. Sa
composition est un peu calquée sur celle du Conseil Constitutionnel. Le CSA est composé de 9
membres :
Ils sont désignés pour 6 ans. Au vu de leur nomination, on ne peut pas dire que ce n’est pas un
organe politique. Au bout de 6 ans leur mandat est irrévocable et non renouvelable. Le but étant
de montrer aux citoyens qu’il n’y a pas de possibilités de corruption et de pression du pouvoir
public et politique. Celui qui devient membre au CSA doit être indépendant du monde
économique. Il ne peut pas détenir des participations financières, peut pas exercer des fonctions
dans des entreprises qui sont dans le secteur de l’audiovisuel, du cinéma, de l’édition de la presse,
des technicités et de la télécommunication.
Ces gens-là devraient être des professionnels de l’information, des journalistes, des écrivains.
Alors que l’on interdit aux membres d’avoir les fonctions précédemment citées.
On a aussi la gestion des radios et les télévisions exclusivement diffusées sur internet.
II. Le cinéma
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Il était considéré comme un art mineur mais comme c’était un spectacle de curiosité, tout ce qui
tend vers la curiosité doit être condamné, c’est pour cela qu’il a été soumis à un régime
d’autorisation préalable tout d’abord municipal donc pouvoir du maire au même titre que les
numéros de foires. Il y a aussi l’échelon national.
Décret 25 juillet 1919 et décret du 7 mai 1936 : le cinéma était considéré comme l’objet d’une
police spéciale. Il était envisagé qu’à travers la menace que les projections cinématographiques
pourraient faire peser sur l’ordre public (tranquillité, moralité, salubrité, sécurité).
Ce n’est que récemment que le cinéma a été considéré comme un instrument de liberté
d’expression. Il n’a pas été consacré par voie constitutionnelle et législative. La règlementation
du cinéma va être l’apanage du Conseil d’Etat.
Il fait l’objet d’un double niveau de contrôle. Une police spéciale sur le plan national qui
subordonne la diffusion d’œuvres cinématographiques à une autorisation administrative. Au
lendemain de la guerre, à travers les ordonnances de 1945, l’autorisation préalable fut intégrée à
l’ordonnance du 1er juillet 1945 et intégré au code du cinéma et de l’image intégrée.
Le ministre de la culture est la seule autorité compétente pour délivrer à chaque œuvre
cinématographique, cette autorisation administrative qui est appelée « un visa
d’exploitation ». Ce visa d’exploitation est attribué après avis d’une commission de
classification qui a le choix entre six propositions possibles :
Dans un arrêt du 30 juin 2000, il a ainsi annulé le visa d’exploitation accordé au film « Baise
moi » qui était assorti d’une interdiction aux mineurs de – de 16 ans car ce film comportait un
message pornographique et d’incitation à la violence.
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Il devait donc faire l’objet d’un classement X emportant interdiction aux mineurs de – de 18 ans.
Sauf que le contrôle effectué par le juge administratif est très subjectif.
A l’inverse le film « Fantasme » n’a pas été considéré comme pornographique et n’est pas
interdit pour les mineurs de – de 18 ans.
L’action visant à interdire une œuvre cinématographique a été considérée par le juge judiciaire
avec la même réserve que le juge administratif par rapport au visa d’exploitation. L’interdiction
d’un film, parce qu’il heurte la vision collective n’est pas illicite. Ainsi une décision de la CEDH
du 20 décembre 1994, arrêt OTTO PREMINGER c. / Autriche : la CEDH considère comme
ne portant pas une atteinte excessive à la liberté d’expression, l’interdiction d’un film « Otto
Preminger » la représentation de Dieu sous l’apparence d’un vieillard sénile et blasphémateur.
La Cour dit qu’une telle interdiction n’est pas excessive dans un pays très majoritairement
catholique.
Le juge français a eu une démarche différente, il considère que la liberté d’expression est plus
importante, ainsi à propos du film « je vous salue marie », le juge a été saisi d’une demande
d’interdiction. Le juge a dit que le film était projeté en salle, les spectateurs devaient faire une
démarche volontaire pour aller le voir. Ceux qui s’estimaient choqués du film, pouvaient
s’abstenir d’aller le voir au cinéma.
Le juge judiciaire se montre plus compréhensif à l’égard de la saisie des affiches d’un film. Ces
affiches sont visibles par tous sans démarche volontaire. L’affiche du film « AVE MARIA »
représentait une femme à la poitrine nue accrochée à une croix. Le juge fait observer que cette
image doit être considérée comme une publicité tapageuse diffusée en des lieux de passages
publics forcés et constituant ainsi « un acte d’intrusion dans le tréfonds intime des croyances ».
En revanche, il y a une distinction entre les hommes et les femmes car l’affiche d’un film
représentant un homme crucifié ne donne pas lieu à saisine.
Se duplique aussi le pouvoir du maire. L’octroi à un film d’un visa d’exploitation au plan national
n’interdit pas aux autorités de police générale et notamment au maire, d’interdire la projection
dès lors qu’elle porte atteinte à l’ordre public => CE 18 décembre 1959, société film Lutetia.
Le CE a modifié sa pratique qui était devenue régulière. La juridiction a une JP plus rigoureuse
et intelligente. Certains élus qui s’étaient élevés pour interdire « le pullover rouge » dont la région
même où c’était produit dans la région même, aucune circonstance locale ne justifiait une telle
mesure.
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2015 : 650 millions d’euros. Exemple d’aide direct => les avances sur recettes.
Pour bénéficier des aides accordées par le fond de soutien, chaque film doit obtenir un
agrément. Il faut valoriser la relocalisation des tournages et des travaux de post production
en France. Ils ont mis en place un système de points. On favorise les longs métrages français.
Ensuite le film doit être en langue française et tourné en langue française par des réalisateurs et
producteurs aux capitaux majoritairement français.
La langue du film n’est pas important en tant que tel, c’est la langue dans lequel le film est tourné
qui compte. Ex : Luc Besson, le film Cinquième élément est considéré comme un film français
même s’il fallait parler anglais pour le tourner. C’était avantageux pour la France. C’est donc un
produit du cinéma français.
A l’inverse le film « un long dimanche de fiançailles » tourné avec Audrey Tautou n’a pas été
considéré comme un film français car il était financé par Warner. Le cinéma français fait partie
prégnante de ce type de médias qui doit être contrôlé et de plus en plus libéralisé pour que le
cinéma français conquière la France et le monde. Le cinéma est considéré comme un
instrument de médiatisation.
Le droit des médias est un droit qui dès l’origine a été pris entre l’abus et les risques. Abus car
l’histoire nous a démontré que le droit des médias a pris naissance dans un monde politique
bouleversé et a servi particulièrement au pouvoir et donc le politique.
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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016
Cette fameuse loi du 29 juillet 1881 va instaurer un régime répressif. On peut résumer le principe
issu de la loi du 29 juillet 1881 est la liberté d’informer dont on peut rendre compte de certains
excès devant les tribunaux pénaux. Le tribunal et la salle d’audience qui s’occupe du délit de
presse est la 17ème chambre correctionnelle, c’est certes un délit de presse mais on le juge devant
la juridiction pénale.
Ce régime, pour autant qu’il est répressif déroge au droit commun en conférant aux journalistes
un régime particulier.
Est-ce que le journaliste ne viole pas à un moment, soit l’intimité d’une personne, soit le secret
d’instruction, soit une procédure particulière ? Devons-nous tout accepter au nom de la liberté
d’expression ?
Le mot « liberté d’expression » est un mot, encadré par la Constitution, par la DDHC, par
la Convention EDH mais aussi par nous, sujets de droit. La France est un Etat dans lequel le
pluralisme existe. On voit aux informations, les politiciens qui essaient d’insuffler une pensée
unique dans ce cas-là on arriverait dans un régime totalitaire.
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Il y a donc une contradiction dans notre régime français, on a la liberté de pensée, d’aller et venir,
liberté d’expression, on est dans un Etat pluraliste mais en même temps on voudrait que la France
pense que dans un seul sens. Ceci n’est pas possible.
Parmi tous les sujets de droit français, à l’évidence il existe un sujet de droit qui a une protection
particulière, c’est le cas du journalisme.
Le principe du régime répressif c’est la liberté d’informer sauf à rendre compte de certains
excès devant les tribunaux. Ce régime répressif déroge au droit commun car il confère aux
journalistes un privilège du préalable que l’on traduit par prérogatives particulières qui les
autorise à opposer le secret de leurs sources aux investigations judiciaires. Le secret des sources
est un grand mot que l’on retrouve au cinéma notamment.
Il se pose et intervient dans le cadre de poursuites pour des délits de presse et les journalistes
ont obtenu le droit de ne pas révéler l’origine des informations révélées ou diffusées. Ce
secret des sources a pour objet de protéger à la fois les informateurs contre des poursuites pour
violation du secret professionnel ou pour manquement à l’obligation de discrétion s’ils sont
fonctionnaires par exemple. Ils protègent aussi les journalistes contre des poursuites.
Le journaliste peut être poursuivi uniquement pour le recel de violation de secret professionnel.
Ce secret a été consacré par une loi tardive du 4 janvier 2010. Cette loi énonce que « le secret
des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public ».
Cette loi de 2010 en France qui protège les journalistes et les sources, tire son origine directe
dans une JP constante de la Cour EDH qui depuis l’arrêt Goodwin c. / RU du 27 mars 1996 :
dans cet arrêt la Cour considère que la protection des sources journalistiques est un élément
essentiel de la liberté de presse. Pour la Cour, une atteinte à cette garantie, ne peut
intervenir que si elle se justifie par un impératif prépondérant d’intérêt public et si les
mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi.
CEDH, 15 juillet 2003, HERNZ c. / Belgique : la Cour affirme que l’on peut déroger que si et
seulement si les mesures sont strictement nécessaires et proportionnées au but poursuivi. Les
termes de la loi de 2010 suscitent quelques incertitudes sur les interprétations.
Les premières questions posées sont à propos de la célèbre affaire des fadettes que l’on peut
définir comme la facturation détaillée d’une ligne téléphonique permettant de connaitre le
numéro des appels passés et reçus. En l’espèce, le directeur du service de renseignement intérieur
et la police nationale ont diligenté une enquête pour connaitre l’informateur qui a divulgué au
journal le Monde les éléments saisis lors d’une perquisition dans un domicile privé. Grâce aux
fadettes du journaliste, ils ont pu procéder à cette identification.
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Maitre Julien CHAOUAT Cours Master 2 MANAGMENT DU RISQUE UPOND 2015/2016
Saisi par Le Monde, le juge a considéré que cette atteinte à la protection des sources n’était pas
strictement nécessaire et proportionnée au but poursuivi et n’était pas d’avantage justifié par un
impératif prépondérant. Cette solution énoncée par le juge va être confirmée par la Cour de
cassation dans une décision du 6 décembre 2011, chambre criminelle.
Le juge exerce ainsi un contrôle très approfondi sur les motifs invoqués par les autorités
publiques pour justifier une atteinte à la protection des sources. La protection des sources
journalistiques face au régime de la liberté d’expression dans la presse, ce rapport de force peut
s’analyser comme un régime répressif ordinaire. La loi de 1881 se présente alors à l’évidence
comme un Code de la presse qui précise clairement les infractions pénales qui limitent la
libre expression soit lorsque l’écrit porte atteinte aux droits des personnes soit lorsqu’il
porte atteinte à l’ordre public.
Les droits des personnes sont essentiellement garantis par les délits d’injure et de diffamation.
Ces deux délits étant issu de la loi de 1881. Ces deux infractions sont des délits qui sont devenus
l’apanage du droit de la presse qui ne tournent autour que de ces deux délits.
L’injure est définie comme « toute expression outrageante, terme de mépris ou invective
qui ne concerne l’imputation d’aucun fait » => article 29 de la loi de 1881.
La diffamation est constituée par « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte
atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est
imputé » => article 29 de la loi de 1881.
La personne diffamée se voit imputer une action précise. Celle qui est injuriée est victime d’une
expression outrancière de la pensée. Dans une décision du 13 avril 2010, la Cour de cassation
estime ainsi que le fait de qualifier dans un hebdomadaire, le comportement d’un juge
d’irresponsable, ne fait pas référence à un fait précis et n’est donc pas susceptible et consécutif
d’un délit de diffamation car l’expression employée c'est-à-dire ici « irresponsable » est une
opinion injurieuse qui peut être poursuivie sur le fondement de l’injure.
Les deux infractions supposent l’existence d’une publicité donnée, publicité qui doit dépasser le
cercle restreint du milieu. N’est pas considéré comme publicité le fait de transmettre un tract
diffamant et injurieux par écrit destiné aux seuls membres d’un partie politique.
Doit être aisément identifiable et cela au-delà d’un cercle restreint d’initié. Ces deux infractions
impliquent l’existence d’une intention coupable. On est quand même dans un délit pénal, il faut
un élément moral, matériel, légal. Si l’intention n’est pas là, on ne peut pas punir. Les deux
infractions présentent de larges et épaisses différences.
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La diffamation peut être définit à travers trois éléments : la Cour de cassation affirme dans un
arrêt du 14 février 2006 que la diffamation suppose une articulation précise des faits de nature
à être sans difficulté, l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire. La diffamation fait donc
état de faits précis.
Il est toujours théoriquement possible d’en apporter la preuve. Par exemple, dans une décision
du 25 juin 2010, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation c'est-à-dire la formation la plus
légitime à déterminer ce qu’est le droit, refuse de considérer comme diffamatoire le texte d’un
rappeur pourtant très violent à l’égard de la police nationale. En dépit de leur caractère outrancier,
ces propos ne justifient pas une diffamation dans la mesure où ils ne mentionnent pas des faits
précis (ne donnent pas de dates, de lieu, de noms).
Pour qu’il y ait diffamation faut des faits précis mais aussi l’atteinte à l’honneur ou à la
considération. La limite c’est que c’est une appréciation plus ou moins subjective le fait de
déterminer s’il y a atteinte à l’honneur ou à la considération. La diffamation est illicite, la critique
aussi. On peut critiquer mais pas diffamer, la frontière est floue.
La Cour de cassation précise que cette appréciation doit être réalisée à l’aune de la conscience
commune.
A propos d’un livre accusant un ancien parachutiste d’avoir participé à des actes de torture en
Algérie, la Cour énonce que les juges du fond n’ont pas à tenir compte du point de vue de
l’intéressé sur les faits ni même de l’opinion que le public peut avoir de cette personne.
Seul est pris en considération l’opprobre jeté sur son honneur et sa considération. Les propos ne
peuvent être qualifié de diffamation que si la personne visée est identifiable. La JP est très libérale
sur ce point, il n’est pas indispensable que la personne soit nommée mais simplement qu’elle
puisse être identifiée, même par un cercle restreint de personnes.
La Cour EDH a initié une JP plus rigoureuse, elle sanctionne des allégations dépourvues de
fondements sérieux voir de simples insinuations.
C’est dans une décision CHAUVY c. / France du 8 juin 2004 que la Cour EDH confirme la
condamnation de l’auteur d’un ouvrage insinuant la culpabilité du résistant Raymond Aubrac
dans l’arrestation de Jean Moulin parce que ce livre reposait essentiellement sur le mémoire en
défense de Klaus Barbie. La Cour de cassation va au final s’inspirer de cette JP européenne.
C’est dans une décision du 5 janvier 2010 qu’elle va confirmer qu’une allégation peut
constituer une diffamation « même si elle est présentée sous une forme déguisée ou dubitative
ou par voie d’insinuation ».
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En revanche, cela n’a pas été jugée de la même façon concernant l’émission « Faites entrer
l’accusé » lorsqu’elle présente la thèse de la culpabilité éventuelle d’une personne qui a été
acquittée dans une affaire pénale mais qui laisse s’exprimer ses avocats et les témoins qui
invoquent son innocence. Ce n’est pas condamnable parce que le présentateur s’est contenté de
présenter l’affaire de manière impartiale et mesurée.
- La bonne foi : faut démontrer la bonne foi par tous les moyens dont la défense peut
disposer. La JP considère que témoigne de la bonne foi, que l’auteur ait poursuivi un but
légitime (l’information du public), qu’il ait été convaincu de l’exactitude des faits
rapportés, qu’il ait fait preuve de modération d’objectivité (enquête sérieuse et
documentée).
A propos d’un livre mettant en cause la responsabilité des militaires français dans le génocide
rwandais, la Cour de cassation fait observer que l’auteur de l’ouvrage qui invoquait la bonne foi
avait un but légitime qui est l’information des lecteurs et qu’il faisait preuve d’une relative
modération dans la présentation des faits. En revanche, le juge a fait observer, que les accusations
portées contre les militaires reposaient sur une base factuelle insuffisante rendant impossible la
démonstration de la bonne foi => chambre criminelle 13 mars 2012.
L’appréciation du caractère injurieux des propos tenus donne lieu à une JP connue : au regard de
leur contenu, les propos sont injurieux et se distinguent de la diffamation dans la mesure où ils
ne posent sur aucun fait précis.
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L’excuse de provocation n’a pas pour effet de supprimer la culpabilité de l’auteur le dispensant
de peine. Le juge apprécie l’ensemble du contexte et exige que l’injure ait été proféré comme
une réaction immédiate et irréfléchie aux propos de la victime.
Le chapitre 4 de la loi du 29 juillet 1881 fait référence explicitement à la « chose publique ». Elle
vise à la fin le respect de l’ordre public, des symboles de l’Etat, de ceux qu’il incarne mais on ne
doit pas sur estimer la menace que représente ces infractions pour la liberté d’expression dans la
mesure où le juge reste le seul à pouvoir faire une lecture très étroite.
En effet, ces infractions ont une nature symbolique, certaines infractions apparaissent aujourd'hui
comme des survivances d’un droit ancien.
« L’ordre public permet de fonder l’interdiction de toute provocation aux crimes et aux délits de
droit commun ».
Article 227-24 du Code pénal sanctionne la diffusion d’un message violent ou pornographique
ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine lorsque ce message est susceptible
d’être vu par un mineur.
La sécurité publique est protégée notamment grâce aux dispositions relatives au secret Défense
(= secret de la Défense nationale).
Pendant des années ces symboles n’étaient pas bafoués. Le droit ne s’était donc pas intéressé à
ce genre d’irrespect.
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A la suite de différends intervenus lors de match de football, la marseillaise a été sifflée par une
partie du public, la loi sur la sécurité intérieure du 18 mars 2003 a créé un délit d’outrage au
drapeau et à l’hymne national qui est condamné à 7500 euros d’amende et jusqu’à 6 mois de
prison lorsqu’on le fait en réunion.
Pour Monsieur CHAOUAT la circonstance de « réunion » est évidente, car dans un stade
quel individu va siffler « seul » la Marseillaise ?
Si on diffuse des images et des vidéos y compris lorsque ces vidéos sont retransmis dans un lieu
privé, cela est considéré comme un outrage au drapeau tricolore.
Depuis 1958, le délit d’offense n’était évoqué que durant la guerre d’Algérie. Les politiciens,
juristes et universitaires pensaient que ce délit d’offense était tombé en désuétude. Le président
Nicolas Sarkozy a ressuscité le délit d’offense. Un manifestant a été poursuivi et condamné sur
ce fondement à 30 euros d’amende pour avoir brandi au passage du chef de l’Etat, une affichette
sur laquelle il était écrit « casse-toi pauvre con », formule peu gracieuse, reprenant les paroles
tenues par le président lui-même qui avait refusé de lui serrer la main. La condamnation ayant
été confirmée par la Cour de cassation en novembre 2009, le requérant a saisi la Cour EDH. Ils
ont considéré que cette offense était une offense par répétition d’un propos présidentiel. Ce
recours a sonné le glas au délit d’offense du chef de l’Etat car ce délit n’est pas défini clairement
par la loi, le Conseil constitutionnel peut ainsi considérer que c’est à l’encontre du principe de
légalité des délits et des peines. Porte atteinte à la légalité des armes.
La loi de 1881 a une approche moderne du droit de la presse et n’a pas pour seul et unique
avantage d’être le support de la liberté d’expression. C’est devenu une véritable industrie. En
effet l’article 1er de la loi de 1881 sont « l’imprimerie et la librairie sont libres ». En disant cela,
on fait appel à la liberté.
Exemple de sujet à l’oral : article 1 er de la loi de 1881 : l’imprimerie et la librairie sont libres.
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- Exigence de transparence
- Exigence de pluralisme
A. La transparence
Ces éléments vont permettre l’identification du responsable comme le faisait le texte de 1881
mais aussi le détenteur de la majorité du capital voire le président du Conseil d’administration.
Cette ordonnance de 1944, prise au lendemain de la libération de Paris, dans un contexte à la fois
de fin de Guerre, de souffrance, ce texte va se révéler trop ambitieux. Ce texte veut à la fois la
transparence administrative et financière de la presse. Pour cette ordonnance de 1944 dans la
pratique, les décrets d’application de l’ordonnance ne sont jamais pris, ainsi cette ordonnance est
restée simplement déclaratoire.
C’est au final, une loi du 23 octobre 1984, loi qui peut être considérée comme une loi dite
éphémère, va faire reparaître la transparence dans le droit positif. Cette loi va être abrogée par la
loi du 1er août 1986 qui va régir pour de bon le régime juridique de la presse. C’est dans cette
loi que la notion de « publication de presse » (désigne tout service de diffusion de la pensée mise
à la disposition du public et que la loi soumet au régime juridique de transparence) c’est ce que
l’on voit dans les actions nominatives auprès des journaux. L’usage de prête nom est devenu
interdit par la loi (sauf sur internet, dans les journaux en revanche c’est interdit). La personne
doit informer le nom de l’entreprise émettrice, du directeur de la publication et de tout
changement intervenu ainsi la transparence est devenue la règle en droit de la presse. La
transparence sert à identifier la personne que l’on va poursuivre et sert donc à appliquer
le droit et engager la responsabilité de la personne.
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B. Le pluralisme
Le pluralisme est défini comme un OVC. Le pluralisme désigne « le pluralisme des courants
d’idées et des opinions », il s’exprime en matière électorale, en matière de droit de la presse.
Derrière ce texte, est consacré un droit à l’expression des courants minoritaires. La Cour EDH
en 1976 utilise une expression assez proche « le droit d’exposer une opinion minoritaire est la
composante essentielle d’une société démocratique, celle-ci repose sur le pluralisme, la tolérance
et l’esprit d’ouverture ». La Cour EDH dit cela le 7 décembre 1976 soit 10 ans avant le Conseil
Constitutionnel, affaire HANDYSIDE c. / RU. La Cour EDH parle de tolérance, pluralisme,
esprit d’ouverture. Ces trois mots étaient déjà repris par Voltaire et Montesquieu.
Au final, le droit organise un système à double piston pour éviter les concentrations (c’est un
système anti concentration).
- Négationnisme
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La liberté d’expression peut parfois être supprimée lorsque des propos portent atteintes à
certaines valeurs républicaines, morales, considérées comme fondamentales. On a d’un côté
la diffamation et l’injure qui condamnait a posteriori des propos considérés comme diffamatoires
ou injurieux (condamnés par un régime répressif) mais le droit de la presse a aussi voulu protéger
à priori des discours dont la diffusion même est jugée intolérable ainsi la diffusion d’idées racistes
ou discriminatoires est aujourd'hui prohibé par le droit positif parce le consensus autour du rejet
de ces idées et de ces idéologies est considéré normalement comme large, faut condamner ces
propos, c’est pour cela que l’on fonde un texte qui prévoit que l’on interdit de manière générale
et absolue les propos racistes et discriminatoires.
La première question que l’on peut soulever est la suivante : la liberté d’expression doit être
générale et absolue ? Elle permet tout donc ?
La liberté d’expression permet tout mais elle doit aussi se tronquer, c’est une sorte de bateau qui
flotte tout le temps mais qui doit respecter le droit maritime. Une atteinte à la liberté
d’expression n’est pas illicite.
CEDH du 20 décembre 1994, arrêt OTTO PREMINGER c. / Autriche : un film pouvait être
confisqué et interdit car il portait atteinte à la religion catholique (arrêt vu précédemment).
La Cour EDH adopte une position nuancée, elle considère qu’il faut contrôler l’équilibre entre la
liberté d’expression et les droits d’autrui. Les droits d’autrui sont les droits que protège la
Convention EDH. Le droit positif français quant à lui recherche en permanence un équilibre entre
liberté d’expression et les valeurs qu’il convient de protéger. Le droit français exige toujours
l’intervention du législateur pour définir concrètement et précisément les motifs fondant la
légalité d’une telle interdiction.
Par exemple, pendant longtemps on a connu la répression des propos incitant à commettre une
infraction qu’il s’agisse des atteintes aux personnes ou aux biens ou encore des actes de
terrorisme. Le législateur et par la suite le juge législatif vont élaborer un travail commun pour
empêcher la diffusion d’idéologies racistes, négationnistes et étendre ce travail au champ des lois
mémorielles.
La loi du 1er juillet 1972 qui va introduire dans la loi du 29 juillet 1881 un certain nombre
d’infractions qui sanctionne la diffamation envers une personne ou un groupe de personnes à
raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une
nation, une race ou une religion déterminée (article 32 de la loi de 1881) et la provocation à la
discrimination (article 24 de la loi de 1881).
Cette loi de 1972 était présentée comme un instrument très efficace, cette loi excluait la
possibilité que soit admise la vérité des propos incriminés. La loi de 1972 tente d’offrir à la
victime une protection particulière voir supérieure à celle de la diffamation de droit commun. La
JP a du mal à distinguer « diffamation » et « provocation à la haine raciale ».
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Le tribunal correctionnel de Paris, dans une décision du 18 février 2011, SOS racisme et
consorts c. / Zemmour : cette affaire illustre parfaitement cette difficulté de la JP entre
« diffamation » et « provocation à la haine raciale ». Le juge va opérer une distinction byzantine,
d’une part le juge considère que certains de ces propos (« la plupart des trafiquants de drogues
sont des noirs et des arabes ») relèvent de la provocation à la haine raciale car ces propos incitent
aux propos discriminatoires. D’autre part, le juge estime que les propos précis ne visent que les
délinquants et non pas une population stigmatisée dans son ensemble.
De 1972 à 2016, après plus de 40 ans d’application, cette loi doit être appliquée avec nuance.
Cette loi n’a pas donné naissance à un grand nombre de décisions. Les juges en font une
application très prudente. Les juges sont toujours entre le marteau et l’enclume.
Le Code pénal punit d’une peine contraventionnelle les propos non publics des propos raciaux
ou discriminatoires. En réalité, généralement un propos raciste et discriminatoire a un impact que
s’il est public. Dans un milieu privé, la preuve de la diffamation ou de la provocation à la
discrimination est souvent délicate puisque les faits ne se sont pas déroulés en publics. De plus,
les victimes hésitent à se pourvoir en justice pour des faits qui sont passibles d’une contravention
de cinquième classe.
Si ce texte n’est pas d’application directe et ne connait pas un franc succès, les victimes préfèrent
se placer sur l’article 34 de la loi de 1881. Le juge fait encore part de sa subjectivité en essayant
de savoir si le propos est public ou non alors il va être très exigeant sur le caractère de publicité.
La décision du 18 février 2011 concernant Zemmour, le juge dit que de tels propos énoncés
par un journaliste expérimenté sur un plateau TV sont évidemment considérés comme des propos
exprimés en public.
II. Le négationnisme
- Les crimes contre l’humanité : le texte fait référence aux crimes définit par l’article 6
du statut du tribunal de Nuremberg.
La première limitation est une limitation temporelle, tous les crimes postérieurs à 1945
sont exclus du champ d’application de la loi. Ces effets ne concernent que la seule
contestation de ceux commis pendant la 2GM et à l’égard de la communauté juive
essentiellement.
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La deuxième limitation est une limitation du champ d’application de la loi : c’est pour
le droit positif, une notion plus étroite. Le crime contre l’humanité n’est pas un crime de
guerre.
- De même, un historien qui a fait état dans une publication de « prétendues chambres à
gaz » est passible des mêmes peines. En revanche, dans une décision du 23 juin 2009, la
Cour de cassation annule la condamnation d’un homme politique. La contestation de
crime contre l’humanité n’est pas établie parce que l’association des victimes (Lycra, et
association des fils et filles des déportés) est passée de manière tronquée (la totalité du
discours n’est pas passé). Les requérants s’appuyaient sur un texte reconstitué de phrases.
De plus, la contestation matérielle n’est pas sérieuse (le défendeur n’a pas donné de
chiffres par exemple). On constate les limites de l’interprétation de la loi de 1990 : la
frontière entre ce qui est licite et illicite, entre ce qui relève de la recherche historique et
les thèses négationnistes est mince. Le dispositif juridique français fait l’objet de critiques
divergentes :
o La critique des historiens : ils insistent sur le fait qu’il n’appartient ni aux juges ni à la loi
de dire la vérité en histoire. Pour eux la vérité publique n’a pas besoin d’une intervention
étatique.
o Les critiques des associations : ils s’interrogent sur l’efficacité de la loi GAYSSOT. Pour
certaines associations, cette loi serait contre-productive en présentant les négationnistes
comme des martyrs de la liberté d’expression ou comme des persécutés de la libre pensée.
Dès lors qu’il est interdit de formuler certaines thèses, ces thèses ne risquent-elles pas
d’apparaitre séduisantes car c’est le secret qui séduit sur cette terre, le secret dont ces thèses
sont entourées (« il parait que » nous donne envie de nous intéresser à la thèse en question).
Un peuple adulte n’est-il pas en mesure de s’apercevoir et de percevoir ce qu’il y a d’absurde
dans un ouvrage. C’est notamment ce que soutien Simone Veil, elle-même rescapée
d’Auschwitz. Elle affirme « il n’existe pas de lois pour interdire d’affirmer que Jeanne D’Arc
n’a pas existé ou que Verdun n’a pas eu lieu. Si on fait une loi, c’est que le débat est ouvert,
ce n’est pas le cas même si quelques olibrius prétendent le contraire. »
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Une loi mémorielle est une loi qui va déclarer voire imposer le point de vue officiel d’un
état sur des événements historiques.
La loi Taubira 21 mai 2001 a affirmé que la traite négrière est un crime contre l’humanité,
affirmation qui reste sans conséquence car les criminels ont disparu. Ce texte impose aux
programmes scolaires et aux études en sciences humaines d’accorder à la traite négrière et à
l’esclavage, la place conséquente qu’elle mérite.
En 2005, les programmes scolaires devaient reconnaitre la présence bénéfique des français en
Algérie et devait accorder aux français qui avaient combattu en Algérie une place particulière
dans les livres scolaires. Ce texte a été très critiqué, cela a conduit à la colère de nombreux pays
et d’historiens qui considéraient qu’on ne pouvait pas juger d’une situation historique finit. Pour
éviter que cette loi ne cause problème, le gouvernement a demandé au Conseil Constitutionnel
de travailler sur le texte et déclarer que ce texte n’avait pas de valeur législative mais
règlementaire.
SECTION IV : INTERNET
Pendant très longtemps internet a été présenté comme l’alliance entre l’informatique et le
téléphone. Aujourd'hui internet est accessible aussi bien par les zones radio que par le câble, que
par la fibre optique que par le wifi. La loi ne peut plus aujourd'hui s’intéresser qu’aux vecteurs
qui étaient le critère essentiel de la définition d’internet.
La loi du 21 juin 2004, loi pour la confiance dans l’économie numérique a donc choisi de viser
très largement « toute communication au public en ligne » par un procédé de communication
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La dissociation est indispensable car les approches de la liberté d’expression sont très différentes,
dans l’audiovisuelle la technologie est couteuse, l’enjeu est de libérer la liberté d’expression qui
est entravée par un cadre juridique rigoureux d’un côté alors que sur internet la technologie est
plus facile et abordable et surtout bon marché. C’est ainsi qu’on peut évoquer la liberté d’accès
à internet.
Cette technologie nouvelle qu’on appelle internet est perçue comme un monde virtuel
largement accessible. C’est ce que l’on appelle un cyberespace dans lequel la liberté
d’expression peut s’épanouir librement. Internet est à la fois le symbole de la mondialisation des
échanges et de la communication des idées.
La liberté de communication sur internet demeure un principe qui est presque acquis mais pour
autant, par rapport à cet outil internet on a l’impression que l’Etat est plutôt absent ce qui n’est
pas plus mal cette abstention de l’Etat mais il en est pas de même.
Le principe de neutralité du Net reste une notion doctrinale que le droit français n’a pas réussi à
reprendre à son compte. Le Conseil Constitutionnel a préféré affirmer dans une décision du 10
juin 2009 relative à la loi sur l’économie numérique : « en l’état actuel des moyens de
communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au
public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ses services pour la participation à la vie
démocratique et l’expression des idées et des opinions ». Ainsi le droit à la libre
communication des pensées et des opinions garanties par l’article 11 de la DDHC implique
désormais la liberté d’accéder à internet, c’est ce que nous dit que le Conseil Constitutionnel.
Dans un premier temps, le droit positif s’est penché sur la protection des données personnelles
circulant sur internet. Les courriels ont été protégés par le secret des correspondances et les
données personnelles ont été protégées par la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique
et aux fichiers et aux libertés qui a mis en place la CNIL.
L’effort actuel du droit positif français s’oriente aujourd'hui vers les restrictions qu’il convient
de prévoir à la liberté d’expression sur internet à la fois pour protéger les droits de la personnalité
à travers la diffamation et l’injure sur internet mais aussi d’envisager de manière globale,
l’ensemble de la délinquance utilisant internet comme vecteur à travers ce que l’on appelle la
cybercriminalité.
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C’est à travers la loi du 21 juin 2004 qui va permettre au juge judiciaire d’obtenir la levée de
l’anonymat (il est souvent utilisé sur les forums, sites, blogs) afin de permettre d’identifier les
auteurs de ces infractions.
L’incitation à déposer plainte contre une personne est réprimée par la loi en France. Aux Etats-
Unis ce n’est pas interdit. Les juges judiciaires adoptent une JP plus nuancée lorsqu’il s’agit
d’apprécier le caractère public ou non de la diffamation.
Pour les juges, le fait de diffuser une allégation diffamatoire sur internet n’est pas
nécessairement public. Elle peut avoir un caractère privé si cette information est accessible
qu’à un certain nombre de personnes.
La JP se montre indulgente lorsqu’il s’agit d’apprécier la bonne foi d’un responsable de blog. En
effet, la communication sur internet est généralement le fait d’une personne privée, cette
personne privée n’a pas la qualité de journaliste. Du coup la personne privée n’est pas tenue de
faire une enquête pour prouver l’exactitude des faits qu’elle apporte. Ainsi, une personne qui est
susceptible de diffamer, qui n’a pas la qualité de journaliste et qui est une personne privée, le
juge considère que le fait de prendre sans vérifier une information, à travers l’article d’un autre
journaliste, un article qui pour sa part est diffamant sans le vérifier n’est pas pour autant diffamant
pour l’auteur du blog, cela ne rend pas l’auteur du blog complice de l’information.
Les juges reconnaissent une sorte de présomption du bénéfice de la bonne foi à l’auteur du blog,
présomption qui peut être levée si cet auteur ne disposait pas d’éléments de nature à donner
quelque crédit à ses informations. Si l’auteur est de mauvaise foi, il peut être condamné.
L’injure sur internet ne se distingue guère de celle diffuser sur un autre support d’information.
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Ainsi, le fait de vendre sur internet des tee-shirts sur lequel sont écrits des propos homophobes
constitue une injure publique à l’égard des personnes homosexuelles => ordonnance de référé
du TGI le 5 février 2007.
De même, dans un autre type d’affaire, une salariée licenciée peut être condamnée pour injure
lorsqu’elle a qualifié son ancienne entreprise d’association de malfaiteur sur son blog.
La différence entre l’injure sur internet et celle du droit commun réside dans la définition
de l’excuse de provocation.
Les droits d’auteur font l’objet de nombreuses violations sur internet. C’est avec la directive
européenne du 22 mai 2001 que les Etats membres de l’Union Européenne ont convenu
ensemble de développer une riposte commune afin d’harmoniser certains aspects du droit
d’auteur mais aussi du droit de la propriété intellectuelle dans la société d’information, c’est le
droit des activités numériques.
La loi du 1er août 2006 constitue le premier texte intervenu dans le domaine. Ce texte puni d’une
amende de 300 000 euros et de 3 années d’emprisonnement, le fait d’éditer un logiciel destiné au
piratage d’œuvres protégées. Ceux qui participent à la diffusion d’un tel produit peuvent
également être condamné à 30 000 euros d’amende et six mois de prisons, le téléchargement est
illicite mais force est de constater que bien que ce soit illicite, cela n’a pas eu de grands
retentissements, les gens continuent de télécharger. On a une multitude d’outils informatiques
pour contourner la loi. La loi du 12 juin 2009 dite loi Hadopi 1 favorise la diffusion et la
protection de la création sur internet… c’est la riposte graduée.
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Pour les organisations internationales comme l’OSE par exemple, la suspension totale d’internet
constitue une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression.
I. La cybercriminalité existe-t-elle ?
La cybercriminalité désigne l’ensemble des infractions pénales commises via les réseaux
informatiques. Plus particulièrement sur internet en l’occurrence sur les réseaux sociaux. On
peut en distinguer deux types :
Dispositions protégées par la loi du 29 juillet 1881, ces dispositions sont applicables aujourd'hui
à internet. En l’occurrence c’est le cas de la pédopornographie, de l’incitation au terrorisme, de
l’escroquerie en ligne, de la vente aux enchères d’objets volés ou contrefaits et violation de la
propriété intellectuelle.
Le droit positif s’efforce de prendre en compte cette nouvelle forme de criminalité et les pouvoirs
publics se mobilisent pour lutter contre une délinquance difficilement repérable.
Ainsi et à cette fin, a été adopté la convention de lutte contre la cybercriminalité, initié par le
Conseil de l’Europe, signé le 23 novembre 2001 et ratifié par la France le 19 mai 2005. Un
protocole additionnel a été adopté en 2003, qui vise en outre la répression des infractions de
propagande racistes ou xénophobes commises sur internet.
Les lois françaises destinées à lutter contre la cyber criminalité sont si nombreuses que le
dispositif peut sembler inefficace. Il arrive parfois qu’il soit difficile de connaitre avec exactitude
quelles sont les infractions qui doivent être rattachées à la cybercriminalité.
Le droit positif dirige ses efforts dans deux directions. D’une part, il cherche à mettre les mineurs
à l’abris de la diffusion d’images pornographiques et sanctionne plus lourdement les
comportements pédopornographiques sur internet.
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La protection des mineurs est garantie par l’article 227-24 du Code pénal issu de la loi du 21
juin 2004. Ce texte sanctionne la mise à disposition du public « d’un message violent ou
pédopornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine lorsque ce
message est susceptible d’être vu par un mineur ».
Ces dispositions ne sanctionnent en majorité que des utilisations et des diffusions sur internet.
Sur le réseau internet, à partir de documents pédopornographiques mais aussi de vidéos
pornographiques tout cours, on protège les mineurs, il ne faut pas les heurter avec des vidéos et
photos pornographiques d’adultes susceptibles d’endommager la perception de l’enfant de la
sexualité.
B. LA PEDOPORNOGRAPHIE
- Le premier est puni d’une peine de 75 000 euros d’amende et 5 années de prisons,
l’individu qui aurait pris ou enregistré, ou transmis, l’image d’un mineur lorsque
cette représentation à un caractère pornographique.
- Le deuxième est passible de la même peine, réside dans la diffusion de cette même image
par quelques moyens que ce soit (sorte de complicité).
- Le troisième est le plus sévère, introduit dans le CP par la loi du 15 mars 2007, il réprime
le simple fait de consulter habituellement un site mettant à disposition des images
pornographiques représentant des mineurs, infraction punissable d’une amende de
30 000 euros et deux ans d’emprisonnement.
Les juges se montrent particulièrement sévères dans l’interprétation de ces infractions. Dans une
décision du 29 mars 2006, la Cour de cassation déduit ainsi l’élément intentionnel de l’infraction
de diffusion de telles images, de l’absence de protections techniques sur l’ordinateur de la
personne poursuivie révélant sa volonté de les transmettre via un logiciel de partage. En revanche,
les juges s’efforcent d’exercer un contrôle très précis sur les nouvelles techniques
d’investigations des forces de l’ordre.
Dans une décision du 4 juin 2008, la Cour de cassation annule ainsi une procédure car l’accusé
avait téléchargé sur son ordinateur des photos d’adolescentes à partir d’un site développé par la
police américaine pour piéger les internautes pédophiles.
Il y a donc atteinte au principe de loyauté des preuves car le fait de découvrir des images
pornographiques sur l’ordinateur de l’individu n’a été permise que par la provocation de la
commission d’une infraction organisée par les autorités américaines.
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En revanche, rien n’interdit aux forces de l’ordre de s’introduire sur un réseau et même de se
faire passer pour un adolescent ou adolescente dès qu’il y a un commencement d’exécution de
l’infraction.
III. Responsabilité
En matière de presse, les poursuites sont facilitées par le régime de transparence qui tient le
directeur de la publication pour responsable principal des propos tenus dans un journal ce qui
n’exclut pas ensuite une responsabilité en cascade de l’éditeur de l’auteur et de l’imprimeur.
Sur internet, les directeurs de la publication c'est-à-dire le responsable du site n’est pas toujours
connu et la tentation est donc de sanctionner les fournisseurs d’accès à internet ou bien les
hébergeurs du site. Cela fait peser sur eux l’obligation de contrôler le contenu qu’il diffuse.
Au final, le droit positif a réussi le pari de mettre en œuvre une véritable liberté de communication
en ligne.
La liberté d’expression est une liberté absolue, c’est la plus belle des libertés qui garantit aux
individus et aux citoyens et à l’Homme la possibilité de communiquer librement de toutes les
manières possibles (presse, électronique, correspondance, public restreint, élargit…), d’afficher
ses opinions, de les publier.
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Une liberté absolue signifierait que l’on ne peut pas toucher à cette liberté car on peut la
restreindre dans des cas précis : injures, diffamation, sécurité étatique. Une loi oriente les
comportements, définit les infractions et les sanctions. Les juges sont très subjectifs sur
l’appréciation des faits. La liberté d’expression qui parait très encadré et peu absolu au final est
très absolue. La liberté d’expression est relativement absolue (un arc de cercle non pour la
diffamation l’autre arc non pour l’injure et les deux autres oui). Dans absolu ou parle du fait
qu’on peut y mettre un terme, il y a une valeur que l’on ne peut pas nier. Exemple 5 et -5 ce sont
en valeur absolue le même rapport mais ils sont relativement absolus vu qu’il y en a un qui est
positif et l’autre négatif.
Restrictions par des facteurs sociologiques, en fonction de l’éducation que l’on a eu. Pour autant
que la liberté d’expression appartienne à l’individu en tant que telle et à la personne. Quand on
parle des atteintes par rapport au droit des personnes on peut invoquer la diffamation et l’injure.
Quand on parle de l’individu on parle de l’individu qui fait partie d’un groupe et donc du citoyen
en tant que tel.
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