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PROCESAL II
Primera Parte:

 Medidas Prejudiciales

 Juicio Ordinario

 Medios de Prueba
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JUICIO ORDINARIO
(El proceso tipo)
Auxiliar Adm.
Partes Juez Justicia

Secretario o receptor
Escrito o Actuación Providencia o Actuación
actuaciones

Planteamiento de la Litis
Por interpuesta la demanda, Estado Diario
1) Demanda
Traslado (1) Personalmente
Periodo de Discusión (Planteamiento del
litigio) "El Litigio" 2) Contestación Traslado Estado Diario

3) Réplica Traslado Estado Diario

a) Recepción de la causa a prueba

4) Dúplica
b) Citación para oír sentencia

Prueba de la Controversia
Periodo de Prueba (Prueba de la 5) Recepción de la causa a prueba Cédula
controversia) "La Verdad" 6) Término probatorio (2)
Observaciones a la
7) prueba:
Téngase presente (3) Estado Diario

Pronunciamiento Jurisdiccional
8) Citación para oír sentencia Estado Diario

9) Plazo para fallar (4 y 5)

10) Medidas para mejor resolver Estado Diario

Periodo de sentencia (decisión del litigio) 11) Sentencia Definitiva Cédula

"La Composición" (solución) 12) Plazos para recursos (6)
13) Apelación 2ª Instancia o
Casación en la
14) forma
alzada

Sentencia Ejecutoriada
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(cosa juzgada)

1) Cumplimiento de sentencia con citación (7) Cédula

Periodo de Ejecución (cumplimiento de la
sentencia definitiva) 2) Juicio Ejecutivo

(1) El término de emplazamiento para contestar demandas es de 15 ó 18 días, o 18 días más el aumento de la tabla de emplazamiento, en su caso
(Arts. 258 y 259)

(2) El término probatorio es de 20 días, más el aumento de la tabla de emplazamiento en su caso (Arts. 328 y 329).

(3) El términ ode observaciones a la prueba es de 10 días.

(4) El plazo para fallar es de 60 días (Art. 162).

(5) Fijación de la cuantía. El tribunal que conoce del negocio en primera instancia deberá expresar "determinadamente el valor de lo disputado",
antes de citar a las partes para oír sentencia definitiva. La no fijación de la cuantía en conformidad al art. 767 del C.P.C. hace improcedente el
recurso de casación en el fondo.

(6) El plazo para interponer recurso, respecto de la sentencia definitiva es de 10 días (Arts. 189 y 770).

(7) El plazo para pedir el "cumplimiento del fallo con citación" es 1 año, desde que la prestación se hizo exigible (Art. 233).
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INTRODUCCIÓN:
GENERALIDADES EN TORNO A LO QUE ES UN JUICIO:
PROCESO: Es un medio idóneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de
autoridad, un conflicto de relevancia jurídica mediante una solución que, eventualmente,
puede adquirir la fuerza de la cosa juzgada, y podrá ser cumplido coercitivamente.
El proceso es en principio abstracto; no corresponde a un procedimiento en particular, o a
un juicio determinado, o a una cierta materialidad, por lo que podemos decir que es uno,
único, inclasificable e indivisible, a diferencia de los procedimientos.
LITIGIO: Este es un término que con frecuencia usa el legislador y el constituyente. Su
concepto tiene un contenido doctrinario aportado por Francesco Carneluti, quien lo
define como "un conflicto de intereses subjetivos de relevancia jurídica": así, podemos
decir que el litigio es previo al procedimiento.
Nuestro concepto de litigio es ligeramente diferente, ya que en el fondo habla de un
determinado procedimiento ya iniciado y no solamente del conflicto de intereses, a saber:
"conflicto de intereses subjetivos de relevancia jurídica, antecedente del proceso".
PROCEDIMIENTO: Es el conjunto de trámites, ritos o formalidades a través de las cuales se
desarrolla el proceso; el proceso es el caminar que se desarrolla en el tiempo compuesto
por un conjunto de actuaciones, en las que intervienen las partes, el juez y los terceros.
La relación entre proceso y procedimiento, es una relación de contenido (el proceso) y
continente (el procedimiento), o dicho de otra manera, el proceso se desenvuelve a través
de un determinado procedimiento.
JUICIO: Es el procedimiento específico a través del cual se desarrolla el proceso, o sea, un
conjunto de trámites, actuaciones o ritualidades tienen características propias que las
convierten en un procedimiento específico que adquiere nombre propio; así,
dependiendo de las específicas actuaciones, encontraremos el juicio ordinario de mayor,
menor o mínima cuantía, el juicio sumario, el juicio ejecutivo, el juicio de posesiones, el
juicio especial de contrato de arrendamiento, etc.
Desde el punto de vista etimológico, juicio viene de la voz latina iudicare, que en su
sentido más amplio significa juzgar o decir el derecho. Cuando hablamos de juicio, es un
término que se ha ido abandonando prefiriéndose hablar de procedimiento con cierto
calificativo; sin embargo nuestra legislación ha mantenido el término juicio, aunque no
con el vigor de otras legislaciones, como por ejemplo la española donde encontramos el
Código de Enjuiciamiento Civil.
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CLASIFICACIONES DE LOS JUICIOS:

I.- SEGÚN LA NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN:
1) JUICIOS DECLARATIVOS:
Son aquellos donde se persigue despejar una situación jurídica determinado, así por
ejemplo, frente a la duda de si un acto o contrato es o no oponible o válido, se puede
iniciar un juicio que declare su inoponibilidad o nulidad.
Es importante señalar, que dentro de esta categoría hay algunos denominados juicios
declarativos de mera certeza, que son aquellos donde frente a una situación jurídica
controvertida y eventualmente desconocida por un tercero, se pretende despejar de
dudas, y lograr así el valor de la seguridad jurídica. Frente a ellas la jurisprudencia en un
comienzo fue vacilante, y se decía que no existía un conflicto que resolver; sin embargo se
fueron recogiendo paulatinamente las doctrinas extranjeras, y como consecuencia de ello
nuestro ordenamiento se fue flexibilizando, llegando hoy en día a ser un punto pacífico.
2) JUICIOS CONSTITUTIVOS:
Son aquellos que pretenden la creación de situaciones jurídicas nuevas; por ejemplo los
que dicen relación con el estado civil de las personas, en donde el demandado pretende
que se le reconozca la calidad de hijo legítimo.
Es importante destacar como rasgo común para los juicios declarativos y los juicios
constitutivos, que para el cumplimiento de la sentencia ejecutoriada no es necesario el
cumplimiento coercitivo, ya que la sentencia se basta por sí misma en los juicios
declarativos, porque despeja la incógnita causa del juicio; y en el caso de los juicios
constitutivos el cumplimiento se realiza a través de simples anotaciones administrativas.
3) JUICIOS DE CONDENA:
En estos casos el actor pretende que el demandado sea colocado en situación de deudor
de una obligación de dar, hacer, o no hacer, o sea, específicamente se pretende que de la
sentencia que se dicte surja claramente una vinculación que coloque al demandado en la
situación de dar, de hacer, o de no hacer.
A diferencia de las 2 categorías anteriores, en el juicio de condena puede sobrevenir un
procedimiento coercitivo; si el deudor es condenado, y no cumple voluntariamente la
obligación, se podrá desencadenar el procedimiento respectivo para, incluso por la fuerza,
llegar al cumplimiento de la sentencia.
Es importante destacar que estas clasificaciones no son recíprocamente excluyentes, ya
que es posible que convivan en un mismo proceso 2 cate orlas por ejemplo el juicio
declarativo y el juicio de condena; esto porque en nuestra legislación, se admite la
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pluralidad de accione, o sea, que en la misma demanda se entablen 2 o más acciones

siempre y cuando sean compatibles, o incluso siendo incompatibles con tal que se
entablen una en subsidio de la otra.
Dentro de los procedimientos de condena, hay uno de particular importancia que es el
denominado juicio ejecutivo. Señalemos que cuando hablamos del juicio ejecutivo no nos
estamos refiriendo a un solo procedimiento, sino que nos estamos refiriendo a un género
que se divide en categorías según sea la prestación que se debe dar, hacer, o no hacer.

II.- SEGÚN LA MATERIA DEL JUICIO:

1) JUICIOS CIVILES
2) JUICIOS PENALES
Esta es una división arcaica que no corresponde a la realidad nuestra, que emana del
Derecho Romano donde la división era aceptable porque los conflictos se dividían en
civiles y penales.
1) JUICIOS CIVILES:
En nuestro ordenamiento, el concepto de juicios civiles es un concepto residual en el
sentido que juicio civil es todo lo que no es juicio penal; sin embargo se ha ido haciendo
una serie de distinciones del juicio civil, en donde encontramos el juicio laboral, el
tributario, el de menores, el de alimentos, etc. muchas veces las distintas categorías del
juicio civil son de competencia de un tribunal especial.
2) LOS JUICIOS PENALES NACEN CON LA NOTICIA CRIMINIS (no del delito, porque sólo al
final del juicio penal sabemos si se está frente a un delito), que es el conocimiento de un
hecho que prima face aparece como un ilícito penal que desencadena el juicio penal.
Los juicios penales se pueden subclasificar a partir de la clasificación de los Ilícitos
penales en ilícitos penales de acción pública y acción privada, en:
a) Juicio de Acción Penal Pública: Los delitos de acción penal pública se entiende
que afecta a la sociedad toda, y no tan solo a la víctima, de suerte que cualquiera puede
reaccionar para que se castigue el ilícito, y será el Ministerio Público a nombre de la
sociedad toda el que desencadenará el juicio penal.
b) Juicio de Acción Penal Privada: Los delitos de acción penal privada se ha
entendido que sólo afectan a la víctima, y de esta manera sólo es ella o su representante
la que puede querellarse.
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La regla general, es que la gran mayoría de los ilícitos de acción penal privada están
taxativamente enumerados por el legislador; y en caso de silencio de esta enumeración
taxativa, debe entenderse que se trata de ilícitos de acción penal pública.
Existe otra categoría, que es la de delito de acción penal mixta, pero esta categoría solo la
encontramos desde el punto de vista sustantivo y no desde la perspectiva procesal, por
tanto desde esa perspectiva sólo distinguimos entre delitos de acción penal pública o
privada.
Encontramos otra subclasificación de los juicios penales en función de la pena base, que
distingue entre:
• Juicios por crímenes.
• Juicios por simple delito.
• Juicios por falta.
• Juicios por contravención.

Es el Código Penal el que establece a cuál de las 3 primeras categorías pertenecen los
delitos. Respecto de los juicios por contravención, existen leyes especiales que los
contemplan.
Cuando se trata de juicios por crímenes y simples delitos, se aplica el mismo
procedimiento y están sometidos a la misma competencia; en cambio los juicios por faltas
tienen un desarrollo más simplificado, y los juicios por contravención pueden ser de
conocimiento de tribunales especiales.

III.- SEGÚN LA NATURALEZA DEL RESPECTIVO TRIBUNAL LLAMADO A CONOCER:

1) JUICIOS ARBITRALES:
En este caso la clasificación es certera, porque efectivamente hay ciertos y determinados
juicios que, por voluntad de las partes o por disposición de la ley, son conocidos por
árbitros arbitradores, árbitros de derecho y árbitros mixtos; e incluso encontramos juicios
arbitrales internacionales.
2) JUICIOS COMUNES.
3) JUICIOS ESPECIALES:
En estos 2 últimos casos, la clasificación es errática, ya que al decir juicio común estamos
indicando que es conocido por los tribunales comunes, y al decir juicio especial que es
conocido por tribunales especiales; sin embargo, en ciertas ocasiones existen tribunales
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ordinarios que conocen de juicios especiales, y tribunales especiales que conocen de

juicios ordinarios.

IV.- LA CUARTA CLASIFICACIÓN DICE RELACIÓN CON EL TRÁMITE A QUE ESTÁN SUJETOS
LOS JUICIOS; EN ESTE CASO DEBEMOS ATENDER A LOS PRINCIPIOS DE LA
CONCENTRACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN, Y A LOS PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN Y LA
INMEDIACIÓN:
1) JUICIOS ORDINARIOS:
El juicio ordinario paradigmático es, por antonomasia, el juicio ordinario de mayor cuantía,
y todos los demás juicios son excepciones o confirmaciones de este juicio.
Es esencialmente desconcentrado y conserva en su esencia la estructura del
procedimiento romano canónico; sus etapas son perfectamente distinguibles, con una
estructura relativamente lenta.
2) JUICIOS SUMARIOS:
Estos juicios se caracterizan porque en ellos prima el criterio de la concentración, por lo
que sus etapas se han ido simplificando y los plazos se han ido acortando; todo el
quehacer jurídico es más simplificado.
3) JUICIOS ESPECIALES:
Este tipo de juicios son múltiples, refiriéndose a una materia particular en un
procedimiento concentrado.
Es importante destacar que, a falta de ley especial se aplica el juicio ordinario de mayor
cuantía, o sea, cada vez que en un conflicto en materia civil no haya una norma que señale
o un procedimiento sumario o un procedimiento especial, se aplicará el procedimiento del
juicio ordinario de mayor cuantía. Pero este, no tan solo es fuente subsidiaria totalmente,
sino que también es fuente complementaria sobre trámites, actuaciones o ritos no
tratados especialmente (art. 3 C.P.C.).
V.- UNA QUINTA CLASIFICACIÓN ES LA QUE DISTINGUE ENTRE:
1) JUICIOS SINGULARES:
Son aquellos donde desde el inicio aparecen claramente establecidas cuales son las partes
contendientes, sin perjuicio que durante su desarrollo puedan aparecer terceros.
2) JUICIOS UNIVERSALES:
Son aquellos donde se parte del supuesto que los que se presenten en el, es un número
inicialmente indeterminado, y que sólo se van a determinar a lo largo de su desarrollo; por
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ejemplo: el juicio de quiebra, y el procedimiento de convenio (que son mecanismos que

tienen por objeto la solución global de todas las obligaciones respecto de un mismo
juicio).
Es necesario tener presente que estas clasificaciones no son recíprocamente excluyentes.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS JUICIOS:

Los elementos constitutivos de los juicios son fundamentalmente 3:
1º El tribunal,
2º Las partes, y
3º El conflicto.

Tanto el tribunal como las partes, son estáticas y mediante el procedimiento se les otorga
dinamismo. Vale reiterar que es de la esencia de este que tenga etapas, ya que es un
desplazamiento ordenado en el tiempo, con la intención de que cada etapa pasada se
cierre de una vez y para siempre; y aquí encontramos los 2 grandes mecanismos del
impulso procesal y la preclusión.

ETAPAS DEL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA:

1) Etapa de Medidas Prejudiciales.
2) Etapa de Discusión.
3) Etapa de Prueba.
4) Etapa de Discusión Sobre la Prueba.
5) Etapa de Fallo.
6) Etapa de Impugnación del Fallo.
7) Etapa de Cumplimiento.
8) Etapa de Conciliación.

1) ETAPA DE MEDIDAS PREJUDICIALES:

Es típicamente una etapa eventual, o sea, puede producirse o puede no producirse,

dependiendo, naturalmente de las circunstancias. Las medidas prejudiciales son un
conjunto de medidas que pueden o deben adoptar los tribunales para hacer posible o
facilitar la entrada al respectivo juicio.
Tratándose de medidas prejudiciales, se distinguen:
a) Medidas Prejudiciales Propiamente tales;
b) Medidas Prejudiciales Precautorias;
c) Medidas Prejudiciales Probatorias;
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2) ETAPA DE DISCUSIÓN:

Está normalmente compuesta por los 4 escritos fundamentales, que son: demanda,
contestación, réplica y dúplica; y estos escritos fundamentales se pueden aumentar en
uno más si efectivamente sobreviene reconvención, en cuyo evento se van alternando los
escritos de doble contenido agregando al final el escrito de dúplica de reconvención.

Esta es una etapa necesaria, ya que en todo juicio ordinario de mayor cuantía la etapa de
discusión debe necesariamente sobrevenir; sin embargo estos trámites pueden tenerse
por evacuados en rebeldía (tratándose del juicio ordinario de mayor cuantía hay plazos
que son fatales sí son establecidos por el C.P.C., y el no evacuar el respectivo trámite
dentro del plazo que se establece trae tener por evacuado el trámite en rebeldía). Así,
aunque la etapa de discusión es necesaria pueden faltar uno o varios de los escritos
fundamentales por la vía de la rebeldía.

La rebeldía de una de las partes no exime a la otra de realizar el trámite de que se trata,
por ejemplo si la demanda se tiene por contestada en rebeldía subsistirá sin embargo para
el demandante la necesidad de replicar; o sea, la rebeldía de una no exime del
cumplimiento de los trámites necesarios a la otra.

Dentro de este período puede surgir también un período de excepciones dilatorias, que
no tienen por objeto dilatar el juicio aunque en el hecho y en la práctica puedan tener esta
consecuencia, sino que persiguen como finalidad la constitución de una relación procesal
válida y eficaz. Esta etapa que podemos visualizar dentro de la etapa de discusión, es
también una etapa eventual.

3) ETAPA DE PRUEBA:

Tiene una gigantesca importancia, porque los juicios se desarrollan en torno a los hechos
de la causa y la normativa aplicable. Los hechos de la causa ocurren normalmente fuera y
normalmente antes del proceso, y en consecuencia hay que revelarlos dentro del proceso,
mediante los distintos medios probatorios señalados por el legislador.

El período de prueba, es un período eventual porque 2 son las circunstancias en virtud de

las cuales puede NO producirse:

1º Que efectivamente no existan hechos substanciales, pertinentes controvertidos; lo que

ocurrirá, por ejemplo, cuando las partes están de acuerdo en los hechos y el conflicto es
puramente de derecho;
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2º Que no obstante haber hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, las partes

de común acuerdo pueden resolver no abrir el término probatorio y pedir que
derechamente se omita esta etapa.

4) ETAPA DE DISCUSIÓN SOBRE LA PRUEBA:

Es un período eventual denominado "término de observaciones a la prueba", lo que en

lenguaje arcaico se llamaba "los alegatos de bien probado". Es eventual porque sólo se
abrirá cuando ha mediado prueba.

5) ETAPA DE FALLO:

En el juicio ordinario de mayor cuantía, se abre con un trámite esencial, que

afortunadamente se ha también establecido ahora en virtud de una modificación reciente
en otros procedimientos, y se abre con lo que se denomina la citación para oír sentencia,
que es una resolución que en forma simple dice "cítese a las partes a oír sentencia". Esta
citación para oír sentencia a nadie obliga a concurrir a algún lugar, sino que solamente
tiene la virtud de cerrar definitivamente el debate en la instancia respectiva, y así citadas
las partes para oír sentencia, no corresponde rendir probanza alguna en la instancia
respectiva, salvo las calificadas excepciones legales.

Esta etapa termina con la dictación del fallo respectivo, que es una sentencia definitiva,
toda vez que pondrá fin a la instancia, resolviendo el asunto controvertido.

También es una etapa eventual, porque podría haber mediado otra forma de
composición.

6) ETAPA DE IMPUGNACIÓN DEL FALLO:

Aquí se inicia el enorme abanico de los recursos procesales, que tiene por objeto, como
regla muy general, impugnar, atacar la resolución de que se trate. Las vías de
impugnación son fundamentalmente 2, vistas en su sentido genérico:

• Recurso de nulidad (recurso de casación en la forma y en el fondo): dicen de

nulidad formal o substancial de la respectiva resolución, y en consecuencia solicitan la
dictación de una nueva resolución, frente a aquella que se dice ineficaz por nula;

• Recurso de reforma: aceptan la validez formal y substancial de la resolución, pero

pretenden su modificación.

Esta etapa es también eventual, porque son las partes las que inspiradas por el principio
dispositivo resolverán en cada caso, si se alzan o se conforman con el fallo de que se trata.
Sin embargo, hay ciertas situaciones excepcionales donde se produce una especie de
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impugnación más allá de la voluntad de las partes, en todos los casos en que ciertas y
determinadas resoluciones judiciales deben ser consultadas al tribunal superior jerárquico
respectivo, y la consulta, que no es un recurso procesal, produce eventualmente los
mismos efectos que los recursos procesales, ya que por esa vía se puede lograr la revisión
de la respectiva sentencia.

Termina esta etapa con el cúmplase una vez finiquitados los respectivos recursos, y vuelve
el expediente al tribunal de primera o única instancia, que es el competente para ordenar
el cumplimiento de las resoluciones judiciales, quien estampa el cúmplase.

7) ETAPA DE CUMPLIMIENTO:

Se inicia con la resolución que dicta el tribunal de primera o única instancia, que estampa
o dicta el cúmplase, resolución que se notifica muy normalmente por el estado diario.

La etapa de cumplimiento también es una etapa eventual, porque dependiendo de la

naturaleza de la resolución hay algunas que se bastan a sí mismas (resoluciones
declarativas), otras que se cumplen por la vía administrativa (resoluciones constitutivas) y
solamente requerirán eventualmente de cumplimiento las sentencias de condena, y sólo
será eventual porque dependerá de si el condenado cumple o no espontáneamente la
respectiva condena.

8) ETAPA DE CONCILIACIÓN:

Esta materia se encuentra regulada en los arts. 262 y ss. C.P.C. Esta etapa hoy día, como
regla general, es una etapa necesaria a diferencia de lo que ocurría hasta hace pocos años
atrás, ya que ahora, en virtud de una reciente reforma, es una etapa necesaria. y se
produce terminado que sea el período de discusión, el tribunal debe llamar a las partes
para intentar una conciliación, sea esta total o parcial. Sin embargo, la etapa de
conciliación no es etapa necesaria en ciertos y determinados procedimientos, e incluso en
ciertos y determinados procedimientos el llamado a conciliación está prohibido.

ETAPA DE PREPARACIÓN DE LO JUICIOS: "MEDIDAS PREJUDICIALES"

(Arts. 273 a 289 C.P.C.)
En ciertos y determinados procedimientos, hay siempre y necesariamente una etapa de
preparación, y en otros procedimientos la etapa de preparación es la regla general; pero
aquí nos referimos a estas etapas de preparación específicamente referidas al juicio
ordinario de mayor cuantía, pero que también son aplicables a otros procedimientos por
extensión. Por ejemplo, en el procedimiento de desposeimiento que se intenta en contra
del tercero poseedor de la finca hipotecada, tratándose de la acción de desposeimiento
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siempre va precedida de un periodo de preparación; y en el juicio ejecutivo cuando el

acreedor no cuenta con título ejecutivo y quiere preparar la posible ejecución mediante el
perfeccionamiento de la acción, se realiza la "gestión preparatoria del juicio ejecutivo".

La etapa de preparación está representada por las llamadas medidas judiciales, que son
las providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a petición de parte, para hacer
posible o facilitar a quien será demandante o demandado el ejercicio de sus futuras
acciones o reacciones.

De este concepto destaquemos:

1. Son providencias que adopta el Tribunal: o sea, son resoluciones que adopta el tribunal
y, en general, en la clasificación de las resoluciones, las medidas prejudiciales son
normalmente “autos”, porque resuelven una cuestión accesoria pero sin establecer
derechos permanentes a favor de las partes, ya que normalmente pueden modificarse y
son esencialmente provisorias.

2. Estas medidas puede o eventualmente debe adoptarlas el Tribunal: el gran número

de medidas prejudiciales queda entregada a la prudencia del tribunal el concederlas o no
concederlas, está dentro del campo de lo facultativo; pero ciertas y determinadas
providencias dentro de las medidas prejudiciales que el tribunal necesariamente debe
adoptar.

3. Estas Medidas Prejudiciales se adoptan en los Procedimientos Civiles sólo a petición

de Parte: en esta materia rige in integrum el principio de la pasividad, y el tribunal no
puede, en consecuencia, adoptar de oficio medidas prejudiciales.

4. Pueden ser adoptadas en beneficio del demandante y el demandado: las medidas

prejudiciales pueden ser adoptadas ya sea en beneficio de quien será el demandante, que
será lo normal, pero también en beneficio de quien fundadamente teme ser demandado;
la regla general es que se adopten en beneficio de quien va a ser demandante, pero hay
ciertas y determinadas medidas que son solicitadas por quien teme fundadamente ser
demandado.

5. Su Objeto es facilitar o hacer posible la correspondiente acción o reacción: en ciertos y

determinados casos las medidas prejudiciales son la iniciación del juicio, que podría
también lograrse por otra vía más dificultosa; pero en otros casos sin esta medida el juicio
no sería posible.

Estas medidas prejudiciales no están taxativamente enumeradas por el legislador, sino

que hay cierta y determinada discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias para que
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se adopten ciertas y determinadas medidas prejudiciales que no están específicamente

enumeradas, esto es particularmente válido tratándose de medidas prejudiciales
precautorias donde claramente el legislador les ha dado el carácter de no taxativas.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

1) Medidas Prejudiciales Propiamente Tales: Claramente tienen por objeto facilitar o

hacer posible el ejercicio de las correspondientes pretensiones o contrapretensiones.

2) Medidas Prejudiciales Probatorias: Tiene por objeto reunir ciertos y determinados

antecedentes fácticos frente al riesgo que las probanzas puedan desaparecer y en
consecuencia no poder producirse dichas probanzas en el término probatorio. Por
ejemplo un testigo en grave estado de salud.

3) Medidas Prejudiciales Precautorias: Son dentro de esta gran gama, a las que con
mayor frecuencia se recurre, y tienen por objeto asegurar el resultado de la acción
deducida, o sea, adoptar ciertas y determinadas providencias, medidas, resguardos para
que la acción que se va a deducir se pueda traducir en hechos concretos que satisfagan la
pretensión.

En nuestra legislación no existe el acceder provisionalmente a la pretensión, de manera

que las medidas prejudiciales no importan acceder provisionalmente, sino que importan
sólo tomar las providencias del caso para que la declaración judicial en su momento pueda
ser eficazmente cumplida.

Todas las medidas prejudiciales tienen algún rasgo común, pero tiene diferencias
fundamentales. Respecto del rasgo común, podemos decir que todas las medidas
prejudiciales deben plantearse antes del inicio del respectivo juicio. Respecto del tiempo
u oportunidad, puede ser antes de la presentación de la demanda, o bien en ciertos y
determinados casos antes de la notificación de la demanda; pero en general la relación
procesal no puede estar trabada y por eso la llaman medidas prejudiciales anteriores al
juicio. Sus diferencias son:

1. En relación con su finalidad: las medidas prejudiciales probatorias pretenden reunir

anteladamente pruebas que pueden desaparecer; las propiamente tales, asegurar y hacer
posible la entrada en juicio; y las precautorias, asegurar el resultado de la acción deducida.

2. También como diferencia debe anotarse que las medidas prejudiciales precautorias
solamente, a juicio del legislador, se pueden adoptar en casos graves y urgentes, es decir,
la regla general es que se concedan sólo a título excepcional; en cambio tratándose de
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medidas prejudiciales propiamente tales o probatorias, no se requiere gravedad ni

urgencia, salvo que estén fuera de la casuística que la ley específicamente establece.

3. Tratándose de medidas prejudiciales precautorias, debe precisamente determinarse el

monto, naturaleza e individualización de los bienes sobre los cuales puede recaer, a
diferencia de las otras medidas prejudiciales.

4. Las medidas prejudiciales precautorias, sólo pueden concederse cuando hay

"presunciones graves del derecho que se reclama", lo que significa que la medida de que
se trata debe plantearse de tal manera que lleve al ánimo del juzgador la creencia prima
face que la pretensión se trata de una pretensión fundada, pues solamente se concede si
el tribunal estima que es así; en el lenguaje de los tratadistas italianos se habla que se
conceda sólo cuando hay "humo de buen derecho”.

5. Respecto del Tribunal Competente, las medidas prejudiciales se consideran cuestiones

accesorias a la principal, aunque surgen antes que ésta; y como cuestiones accesorias se
aplica la regla de la extensión y de esta manera el tribunal competente para conocer de la
cuestión principal será también competente para conocer de la cuestión accesoria.

Cuando las partes han designado un tribunal arbitral y el árbitro no se encuentra

instalado, y la parte ocurre donde el juez de letras, esta medida prejudicial concedida por
el juez de letras no vale, sólo es válida ante el propio árbitro. Determinada la competencia
por la circunstancia de ocurrir ante el tribunal respectivo, si la medida prejudicial es
concedida, la demanda posterior debe ser presentada ante el tribunal que conoció de la
medida prejudicial; si la medida prejudicial es denegada, se presentará la demanda de
acuerdo a las reglas generales (norma que es aplicación del art. 178 C.O.T. que señala que
no es necesario la distribución de causa cuando se ha iniciado la cuestión con una medida
prejudicial, pero este artículo no es del todo claro, porque se refiere a la distribución de
causa, pero la jurisprudencia y la práctica ha hecho que siempre que se haya iniciado la
cuestión con una medida prejudicial, habiendo o no distribución de causa, la demanda
deberá entablarse ante el tribunal que concedió la respectiva medida).

Frente a la pregunta si las medidas prejudiciales son posibles en toda clase de juicio o sólo
son posibles en el juicio ordinario de mayor cuantía, debemos señalar que desde el punto
de vista sistemático el asunto no merece duda, porque efectivamente en la medida en que
el juicio ordinario de mayor cuantía es supletorio, naturalmente debemos concluir que las
medidas prejudiciales caben en cualquier juicio.- Sin embargo, la duda podría caber por el
texto del art. 273 C.P.C. que dice que: "el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el
que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..." Y esta
referencia al juicio ordinario, a alguno pudo hacerlo dudar si las medidas prejudiciales son
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comunes a todo procedimiento civil o solamente al juicio ordinario, la confusión teórica es

que las medidas prejudiciales son aplicables a toda clase de procedimiento, incluso se
pueden impetrar medidas prejudiciales tratándose del juicio ejecutivo. Esta conclusión
se ve reforzada por lo establecido en el inc. final del art. 698 C.P.C. que se refiere a cómo
se concede la apelación en los incidentes sobre medidas prejudiciales; en consecuencia si
hay una reglamentación en un juicio especial, bastarán las reglas generales.

MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES (ART. 273 C.P.C.):

1) Art. 273 C.P.C. N° 1: Declaración Jurada:

"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel
contra quien se propone dirigir la demanda:

1º Declaración Jurada acerca de algún un hecho relativo a su capacidad para parecer en

juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes".

Lo que se pretende es establecer una relación procesal válida y eficaz, o sea, quien va a ser
el futuro demandante quiere tener la certeza de que se tratará de una relación válida; y
pedirá declaración jurada en relación con la capacidad para comparecer en juicio del
demandado. Dentro de este mismo numerando, se habla de su personería que significa
capacidad para representar a otra persona, sea natural o jurídica. Alude también al
nombre o domicilio de su representante.

En consecuencia, como aparece de lo explicado, son 3 las situaciones diferentes a que se

refiere la declaración jurada:

1. La capacidad del futuro demandado para comparecer en juicio; por ejemplo,

se quiere demandar y no se tiene claro si el futuro demandado es mayor o menor de
edad, o en caso de duda si el futuro demandado ha sido o no declarado en interdicción;

2. La personería del futuro demandado;

3. El nombre y domicilio del representante del futuro demandado. Esto se hace

en el caso de que el futuro demandado no pueda comparecer personalmente en juicio.

Lo que la ley permite es exigir una declaración jurada, y el art. 62 C.P.C. regula cuál es la
forma del juramento. Pero la ley no señala de que manera deben plantearse las
preguntas; y se ha concluido que en este caso no se requiere de pliego cerrado, como en
la absolución de posiciones, sino que basta con un pliego abierto o con plantear las
preguntas directamente en la presentación de la solicitud de la medida prejudicial
propiamente tal.
 16

Es interesante analizar qué ocurre en caso de mendacidad, es decir, si la persona que

presta juramento falta a la verdad en su declaración. En este caso se distinguen dos
posiciones:

1º Hay quienes dicen que en este caso el sujeto cometió perjurio, delito que
castiga el código penal en su art. 200 que consiste en prestar declaración falsa bajo
juramento ante autoridad. No hay que confundirlo con el falso testimonio que es la
conducta del testigo que bajo juramento falta a la verdad.

2º Hay quienes sostienen que en la ley procesal civil, quien miente en su

beneficio no comete delito.

Este es un tema altamente opinable, pero en general nuestra jurisprudencia se ha

inclinado por la segunda tesis.

Frente a la renuencia o rebeldía de la persona citada a declarar bajo juramento, tal como
lo dispone el art. 274 en relación con el art. 273 N° 1, podrán imponerse multas (que no
excedan de dos sueldos vitales) o arrestos (hasta de dos meses), determinado
prudencialmente por el tribunal. La desobediencia se puede presentar de dos maneras:
rehusándose a declarar, o siendo evasivo en la declaración misma.

2) Art. 273 N° 2: Exhibición de la cosa:

"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel
contra quien se propone dirigir la demanda:

2º La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar”.

Aquí lo que se pretende no es ya una relación válida y eficaz, sino una relación procesal
útil, esto es, que tenga el efecto que se está persiguiendo, por ejemplo demandar contra
quien tiene la cosa.

Cuando este artículo se refiere a la cosa objeto de la acción a entablar, cabe preguntarse si
estamos hablando de una cosa mueble o inmueble; en este caso podríamos decir que se
trata de una cosa mueble porque hay que tener en vista la redacción del art. 2751 que
obviamente se refiere a cosas muebles. La exhibición de la cosa corresponde a una acción
real mueble.

Cumple la persona respecto de la cual se ha ordenado esta medida prejudicial, tal como lo
establece el art. 275, de la siguiente manera:

1
Art. 275 inc. 2º: “Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la
exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre”.
 17

 Si la cosa se encuentra en manos de dicha persona, cumple mostrando el objeto

o dando las facilidades necesarias para que el interesado la reconozca;

 Si se encuentra en manos de terceros, dicha persona cumple indicando el

nombre y el lugar donde puede encontrarse este tercero, o indicando el lugar donde se
encuentre el objeto.

Si es renuente o evasiva la persona que debe mostrar la cosa, el art. 276 señala las
medidas de apremio que son las del art. 274, esto es, multas o apremios, y se agrega el
allanamiento del local donde se encuentre el objeto. Estas medidas también se aplican a
terceros.

El art. 282 se refiere a la situación que se produce cuando la persona la que se le ha

ordenado la exhibición dice ser mero tenedor: en este caso se le puede ordenar:

 Que declarare bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyo

nombre tiene la cosa,

 Que exhiba el título de tenencia, o que declarare bajo juramento que carece de
él. Aquí la exhibición reviste un doble carácter: de exhibición y juramento.

También en este caso, si se niega operan las medidas de apremio del art. 274.

3) Art. 273 Nº 3: Exhibición de Antecedentes:

“El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel
contra quien se propone dirigir la demanda:

“La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad

u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a
diversas personas".

Aquí estamos frente a una enumeración no taxativa, sino que meramente ejemplar ya que
la disposición establece en su parte final “…u otros instrumentos públicos o privados que
por su naturaleza puedan interesar a diversas personas”.

Es importante analizar que la alusión a documentos públicos o privados es una distinción

técnica y no vulgar. Así, entendemos por instrumento público los que la ley califica como
tales, que son los otorgados ante competente funcionario con las solemnidades legales; y
por instrumento privado los que la ley califica de tales. Estos últimos no son sinónimos de
secreto o reservado.
 18

Cuando la ley ordena la exhibición de instrumentos públicos o privados, debemos analizar

si esta exhibición es irrestricta o si tiene límites. Tratándose de instrumentos públicos la
reserva no es nunca aplicable, por lo tanto siempre deberán ser exhibidos. En el caso de
los instrumentos privados pueden o no ser reservados, dependiendo de su naturaleza;
nuestro legislador ha establecido como regla general que no sea reservada, sino que se
requiere disposición legal, o por lo menos sistemática legal que les de tal carácter. Esto se
desprende de la redacción del art. 273 Nº 3.

En caso de renuencia se relacionan el art. 273 N°3 con el art. 277 que regula o explícita
esta medida prejudicial. Si la orden de exhibición recae sobre antecedentes en general, el
desobediente es apremiado según lo dispuesto en el art. 274, porque el art. 277 hace una
expresa remisión al art. 276, y este a su vez al art. 274. Pero además se agrega la sanción
tendiente a que si se rehúsa la exhibición no se puede hacer valer estos antecedentes en
su defensa. Sin embargo hay 2 excepciones:

1º Lo podrá hacer valer si la otra parte los invoca en su defensa,

2º O si se demuestra que al tiempo en que se ordenó la exhibición no pudo

exhibirlo

3º O si se refieren a hechos distintos de los que motivaron la orden.

El art. 283 es una disposición que juega cuando se realiza la exhibición y dice que se puede
dejar copia de las piezas que se presenten, y una razón o descripción del documento de
que se trata.

4) Art. 273 N°4: Caso de Libros de Contabilidad:

“El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel
contra quien se propone dirigir la demanda:

4º Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el

solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio".

Es importante esta medida, porque tiene gran aplicación en juicios entre comerciantes y
en operaciones de carácter mercantil.

La contabilidad como cuerpo es siempre reservada y solamente se puede exigir la

exhibición de determinadas partidas de la contabilidad. Y podrá ser objeto de controversia
si se accede o no a la exhibición. Si procede la exhibición y el ordenado es renuente, rige el
art. 277 (por la remisión al art. 276 y la de este al art. 274) en su sanción genérica, esto es
multas, arrestos, prohibición de no poder hacerlos valer en su defensa (con las
 19

excepciones vistas) y además se agregan las disposiciones del art. 42 y 43 del Código de
Comercio a las que se remite el art. 273 N° 4.

El Código de Comercio establece que si un comerciante se rehúsa a exhibir su contabilidad

en la parte ordenada, se entenderá que los libros de contabilidad del otro comerciante
producirán plena prueba en su contra siempre que éstos hayan sido llevados conforme a
derecho (según las normas del Código de Comercio y tributarias).

5) Art. 273 N°5: Reconocimiento Jurado de Firma:

"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel
contra quien se propone dirigir la demanda:

5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado".

Esta disposición guarda concordancia con lo establecido en el art. 278 que indica que si se
rehúsa el reconocimiento de firma del art. 273 N° 5 se procederá conforme las reglas del
reconocimiento judicial en el juicio ejecutivo, o sea, aquí hay una doble remisión del art.
273 N° 5: al art. 278 y posteriormente a la regla del juicio ordinario de mayor cuantía.

Esta es una medida prejudicial propiamente tal y con características de medida prejudicial
probatoria, porque efectivamente el reconocimiento, cuando este se produce trae
consecuencias fácticas en contra de quien se le ha reconocido la firma. Subrayemos que
este reconocimiento de firma debe referirse a instrumentos privados, o sea, el
reconocimiento de firma en instrumento privado. No se refiere al reconocimiento de firma
en instrumento privado, porque este por su carácter de tal produce plena fe sobre los
hechos que en él se consignen.

Este numerando se refiere al reconocimiento jurado de firma, o sea, la persona respecto

de la cual se decreta la medida prejudicial debe concurrir al tribunal y declarar bajo
juramento si es o no su firma. El art. 62 C.P.C. recoge la fórmula del juramento ("Juráis por
Dios...").

El cómo se realiza esta diligencia, está regulado por el art. 278 que se remite a las normas
del juicio ejecutivo, que entre otros varios requerimientos para que se pueda gatillar
requiere la existencia de un título ejecutivo, que prima face establece la existencia de la
obligación. Si un acreedor no posee titulo ejecutivo, puede iniciar una gestión
preparatoria con el objeto de otorgar la calidad de título ejecutivo a otro instrumento; por
ejemplo, si se manda una carta al acreedor y se le pide perdón por atrasarse en las cuotas
y se dice que se las pagara tal día, esta carta no es título ejecutivo a menos que el
acreedor reconozca su firma. El reconocimiento de firma puede ser:
 20

 Expreso: cuando el deudor o pretendido subscriptor del documento

explícitamente reconoce la firma;

 Tácito: cuando el deudor no concurre al llamado judicial, o cuando concurre pero

da respuestas evasivas.

Es importante destacar que tratándose del reconocimiento jurado de firma, el deudor es

citado sólo en una oportunidad, y al efecto se fija día y hora; y por ser la primera gestión
se le notifica personalmente.

Cuando el pretendido deudor o suscriptor del documento concurre y niega su firma,

fracasa la gestión y, en consecuencia, no es posible determinar la autenticidad de la firma.
Esta es la regla general, salvo ciertas excepciones tratándose de documentos de crédito.

Después, en juicio de lato conocimiento, se podrá pedir la prueba de peritos.

En relación con los números 3 y 4 del art. 273, ha dicho la jurisprudencia en forma
mayoritaria, que NO hay comisión de delito si el llamado a reconocer la firma la niega,
aunque este bajo juramento, igual que en el caso de !a confesión; en cambio en los títulos
de crédito sí puede haber delito. Así, si la ley lo tipifica especialmente se entiende que, a
contrario sensu, en otros casos no lo es.

Es muy importante detenerse en el inciso final del art. 273, porque señala que los cuatro
primeros numerandos que contienen medidas prejudiciales, son de concesión facultativa,
porque el tribunal puede o no decretarlas según las circunstancias; es una materia que se
deja a su prudencia. En cambio el N° 5 es diligencia necesaria, así cada vez que se le
solicite al tribunal esta diligencia, el tribunal debe ordenarla.

El art. 285 C.P.C. se remite al inciso primero del art. 284, inciso que se refiere a la
diligencia judicial probatoria, pero el art. 285 se refiere a la diligencia judicial propiamente
tal:

 Art. 284 inc. 1°: "Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente
en breve tiempo del país podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva
posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que,
sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia”.

 Art. 285: "En el caso del inciso primero del artículo anterior, podrá también
pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el
juicio apoderado que le represente y responda por las costas y multas en que sea
condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes."
 21

Esta medida es necesaria porque hoy la gente viaja bastante y es difícil establecer una
relación válida y eficaz.

Es importante relacionarlo con el Art. 28 C.P.C., que señala las responsabilidades de los
procuradores judiciales, en el sentido de que sólo responden por el pago de las costas
procesales (no por las costas personales, multas, indemnizaciones) sin perjuicio de la
responsabilidad que sobre ellas tenga el representado. En este caso del art. 285, el
mandatario judicial constituido tiene una responsabilidad agravada, ya que debe
responder por las costas y las multas. Si se constituye mandato judicial sin
responsabilidad agravada, es del caso que se haga efectivo el apercibimiento,
nombrándose un curador de bienes.

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS:

1) ART. 281 C.P.C.:

Este artículo señala tres medidas: “la inspección del tribunal, informe de peritos,
certificado de ministro de fe. Estas medidas tienen como rasgo común que para que
proceda decretarlas debe haber peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de
hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Así como ejemplo de daño o perjuicio, encontramos un canal que se está desbordando y
se trata de saber el estado de la obra para precaver un daño eventual, en este caso se
decreta la inspección de tribunal. Y como ejemplo de hechos que pueden desaparecer,
encontramos la designación de peritos para que establezcan la causa de la no germinación
de las semillas.

1. Inspección del Tribunal: Es una de las medidas probatorias especialmente

regulada por nuestro legislador, el cual le otorga un gran valor probatorio, porque son
hechos que caen directamente bajo la directa percepción del tribunal. Así, respecto de
ellos, se produce plena prueba.

2. Informe de Peritos: En este caso hay una regla muy particular que la distingue
de las formas tradicionales de designación de peritos., y es que los peritos, según la norma
general, son designados por las partes, y en forma subsidiaria o a falta de acuerdo, por el
tribunal. En este caso el tribunal derechamente designa los peritos, indicando el objeto de
dicho peritaje.

A los peritos en general los paga quien solicita la prueba, pero en el juicio posterior se
puede resolver, como costas, que el peritaje lo paga el demandado.
 22

3. Certificado de un Ministro Fe: Los ministros de fe pueden certificar la veracidad

de ciertos hechos que les consten o que observen. La disposición no exige una
determinada calidad del ministro de fe (por lo que puede tratarse de un notario, un
secretario primero, etc.).

El ministro sólo puede certificar la veracidad de un hecho que le conste, pero no puede
calificar su fuerza jurídica.

El art. 427 C.P.C. en relación con su fuerza probatoria, señala que no produce plena
prueba sino que se reputarán verdaderos, por lo tanto constituye una presunción.

Para decretar estas diligencias y salvaguardar la bilateralidad de la audiencia, principio

procesal cardinal, el art. 281 ordena que previo al cumplimiento de la diligencia de que se
trata, se de conocimiento a la persona que se va a demandar, si se encuentra en el lugar
del juicio o en el lugar donde se realizará la diligencia. En los demás casos, se debe
notificar al defensor de ausentes.

La notificación al demandado o al defensor de ausentes, debe ser personal o conforme al

art. 44, por ser la primera gestión.

El defensor de ausentes es un funcionario dentro de la administración de justicia, y se

encuentra junto al defensor de obras pías y el defensor de menores. Normalmente tienen
su oficio donde el juez de letras, pero si no tiene habrá que emplazarlo. Si no hay
defensor de ausentes, se le pide al tribunal que designe uno ad-hoc.

2) ART. 284: ABSOLUCIÓN DE POSICIONES Y CONFESIÓN:

Confesión provocada o absolución de posesiones como medida de prueba.

La confesión es el reconocimiento de un hecho perjudicial o que produce hechos

perjudiciales para el que confiesa. La confesión puede ser expresa, tácita o ficta; y además
puede ser:

 Espontánea: es el reconocimiento del hecho perjudicial que se realiza sin

estímulo previo;

 Provocada: es la confesión denominada absolución de posiciones, y en ella se

llama a la parte contraria a la presencia del tribunal a fin de que conteste una serie de
preguntas que se encuentran en pliego cerrado, si es que el tribunal las admite.

Esta absolución de posiciones, como medida prejudicial probatoria, está regulada en el

art. 284, que dispone que si se teme que la persona a quien se va a demandar se ausente
del país, se la puede llamar a que absuelva posiciones; en este caso previa calificación de
 23

las preguntas por parte del tribunal. Calificada la conducencia de las preguntas se cita a
quien será el demandado para que concurra en día y hora determinado.

Si el emplazado no absuelve posiciones y se ausenta del territorio de la República en los

30 días siguientes a la notificación, sin designar mandatario suficiente para que conteste la
absolución, se tendrá por confeso de las preguntas que se hayan planteado en forma
asertiva (no interrogativas); salvo que se justifique suficientemente la ausencia.

Se plantean las preguntas en pliego abierto, el tribunal declara la conducencia de la

preguntas, cierra el pliego y lo reserva.

Esta gestión es muy útil porque el demandado futuro no conoce la demanda, hay un
elemento sorpresa y como en la práctica la gente se ausenta frecuentemente es fácil de
conseguir esta medida.

3) ART. 286: DECLARACIÓN DE TESTIGOS:

Como regla muy general la declaración de testigos, es medida probatoria, pero aquí se
trata de declaración de testigos como medida prejudicial probatoria; se trata de testigos
cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no
puedan recibirse oportunamente, por ejemplo si está enfermo.

El que solicita la diligencia indicará los puntos sobre los que pretende que declaren los
testigos, y el tribunal calificará la conducencia de estas preguntas.

El inc. 2° establece que en función de la bilateralidad de la audiencia, se debe poner en

conocimiento a la parte a que se va a demandar, si se encuentra en el lugar del juicio, o al
defensor de ausentes en su caso, para que haga valer sus derechos, como el de asistir a la
audiencia e inhabilitar testigos.

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES Y PROBATORIAS

(ARTS. 287 289):

 El art. 287 indica que para decretar tales medidas deberá, el que las solicite, señalar la
acción que va a deducir y someramente sus fundamentos, junto con indicar a quién
demandará.

 Presentada la solicitud, como regla general, el tribunal resuelve de plano (sin previa
audiencia de la parte a que se va a demandar) en virtud de los antecedentes que se le
exponen al tribunal; sin embargo el tribunal puede ordenar diligencias para verificar
ciertos hechos, como citar a la parte para justificar el temor de ausencia.
 24

Solamente será necesaria la notificación de esta resolución cuando la ley expresamente lo

exija (art. 289).

 Cuando se decreta la medida prejudicial, la parte contraria (esto es la persona a quien

perjudicaría su realización) puede posteriormente oponerse, y el tribunal resolverá su
oposición, y la resolución es apelable pero en el sólo efecto devolutivo (o sea no suspende
el cumplimiento de la respectiva diligencia), según lo dispone el art. 194 N°2 C.P.C.

La resolución que ordena una media prejudicial y que resuelve la oposición es un auto, y
en consecuencia es esencialmente modificable por el propio tribunal que lo dictó.

Destaquemos que todas las medidas prejudiciales, como regla muy general, sean
prejudiciales propiamente tales o prejudiciales probatorias, son de concesión facultativa,
o sea, el tribunal puede decretarlas como bien puede no decretarlas, pero tratándose del
reconocimiento de firma de instrumento privado (art. 273 Nº 5), esta medida es necesaria,
o sea, cada vez que se solicite el tribunal debe acceder a ella.

Las medidas prejudiciales corresponden, como regla general, solicitarlas a quien va a ser
demandante. Sin embargo, a título excepcional y sólo respecto de algunas señaladas en el
art. 273 N° 5, en el art. 271, en el art. 274 y en el art. 286, o sea, esta disposición se remite
a las medidas prejudiciales probatorias, y a la medida prejudicial propiamente tal del N° 5
del art. 273 que también tiene carácter de medida prejudicial probatoria.

MEDIDAS PRECAUTORIAS PROPIAMENTE TALES:

Las medidas prejudiciales precautorias se ven más adelante porque son especie dentro el
género de medidas prejudiciales, y especie también dentro del género de medidas
precautorias.

Las medidas precautorias se inscriben a su vez en un tema de mayor envergadura que se

denomina "del aseguramiento de los juicio" o "medidas de aseguramiento". Estas
medidas de aseguramiento dicen específica relación con la actividad jurisdiccional, porque
ésta persigue la tutela. La tutela que se persigue a través de la actividad jurisdiccional,
podríamos decir que es la tutela definitiva, que derivará de la sentencia firme o
ejecutoriada que acoja la respectiva pretensión. Pero frente al hecho de que esta tutela
definitiva no puede producirse, ya sea por circunstancias sobrevinientes, ya sea por mala
fe del demandado o por cualquier otra causa, et legislador ha contemplado la posibilidad
de una tutela provisional, o sea, adoptar ciertos y determinados resguardos durante el
juicio, para efectivamente lograr que la tutela definitiva se convierta en realidad.
 25

Subrayemos que cuando hablamos de tutela provisional son ciertos y determinados

resguardos que se adoptan para hacer posible la tutela definitiva; pero estos resguardos
no son, en nuestro derecho, el acceder provisionalmente a la pretensión.

Nuestra forma de tutela significa, como regla muy general, no innovar una determinada
situación, mantener un status quo para hacer posible la tutela definitiva. Así por ejemplo,
si se va a iniciar una acción reivindicatoria y se quiere asegurar que cuando se tenga la
sentencia que mande la reivindicación del bien, dicho bien esté en el patrimonio del
demandado, se podrá solicitar la medida de tutela de prohibición de gravar o enajenar el
bien o la prohibición de celebrar actos o contratos a su respecto.

Cuando se dice de acceder provisionalmente a la pretensión, la situación es diferente,

porque ahí se innova, se cambia la situación existente en forma provisoria, sin perjuicio de
lo que se pueda resolver en forma definitiva.

En nuestra legislación, como regla muy general, la tutela cautelar es solamente la no

modificación de una determinada situación de hecho, o sea, es la mantención de un status
quo; sin embargo, hay algunos ejemplos muy escasos de la concesión o aceptación
provisional de la pretensión y uno de los ejemplos está precisamente en el juicio sumario,
donde frente a la rebeldía del demandado el tribunal puede acceder provisoriamente a la
demanda, con lo cual se acepta provisoriamente la pretensión, se modifica una situación
de hecho jurídico sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.

Frente a esta situación, el que en nuestro ordenamiento la tutela no es innovativa, la

jurisprudencia ha tenido una determinada reacción, y en algunos y determinados casos ha
llevado esta tutela verdaderamente a situación de modificar un status quo existente. Por
primera vez esto se produjo en materia procesal penal, donde los jueces invocando una
norma del C.P.P. que permitía dar protección a la víctima, ordenaron en este ámbito penal
retrotraer la situación al estado anterior de la comisión del ilícito, sin perjuicio de lo que se
resolviera en definitiva.

Posteriormente, en materia penal también, se ha ido abriendo campo esta posibilidad

innovativa por la vía de la medida cautelar, y así la jurisprudencia ha aceptado que en los
recursos de queja, frente a una libertad indebidamente concedida, el tribunal que
concede el recurso dicte una orden de no innovar en el sentido que en tanto se conoce el
recurso la persona vuelva a prisión preventiva, lo que es una situación innovativa, yendo
más allá de lo que es el concepto de medida cautelar.

Las medidas cautelares o medidas precautorias son providencias que puede o debe
adoptar el tribunal para hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva. A raíz de
este concepto podemos decir que:
 26

 La medida cautelar siempre debe emanar de una resolución judicial, por eso son
"providencias del tribunal"; la medida cautelar siempre se traduce en una determinada
resolución judicial, que se cumple, desde luego, para hacer efectiva esta tutela
provisional;

 La regla general es que estas medidas sean de adopción facultativa, o sea, el tribunal
es libre para decretar o no medidas cautelares; sin embargo en ciertos procedimientos las
medidas cautelares necesariamente deben adoptarse, y podemos citar al efecto el juicio
ejecutivo, donde si efectivamente el tribunal estima que se reúnen los requisitos legales
se inicia el juicio, en lo que dice relación con el cuaderno de apremio, con medidas
precautorias que son generalmente los embargos; y un segundo ejemplo es la quiebra en
donde si se declara la quiebra se decretan medidas cautelares necesarias, que se traducen
en la incautación de todos los bienes del fallido;
Su objetivo es hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva. De esto arrancan 2
consecuencias:
1) Según sea la tutela perseguida será también la medida precautoria, y en consecuencia
las medidas precautorias no tienen una numeración taxativa, porque en función del
contenido de la pretensión, que no tiene límites en cuanto a su forma, será también el
contenido de la medida cautelar solicitada. Esto es una diferencia con las medidas
prejudiciales propiamente tales o probatorias,
2) Las medidas precautorias como solo persiguen la tutela definitiva, deben estar
circunscritas a los bienes estrictamente necesarios para obtener dicha tutela definitiva. Las
medidas cautelares no son un castigo, no deben ser una forma de presión, no deben ser
un apremio para el futuro demandado, sino que deben limitarse a lo estrictamente
necesario que diga relación con la tutela definitiva.

CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

Se pueden clasificar en 2 grandes categorías: medidas cautelares en procedimiento
autónomo y medidas cautelares en procedimiento dependiente.
1) Las medidas cautelares en procedimiento autónomo son aquellas que por su
naturaleza provocan o dan Jugar a un procedimiento que es esencialmente tutelar; por
ejemplo, en nuestro derecho el juicio de Quiebra es un procedimiento esencialmente
tutelar y en consecuencia las medidas cautelares dan lugar a un procedimiento autónomo,
propio; en materia procesal civil también y en asuntos no contenciosos existe lo que se
llama la guarda y aposición de sellos, que consiste en resguardar ciertos y determinados
bienes mediante providencias que aseguren o eviten su desaparición. Aquí nuevamente
 27

tenemos, un procedimiento autónomo de tutela, podemos señalar también que el

llamado recurso de protección y el llamado recurso de amparo, son también
procedimientos autónomos de tutela, o sea, en su esencia persiguen una finalidad tutelar;
igual pasa con algunos otros procedimientos en materia civil como son la denuncia de
obra ruinoso, que tiene por objeto precaver urgentemente un determinado daño por
ruina que amenaza una determinada obra.
2) Medidas cautelares en procedimiento dependiente significa que se solicitan y se
conceden como consecuencia o adheridas a otro procedimiento. Dentro de las medidas
cautelares en procedimiento dependiente, algunas son necesarias y otras son eventuales;
la regla general es que sean eventuales, o sea, queda entregado al criterio del tribunal su
concesión o su denegatoria. Sin embargo, como ya señalábamos, hay medidas cautelares
que son necesarias, como ocurre por ejemplo con el embargo en el juicio ejecutivo por
obligación de dar, que es dependiente esta medida del juicio ejecutivo propiamente tal y
el juez, reuniéndose los requisitos legales, necesariamente debe decretarla.
Aclarada esta diferencia, debemos señalar que la materia se va a centrar en las medidas
cautelares de procedimiento dependiente y concesión eventual.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES2:

1) Son de adopción eventual según las características o situaciones concretas de que se
trate, o sea, como su nombre y categoría lo indica, el tribunal es libre para concederlas o
denegarlas según las circunstancias.
2) Son providencias que adopta el tribunal y que en materia civil siempre adopta a
petición de parte, nunca de oficio, a diferencia de lo que ocurre en materia penal donde
el tribunal puede decretarlas incluso de oficio.
3) Tienen por finalidad hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva.
4) Se conceden o deniegan a través de un procedimiento sumarísimo de cognición
concentrada.
5) Para su concesión se requiere verosimilitud o plausibilidad del derecho reclamado, o
más bien dicho verosimilitud o plausibilidad de la pretensión invocada. Se requiere que el
tribunal en un examen prima face concluya que efectivamente la pretensión que se está
haciendo valer ante el está revestida de fundamento (“humo de buen derecho” como
dicen los procesalistas italianos).

2
Tal como señalábamos, en esta parte nos referiremos a las medidas cautelares en procedimiento
dependiente y de concesión eventual.
 28

6) Para su concesión se requiere normalmente del riesgo de no poder realizar la tutela

definitiva, o sea, que esta tutela definitiva que se persigue se pueda esfumar durante el
juicio.
7) Las medidas cautelares son esencialmente provisorias, y en consecuencia desde el
punto de vista procesal se traducen en un auto (resolución que resuelve una cuestión
accesoria sin establecer derechos permanentes a favor de las partes). La provisionalidad
de las medidas precautorias se traduce en la naturaleza jurídica de la resolución, que es
consecuencialmente un auto.
La mantención o alzamiento de esta medida depende de varios factores:
 De que se mantenga o se haga clara la plausibilidad de la pretensión reclamada,
por ejemplo, si se concede una medida precautoria y en el curso del juicio, terminado que
sea el término probatorio, se hace claro que la pretensión es descabellada, en cualquier
momento podrá alzarse esta medida; y viceversa si en un comienzo la medida precautoria
fue denegada porque no se veía clara la plausibilidad de la pretensión, puede ser que en el
transcurso del juicio se acredite dicha plausibilidad y se conceda la medida;
 Del riesgo de burla de las eventuales expectativas; esto también vale para el
curso del juicio (puede oponerse el riesgo durante el transcurso del proceso o viceversa).
8) Deben limitarse a lo estrictamente a lo necesario para hacer efectiva dicha tutela
definitiva, o sea, se puede adscribir o circunscribir la medida cautelar solamente a aquello
que sea necesario para efectivamente no quedar burlado en la pretensión.
9) Dado precisamente su objeto cautelar en función de la pretensión, las medidas
precautorias no están taxativamente enumeradas, sino que dependerán de la naturaleza
de la acción.
Es importante tener presente que se amplía la vía de la cautela provisoria durante la
unidad Popular; este período permitió acrecentar la posibilidad de establecer medidas
precautorias sin límite.
Las medidas precautorias son admisibles en cualquier juicio, no solamente, y en esto no
cabe duda alguna, en el juicio ordinario de mayor cuantía; en esto la jurisprudencia no ha
vacilado nunca. El art. 290 inc.1º, lo señala específicamente.
Tratándose de las medidas precautorias propiamente tales pueden pedirse en cualquier
estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pero cuando el legislador
dice que se pueden pedir en cualquier estado del juicio, esto significa que ya debe haber
sido el demandado emplazado, o sea, la demanda debe estar válidamente notificada; y
solamente a partir de ese instante podrá pedirse la medida precautoria respectiva.
 29

Esta es una diferencia substancial entre las medidas precautorias propiamente tales y las
prejudiciales, porque estas deben intentarse antes de que s. encuentre notificada la
demanda e incluso antes que se presente la demanda.
El art. 290 en su inc. 1° indica que pueden pedirse "una o más medidas precautorias", o
sea, no está circunscrito a una sola, sino a tantas como sean necesarias en función de la
tutela definitiva. Y aquí viene la numeración no taxativa que contiene el art. 290:
• Secuestro de la cosa que es objeto de la demanda,
• Nombramiento de uno o más interventores,
• Retención de bienes determinados, y
• Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

ENUMERACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1) Art. 290 N° 1: El Secuestro de la Cosa que es Objeto de la Demanda:

Este número se debe entender con relación a los arts. 291 y 292 del C.P.C.
En esta medida entran a combinarse 3 personas: el demandante que pide el secuestro, el
demandado objeto del secuestro de ciertos y determinados bienes, y el secuestre que es
la persona que ejercita el cargo de cuidado de cierto bien, y que tiene las mismas
facultades que el depositario.
1. Hay lugar al secuestro en el caso del art. 901 C.C. que se refiere a la acción
reivindicatoria sobre una cosa mueble, o sea, cuando la acción reivindicatoria recae sobre
cosa mueble, expresamente se ha contemplado como posibilidad el secuestro de dicha
cosa mueble, concurriendo naturalmente los requisitos legales.
2. También hay lugar al secuestro cuando se entablan otras acciones con relación a
la cosa mueble determinada; aquí se trata no de una acción real contra el poseedor, sino
que se trata de una acción que puede ser personal en contra del mero tenedor, o sea, por
ejemplo, si se pide la restitución de una cosa dada en arrendamiento invocando el término
del contrato de arrendamiento en contra del arrendatario mero tenedor de la cosa, se
puede medir esta medida del secuestro.
Es importante también el art. 292, que señala que respecto del secuestro son aplicables
las normas del párrafo 2º del Título I del Libro III contempladas en relación con el
depositario de los bienes embargados. Estas normas están contenidas en el juicio
ejecutivo, y en el juicio ejecutivo por obligación de dar se inicia junto al juicio ejecutivo el
cuaderno de apremio, que está encabezado por la orden de embargo de bienes del
deudor. Y el embargo consiste en la entrega real o simbólica de los bienes del deudor a un
 30

tercero que se denomina depositario, que excepcionalmente puede ser el propio deudor,
pero que en la óptica del legislador es normalmente un tercero; este tercero se convierte
en administrador de los bienes embargados y hay toda una mecánica que contemplan las
normas pertinentes al juicio ejecutivo de cómo se realiza esta administración por parte del
depositario.
Pues bien, para evitar repeticiones inútiles nuestro legislador del C.P.C. cuando aborda el
tema del secuestro hace aplicable a este personaje (el secuestre) las mismas disposiciones
que son aplicables para el depositario.
Es importante tener presente que las medidas cautelares que estamos examinando y las
otras que no están particularmente señaladas, no dan preferencia al acreedor, o sea, si se
declara el secuestro o la retención de bienes, el acreedor no es preferente respecto de
esos bienes, no se entiende que los bienes están constituidos en prenda, sino que sigue
en su calidad de acreedor de acuerdo a los títulos respectivos; no se deriva preferencia de
ninguna naturaleza por la circunstancia de decretarse esta medida de carácter cautelar.
Esto es una diferencia substancial con otras instituciones también del procedimiento civil,
como es la declaración del derecho legal de retención, ya que cuando este se, declara, a la
persona en cuyo beneficio se obtiene esta declaración si se la considera acreedor
preferente, y se considerará acreedor prendario o acreedor hipotecario según sea la
naturaleza del respectivo bien retenido.

2) Art. 290 N° 2; El Nombramiento de uno o más Interventores:

Debemos entender este número relacionado con los arts. 293 y 294.
EI art. 293 establece que: "Hay lugar al nombramiento de interventor:
1º En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil";
Esta disposición se refiere a la acción reivindicatoria sobre inmuebles y permite la
intervención; y aquí hay una gran diferencia con el secuestre, ya que el interventor, como
regla general y en todo caso inicialmente no es administrador de las cosas intervenidas, en
tanto que el secuestre precisamente por la mención que se hace a las reglas del
depositario en el juicio ejecutivo, sí es administrador de las cosas objeto del juicio. Y esto
se explica porque si se intenta una acción reivindicatoria sobre un inmueble, todavía hay
mucho que discutir por delante, ya que no por la circunstancia de que la acción tenga
plausibilidad va a perder la administración el poseedor, sino que solamente queda sujeto
a intervención.
2º En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa;"
 31

Digamos que lo que se está regulando en este caso es la posibilidad del interventor en
caso de la “acción de petición de herencia”. La acción de petición de herencia al igual que
la acción reivindicatoria es una acción real, y pretende quien la inicia que se reconozca su
calidad de heredero respecto de otro que aparentemente la ostenta; no se pretenden en
este caso bienes determinados, sino que el reconocimiento de la calidad de heredero.
Si las circunstancias hacen que se tema de la preservación de los bienes hereditarios,
también en este caso es posible designar interventor.
3º En del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra”;
Aquí hay una pequeña impropiedad en el lenguaje jurídico, impropiedad que está en que
no se puede demandar propiamente la cosa común, sino que se pueden demandar las
cuotas sobre la cosa común, y en caso de sociedad la cosa no es común, sino que la cosa
es de la sociedad3. En este caso se piden cuentas al comunero o socio que administra, y
también durante el desarrollo del respectivo juicio de cuentas es posible la designación de
un interventor.
4º Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados: y”
Se señala una situación de carácter genérico, así siempre en situación de peligro o de
temor debidamente justificado se puede, naturalmente, designar interventor.
5º En los demás casos expresamente señalados por las leyes."
En relación con este número, es necesario señalar que en la práctica no encontramos
ningún caso.
Facultades del Interventor Judicial:
El interventor judicial, inicialmente por lo menos, no es administrador de los bienes
sujetos a intervención, sino que el interventor es "un mirón y acusete" en palabras de
Darío Benavente, ya que es un intruso que está dedicado a mirar cómo se administran los
bienes, a llevar cuenta de esta administración y dar noticia al juez de cualquiera
malversación en la administración.
Esto aparece con claridad en el art. 294 inc. 1° y 2°, que señala cual es el objeto de la
noticia que da el interventor en caso de mal manejo respecto de la persona sujeta a
intervención, y tal como lo dispone la segunda parte del inc. 2° del art. 294 si se produce
esta situación podrá decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un
establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe; o sea, de la

3
La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
 32

simple intervención, las noticias del mal manejo pueden traer graves consecuencias para
la persona sujeta a intervención, porque se la puede obligar a que todo el producto de la
respectiva administración vaya a depósito (en una institución de crédito o en manos de
tercera persona) y sometérsela incluso a más rigurosas medidas en protección de los
eventuales derechos del demandante.
Es importante un llamado que hace la disposición al art. 505 C.O.T., que debe entenderse
hecho al art. 517, que señala que cada vez que el legislador ordena que bienes sean
depositados en un establecimiento de crédito, se cumple con esta obligación
depositándolos en el Banco del Estado de Chile.
3) Art. 290 N° 3: La retención de bienes determinados:
A esta situación de retención se refiere el art. 295.
En la retención de dineros o cosas muebles tenemos al demandante, al demandado y al
retencionista que es la persona encargada de hacer efectiva, de hacer realidad la
retención.
Como la disposición lo señala la retención puede recaer sobre dinero o cosa mueble, y el
recepcionista puede ser el propio demandante, el demandado o un tercero.
Es curioso que la retención pueda decretarse en manos del propio demandado, y cabe
preguntarse qué sentido tendría esta medida, pero debemos tener presente que, en
primer lugar, se limita la facultad de disposición, y en segundo lugar, eventualmente
pueden surgir responsabilidades penales; naturalmente si el demandado retencionista
desobedece la orden de retención puede caer en el grave delito de desacato, que es el
desobedecimiento de una orden del tribunal.
Respecto de los bienes que pueden ser objeto de retención encontramos los bienes
materia del juicio y otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará ocultarlos. Se
desprende de estas normas, que los tribunales deben ser más liberales para otorgar la
retención cuando se refiere a bienes materia del juicio; pero cuando no se refiere a bienes
objeto del juicio, naturalmente que se deben acreditar un conjunto de circunstancias que
hagan particularmente riesgosa la situación.
El inc. final del art. 295, también señala que los valores retenidos deben trasladarse a un
establecimiento de crédito (aquí nuevamente hay que remitirse al art. 517 C.O.T., léase
Banco del Estado de Chile) o a una persona específica.
 33

4) Art. 290 N° 4; La Prohibición de Celebrar Actos o Contratos sobre Bienes

terminados:
Esta medida que debemos entenderla relacionada con el art. 296 y 297, es muy
importante y de frecuente ocurrencia.
En este caso no se trata tan solo de la prohibición de gravar o enajenar, sino que esta
prohibición es más amplia porque se trata de una prohibición de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados: si solamente se tratará de la primera prohibición
bien podría la persona afecta con la prohibición arrendar el bien porque eso no es gravar
ni enajenar, pero la segunda prohibición naturalmente comprende la prohibición de darlo
en arrendamiento.
El art. 296 bis señala que puede decretarse la medida sobre los bienes materia del juicio u
otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía; también en este caso el tribunal en la primera situación tendrá un criterio algo
más laxo, en cambio en la segunda situación será más estricto en cuanto al cumplimiento
de las exigencias.
El art. 296 en su inc. 2º señala una remisión muy importante al art. 1464 N° 4 C.C.,
artículo que señala que hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes cuya .propiedad
se litiga; en consecuencia, teniendo en cuenta sólo la disposición del C.C. podría concluirse
que por la sola circunstancia de haber litigio respecto de un determinado bien, hay objeto
ilícito en su enajenación (si hay objeto ilícito en la enajenación, hay objeto ilícito también
en la compraventa y la permuta). Sin embargo esta norma se encuentra
fundamentalmente modificada por el inc. 2° art. 296, ya que para que se produzca el
efecto del objeto ilícito no basta que se litigue sobre la propiedad de la cosa, sino que es
necesario que se haya decretado Judicialmente a su respecto prohibición de celebrar
actos o contratos; dicho de otra manera, sólo en virtud del decreto de prohibición se
produce el efecto del objeto ilícito del N° 4 del art. 1464 C.C.
Oponibilidad de la medida:
El tema de la oponibilidad es fundamental en relación con estas medidas. Digamos en
general, que la oponibilidad es el efecto que produce la medida respecto de terceros,
porque nuestra ley, con toda razón, protege al tercero de buena fe y en consecuencia, en
principio, si se decreta una medida de prohibición de celebrar actos o contratos y un
tercero ignorando la medida celebra cualquier contrato a su respecto, ese contrato es
válido porque la medida, si la ignora el tercero de buena fe, no le es oponible.
Consciente el legislador de esta situación, la regula particularmente en el art. 297, y al
respecto distingue: oponibilidad tratándose de bienes raíces y oponibilidad tratándose de
bienes muebles.
 34

1. Cuando se trata de bienes raíces, es aplicable el inciso 1° en el sentido que la

medida es oponible respecto de terceros sólo a partir de su inscripción en el registro
conservatorio respectivo.
Es importante tener presente que el Conservador de Bienes Raíces de la respectiva
comuna o agrupación de comunas lleva 3 libros: el registro de propiedad, el registro de
hipotecas y gravámenes y el registro de prohibiciones e interdicciones.
2. Tratándose de bienes muebles, como regla muy general, los bienes muebles no
están sujetos a registros conservatorios, salvo algunos de ellos como por ejemplo el caso
de los automóviles; tratándose de bienes muebles sólo producen efecto respecto de
terceros que tengan conocimiento de la medida decretada. Pero respecto del demandado,
la medida siempre produce efecto; y se quebranta la medida el legislador lo hace
responsable de fraude, pero además hay el desobedecimiento de una resolución judicial
que es punible por el delito de desacato.
Es interesante agregar que conforme al art. 53 N° 3 del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, estas prohibiciones cuando se refieren a inmuebles, son de aquellos títulos
que pueden inscribirse, no que necesariamente deben inscribirse. No hay que mirar en
menos este reglamento, en primer lugar porque proviene directamente de la pluma de
don Andrés Bello, y en segundo lugar, porque nuestra jurisprudencia ha señalado que es
un D.F.L. en la medida que se dictó en virtud de una facultad delegatoria contenida en el
C.C.
Destaquemos que en función de lo establecido en el art 298 las medidas precautorias
deben limitarse a los bienes necesarios para responder a las resultas del juicio, o sea las
medidas precautorias no deben ser nunca una medida de fuerza, una medida de violencia.
Las medidas precautorias tienen consecuencias muy serias, porque limitan uno de los
atributos esenciales de la propiedad cual es la facultad de disposición; en consecuencia, se
requiere que el tribunal en un examen prima face llegue efectivamente a la convicción
que la pretensión del actor está revestida de fundamento plausible ("humo de buen
derecho").
Es interesante detenerse en la expresión que utiliza el art. 298 "comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama". La historia de la
ley nos señala que esta norma arranca del proyecto de José Fernando Lira, quien usando
un lenguaje de la época decía "que se acompañen comprobantes que constituyan
semiplena prueba del derecho que se reclama; los comisionados entendieron estos
términos como arcaicos o equívocos, y se cambio la expresión semiplena prueba por
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho de que se trata,
aquí el sentido es claro: tienen que haber antecedentes de tal manera poderosos y
 35

convincentes que lleven al juez, en un examen prima face, a concluir la plausibilidad de la

respectiva pretensión.

LÍMITES O LIMITACIONES DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS:

Esta materia tiene mucha importancia, porque las medidas precautorias son
esencialmente funcionales, ya que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción
deducida; no son en sí mismas objetos de presión. Y en concordancia con esta
característica de funcionalidad de las medidas cautelares y conforme al art. 298, estas se
caracterizan porque: deben limitarse a los bienes necesarios para respondes a las resultas
del juicio.
Además para ser ellas concedidas, como regla general y sin perjuicio de cierta excepción,
deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama.
Por otra parte, estas medidas, en ciertas y determinadas condiciones requieren de
caución, y aquí nos encontramos con cierta dificultad de interpretación de la parte final
del art. 298 que tiene 2 lecturas posibles4:
1. Que la caución es facultativa sólo cuando se trata de medidas no expresamente
autorizadas,
2. O bien que la caución es necesaria cuando se trata de medidas no
expresamente autorizadas, y facultativa en el resto de los casos.
La interpretación que normalmente siguen los tribunales es que la caución es eventual
sólo cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas, y en los demás casos,
cuando se trata de medidas expresamente autorizadas, no es lícito exigir la caución.
Lo que si tiene particular importancia en este caso, es que claramente el legislador en esta
norma señala el principio capital de que las medidas precautorias no están taxativamente
enumeradas en este título, sino que pueden ser tantas cuantas sean necesarias para
obtener la finalidad perseguida. La no taxatividad de las medidas precautorias que
contempla el título V arranca de 2 disposiciones:
 Del art. 298 que específicamente se refiere a medidas no autorizadas por la ley,
dando en consecuencia a la creación jurisprudencial cualquier otra medida que de
acuerdo con las circunstancias sea necesaria;

4
Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente
autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder por los perjuicios que se originen.
 36

 y el art. 300, que dice que estas providencias del título V no excluyen las demás
que autoricen las leyes, o sea, es supletoria de las medidas aquí enumeradas todas las
leyes que señalen posibles medidas precautorias, y además es supletoria de todas ellas la
creación jurisprudencial, porque la ley no contiene una numeración taxativa de las
medidas precautorias.
Como regla general se requiere acompañar comprobantes que constituyan presunción
grave del derecho que se reclama y la plausibilidad de la respectiva presunción; sin
embargo hay una muy calificada excepción en esta materia contenida en el art. 299: en
casos graves y urgentes pueden decretarse las medidas precautorias sin que se
acompañen comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
Pero en este caso excepcional, se pueden otorgar sólo por un plazo de 10 días, no
prorrogable y que se concede para que durante su .transcurso se acompañen
efectivamente esos comprobantes que constituyan presunción grave.
En este caso excepcional, se exigirá siempre caución para responder por los perjuicios que
resulten, o sea, debe constituirse una caución (que puede ser fianza, hipoteca, depósito u
otra caución suficiente a título del tribunal) para que efectivamente se responda por los
perjuicios que puedan ocasionarse.
Hay en la parte final de este artículo una remisión al art. 280 que está contenido en el
título de las medidas prejudiciales y específicamente se refiere a las medidas prejudiciales
precautorias; debemos entender esta remisión de la siguiente forma: si en el plazo de 10
días quien obtuvo la medida no acompaña los comprobantes que constituyen presunción
grave, o el tribunal estima que dichos comprobantes no reúnen este requisito y en
consecuencia dejan sin efecto la medida concedidas por la urgencia, se entenderé doloso
el proceder del demandante y quedará sujeto a las indemnizaciones correspondientes.
Aquí se trata de dolo civil, pero el dolo civil en este caso es constitutivo de delito civil, lo
que substancialmente agrava la responsabilidad de quien lo cometió.
Destaquemos también dentro de las características de las medidas precautorias su
provisionalidad, que se traduce, en la naturaleza jurídica de la resolución que las concede,
ya que la resolución que concede o deniega una medida precautoria es un auto y en
consecuencia es esencialmente modificable por el propio tribunal.
El art. 301 habla de la provisionalidad de las medidas en función del riesgo, o sea, si
efectivamente desaparece el riesgo que se trata de precaver con la adopción de la
medida, esta deberá ser alzada. Pero la provisionalidad “no mira” tan sólo al riesgo, sino
que mira también a la plausibilidad de la pretensión; y así por ejemplo si se ha concedido
una medida precautoria y el tribunal llega a la convicción después del término probatorio
que la plausibilidad inicialmente aceptada no es tal, y si llega a esta convicción después de
 37

la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, es perfectamente lícito que el

tribunal deje sin efecto la medida precautoria, o sea, la provisionalmente no mira tan solo
al riesgo de burlar las expectativas del actor, sino también mira a que se mantenga o no la
plausibilidad invocada para su concesión.

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

En lo único que está conteste la doctrina, es que las medidas precautorias se tramitan en
cuerda, cuaderno o ramo separado, o sea, todo lo que se actúe en torno a las medidas
precautorias constituye un cuaderno adicional respecto del expediente correspondiente.
En cuanto a cómo se tramita, hay tradicionalmente 2 doctrinas: una que podríamos llamar
histórica hoy día abandonada que arranca de una interpretación equivocada del art. 302
C.P.C. que se encabeza con la frase "El incidente a que den lugar las medidas decretadas
de este título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.";
en una primera lectura de esta norma los tribunales dijeron que siempre las medidas
precautorias deben tramitarse como incidente, y en consecuencia frente a la petición de
una medida precautoria debe concederse traslado a la parte contraria y evacuado este
traslado se apercibirá el incidente a prueba y posteriormente se dictará el auto
correspondiente concediendo o denegando la medida.
Esta interpretación chocaba con la realidad de que las medidas normalmente están
rodeadas de una situación de urgencia para precaver un mal que se teme, y en
consecuencia bien podría ocurrir que mientras se tramitaba el incidente se produjera el
evento que se temía, y se enajenara el bien raíz, o se destruyera el bien mueble, o el
deudor cayera en insolvencia. Para prevenir esta situación, los que sustentaban esta
posición dijeron que se tramitara como incidente pero concediéndose entre tanto, sin
perjuicio de lo que se resuelva.
Esta doctrina ha sido abandonada, y hoy día, por lo menos en la Región Metropolitana
hay criterio unánime en el sentido que las medidas precautorias se conceden o se
deniegan de plano, sin bilateralidad de la audiencia; no hay concesión entre tanto. Pero
es necesario conciliar esta posición con el inc. 1° art. 302, y se concilia esto porque que
quienes se adhieren a esta forma de tramitación señalan que concedida que sea la
medida, los afectados pueden plantear oposición por la vía de la reposición; y al plantear
esta posición haciendo valer el recurso de reposición se suscita un incidente. Así el
incidente sería eventual, o sea, el incidente es sólo eventual en caso que la persona
afectada por la medida se oponga a su concesión haciendo valer la reposición
correspondiente.
 38

Concedida que sea la medida, la regla general es que la medida precautoria debe ser
notificada al afectado y posteriormente se cumple, y a esta conclusión se llega por la
aplicación del art. 38 C.P.C. que señala que las resoluciones judiciales sólo producen
efecto a partir de su notificación; sería suficiente la notificación por el estado diario, aún
cuando los tribunales generalmente ordenan la notificación por cédula.
Sin embargo, nuevamente el legislador se planteó la posibilidad que durante este plazo
necesario en que se debe notificar la medida, podría ocurrir el riesgo o sobrevenir el
hecho que se temía; y autorizó a título excepcional que la medida pudiera llevarse a
efecto antes de la notificación a la persona afectada, pero siempre que el tribunal
expresamente lo ordene. Por ejemplo, si se pide la medida precautoria de retención del
saldo de la cuenta corriente por el banco, y se pide que se cumpla desde luego sin previa
notificación, el notificado no puede burlar la medida.
Para que esta situación no se mantenga, el legislador fue piadoso con el afectado con la
medida, y fijo un plazo de 5 días para notificar la medida que se cumplió entretanto, pero
si en dicho plazo no hubiera notificación, la medida quedará sin efecto de pleno derecho.
Agregó que está notificación podrá hacerse por cédula y autorizó al tribunal para ampliar
este plazo por motivos justificados.
El plazo de 5 días para notificar es aplicable sólo a las medidas precautorias propiamente
tales y no a las prejudiciales precautorias.
Dentro de la provisionalidad de las medidas precautorias, estas son sustituibles, o sea,
dada la naturaleza de la acción deducida y los riesgos de que se trata, una medida
precautoria concedida en una determinada forma puede ser sustituida por otra medida
precautoria a petición del afectado; la que siempre debe concederse si la medida
sustitutiva es suficiente, porque las medidas precautorias son esencialmente funcionales
para asegurar las resultas del juicio.

MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS (ART. 279 Y 280 C.P.C.)

Podemos realizar un breve paralelo entre las medidas precautorias y las medidas
prejudiciales precautorias:
1) En cuanto a la oportunidad, las precautorias se pueden solicitar solamente a partir de
la notificación de la demanda, o sea, ya existiendo juicio; en cambio las prejudiciales
precautorias deben solicitarse antes de la notificación de la demanda y normalmente
antes de la presentación de la demanda (art. 290 inc. 1° en relación con el art. 273 inc. 1°);
2) Tanto las medidas precautorias como las prejudiciales precautorias no están
taxativamente numeradas, en consecuencia se pueden solicitar cualquier medida que
 39

mire a asegurar el resultado de la acción deducida (conclusión a la que se llega porque hay
una remisión sin reserva del art. 279 al título V, que se refiere tanto a las medidas
numeradas, a las contenidas en otras leyes como a las no enumeradas);
3) A diferencia de lo que ocurre con las medidas precautorias donde hubo discusión en
cuanto a su tramitación, en las medidas prejudiciales precautorias no hay discusión en
que ellas se conceden o se deniegan de plano.
REQUISITOS PARA SU CONCESIÓN:
1) Que se invoque y el tribunal acepte la concurrencia de circunstancias graves y
calificadas, o sea, que el planteamiento que haga quien la solicite lleve al tribunal a la
convicción de que se está en una situación que hace claramente aconsejable su adopción.
“Los tribunales asumen una gran responsabilidad al conceder o denegar una medida, ya
que puede ser que al concederla produzcan un mal indebido, y puede ser que al
denegarlas produzcan una situación de indefensión; en consecuencia es de aquellos
momentos cruciales para los jueces cuando llegan los abogados planteando la necesidad
de medidas prejudiciales precautorias, y aquí el juez se encuentra enfrentado sólo a su
propia decisión porque no oye a la parte contraria, sino que de plano concede o deniega la
medida. Y es por esta razón que el C.O.C. sujeta a la posibilidad de medidas disciplinarias
al juez que indebidamente concedió o denegó una medida.
2) Que se determine el monto de los bienes sobre los que debe recaer, o sea, precisar
exhaustivamente cuál es la parte del patrimonio que queda afecto a la medida prejudicial
precautoria; no es posible, como regla muy general, el congelamiento de todo el
patrimonio de una persona.
3) Quien solicita la medida, si ésta es concedida, debe rendir fianza u otra caución
suficiente para responder por los perjuicios que se originen y las multas que se impongan.
Es suficiente como caución la fianza, pero naturalmente puede haber otra forma de
garantía.
El tribunal frente a la solicitud, provee: “previamente constitúyase caución ofrecida”; y el
tribunal calificará si la caución ofrecida es suficiente. Si es fianza, que es la regla general,
se constituye ante el secretario del tribunal, que para este efecto lleva un libro especial:
"libro de fianzas", donde el fiador comparece como tal acreditando su solvencia.
4) Además cuando se solicitan medias prejudiciales precautorias, hay que cumplir con
los requisitos del art. 217 común a todas las medidas prejudiciales, que señala que quien
solicita la medida, como normalmente no ha demandado, debe señalar la acción que
pretende deducir y someramente sus fundamentos.
 40

TRAMITACIÓN
1. Si la medida es denegada, se pueden deducir los recursos procesales correspondientes,
esto es, reposición apelando en subsidio (que normalmente será denegado) y la apelación
en la Corte.
Teóricamente, si el tribunal deniega la medida conserva competencia para conocer de la
cuestión principal, o sea, la demanda tendrá que presentarse ante el tribunal que conoció
de la medida aunque ésta sea denegada.
2. Si la medida es concedida surge para quien la obtuvo la carga procesal de presentar
formalmente demanda dentro de los 10 días siguientes, lo que es prorrogable hasta por
30 días; este es un plazo fatal, pero curiosamente es un plazo fatal prorrogable. Se cumple
con la carga procesal por el sólo hecho de presentar la demanda dentro del plazo fijado,
no es necesario que dentro de ese plazo se notifique la demanda.
Junto con presentar la demanda, es necesario pedir que se mantenga la medida como
precautoria y lo conveniente en este caso es que esta petición de que se mantenga la
medida precautoria vaya contenida en 2 presentaciones:
 Como un otrosí de la demanda, donde se pide que se mantenga la prejudicial
como precautoria, y
 En escrito separado, que quedará agregado al cuaderno de medidas prejudiciales
precautorias, que se mantendrá ahora como cuaderno de medidas precautorias.
El tribunal frente a la solicitud de que se mantenga la medida prejudicial como
precautoria, o si solicitando la mantención el tribunal la deniega, se considera que su
actuación ha sido dolosa y responde de los perjuicios correspondientes (art. 280).
La apelación cuando se deduce, se concede en el sólo efecto devolutivo siguiendo así la
regla general de la tramitación de los incidentes, como la regla general especifica del N° 2
art. 194 C. P. C.
 41

JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA:

Digamos en primer lugar, que es un procedimiento de carácter civil, tomando el término
en su sentido residual, o sea, es un procedimiento que no es penal; pero al hablar en este
caso de procedimiento civil nos estamos refiriendo tanto al procedimiento donde la
pretensión es propiamente civil como si la pretensión es, por ejemplo, de carácter
mercantil.
Digamos también que es un procedimiento contencioso, donde es de su esencia la
contienda, conflicto o litigio entre partes.
Desde el punto de vista de la pretensión, el juicio ordinario de mayor cuantía puede ser
declarativo si la pretensión se satisface por la simple declaración que despeje una
situación jurídica determinada; puede ser constitutiva si se pretende la creación de un
estado jurídico nuevo; y será de condena si el actor quiere que el demandado sea puesto
es situación de deudor de una obligación de dar, hacer o no hacer.
La característica más importante, es su carácter supletorio, carácter que tiene un doble
alcance:
 Este procedimiento de lato desarrollo se aplica siempre que no haya ley o norma
especial, o dicho de otra manera los procedimientos especiales o distintos del juicio
ordinario de mayor cuantía se aplican sólo cuando hay norma particular; y
 El juicio ordinario es supletorio en función de sus trámites en particular, cuando
en los juicios especiales no hay normas modificatorias de estos trámites en particular. Así
ejemplo, en muchos procedimientos especiales no hay normas particulares sobre examen
de los testigos o sobre la manera de provocar la confesión.
El juicio ordinario de mayor cuantía tiene distintas fases, a saber: discusión, prueba,
discusión sobre la prueba, sentencia, impugnación del fallo, cumplimiento del fallo y
conciliación.

FASE DE DISCUSIÓN:
La fase de discusión en el juicio ordinario de mayor cuantía, está normalmente compuesta
por 4 escritos fundamentales: demanda y contestación, réplica y dúplica; también puede
surgir otro escrito adicional y los ya mencionados adquirir mayor complejidad a través de
la demanda de reconvención. Pueden sobrevenir también las llamadas excepciones
dilatorias que traen como consecuencia ciertas y determinadas alteraciones en el curso
ordinario de este procedimiento.
 42

1) DEMANDA
Es el gran desafío que se plantea aquel que quiere ejercitar una pretensión; y se ha
conceptualizado la demanda como el acto jurídico procesal mediante el cual se ejercita la
pretensión. Debemos subrayar que no es el único acto jurídico posible para ejercitar una
pretensión, hay otros que no son técnicamente demanda, como por ejemplo el llamado
recurso de protección. Pero la demanda es el vehículo normal que se usa para ejercitar
una determinada pretensión.
Conforme lo señala el art. 253 C.P.C., todo juicio ordinario comenzará con la demanda del
actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV; lo que señala esta norma es que lo de
frecuente ocurrencia es que el juicio ordinario de mayor cuantía se inicie con la demanda,
pero puede también iniciarse con las llamadas prejudiciales.
La demanda es indudablemente la pieza capital para quien pretende ejercitar la
pretensión, y se ha dicho muchas veces que quien hierra en la demanda no puede
posteriormente subsanarla; si se falla en la demanda se reducen las expectativas y
pueden eventualmente desaparecer.
Si se es demandado se puede oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, pero si
se opone muchas veces se da la oportunidad al demandante de mejorar su demanda.
El legislador ha señalado en el art. 254 C.P.C. cuáles son los requisitos de la demanda. Hay
que cumplir con los requerimientos genéricos de toda presentación judicial, esto es suma,
vocativo, individualización, desarrollo, petición y parte conclusiva y después cumplir con
los requerimientos de la demanda.
Es importante también tener presente que por razones de ordenamiento computacional,
en la Corte de Apelaciones de Santiago, en virtud de un auto acordado, se han
establecido requisitos adicionales respecto de la primera presentación que se lleva a
distribución, que normalmente será la demanda, pero también puede ser una petición de
medida prejudicial. Estos requerimientos adicionales se traducen en la presuma, que
significa que está antes que la suma, y que contiene una serie de menciones que miran
hacía la individualización de las partes, de sus abogados y del asunto.
Cumplidos los requisitos de todo escrito judicial, y cumplidos los requisitos de la presuma
cuando ella corresponde, se deben cumplir los requisitos del art. 254:
"La demanda debe contener:
1º “La designación del tribunal ante quien se entable”.
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Se ha entendido respecto de este número que se satisface el requisito de la designación

del tribunal ante quien se entabla la demanda indicando en forma abreviada la jerarquía
del tribunal (SJL, I. C, E.CS).
2º “El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen y la naturaleza de la representación”:
Se debe individualizar al demandante, a la persona que comparece por él y debe señalarse
la naturaleza de la representación, esto es, indicar el título en virtud del cual el
compareciente representa o pretende representar al actor. El título de la respectiva
representación debe normalmente acreditarse acompañando a la demanda misma los
documentos justificatorios.
3º “El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado”:
En este caso también, aunque la ley no lo señala, cuando el demandado es representado
por otra persona a la que se pretende notificar, debe indicarse la individualización de su
representante y los títulos que la justifican, y en lo posible se deberán acompañar los
títulos respectivos.
Estas 3 primeras menciones son de enorme importancia, porque cada una de ellas
constituyen el vértice del triángulo de la relación procesal: el tribunal en la cúspide y las
partes como ángulos del respectivo triángulo, y en consecuencia de esta manera se
determinan los elementos subjetivos de la relación procesal. Esto es de una importancia
capital porque si no existe relación procesal y por el efecto relativo de las resoluciones
judiciales (art. 3 C.C.).
Los 3 primeros elementos en consecuencia, miran a la existencia de una válida y eficaz
relación procesal, y por lo tanto el tribunal de oficio no puede no dar curso a la demanda
que no contenga lo indicado en los 3 primeros numerandos del art. 254, para evitar la
nulidad procesal (economía procesal). Es una facultad del tribunal, no una obligación,
pero si el tribunal no hace uso de esta facultad, el demandado puede reclamar también de
la inconcurrencia de estos requisitos por la vía de la ineptitud del libelo.
Los 2 siguientes requisitos no miran ya a la validez de la relación procesal, sino que miran
a las expectativas del demandante, en el sentido que si no cumple a cabalidad los otros 2
requisitos de la demanda, sus posibilidades o expectativas se erosionan en forma
substancial.
4º La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y"
El demandante debe señalar, primero el entorno fáctico, y en segundo lugar los
fundamentos de derecho en que se apoyará la pretensión. Desde el punto de vista táctico
no es particularmente aconsejable hacer una exposición exhaustiva, sino que recoger
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cuales son los rasgos esenciales de los hechos que interesa invocar, porque si uno trae a
colación demasiados hechos en definitiva se puede desdibujar la controversia en perjuicio
de las expectativas del demandante.
En cuanto a los fundamentos de derecho, debemos tener presente que no son vinculantes
para el tribunal, y en consecuencia las invocaciones que en tal sentido realice la parte son
meramente de expectativa respecto de su pretensión; esto tiene mucha importancia
porque basta que se señalen los hechos y la pretensión aunque jurídicamente no se la
encuadre a la perfección, para que efectivamente el tribunal adquiera competencia para
resolver la pretensión.
5º “La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal."
Configurada en la conclusión significa de acuerdo a la estructura general de toda
presentación judicial que las peticiones van en la conclusión de la resolución, la que por
vieja práctica judicial va precedida por las palabras "por tanto". Excepcionalmente
nuestro legislador permite plantear acciones (en el lenguaje del código) incompatibles con
tal que sean unas en subsidio de las otras.
Respecto de estos 2 últimos numerandos, el tribunal no puede de oficio negarse a admitir
la demanda a tramitación; pero si el demandado puede reclamar la concurrencia de estos
requisitos por la vía de la excepción dilatoria de la ineptitud del libelo.

PARALELO ENTRE DEMANDA Y SENTENCIA:

Ambos actos procesales son diferentes en cuanto a su génesis y su objeto; sin embargo
tiene una estructura enteramente similar: la individualización de las partes, la
individualización del conflicto y las peticiones o decisiones que en definitiva en ella se
contemplan. Y por esto se ha dicho, con cierta razón, que la demanda es en el fondo el
proyecto de sentencia que plantea el actor.

DEMANDA CON RESERVA ART. 173 C.P.C.1

La regla general frente a cualquier demanda, es que la pretensión del demandante debe
ser completa y explícita y en consecuencia, la demanda en su parte conclusiva, debe
indicar precisa y determinadamente lo que pretende que la sentencia acoja. Si la acción
es declarativa debe señalar clara y determinadamente la declaración que persigue, si es
constitutiva, debe señalar en forma clara y determinada qué derecho pretende que se
constituya y si es de condena indicará precisamente cuál es la obligación de dar, hacer o
no hacer que persigue que sea reconocida.
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De acuerdo con lo señalado, en la demanda deben contenerse en principio todas las

peticiones que se someten a la decisión del tribunal, pero este principio general tiene una
calificada excepción que es el art. 173 C.P.C. que se la denomina demanda con reserva. El
legislador se ha puesto en la hipótesis que el demandante pretende la restitución de
frutos (naturales o civiles) o la indemnización de perjuicios (contractuales o
extracontractuales); cuando el actor pretende devolución de frutos o Indemnización de
perjuicios, se le abren las siguientes expectativas:
 Que demande efectivamente la devolución de frutos e indemnización de perjuicios
planteando en la misma demanda cuál es el monto y la naturaleza de los frutos de los que
se pretende ser restituido y el monto y naturaleza de los perjuicios que se están
persiguiendo. Si el demandante plantea en su demanda la restitución de los frutos o la
indemnización de perjuicios cuantificándolos, la sentencia se pronunciará primero sobre la
obligación de restituir e indemnizar, y además se pronunciará sobre la especie y monto de
los frutos o perjuicios a pagar; o sea la discusión será integra: de la obligación de restituir
los frutos o indemnizar perjuicios y su monto. Si el demandante en este caso no prueba el
monto de los frutos a restituir o de los perjuicios a indemnizar, será en definitiva
desestimada su demanda.
El demandante puede intentar sólo una acción declarativa, para que se diga que el
demandado debe restituir frutos e indemnizar perjuicios. Pero se reserva para el
cumplimiento incidental del fallo o para otro juicio diverso a su elección, fijar el monto de
los frutos o perjuicios a pagar.
O sea, el demandante en el primer caso intenta simultáneamente una acción declarativa y
una acción de condena, en el segundo caso en cambio se intenta sólo una acción
declarativa y la acción de condena queda reservada a elección del demandante para un
juicio diverso o para el cumplimiento incidental del fallo.
El legislador permitió hacer esta división de acción declarativa y de condena, en primer
lugar porque los perjuicios están en curso y en consecuencia no se les puede determinar, y
en segundo lugar por la dificultad en la prueba, la que puede ser muy ardua en un
procedimiento donde se intentan conjuntamente una acción declarativa y una acción de
condena, ya que se debe probar la obligación de pagar y el monto.
Cuando se demanda y se hace valer una pretensión declarativa y de condena, bien se
puede no fijar con exactitud el monto, pero sí por lo menos se deben establecer las bases
que deben servir para su liquidación (parte final art. 173 C.P.C.).
El demandante puede dividir su pretensión en pretensión declarativa y de condena,
reservándose la pretensión de condena para ser discutida en 2 posibles oportunidades: o
en el cumplimiento incidental del fallo o en otro juicio diverso.
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El cumplimiento de los fallos, como regla muy general, corresponde a quien los haya
pronunciado en primera o única instancia, y por lo tanto el incidente de condena se
plantea ante el juez de primera o única instancia. Esta pretensión de condena cuando se
ha dividido debe hacerse valer dentro de cierto plazo, y en virtud de una modificación
relativamente reciente del C.P.C., el plazo para hacer valer esta pretensión de condena
por la vía incidental es de un año, o sea, dentro del año se puede incidentalmente hacer
valer la pretensión de condena cuando la sentencia ha declarado la obligación.
El legislador no ha sido totalmente claro con relación a cómo se cuenta el año, pero
obviamente este debe contarse desde que la resolución respectiva queda firme o
ejecutoriada o por lo menos desde que causa ejecutoria.

Cumplimiento Incidental del Fallo:

Está visualizado frente a una sentencia de condena, es decir, que coloca al demandado en
una situación de dar, hacer o no hacer una prestación determinada en beneficio del actor.
Cuando se obtiene una sentencia de condena, la sentencia es también título ejecutivo y
podría desencadenar, en consecuencia, en un procedimiento ejecutivo. Pero el legislador
en pro de una mayor eficacia, permite no iniciar un procedimiento ejecutivo propiamente
tal, sino uno particularmente abreviado, que se logra por la vía del cumplimiento
incidental del fallo.
Quien pide el cumplimiento incidental del fallo, habiendo un fallo de condena, obtendrá
del tribunal una resolución “como se pide con citación” al cumplimiento incidental y el
perdedor del juicio, tendrá solamente e termino de citación para oponerse al
cumplimiento incidental, y el legislador es especialmente restrictivo en cuanto a las
posibles defensas o causas de oposición que pueda invocar este demandado.
El cumplimiento incidental del fallo se puede impetrar hasta UN AÑO DESPUÉS de que la
sentencia está firme y ejecutoriada.
Cuando se pide por la vía del cumplimiento incidental la fijación del monto de la
indemnización o de la cantidad de frutos a restituir, el tribunal provee doblemente en dos
formas distintas en un mismo acto:
 Como se pide con citación al cumplimiento incidental del fallo, en cuanto a la
fijación de los perjuicios o el monto de los frutos a restituir y,
 Traslado en cuanto a la pretensión misma que ya ha fijado el monto a indemnizar
o a restituir.
En consecuencia, a la persona contra la cual se pide el cumplimiento incidental le surgen
dos posibilidades de oposición:
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1. Se opone dentro del término de citación si estima que el procedimiento

incidental no corresponde.
2. Responde el traslado controvirtiendo el monto de los perjuicios que se
demandan o el monto de los frutos cuya restitución se pretende.
Es decir, en este procedimiento incidental se debaten dos cosas separadas, pero
íntimamente vinculadas: la procedencia o improcedencia del procedimiento incidental y
el monto de los perjuicios a pagar o monto de los frutos a restituir.
Esta posible doble oposición se falla en una sola sentencia que se pronunciará sobre si
procede o no el cumplimiento incidental y además sobre la naturaleza y monto de los
perjuicios a indemnizar, y la naturaleza y monto de los frutos a restituir.
Cuando se pide incidentalmente la fijación del monto de los perjuicios, el juez competente
es el juez que conoció de la cuestión principal, por aplicación del art. 111 del C.O.T. que
señala que es competente para conocer de todos los incidentes, aquel juez que conoció
de la cuestión principal.
Cuando se deba iniciar un nuevo juicio, el tribunal competente será aquel que conoció del
juicio en primera instancia o aquel que sea competente de acuerdo a las reglas generales
a elección del demandante (art. 232 C.P.C.). Aquí tenemos un caso de competencia
preventiva o acumulativa.
Documentos que acompañan a la demanda:
El art. 254 se refiere a los requisitos de la demanda; y el art. 255, en relación con el
primero, se refiere a los documentos que se acompañan a la demanda. Esta disposición
está substancialmente modificada en su texto actual por una ley del año 1988, que
modificó el criterio llamado "de los documentos fundantes", donde se exigía que el
demandante en su oportunidad y el demandado en la suya, acompañaran los documentos
fundantes y si la parte contraria requería de acompañarla, si no lo habían hecho, y no
cumplían con este requerimiento, surgían una serie de posibles sanciones. Todo este
sistema de los documentos fundantes se encuentra hoy en día derogado y los documentos
como instrumentos de prueba se acompañan de acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el legislador mantuvo la disposición del art. 255 que señala que los
documentos que se acompañan a la demanda deben impugnarse, cualquiera que sea su
naturaleza, dentro del término de emplazamiento.
Dependiendo de la naturaleza del respectivo instrumento, si es público o privado y si es
instrumento privado, si se pretende o no emanado de la parte contraria hay distintas
formas de acompañar los documentos. La regla general es que se acompañen con
citación, lo que significa que la parte contraria tiene un plazo fatal de 3 días para
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observarlos. Hay otros documentos que se acompañan bajo el apercibimiento de tenerse

por reconocidos si no fuesen objetados dentro del sexto día, y son los instrumentos
privados que uno pretende que emanan de la parte contraria.
El art. 255 señala que cualquiera que sea la naturaleza jurídica del instrumento hay un
plazo único para observarlo, que es el término de emplazamiento *que para este efecto es
fatal.
El término del emplazamiento no siempre coincide con el término para contestar la
demanda, porque si se oponen excepciones dilatorias, el término para contestar la
demanda puede ser substancialmente mayor, pero el término de emplazamiento que es
15 días, o 15 días más 3, ó 15 días más 3 más la tabla de emplazamiento, es fatal para
observar los documentos, se opongan o no excepciones dilatorias.
Esto es importante porque un litigante no debidamente avisado, podría creer que sí
opone excepciones dilatorias se le amplía el plazo para observar los documentos y en
realidad no se le amplía, porque la disposición se refiere al término del emplazamiento y
no al momento de contestar la demanda que son dos cuestiones distintas.
Término de emplazamiento en el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía:
Cuando hablamos de término de emplazamiento nos referimos a una institución general
del derecho procesal. El término de emplazamiento está constituido por dos elementos:
1. La notificación de una determinada resolución, y
2. El transcurso de un plazo o la fijación de una oportunidad para la realización de
un acto procesal.
Así, por ejemplo: se habla del término de emplazamiento para el apelante cuando deduce
el recurso de apelación, que está compuesto por dos elementos: la concesión del recurso
de apelación, resolución que se notifica por el estado diario, y por et plazo para
comparecer ante la segunda instancia, que actualmente es de cinco días.
Dentro del juicio ordinario de mayor cuantía, el término de emplazamiento es el que se
visualiza, como regla general, para contestar la demanda, pero también es el plazo para
oponer excepciones dilatorias. Este término de emplazamiento, que está contemplado en
el juicio ordinario de mayor cuantía, tiene aplicación en su misma extensión y forma en
otros procedimientos. Por ejemplo, el art. 21 C.P.C. se refiere a la circunstancia que se
produce cuando el demandado solicita que la demanda sea puesta en conocimiento de
terceros que no ejercitaron la acción, y aquí este art. 21 señala que estos terceros así
notificados tendrán el término de emplazamiento; y cuando pura y simplemente el
legislador habla de término de emplazamiento, se ha entendido que está remitiéndose al
término de emplazamiento para el juicio ordinario de mayor cuantía. Otro ejemplo lo
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encontramos en el art. 586 C.P.C. que se refiere a la citación de evicción, donde

nuevamente el citado de evicción tiene el término de emplazamiento para comparecer al
juicio; y cuando se habla de término de emplazamiento sin calificación, se está haciendo
remisión al juicio ordinario de mayor cuantía.
Frente a la demanda y para que entre a correr el término de emplazamiento, si el tribunal
estima que la demanda debe ser admitida a tramitación, provee “traslado”.
Desde el punto de vista de su historia y de su etimología el término traslado significa
copia. Algunas disposiciones del C.C. usan el término traslado como sinónimo de copia.
En el lenguaje forense, cuando se habla de traslado, significa que se concede a la parte
contraria la oportunidad procesal correspondiente para que evacúe o haga valer su
derecho. Este concepto se une con el concepto de copia, porque en la formación del
proceso, cada vez que se debe notificar a la otra parte una resolución, se le tiene que
dejar, por regla general, copia de los escritos; y frente a la demanda que, normalmente
será la primera resolución, el traslado se materializa entregándole copia al demandado de
todo lo actuado para que él pueda hacer uso de sus respectivos derechos.
Notificada la resolución se inicia el término de emplazamiento, que en el juicio ordinario
de mayor cuantía está compuesto por:
 Un plazo base de 15 días corridos, que se hace efectivo cuando la demanda se
notifica en la comuna en que tiene asiento el respectivo tribunal;
 Un eventual plazo adicional en función del lugar de la notificación; en
consecuencia, e) término de emplazamiento es de 18 días corridos y se da cuando la
notificación se produce dentro del territorio jurisdiccional en que tiene asiento el tribunal,
pero fuera de la comuna en que éste tiene su asiento;
 Un plazo complementario en virtud de la tabla, el cual se da cuando la
notificación se realiza fuera del territorio jurisdiccional en que tiene asiento el respectivo
tribunal y en este caso el término de emplazamiento se aumenta de acuerdo a la tabla de
emplazamiento.
La tabla de emplazamiento es un acto que emana de la Corte Suprema, que se establece
cada 5 años y que indica cuáles son los días de aumento que corresponde agregar al
emplazamiento de quince más tres según el lugar efectivo de notificación; y además indica
el aumento si la notificación se realiza en el extranjero. A estas materias se refieren los
arts. 258 y 259 C.P.C.
El art. 260 C.P.C. señala cuál es la situación que se produce cuando son 2 o más los
demandados: si son dos o más, sea que actúen conjunta o separadamente, el término de
emplazamiento es común y en consecuencia se extingue al extinguirse el más largo de los
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términos. Esta regla tiene una importante excepción creada por la jurisprudencia, sin que
haya norma legal que la justifique, que se da en el juicio ejecutivo en que, aunque sean
dos los demandados, se ha entendido que el término del emplazamiento es individual y no
común.
Estando la demanda presentada, declarada implícita o explícitamente admisible por el
tribunal y legalmente notificada, empieza a transcurrir el término de emplazamiento.
Ampliación o modificación de la demanda
Esta posibilidad se encuentra regulada en 3 instituciones distintas:
• El art. 261 C.P.C.
• El art. 312 C.P.C.
• El art. 308 C.P.C.
1. El art. 261 C.P.C., señala que notificada la demanda a cualquiera de los demandados y
antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o
rectificaciones que estime conveniente. Éstas se considerarán como una demanda nueva
para los efectos de su notificación y sólo desde la fecha en que ésta se practique correrá el
término para contestar la demanda primitiva.
Se ha discutido cuál es el ámbito de estas posibles ampliaciones o rectificaciones. Una
reciente sentencia de la Corte Suprema en un asunto controvertido, declaró que las
ampliaciones o rectificaciones se pueden referir al contenido de la demanda en su más
amplio sentido, pero no puede modificarse respecto de quiénes son los demandados,
dicho de otra manera, lo que es adicionable o modificable son los elementos objetivos de
la relación procesal, pero no son modificables los elementos subjetivos de la relación
procesal.
Al apoderado a quien se le ha otorgado poder en la primera demanda o demanda
primitiva puede realizar la ampliación de la demanda sin el necesario consentimiento del
demandante primitivo, ya que no está dentro de las menciones excepcionales, que
requiera poder especial para ampliar o modificar la demanda.
2. El art. 312 C.P.C., se refiere al escrito de réplica del juicio ordinario de mayor cuantía,
que es una segunda oportunidad que tiene el demandante para abundar o agregar nuevas
razones o motivos en apoyo de su respectiva presentación. 'El legislador expresamente
contempla que en la réplica se pueda adicionar o modificar la demanda, pero con mayores
limitaciones que las establecidas en el caso anterior, ya que estas adiciones o
modificaciones no pueden alterar las acciones que fueron objeto principal del pleito.
Este artículo se refiere a los escritos de réplica y dúplica, pero aquí lo analizamos sólo
desde la perspectiva de la demanda.
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3. El art. 308 C.P.C., se refiere a la aceptación de excepciones dilatorias. En este caso el

demandante podrá subsanar los errores de la demanda que motivaron las excepciones
dilatorias acogidas.

POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA:

El demandado frente a la demanda puede adoptar distintas conductas:
1. Oponer excepciones dilatorias.
2. Allanarse a la demanda, es decir, someterse a la pretensión ajena.
3. Defensa negativa, esto es, negación de los hechos que sirven de fundamento a la
respectiva pretensión.
4. Silencio, que es una forma de defensa negativa tácita
5. Excepciones de fondo, que son circunstancias de hecho y de derecho que invoca el
demandado para enervar las pretensiones del actor.
6. Reconvención, que es una demanda que puede interponer el demandado en contra de
su demandante.
Estas conductas no son todas necesariamente excluyentes, pero algunas sí lo son; por
ejemplo, no se pueden presentar a igual momento excepciones dilatorias y
reconvenciones.

EXCEPCIONES DILATORIAS (ART. 303 C.P.C.)

Son una de las posibles formas de reacción del demandado frente a la demanda.
Doctrinariamente se puede distinguir entre:
 Excepciones Procesales o de Rito: miran fundamentalmente a la relación procesal y por
lo tanto quien invoca estas excepciones se está oponiendo al nacimiento del proceso, pero
no a la pretensión misma.
 Excepciones Substanciales o de Mérito: no miran a la validez o eficacia de la respectiva
relación procesal, sino que se oponen al fondo de la pretensión; aceptan que se dicte una
sentencia, pero pretenden que esta sentencia deseche la pretensión.
En nuestra legislación podemos distinguir entre las excepciones dilatorias:
1) Excepciones Dilatorias: Son excepciones procesales o de rito, por lo tanto miran a la
relación procesal y se oponen al nacimiento del proceso.
2) Excepciones Perentorias: No miran a la relación procesal; aceptan el proceso pero se
oponen a la pretensión, esto es, instan a que la pretensión del actor sea desestimada.
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3) Excepciones Anómalas: Son aquellas que también miran a la pretensión, pero por su
especial entidad o importancia, pueden ser interpuestas en otras oportunidades que las
señaladas para las excepciones perentorias (contestación de la demanda). Un ejemplo de
este tipo de excepciones es la excepción perentoria de pago.
4) Excepciones Mixtas: Son excepciones sustanciales en cuanto al fondo o contenido, pero
procesales en cuanto a la oportunidad en que se pueden interponer; es decir, no obstante
ser excepciones perentorias, se pueden oponer en la misma oportunidad que las
excepciones dilatorias.
Las excepciones dilatorias son aquellas que tienen por objeto corregir defectos que
afectan la relación procesal o reclamar de la ausencia de un presupuesto procesal. O sea,
doctrinariamente son excepciones procesales o de rito, pues se oponen al nacimiento del
proceso, ya sea por un defecto de la relación procesal, ya sea por la ausencia de un
presupuesto procesal. Sin embargo, esta aseveración no es absolutamente correcta, pues
dentro de las excepciones dilatorias hay una excepción dilatoria específica que no tan solo
mira al proceso mismo, sino que también a asuntos substanciales; esta excepción dilatoria
es el beneficio de excusión.
El art. 303: presenta una enumeración, en que a pesar de que su redacción5 podría dar la
impresión de que tiene un carácter taxativo, sólo tiene un carácter meramente ejemplar,
lo cual se deduce de su numerando sexto, el que califica como excepción dilatoria a todas
las circunstancias que digan relación con la corrección del procedimiento.

EXCEPCIONES DILATORIAS QUE ENUMERA EL ART. 303 C.P.C.:

1) Art. 303 N°1: "La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la
demanda;"
Este número se refiere tanto a la incompetencia absoluta como a la relativa. Sin embargo,
la entidad o importancia de una u otra categoría de incompetencia es manifiesta y por
esto el legislador ante la incompetencia absoluta da otras oportunidades o vías para que
ésta sea reclamada, además de las excepciones dilatorias; por ejemplo: la incompetencia
absoluta puede ser reclamada en el incidente de nulidad procesal y puede ser declarada
de oficio por el tribunal, pero también puede ser invocada como excepción dilatoria.
En cambio, en el caso de la incompetencia relativa es muy importante que sea opuesta
como excepción dilatoria, porque si así no se hace, puede producirse el mecanismo de la
prórroga de competencia; prórroga que puede ser expresa o tácita, y será tácita cuando se
hace cualquier gestión que no sea reclamar de la incompetencia del tribunal.

5
Art. 303: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias…”.
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Existen dos caminos para reclamar la incompetencia del tribunal:

1. La vía declinatoria: se hace valer ante el propio tribunal que se considera
incompetente, para que reconozca su incompetencia y decline el conocimiento del asunto
a otro tribunal.
2. La vía Inhibitoria: se hace valer ante el tribunal que se estima competente, para que
éste inhiba en el conocimiento del asunto al tribunal que se considera incompetente.
Las excepciones dilatorias constituyen una vía declinatoria para reclamar sobre la
incompetencia del Tribunal.
2) Art. 303 Nº 2: “La falta de capacidad del demandante, de personería o de
representación legal del que comparece en su nombre:"
Este numerando presenta dos situaciones perfectamente distintas:
1. Falta de capacidad: la capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La capacidad de goce
es inherente a la persona, es decir, es un atributo de la personalidad y en consecuencia
toda persona tiene capacidad de goce. Lo normal es que la capacidad de goce concurra, de
manera que cuando hablamos de falta de capacidad nos referimos a la falta de capacidad
de ejercicio y en consecuencia no puede ser acogido el juicio a tramitación. Cabe advertir,
que al hablar de falta de capacidad de ejercicio, puede ocurrir que el demandante siendo
incapaz comparezca habiéndose subsanado esta deficiencia, por ejemplo, mediante las
formalidades habilitantes;
2. Falta de personería o representación legal del que comparece en su nombre: quien
aparece demandando o quien comparece por el demandante es una persona distinta del
demandante mismo y se está adjudicando una calidad de representante del demandante.
Cuando alguien se dice representante, invoca personería y en consecuencia si ésta no
existe o no está debidamente acreditada, se podrá interponer una excepción dilatoria por
falta de representación o por falta de personería.
3) Art. 303 N° 3: "La litis pendencia;"
En materia procesal civil, le dan fisonomía a la acción 3 elementos:
1º Persona del Accionante: que es quien hace valer la pretensión y podrá ser persona
natural o jurídica;
2º Cosa pedida, y aquí no es el objeto material reclamado, sino que el beneficio jurídico
que se pretende;
3º Causa de pedir, que es el antecedente jurídico inmediato del beneficio reclamado.
Litis pendencia significa que la acción que se hace valer en un determinado juicio en que
se pretende oponer la excepción dilatoria, es igual a la acción que se interpuso en un
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juicio anterior que no está fallado. En este caso el demandado puede oponerse al
nacimiento de este segundo juicio. Si el primer juicio estuviese fallado, la excepción que
se debería interponer sería la excepción de cosa juzgada.
Esta excepción mira fundamentalmente a la economía procesal.
En un juicio o en una demanda se pueden intentar pluralidad acciones; en este caso bien
puede ocurrir que se produzca la triple identidad con un juicio anterior, respecto de
algunas acciones, y no respecto de otras. Ante esta situación se puede invocar la litis
pendencia parcial, es decir, la coincidencia de una de las varias acciones Interpuestas en
este secundo juicio con aquellas de las interpuestas en el primer juicio. Si se acoge la litis
pendencia parcial, el resultado será que este segundo juicio se suspenderá sólo respecto
de las acciones en relación con las cuales se produce litis pendencia y subsistirá este
segundo juicio respecto de las otras acciones.
4) Art.303 N° 4: "La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el
modo de proponer la demanda":
Esta disposición debe entenderse en estrecha armonía con el art. 254 que señala los
requisitos de la demanda.
Aquí el término libelo está tomado en su sentido técnico procesal como sinónimo de
demanda, y no en su sentido común que significa un escrito con claro contenido
peyorativo.
El art. 254, al cual se remite este numerando, contiene 5 requisitos de la demanda; y el
tribunal puede, de oficio, no dar curso al proceso en caso de inconcurrencia de cualquiera
de los tres primeros requisitos, pero no puede negarse de oficio a dar curso a la demanda
en caso de inconcurrencia de los requisitos cuarto o quinto del art. 254.
Esta excepción de ineptitud del libelo se refiere a todos y cada uno de los requisitos que
enumera el art. 254; los tres primeros requisitos del art. 254 miran a la relación procesal, y
el cuarto y quinto miran a la expectativa del demandante. En consecuencia, bien podrá ser
mejor no oponer la excepción dilatoria cuando se refiera a los numerandos cuarto y
quinto, porque precisamente el defecto de la demanda perjudicará al propio demandante
y será un beneficio para el demandado. En cambio, si se opone la excepción dilatoria, se le
dará una oportunidad al demandante para corregir su libelo, lo que beneficia al
demandante y perjudica las expectativas del demandado.
5) Art. 303 N° 5: "El beneficio de excusión; y":
El beneficio de excusión es una institución inherente o ligada a la fianza. La fianza está
dentro de la categoría de las cauciones, que en general son obligaciones que se contraen
con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
 55

El fiador es aquel que se obliga subsidiariamente con la obligación del deudor principal. La
gran diferencia entre el codeudor solidario y el fiador, es que el primero se obliga
solidariamente, en tanto que el segundo, se obliga subsidiariamente. Si el deudor principal
no cumple voluntariamente la obligación principal, el fiador no estará inmediatamente
obligado a responder por ésta, y sólo lo estará en el caso de que las acciones contra el
deudor principal no prosperen o prosperen parcialmente.
Para hacer efectivo este derecho del fiador, se ha contemplado el beneficio de excusión y
se ha contemplado como excepción dilatoria, en el sentido que el fiador si es
directamente demandado por el acreedor, puede exigir que se agoten las acciones en
contra del deudor principal y solamente si éste no paga o paga parcialmente, se podrá
dirigir contra él.
Esta excepción dilatoria tiene de alguna manera un carácter mixto, ya que no solamente
mira la situación de rito o procesal, sino que también mira cuestiones de carácter
substancial, como son la solvencia y el eventual pago del deudor principal.
Si la excepción del beneficio de excusión es acogida, el proceso en que se demandó al
fiador queda en suspenso hasta que se solucione el problema con el deudor principal,
pero podría terminar cuando el deudor principal paga la totalidad de la obligación.
6) Art.303 N° 6: "En general las que se refieren a la corrección del procedimiento sin
afectar al fondo de la acción deducida":
Este numerando le da el carácter de genérico o ejemplar a la enumeración presente en el
art. 303. Son muchas las posibles situaciones que justifican la oposición de esta excepción
del art. 303 N° 6, por ejemplo:
 La falta de patrocinio debidamente constituido,
 La falta de poder debidamente constituido,
 El inadecuado procedimiento,
 Cesión de crédito no debidamente notificado,
 No agotamiento previo por vía administrativa.
Cabe preguntarse respecto de este numerando sexto si se puede invocar cuando se dice
de falta de legitimidad para actuar. La falta de legitimidad para obrar es una institución de
carácter sustantivo que tiene importantes repercusiones procesales y significa que para
ejercitar ciertas y determinadas pretensiones, quien las ejercita debe tener una
calificación particular, por ejemplo: sólo puede ejercer la acción de nulidad del
matrimonio alguno de los cónyuges; si un tercero interpone esta acción de nulidad, se dirá
que existe falta de legitimidad para actuar.
 56

La jurisprudencia chilena se ha inclinado, en forma errónea, en estimar la falta de

legitimidad para actuar, solamente como posible de ser reclamada por una excepción
perentoria o de fondo; pero la falta de legitimidad para obrar puede ser reclamada por la
vía de la excepción dilatoria y muy específicamente por la invocación del numerando sexto
del art. 303, porque en definitiva si se acepta que la falta de legitimidad para actuar nunca
va a poder desembocar en una sentencia que recoja la pretensión, una razón fundamental
de economía procesal hace recomendar no dar curso a un proceso semejante.
Oportunidad y forma de oponer las excepciones dilatorias:
La regla general está contenida en el art. 305 inc. 1º que señala que las excepciones
dilatorias deben interponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de
emplazamiento (no al momento de contestar la demanda), fijado por los arts. 258 a 260.
Esta regla general señala dos elementos a destacar:
 Deben hacerse en un mismo escrito, de manera que si al demandado se le ocurren
nuevas excepciones dilatorias, aún cuando tenga tiempo de formularlas, si no van en un
mismo escrito, no serán escuchadas; y
 Deben hacerse dentro del término de emplazamiento.
Reglas especiales o excepcionales:
1. Art. 305 inc. 2º: Señala una segunda oportunidad para oponer las excepciones dilatorias
ya sea en primera o segunda instancia y dice: “Si así no se hace se podrán oponer en el
progreso del juicio sólo por la vía de alegación o defensa y se estará a lo dispuesto en los
artículos 85 y 86”.
Esta segunda oportunidad para oponer las excepciones dilatorias, es una oportunidad que
necesariamente se tiene que hacer valer por la vía incidental, o sea se plantea un
incidente que diga relación con la respectiva excepción dilatoria; por ejemplo, el incidente
de incompetencia del tribunal o incidente de falta de capacidad, etc.
Los artículos 85 y 86 nos subrayan que este incidente en el cual se traduce esta excepción
dilatoria está sujeto a las mismas limitaciones preclusivas que los incidentes en general.
En virtud de lo anterior debemos entender que la posibilidad de oponer excepciones
dilatorias en una oportunidad distinta por la vía incidental es una oportunidad
extraordinariamente estrecha porque efectivaemnte está sujeta a las limitaciones
preclusivas.
2. Art. 305 inc. 3: Se refiere sólo a 2 excepciones dilatorias en particular y a la posibilidad
de oponerlas en segunda instancia. Esta oportunidad está limitada a:
a) La excepción dilatoria de incompetencia del tribunal
 57

b) La excepción dilatoria de litis pendencia.

Por la forma de redacción y si comparamos el inciso segundo con el tercero, deberíamos
concluir que en este caso la oposición de dilatorias en segunda instancia no está limitada a
las reglas preclusivas generales de los incidentes.

Tramitación y Naturaleza de la Resolución:

En cuanto a la tramitación de las excepciones dilatorias cuando se oponen propiamente
como tales, se tramitan incidentalmente, o sea frente a las excepciones dilatorias se da
traslado a la parte demandante por el término, hoy día fatal, de 3 días, para que exprese
lo que estime conveniente a sus derecho y frente al traslado evacuado, en su caso se
recibirá o no la incidencia a prueba para posteriormente ser fallado.
Respecto a la naturaleza jurídica de la resolución que falla las excepciones dilatorias,
debemos señalar que el artículo 307 no lo indica, pero hasta ahora se ha enseñado que la
resolución que falla las excepciones dilatorias es una sentencia interlocutoria; sin embargo
hay una muy reciente sentencia de la Corte Suprema que ha declarado, erróneamente,
que es un auto, lo que tiene gran importancia porque cuando se trata de apelar un auto
hay que intentar la apelación como subsidiaria de la reposición, en consecuencia si esta
sentencia se convirtiera en doctrina del Tribunal Supremo, traería como consecuencia una
serie de circunstancias que habría muy particularmente que ponderar.
De acuerdo a lo que señala el artículo 307 en su inciso segundo, la resolución que desecha
las excepciones dilatorias es apelable en el sólo efecto devolutivo, o sea desechadas que
sean las excepciones dilatorias sigue el curso de la causa, sin perjuicio de la apelación
concedida.
Si se contemplara aisladamente el inciso segundo del artículo 307, que indica que la
resolución que desecha las excepciones dilatorias es apelable en el sólo efecto devolutivo,
deberíamos concluir que la resolución que acoge las dilatorias es apelable en ambos
efectos, esta conclusión hoy en día esta modificada por lo establecido en artículo 194 N° 2
C.P.C,, que indica que todas las apelaciones de autos y sentencias interlocutoras, salvo en
norma expresa en contrario, se conceden en el solo efecto devolutivo.
Es cierto que esta distinción de concederse la apelación en el sólo efecto devolutivo
respecto de la resolución de acogerse es más bien teórica que real, porque si se ha
acogido la dilatoria la consecuencia es la suspensión del procedimiento hasta que o se
subsane el vicio o se supere la circunstancia que hizo que esta fuese acogida.
El artículo 306 señala como se fallan las excepciones dilatorias. Éste dice que la regla
general es que estas se fallan en una sola resolución, refiriéndose a todas las opuestas, sin
 58

embargo señala esta norma que si entre las opuestas está la incompetencia del tribunal y
el tribunal acoge esta precisa excepción, no se pronuncia sobre las demás. Hay en esta
norma una remisión al artículo 208 C.P.C. que se refiere a la apelación y a la competencia
del tribunal de alzada, en el sentido que el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre
todas las cuestiones ventiladas y resueltas en primera instancia, pero también puede
pronunciarse sobre cuestiones ventiladas en primera instancia y no resueltas por ser
incompatibles con las resueltas; en consecuencia se debe entender esta relación de la
siguiente forma: si se acoge la excepción de incompetencia el tribunal de alzada
conociendo de la resolución puede estimar que el tribunal es competente y si esto ocurre
entrará a pronunciarse también sobre las demás dilatorias opuestas aunque no hubiesen
sido resueltas en primera instancia.
El sistema de la doble instancia significa revisión por el tribunal superior jerárquico
respectivo, la regla general de la apelación es que el tribunal de la segunda instancia debe
conocer de todas las cuestiones ventiladas con tal que hayan sido resueltas en primera
instancia, porque si no hubiesen sido resueltas en primera instancia el tribunal de
apelación estaría conociendo en única instancia y no en segunda por lo cual se quiebra el
sistema; sin embargo aquí excepcionalmente el legislador permite que el tribunal de
segunda instancia conozca de las cuestiones ventiladas y no resueltas en primera instancia
con tal que no hayan sido resueltas por incompatibles. Si no fueron resueltas por
incompatibles, el tribunal de segunda instancia tiene competencia para abocarse a ellas.
Si el tribunal de segunda instancia abocándose a una excepción no resuelta en primera
instancia por incompatible, la resuelve en cualquier sentido esta resolución no es
apelable. Técnicamente hablando el tribunal de segunda es tribunal de única instancia.
Lo más normal es que las excepciones dilatorias sean desechadas, porque frecuentemente
los litigantes las oponen para ganar tiempo, sin que éste sea el objetivo de las excepciones
dilatorias.

Efectos en el curso del juicio si las excepciones dilatorias son acogidas:

En tal evento la solución no es única, sino que casuística dependiendo de cuál sea la
excepción dilatoria acogida. Si la excepción dilatoria acogida es:
1. Incompetencia del tribunal (art. 303 N° 1):
Termina definitivamente el juicio y todo lo actuado es nulo, porque la incompetencia en
materia procesal civil acarrea la nulidad de lo obrado. En consecuencia el demandante si
quiere perseverar en su pretensión deberá iniciar un nuevo juicio ante otro tribunal
siguiendo las reglas de la distribución de causas o de turno según corresponda,
olvidándose del juicio anterior; todo ello sin perjuicio de posibles consecuencias civiles en
 59

relación con la interrupción de la prescripción. Es una cuestión discutible si la demanda

interpuesta ante tribunal incompetente y debidamente notifica interrumpe o no la
prescripción en curso.
Desde el punto de vista procesal lo actuado es ineficaz y debe volverse a plantear ante el
tribunal que corresponda según las reglas generales.
2. Falta de capacidad del demandante art. 303 N° 2):
La solución es idéntica porque la falta de capacidad o la falta de representación impidió la
formación de la relación procesal y en consecuencia lo actuado en ese proceso va a ser
nulo.
3. Litis pendencia (art. 303 N° 3):
Hay que distinguir si la litis pendencia acogida es total o parcial.
Si la Iitis pendencia acogida es parcial, seguirá el juicio respecto de las otras acciones y se
paralizará respecto de las acciones a las cuales se refiere la litis pendencia acogida.
Si la litis pendencia acogida es total, se paraliza el procedimiento mientras dura el otro
juicio, y bien podría ocurrir que la paralización se convirtiese en definitiva si en el otro
juicio se dicta sentencia firme, por que en tal evento la litis pendencia se convierte en cosa
juzgada.
Si el otro juicio termina por abandono del procedimiento, el juicio donde se había acogido
la litis pendencia continúa. Si el otro juicio termina con sentencia firme o ejecutoriada, se
produce el efecto de cosa juzgada y por lo tanto en el juicio donde se había acogido la
excepción de litis pendencia no hay nada más que discutir, en consecuencia este juicio
termina.
4. Ineptitud del libelo (art. 303 N° 4):
Se paraliza el procedimiento a espera de la corrección de la demanda.
 Si la demanda se corrige, el procese continuará
 Si no se corrige, se paraliza el proceso por el tiempo que se demore dicha
corrección, pudiendo producirse el abandono del procedimiento.
5. Beneficio de excusión (art. 303 N° 5):
La regla general es que se paraliza el procedimiento hasta esperar las resultas del juicio en
contra del deudor principal; si el deudor principal satisface completamente la obligación,
naturalmente, este procedimiento donde se acogió la excepción de beneficio de excusión
terminara, porque el acreedor queda íntegramente cumplido.
 60

Si se tiene un deudor principal y un fiador, no se puede demandar en el mismo juicio al

deudor principal y subsidiariamente al fiador. Las acciones son distintas, y en nuestro
procedimiento se permiten acciones distintas subsidiarias, pero no se permiten
demandados subsidiarios.
6. Circunstancias que se refieran a la corrección del procedimiento (art. 303 N° 6):
El análisis es casuístico, y hay que ver cuál es la situación concreta para ver si se produce o
no la paralización definitiva o temporal del procedimiento.
Efectos si las excepciones dilatorias son desechadas o se subsana el vicio:
A esta situación se refiere el artículo 308, desechadas las excepciones dilatorias o
subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda tendrá diez días
el demandado para contestarla cualquiera sea el lugar en donde le haya sido notificada, o
sea si se desechan las dilatorias o se corrige el vicio a partir de la resolución que las
desechó o a partir del momento en que se corrigió el vicio, el demandado tiene el plazo de
diez días adicionales para contestar la demanda, término que no se aumenta de acuerdo
al emplazamiento, porque este ya se aumentó por lo que no corresponde aumentarlo por
segunda vez.
Este plazo se cuenta desde que se notifica porque la apelación se concede en el solo
efecto devolutivo, en consecuencia la apelación no suspende el cumplimiento de la
resolución.

EXCEPCIONES MIXTAS:
No son propiamente dilatorias pero que también de alguna manera miran al nacimiento
del procedimiento. Tienen una enorme entidad o importancia.
Estas excepciones mixtas se denominan así porque no siendo propiamente dilatorias se
pueden tramitar como éstas y conjuntamente con las propiamente dilatorias. Estas
excepciones son:
 La transacción, y
 La cosa juzgada.
En el fondo son dos caras de una misma medalla. Toda vez que la transacción como
equivalente jurisdiccional que es produce también la cosa juzgada, o sea las excepciones
mixtas son cosa juzgada derivada de una sentencia firme o cosa juzgada derivada de una
transacción.
Estas excepciones se oponen en una misma oportunidad que las dilatorias y si hay
dilatorias propiamente tales conjuntamente con éstas.
 61

La regla general frente a ellas es que el tribunal se pronuncia a su respecto al igual que si
se tratase de excepciones dilatorias, o sea habrá una tramitación incidental y una
resolución que las acoja o las deseche; pero si tienen complejidad y el tribunal estima que
son de lato conocimiento, puede ordenar que se conteste derechamente la demanda y
reservar el fallo de estas mixtas para la sentencia definitiva.
Aun cuando el legislador no lo dice expresamente, lo razonable es que estas excepciones
mixtas se renueven en la contestación de la demanda para que así claramente surja la
necesidad de que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Art. 309 y ss. Titulo VII, Libro II.
Al igual como ocurre con la demanda, el escrito de contestación de la demanda es un
escrito formal que de cumplir ciertos y determinados requisitos, pero estos no son
requisitos de admisibilidad, sino que miran solamente al interés del demandado. Si el
demandado no cumple con la carga procesal de satisfacer el requerimiento formal que le
indica el artículo 309, solamente sufrirá consecuencias o perjuicios para el mismo.
La estructura de la contestación a la demanda es, desde el punto de vista lógico,
extraordinariamente similar con la estructura de la demanda misma, o sea si nosotros
vemos idealmente la contestación a la demanda y la demanda, observamos dos escritos
que en la óptica del legislador guardan enorme simetría.
Los requisitos a la contestación a la demanda son (art.309):
1) Designación del tribunal ante que se presente;
2) El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado,
3) Las excepciones que se oponen a la demanda,
4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.
El legislador parte del supuesto que el demando opone excepciones, o sea está invocando
hechos invalidativos o impeditivos de la pretensión; pero el demandado puede asumir
otras conductas distintas a la de oponer excepciones y en consecuencia la lectura de este
numerando es que si el demandado va a oponer excepciones debe hacerlo en la
contestación de la demanda y debe en esa oportunidad exponer con claridad los hechos
en que funda sus excepciones y los antecedentes de derecho en que estas están
apoyadas. No indica que la única posible conducta del demando sea las excepciones,
pueden ser otras.
 62

En relación con la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las

peticiones que se someten al fallo del tribunal, debemos tener presente que en esta
parte, la contestación de la demanda puede ser más escueta que la demanda misma
porque la demanda deberá indicar con precisión todas y cada una de las peticiones, aquí
bastará que diga por ejemplo que se rechaza la demanda en todas sus partes con expresas
separación en contrario, se entiende que una expresión genérica en tal sentido satisface el
requerimiento de señalar con precisión las peticiones que se someten a la decisión del
tribunal.
Teniendo claro que es fundamentalmente en la contestación a la demanda donde el
demandado adopta una determinada conducta, señalemos que las posibles conductas del
demandado son:
 Allanamiento;
 Defensa negativa;
 Silencio;
 Excepciones de fondo;
 Excepciones anómalas;
 Reconvención;
 Alegaciones o defensa.

1) ALLANAMIENTO:
El allanamiento puede ser expreso si el demandado pura y simplemente reconoce los
hechos consignados en la demanda y manifiesta su voluntad de someterse a la pretensión
sometida en su contra, o tácito, el que se produce cuando compareciendo el demandado,
no controvierte los hechos que sirven de fundamento a la pretensión en forma sustancial
y pertinente. Es necesario subrayar que se produce allanamiento tácito sólo cuando el
demandado está presente; si el demandado no está presente, estamos en situación de
silencio.
En determinadas circunstancias la solución directa no es posible porque hay interés de
terceros comprometidos y en consecuencia es necesario el ejercicio de la actividad
jurisdiccional para comprometer o hacer extensiva la sentencia a dichos terceros. Por
ejemplo, si se vende una casa y el comprador no paga el precio, y a su vez la vende a un
tercero, se tiene en su contra una acción resolutoria, y en contra del tercero acción
reivindicatoria; podría ser que si el comprador no hubiese vendido la casa, pura y
simplemente se rescindiera el contrato, pero si la vendió, el comprador suyo podrá no
querer concurrir a la rescisión y en consecuencia el vendedor tendrá que demandarlo,
pero la demanda hay que dirigirla contra el comprador y contra el tercero adquirente, y en
 63

consecuencia se demanda al primer comprador de resolución y al tercero adquirente de

reivindicación de la propiedad.
Si el comprador es un hombre serio y reconoce que no pagó el precio, él naturalmente
querrá allanar a la demanda, pero esto no será posible porque la sentencia tiene que
alcanzar a un tercero.
Aunque parezca curioso, el allanamiento no es una institución tan extraordinariamente
exótica; son muchas las ocasiones donde el demandado va derechamente a un
allanamiento.
Efectos del allanamiento
Art. 313: "Si el demando acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
Escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el
juicio, el tribunal mandará citar las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado
el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.
Frente a la situación de que no se suscite controversia respecto de hechos sustanciales y
pertinentes, naturalmente que es innecesaria la recepción de la causa a prueba, como
también es innecesaria la dúplica, ya que en la contestación el demandado ha reconocido
los hechos o no los ha controvertido. De esta surte que evacuada esta réplica, el tribunal
cita a las partes a oír sentencia.
Es necesario enfatizar que el allanamiento sólo produce efectos en el ámbito de los
hechos, tiene consecuencias fácticas y no necesariamente jurídicas. De esta manera, el
allanamiento no ahorra el esfuerzo de dictar sentencia; el tribunal se verá obligado a
dictar sentencia, y es perfectamente posible incluso que en esta sentencia se desestime la
pretensión del actor, lo que podrá ocurrir si dicha decisión se funda en razones puramente
de derecho. O sea, el allanamiento no asegura éxito.
Es importante también tener presente, que los efectos del allanamiento, en cuanto no se
produce la retención de la causa a prueba, está fundamentalmente modificado cuando el
conflicto de que se trata envuelve intereses de carácter social. Lo que no es
consecuencia de disposiciones legales específicas, sino que de elaboración doctrinaria y
jurisprudencial. Por ejemplo, si se produce un juicio de divorcio perpetuo, donde el
contenido social del conflicto es naturalmente gravitante, no obstante que el marido o la
mujer reconozcan los malos tratos ya sean físicos o de palabra, será siempre necesario
recibir la causa a prueba y sólo se podrá dictar sentencia cuando esté terminado el
periodo probatorio respectivo. Como consecuencia, los efectos del allanamiento operan a
cabalidad sólo si el conflicto es de interés privado.
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2) DEFENSA NEGATIVA:
La conducta del demandado es negar los hechos que sirven de fundamento a la respectiva
pretensión. Esta negativa puede referirse a todos y cada uno de los hechos, o bien a
ciertos y determinados hechos.
Puede ser también que en la defensa negativa no tan solo se miren los hechos sino que
también se controviertan las consecuencias jurídicas de los hechos invocados; en este
caso, aunque estamos más bien en el campo de las alegaciones o defensas, es una forma o
manera de defensa negativa.
Cuando se produce la defensa negativa es indispensable remitir la causa a prueba, y el
efecto que produce la defensa negativa es que será el demandante el que quedará
cargado con el peso de la prueba; a él le corresponderá acreditar los extremos fácticos
indispensables que sirven de fundamento a su respectiva pretensión.

3) SILENCIO:
Es consecuencia de la ausencia del demandado. El silencio, o sea, la no presencia del
demandado, la ley lo parangona a la defensa negativa, o sea el silencio es forma de
defensa negativa tácita. A esta conclusión se llega al examinar el artículo 318 del C.P.C.,
que señala cuándo y en qué condición debe recibirse la causa a prueba; en este caso se
observa que el legislador se coloca en dos hipótesis distintas:- que haya efectivamente
controversia sobre hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en cuyo caso
estaremos frente a una defensa negativa; que haya podido haber controversia, lo que se
producirá por la ausencia o rebeldía del demandado.
En ambos casos se recibe la causa a prueba, pero en la segunda hipótesis, el tribunal fija
los hechos según lo que pudo haber sido la controversia.
Este artículo 318 habla de la rebeldía del demandado, pero actualmente, la rebeldía ha
prácticamente desaparecido del C.P.C., como consecuencia de que casi todos los plazos
son fatales.
4) EXCEPCIONES DE FONDO (o perentorias):
Podemos decir en general, que este tipo de excepciones, llamadas también excepciones
de mérito o perentorias, no se oponen al nacimiento del proceso, sino que se oponen a la
pretensión.
Las excepciones perentorias o de fondo no están taxativamente enumeradas por la ley;
son todas cuantas puedan significar destruir la respectiva pretensión. Sin embargo, los
modos de extinguir las obligaciones pueden constituir desde el punto de vista procesal
excepciones perentorias o de fondo. Y cuando los modos de extinguir las obligaciones
 65

constituyen excepciones perentorias o de fondo, hablamos de excepciones nominadas,

porque las excepciones van a tomar el nombre del respectivo modo de extinguir, pero
esto es sólo un capricho de carácter procesal-civil, porque son dos instituciones
perfectamente distintas los modos de extinguir y las excepciones.
Sin embargo, técnicamente, hay excepciones perentorias o de fondo que no son modos de
extinguir, sino que tienen personalidad o autonomía absolutamente propia. Por ejemplo,
si se alega la inoponibilidad de un acto o contrato, claramente no se está invocando
extinción de obligaciones, sino que aquellas obligaciones no son oponibles, y si se alega la
inexistencia de un acto o contrato, nuevamente no se está invocando un modo de
extinguir, sino una situación distinta a éstos.
También es importante tener presente que en el lenguaje de los procesalistas civiles, se
consideran también excepciones de fondo a algunas que participan de características
vinculadas a las excepciones dilatorias. Para muchos procesalistas se considera excepción
de fondo a la falta de legitimidad para obrar, como también la excepción de cosa juzgada
o de transacción; pero este tipo de excepciones se oponen al proceso más que a la
pretensión misma.
Las excepciones de fondo son compatibles con la defensa negativa, y en tal evento,
naturalmente las excepciones de fondo se plantearán como subsidiarias de la defensa
negativa.
Hay que tener mucho cuidado en manejar simultáneamente estas dos vías, porque podría
darse una situación donde se vería envuelta claramente una mala fe procesal. Por
ejemplo, frente a la pretensión de cobrar un millón de pesos, se hace valer defensa
negativa: "¿millón de pesos? ¿Qué millón de pesos? No, nunca me han prestado ese
millón de pesos", y subsidiariamente se hace valer la excepción perentoria de pago: ''¿el
millón de pesos? Pero si ya lo pagué"; ambas excepciones son incompatibles desde el
punto de vista ético, y el tribunal mirará con mucha sospecha una defensa negativa
seguida de una excepción de carácter perentoria.
Si se hacen valer sólo excepciones de fondo, sin defensa negativa, significa que los hechos
que sirven de fundamento a la pretensión se están aceptando, pero se están invocando
nuevos hechos invalidativos, modificatorios o extintivos, que se oponen a dicha
pretensión.
Cuando se invocan estos hechos extintivos, modificatorios o que acarrean la ineficacia, las
posibles conductas del demandante frente a las excepciones de fondo son: allanarse a
dichas excepciones, y se producirá el mismo fenómeno que frente al allanamiento
respecto de la demanda; aquí claramente no existiría controversia. El demandante puede
también controvertir los hechos en que se fundan las excepciones de fondo, siendo
 66

necesario recibir la causa a prueba, y quedará cargado con el peso de la prueba el

demandado, que debe acreditar los extremos fácticos de su contrapretensión. Por último,
el demandante puede agregar hechos o circunstancias contramodificatorias o
contraextintivas, con lo cual nuevamente él se carga con el peso de la prueba para
efectivamente establecer la veracidad de aquellos nuevos hechos.
Sobre el particular, los escritos de réplica o dúplica tienen la enorme importancia que
contribuyen a fijar con mayor precisión el ámbito fáctico de la pretensión, pudiendo
importar un enorme ahorro respecto de la prueba para las partes.

5) EXCEPCIONES ANÓMALAS:
El legislador utiliza el criterio de aceptar excepciones anómalas, por ser éstas de tal
entidad que naturalmente a los ojos del legislador pudo haber sido injusto no haber dado
esta oportunidad al demandado. Además, el pago pudo haber sido realizado con
posterioridad a la contestación de la demanda, y en consecuencia habría rayado en lo
monstruoso que no se le hubiese permitido esta oportunidad al deudor (art. 310 C.P.C.).
Prescripción:
En este caso, nos referimos a la prescripción de una obligación como también a la
prescripción de una acción; no siendo lo mismo, ya que esta última no significa
necesariamente la prescripción de la obligación, pudiendo permanecer como obligación
natural.
Cosa Juzgada y Transacción:
Esto es lógico porque la cosa juzgada pudo haberse producido con posterioridad a la
contestación de la demanda. Lo mismo es extensible para la transacción.
Pago efectivo de la deuda:
Bien puede ocurrir que el demandado pague posteriormente, luego de iniciado el juicio,
siendo éste eficaz para enervar la pretensión respectiva. Es importante que exista un
antecedente escrito, pero no siendo necesario que éste de prueba cierta de la existencia
de la obligación; es un antecedente que le da plausibilidad a la respectiva excepción.
Estas excepciones anómalas se pueden oponer en primera instancia hasta antes de la
notificación de la citación para oír sentencia, ya que ésta cierra definitivamente el debate.
En segunda instancia hasta antes de la vista de la causa, que se inicia al momento de
colgarse el número de orden que tiene la causa en el día respectivo.
Si estas excepciones anómalas se oponen antes de recibida la causa a prueba, se
tramitarán conjuntamente con la cuestión principal, y la resolución que recibe la causa a
 67

prueba también se referirá a estas excepciones anómalas. Si se oponen después de

recibida la causa a prueba se tramitarán incidentalmente, y en tal evento, en el incidente
respectivo se podrá recibir a prueba la excepción anómala respectiva. Pero la resolución
de esta excepción anómala queda reservada para la sentencia definitiva.
Si la excepción anómala se opone en segunda instancia se le dará, tramitación incidental,
entonces podrá o no haber prueba, y será en la sentencia definitiva donde el tribunal se
pronunciará en única instancia respecto de la excepción.
6) RECONVENCION:
Está tratada en los arts. 314 a 317 del C.P.C. Su regulación está contenida en el juicio
ordinario de mayor cuantía, por lo que hay que tener presente que en virtud del carácter
supletorio de las normas de este juicio debe entenderse que la reconvención es también
admisible en otros procedimientos con ciertas y determinadas limitaciones.
Oportunidad y Forma de la Reconvención:
En cuanto a la oportunidad, la reconvención debe hacerla el demandado en el escrito de
contestación de la demanda, o sea, en este caso cuando sobreviene la reconvención el
escrito de contestación de la demanda contiene dos materias perfectamente
diferenciables: contestación misma y reconvención.
Por razones metodológicas es conveniente que quien reconvenga lo haga también en
forma separada, o sea, que la contestación de la demanda esté en lo principal del escrito y
en el primer otrosí se haga la reconvención. Lo que no es indispensable, pero sí
recomendable.
La reconvención es la demanda que dirige el demandado en contra del demandante, la
que tiene que cumplir ciertos requisitos formales, y es así como el art. 314 hace una
extensa remisión al art. 254, o sea, la reconvención debe reunir los mismos requisitos de
la demanda.
El art. 314 se remite al art. 261, esta remisión no es del todo comprensible ya que este
último se refiere a que una vez notificada fa demanda, esta puede modificarse antes de la
contestación. Parecería con esto querer decir que la reconvención también se podría
modificar antes de la contestación de la reconvención, pero la referencia no es del todo
clara.
Es particularmente interesante el hecho que como la reconvención requiere de ciertos y
determinados requisitos formales, a su respecto también se pueden oponer excepciones
dilatorias, o sea, el demandante frente a una reconvención que no cumpla los requisitos
del art. 254 puede oponer excepciones de carácter dilatorias, lo que está expresamente
contemplado en el inc. 1° del art. 317.
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Deben oponerse dentro del plazo de 6 días fatales, o sea, dentro del plazo para replicar,
pero no conjuntamente con la réplica, sin que la réplica queda reservada para la
oportunidad procesal correspondiente.
Cuando las excepciones dilatorias se desechan, el demandante tiene que replicar en el
plazo habitual de la réplica, esto es, en el plazo que de 6 días contados desde que se
desechan las dilatorias, y naturalmente en el mismo escrito de réplica tiene que contestar
la demanda reconvencional.
Si se acogen las excepciones dilatorias el demandante reconvencional tiene que subsanar
los defectos de su demanda, en el plazo de 10 días contados desde que han sido acogidas
las excepciones; y si no subsana los defectos, ya sea porque no lo quiso hacer o ya sea que
no son subsanables, se tendrá por no presentada la reconvención para todos los efectos
legales y por el sólo ministerio de la ley.
Cuando las excepciones dilatorias son acogidas, queda entregada a la voluntad del
demandante corregir o no los vicios y no existe la sanción de que se tenga por no
presentada la demanda; en cambio frente a la demanda reconvencional, acogidas que
sean las excepciones dilatorias, el demandante reconvencional tiene un plazo de 10 días
para corregir los vicios y sino los corrige se tiene por no presentada la demanda
reconvencional, sanción que en el otro caso no existe.
La pregunta importante es por qué; y lo que ocurre es que cuando las excepciones
dilatorias son acogidas se paraliza el proceso y el juicio mira al interés del demandante, en
consecuencia la inactividad del demandado reconviniente se traduce en un perjuicio para
el demandante, y por eso la ley le dice al demandado reconviniente que si no corrige
dentro del plazo, se tiene por no presentada la reconvención, para que pueda seguir el
juicio en beneficio del demandante.
Tramitación del Juicio con Reconvención:
En el supuesto que no existen excepciones dilatorias, frente a la demanda el demandado
tiene la misma oportunidad que cuando contesta la demanda y ahí contesta la demanda y
reconviene. Frente a este escrito complejo de contestación de la demanda y
reconvención, será evacuado al demandante para que replique dentro del plazo de sexto
día y conteste la reconvención. Posteriormente se dará traslado por el plazo de 6 días al
demandando para que duplique la demanda y replique la reconvención. Por último, se
agrega un quinto plazo que es de seis días para que el demandante duplique la
reconvención. Así los escritos fundamentales complejos, pues persiguen un doble
propósito.
 69

El demando reconvencional tiene como desventaja que tiene 6 días para contestar la
demanda reconvencional, en cambio el demandante tiene un plazo de 15 días más
término de emplazamiento.
Este paralelismo en la tramitación se refleja también en lo que señala el inciso final del art.
316, en el que se dispone que no se dará aumento extraordinario para rendir prueba fuera
del territorio de la República en la reconvención, sino se concede dicho aumento
extraordinario en lo principal.
Fallo de la cuestión principal con la cuestión reconvencional (art. 316):
Se falla en una sola sentencia, pero este artículo hace una especial remisión al art. 172 el
que permite excepcionalmente, cuando en un juicio se ventilan cuestiones que pueden
ser resueltas separadamente y ello no ofrece dificultad para la marcha del juicio, que se
pueda efectivamente fallarlas separadas; o sea, la regla general es que se fallan en una
misma sentencia, pero el tribunal puede fallarlas por separado cuando esto no entorpece
la marcha del juicio. Esta es una decisión que puede tomar el juez y no necesariamente se
requiere petición de parte.
Competencia para reconvenir (art. 315 C.P.C. y 311 C.O.T,)
El elemento territorio no juega, o sea, el juez que es competente para conocer de la
cuestión principal, es competente también para conocer de la demanda reconvencional,
cualquiera que sea el domicilio del demandado reconvencional; esto es por aplicación de
la regla de la extensión.
Desde el punto de vista de la competencia absoluta, debemos distinguir entre sus
diferentes elementos:
1) Materia: el juez de la cuestión principal es competente para la cuestión reconvencional
sólo si la materia respectiva cae dentro de su competencia; si la materia no cae dentro de
su competencia, no será competente para conocer de la demanda reconvencional. Por
ejemplo, el juez del quinto juzgado civil de Santiago conoce una demanda de cobro de
dinero de una obligación de carácter civil y el demandado reconviene por prestaciones
laborales, en este caso el juez civil no puede conocer de esa reconvención.
2) Cuantía: el juez que conoce de lo principal es competente también para conocer de la
demanda reconvencional cuando la cuantía de la reconvención cae de lleno en su
competencia, o si dicha cuantía habría sido conocida por un juez inferior; si la cuantía es
superior no es competente.
3) Fuero: aquí no juega para los efectos de la reconvención, precisamente por la regla de
Ta extensión; así el juez competente para conocer de la cuestión principal lo es también
 70

para conocer de la reconvención cualquiera sea la calidad o dignidad del demandado

reconviniente o del demandante reconvencional.
No es necesario que exista vinculación jurídica o lógica entre la demanda principal y la
demanda reconvencional, pueden ser cuestiones totalmente separadas.
Como principio de carácter general, para que la demanda reconvencional sea admisible
debe estar sometida al mismo procedimiento que la demanda principal; esto no significa
que ambas estén sometidas necesariamente a las reglas del juicio ordinado de mayor
cuantía, pueden estar sometidas a otras reglas más breves o más simplificadas, pero el
principio general es que la tramitación de la demanda principal debe ser igual a la
tramitación de la demanda reconvencional.
Con todo, se ha afirmado que cuando la acción reconvencional tiene una tramitación más
concentrada, el demandante reconvencional puede renunciar a esta tramitación más
concentrada y seguir las normas procedimentales de la cuestión principal. Por ejemplo, si
la demanda principal debe tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor
cuantía y la demanda reconvencional debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio
sumario, se ha estimado que es admisible que el demandado reconvenga siguiendo las
normas del juicio ordinario de mayor cuantía y haga dejación de las reglas del juicio
sumario, porque el procedimiento más concentrado mira en su beneficio y en
consecuencia puede hacer dejación de ese procedimiento más concentrado para seguir el
menos concentrado en función de poder reconvenir.

RÉPLICA Y DUPLICA (arts. 311 y 312 C.P.C.)

De la contestación de la demanda se da traslado al actor por el término de seis días, y de
la réplica del demandado por igual término.
En los escritos de réplica y dúplica, podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las
acciones y excepciones que se hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin
que se puedan alterar las que sean objeto principal del pleito. En este sentido recordemos
lo que decíamos respecto de la demanda, en que el demandante tiene tres oportunidades
para corregir su demanda:
1º Antes que sea contestada la demanda puede corregirle sin limitación alguna;
2º Si son acogidas las excepciones dilatorias puede corregirla precisamente para
subsanar el vicio por el cual fueron acogidas dichas excepciones;
3º Puede corregir su demanda en la réplica.
Es un criterio casuístico el determinar cuáles son las acciones que son objeto principal del
pleito y en consecuencia cuáles son posibles de ampliar, adicionar o modificar. Igual
 71

observación cabe respecto de la dúplica donde también se pueden ampliar adicionar y

modificar aquellas acciones que no son objeto principal del juicio.
FASE DE CONCILIACIÓN (ARTS. 262 A 268 C.P.C.)
La fase de conciliación sufrió una modificación muy sustancial con la dictación de la ley N°
19134 de 1994, ya que antes de la dictación de la mencionada ley la conciliación era, por
regla general, un trámite voluntario; hoy día la conciliación ha pasado a ser un trámite
obligatorio, necesario terminado que sea el período de discusión, salvo las excepciones
legales, lo que significa salvo ciertos y determinados procedimientos donde no procede el
llamado a conciliación como trámite de carácter obligatorio y esencial. No obstante este
trámite necesario y esencial concluida que sea la fase de discusión, el tribunal puede en
cualquier otro momento, ya como trámite de carácter voluntario, instar a la conciliación.
La conciliación se inscribe dentro del gran campo de la autocomposición, o sea, de
aquellas expresiones que resultan de la solución del conflicto a través del acuerdo de las
partes en contienda; lo que es mirado con buenos ojos por el legislador. Dentro del campo
de la autocomposición encontramos:
1) La transacción: que tiene la característica de ser un contrato en virtud del cual se pone
término a un conflicto pendiente o se precave un litigio eventual, mediante concesiones
recíprocas; su característica fundamental es que se celebra fuera del proceso;
2) El avenimiento: pone término a un proceso pendiente, y se realiza dentro del proceso.
Tiene 2 expresiones perfectamente distintas:
a) Avenimiento propiamente tal: que es el acuerdo al cual llegan las partes dentro
del proceso, pero sin intervención del órgano jurisdiccional; y
b) Conciliación: que es el avenimiento como consecuencia de la participación
activa del órgano jurisdiccional (puede producirse en 1° o 2° instancia, e incluso en la
Corte Suprema).
El avenimiento, aunque la ley no es tan clara como en el caso de la transacción, también
produce el efecto de la cosa juzgada y constituye en sí mismo título ejecutivo.
El avenimiento puede ser total si abarca a todas las partes y a todos los asuntos en
contienda, y en consecuencia acarrea el termino del respectivo procedimiento; o puede
ser parcial si abarca sólo a algunas partes o algunos de los asuntos en contienda, y en este
caso continuará el juicio respecto de las materias no avenidas o las personas no
comprendidas en el acto.
El art. 262 C.P.C. le da el marco de trámite esencial y obligatorio al avenimiento dentro de
un procedimiento civil.
 72

En un análisis de este artículo podemos señalar que la conciliación cabe en todo juicio
civil en que sea admisible la transacción, o sea, aquí claramente hay una remisión del
avenimiento a la transacción, y aunque son instituciones diversas sólo es avenible lo que a
su vez es transigible; por ejemplo las cuestiones sobre el estado civil de las personas no
pueden ser objeto de transacción y en consecuencia, por la remisión, estas cuestiones
tampoco pueden ser objeto de avenimiento. Pero el legislador ha ido un poco más lejos y
ha señalado que aún si el asunto es transigible hay algunos procedimientos donde no
debe llamarse a conciliación como trámite esencial u obligatorio; y estos procedimientos
corresponden a los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, procedimientos que se refieren a:
 Al juicio ejecutivo;
 Cuando se discute el derecho legal de retención, que es un procedimiento
especial que contempla el Código y que consiste en que cuando la ley señala ciertas y
determinadas situaciones en virtud de las cuales un acreedor puede constituirse en
acreedor preferente de una determinada obligación, a su respecto debe declararse el
derecho legal de retención, con lo cual el bien, según sea su naturaleza jurídica, se
considera hipotecado o pignorado en beneficio del acreedor. Así por ejemplo, el
arrendatario tiene derecho a ser restituido por el arrendador de ciertas y determinada
mejoras que introduzca en el bien (mejoras necesarias, y en ciertos casos las mejoras
útiles), si el arrendador no cumple con esta obligación el arrendatario puede pedir que se
declare en su beneficio el derecho legal de retención sobre el inmueble arrendado, que se
considerará hipotecado; y el posadero tiene derecho a que el huésped le pague el
consumo que le ha causado su alojamiento, y la ley señala que las valijas y todo lo que ha
introducido el huésped a la posada responden de esta obligación, y el posadero en
consecuencia puede solicitar que se declare el derecho legal de retención sobre todo el
equipaje del huésped, equipaje que se considerará pignorado.
 En el procedimiento de citación de evicción, citación del vendedor como
consecuencia de una de sus obligaciones en la compraventa en el sentido de sanear la
evicción, lo que significa comparecer por el comprador cuando este ha sido demandado y
esta demanda pone en riesgo la posesión que adquirió producto de la venta.
 En los juicios de hacienda, que son aquellos en los cuales tiene interés el Fisco y
son de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. En este caso no cabe el
llamado a conciliación, ya que por regla muy general, en virtud de normas contenidas en
la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, está prohibida la
transacción en juicios de hacienda.
 73

La circunstancia que la conciliación no sea trámite obligatorio o indispensable, no significa

que no pueda ser trámite al cual el juez voluntariamente recurra. El único inconveniente
substancial es que no se puede llamar a conciliación en materias que no son transigibles.
 Tampoco es necesaria la conciliación en el caso del art. 313, artículo que no
trata de un procedimiento especial, sino que se refiere a 2 posibles situaciones en que no
será necesario este trámite: cuando hay allanamiento a la demanda, y cuando las partes
solicitan, terminado que sea el período de discusión que derechamente se cite a oír
sentencia.
Es interesante también destacar de este art. 262, que en la fase de conciliación el
juez debe lugar un papel activo, como lo señalan los in. 2° y 3°. Este mecanismo, que no ha
dado todas los frutos esperados porque depende un poco del talento y destreza del juez el
que se vaya produciendo el acercamiento entre las partes contendientes, se produce en
una audiencia, a la que se cita con fecha determinada que no puede ser anterior al 5° día
ni posterior al 15° contado desde la notificación de la resolución: esta resolución,
conforme a las reglas generales, debe notificarse por cédula, Esta norma tiene una
excepción aplicable a aquellos procedimientos donde la contestación de la demanda se
realiza en un comparendo (juicio sumario, algunos interdictos posesorios, juicios
especiales del contrato de arrendamiento); o sea, en estos casos se realiza la conciliación
en el comparendo de contestación.
El art. 263 es una disposición que contiene 3 ideas que deben destacarse:
1º Señala que le juez obrará como “amigable componedor", término que es
altamente criticable porque puede llevar a confusión ya que al árbitro arbitrador se le
denomina amigable componedor; y aquí claramente el papel que realiza el juez no es de
árbitro arbitrador sino de conciliador, en el sentido de ir acercando las posiciones de las
partes.
2º El artículo dispone también que el juez tratará de obtener un avenimiento
total o parcial en el litigio.
3º Finalmente la disposición dice que las opiniones que emita el juez no lo
inhabilitan para seguir conociendo de la causa; y esto tiene importancia asociado con las
causales de implicancia y recusación, porque una de las causales de recusación es haber
emitido opinión sobre el asunto con antecedentes suficientes como para dictar sentencia,
y cuando el juez llama a conciliación tiene que ir de alguna manera adelantando opinión o
por lo menos dar esta apariencia, para ir poniendo a las partes en situación de riesgo.
El art. 264 señala la forma de comparecer a la audiencia, y establece que pueden concurrir
las partes por sí o por apoderado, aunque el apoderado no tenga poder para transigir; o
sea, no se entiende fracasado el comparendo de conciliación por la circunstancia que no
 74

vaya la parte o que vaya solamente su apoderado sin poder para transigir, pero en tal
evento, si efectivamente se llega a la conciliación, se requerirá que la parte
posteriormente ratifique el avenimiento. Esto tiene una diferencia capital con un
procedimiento que cabe en materia procesal penal (procedimiento de avenimiento en los
juicios por injurias y calumnias) donde precisamente la inconcurrencia del querellante o la
concurrencia del apoderado sin poder especialísimo para conciliar, trae como
consecuencia la extinción de la acción penal y la extinción de la responsabilidad penal.
Sin embargo el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de
la presencia de sus respectivos abogados; el juez no puede, por ser contrario a la garantía
constitucional de la asistencia jurídica, hacer que comparezcan las partes sin sus
abogados.
El Inc. 2° art. 264 se pone en el caso que en el juicio respectivo haya pluralidad de partes, y
en tal evento la audiencia se realizará con las partes que concurran, ya que bien -puede
ser que el avenimiento se logre parcialmente; y continuará el juicio con los que no
hubieren asistido o no hubieren aceptado la conciliación.
El art. 265 señala la posibilidad que la audiencia pueda ser suspendida para que las partes
deliberen entre sí y también puede ser postergada a tercero día, salvo que las partes
acuerden un plazo mayor, y se dejará testimonio de estas suspensiones o prórrogas.
El art. 266 es meramente reglamentario, y señala que el juez de oficio ordenará agregar
aquellos antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.
El art. 267 señala a su vez, que de la conciliación total o parcial se levantará acta que
consignará solo las especificaciones del arreglo, la cual subscribirán el juez, las partes que
lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales. O sea, aquí nuevamente hay una asimilación o acercamiento entre la conciliación
producida .y la transacción, la que como equivalente jurisdiccional que es produce el
efecto de la cosa juzgada.
De acuerdo con lo establecido en el art. 434 N° 3 C.P.C., el acta de avenimiento suscrita
ante el juez y con la firma del secretario es título ejecutivo. La firma del secretario es una
actuación judicial, y en consecuencia esta norma está reiterando el principio de que las
actuaciones judiciales deben ser firmadas por el ministro de fe interviniente.
El art. 268 finalmente, se pone en el evento que la conciliación sea rechazada, o sea si
fracasa el llamado a conciliación; en este caso certifica este hecho el secretario, pasan los
autos al tribunal para los efectos de la aplicación del art. 318 que es el que sirve de
portada para toda la fase probatoria.
 75

FASE DE PRUEBA:
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA:
La teoría general de la prueba se entiende asociada al juicio ordinario de mayor cuantía, y
específicamente asociada a la fase probatoria, pero naturalmente esta teoría excede con
mucho esta división sistemática, va mucho más allá de la fase propiamente probatoria del
juicio ordinario de mayor cuantía, en consecuencia en esta parte se ve el fenómeno
probatorio en general (comprendiendo el fenómeno probatorio civil y el fenómeno
probatorio penal).
En función de la teoría general de la prueba es útil recordar la evolución histórica en
cuanto a las grandes expresiones procesales: el proceso romano, el proceso germano, el
proceso romano canónico y los fenómenos que se producen durante el siglo XIX que
alteran fundamentalmente la perspectiva procesal general.
El proceso romano en sus dos fases (in iure e in iudicio) tiene como característica en
cuanto a la apreciación de la prueba, el que se aplica el principio de la apreciación racional
de la prueba; de esta manera no habían normas legales de apreciación de la prueba, ni
siquiera principios rectores, sino que su apreciación quedaba entregada al criterio del
magistrado llamado a resolver el respectivo asunto controvertido.
 El proceso germano, tenía en este aspecto un enorme contenido de carácter
místico y su expresión más ejemplar es la ordalía, que era una manera de provocar el
juicio de Dios, para que a través de manifestaciones tangibles se pudiera establecer la
responsabilidad y en definitiva aceptar o rechazar un juicio condenatorio. Las ordalías no
iban dirigidas a convencer al juzgador de una determinada cuestión fáctica, sino que en sí
mismas importaban una decisión.
Esta curiosa expresión de carácter místico ha llevado a algunos a pretender asimilar la
prueba legal con el fenómeno germano, porque en el sistema legal de apreciación de la
prueba es la ley la que substituye la convicción del juzgador y se dan ciertos y
determinados parámetros probatorios que el juzgador necesariamente debe seguir. Pero
las normas legales sobre apreciación de la prueba se han ido produciendo y se han ido
plasmando a través de la acumulación de experiencia racional, de manera que también en
ella hay un estrato de racionalidad y no un estrato místico como había claramente en las
ordalías.
Encontramos también, en el proceso germano, el sistema de los cojuradores que tiene
una remota vinculación con lo que es hoy día de la prueba testimonial; los cojuradores sin
embargo no deponían respecto de hechos, sino de la credibilidad y la buena fama del
respectivo encausado, eran en el fondo una expresión de solidaridad con el respectivo
 76

encausado. Podríamos decir que tiene alguna similitud con los testigos de conducta en los
procesos penales, testigos que no deponen respecto de hechos sino del buen nombre e
irreprochable conducta anterior del procesado.
 El proceso romano canónico, sí tiene una importancia muy capital desde el
punto de vistas de la evolución de la prueba y específicamente desde el punto de vista de
la apreciación de la prueba, porque el proceso romano canónico por primera vez se aparta
del sentido místico del proceso germano y del sentido puramente racional del proceso
romano y se van creando ciertas normas de apreciación de la prueba que se imponen
respecto del juzgador, o sea, es una normativa anterior a los hechos y anterior al proceso,
que va señalando cuales son los criterios de apreciación.
Los canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto a la apreciación, y así hablan,
por ejemplo, de medios probatorios que producen plena prueba, medios que producen
semiplena prueba o medios que producen un vehemente indicio o base de presunción.
Este fraccionamiento también se ve cuando estos medios se enfrentan entre sí, y así por
ejemplo dos semiplenas pruebas pueden constituir plena prueba, en un verdadero juego
lógico de fracciones altamente complejo.
Este proceso tiene mucha importancia desde esta perspectiva, porque es origen de todo
un conjunto de expresiones que todavía están presentes en nuestros códigos (“base de
una presunción”, “indicio”); y porque nuestra legislación positiva también se encuentra
profundamente empapada por esta visión, y en materia civil predomina el criterio de
apreciación legal de la prueba, y en materia penal el sistema de la libre convicción.
Este sistema de los canonistas entra, de alguna manera en crisis, es objeto de duras
críticas por parte de los estudiosos, y hay una serie de expresiones de este periodo de
crisis:
 Nacimiento de procesos simplificados: el proceso romano canónico se
desarrollaba con gran lentitud en el tiempo, y la posibilidad de una y otra y otra etapa
sucesiva, que incluso se podían reabrir, y la posibilidad de numerosos recursos procesales,
hacían que la solución del respectivo conflicto pudiera arrastrarse por años. En estos
procedimientos de carácter abreviado, se ve también la voluntad de simplificar los
criterios de resolución, y se empieza a vislumbrar también en este campo la posibilidad de
normas más flexibles en cuanto a la apreciación.
 En el siglo XIX se nota en el pensamiento europeo un predominio del método
científico, prefiriéndolo por el puramente lógico; el siglo XIX también contribuye muy
fuertemente a crear los Estados Nacionales a través de los procesos unificatorios,
procesos que también contribuyen muy fundamentalmente a una visión distinta de la
expresión procesal en general.
 77

 En el pensamiento de la Revolución Francesa, que dentro del campo de lo

jurídico es quizá la contribución más poderosa que se ha hecho a nuestra disciplina en
general, plantea por primera vez, en forma universal, la igualdad jurídica de los hombres.
 La codificación de Napoleón tiene una importancia muy capital, porque Napoleón
codificó no solamente para -Francia, sino que los ejércitos napoleónicos llevaron este
pensamiento (y estos códigos) a otros lugares de Europa.
 La aparición de la Escuela Histórica del Derecho contribuye a plasmar esta visión
distinta.
 Dentro del campo procesal penal encontramos al Marqués de Becaria, pensador
y jurista italiano que contribuyó muy fundamentalmente a la humanización de las penas.
Todo este conjunto de circunstancias hacen que nuestros procedimientos tengan una muy
rápida evolución, la que tiene particular importancia en lo que dice relación con la prueba.
Así las estructuras generales de los procedimientos penales y civiles del mundo occidental
se plasman fundamentalmente a partir del siglo XIX en una rara uniformidad dentro de su
diversidad.
Dentro de los sistemas procesales penales profundamente influenciados por los criterios
probatorios, tenemos dos grandes expresiones: el sistema procesal penal inquisitivo y el
sistema procesal penal acusatorio.
Se ha dicho que la adopción por los respectivos países de uno u otro sistema, ha
dependido mucho de la estructura política respectiva, y así se ha afirmando que el
primero es característico de los estados autocráticos, en tanto que el segundo es
característico de las grandes democracias. Si bien es cierto que tras esta afirmación hay
algún grado de realidad, no es menos cierto que hay ciertos cruces sobre el particular, y
regímenes claramente autocráticos tenían un sistema penal acusatorio, y regímenes
claramente democráticos han tenido un sistema inquisitivo. Sin embargo vale de alguna
manera decir que el origen de uno u otro sistema reconoce sus raíces en la respectiva
expresión política.
1) SISTEMA ACUSATORIO:
En materia procesal penal existe en Chile, a través del "juicio oral", que constituye una de
las más claras expresiones de este sistema.
Frente al fenómeno delictivo (noticia criminis) se abre un período preliminar, y no
jurisdiccional de investigación, a cargo de un funcionario que no es del orden judicial y que
se puede denominar fiscal, miembro del ministerio público, acusador público, etc., y este
funcionario va acumulando los antecedentes de la investigación correspondiente. Durante
este período preliminar se pueden ir adoptando ciertas y determinadas medidas de
 78

resguardo respecto del acusado, la víctima, bienes del encausado, bienes de posibles
terceros civilmente responsables; estad medidas de resguardos, que en algunos casos
significan restricciones a la libertad individual y que en otras significan restricciones a la
libre disponibilidad de los bienes, no las va adoptando el propio funcionario no
jurisdiccional encargado de la investigación, sino que las va adoptando un juez cercano a
este funcionario. Este juez en la orgánica planteada en el proyecto de reforma se
denomina "el juez de control de la instrucción".
Terminado este periodo preliminar y no jurisdiccional, se inicia propiamente el juicio
acusatorio y ahí el fiscal que realizó la investigación junto con el encausado se ponen en
pie de absoluta igualdad y se produce un enfrentamiento entre rellos, y este juicio se
realiza verbalmente frente a un tribunal ante el cual es necesario producir toda la prueba
respectiva.
Este tribunal puede ser un jurado (formado en consecuencia por ciudadanos no letrados),
puede ser un tribunal letrado, puede ser la combinación entre ambos o un jurado
encabezado por un juez que lo dirija6.
Toda la prueba se rinde en las respectivas audiencias orales, teóricamente no hay otra
prueba ni hay posibilidad de apreciar otra prueba que no sea la que se rinde precisamente
en las correspondientes audiencias orales, en consecuencia esta prueba es susceptible de
ser controvertida en el acto mismo en que se va produciendo, lo que tiene particular
importancia respecto de la prueba testimonial y la prueba de peritos, porque los testigos y
los peritos concurrirán a la audiencia respectiva y serán sucesivamente interrogados por el
acusador y el defensor, y eventualmente por el juez.
Es muy importante tener presente que la regla muy general en materia de procedimientos
acusatorios es que la prueba se aprecia libremente, y casi se podría decir que lo
consubstancial al procedimiento acusatorio es que la prueba se aprecie libremente por los
jueces del proceso oral respectivo; de manera que aquí no hay regla de valoración, y se
valoran por los jueces según su absoluta y libre voluntad y perspectiva. Sin embargo es
muy importante destacar que si bien no hay regla de valoración, hay estrictas reglas en
cuanto a su admisibilidad, que son dos materias perfectamente distintas: las reglas de
admisibilidad son lógicamente anteriores y previas a las reglas de apreciación, ya que
determinan si cierto medio probatorio cabe o no en el respectivo proceso, y si no cabe
dentro del proceso, naturalmente no puede ser posteriormente ponderada. Ha habido
aquí una importante evolución, y así se han ido plasmando reglas de admisibilidad que
dicen relación con la protección de los derechos humanos, y se ha estimado que pruebas
que significan un desconocimiento de los derechos fundamentales no pueden ser

6
En Chile el juicio oral se realizaría ante un conjunto de magistrados letrados.
 79

admisibles como tales; esta mecánica de la admisibilidad de la prueba no arranca de las

normas legales, sino que de decisiones jurisdiccionales.
Naturalmente que en estos procesos claramente se dan el principio de la oralidad, el
principio de la inmediación y el principio de la concentración procesal.
Es interesante destacar que en estos procedimientos, cuando se realizan ante jurado, la
decisión está entregada al jurado, pero siempre hay un juez conductor del proceso que
exige su razonable y lógico desarrollo, y va decidiendo la admisibilidad o no de los medios
de prueba.
En nuestro sistema penal, corresponde a un tribunal colegiado letrado, la conducción,
apreciación y decisión.
2) SISTEMA INQUISITIVO O POR INSTRUCCIÓN:
Es el sistema que predomina en nuestro país respecto de la etapa del sumario, pero no así
en la etapa del plenario en que predomina el sistema acusatorio.
El sistema inquisitivo puro no se da en ninguna parte del mundo, y en este toda la
investigación era secreta, y el acusado no sabía que cargos se le formulaban, acusado al
que finalmente le imponían una pena determinada.
En el principio inquisitivo hay también un período preliminar de investigación, pero a
diferencia del caso anterior es fundamentalmente un período jurisdiccional, o sea, son
actos jurisdiccionales los que se van realizando y hay un juez de instrucción que es órgano
jurisdiccional. En este periodo no actúa ningún acusador, ni fiscal ni particular, y esta
instrucción preliminar es razonada y metódica, inspirada por el principio del consecutivo
discrecional, o sea, es el propio juez instructor el que ya realizando la investigación,
acumulando los antecedentes para acreditar el respectivo ilícito y la responsabilidad del
encausado.
Durante este período se pueden ir adoptando, por el propio juez instructor, ciertas y
determinadas medidas que miran a limitar la libertas del encausado, a adoptar resguardos
por su responsabilidad civil o resguardos ante eventuales terceros responsables civiles, o
a-adoptar medidas de protección respecto de la víctima. Estas medidas que adopta el juez
de instrucción pueden ir agravándose con lo que dice relación con las limitaciones de la
libertad individual, y así pueden ser primero simples citaciones para constituir
posteriormente arraigos, detenciones y prisión preventiva.
La prueba se va produciendo por la acumulación de la actividad del juez instructor, y ésta
en definitiva se apreciará conforme a las reglas de la prueba legal.
Este sistema es esencialmente escrito, esencialmente desconcentrado y rige el principio
de la mediación procesal.
 80

Termina esta investigación preliminar con la dictación de la sentencia, sin dar mayores
posibilidades de defensa.
EVOLUCIÓN DEL PROCESO CIVIL:
A partir del siglo XIX hay dos grandes modificaciones: el proceso romano canónico se
simplifica pero conservando el proceso civil, en muchos países, su estructura fundamental,
y paralelamente se crean una serie de procedimientos simplificados; y por otro lado se
mantiene en lo civil el criterio de apreciación legal de la prueba, pero fundamentalmente
morigerado.
Sin embargo hay también en los procesos civiles una evolución muy substancial en otros
países del mundo, donde se ha ido llegando a criterios de oralidad, inmediación y de
extraordinaria concentración y donde fundamentalmente se aprecia la prueba en
conciencia.
SISTEMA NACIONAL
En materia procesal civil tenemos todavía intacta la tradición del proceso romano
canónico simplificado, sin perjuicio de algunos procedimientos más sencillos en cuanto a
su desarrollo. Estos en general son ágiles, incluso el juicio ordinario de mayor cuantía,
pero se forman verdaderos "cuellos de botella" al momento de la decisión en las
diferentes instancias.
En materia procesal penal tenemos ya un sistema acusatorio.-
Es importante tener presente que ningún sistema procesal puede ser copiado de otros
países, porque el Derecho es una expresión cultural y como tal tiene que guardar una
estrecha relación con la idiosincrasia del respectivo país.

RELACIÓN ENTRE PRUEBA Y VERDAD:

Los hechos ocurren fuera y antes del proceso, y en consecuencia es necesario rebelarlos
dentro de este; esta representación de los hechos pretende en definitiva llevar a la
convicción que la representación de estos corresponde efectivamente a lo ocurrido, o sea
que lo que aparece revelado en el proceso son las estructuras fácticas del respectivo
conflicto. En consecuencia hay una relación lógica entre verdad y prueba, porque dicho
de otra manera la prueba pretende reflejar lo verdaderamente ocurrido o la
reconstitución histórica de lo verdaderamente ocurrido.
La verdad desde el punto de vista procesal corresponde a las verdades sensibles y
tangibles, muy distinta de las verdades superiores tras la cual van los filósofos. Es
interesante destacar que para el filósofo la verdad es el fin en sí mismo, en tanto que para
el jurista sólo un medio para resolver en forma idónea el respectivo conflicto; en
 81

consecuencia la verdad desde el punto de vista procesal es más modesta, está más cerca
del mundo de las cosas y de los objetos.
La verdad desde el punto de vista de nuestra disciplina tiene mucho que ver con la labor
que realiza el historiador, porque este también reconstruye un determinado entorno
fáctico tomando diferentes fuentes, las que se denominan clásicamente "las fuentes de la
de la historia”; las que son las fuentes para la historia son los medios probatorios para el
proceso. Pero se distinguen estas labores en que para el historiador muchas veces su
tarea se completa y agota con la reconstitución histórica y para el jurista en cambio la
verdad es solamente el medio para lograr resolver acertadamente el respectivo conflicto.
Como otra similitud encontramos que en materia histórica existe la crítica externa que
mira a la autenticidad del respectivo testimonio, y la crítica interna que mira a la veracidad
del mismo, previamente calificado como auténtico; también en materia procesal esta
búsqueda de las verdades contingentes tiene estos dos componentes de crítica externa
para calificar su autenticidad, y de crítica interna para medir su veracidad.
Si la prueba es la manera de lograr acercarnos a la verdad de lo realmente ocurrido, tanto
más eficaz será la prueba cuanto más seguramente infunda en nuestro espíritu estar en
posesión de dicha verdad, esto es, cuando lleva a la convicción que efectivamente la
representación de la verdad lograda es absolutamente coincidente con lo realmente
ocurrido.
Si partimos de este postulado, es interesante señalar que respecto de verdades
contingentes (o sea de hechos ocurridos antes y fuera del proceso) se puede estar en tres
situaciones: de ignorancia, de duda o de certeza:
 Situación de ignorancia: nada se sabe y nada se puede afirmar respecto de
aquellos hechos ocurridos antes y fuera del proceso.
 Situación de duda: se produce cuando hay razones para afirmar la ocurrencia del
hecho contingente, y también hay razones para negarlo, o sea, no se está seguro que el
hecho haya ocurrido. Esta posición es a su vez subclasificable en:
- Duda en función de lo posible: en este caso los motivos para afirmar la
ocurrencia del hecho son similares a los motivos para negar la ocurrencia del hecho;
- Duda en función de lo probable: si los motivos para afirmar o negar la
ocurrencia de un hecho son mayores que los motivos en sentido contrario.
 Situación de certeza: cuando se tiene la seguridad que esa verdad representada
es absolutamente coincidente con lo que en realidad ocurrió.
 82

La certeza es un estado anímico, sicológico que consiste en que el sujeto no duda que su
representación de lo ocurrido es absolutamente coincidente con la verdad; ésta es la
posición a la cual debe llegar en definitiva el juez investigador.
La certeza naturalmente es falible, porque se puede caer en dos formas de error: dar por
cierto lo que realmente no ocurrió, o no dar por cierto lo que realmente ocurrió. Estas dos
formas de error hacen necesario que la certeza tenga que ser criticada mediante un
análisis riguroso de crítica interna, y si la certeza soporta este análisis se llega a una etapa
distinta que se ha denominado la convicción, o sea el estado psicológico o anímico de
estar en posesión de la verdad después que la certeza ha sufrido el examen lógico
correspondiente.
La certeza es una y única, pero para llegar a ella existen dos grandes vertientes:
 Los sentidos, en virtud de los cuales es posible captar el respectivo medio o
fuente probatoria, y
 La inteligencia, en virtud de la cual es posible la elaboración intelectual
correspondiente.
Si bien es cierto que la certeza es una, única e indivisible, los caminos para llegar a ella
en función de estas dos fuentes son distintos, y así encontramos como posibles caminos:
• La certeza física,
• La certeza físico histórica,
• La certeza físico lógica, y
• La certeza físico histórica lógica.

El juzgador debe llegar a la certeza, que posteriormente se podrá convertir en convicción

después de la respectiva crítica. La certeza es tener la seguridad que la representación
fáctica que se hace el juez es coincidente con lo realmente ocurrido; certeza que es una,
única e indivisible, no existen diversas clases de certeza.
En todos los caminos, son dos los elementos concurrentes: los sentidos que capan un
objeto o conjuntos de objetos, y la elaboración intelectual que sigue a dicha captación. Lo
que distingue cada uno de estos posibles caminos es de qué forma se combinan estos dos
ingredientes, y por eso resultan estos cuatro posibles caminos.
En la certeza física los sentidos captan directamente el objeto que se está investigando y
en consecuencia la elaboración intelectual en este caso es mínima. Por ejemplo si el juez
se constituye en un lugar para determinar si hay o no un pozo, y si efectivamente lo hay
son los sentidos los que lo llevan a la certeza y la elaboración intelectual es mínima.
 83

En la certeza físico histórica el juez se enfrenta a un testimonio que se refiere

directamente al hecho que se trata de constatar, este testimonio puede ser la declaración
de un testigo, un documento, una fotografía, una película; en este caso los sentidos
juegan en cuanto a que captan el testimonio y la inteligencia en cuanto a que hace la
crítica de éste. Por ejemplo el juez o ve el pozo sino que oye a dos testigos que dicen que
en ese lugar hay un pozo.
La certeza físico lógica consiste en que el juez capta directamente un hecho, pero el
hecho que capta es distinto del que trata de establecer, pero esté hecho distinto
presupone el otro. Aquí juegan los sentidos en cuanto a que captan el hecho distinto y la
elaboración intelectual en cuanto a que partiendo de ese hecho distinto se afirma la
existencia del hecho que se trata de establecer. Por ejemplo el juez capta una bomba que
bota agua.
La certeza físico histórica lógica consiste en que el investigador capta un testimonio, pero
este no se refiere al hecho que se trata de establecer, sino a un hecho distinto pero que lo
presupone. Aquí juegan los sentidos en cuanto a que captan el testimonio y la inteligencia
en cuanto a que se crítica interna y externamente este y en que partiendo del hecho
distinto se afirma el hecho que se quiere establecer. Por ejemplo el juez escucha a dos
testigos que no saben si existe un pozo, pero testifican que había una bomba que largaba
agua.
La mayor o menor falibilidad de la certeza dependerá del camino que se siga para
alcanzarla, de todos estos caminos el primero es donde el margen de error es menor,
porque la posibilidad de que el observador hierre es mínima; y el más falible es el último
porque los sentidos captan el testimonio, lo critican y afirman el hecho distinto a través de
la elaboración intelectual.
En función de esta gran estructura lógica es porque tradicionalmente los medios
probatorios han tenido distinta fuerza de convicción, y porque las legislaciones han
graduado distintamente la fuerza probatoria de los diferentes medios. Ejemplos de las
distintas vías son:
• De certeza física, la inspección personal del tribunal,
• De certeza físico histórica, los testimonios presenciales que directamente se
refieren al hecho,
• De certeza físico lógica las presunciones y
• De certeza físico histórica lógica, los testigos de oídas.

El elemento variable es la elaboración intelectual, ya que el elemento físico es un

elemento constante, y el medio probatorio será más falible o menos confiable mientras
más composición de elaboración intelectual en sí mismo contenga.
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CLASIFICACIÓN TEÓRICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

Podemos categorizar los medios de prueba en cuatro grandes universos:
1. Medio de prueba material directo: dice relación con la certeza física del hecho que se
trata de establecer.
2. Medio de prueba personal directo: el testimonio, ya sea propiamente tal o documental.
En este caso el testimonio se refiere directamente al hecho que se trata de establecer.
3. Medio de prueba material indirecto: dice relación la certeza físico lógica, o sea,
observa un hecho distinto del que se trata de establecer, pero a partir de esa 'observación
del hecho distinto llega a afirmarse el hecho que se quiere constatar.
4. Medio de prueba personal indirecto: es el testimonio que se refiere a un hecho distinto
del que se quiere establecer, pero a partir de ese hecho distinto, se llega a afirmar la
existencia del hecho que se quiere establecer.
De acuerdo con esta categorización, resulta claro que los medios de prueba tienen distinta
eficacia, siendo el primero el más eficaz y el último el más falible. Esta es la razón de ser
de la graduación de la eficacia de distintos medios de prueba.
CONVICCIÓN:
Hemos dicho que la certeza corresponde a un estado psicológico, anímico, que significa el
creer estar en posesión de la verdad, o sea que la representación que se hace de la verdad
coincide exactamente con lo que en la realidad ocurrió; en tal caso, el juzgador está en
estado de certeza. Pero, para el sistema legal en general, el estado de certeza no es
suficiente y en él, no se puede aceptar un juicio condenatorio y hay que 'regar a un paso
siguiente, que es el estado de convicción.
La convicción consiste en la certeza lógicamente criticada y en consecuencia si la certeza
resiste este análisis crítico y lógico, estamos en presencia de la convicción. La convicción
es el estado que permite asentar un determinado juicio condenatorio.
La convicción al igual que la certeza, no admite gradaciones, es decir, se está convencido o
no se está convencido y a ella se llega mediante este examen razonado de la certeza, que
debe hacerse sin influjos extraños sino exclusivamente con la crítica razonada.
Este estado de convicción, que es el que permite el juicio condenatorio y el único que
permite el juicio condenatorio, debe ser generalmente compartido. Para lograr que la
convicción sea compartida se debe dar el fenómeno de la "socialización de la convicción",
o sea, que la convicción sea tan férreamente construida en virtud de este examen lógico,
que cualquier hombre de de recta razón coincida con aquella convicción sustentada por
un determinado juzgador.
 85

Este fenómeno de la socialización de la convicción tiene en nuestro sistema procesal

múltiples e importantes expresiones:
1) La necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales y muy particularmente
la necesidad de fundamentación de la sentencia definitiva.
La fundamentación de la sentencia nace de la necesidad de qué la convicción a que llegó
un determinado juzgador pueda ser analizada y criticada y en consecuencia a través de la
fundamentación de la sentencia se va examinando el hilo lógico que llevó al juzgador a
una determinada decisión; si no existiesen sentencias fundamentadas la convicción
pasaría a ser solo una convicción íntima y no se socializaría. Lo fundamental de la
convicción para que sea respetada y respetable, es que pueda ser compartida a través de
un examen crítico de la respectiva resolución.
2) Sistema de la doble instancia de los recursos procesales: también este sistema de la
doble instancia que es nuestra regla general y el sistema de los recursos procesales está
visualizada para que la convicción sea revisada por tribunales de mayor jerarquía y de
mayor número de jueces y naturalmente de mayor experiencia, precisamente para revisar
o fiscalizar lo legítimo de la respectiva convicción.
3) Es importante, en función de la socialización de la convicción el rechazo al
conocimiento privado del juzgador como forma de certeza y convicción. Todos los
sistemas judiciales del mundo occidental y el sistema judicial chileno, rechazan como
forma de posible convicción el conocimiento privado del juzgador, o sea, lo que el juez
conoce como particular y que no ha llegado al proceso debidamente revelado, que no ha
sido objeto de fiscalización por las partes en contienda, no puede servir de fundamento a
la respectiva decisión.
4) En función de la socialización de la convicción existe el principio de la publicidad de
los actos judiciales y muy particularmente de las sentencias judiciales. Los fallos
judiciales son públicos y es lícito criticarlos y precisamente se entregan a la publicidad
para que sean objeto de la fiscalización de la opinión pública en general.
La probabilidad dentro del proceso:
Se produce cuando hay un número de razones para afirmar el hecho y otro número de
razones para negar el hecho. Frente a la pregunta si cabe la probabilidad dentro del
proceso, es necesario hacer una distinción, ya que respecto del juicio condenatorio, la
única situación que legitima la condena es la convicción, incluso más, basta que el juez
diga en su sentencia que no obstante toda la prueba rendida no ha llegado a la convicción
y esta afirmación suya de no haber llegado a la convicción es suficiente para absolver.
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 En materia procesal penal rige el principio importantísimo y altamente

garantístico de la prueba legal condenatoria y la prueba moral absolutoria; este principio
significa que para condenar tienen que reunirse pruebas legales suficientes que
ponderadas de acuerdo con los máximos que permite la ley, lleve al juzgador a un juicio
de convicción; en cambio, la prueba moral absolutoria significa que, no obstante toda la
prueba que se pueda haber acumulado en un proceso cualquiera, el juez siempre podría
asentar un juicio absolutorio diciendo que no ha llegado al suficiente grado de convicción.
En conclusión, podemos decir que respecto de la decisión condenatoria, la probabilidad
no es admisible, tiene que haber certeza. Sin embargo, esto que es enteramente cierto y
aplicable a la sentencia definitiva condenatoria, no lo es durante el curso del proceso,
donde bastan ciertos grados de probabilidad, para ir adoptando determinadas medidas en
relación con el inculpado y también en relación con la víctima. De acuerdo a nuestro
sistema procesal el juez puede ordenar la detención de una persona cuando hay un hecho
que revista caracteres de delitos y basta que haya fundada sospecha de participación; en
tal evento, tanto respecto del hecho mismo, como respecto de la participación hay
solamente un juicio de probabilidad y no de certeza. Pero este juicio de probabilidad es
suficiente para adoptar ciertas y determinadas medidas que pueden importar serias
limitaciones a la libertad individual. Aún más, para someter a proceso se requiere que se
encuentre acreditado el hecho punible, pero respecto de la participación, basta que haya
presunciones fundadas y éstas son también un juicio de probabilidad.
Juicios acumulativos de certeza:
Se ha dicho por los lógicos que si bien es cierto que una determinada prueba puede
importar probabilidad o la acumulación de varias pruebas que individualmente sólo
importa probabilidad, sumadas todas ellas pueden producir un juicio de certeza. Esto se
encuentra recogido por nuestro ordenamiento, porque en materia procesal penal, una
presunción no es suficiente para dar por establecido el hecho, pero la acumulación de
presunciones debidamente calificadas puede permitir dar por establecido el hecho, con lo
cual, juicios de probabilidad individualmente considerados pueden convertirse en su
concurrencia en verdaderos juicios de certeza.
Verdad material y verdad formal:
No son sólo formas distintas de verdad, sino que son en definitiva grados distintos de
satisfacción por parte del juzgador. Cuando el juzgador va tras la verdad material,
solamente estará satisfecho si llega efectivamente a la certeza y posteriormente a la
convicción que su representación de la verdad corresponde exactamente a lo que
realmente ha ocurrido. En cambio, el juzgador se satisface sólo con la verdad formal,
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cuando para que su juicio o para su decisión puede incluso, asaltarle ciertas dudas en
cuanto a si su representación corresponde o no a lo ocurrido.
El juzgador debe estar necesariamente en posesión de la verdad material cuando el
conflicto tiene un gran contenido social y no solamente interesa a las partes
contendientes, sino que a la sociedad global; en cambio el juzgador puede satisfacerse con
la verdad formal cuando el conflicto es altamente disponible y solo mira al interés de las
partes contendientes. Por ejemplo, en materia procesal penal, el juzgador debe ir tras la
verdad material, porque en el conflicto de carácter penal, el interés social tiene su máxima
importancia; en cambio, en el conflicto civil, en materia meramente disponible, el juez se
satisfará con la verdad que las partes le aporten y esta verdad será la verdad formal.
No en todos los asuntos de carácter civil rige el principio de la verdad formal, porque si
hay algunos asuntos de carácter civil donde el interés público se encuentra más
comprometido, el juez tendrá particular interés en descubrir la verdad material y no
satisfacerse con la formal.
En relación con la importancia de esta distinción, podemos decir que además del esfuerzo
que debe realizar el juzgador, el mérito de la sentencia en materia penal es mucho mayor
que el mérito de la sentencia en materia civil. La verdad de la sentencia en materia penal,
especialmente de la sentencia penal condenatoria se considera inamovible, en cualquier
otra discusión incluso entre terceros, porque se tiene la seguridad de que el juzgador llegó
a la verdad material. En cambio, en materia civil, los hechos establecidos en una sentencia
no producen pruebas respecto de terceros e incluso, respecto de las partes contendientes,
en lo que aquella sentencia afirma distinto de lo resuelto; constituye simplemente una
presunción de verdad y admite prueba en contrario.
Verdad Suficiente:
Es aquella porción de la realidad que han aportado las partes al juzgador y que éste estima
suficiente para asentar en ella su respectivo juicio absolutorio o condenatorio. En torno a
este tema hay un principio de gran importancia: el principio de la carga de la prueba que
entra a jugar cuando el juzgador constata que las pruebas que le han rendido las partes no
le permiten ver con claridad el sustrato fáctico del respectivo conflicto. En tal evento
entran a jugar subsidiariamente las reglas de la carga de la prueba y el juzgador se
preguntará quien es el que debe aportarle las pruebas para que el vea claro: el que está
cargado con el peso de la prueba, y si ese no cumplió sufrirá una consecuencia
desfavorable y la decisión del juzgador será contraria a su respectiva pretensión o
contrapretensión.
El fenómeno de la prueba es en sí mismo inspirador de ciertos principios formativos del
procedimiento y además determina como otros principios formativos entran a jugar en el
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procedimiento de que se trata, o sea, hay principios formativos del proceso que miran
específicamente a la prueba y otros principios formativos que se vinculan muy
estrechamente al fenómeno de la prueba.

PRINCIPIOS FORMATIVOS EN RELACIÓN DIRECTA CON LA PRUEBAS:

Según la apreciación de la prueba tenemos los principios de:
1. La prueba legal.
2. La libre convicción.
3. La apreciación de la prueba en conciencia.

Para entender este principio formativo, hay que tener presente que el fenómeno de la
prueba en sí mismo puede estar regulado en sus distintas fases o ámbitos, y así por
ejemplo puede estar regulado respecto de: cuáles son los distintos medios de prueba, cuál
es la fuerza de convicción de los medios de prueba, cuál es la forma de producir la prueba,
cuál es la forma de apreciar la prueba, cuál es la parte que está cargada con el peso de la
prueba.
1. Principio de la prueba legal: Consiste en que el legislador antes del inicio del respectivo
procedimiento y antes del surgimiento del respectivo conflicto, señala cuál es el valor
probatorio de los distintos medios de prueba; dicho de otra manera, la valoración de la
prueba, en el sistema estricto de prueba legal, no queda entregado al juzgador, sino que
se realiza anteladamente por el legislador, señalando cuál es la fuerza de convicción de
cada uno de los medios de prueba.
En materia procesal civil, rige en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de prueba
legal morigerado en el sentido que si bien es cierto que el legislador ha señalado
anteladamente el valor de los medios de prueba, le ha dado un amplio margen al juez,
para que dentro de ciertos y determinados parámetros, pueda él también realizar una
labor de valoración.
En materia procesal penal, nuestro sistema adhiere al principio de prueba legal
condenatoria y prueba moral absolutoria.
Hoy en día, después de un examen más o menos superficial se podría decir que aparece
como aberrante que el legislador anteladamente fije el valor de los distintos medios de
prueba y se podría, en consecuencia, sustentar que un sistema judicial ideal sería
naturalmente aquel que le entrega al juzgador la posibilidad de absoluta y libre valoración.
Sin embargo, la apreciación merece ser particularmente reflexionada porque el sistema de
prueba legal en materia civil, va estrechamente unida al principio de la seguridad jurídica,
por ejemplo, en nuestro sistema procesal la escritura pública produce plena prueba de
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haberse otorgado y produce plena prueba respecto de que los otorgantes hicieron las
declaraciones en ella contenida, si nosotros sustentáramos por ejemplo el sistema de libre
convicción en materia civil, bien podría ocurrir que un sólo testigo destruyera el valor de
una escritura pública, si el juez en definitiva le da más crédito a él que a la actuación
solemne de la escritura pública. En consecuencia, sobretodo en el mundo de las
obligaciones de los actos procesales es necesario mantener el principio de la prueba legal
en función de la seguridad jurídica.
En materia procesal penal, se ha mantenido en algunas legislaciones; el sistema de la
prueba legal condenatoria y la prueba moral absolutoria porque es lejos el criterio más
garantista para el procesado.
Hay una tendencia en el mundo entero y Chile no ha estado al margen de ella, donde
paulatinamente en materia procesal penal se ha ido abandonando el sistema de prueba
legal para ir a un sistema de libre convicción. De este modo en el Código Procesal Penal se
considera el principio de la libre convicción.
2. Principio de la libre convicción: Permite al juzgador dar a todos y a cada uno de los
medios de prueba el valor que él soberanamente estime conveniente y adecuado en el
caso de que se trate, sin estar sujeto a ninguna clase de parámetros. Este sistema se da
muy escasamente en materia civil, pero sí se da en materia procesal penal, precisamente
en el juicio de jurados, donde el jurado con toda libertad aprecia las pruebas según su real
saber y entender.
3. Principio de la apreciación de la prueba en conciencia: En este principio el juzgador no
es enteramente libre para darle a cada uno de los medios de prueba en particular la fuerza
de convicción que él estime del caso, sino que, debe aplicar un criterio de racionalidad y
señalar en cada situación cuáles son, los motivos que lo llevan a ponderar en uno u otro
sentido los respectivos medios de prueba.
Este sistema lo tenemos en algunos asuntos civiles muy importantes, como por ejemplo
en el recurso de protección, donde expresamente se señala que el tribunal que lo resuelva
apreciará la prueba en conciencia, o sea, no queda limitado por valores probatorios
vinculantes. Otro campo muy importante de la apreciación de la prueba en conciencia, es
el campo laboral. -
Lo que exige este principio es la apreciación razonada y motivada que explique por qué se
prefiere un medio de prueba sobre otro.
En general, cuando estamos frente a la a apreciación libre de la prueba, ésta va de la
mano con el principio de la oralidad, o sea, el tribunal, recibe en su presencia la prueba
respectiva y la aprecia libremente. En este caso también va de la mano con el principio de
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la inmediación, es decir, la relación directa sin intermediario entre el órgano jurisdiccional

y las partes contendientes.
Por el contrario, cuando estamos frente al principio de prueba legal, lo normal es que rija
el principio de la escrituración, rija también el principio de la Pasividad y por último, rija el
principio de la mediación, o sea, la relación con intermediario entre el órgano
jurisdiccional y las partes contendientes.
De esta manera hay un compromiso constante, en lo que dice relación con los principios
formativos del procedimiento y la prueba en general.
El interés social comprometido es un elemento muy determinante en cuanto al sistema
probatorio aceptado; así se explica que cuando el interés social está muy seriamente
comprometido, como lo es en el proceso penal, hay en el mundo entero una tendencia a
la libre apreciación o por lo menos a la apreciación de la prueba en conciencia.
Unidad y Diversidad de los Principios Probatorios:
Existen ciertos elementos comunes, tanto en materia probatoria civil, como en materia
probatoria penal:
1º El primer elemento es que en ambos campos la prueba se refiere esencialmente a los
hechos, ya que el derecho como regla general, no se prueba.
2º También es principio común que tanto en materia procesal civil, como en materia
procesal penal se pretende el llegar a la verdad, o sea aproximarse a lo realmente
ocurrido.
3º Tanto en materia procesal civil, como en materia procesal penal existe el criterio de los
medios de prueba, o sea, ciertos elementos que contempla el legislador para producir la
necesaria convicción.
4º En ambos campos se encuentra regulado el fenómeno probatorio en general.
Sin embargo, existen ciertos elementos diferenciadores entre el sistema probatorio civil
y el sistema probatorio penal:
1. Respecto de la verdad, en materia procesal penal se va tras la verdad material
en cambio en materia procesal civil, se va, como regla general, tras la verdad formal. En el
campo procesal civil, el principio de la verdad suficiente también es aceptado en el sentido
que como aplicación de la pasividad, el juez debe conformarse con aquella porción de
verdad que las partes contendientes le quieran proporcionar.
2. En materia procesal penal, los hechos que no necesitan ser probados son los
menos, o sea los hechos eximidos de prueba son los menos, en cambio en materia
procesal civil, los hechos eximidos de prueba son muchos y variados, como por ejemplo,
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él-Fliál5rdZinfesado o el hecho reconocido. En materia procesal penal, precisamente por la

búsqueda de la verdad material, ningún hecho por confesado que esté no deja de ser
objeto de prueba.
Con todo, no obstante las diferencias señaladas, el fenómeno probatorio es igual tanto en
lo civil como en lo penal, pero tiene expresiones diferentes fundamentalmente por la
naturaleza del conflicto envuelto en el procedimiento.
OBJETO DE LA PRUEBA:
Al entrar en este tema, es necesario contestar la pregunta qué debe probarse, es decir,
sobre qué recae la prueba. En general en todo conflicto hay dos grandes universos, o
dicho de otra manera, todo proceso gira en torno a dos grandes pilares:
• Los hechos de la causa, y
• El derecho aplicable a los hechos.
Esta es la regla general, porque bien podría plantearse un determinado conflicto donde no
hubiese discusión respecto de los hechos, sino que del derecho, o bien podríamos
encontrar un conflicto donde las partes estuvieran de acuerdo respecto de la normativa
aplicable, pero estuviese en desacuerdo respecto del aspecto fáctico del conflicto.
Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la naturaleza a los cuales el
ordenamiento jurídico vincula determinados efectos. Las dos posibles vertientes de los
hechos son: el suceso del hombre y los hechos de la naturaleza; ambas vertientes deben
producir una consecuencia común, que es que el ordenamiento jurídico vincule a tales
circunstancias determinados efectos jurídicos.
La prueba sólo recae sobre hechos, como regla muy general, y no recae sobre derechos.
Esta afirmación tiene que ser calificada en el sentido de que la prueba civil recae sobre
ciertos y determinados hechos que reúnen ciertas características, en tanto que la prueba
penal recae sobre otros hechos que también reúnen ciertas características.
Un hecho civil debe ser probado cuando es substancial, pertinente, controvertido y no
está eximido de la necesidad de ser probado.
 Substancial: significa que tenga gravitación en relación con el conflicto de que se
trata.
 Pertinente: significa que debe guardar relación con el conflicto.
 Controvertido: significa que a su respecto debe haberse producido en juego
dialéctico de la afirmación y de la negación. Sin embargo, cuando decimos de hecho
controvertido, la calificación no es del todo exacta, porque para ser rigurosos tendríamos
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que hablar de hecho controvertible, toda vez que, la defensa negativa tácita, el silencio,
no importa propiamente controversia, pero se asimila a la controversia.
 No debe encontrarse eximido de ser probado: hay ciertas categorías de hechos
civiles que se encuentran eximidos de la necesidad de ser probados. Estas categorías
eximidas de prueba son:
1) El hecho admitido, en la medida que el conflicto mire sólo al interés de las
respectivas partes; si el hecho es admitido, en el fondo es un hecho no controvertido y en
consecuencia no necesita ser probado;
2) El hecho confesado en la medida que sólo mire al interés privado (“a confesión
de parte, relevo de prueba”).
3) El hecho presumido, pero eventualmente puede ser también probado;
4) El hecho evidente;
5) El hecho público y notorio; y
6) El hecho normal.
Respecto de los hechos en materia penal, también se requiere que sean substanciales y
pertinentes, pero no interesa que el hecho sea o no controvertido, porque como el
investigador penal va tras la verdad material, aún cuando el hecho sea admitido,
reconocido o confesado, no por ello queda excluido de la respectiva indagación penal. Por
otro lado, también en materia procesal penal hay ciertos hechos excluidos de prueba,
como son por ejemplo, los hechos presumidos, el hecho público y notorio, el hecho
evidente, pero en general, en materia procesal penal, precisamente por la naturaleza de la
verdad que se persigue, los hechos excluidos de prueba, son más restringidos que en
materia procesal civil.
PRUEBA DEL DERECHO:
Prueba del Derecho Nacional
Es necesario a este respecto hacer una distinción con relación a que fuente del derecho
nos estemos refiriendo. Lo que se va a explicar a continuación se refiere a la ley como
fuente del derecho y no a otras fuentes, porque la ley tiene normas particulares respecto
a la no necesidad de probarla, en tanto que otras fuentes del derecho no tienen normas
particulares y en consecuencia deben ser probadas. Por ejemplo, si como fuente del
derecho se invoca a la jurisprudencia, a la costumbre o al reglamento, se tendrá que
probar en cada caso la jurisprudencia, la costumbre o el reglamento; en cambio, respecto
de la ley nacional, no se necesitará probarla.
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La no necesidad de probar la ley nacional, arranca de lo dispuesto en el art. 8 C.C., artículo

que señala que la ley se presume conocida por todos, y esta presunción de conocimiento
se inicia desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial. En todo caso, es necesario
aclarar que esta presunción de conocimiento de la ley es en verdad una ficción de
conocimiento de la misma, que se ha adoptado por una razón de seguridad jurídica.
No obstante que el derecho nacional no necesita prueba, es necesaria una pequeña
aclaración, en el sentido que aunque las ediciones de las leyes son muy cuidadas y aunque
los códigos son una y otra vez revisados, ocurre con cierta frecuencia que se verifican
errores en los textos, y en consecuencia en ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino
que se debe probar su genuino texto. Estos textos genuinos de la ley se pueden encontrar
en los depósitos que existen en el Ministerio de Justicia y en el Congreso Nacional. En
conclusión, el conocimiento de la ley, no descarta la posibilidad del error en la
transcripción del texto de la ley.
La presunción de conocimiento de la ley tiene como excepción el Código de justicia
Militar.
Prueba del Derecho Extranjero
Respecto del derecho extranjero, obviamente, no rige la ficción del art. 8 C.C., sino que el
derecho extranjero debe probarse.
En cuanto a este tema rigen 2 importantes fuentes en nuestro ordenamiento:
1. Art. 411 N° 2 C.P.C.: Esta disposición se refiere al informe de peritos como medio
probatorio y señala en qué casos puede oírse informe de peritos. En el N° 1 se señala el
caso típico que se da cuando se debaten cuestiones que para su debida apreciación
necesitan de conocimientos especiales sobre alguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala
que podrá también oírse informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera.
En el caso del N° 2, la ley señala como facultativo el oír informe de peritos y no como
necesario u obligatorio, porque es norma de Derecho Internacional Privado, que si el juez
conoce la norma extranjera, puede aplicarla derechamente, aún cuando a su respecto no
se produzca prueba de informe de peritos. Pero si no conoce la ley extranjera tendrá que
recurrir a este mecanismo.
Es importante señalar que le es lícito al juez aplicar en el proceso sus conocimientos
privados de alguna legislación extranjera, porque lo que le está prohibido es que aplique
sus conocimientos privados de hechos del proceso, pero no del derecho relacionado con
el mismo.
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2. Arts. 408 a 411 Código de Bustamante: Las normas de este Código de Bustamante son
supletorias de la legislación nacional, pero no modificatorias del derecho nacional. Esta
precisión es importante, porque si concluyéramos que las normas del Código de
Bustamante son modificatorias, ellas no deberían ser aplicadas, porque de acuerdo con la
reserva en virtud de la cual Chile aprobó este código, la legislación chilena siempre se
prefiere al Código de Bustamante y cuando hablamos de legislación chilena, la reserva fue
particularmente amplia, porque se refería tanto a la legislación vigente como a la
legislación futura.
Comparando el art. 411 C.P.C. con los arts, 408 a 411 del Código de Bustamante, se ve que
no hay una fundamental antinomia entre ellos, sino que son textos claramente
compatibles, y en consecuencia debemos concluir que las reglas del Código de
Bustamante son supletorias y por tanto cabe aplicarlas, sin perjuicio de poder aplicar
también el art. 411 C.P.C.
Sin embargo, hay una importante reserva sobre el particular, en el sentido que el Código
de Bustamante es un tratado multilateral y en consecuencia sólo liga a los países
contratantes, de suerte que estos mecanismos de prueba del derecho extranjero, son sólo
aplicables cuando se trata de legislación extranjera de uno de los estados contratantes, es
decir, aquellos estados respecto de los cuales rige en plenitud el código en cuestión. Por
ejemplo, Estados Unidos no ratificó el Código de Bustamante y en consecuencia, para la
prueba de la legislación norteamericana, no se puede recurrir a las normas de este código.
No obstante que el Código de Bustamante sólo rige respecto de los estados contratantes,
se ha dicho por nuestra Corte Suprema que éste contiene claros principios de Derecho
Internacional y como en ciertos y determinados casos, los conflictos deben resolverse
conforme a dichos principios, el Código de Bustamante tiene también aplicación más allá
de los estados contratantes, pero no en lo que dice relación con la prueba de la
legislación extranjera. -
El Código de Bustamante tiene la particularidad que en lo que dice relación con la prueba
de la legislación extranjera, no tan solo contempla la prueba de su texto, sino que también
puede ser objeto de prueba el sentido y alcance de la norma respectiva, o sea, no tan solo
es su texto, sino que también su interpretación lo que puede ser probado.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE:
Que las fuentes del derecho no se prueban, es una a afirmación que sólo es válida
respecto de la ley, porque las demás fuentes deben ser probadas. Entre estas otras
fuentes del derecho que requieren prueba está la costumbre.
 95

La costumbre es la práctica útil, no contraria a derecho ni a la moral pública y

generalmente aceptada en el medio en que se invoca, que obedece a satisfacer una
necesidad jurídica, es decir, la práctica constante de ciertas y determinadas maneras de
actuar, constituye costumbre cuando esa determinada manera de actuar obedece a una
necesidad de satisfacer algún requerimiento de carácter jurídico.
Respecto de la prueba de la costumbre es fundamental distinguir entre costumbre de
carácter civil y costumbre de carácter mercantil. Esta distinción es importante porque
existe una diferencia entre la costumbre como fuente del derecho en una situación y la
costumbre como fuente del derecho en la otra, o dicho de otra manera, la costumbre
como fuente del derecho civil tiene un débil efecto, en tanto que la costumbre como
fuente del derecho mercantil, tiene un fuerte efecto. Esto se debe a nuestra
estructuración jurídico racional que arranca muy claramente del derecho francés, donde
se quiso erradicar prácticamente todo lo que eran las jurisdicciones particulares y unificar
los criterios jurídicos en torno a patrones generalmente aceptados.
En Chile, en materia civil, sólo rige la costumbre cuando la ley expresamente se remite a
ella, tal como lo señala el art. 2 C.C. en relación con el art. 1563 inc. 2º de igual código,
que fijan el principio de la costumbre según ley.
El legislador no fija normas de ninguna especie para la costumbre en materia civil; en
consecuencia, la costumbre civil se puede probar libremente por cualquier medio
probatorio, e incluso más, en ciertas y determinadas situaciones la costumbre podría ser
considerada como un hecho público y notorio.
En tanto que en materia mercantil, la costumbre tiene mucho mayor rigor y esto arranca
de lo establecido en el art. 4 C. Comercio, que señala a la costumbre como fuente
supletoria del derecho, es decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es aplicable
cuando la ley se remite a ella, sino que también en el silencio del derecho.
Respecto de la costumbre en materia mercantil, el juez puede aplicarla de oficio cuando le
conste su existencia, circunstancia que autoriza el art. 5 inciso1° del Código de Comercio.
Esta norma se explica, porque cuando se dictó el Código de Comercio, el legislador de la
época visualizó tribunales especiales que eran los tribunales de comercio y en
consecuencia, en estos tribunales de comercio, era perfectamente posible que el juez
conociera la costumbre mercantil y por tanto sin necesidad de prueba, en la medida que
al juez le constara la costumbre mercantil, se podía derechamente declarar su existencia y
aplicarla.
 96

Si al juez del asunto mercantil no le consta la costumbre, ésta debe ser probada:
• Por 2 sentencias judiciales que declaren su existencia; o
• Por 3 escrituras públicas que hagan referencia a ella, con la limitación de que estas
escrituras públicas deben ser de fecha anterior a los hechos que se invocan en el
respectivo juicio. (art. 5 inciso 1° y 2° del Código de Comercio).
HECHOS QUE NO REQUIEREN PRUEBA:
Esta es una cuestión que dice relación con la costumbre, y hoy día la legislación indígena
hace una expresa remisión al derecho indígena consuetudinario, o sea, la costumbre pasa
a ser fuente directa del derecho en materia indígena, tanto en materia civil como en
materia penal y no hay norma en la ley indígena sobre la prueba de la costumbre, de
manera que nuevamente en este caso se estará a las reglas generales.
La regla general es que en nuestro ordenamiento sólo se prueban los hechos que sean
substanciales, pertinentes y controvertibles, pero haciendo un examen más fino hay
ciertos hechos que se dice que no requieren prueba. Estos hechos son:
1º El hecho confesado o admitido;
2º El hecho insubstancial o impertinente;
3º El hecho presumido de derecho;
4º El hecho evidente;
5º El hecho público y notorio;
6º El hecho normal;
7º El hecho negativo.

1º Hecho confesado o admitido:

Se puede establecer una íntima relación entre el hecho confesado y el hecho admitido,
porque en el fondo admitir un hecho que produce efectos en contra de quien lo admite es
una forma de confesión.
Se ha dicho que el hecho confesado o el hecho admitido no requiere prueba, pero esta
afirmación hay que mirarla con cierto cuidado, porque es válida solamente cuando el
conflicto cae en el ámbito de lo disponible, si el conflicto no cabe dentro del ámbito de lo
disponible la confesión no exime de prueba respecto del respectivo hecho; así por
ejemplo en materia penal la confesión, que es forma de acreditar la participación, no
constituye prueba o no exime de probar el hecho, sino que ella debe ser plenamente
concordante con los demás antecedentes del proceso y además verosímil, art. 412 del
Cód. Procesal Penal.-
 97

En consecuencia el aforismo "a confesión de parte, relevo de prueba", tiene plena validez
y eficacia cuando se trata del ámbito de lo disponible, pero no la tiene cuando hay un
interés social implícito en el respectivo conflicto.
La admisión o confesión de un hecho puede ser:
 Expresa: cuando el confesante explícitamente lo reconoce, o
 Tácita: cuando estando presente no lo controvierte; porque la simple ausencia o
el simple silencio no constituye confesión (en Derecho quien que calla no otorga; ausencia
y silencio constituyen una forma tácita de negativa).
En nuestro sistema procesal civil hay formas de confesión ficta, confesión que se logra a
través de un mecanismo que se denomina la absolución de posiciones, en que frente a
ciertas y determinadas circunstancias y por la rebeldía de quien ha sido convocado a
absolver posiciones puede producirse la confesión ficta, que produce los mismos efectos
que produce la confesión explícita.
2º Hecho Insubstancial o Impertinente:
Es lógico que si el hecho no es substancial y no es pertinente, sobre él no debe caber
prueba; en esta materia rige in integrum el principio de la economía procesal, y no se
caerá en el dispendio de probar hechos que no sean substanciales y pertinentes.
El calificar un hecho como substancial y pertinente es una cuestión casuística, situación a
situación, juicio a juicio, caso a caso se podrá determinar si el hecho es substancial y
pertinente. En un conflicto un mismo hecho puede no ser substancial y en otro conflicto el
mismo hecho puede ser substancial.
3º Hecho Presumido de Derecho:
El art. 47 inc. final C.C. señala la fuerza probatoria de la presunción de derecho, en el
sentido que, el hecho resumido de derecho no admite prueba en contrario. Cuando se
habla de un hecho presumido de derecho existe lo que se denomina el hecho indicador.
La presunción funciona como un mecanismo lógico que esta compuesto por tres
elementos perfectamente diferenciables que son:
1. Hecho indicador o indicio,
2. Regla de lógica y experiencia, y
3. Hecho presumido.
Por ejemplo en la presunción de paternidad por parte del marido, ésta dice que el hijo que
ha sido concebido dentro del matrimonio se presume que tiene como padre al marido; en
esta presunción el hecho indicador es el matrimonio y el nacimiento. La regla de
 98

experiencia o de lógica es el acceso exclusivo y excluyente del marido a la mujer. El hecho

presumido es que el marido es el padre de la criatura.
En toda presunción sea legal, judicial o de derecho, siempre encontramos estos tres
elementos.
En la presunción de derecho el hecho que se presume de derecho no necesita ser
probado, y aún más no se admite prueba en contrario; pero el hecho indicador o indicio si
debe ser probado. Así por ejemplo, si se presume de derecho que la concepción ocurrió
en un periodo entre 300 y 180 días anteriores al nacimiento, el hecho indicador es el
nacimiento, naturalmente que debo probarlo, pero no se permite prueba en contrario a
quien pretenda establecer una época distinta de concepción.
En materia procesal civil las presunciones de derecho tienen efectivamente cabida ya sea
como presunciones propiamente tales o como ficciones que el legislador ha planteado
como presunciones, como ocurre con el conocimiento de la ley (art. 8 C.C.). En cambio en
materia procesal penal, las presunciones de derecho están, prohibidas, no se puede
presumir de derecho la responsabilidad penal y esta prohibición de presumir de derecho
en materia procesal penal hoy día tiene rango constitucional.
4º Hecho Evidente:
Los lógicos lo han definido como "aquel que se impone por su sola luminosidad", o sea
que tienen tal vigor en cuanto a su construcción que se impone por su sola luminosidad; y
un antónimo al hecho evidente sería el hecho increíble o sea el que se rechaza in limen
precisamente porque resulta repulsivo desde el punto de vista lógico.
Dentro del hecho evidente hay una serie de categorías:
 Patente Absoluto: solamente tiene aplicación respecto de verdades
intelectuales, pero no la tiene respecto de cuestiones contingentes. Por ejemplo, es
evidente patente absoluto que el todo es mayor que la parte, o es evidente patente
absoluto que una cosa no puede ser y no ser a la vez. No tiene mayor cabida dentro de
nuestra disciplina.
 Patente Relativo: también se impone por su sola luminosidad, pero está
supeditado a los conocimientos de la técnica o de la ciencia. Por ejemplo, es un hecho
evidente patente relativo que un varón no puede dar a luz, pero esta afirmación está
supeditada al avance de la ciencia y tecnología. Esta categoría puede tener aplicación en
nuestra disciplina.
 Condicionado Absoluto: esto significa que probando uno de los extremos del
hecho se afirma indudablemente su consecuencia. Por ejemplo, un hecho de esta
categoría es que un analfabeto no puede ser autor de un anónimo, o sea si se prueba la
 99

calidad de analfabeto de una determinada persona, naturalmente pasa a ser evidente que
esta no puede ser autor de un determinado anónimo. Otro hecho evidente condicionado
absoluto es la coartada, si se prueba que una persona estaba en un determinado lugar, es
evidente condicionado absoluto que al mismo tiempo no podía estar en otro lugar.
Probado uno de los extremos, se hace no controvertible el extremo que se trata de
acreditar.
 Condicionado Relativo: esto significa que probado uno de los extremos el otro no
necesita probarse, pero está supeditado al actual nivel de conocimiento científico o
tecnológico. Por ejemplo, es un hecho evidente condicionado relativo que si una persona
esta a las cuatro de la tarde en Santiago, no puede estar a las 5 de la tarde en París, pero
naturalmente esta circunstancia está determinada por el avance de la tecnología.
Todos estos hechos evidentes no deben ser probados, pero en los dos últimos sí se puede
admitir prueba en contrario si uno logra destruir los basamentos científicos o tecnológicos
en los cuales la conclusión se asienta.
5º Hecho Público y Notorio:
Se encuentra en estrecha relación con el hecho evidente. Se ha dicho que este es aquel
que cae dentro del margen exigible de información y cultura del respectivo tribunal, y que
es al mismo tiempo compartido en el mismo medio.
Se debe destacar que este conocimiento se refiere al tribunal y no necesariamente a las
partes, o sea, basta que el hecho para calificarlo como público y notorio lo sea respecto
del tribunal aunque no lo sea respecto de las partes.
No es materia de prueba que el hecho sea o no público y notorio, sino que es materia de
calificación del respectivo tribunal. Naturalmente que esta calificación del tribunal puede
estar sujeta a censura por los recursos procesales correspondientes.
Es muy importante destacar que el hecho público y notorio está dentro de los márgenes
exigibles de información y cultura, esto significa que el tribunal para llegar a afirmar la
existencia del hecho público y notorio necesita emplear un mínimo esfuerzo, es decir, que
sea fácilmente accesible la información necesaria para afirmar la pública notoriedad del
respectivo hecho.
Para calificar un hecho público y notorio no se necesita la inspección directa del tribunal,
sino que el hecho puede haber ocurrido y tomar carácter de hecho histórico; así por
ejemplo, es un hecho público y notorio, precisamente por ser un hecho histórico que
Charles de Gaulle fue presidente de Francia. Naturalmente esta circunstancia no cae bajo
la observación directa del respectivo tribunal, pero con toda razón, porque está dentro de
 100

los márgenes exigibles de información y cultura, el tribunal puede dar por establecido el
respectivo hecho público y notorio.
El hecho público y notorio es un concepto esencialmente relativo, y depende del medio
cultural y de información que en cada caso esté involucrado; así puede ser público y
notorio para un tribunal de Chiloé que ciertas y determinadas especies arbóreas están en
extinción, porque efectivamente desde el punto de vista cultural del medio social de ese
tribunal puede estar en condiciones de afirmarlo, en cambio este mismo hecho podrá ser
indispensable probarlo en otro tribunal distinto.
Hay distintas categorías o tipos de hechos que caen dentro de esta gran jerarquía de
hechos públicos y notorios:
 Hecho histórico,
 Hecho geográfico, y
 Hecho local rural.
Respecto de los hechos históricos y los hechos geográficos, podemos decir que su
carácter es mucho más amplio, porque es mucho mayor el número de tribunales que
podrán afirmar su existencia. En tanto que respecto de los hechos locales rurales, su
ámbito de aplicación es más restringido.
Respecto al hecho que está eximido de prueba el hecho público y notorio, es necesario
referirse en primer lugar al art. 89 C.P.C., artículo que está en el título noveno del libro
primero, que se refiere a los incidentes y específicamente a la prueba de ellos. Esta norma
dice que si se promueve un incidente y el hecho involucrado en este consta en el proceso
o es un hecho de pública notoriedad, el tribunal bien puede no recibir el incidente a
prueba y derechamente fallar, o sea, el tribunal puede dar por establecido un hecho
siempre que éste sea público y notorio.
Es importante tener presente que esta norma está establecida a propósito de los
incidentes, y en consecuencia surge la pregunta si el principio de que el hecho público y
notorio no requiere prueba es aplicable sólo a los incidentes o es una norma general. En
relación con esta pregunta se ha concluido que es una norma de aplicación general, de
manera que no obstante estar contenida en la prueba de los incidentes se aplica en toda
clase de procedimientos de carácter civil, y así cada vez que el tribunal declara que un
hecho es público y notorio no requiere a su respecto recibir prueba de ninguna
naturaleza.
Se ha planteado también si el hecho público y notorio se puede invocar en materia en
materia procesal penal o precisamente por la búsqueda de la verdad material que preside
el proceso penal este hecho público y notorio debe ser probado en esta clase de
 101

procedimientos. En este caso se ha concluido que el principio es el mismo, y en

consecuencia el tribunal en materia procesal penal también puede calificar un hecho
como público y notorio y darlo por establecido sin que a su respecto se haya rendido
prueba de ninguna naturaleza; por ejemplo, es un hecho público y notorio la quiebra de
bancos del año 1982.
En cuanto al hecho público y notorio es indispensable manejarse con cautela, y en la duda
el juzgador debe calificarlo como no público y notorio ya que es una regla de carácter
excepcional.
Ej. la ley exige en ciertos y determinados casos la notoriedad de una circunstancia, por
ejemplo la ley exige para ciertas y determinadas situaciones la posesión notoria del estado
civil de hijo legitimo o de cónyuge, o para la habilidad de los testigos del testamento se
requiere que el medio respectivo lo tenga como testigo hábil, aunque efectivamente
pudiera no serlo. Cuando la ley exige la notoriedad de una determinada circunstancia,
ésta nada tiene que ver con el hecho público y notorio, sino que ésta debe ser acreditada,
así por ejemplo si la ley exige que se pruebe la posesión notoria del estado civil de casado,
es esto lo que se tiene que probar.
Paralelo Entre el Hecho Evidente y el Hecho Público y Notorio:
1) El hecho evidente puede referirse a verdades intelectuales; en cambio el hecho público
y notorio se refiere siempre a verdades sensibles.
2) Al hecho evidente se llega como consecuencia de un raciocinio, hay siempre un
esfuerzo silogístico; en tanto que al hecho público y notorio se llega como consecuencia
de un conocimiento, no hay una elaboración lógica.
Paralelo entre Hecho Público y Notorio y Conocimiento Privado del Juzgador:
Cuando el tribunal afirma la existencia de un hecho público y notorio, está recurriendo a
su conocimiento privado; en consecuencia es posible temer un traslape entre el
conocimiento privado del juzgador y el hecho público y notorio.
Sin embargo hay un elemento que es esencialmente diferenciador, que es el que
tratándose del hecho público y notorio este conocimiento debe ser generalmente
compartido por el medio cultural respectivo, en tanto que el conocimiento privado del
Juzgador no es generalmente compartido.
De esta manera los justiciables, es decir, los que reciben las consecuencias de la actividad
jurisdiccional, pueden fiscalizar si un hecho determinado y declarado por el tribunal es
efectivamente público y notorio, o si corresponde a su conocimiento privado. El mayor o
menor grado de estar compartido por el medio, puede convertir al hecho, en
consecuencia, de conocimiento privado del juzgador en hecho público y notorio.
 102

6º Hecho Normal:
Es una cuestión que ha sido profundamente estudiada por el derecho anglosajón, y ellos
han acuñado la expresión ''estándar jurídico", que es el proceder normal dentro de ciertas
y determinadas categorías de personas o situaciones; por ejemplo si vemos una
transacción entre comerciantes, el estándar jurídico indicará que esa transacción es a
título oneroso y no gratuito, porque las transacciones entre comerciantes van presididas
por una voluntad recíproca de lucro, y así si se necesita acreditar a que título se hizo una
transacción entre comerciantes, basta con que se acredite que se hizo entre comerciantes
para que se presuma que fue a título oneroso; si por el contrario se señala que esa
transacción fue a título gratuito, se está tratando de establecer un hecho distinto del
standard o normalidad jurídica, y se deberá en consecuencia probarlo.
Este concepto de estándar se vincula estrechamente con la construcción de las
presunciones, porque precisamente las normas de lógica y experiencia son reflejo de un
determinado estándar jurídico y en consecuencia sirven para llegar a construir la
respectiva presunción. También se vincula al concepto de estándar jurídico, el concepto
de peso de la prueba, porque quien afirma la normalidad de un determinado hecho no
necesita acreditarlo, y quien sostiene lo contrario está cargado con el peso de la prueba.
7º Hecho Negativo:
Se ha dicho por siglos por los lógicos, que el hecho negativo no puede ser probado lo que
es una enorme falsedad.
En primer lugar respecto de este hecho debemos distinguir entre el hecho mismo y la
manera de proponerlo, porque un hecho se puede proponer como positivo o negativo; así
por ejemplo, si se dice que el día jueves 21 de mayo estaba en Temuco, se está diciendo
que ese mismo día no se estaba en Anca, pero esta es la forma de proponerlo.
El hecho negativo siempre envuelve la posibilidad de un hecho positivo en contrario. Este
hecho no se puede probar, solamente cuando el hecho positivo contrario es indefinido,
por ejemplo si se dice que todos los días se toma café al desayuno, es un hecho positivo
indefinido que no se puede probar, porque se tendría que probar que durante toda la
vida, todos los días, se ha tomado café, lo que es una falsedad.
El hecho positivo o negativo puede probarse siempre que se trate de un hecho definido; y
no puede ser probado cuando es un hecho indefinido. Por ejemplo si se dice que se
estaba en Buenos Aires a tal hora, tal día o que no se estaba en Buenos Aires a tal hora, es
un hecho negativo pero que puede ser probado, probando el hecho positivo definido.
 103

CARGA DE LA PRUEBA, ONUS PROBANDI:

El concepto de carga de la prueba nace vinculado al Derecho Civil y por los tratadistas
clásicos es tratado dentro de esta disciplina, lo que explica que nuestro Código Civil
inspirado en esta visión de la primera mitad del siglo XIX se refiera específicamente a este
tema. Sin embargo esta concepción civilista en torno al tema del peso de la prueba sufre
una evolución, y podríamos señalar que la concepción de la carga procesal contribuye a
elaborar este concepto.
En una perspectiva procesal, carga es un requerimiento de conducta establecido en
beneficio del propio cargado, de suerte que su omisión sólo le acarrea problemas a él.
Este concepto general es enteramente aplicable al de carga de la prueba, ya que la carga
de la prueba es un requerimiento de conducta para poder probar, y el incumplimiento de
este requerimiento sólo acarrea perjuicios para el respectivo cargado.
Es importante referirse al ámbito de aplicación de los conceptos de carga de la prueba, y al
efecto tenemos que distinguir entre los procedimientos dispositivos y los procedimientos
inquisitivos:
1. Respecto de los procedimientos dispositivos, lógicamente con alteración del principio
de carga de la prueba nace el principio de carga de la afirmación, lo que significa también
un requerimiento de conducta en el sentido que el cargado debe afirmar los hechos que
sirven a su respectiva Pretensión o contrapretensión.
Lógicamente nace primero la carga de la afirmación antes que la carga de la prueba,
porque la carga de la prueba se referirá precisamente a los hechos afirmados como
sustento de la pretensión o contrapretensión, en la medida que esos hechos no estén
exentos de la necesidad de prueba; en consecuencia no siempre la carga de la afirmación
va unida a la carga de la prueba, porque es perfectamente posible concebir que frente a
una determinada afirmación no se requiera prueba, en la medida que los hechos
afirmados se encuentren relevados de la necesidad de probanza.
Dentro del sistema dispositivo, cuando entran a jugar los criterios sobre carga de la
prueba, encontramos dos hipótesis distintas:
 Que al juzgador le sea aportada por las partes, sin mirar quien sea el aportante,
una cantidad de pruebas indispensables para lograr llegar él a la verdad suficiente. En este
caso él está en condiciones de fallar y en consecuencia conforme a esta verdad suficiente
aportada, emitirá su decisión ya sea aceptando total o parcialmente la pretensión, ya sea
aceptando total o parcialmente la contrapretensión.
 104

 Que al juzgador no le sea aportada por las partes aquella porción indispensable
de verdad que lo coloque en situación de poder fallar. Como en el sistema dispositivo
prima el criterio de la pasividad, el juez no puede él ir tras la verdad, y en esta situación,
teóricamente, hay dos soluciones:
1. Lo que se ha denominado la aplicación del principio non liquit, principio que
significa la expresión del juzgador de no ver claro, líquido, transparente, y en consecuencia
él mismo se exime de la obligación de fallar. Pero en nuestro ordenamiento como regla
muy general, no opera este principio porque entra gravemente en conflicto con el
principio de la inexcusabilidad; dicho de otra manera, aún cuando el juzgador no vea lo
suficientemente claro, debe necesariamente fallar, sino dejaría incumplido este
requerimiento esencial y vulneraría el principio de la inexcusabilidad.
2. Cuando el juez se ve enfrentado a esta situación de no ver claros los hechos
entra a jugar la regla de carga de la prueba y de acuerdo con el siguiente raciocinio: el juez
se pregunta quién tenía la carga de la prueba, y sobre esta parte hace recaer las
consecuencias dañosas del incumplimiento y por lo tanto rechaza su pretensión o
contrapretensión según corresponda.
Dicho de otra manera, las reglas sobre onus probandi son subsidiarias en la medida que
sólo se aplicarán si no se han reunido los antecedentes necesarios para fallar, y en este
juego subsidiario se verá quien tenía la carga de la prueba y sobre él se harán recaer las
consecuencias dañosas, que será el rechazo de la pretensión o contrapretensión.
2. Respecto de los procedimientos inquisitivos podemos señalar que aquí no hay carga de
la afirmación, las partes no tienen el requerimiento de conducta de afirmar una
determinada pretensión o contrapretensión, toda vez que es el órgano el que va tras la
verdad material. Por otra parte, como rige in integrum el principio de la oficialidad, las
partes no tienen la necesidad de probar sino que la necesidad de probar deriva de la
indagación que realiza el tribunal de oficio. Esta necesidad de indagar, no es propiamente
peso de la prueba sino que solamente el cumplimiento y la realización del ius inquirendi o
necesidad de investigar por parte del respectivo órgano jurisdiccional.
En consecuencia en materia de procedimientos inspirados en el principio inquisitivo, no
rigen ni se aplican las normas sobre carga dé la prueba, sino que ellas son solamente
aplicables en los procedimientos dispositivos.
Quién debe soportar la carga de la prueba sobre el particular hay diferentes doctrinas:
1) Doctrina sustentada por Jeremías Bentham ya en el siglo XIX, señalando que tenía el
requerimiento de conducta de probar para quien era menos dificultoso el hacerlo.
 105

Este criterio naturalmente era tremendamente casuístico y el mismo tiempo

tremendamente subjetivo, de manera que hoy día se recuerda como una curiosidad
doctrinaria.
2) Sustentada por los juristas Binding y Demonje, señalaba que estaba cargado con el
peso de la prueba quien sustentaba la anormalidad, o dicho de otra manera quién estaba
en la afirmación de la normalidad jurídica estaba eximido de probar, y solamente quien
sustentaba la hipótesis contraria estaba cargado con la necesidad de hacerlo.
Esta afirmación tiene un sustento lógico importante, porque el principio de la normalidad
de alguna manera se vincula con las presunciones. Sin embargo esta concepción tiene un
criterio excesivamente casuístico y subjetivo.
3) Sustentada por Rosemberg, dice que corresponde probar a quien invoca la norma, de
suerte que lo que debe acreditar son los presupuestos fácticos de la respectiva norma, ya
que toda norma jurídica tiene dos elementos perfectamente distinguibles: un supuesto
fáctico y un determinado mandato.
Esta concepción naturalmente que hay que relacionarla con que el sustrato fáctico de la
respectiva norma sería necesario probarlo siempre que no se trate de hechos rebelados
de prueba.
Se le ha criticado a esta concepción que la pretensión o contrapretensión en su caso, no
necesariamente se sustenten en una norma y en consecuencia bien puede ocurrir que no
haya norma aplicable al respectivo conflicto y sin embargo deban aplicarse también los
principios de carga de la prueba. De esta manera la doctrina de Rosemberg es insuficiente
para explicar el principio de peso de la prueba.
4) Encontramos también la doctrina generalmente aceptada, que dice que deben
probarse los hechos que sirven de sustento a la respectiva pretensión o contrapretensión,
salvo que se trate de hechos eximidos de prueba.
Lo normal es que en todo conflicto haya un determinado sustrato fáctico, y ya sea quien
propugna por la pretensión o por la contrapretensión en su caso, deberá acreditar los
hechos que sirven de sustento al respectivo conflicto.
Lo interesante es que los hechos en función de la pretensión y en función de la
contrapretensión tienen diferentes categorías o son susceptibles de algún tipo de
clasificación; y así los hechos que invoca quien pretende son hechos constitutivos, los
hechos que invoca quien reacciona son hechos extintivos, pero quien pretende puede
invocar hechos contraextintivos y la parte contraria puede invocar hechos invalidativos, y
quien pretende puede invocar nuevos hechos invalidativos, y así seguir en este ejercicio
dialéctico.
 106

De esta manera cada uno, el pretendiente y el contrapretendiente, acreditarán los hechos

de su pretensión o contrapretensión en la medida que no estén eximidos de prueba.

SISTEMA NACIONAL:
Está recogido en el Código Civil siguiendo la concepción clásica que veía el tema de la
carga de la prueba como una cuestión substancial y no procesal.
El art. 1698 C.C. consagra el principio de la carga de la prueba: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas”. Pero esta definición es
susceptible de algunas críticas:
 No incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe probar son los hechos de los
que se pueden derivar ciertas y determinadas obligaciones;
 No solamente se debaten obligaciones en un determinado conflicto, porque si el
"conflicto es declarativo o constitutivo no hay obligaciones que se estén discutiendo, pero
sin embargo será siempre necesario aplicar principios de carga de la prueba;
 Aceptando que el único ámbito de discusión fueran las obligaciones, la
contrapretensión no siempre está basada en modos de extinguir las obligaciones, sino que
puede estar basada en otros antecedentes (por ejemplo sostener que la obligación nunca
existió).
Esta concepción civilista del peso de la prueba es, desde el punto de vista procesal,
absolutamente insuficiente porque se refiere sólo a las obligaciones en vez de referirse a
hechos y a otra clase de pretensiones distintas de las obligaciones, y porque se refiere sólo
a medios extintivos y no a otra forma de contrapretensión.
Doctrinariamente debe sostenerse como principio de carga de la prueba que está cargado
quien sostenga la respectiva pretensión o contrapretensión, salvo que los hechos que
sirvan de sustento estén eximidos de prueba.
En virtud de la aplicación de los principios de la carga de la prueba, está cargado con ella
el demandante o el demandado en su caso, o incluso ambas partes; la pregunta que se ha
planteado es si es posible invertir el peso de la prueba. Hay una expresión de inversión
del peso de la prueba frente a la presunción legal: cuando una parte se encuentra
favorecido por una presunción simplemente legal, se encuentra eximido del peso de la
prueba, pero en el fondo se revierte la carga ya que la parte desfavorecida puede probar
en contra de la presunción.
Pero la pregunta va más allá, en el sentido si las partes pueden convencionalmente
invertir el peso de la prueba, y esto será posible solamente cuando la ley expresamente lo
 107

permita, pero no se puede realizar convencionalmente si la ley así no lo refiere, porque de

otro modo se atentaría contra el principio del debido proceso. Sin embargo se citan en
materia mercantil uno que otro ejemplo donde la ley permitiría eventualmente invertir el
peso de la prueba, específicamente en la aceptación de la letra de cambio cuando va
precedida de la declaración de haberse recibido provisión de fondo.

LIMITACIONES A LA PRUEBA:
Las limitaciones a la prueba son ciertas contrapisas puestas por la ley que impiden
acreditar ciertos hechos o valerse de algunos medios probatorios. Las limitaciones a la
prueba pueden ser de dos grandes clases:
 En cuanto impedir probar ciertos hechos, y
 En cuanto a usar ciertos y determinados medios probatorios.
En general, las limitaciones a la prueba en cuanto a impedir probar ciertos hechos son
escasísimas, y en la disciplina jurídica en general esta tendencia está en clara retracción;
así por ejemplo hoy está superada la norma que impedía indagar sobre la paternidad.
Las limitaciones a la prueba solamente pueden tener como fuente a la ley, o sea, no hay
otras limitaciones a la prueba que las que la ley haya específicamente señalado; aunque
también es cierto que puede ser que en la casuística haya ciertas enumeraciones
meramente ejemplares.
Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas o relativas. Son limitaciones absolutas
cuando está prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio bajo todo respecto.
Son limitaciones relativas cuando está prohibido acreditar un hecho o usar un medio
probatorio solamente en ciertas circunstancias y conflictos.
Entre las razones por las que se establecen, encontramos: una razón de política legislativa,
el legislador estima en ciertos y determinados casos, en función de la discreción, de la
seguridad política, que es conveniente limitar la prueba; la posible desconfianza que tenga
el legislador frente a ciertos y determinados medios de prueba, por ejemplo la prueba
testimonial en material civil; para evitar la colisión entre las partes, sobre todo cuando el
conflicto de que se trata lleva envuelto un gran interés social; así por ejemplo en un juicio
de divorcio no basta el simple reconocimiento por parte del otro cónyuge de la causal
para dar lugar a la demanda; y por último razones de carácter moral o ético.
Encontramos como ejemplos de limitaciones a la prueba:
1) Las presunciones de derecho, en el sentido que, según el art. 47 inc. final C.C., está
vetado probar en contra de una presunción de derecho. Limitación ésta que es aplicable
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no sólo a las presunciones de derecho propiamente tales, sino también a las ficciones
calificadas como presunciones;
2) El art. 157 C.C. que se refiere al juicio de separación de bienes entre marido y mujer,
donde la confesión de uno de los cónyuges no es suficiente para acreditar los hechos que
sirven de sustento a la respectiva pretensión. Esta limitación es un homenaje a los
terceros de buena fe, para evitar la corrupción entre las partes y para evitar que se atente
contra las obligaciones contraídas de buena fe por el tercero;
3) Respecto de la prueba testimonial en materia civil, el art. 1708 C.C. señala que deben
constar por escrito las obligaciones civiles más allá de cierto mínimo monto, y que no se
podrán probar por testigos las obligaciones que debieron constar por escrito, salvo ciertas
excepciones;
4) El art. 1701 C.C. establece que cuando el instrumento público es solemnidad del
respectivo acto o contrato, este acto o contrato no se puede probar sino en virtud del
indispensable instrumento;
5) Para acreditar el cuerpo del delito (el hecho punible) se pueden usar todos los medios
de prueba menos la confesión, y para acreditar la participación se pueden usar todos los
medios de prueba incluso la confesión. Esta regla de admisibilidad significa una gran
garantía para el procesado;
6) Dentro de las limitaciones a la prueba hay una que merece particular mención: el
secreto como limitación a la prueba. En general nuestro sistema legal repugna el secreto,
o sea, en general rige el principio de la publicidad respecto de todo el ordenamiento
jurídico, de manera que las normas sobre secreto deben ser siempre interpretadas en
forma restrictiva. Sin embargo nuestro ordenamiento jurídico acepta en ciertos y
determinados casos el secreto, como es el caso del secreto profesional del abogado.
La jurisprudencia extranjera, sobre todo, ha ido ampliando las limitaciones a la prueba,
estimando como tal el haber obtenido el respectivo medio de prueba por vías ilícitas. En
nuestro ordenamiento jurídico el camino ha sido más tímido, y por ejemplo el C.P.P.
acepta que ciertos y determinados documentos sean prueba aunque lleguen sin el
consentimiento del respectivo propietario, o sea, sin limitar la forma como se llegue en
definitiva a obtener; esto está siendo corregido, de alguna manera, en el proyecto del
nuevo C.P.C.
 109

LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBAS:

Respecto de esta cuestión hay dos tendencias polares en el mundo: la tendencia de la
libertad de regulación, o sea, donde el legislador no ha fijado normas en relación con la
prueba, la que queda entregada enteramente a la decisión jurisdiccional; la otra tendencia
es la de la regulación legal de la prueba, lo que significa que todas y cada una de sus fases
es objeto de una normativa más o menos exhaustiva. Y como tendencia de carácter
intermedio, hay sistemas donde el fenómeno probatorio en general es más o menos
regulado, dejando mayor o menor margen de libertad de decisión al campo propiamente
jurisdiccional.
El sistema chileno es un sistema de prueba legal morigerado, en el sentido que no llega al
extremo de una regulación exhaustiva de este fenómeno, sino que deja entregado en
cierta medida a la decisión jurisprudencial o a la decisión jurisdiccional específica la
respectiva cuestión.
Aspectos en que se puede regular:
1) Cuáles son los medios de prueba: hay legislaciones donde los medios de prueba están
taxativamente numerados, en tanto que hay otras donde existe libertad en cuanto a los
medios de prueba; así por ejemplo el C.P.C. colombiano hace una enumeración
gigantescamente larga de los medios de prueba, en tanto que otras legislaciones son
mucho más específicas y señalan como medios de prueba cualquier explicación que
envuelva una forma de convicción.
En nuestro medio chileno, se sigue el sistema clásico de la enumeración taxativa de los
medios de prueba; pero lo que ha ocurrido es que por la vía de una Interpretación
extensiva se han ido asimilando expresiones como nuevos medios probatorios, como por
ejemplo la fotografía, la radiografía, el cassette, el video, que se han ido asimilando a la
prueba documental o han tenido cabida por la prueba pericial.
2) Admisibilidad de los Medios de Prueba: una cuestión es determinar cuáles son los
medios de Prueba y una segunda cuestión es determinar si un medio que es legal es o no
admisible en una situación en particular. Los criterios de admisibilidad son en general
criterios casuísticos, en el sentido que en ciertos y determinados conflictos o en ciertas y
determinadas circunstancias es o no admisible un medio de prueba en particular.
En general los criterios de admisibilidad son criterios legales, de suerte que es o no
admisible una prueba sólo si el legislador la ha aceptado o rechazado como tal.
3) Normas sobre la Carga de la Prueba: aquí también existen distintos criterios: legal y
jurisprudencia. En Chite la carga la prueba es un criterio de carga legal, en la medida que
es el legislador quien señala quien está cargado con el onus probandi.
 110

El inclinarse por el criterio legal es un homenaje al principio de la seguridad jurídica.

4) Manera de Producir la Prueba: esto mira fundamentalmente a las normas de carácter
procedimental que fijan cómo se logra en definitiva hacer realidad dentro del proceso los
distintos medios de prueba; por ejemplo en el caso de los testigos, cuándo es la
oportunidad de presentar la lista de testigos, de qué manera debe presentarse esta lista,
cómo se los interroga, etc.
Es muy raro encontrar una legislación donde no existan normas procedimentales al
respecto, en general, y en Chile en particular, las normas sobre producción de la prueba
son verdaderamente extensas.
5) Normas sobre Apreciación de la Prueba: aquí hay tres posiciones: la posición más
estricta es el criterio de prueba legal donde el legislador anteladamente fija el valor y en
consecuencia la fuerza de convicción de cada medio; la posición antinómica es la libre
convicción, lo que significa que es el juez en cada caso el que sigue criterios de su propio
convencimiento; posición intermedia es la apreciación de la prueba en conciencia, que
significa la ponderación lógica de los medios probatorios, tanto individualmente como en
conjunto.
En Chile estos cinco aspectos son los que conforman las leyes reguladoras de la prueba, o
sea, podemos decir que las leyes reguladoras de la prueba son las normas que
sistematizan y en definitiva presiden todo el fenómeno probatorio en su conjunto y en
cada una de sus etapas o expresiones.
Estas normas puede ser infringidas, y puede producirse la infracción:
1. En cuanto a los medios de prueba., la infracción puede ser o aceptar como medio de
prueba uno que el legislador rechaza, o rechazar como medio de prueba uno que el
legislador acepta;
2. En cuanto a la admisibilidad de los medios de prueba, la infracción puede consistir en
declarar inadmisible un medio de prueba en un caso concreto, o bien declarando
admisible in medio de prueba que en ese caso concreto era inadmisible;
3. En relación con las normas sobre la carga de la prueba, la infracción puede ser errando
al decir cuál de las partes estaba cargada con el respectivo peso de la prueba;
4. En cuanto a la manera de producir la prueba, la infracción puede consistir no
respetando las regulaciones que el legislador ha señalado para cada uno de los medios en
particular;
5. Y en cuanto a las normas sobre apreciación de la prueba la infracción será ya sea
valorando una prueba más allá de los márgenes que el legislador permite o
desconociendo el valor probatorio con infracción a la norma valorativa respectiva.
 111

Las leyes reguladoras de la prueba cuando ellas son infringidas, dan motivo a los
respectivos reclamos y recursos procesales, porque en este caso se quebranta el
ordenamiento jurídico y no cumple el juez con la obligación de resolver conforme a
derecho. En general todos los recursos procesales y todas las formas de reclamo son
adecuadas cuando se produce el quebrantamiento de las normas reguladoras de la
prueba, y son particularmente adecuados los reparos por la vía incidental, por la vía de la
nulidad y por la vía de la apelación.
El recurso de casación y las leyes reguladoras de la prueba son importantes porque
primero la jurisprudencia y posteriormente el legislador, a través de una modificación al
C.P.P., aceptó que la infracción a las leyes reguladoras de la prueba podían ser
antecedentes justificatorios de un recurso de casación en el fondo; lo que es interesante
porque éste mira sólo a las infracciones a la ley y no mira a los posibles errores de hecho
en que puedan haber incurrido los jueces de fondo. Pero este principio debe
compatibilizarse en el sentido que la infracción de las leyes reguladoras de la prueba que
influyen en cómo se determinaron los hechos, puede ser causal de casación en el fondo; y
va a ser causal cuando haya una infracción en cuanto a los medios de prueba, las normas
sobre admisibilidad, al peso de la prueba y en cuanto a su valoración, siempre que
claramente se quebrante una norma valorativa específica, así por ejemplo para que un
hecho se pueda dar por establecido en virtud de prueba pericial en materia penal se
requieren un conjunto de circunstancias, y si no se cumple con este requisito y la
sentencia da por establecido el hecho, claramente se infringen las normas de valoración7.
El recurso de casación en el fondo jamás tiene cabida cuando se reclama en la forma como
se produjo la prueba, o sea, las normas procedimentales en cuanto a producción de la
prueba son típicamente normas "ordenatorio litis" y en consecuencia podrán ser
reclamadas por la nulidad procesal, por la vía incidental, por la respectiva apelación e
incluso por la casación en la forma.

ETAPAS O MOMENTOS PROBATORIOS:

Las etapas o momentos probatorios son: ofrecimiento de la prueba, petitorio de prueba,
diligenciamiento de prueba, impugnación de la prueba, observaciones a la prueba y
apreciación de la prueba.
1) Ofrecimiento de la prueba: en nuestro ordenamiento jurídico es en general
excepcional, no se requiere que la parte previamente ofrezca prueba, sino que

7
Cuando dos o más testigos son contradictorios, y los jueces de fondo dan más crédito a unos que otros,
están en el campo de su valoración propia, y la convicción a la que ellos lleguen no es atacable por la vía del
recurso de casación.
 112

derechamente se va al petitorio de prueba. Sin embargo hay ciertos y determinados

procedimientos donde necesariamente debe haber un ofrecimiento de prueba, y quien no
cumple con este requerimiento queda posteriormente vedado de pedirla y rendirla; por
ejemplo el demandado en el juicio ejecutivo que opone excepciones debe indicar en su
escrito de excepciones cuáles son las pruebas que ofrece.
2) Petitorio de Prueba: es la actividad que realiza la parte para rendir la respectiva
prueba; y naturalmente que el petitorio de prueba será distinto según sea el medio de
prueba que se trate
El petitorio de prueba es muy importante, porque permite una doble fiscalización: en
cuanto a la oportunidad, debe necesariamente producirse en algún determinado
momento procesal y si no se observa no será admisible por inoportuno; en cuanto a la
admisibilidad del respectivo medio de prueba, porque en la medida que él sea
inadmisible, la oportunidad para oponerse es el momento que se está pidiendo.
3) Diligenciamiento de Prueba: la prueba se realiza de la manera como el legislador
antelada y detalladamente ha señalado para cada uno de los medios de prueba en
particular; o sea el diligenciamiento es la realización dentro del proceso de la prueba
respectiva, y la regulación está referida a cada uno de los medios en particular. Hay
diligenciamientos más complejos, como es el caso de la prueba testimonial, y hay
diligenciamientos más simples como es el acompañamiento de ciertos y determinados
documentos.
4) Impugnación de la Prueba: es la oportunidad que se le da a la parte contraria (contra
quién se pretende probar) para que impugne ya sea el ofrecimiento, ya sea el petitorio o
ya sea el diligenciamiento; y estas impugnaciones pueden ser de carácter formal, por
ejemplo señalar que" no lía habido aviso previo del ofrecimiento de prueba, o discutir la
oportunidad para rendir la prueba, o discutir la admisibilidad de un medio probatorio, o
discutir su producción o diligenciamiento, o la falsedad o falta de autenticidad del
respectivo medio probatorio; o puede ser impugnación substancial alegando mendacidad
(falta de verdad deliberada en el respectivo medio probatorio) o falta de verdad derivada
de otra circunstancia que la mendacidad.
5) Observaciones a la Prueba: se otorga a ambas partes para que realcen la prueba
rendida y critiquen o controvierten fa prueba rendida por la contraparte.
Arcaicamente este período se denominaba el "alegato de bien probado" en el proceso
romano canónico.
En el juicio ordinario de mayor cuantía, está específicamente regulado en cuanto a su
duración.
 113

6) Apreciación: corresponde al sentenciador, y la apreciación de la prueba no es tan sólo

una tarea de carácter subjetivo entregada a su fuero interno, sino que debe reflejarse en
los respectivos raciocinios o considerandos de prueba de la sentencia; y aquí debemos
recordar sobre el particular no tan sólo la exigencia que señala nuestro legislador cuando
indica los requisitos de la sentencia, sino muy particularmente el auto acordado de la
Corte Suprema sobre forma de la sentencia, donde de manera muy taxativa se señala la
necesidad de que el sentenciador aprecie la prueba en la parte considerativa del fallo.

REGULACIÓN SUBSTANCIAL DE LA PRUEBA:

Regulación referida muy principalmente al juicio ordinario de mayor cuantía, tanto porque
es fuente supletoria, tanto porque es en este procedimiento específico donde se
encuentra mejor regulado todo el fenómeno probatorio.
Recepción de la Causa a Prueba:
Se produce en virtud de la dictación de una resolución que recibe la causa a prueba (art.
318 C.P.C.).
Debe recibirse la causa a prueba cuando se han concluido los trámites anteriores, los que
son fundamentalmente 2: que se haya concluido el periodo de discusión y que se haya
realizado el respectivo comparendo de conciliación sin resultado o con resultado parcial.
Aunque la ley no lo dice, de acuerdo con el principio de pasividad en materia procesal civil
los tribunales sólo actúan a petición de parte, por consiguiente la recepción de la causa a
prueba es consecuencia de una petición específica de alguna o de ambas partes.
Para recibir la causa a prueba se requiere que haya habido una efectiva controversia sobre
hechos substanciales y pertinentes, o sea que se haya gatillado el fenómeno de la
dialéctica de la afirmación y de la negación; o que estando en rebeldía el demandado,
pueda haber habido controversia sobre hechos substanciales y pertinentes8.
Sin embargo hay una calificada excepción en el art. 313 inc. 2º donde no obstante haber
habido efectiva controversia sobre los hechos substanciales y pertinentes o ficta
controversia en caso de rebeldía del demandado, no se recibe la causa a prueba, y esto
ocurre sólo cuando ambas partes específicamente han pedido que se dicte sentencia
derechamente, esto es, que se falle sin más trámite.
No debe recibirse la causa a prueba cuando no hay controversia sobre hechos
substanciales y pertinentes, ya sea porque hay un allanamiento expreso o ya sea porque
hay un allanamiento tácito, esto es, la presencia del litigante que no controvierte de

8
La rebeldía es defensa negativa tácita y se considera en consecuencia que el demandado ha negado los
hechos que sirven de fundamento a la pretensión.
 114

manera substancial y pertinente la pretensión de la contraparte, no es el silencio o la

ausencia.
Elementos integrantes de la resolución que recibe la causa a prueba:
Esta es una resolución compleja que debe cumplir los requerimientos generales de toda
resolución judicial, pero tiene a su vez requisitos específicos, cuales son:
1. Declaración que recibe la causa a prueba: formalmente se dirá: "vistos..., se recibe la
causa a prueba por el término legal";
2. En la misma resolución se fijan los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos;
3. La costumbre judicial, aunque no es un requisito legal, ha señalado que en esta
resolución se fijan las audiencias para recibir la prueba testimonial, y así la resolución
dirá “Se fija para la recepción de la prueba testimonial los últimos cuatro días del
probatorio, a tal hora”.
El elemento de mayor importancia es la fijación de los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos; el tribunal para tal efecto tiene que remitirse a los escritos fundamentales
anteriores a tal resolución, y en consecuencia examinará la demanda y la contestación, la
réplica y la dúplica, y verá cuáles son las cuestiones fácticas efectivamente controvertidas,
substanciales y pertinentes.
Desgraciadamente la práctica judicial ha hecho incurrir en un error que se ha ido
consagrando como una costumbre, y es que se hace alusión a cuestiones de derecho, por
ejemplo el juez se refiere a la validez o nulidad del contrato.
Es interesante también señalar que tradicionalmente se ha creado una línea divisoria
entre lo que son los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos y los puntos de
prueba; distinción que no tiene clarísimo asidero en nuestra ley, porque el art. 318 se
refiere promiscuamente tanto a los hechos como a los puntos, con lo cual se podría
entender que para el legislador punto de prueba y hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos están en una relación de sinonimia, sin embargo en general la doctrina y la
jurisprudencia hacen una distinción y señalan que los puntos de prueba son las
circunstancias específicas respecto de un determinado hecho fijado como tal en una
resolución que recibió a la causa a prueba, o dicho de otra manera, los hechos fijados en
la resolución pueden ser desagregados en puntos de prueba.
Esto tiene mucha importancia porque respecto de la prueba testimonial las partes pueden
presentar un interrogatorio, y en éste se fijan puntos de prueba, y se ha dicho que son 2
cuestiones distintas hechos y puntos.
Los hechos son la generalidad, y los puntos son la desagregación del respectivo hecho en
diferentes circunstancias o particularidades.
 115

La distinción no es baladí, porque el legislador señala respecto de la prueba testimonial un

límite en cuanto al número de testigos que pueden declarar por cada hecho, y en
consecuencia desde el punto de vista práctico, vale la pena que cuando se desglosa el
hecho en varios puntos de prueba en función de la testimonial, se haga la diferencia. Y en
consecuencia al testigo se le podrá hacer declarar sobre los distintos puntos desagregados
de un mismo hecho.
Los hechos son solamente los que surgen en los escritos anteriores a la resolución que
recibe la causa aprueba; lo que es importante porque excepcionalmente es posible
ampliar la prueba.
Naturaleza Jurídica:
La resolución que recibe la causa a prueba es una sentencia interlocutoria de segunda
clase, porque se pronuncia sobre un trámite que servirá de base para la dictación de una
sentencia definitiva o interlocutoria. La resolución que recibe un incidente a prueba, es
también una interlocutoria que posteriormente se dictará.
Las sentencias interlocutorias, sean éstas de primera o segunda clase, cuando se
encuentran firmes o ejecutoriadas producen el efecto de la cosa juzgada, y en
consecuencia la resolución que recibe la causa a prueba una vez firme o ejecutoriada
produce el efecto de la cosa juzgada en el sentido que quedan establecidos cuáles fueron
los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales debió recaer la
prueba.
De esta manera la sentencia definitiva que se dicte no puede entrar en contradicción con
esta interlocutoria firme, porque si así fuera se estaría vulnerando el principio de la cosa
juzgada.
Posibles errores en los que puede incurrir un juez al dictar la resolución:
Por vieja costumbre, esta resolución que recibe la causa a prueba se llama "auto de
prueba", pero no es un auto sino que es una sentencia interlocutoria de segunda clase.
Los errores en que puede incurrir un juez al dictar la resolución que recibe la causa a
prueba, pueden ser:
1º No recibir la causa a prueba debiendo hacerlo;
2º Recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo;
3º Hierra en la fijación de los hechos en 3 extremos:
a) Fija menos hechos que los que corresponden;
b) Fija más hechos que los que corresponden o
 116

c) Hierra en la formulación del hecho que fija como substancial, pertinente y

controvertido.

Las vertientes posibles de error son sistemáticamente: respecto de la primera parte de la

resolución que recibe la causa a prueba; o respecto de la segunda parte de la resolución
que fija el hecho.
Esta distinción tiene gran importancia, porque la manera de reaccionar frente a cada error
es distinta.
1º Si no se recibió la causa a prueba debiendo hacerlo, o sea si el juez cita
derechamente a las partes a oír sentencia o se niega a recibir la causa a prueba debiendo
hacerlo, no es reponible la resolución porque se trata de una sentencia interlocutoria y
como regla general las sentencias interlocutorias no son susceptibles del recurso de
reposición (el art. 181 hace procedente el recurso de reposición solamente contra los
decretos y autos y no respecto de las interlocutorias). Es derechamente apelable, o sea,
no es necesario plantear reposición apelando en subsidio; y la apelación debe concederse
en el sólo efecto devolutivo. A esta conclusión se llega por aplicación de la regla general y
por lo prescrito en el art. 326 inc. 10 y el art. 313 inc. 2°.
Art. 326 inc. 1°: "Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el
trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313. Es
apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la reposición a que se refiere el artículo
319."
Art. 313 inc. 2°: "Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito
sin más trámite."
Que el juez explícitamente niegue la recepción a la causa prueba significa que frente a una
petición se resuelve "no ha lugar”; que el juez Implícitamente niegue la recepción de la
causa a prueba significa que cita a oír sentencia a las partes, o sea, cuando ordena el
trámite siguiente.
La norma del art. 326 señala que es apelable la resolución que explícita o implícitamente
niegue la recepción de la causa aprueba, dicho de otra manera, es apelable la resolución
que cita a las partes a oír sentencia cuando ella es consecuencia de una negativa implícita
a recibir la causa a prueba. Esto es importante porque por regla general la resolución que
cita a las partes a oír sentencia es inapelable, pero es apelable sólo en este caso.
En relación con la remisión del art. 326 al inc. 2° del art. 313, podemos decir que en este
caso el juez implícitamente está negando la recepción de la causa a prueba, pero esta
resolución no es apelable porque las partes están de acuerdo, por lo tanto no hay agravio,
y si no hay agravio no hay recurso.
 117

2º Si recibe la causa a prueba no debiendo hacerlo, o sea, fija hechos

substanciales, pertinentes y controvertidos y ordena recibir la causa a prueba cuando no
había hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, no es admisible el recurso de
reposición, porque la reposición sólo cabe contra autos y decretos, y esto es una
interlocutoria.
Siendo esta una cuestión opinable, podemos decir que es inapelable por mandato del art.
326 inc. 2° que señala que son inapelables las resoluciones que disponen la práctica de
una diligencia probatoria, y en la medida que está ordenando recibir la causa a prueba
implícitamente está ordenando la práctica eventual de diligencias probatorias.
3º Si se hierra en cuanto a la fijación de los hechos, lo que es de frecuente
ocurrencia, esta resolución es susceptible de reposición y apelación, pero la apelación
debe ser planteada como subsidiaria de la reposición, y esta reposición debe ser
planteada dentro de tercero día.
La instancia es doblemente excepcional, primero porque se admite una reposición
respecto de una sentencia interlocutoria, cuando éstas por regla general no son
reponibles; segundo porque debe interponerse dentro de tercero día, y la reposición como
regla general debe interponerse dentro de quinto día.
En esta reposición se pedirá o que se elimine el hecho que indebidamente se incluyó o
que se incluya el hecho que indebidamente no se incluyó o que se formule correctamente
un hecho que incorrectamente se formuló.
Se concluye así que esta reposición no se refiere a la primera parte de la resolución, sino
que pe refiere solamente a la segunda parte de la resolución, esto es, a la fijación del
hecho, por la manera como está redactado el art. 319.
Frente a esta reposición el tribunal tiene la alternativa de darle tramitación incidental o de
resolverla de plano (art. 319 inc. 2°).
Si la reposición es desechada y la parte planteó apelación subsidiaria, la apelación se
concede en el sólo efecto devolutivo (art. 319 inc. final).
Si el tribunal acoge la reposición, contra esta resolución la parte contraria no tiene a su
vez recurso de reposición, sino que tiene que apelarla derechamente y en tal caso la
apelación se concede en el sólo efecto devolutivo, y esto por expreso mandato del art.
326 en la segunda parte del inc. 1°.
 118

AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA:
La prueba, como regla muy general, en cuanto a su ámbito queda fijada por la resolución
que recibe la causa a prueba. Sin embargo excepcionalmente es posible la ampliación de
la prueba; y procede la ampliación de la prueba:
1) En el caso del inc. 1° art. 321: cuando dentro del término probatorio ocurre un hecho
substancialmente relacionado con el asunto que se ventila, o sea, ya se recibió la causa a
prueba, quedó firme la respectiva resolución y empezó a correr el término probatorio, y
dentro de éste ocurre un hecho con estas características;
2) Será también admisible la ampliación a hechos anteriores a esta oportunidad, con tal
que quien los aduce jure que sólo ha llegado a su conocimiento con posterioridad.
La petición de ampliación de la prueba se tramita incidentalmente, y cuando se suscita
este incidente la parte contraria puede a su vez pedir ampliación respecto de hechos que
tengan las mismas características o bien que se relacionen con los hechos nuevos que se
están invocando (art. 322 inc. 1°).
Este incidente que se produce al invocar hechos nuevos y en consecuencia al solicitar la
ampliación de la prueba, se tramita conforme a las reglas generales, pero con 2
características de importancia:
1. En rama separada, o sea, se forma cuaderno especial, y
2. No se suspende el término probatorio.
Características que aparecen del art. 322 inc. 2°.
La resolución que ordena la ampliación no es susceptible de reposición, porqué es una
sentencia interlocutoria; y tampoco es susceptible de apelación, por aplicación del inc. 2°
del art. 326.
Cuando se produce el fenómeno de la ampliación de la prueba, bien podría ocurrir que el
término probatorio ordinario ya hubiese transcurrido, y en tal evento esta es una de los
posibles causales de término probatorio especial (art. 327 inc. 2º).
El art. 327 se remite a los arts. 321 y 322, que tratan precisamente de la ampliación de la
prueba, y este término de ampliación se rige por el art. 90, lo que significa que se aplican
las normas sobre el término probatorio de los incidentes, pero con una importante
limitación, ya que en los incidentes el término de 8 días se puede ampliar hasta completar
30 días, pero en este caso su ampliación se puede pedir sólo hasta completar 15 días.
En los incidentes el término de 8 días se puede ampliar hasta completar 30 días, pero en
este caso su ampliación se puede pedir sólo hasta completar 15 días.
 119

En este caso también es aplicable el art. 431, en el sentido que no se suspende el curso del
juicio por la demora que haya en que estos antecedentes ocurridos fuera del territorio de
la República se acompañen en el expediente.

TÉRMINO PROBATORIO:
Es el lapso destinado para que las partes pidan y/o suministren las pruebas que ellas han
solicitado (art. 327 inc. 1°).
Una importante característica, consecuencia de una modificación de hace 10 años atrás,
es que el término probatorio es la última oportunidad, como regla general, para solicitar la
práctica de diligencias probatorias, lo que significa que se puede lícitamente pedir la
práctica de diligencias probatorias con antelación al probatorio, pero no se puede pedir
extinguido éste.
En relación con la oportunidad para realizar el diligenciamiento de prueba, debemos
señalar que el término probatorio no es fatal para el diligenciamiento de prueba, salvo
cuando expresamente lo señale el legislador, como es el caso de la prueba testimonial.
En otros procedimientos distintos al juicio ordinario de mayor cuantía, no se habla con
propiedad de término probatorio, sino que se habla de oportunidad probatoria porque
hay ciertos y determinados procedimientos donde la prueba se fija en una sola
oportunidad, que es el comparendo a que el tribunal convoca a las partes.

Características:
1) Es un término eventual, que puede surgir o no surgir; y surgirá solamente si se recibe
la causa a prueba, si no se recibe la causa a prueba, ya sea porque no hay hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos, o porque las partes piden que derechamente
se cite a oír sentencia, no hay término probatorio.
2) Normalmente es un término legal, en el sentido que su duración la fija la ley; pero
también el término puede ser jurisdiccional, cuando su duración la fija el juez; e incluso
excepcionalmente puede ser convencional.
3) Es reducible por acuerdo de las partes (art. 328 inc. 2°). Cuando la reducción del
término probatorio se acuerda por mandatario, éste debe estar premunido de facultades
especiales, porque importa renuncia al término legal, lo que requiere mención expresa en
el poder.
4) Es común, lo que significa que su curso se inicia simultáneamente para todas las partes,
y termina también simultáneamente. Sin embargo los términos probatorios
extraordinarios y especiales están establecidos para la parte respecto de la cual se
 120

conceden, o sea, pueden usar de término probatorio extraordinario o especial para

solicitar o rendir pruebas, solamente la parte a quien se le ha concedido el respectivo
término; sin perjuicio que la parte contraria pueda asistir a todas las actuaciones dentro
de dicho término probatorio.
5) El término probatorio ordinario es de 20 días (art. 328 inc. 1°); y la fatalidad para
solicitar diligencias probatorias se desprende del art. 327 inc. 1°. Sin embargo, hay ciertas
y determinadas situaciones de excepción donde es posible una oportunidad distinta, y
estas situaciones son:
 En segunda instancia excepcionalmente se puede pedir la apertura de un término
probatorio, y en tal evento las pruebas pueden también ser solicitadas en esa
oportunidad;
 Tratándose del recurso de casación en la forma, procede solicitar recepción de la
causa a prueba en lo que dice relación con las causales invocadas.
Respecto de ciertos medios probatorios también rigen reglas excepcionales, y por
ejemplo tratándose de la absolución de posiciones se puede solicitar en un momento
posterior al término probatorio.
6) No se suspende, por expreso mandato del art. 339, salvo expresa mención en contrario
de todas las partes.

CLASIFICACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO:

El término probatorio puede clasificarse en:
1. Ordinario (art. 328),
2. Extraordinario (arts. 329 a 338)
3. Especiales (arts. 327 inc. 10, 339, 340).

1) TÉRMINO PROBATORIO ORDINARIO:

Su inicio está regulado en el art. 320 inc. 1°, norma mal planteada, concebida y redactada,
frecuente motivo de distorsiones.
Es el que comúnmente aparece dentro del juicio ordinario de mayor cuantía y tiene una
duración normal de 20 días hábiles, no se suspende ni se interrumpe, pero si a su respecto
existe la posibilidad para las partes de reducirlo ( art. 328 inc. 1°).
El inicio del término probatorio está indirectamente señalado por el legislador en el art.
320, en función de la prueba testimonial, ya que dice que “desde la primera notificación
de la resolución que se refiere el art. 318 y hasta el quinto día de la última cuando no se
 121

haya pedido reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro

de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie
sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los
puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con
claridad y precisión”. Para determinar cuándo se inicia el probatorio debemos hacer una
distinción:
1. Si no se deduce reposición en contra de la resolución que recibe la causa prueba: El
término probatorio se inicia a partir de la notificación de esta resolución, la que debe
notificarse por cédula (art. 48). Como el término probatorio es un término común el plazo
se inicia al practicarse la última notificación por cédula.
2. Si se intentó recurso de reposición: El término probatorio se inicia cuando se notifica
por el estado diario la última resolución que se pronuncia sobre las posibles reposiciones.
Sin embargo hay claramente un error como el legislador lo planteó, porque dice en el
texto que el plazo se inicia desde que hay pronunciamiento respecto de la última solicitud
de reposición, cuando debió haber dicho cuando se dicta la última resolución que se
pronuncia sobre las reposiciones, porque bien puede ocurrir que una reposición
presentada con antelación sea resuelta con posterioridad a otra. En consecuencia, la
forma correcta de contar es desde el momento que se notifica por el estado diario la
última resolución que se pronuncia sobre las reposiciones.
Duración del Término Probatorio Ordinario:
La regla general es que el término probatorio ordinario dure 20 días, y este término no se
suspende ni se interrumpe, pero sí pueden las partes reducirlo actuando de común
acuerdo y en caso de comparecer con mandatario, éste debe estar premunido de
facultades especiales (inc. 1 y 2 del art. 328 en relación con el art. 7 inc. 2º C.P.C.).
Objeto del término probatorio ordinario:
El término probatorio tiene por objeto solicitar y rendir toda clase de pruebas en cualquier
lugar que esto ocurra, lo que se desprende del art. 334 que señala que se puede durante
el término ordinario rendir prueba en cualquier parte de la república y fuera de ella. Hoy
día el término probatorio es la última oportunidad, como regla general para solicitar la
práctica de diligencias probatorias; hay ciertas excepciones de prueba que se pueden
solicitar y rendir en otra oportunidad, pero la regla general es que el término probatorio
sea la última oportunidad.
Se dice que es la última oportunidad y no la única oportunidad, porque antes de este
también es posible solicitar la práctica de ciertas diligencias probatorias, pero el término
probatorio es la última oportunidad para solicitarlas.
 122

El término probatorio como regla general no es fatal para rendir la prueba, o sea es
posible rendir la prueba más allá del término probatorio, pero sí y es importante tenerlo
presente, el término probatorio es fatal para rendir la prueba testimonial. No se puede
rendir prueba testimonial más allá del término probatorio.
2) TÉRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO:
Es aquel establecido para rendir prueba fuera de la comuna o agrupación de comunas
donde se sigue el juicio, o sea, dentro del territorio de la República o fuera de éste.
Duración del término extraordinario:
Su duración es la del término ordinario más el término de emplazamiento para la o las
localidades donde se va a rendir la prueba. De esta suerte el término extraordinario
puede tener diferente duración en un mismo juicio, porque puede haber término
extraordinario por ejemplo, para rendir prueba en Buenos Aires y en Nueva York y en
París, en ese evento el término extraordinario va a ser el término ordinario más el
emplazamiento para las respectivas ciudades que son distintos según la tabla (art. 329).
Es muy importante tener presente que el término extraordinario en cuanto a su
complemento, sólo permite rendir prueba en el lugar para el cual se otorgó el
complemento, o sea, si se otorga el término extraordinario para rendir prueba en Buenos
Aires y se aumento el emplazamiento en seis días, en este complemento no se puede
rendir prueba en Santiago, sino que solamente en el lugar para el cual se concedió el
complemento (art. 335).
Oportunidad y Forma:
Debe ser pedido antes que expire el término ordinario, y debe señalarse además el lugar
para el cual se pide.
El término extraordinario se subclasifica en:
1) Para rendir prueba dentro del territorio de la República:
Se concede siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se está
pidiendo maliciosamente, con el propósito de retardar la marcha del juicio (art. 330).
Frente a la solicitud, el tribunal accede a esta petición "con citación" lo que significa que la
parte contraria tiene un plazo fatal de 3 días para oponerse a la solicitud; pero si no se
opone se entiende concedido. De esta manera el incidente en lo que se refiere a la
concesión es eventual y no necesario (inc. 10 art. 336).
Si se produce incidente, se aplica la regla general, así el incidente se tramitará en pieza
separada y no suspende el término probatorio (art. 336 inc. 2°).
 123

Con todo, los días en que dure la tramitación de dicho incidente no se computan para los
efectos de descontarlos del término probatorio extraordinario (inc. final art. 336).
Si la prueba que se rinde es impertinente o no se rinde prueba alguna, la parte está
obligada a pagar a la otra, los gastos en que haya incurrido para presenciar la prueba; esta
condenación debe imponerse en la sentencia definitiva, pero la parte puede ser
exonerada de este pago si justifica que tuvo motivos razonables para no rendir la prueba
(art. 337).
En este tipo de término extraordinario no se exige consignación previa.
2) Para rendir prueba fuera del territorio de la República:
El legislador mira con particular recelo la circunstancia de rendir prueba fuera del
territorio de la República; este recelo se justifica muy particularmente en la visión del
legislador de comienzos de este siglo. Hoy día este recelo quizás no se justifica a este
grado, porque la tabla de emplazamiento para el resto del mundo es razonablemente
breve y llega al máximo de 90 ó 100 días.
Este recelo se refleja muy claramente en el art. 331, donde se señalan las condiciones que
copulativamente deben concurrir para que se otorgue este término extraordinario
probatorio para rendir prueba fuera del territorio de la República.
Llama la atención la redacción del inciso primero de esta disposición, donde se subraya el
carácter de excepcional del otorgamiento del término extraordinario para rendir prueba
fuera de la República.
Estas condiciones son:
1º Que de los escritos fundamentales del período de discusión aparezca que los
hechos han acaecido en el país respecto del cual se solicita el término extraordinario, o
que allí existen los medios probatorios que se pretenden obtener.
2º Si se trata de prueba instrumental, que se determine la clase y condición de los
instrumentos que se solicitan o se extiendan para hacer valerse y el lugar donde se
encuentran.
3º Si se trata de prueba testimonial que se exprese el nombre y residencia de los
testigos o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de
obtener sus declaraciones.
Concurriendo estos requisitos copulativos, es lícito otorgar el aumento extraordinario para
rendir prueba fuera del territorio de la república.
Lo que es muy importante y marca una diferencia substancial con el término probatorio
extraordinario para rendir prueba dentro de la República, es que frente a la solicitud de
 124

aumento extraordinario para fuera de la República, este se concede previa audiencia, a

diferencia del otro que se concede con citación; o sea siempre se dará traslado a la parte
contraria para que manifieste lo que estime conveniente respecto de sus derechos, y en
este caso el incidente es necesario y no eventual (inc. 1° art. 336).
También rige el art. 337, en el sentido de que quien obtuvo este término extraordinario
para fuera de la república y no rinde la prueba o rinde una prueba impertinente, será
obligado a pagar a la parte contraria los gastos en que haya incurrido para presenciarla.
Esta condenación debe imponerse en la sentencia definitiva, pero la parte puede ser
exonerada de este pago si justifica que tuvo motivos razonables para no rendir la prueba.
Una substancial diferencia con la concesión del término extraordinario para rendir prueba
dentro del territorio de la República, es que en este caso se exige una consignación previa,
o sea, debe consignarse junto con la solicitud una determinada cantidad en la cuenta
corriente del tribunal. Esta consignación no puede fijarse en menos de medio sueldo vital
ni en más de dos sueldos vitales; se aplican a beneficio fiscal si ocurre alguna de las
circunstancias que señala el art. 338. (Circunstancias que transparentan una mala fe por
parte del litigante).
Tramitación del Término Probatorio Extraordinario:
Se solicita al tribunal este término extraordinario y la práctica de las diligencias con los
requisitos de cada caso; además debe solicitarse específicamente el envío del respectivo
exhorto sea nacional o internacional.
Deben indicarse también las facultades que se conceden al tribunal exhortado, porque
éste tiene competencia delegada y ésta debe ser expresa. Debe indicarse con precisión
por ejemplo, si se quiere que se realice la citación judicial de los testigos.
La práctica recomienda que en el exhorto, expresamente se indique que para los efectos
de rendir la prueba testimonial ante el tribunal exhortado se notifique con antelación, que
se señale a una determinada persona en el lugar respectivo. Así por ejemplo, si se quiere
rendir prueba en Temuco y se pida que se exhorte al Juez de Coyhaique para rendir la
prueba, y se está pidiendo que se rinda prueba testimonial, la parte contraria no sabe qué
día se va a rendir dicha prueba, entonces la parte contraria solicita que se incluya en el
exhorto la petición que la prueba testimonial no se puede realizar sin que previamente se
notifique con tantos días u horas de antelación a determinado abogado; la parte contraria
se contactará con su corresponsal quien le avisará.
 125

3) TÉRMINO PROBATORIO ESPECIAL:

Su fuente es siempre la resolución judicial, o sea, es una resolución judicial la que otorga
el término probatorio especial.
El fundamento es que el término probatorio no se suspende, salvo acuerdo expreso de las
partes y tampoco es ampliable, salvo el término probatorio extraordinario; en
consecuencia el término probatorio es un verdadero "zapato chino'', en el cual
necesariamente se debe realizar lo que el legislador le manda. Frente a esta grave
limitación del legislador, este ha tenido que contemplar la posibilidad de términos
probatorios especiales, pero éstos sólo proceden cuando el legislador específicamente los
ha contemplado.
Los términos probatorios especiales que contempla el C.P.C. son:
1. Caso de entorpecimiento: El entorpecimiento desde el punto de vista procesal
es el caso fortuito o fuerza mayor procesal, o sea, el acaecimiento de un hecho o de una
circunstancia que imposibilita la realización de una determinada actuación.
Si el entorpecimiento se refiere a la prueba, surge en consecuencia la posibilidad de un
término probatorio especial para rendir la prueba que no se pudo rendir durante el
término probatorio ordinario o extraordinario ( inc. 2 y 3, art. 339).
El entorpecimiento se debe alegar al momento de presentarse el obstáculo o 3 días
después del imprevisto.
2. Art. 340: Dice relación con que el probatorio es fatal para rendir la prueba
testimonial, pero puede ocurrir que una prueba testimonial se inicie dentro del
probatorio, pero no pueda completarse íntegramente dentro de él, en tal evento puede
solicitarse con ciertas limitaciones un término probatorio especial para terminar la
testimonial oportunamente iniciada.
Es requisito que se haya iniciado la testimonial en el tiempo hábil y no se haya terminado
por razones que no pudieron removerse, por ejemplo el número de los testigos o duración
de las declaraciones, u otras circunstancias semejantes. Si así ocurre se puede pedir por
una sola vez un término probatorio especial en un breve plazo que señalará el tribunal y
este reclamo debe plantearse dentro del término probatorio o 3 días después de su
vencimiento.
Si el entorpecimiento deriva de la no presencia del juez, ya que el C.P.C. exige que esté
presente el juez para los efectos de rendir la prueba testimonial, este hecho lo certificará
el secretario a petición verbal de cualquiera de las partes y en mérito de ese certificado
debe el tribunal fijar ese breve plazo adicional de término probatorio especial.
 126

3. Art. 339 inc. final C.P.C.: Se refiere a la situación que se produce cuando se ha
solicitado reposición, apelando en subsidio de la resolución que recibe la causa a prueba
en cuanto a los hechos fijados. No obstante ser esta resolución una interlocutoria, cabe
dentro del tercero día intentar a su respecto reposición, planteando también apelación
subsidiaria. Esta apelación subsidiaria se concede en el sólo efecto devolutivo, y en
consecuencia sigue transcurriendo el juicio y sigue naturalmente transcurriendo el
término probatorio.
Si la Corte de Apelaciones, conociendo de esta apelación subsidiaria, revoca la resolución
en alzada y por ejemplo, agrega un hecho nuevo o bien modifica un hecho consignado en
la resolución respectiva, cuando el expediente vuelva a primera instancia, el juez de
primera instancia, frente a esta resolución de la corte, revocatoria o modificatoria, debe
respecto de la materia revocada o modificada, abrir un término especial de prueba, al que
se refiere el inciso final del art. 339 C.P.C. Este término especial no puede exceder de 8
días y naturalmente para que se decrete no se necesita reclamación.
Agrega la disposición una obviedad, en el sentido de que la prueba anteriormente referida
y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada, naturalmente tendrá pleno
valor.
4. Art. 159 inc. penúltimo y último C.P.C.: Señala un mecanismo que se denomina
las medidas para mejor resolver, que puede decretarlas el tribunal cuando ya se ha
producido la citación para oír sentencia y cuando cree necesario o indispensable agregar
otros elementos para esclarecer debidamente el aspecto fáctico del respectivo conflicto.
Estas medidas, el tribunal las aplica de oficio y están enumeradas en el art. 159 del C.P.C.
Respecto de todas y cada una de estas medidas, hay un mecanismo para cumplirlas, y
cumplidas que sean estas medidas, podría aparecer de manifiesto que es necesario
esclarecer nuevos hechos; y en tal evento el tribunal puede abrir un término especial de
prueba no superior a 8 días improrrogables y solamente limitados a los puntos que el
propio tribunal decida.
Como regla general, tratándose de medidas para mejor resolver, todo lo que se resuelva
en torno a ellas es inapelable; sin embargo, la fijación de este término especial de prueba
derivado de las medidas para mejor resolver, es precisamente apelable. Así lo establece el
inciso final del art. 159 C.P.C.
5. Art. 376 C.P.C.: En relación con la prueba testimonial se puede producir lo que
se denomina la tacha del testigo, o sea, hacer valer respecto de un testigo alguna de las
causales de inhabilidad que establece el legislador. Estas tachas se invocan en un
incidente que se produce dentro del juicio, y es perfectamente posible que el tribunal
estime que es necesario rendir prueba acerca de la tacha deducida. En tal evento, la regla
 127

general es que esta prueba se rinda en el período normal de prueba, pero si este período
normal de prueba está terminado o no es suficiente, se puede ampliar como un término
especial de prueba hasta por 10 días, y este término ampliado, incluso puede ser
aumentado extraordinariamente, cuando es necesario rendir prueba fuera de la comuna o
agrupación de comunas en que tiene su asiento el tribunal.
6. Art. 402 inciso 2° y 3° C.P.C.: Se refiere al mérito de la confesión.
En la óptica del legislador del C.P.C. la confesión es la reina de las pruebas y de acuerdo
con esta visión no se recibirá, como regla general, en contra de los hechos personales
claramente confesados por el litigante. Sin embargo, el litigante que ha confesado puede
revocar su confesión alegando error de hecho y pretendiendo justificar este error de
hecho y esta revocación posible de la confesión, se puede referir tanto a hechos
personales confesados como a hechos no personales.
Cuando se produce revocación de la confesión invocando error de hecho, puede el
tribunal abrir un término especial de prueba para que se justifique el error de hecho que
se invoca.
7. Art. 207 C.P.C.: Se refiere a la prueba durante la segunda instancia.
De acuerdo al sistema actual del C.P.C., la regla general es que no es admisible prueba en
segunda instancia, salvo situaciones excepcionales y esto se desprende de lo dispuesto en
el art. 207 inc. 1º. Sin embargo, es admisible prueba en segunda instancia, respecto de
excepciones anómalas invocadas en segunda instancia, y en este caso debemos entender
la remisión que hace el art. 207 inc. 1º al art. 310 del C.P.C., que precisamente se refiere a
las excepciones anómalas.
También a título excepcional es, en segunda instancia, limitadamente posible rendir
prueba documental y limitadamente posible provocar la confesión de la parte contraria, a
través del mecanismo denominado absolución de posiciones. Así debemos entender la
remisión que hace el inc. 1° del art. 207 al art. 348 que se refiere a la prueba instrumental
en segunda instancia, y al art. 385 que se refiere a la absolución de posiciones en segunda
instancia.
El tribunal de segunda instancia, al igual que el de primera instancia, producida la citación
para oír sentencia puede decretar medidas para mejor resolver. Dentro de estas medidas
para mejor resolver, puede a título muy excepcional y cuando concurren copulativamente
los requisitos que señala el legislador, ordenar recepción de prueba testimonial que no se
haya rendido en primera instancia y en tal evento, cuando a título muy excepcional
ordena recepción de prueba testimonial, debe abrir un término especial de prueba por el
plazo que prudencialmente fije y que no puede exceder de 8 días.
 128

La lista de testigos se presentará dentro del segundo día de notificado por el estado diario
la resolución que ordena esta excepcional prueba testimonial.
Es importante, respecto de este caso, recordar el art. 325 C.P.C. que se refiere a la prueba
ante tribunales colegiados, porque normalmente el tribunal de segunda instancia será un
tribunal colegiado y en consecuencia se aplica esta norma. Cuando se trata de prueba
ante tribunales colegiados, la prueba se puede rendir ante todo el tribunal o bien el
tribunal puede comisionar a uno de sus integrantes para los efectos de su recepción.
8. Art. 327 inc. 2° C.P.C.: Este artículo se remite a lo dispuesto por los artículos 310,
321 y 322 C.P. C. La remisión al art. 310 debemos entenderla hecha a las excepciones
anómalas y la remisión al art. 321 y 322 debemos entenderla hecha a la ampliación de la
prueba.
De acuerdo con las remisiones anteriormente señaladas, este caso se refiere a las
excepciones anómalas y a la ampliación de la prueba. Aquí se abre un término especial de
prueba que es el mismo término especial de prueba que el de los incidentes, y por eso que
el art. 327 también se remite al art. 90 C.P.C. Sin embargo, hay una limitación en el
sentido de que la ampliación de este término especial con un término extraordinario para
rendir prueba fuera de la República, no puede superar a 15 días.
Por último, la remisión del art. 327 al art. 431 C.P.C. significa que la circunstancia de no
haber llegado la prueba al expediente, si se ha rendido fuera de la comuna o agrupación
de comunas, no retarda la marcha del juicio e incluso puede dictarse sentencia.
En conclusión este art. 327 tiene 3 grupos de remisiones:
1º Remisión a las excepciones anómalas y a la ampliación de la prueba, en cuanto a
los casos en que procede este término especial de prueba (art. 310, 321 y 322);
2º Remisión a las reglas del incidente, en cuanto a la duración de este término
especial de prueba (art. 90). Pero este plazo está limitado en el sentido de que no se
aplican íntegramente las reglas de los incidentes, porque un término extraordinario para
ampliar el de los incidentes solamente puede llegar a 15 días, en cambio, en el caso de los
incidentes, el término puede llegar a 30 días;
3º Remisión al art. 431, en el sentido de que esta prueba rendida fuera de la
comuna o agrupación de comunas, si se retarda no demora la marcha del juicio, que
incluso puede llegar hasta la sentencia.
Norma de carácter general aplicable a toda la prueba: toda diligencia probatoria debe
realizarse previo decreto del tribunal que conoce la causa, notificada a las partes (art. 324
C.P.C.).
 129

Esta norma tiene por objeto asegurar el contradictorio paritario, porque, efectivamente,
con esto se da oportunidad a la parte contraria para que se oponga eventualmente a la
diligencia probatoria solicitada o para que fiscalice su correcta rendición.
Esta norma debemos entenderla complementada por los artículos 795 N° 5 y 6 y 800 N° 2
y 5 C.P.C. Estas normas del art. 795 y 800, se encuentran en el capítulo de la casación en
la forma, y cada una de ellas fija cuáles son los trámites esenciales en primera y en
segunda instancia, trámites que si se hacen posibles hacen posible que prospere un
recurso de casación en la forma. Entre estos trámites, se señala que toda diligencia
probatoria debe ordenarse por medio de una resolución y con citación de la parte
contraria y además la agregación de los documentos, también con citación de la parte
contraria u otra oportunidad para que la impugne. Esto significa que la resolución que
ordena una diligencia probatoria debe decir siempre "como se pide con citación", y en
cada oportunidad que se agrega un instrumento debe decir "a los autos con citación" o
bien otorgando un plazo mayor para los efectos de ser impugnado.
Ordenar la diligencia con citación o agregar el instrumento con citación o con un plazo
mayor, significa que se otorga a la parte contraria un término fatal de 3 días para
oponerse a la realización de la diligencia probatoria, o un término fatal de 3 días o mayor
en su caso, para observar el respectivo documento. En consecuencia, de este art. 324 con
los artículos 795 N° 5 y 6 y 800 N° 2 y 5, concluimos que el contradictorio paritario,
respecto de la prueba, se traduce en previamente ordenar la diligencia probatoria,
notificando la resolución a las partes y además concediéndoles un plazo para oponerse a
la diligencia u observar el documento en su caso.
Ejemplo: Si se pide que se decrete una inspección personal del tribunal, el tribunal deberá
proveer "como se pide con citación" y deberá notificar por el estado diario la respectiva
resolución, y en consecuencia, la parte contraria tendrá la oportunidad de oponerse a la
respectiva diligencia. Esto es válido respecto de todas las diligencias de prueba y es válido
también respecto de los instrumentos, los que también deben acompañarse con citación o
con un plazo mayor que el de 3 días, para los efectos de ser observado.
 130

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR

Medio probatorio o medio de prueba, es todo elemento en el cual el juez puede asentar
legítimamente su convicción, para dar por establecidos los hechos en que fundamenta su
pronunciamiento.
El medio de prueba es el elemento de carácter objetivo, que tiene la virtud de revelar
dentro del proceso, lo que ha ocurrido antes y fuera de él. El proceso siempre nace
después del conflicto y como eventual consecuencia de él; el proceso tiene,
normalmente, un sustrato fáctico y un sustrato jurídico, este sustrato fáctico es el que es
necesario revelar dentro del proceso y esto se hace mediante los medios de prueba.
Las fuentes en que están fijados los medios de prueba son:
1.- Código Civil;
2.- Código de Procedimiento Civil;
3.- Código de Procedimiento Penal;
4.- Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante;
5.- Código de Comercio;
6.- Normas especiales, como por ejemplo la Ley antinarcóticos.

Estas normas no deben entenderse unas en subsidio de las otras, sino que todas juegan
armónicamente entre sí; pero rige entre ellas el principio de la especialidad, de manera
que según la naturaleza del respectivo conflicto, podrán preferirse algunos medios
probatorios sobre otros. Así por ejemplo, en un conflicto de carácter mercantil, los medios
probatorios son los que señala, en primer término, el Código de Comercio y después se
aplicaran los otros en función del principio de la especialidad.

SISTEMAS PROBATORIOS EN CUANTO A LOS MEDIOS DE PRUEBA :

Al respecto, existen 2 grandes tendencias:
• Criterio legal: Significa que sólo son admisibles como medios de prueba, los que el
legislador ha señalado en forma más o menos taxativa.
• Criterio libre: Significa que son admisibles todos los medios de prueba imaginables, sin
limitación de ninguna naturaleza, quedando entregado a la prudencia del tribunal, el
aceptarlos o no, en los casos específicos que corresponda.
Una u otra doctrina se vinculan con los principios de verdad material y de verdad formal, y
en aquellas legislaciones donde hay un reconocimiento al principio de la verdad formal, en
general hay adhesión al principio de la prueba legal en cuanto a los medios de prueba. En
 131

cambio, en aquellas legislaciones en que hay mayor adhesión a la búsqueda de la verdad

material, hay mayor latitud a un sistema de libertad probatoria
También este criterio de libertad o legalidad de los medios de prueba, dice relación con
los sistemas inquisitivo y dispositivo. Naturalmente en los sistemas inquisitivos se tiende
también a un criterio más lato de libertad de prueba, en tanto que en los sistemas
dispositivos se puede tender a criterios más restringidos.
Por último, los medios de prueba admisibles dicen también relación con el principio de la
seguridad jurídica, en el sentido que, en función de este superior valor, en ciertas y
determinadas situaciones, sólo ciertos y determinados medios probatorios también son
admisibles. Esto es particularmente válido cuando estamos en el campo de lo
contractual, donde las partes anteladamente han querido fijar con claridad absoluta sus
relaciones, sus recíprocos derechos y obligaciones y en consecuencia también
anteladamente, cuáles son los medios en virtud de los cuales se puede probar la
respectiva situación.
Todo este conjunto de elementos, verdad material y verdad formal, sistema inquisitivo y
sistema dispositivo, seguridad jurídica, es el que juega para que un determinado
ordenamiento o sistema prefiera el criterio de la legalidad en cuanto a los medios de
prueba o de la libertad de los mismos.
Si se mira el derecho en función de los avances tecnológicos, naturalmente que se
postularía siempre por mayores grados de libertad en cuanto a los medios de prueba,
porque entre las posibilidades de probar en el siglo XVIII o a comienzos del siglo XIX, y las
posibilidades probatorias de hoy día, en los albores del siglo XXI, naturalmente se han
dado pasos gigantescos. Sin embargo, las legislaciones que no han avanzado en ese
sentido, sino que mantienen todavía un criterio restrictivo en cuanto a la legalidad de los
medios de prueba han tenido la virtud de ir adaptando y adoptando, por la vía
Nuestro sistema nacional es el de la legalidad en cuanto a los medios de prueba en el
sentido que, es el legislador quien señala cuáles son los medios de prueba, pero la
enumeración que ha hecho el legislador, si bien es taxativa, es al mismo tiempo genérica,
lo que significa que en cada una de las categorías le ha dado cabida a expresiones de
nuevas tecnologías. Así por ejemplo, si bien es cierto que le concepto de documentos
inicialmente se refirió solamente al grafismo, hoy día ha evolucionado y los documentos
no son sólo los elementos que contienen algún grafismo o alguna grafía, sino que también,
las cintas magnetofónicas, el video, la fotografía, e incluso más, leyes especiales han
específicamente aceptado la existencia de tecnologías modernas respecto de la prueba y
así por ejemplo, además de la ley de droga que permite que incluso las grabaciones
telefónicas obtenidas secretamente sean medios de prueba, encontramos la ley sobre
 132

abusos de publicidad, que contempla como medio de prueba, las grabaciones que se
realizan en las radios y también las que se realizan en las filmaciones de TV., de manera
que, no obstante este criterio de legalidad hay una cierta generalidad en cada una de las
categorías y una tendencia a incorporar estos nuevas tecnologías como medios de prueba.

CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

1.- EN CUANTO A SU OPORTUNIDAD:

A) Preconstituído:
Son los que se han producido antes del respectivo juicio; por ejemplo: los instrumentos
que surgen antes del juicio, sin perjuicio de hacerse valer en el juicio.
B) Judiciales:
Son los que se producen durante el juicio; por ejemplo: prueba de testigos, porque por
regla muy general la prueba de testigos se produce dentro del juicio.
Esta clasificación tiene importancia, porque implícitamente el legislador prefiere el medio
de prueba reconstituido al medio de prueba judicial, y la regulación general refleja este
hecho.

2.- EN CUANTO AL SUJETO QUE LA PRODUCE:

A) Prueba de partes.
B) Prueba del Tribunal.
Como regla general, en nuestro sistema, en materia procesal civil, el principio rector es el
de prueba de parte, o sea, la actividad probatoria está entregada a la iniciativa y al
esfuerzo de las respectivas partes y solamente a título excepcional y con un criterio
restrictivo, se aceptan las medidas llamadas para mejor resolver, que son las iniciativas
del tribunal para allegar al juicio ciertos elementos fácticos.
En cambio, en materia procesal penal, que es un sistema inquisitivo desde el punto
de vista sumarial, la regla general es la prueba del Tribunal y excepcionalmente es la
prueba de la parte. Pero la razón de uno u otro sistema apunta a los intereses envueltos
en el respectivo conflicto; en la medida en que en el conflicto se envuelven intereses de
carácter social, es mayor la oficialidad del Tribunal. En cambio, cuando los intereses son
 133

meramente disponibles y miran solo interés de las partes de las partes, la actividad
probatoria esta esencialmente entregada a ellos.

3.- EN CUANTO A SU EFICACIA:

a) Medios de prueba que producen plena prueba.
b) Medios de prueba que no producen plena prueba.

Esta clasificación arranca de un criterio de prueba legal en cuanto a la valoración, o sea, el

legislador, anteponiéndose al criterio del juzgador, ha fijado qué medios de prueba
producen plena prueba y qué medios de prueba no la producen y en cada caso, cuando se
trata de medios de prueba que producen plena prueba o que pueden producir plena
prueba, así lo indica en las respectivas disposiciones.
Con anterioridad a nuestro sistema del C.P.C. había una categoría intermedia que se
puede observar en otros sistemas legales, y que son los medios de prueba que producen
semiplena prueba, hoy día descartados en nuestro sistema, Esto significaba que eran
medios de prueba que tenían en sí mismos una determinada fuerza de convicción y que
uniendo dos medios de prueba, que cada uno de ellos produjera semiplena prueba, se
podía llegar a la plena prueba.

4.- EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE NEUTRALIZAR LA FUERZA PROBATORIA DEL

RESPECTIVO MEDIO:
A) Medios probatorios que no admiten prueba en contrario,
B) Medios probatorios que admiten prueba en contrario.

Es distinto medio de prueba que produce plena prueba, a medio probatorio que no
admite prueba en contrario, Por ejemplo, el instrumento público produce plena prueba
respecto de determinados aspectos, pero precisamente admite prueba en contrario. En
cambio, la confesión produce también plena prueba, pero no admite prueba en contrario.
El admitir o no admitir prueba en contrario tiene relación con el valor probatorio, pero no
es lo mismo.
La regla muy general es que los medios de prueba admitan prueba en contrario y solo no
admitirán prueba en contrario cuando el legislador expresamente lo señale.
 134

5.- EN CUANTO A SU FUENTE:

A) Medios de pruebas reales:
Se dan cuando el elemento de convicción es un objeto determinado.
B) Medios de prueba personales:
Se dan cuando el elemento de convicción es un testimonio, es decir un dicho o lo que dice
una persona, ya sea que lo diga verbalmente o por escrito, ya sea que lo diga un tercero o
una parte.

6.- EN CUANTO A SU RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE TRATA DE PROBAR:

A) Medio de prueba Indirecto:
Se da cuando tiende a acreditar otro hecho distinto del que se trata de establecer, pero
ese hecho distinto hace deducir el hecho que se trata de establecer.
B) Medio de prueba directo:
Se da cuando acredita el hecho mismo que se trata de establecer.
Combinando estos dos elementos clasificatorios, que distingue entre prueba real y
personal y entre prueba directa e indirecta, caemos en los caminos para llegar a la
convicción y puede haber en consecuencia prueba real directa e indirecta y prueba
personal directa e indirecta. La real directa llevará a la certeza física, la real indirecta a la
certeza físico lógica, la personal directa a la físico histórica y la personal indirecta a la físico
histórico lógica.
Estos criterios lógicos son los que han inspirado al legislador para asignarle mayor o
menor mérito probatorio a cada uno de los medios de prueba.

FUENTES DE LA ENUMERACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Estas fuentes son:
• Art. 1698 Código Civil;
• Art. 341 Código de Procedimiento Civil;
• Arts. 457, 110 y 111 del Código de Procedimiento Penal;
• Código de Comercio;
• Ley de Abusos de Publicidad;
• Código de Derecho Internacional Privado;
• Leyes especiales, como las leyes antinarcóticos.
 135

Nuestro sistema es el de la enumeración legal de los medios de prueba con un criterio

genérico, no necesariamente taxativo. .

PRUEBA INSTRUMENTAL
La prueba instrumental o documental, es aquella que se produce gracias a
Documentos o instrumentos.
Respecto de lo que es un instrumento hay dos doctrinas:
1.- La concepción estructural o clásica: dice que es instrumento todo objeto en el que se
exteriorizan hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje. En
consecuencia, no importa a esta doctrina cuál sea el soporte, ni tampoco importa de qué
naturaleza sea el signo. El instrumento en esta concepción estructural está compuesto de
dos elementos: soporte y signo del lenguaje que no necesariamente es papel y letra.
2.- La concepción funcional: dice que es instrumento todo objeto representativo de cosas
o hechos sin que importe la materialidad del soporte ni la forma de la representación.
La diferencia de la concepción funcional con la concepción estructural es que en la última
el signo va siempre unido al lenguaje, en cambio en la primera el signo puede o no ir unido
al lenguaje. En consecuencia, en la concepción funcional la radiografía, el dibujo, la
fotografía, etc., constituyen documentos.
La Concepción nacional es Estructural, y podemos decir que como esta concepción nace
del siglo XIX, parte de dos supuestos: que el soporte es normalmente papel y que el signo
son letras de un alfabeto. O sea, la concepción nacional ve al instrumento como el
elemento que refleja signos permanentes unidos al lenguaje. Sin embargo, esta
concepción estructural clásica, que claramente se nota en el C.C. y C.P.C. ha tenido una
evolución jurisdiccional y por esta vía se ha ido acercando a la concepción funcional en el
sentido que es instrumento todo elemento demostrativo de un hecho y no
necesariamente unido al lenguaje.
La prueba instrumental tiene un enorme valor en nuestro sistema legal, porque
normalmente es preconstituida, y en consecuencia es más pura en el sentido que no nace
de los intereses o prefabricaciones en función de un juicio, y además derive en una
voluntad seria de obligarse, porque lo que se dice por escrito tiene un sustento o sustrato
de seriedad y en consecuencia el legislador atribuye a este elemento una fuerte fuerza
probatoria.
 136

CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

En cuanto a su función:
A) Instrumentos que se exigen por vía de prueba:
Significa que se exige o se acepta el instrumento como forma de acreditar un determinado
hecho, y la regla general es que los instrumentos sean exigidos por esta vía y no como
solemnidad.
B) Instrumentos que se exige por vía de solemnidad (art.1701 C.C.):
Significa que la ausencia del respectivo instrumento, cuando este se exige como
solemnidad, hace imposible acreditar la existencia del respectivo hecho o contrato; por
ejemplo, la compraventa debe hacerse mediante instrumento público y si éste falta, no se
podrá acreditar su existencia por ningún otro medio probatorio
El art. 1701 C.C. dice que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esta solemnidad y se mirarán como
no celebrados o ejecutados, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto
alguno. Esta norma del C.C. se refiere al instrumento público, pero hay ciertos y
determinados casos en que el instrumento privado es solemnidad, porque la solemnidad
puede ser instrumento público o escrituración simplemente. Cuando la escrituración es
solemnidad, la falta de instrumento privado, en este caso, también obsta a poder
acreditar el respectivo hecho; por ejemplo, la promesa de celebrar un contrato debe
constar por escrito como solemnidad y en consecuencia, la falta de este escrito no puede
suplirse y se tendrá por no celebrada cualquiera otra forma de promesa.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS (art. 1699 C.C. relación con el art. 17 C.C.)

A) Instrumentos privados
B) Instrumentos públicos
El art. 1699 se refiere a los instrumentos públicos en general; y el art. 17 a los
instrumentos públicos otorgados en el extranjero.
Art. 1699 C.C.: "Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario."
Se crítica esta norma en cuanto establece una relación de sinonimia entre instrumento
público e instrumento auténtico, lo que es indudablemente un error conceptual, porque
instrumento público es una categoría de instrumento, en tanto que la autenticidad es un
 137

atributo que puede concurrir o no concurrir. La falta de autenticidad del instrumento

público es una de las posibles vías de impugnación del mismo, pero no se puede confundir
la categoría con el atributo: "no todo instrumento público es auténtico, ni todo
instrumento auténtico es público", por lo que puede haber un instrumento auténtico que
sea privado.

Requisitos que deben copulativamente para calificar a un instrumento como público

1.- Autorizado por el competente funcionario: Se requiere para que el instrumento sea
calificado como público que a él concurra un funcionario público, vinculándose la fe de
Estado al respetivo instrumento. La calidad de funcionario público la da la ley, y significa
que el funcionario cumple tareas públicas sin que importe la fuente de su designación, el
monto de su remuneración, el régimen laboral al que está sometido, el estatuto
funcionario aplicable.
Son ejemplos de funcionarios públicos, los Ministros de Estado, subsecretarios y toda la
gama de funcionarios de la administración pública, funcionarios municipales, funcionarios
del Congreso Nacional, el presidente de una mesa receptora de sufragios, el vocal de una
mesa receptora de sufragios, el integrante de una junta calificadora electoral, etc.
En cuanto a los Diputados y Senadores, se ha dicho por algunos, que dentro de la función
pública hay ciertas y determinadas personas investidas de dignidad y se ha querido excluir
del concepto de funcionario público a los que están revestidos de esta calidad de
dignidad, pero con un criterio riguroso, en la medida que ellos cumplen una función
pública, son y deben ser calificados como funcionarios públicos .
En idioma común se usa el término de empleado público, e incluso, el Código Penal
cuando habla de los delitos que pueden cometer los empleados públicos usa el término
con un sentido amplio, pero el legislador civil, con mayor, habla de funcionario público
poniendo énfasis en la función que deriva de la ley .
El funcionario público debe ser competente, y como la ley es la fuente de la competencia,
la ley es la que fija la competencia del respectivo funcionario público. La ley fija la
competencia con dos criterios:

• Criterio substancial: La ley indica cual es el ámbito u órbita de posible actuación, o sea,
cuales son las actividades que dentro de su órbita puede realizar..
• Criterio territorial: La ley señala cual es ámbito espacial donde puede cumplir dicha
actuación. Muchas veces los funcionarios públicos como ámbito espacial tienen todo el
territorio de la República, e incluso, funcionarios públicos chilenos como ámbito espacial
 138

tienen un país extranjero, como ocurre con un cónsul chileno, pero, lo normal es que la
ley fije un ámbito espacial más restringido.
2.- Autorizado con las solemnidades legales: Si la ley ha fijado ciertas y determinadas
solemnidades para el instrumento, estas deben ser cuidadosamente cumplidas, bajo
sanción de nulidad. Lo normal es que los instrumentos públicos requieran solemnidades
legales, tengan requisitos de carácter formal, pero también es posible que el instrumento
público no las requiera, y en consecuencia, en este caso, basta que sea autorizado por
competente funcionario para calificarlo como tal.
Art. 1699 inc. 2° C.C.: "Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público se llama escritura pública."
La escritura es una especie dentro del género instrumento público, que tiene la
característica de deber ser otorgada ante escribano (que hoy se entiende ante notario u
otro funcionario al cual le está permitido por la ley que ante él se otorguen escrituras
públicas) y de ser incorporada a un protocolo o registro público (el cual se va formando
por la sucesión de las escrituras públicas que se otorgan ante el respectivo notario).
Cuando la ley exige que el instrumento público sea autorizado por el competente
funcionario, no exige que dicho competente funcionario sea el ministro de fe, o sea,
puede serlo o puede no serlo. Así por ejemplo, cuando el profesor firma un acta de
examen está otorgando un instrumento público, porque él es un funcionario público en su
calidad de académico de la Universidad, ésta en el ámbito de sus atribuciones y está
cumpliendo una función pública como es la de enseñar a los alumnos, pero él, no es
ministro de fe, porque la calidad de ministro de fe debe otorgársela la ley; sin embargo
basta que él intervenga como funcionario competente en la función pública respectiva
para que el instrumento sea público.
Que el funcionario sea o no, ministro de fe, no tiene importancia para determinar el valor
probatorio del instrumento público. Lo que ocurre es que si el funcionario público es
además Ministro de fe, adquiere responsabilidades adicionales.
El art. 17 C.C. se refiere al instrumento público otorgado en país extranjero; en
consecuencia para Chile, también es instrumento público el otorgado en el extranjero,
siempre que, a su respecto, se observen las regulaciones de dicho país en cuanto a la
competencia del funcionario y a la función respectiva, además de la observación a las
correspondientes solemnidades.
Art. 17 C.C.: "La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento:
 139

La autenticidad significa acreditar que efectivamente el funcionario interviniente estaba

presente en el otorgamiento del acto, lo que se realiza mediante un procedimiento
denominado en nuestro sistema como legalización.
Art. 17 Inc. 2do. C.C.: "La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese."

INSTRUMENTOS PRIVADOS
El criterio que ha usado nuestro legislador para llegar al concepto de estos, es de carácter
residual: son instrumentos privados todos los que no sean instrumentos públicos. Sin
embargo, este criterio residual hoy está en regresión porque ciertas y determinadas
categorías se han denominado instrumentos oficiales, aunque en ellos no exista la
intervención de un funcionario público o su competencia no esté fijada por la ley, pero
tienen un cierto sello de autenticidad que permite darles mayor categoría que a los
instrumentos privados. Así encontramos como ejemplos:
• Si un tribunal consulta a un banco respecto de ciertas y determinadas circunstancias,
técnicamente la respuesta del banco es un instrumento privado, pero la experiencia ha
señalado que los bancos en general son instituciones serias y en consecuencia son
particularmente cuidadosas en la información que dan a terceros.
• Un ministerio consulta a otro funcionario como han ocurrido determinados hechos.
Dentro de la órbita del funcionario no está precisamente el dar esta información, pero en
la medida que la da, no es un instrumento público porque no está dentro de la órbita
legal, pero si es un instrumento de carácter oficial.
La práctica y la experiencia han ido creando una semicategoría intermedia, entre el
instrumento público y el privado, que es el instrumento oficial. Esta semicategoría no
tiene reconocimiento legal.
Una práctica bastante frecuente es que los instrumentos privados se autoricen ante
notario y en ciertos casos la ley otorga un mérito especial a ese instrumento. Así por
ejemplo:

• Para los efectos de la prenda agraria, el contrato de prenda agraria se convierte en

título ejecutivo por la circunstancia de que las firmas de los otorgantes estén autorizadas
ante notario.
• Si las firmas en una letra de cambio están autorizadas ante notario, también esta
circunstancia convierte al instrumento en título ejecutivo.
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Estos ejemplos son situaciones específicas donde la ley otorga un mérito especial al
instrumento privado ante notario, por lo que es necesario preguntarse cuál es la regla
general.
Art. 425 inc. 1° C.O.T.: "Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los
firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman. Se aplicará también en este
caso la regla del art. 409."
Este precepto permite la práctica, pero el instrumento privado aunque haya sido
autorizado ante notario mantiene su calidad de instrumento privado y solamente en este
caso se contará con un testigo abonado que da fe de que efectivamente las firmas
estampadas corresponden a las personas mencionadas en dicho instrumento.
- El instrumento Privado por la autorización del notario no se convierte en instrumento
público, por lo que no adquiere fuerza ni virtud especial salvo que la ley particularmente
se la conceda.
- Sin embargo, cuando el notario certifica la autenticidad de la firma, este atestado
notarial en esta parte, es instrumento público, porque interviene un funcionario público
competente y dentro de la órbita de sus atribuciones, por lo que el notario asumirá todas
las responsabilidades inherentes en caso de haber falseado hechos en el »instrumento
público emanado de él. Curiosamente se remonta un instrumento público como agregado
del instrumento privado.
El inc. 2° del mismo artículo también autoriza la práctica, sin otorgarse el carácter de
público al instrumento privado autorizado ante notario.
Art. 425 inc. 2° C.O.T.: "Los testimonios autorizados por el notario, como copias,
fotocopias o reproducciones fieles de documentos públicos o privados, tendrán valor en
conformidad a las reglas generales."
La nota al pie de este artículo tiene importancia como dato anecdótico:
• La ley 18.181 del año 1982, señala que ciertos y determinados documentos privados a
los que tradicionalmente se les exigía que fueran autorizados ante notario, hoy pueden
ser presentados como tales sin dicha autorización, por ejemplo declaraciones juradas,
declaraciones de supervivencia o actos similares.
• La ley 19.088 del año 1991 señala que si ante la administración pública se presenta un
instrumento privado o público y además una fotocopia de dicho instrumento, el
funcionario público que lo recibe tiene la obligación de certificar la correspondencia entre
la fotocopia y el instrumento acompañado, por ejemplo: cuando en una diligencia se
 141

acompañan fotocopias de la libreta de familia que es un instrumento público, el

funcionario debe certificar la correspondencia recíproca.

PRUEBA INSTRUMENTAL EN EL JUICIO CIVIL

Primero es necesario detenernos en la iniciativa de prueba, que por regla general es de
parte, y excepcionalmente es del juez.
El Legislador en cuanto a la iniciativa de parte se pone en dos hipótesis:
1) Que la parte, que quiera invocarlo y hacerlo valer, tenga el instrumento público o
privado de que se trate: En este caso simplemente lo acompaña en la oportunidad
procesal correspondiente, que por regla general es hasta el término probatorio inclusive.
Dependiendo de la categoría del instrumento se debe acompañar con citación o de otra
forma, para permitir hacer a la parte contraria las observaciones correspondientes.
Es del caso señalar que existen instrumentos, públicos o privados, que teniendo tanta
importancia para el respectivo litigante, justifican que se solicite su custodia, por lo que
junto con acompañarse los instrumentos, se pide que el tribunal especialmente los
preserve. Si el tribunal accede a la custodia, el instrumento respectivo queda bajo caja de
seguridad y bajo la responsabilidad del secretario.
Lo normal es que los instrumentos queden agregados al expediente, cosidos al
expediente, pero, también es posible, que queden separados, por ejemplo, cuando se
acompañan libros o cuando se forma un cuaderno especial que se denomina el cuaderno
de documentos.
2) Que éste instrumento público o privado esté en poder de la otra parte o de un
tercero: Ésta situación se encuentra regulada en el art. 349 C.P.C., debiendo procederse a
la denominada exhibición de documentos. -
Si el instrumento está en poder de un tercero, éste, puede solicitar que la exhibición se
realice en su domicilio, y en tal caso el tribunal encargará a un ministro de fe,
generalmente el receptor, para que se constituya en el domicilio de quien debe exhibir el
instrumento, y tome testimonio del.
Si la orden de exhibición es desobedecida, al desobediente se le puede apremiar en la
misma forma que la establecida en el art. 274 C.P.C, (de las medidas prejudiciales) con
multas o arrestos, medidas que se pueden repetir hasta que se cumpla con la orden de
exhibir. Estas multas o arrestos pueden aplicarse tanto a la parte contraria como al
tercero, pero además la parte contraria tiene una sanción adicional que es la establecida
en el art. 277 C.P.C., que si se niega a exhibir ese documento, no podrá posteriormente
hacerlo valer en su beneficio, salvo que la otra parte lo haga valer en apoyo de su defensa,
 142

o si 'se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.
Art. 349 C.P.C.: "Podrá decretarse, a solicitud de parte, exhibición de instrumentos que
existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa • con
la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma
establecida por el art. 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento
establecido por el art. 277.
En materia civil excepcionalmente la iniciativa de la prueba instrumental recae en el
propio tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 159 N°1 C,P.C., el cual se refiere a las
medidas de mejor resolver y entre éstas, la agregación de cualquier documento que
estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes, que esté en poder de las
partes o en poder de terceros.

Oportunidad de la prueba instrumental

Esto hoy se encuentra modificado y consignado en el art. 348 C.P.C. Los instrumentos se
pueden acompañar, en primera instancia, hasta el término probatorio inclusive y, en
segunda instancia, hasta la vista de la causa.

En primera Instancia:
Los instrumentos pueden ser acompañados antes del inicio del término probatorio por
ejemplo, en la demanda en la contestación de la réplica o la duplica e incluso, en un
periodo posterior, pero la última oportunidad que tiene es el término probatorio, de
manera que una vez expirado el término probatorio en primera instancia no se puede
rendir prueba instrumental.
La ley se refiere sólo al término probatorio ordinario, porque si hubiese querido referirse
al término probatorio extraordinario o al especial, lo habría dicho expresamente. Sin
embargo, no es un punto pacífico.
Si se trata de la exhibición de un documento que se encuentra en poder de la parte
contraria o de un tercero, el término probatorio sólo es fatal para solicitar la exhibición, o
sea, si se solicita la exhibición dentro del término probatorio, se está cumpliendo con el
requerimiento legal, aunque la exhibición pueda ser realizada por un tercero. La razón es
obvia, porque el litigante malicioso podría deliberadamente retardar la exhibición dejando
en indefensión a la parte contraria.
 143

En segunda instancia:
Se ha entendido que es antes del inicio de la vista de la causa, puede ser el mismo día,
pero antes del inicio de dicho evento. La vista de la causa es un trámite complejo, que es
seguido por la relación y el alegato.
Durante la vista misma, en el alegato, no se pueden acompañar instrumentos, salvo que
se acompañen para el sólo hecho de que los mire el tribunal pero sin que tengan
propiamente fuerza probatoria.
El inc. 2° del art. 348 C.P.C., tiene una regla importante respecto de los instrumentos
acompañados en segunda instancia, al decir que la agregación de los instrumentos en
segunda instancia no suspende la vista de la causa, aún cuando estos instrumentos se
acompañan con citación. La circunstancia de ser acompañados con citación sólo tiene la
virtud de retardar la decisión hasta que venza el término de la citación.
Art. 348 inc. 2°: "La agregación de los que se presenten en segunda instancia, no
suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino
después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella”.

Instrumentos en lengua extranjera:

Cada día es más frecuente que se recurra a instrumentos otorgados en lengua extranjera
y, en este sentido la ley se pone en dos hipótesis:
1.- Cuando el que acompaña el documento lo hace sin traducción: En este caso se aplica
del art. 347 por lo que el tribunal designará un perito para que realice la traducción, a
costa de quien acompañó el instrumento y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva
sobre costas.
2.- Cuando el que acompaña el instrumento lo hace con traducción:
Art. 347 inc 2° C.P.C.: "Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta;
salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito,
procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior."

Significado de Instrumentos Púbicos

En cuanto al significado de instrumentos públicos, el C.P.C. y el C.O.T. han aplicado un
criterio extensivo y casuístico para calificar ciertos instrumentos como públicos, aunque
en estricto rigor no lo sean.
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Casuística C.P.C.
Debe examinarse cuidadosamente el inc. 1° del art. 342, porque dice dos cosas muy
importantes:
•"Serán considerados como instrumentos públicos": parte advirtiendo que la
enumeración contiene algunas categorías que no' son propiamente instrumentos
públicos;

•"Serán consideras en juicio": sólo serán considerados en función de medio probatorio en

el respectivo juicio, pero no para todos los efectos legales. Se hace, por tanto, una
asimilación y una advertencia.
Art. 342 inc.1° C.P.C.: "Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre
que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este
carácter."
1.- Los documentos originales: Aquí el documento original es claramente el instrumento
público mismo. Por ejemplo, si el instrumento público es la escritura pública, el original
será la matriz incorporada en el protocolo o registro público.
2.- Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe
respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen
valer; Esto significa que también es instrumento público la copia del mismo, siempre que
en dicha copia, o en la dación de dicha copia, se observen las prescripciones legales
correspondientes. Por ejemplo, copia de un decreto supremo (copias autorizadas).
3.- Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por
la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento
de ellas;"
Se consideran como instrumentos públicos las copias simples o no autorizadas, siempre
que se acompañen bajo apercibimiento de tenerse como auténticas si no fuesen
objetadas dentro de tercero día. No basta que la copia simple se acompañe con citación,
sino que se debe decir expresamente que se acompaña la copia simple bajo
apercibimiento de tenerse por auténtica si no fuese objetada dentro de tres días, y si
efectivamente se dicta esta resolución y se notifica por el estado diario, una vez
transcurrido el tiempo, la copia simple adquiere en el juicio respectivo la calidad de
instrumento público. Si la copia simple es objetada, no adquiere la calidad de instrumento
público, sino una vez realizada una operación denominada cotejo.
 145

4.- Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas
conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte
contraria,"
Si se acompaña una copia simple bajo apercibimiento de tenerse por auténtica si no es
objetada dentro de tercero día, y sobreviene la objeción, todavía es posible que es la copia
simple se convierta en instrumento público a través del cotejo, que es la comparación
entre la simple objetada con el original, o la comparación entre la copia simple objetada
con otra copia del original.
El cotejo no es una operación de carácter pericia!, sino de carácter mecánica, que significa
hacer la comparación o paralelo. El cotejo se realiza por el funcionario designado por el
tribunal, el cual comparará palabra por palabra. El art. 344 C.P.C. señala los sujetos que
deben realizar el cotejo:
Art. 344 "El cotejo de instrumentos se hará por el funcionario que haya autorizado la
copia presentada en el juicio, por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que
dicho tribunal designe.
El cotejo de instrumentos nada tiene que ver con el cotejo de letras que sí es de carácter
pericia!, por el cual se determina si una escritura o firma corresponde o no a la persona a
quien se le atribuye."
5.- Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio autorizados por su
secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que
reúnan las condiciones indicadas en el número anterior;"
Se trata de testimonios respecto de instrumentos públicos, obtenidos por orden del
tribunal ya sea por su secretario o por otro funcionario competente. Se obtiene de los
originales o de copias autorizadas.
Respecto de las copias que se acompañan en general, cuando son incompletas, la parte
contraria tiene siempre el derecho de pedir que se completen con las partes que se
hubiesen omitido. Esto se aplica no solo a la copia que se acompaño en parte, sino
también a los testimonios parciales (art. 303).
6.- Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

Casuística C.O.T.
Existe una gran diferencia con lo anterior porque los instrumentos que se consideran
como públicos según el Inc. 1ro. Del Art. 342 C.P.C., solo lo son en función de ese
específico juicio; aquí en cambio, el C.O.T. asimila como instrumentos públicos para todos
los efectos legales. Por ende, los efectos del reconocimiento de instrumento público del
 146

art. 342 C.P.C. son de carácter restringido; en cambio, los efectos del reconocimiento del
art. 420 COT son amplios.
El C.O.T. da la categoría de instrumentos públicos a ciertos y determinados instrumentos
que, en su esencia, pueden serio o no serio. Pero establece como requisito sine quanon,
para otorgar tal categoría, el hecho que se protocolicen.
La protocolización dice relación con el protocolo notarial, o sea, con el protocolo que lleva
el notario u otros funcionarios públicos que cumplen las funciones de notario
excepcionalmente, como son, en el primer caso, el oficial del registro civil, y en el
segundo, un cónsul de Chile.
El protocolo es el libro esencial del notorio y se forma por la agregación sucesiva, en
estricto orden cronológico de las escrituras públicas que se valla otorgando ante él.

LA PROTOCOLIZACIÓN: Consiste en agregar al final del protocolo, a requerimiento de

parte, ciertos y determinados instrumentos.
La diferencia que existe entre la escritura pública y el instrumento protocolizado, es que la
primera es el cuerpo del protocolo, en cambio el instrumento protocolizado se agrega al
final del respectivo mes, también en orden correlativo, a requerimiento de parte. De este
requerimiento de parte, el notario, debe dejar testimonio en el protocolo, o sea, que el
interviniente comparece ante él, que firmó ante él y que lé entregó el instrumento para
ser protocolizado.
Excepcionalmente se puede protocolizar un instrumento a petición de los otorgantes de
una escritura pública, y en tal caso, no se requiere un testimonio separado o aislado, sino
que, el propio testimonio que se deja en la escritura pública del requerimiento de
protocolización es suficiente. Encontramos como ejemplo:
• Cuando se vende un bien raíz que tiene ciertas y determinadas características, el
vendedor se puede remitir a un plano y dejar testimonio en la misma escritura, del hecho
de haberse requerido la protocolización del plano, en cuyo evento, el plano se agrega
materialmente al final del protocolo.
• Una carta que se estima de gran importancia se puede protocolizar, requiriéndose que
el funcionario exija comparecencia en el protocolo, dejando testimonio.
 147

Efectos importantes de la protocolización:

1.- Se preserva definitivamente un determinado instrumento, porque el notorio debe
guardarlo celosamente para siempre.
2.- Se pueden otorgar copias de un testimonio cuando se requieran.
3.- Adquieren fecha cierta respecto de tercero, a partir del día en que se requiere la
protocolización.
Respecto del art. 420, el requisito para que se consideren como instrumentos públicos
para todos sus efectos es que ellos sean protocolizados:
Art. 420: “una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos:
1.- Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal:
Es una materia de derecho sucesorio; los testamentos solemnes pueden ser
cerrados o abiertos y la característica diferenciadora de unos y otros es que en los
testamentos abiertos cualquiera puede imponerse de las manifestaciones de voluntad del
testador, en cambio en el testamento cerrado esta manifestación de voluntad esta
contenida en un sobre cerrado donde intervienen un notario público, ciertos testigos y se
guarda naturalmente con precaución para ser abierto solo después del fallecimiento del
causante.
Toda esta tramitación de apertura del testamento se realiza ante el juez de letras
del lugar donde tuvo su último domicilio el causante, hay toda una actuación de carácter
solemne y cuidadosa y todo lo que se actúa en el expediente respectivo es posteriormente
protocolizado. Así se convierte en un instrumento público lo que no tiene nada de
particular porque en la actuación misma del otorgamiento del testamento cerrado ha
intervenido un notorio público, un ministro de fe y en las actuaciones posteriores de
apertura ha actuado un juez de letras con su respectivo secretario.
2.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolización se haya efectuado a mas tardar, dentro del primer día siguiente hábil al
de su otorgamiento;"
También los testamentos solemnes pueden ser otorgados en hojas sueltas, esto en
contraposición de otorgado en el protocolo. En este caso no es necesario que intervenga
notario, pero sí que hayan 5 testigos. Estos instrumentos que técnicamente son
instrumento privado sin embargo la ley les da carácter de público cuando se procede a su
protocolización en el breve plazo que señala la disposición.
3.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario previo decreto del juez competente;"
 148

Los testamentos menos solemnes son el testamento militar, marítimo y verbal, se otorgan
bajo determinadas circunstancias que hacen presumir la urgencia respecto del acto de
que se trata. La tramitación de estos testamentos menos solemnes también llevan al
carácter de instrumentos públicos en virtud de su protocolización, aunque técnicamente
no lo sean.
4.- Las actas de oferta de pago;"
Esta es una institución que se vincula al pago por consignación. El legislador se ha puesto
en el caso de que el acreedor sea renuente para recibir el pago y en consecuencia el
deudor quiere pagar contra la voluntad del deudor para evitar una serie de consecuencias
dañinas que podrían derivar del no pago oportuna, para ello se crea el pago por
consignación donde hay una oferta de pago al acreedor y frente a su renuencia una
consignación que se entiende que el pago fue hecho.
La oferta de pago es un instrumento que se realiza con intervención de un ministro de fe,
o sea un receptor o un notario, se realiza sin previo decreto judicial pero si, con el ministro
de fe interviniente. Esta oferta de pago también debe protocolizarse con todo lo actuado y
vale como instrumento a partir de ese momento; en ese caso no estamos en una situación
tan excepcional, porque efectivamente en la oferta de pago ha intervenido un ministro de
fe.
Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones
efectuadas por el interprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez
competente debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile."
Este número se refiere a los instrumentos otorgados en el extranjero en un momento
determinado, cuando se cumplen ciertos requisitos y se protocolizan valen como
instrumentos públicos; aún cuando la norma se refiere a los instrumentos en general, si se
concuerda este número con el art. 345 C.P.C, se llega a la conclusión que la referencia sólo
debe entenderse hecha a los instrumentos públicos otorgados en país extranjero, que
valdrán previa protocolización en Chile.

Instrumentos Públicos Otorgados en País Extranjero (art. 345 C.P.C. y 17 C.C)

Un instrumento público otorgado en país extranjero, debe estar sometido a dos conjunto
de pruebas de acreditación:
• Debe establecerse que ese instrumento es público de acuerdo a las normas del país
donde fue otorgado, o sea hay que remitirse a las normas del país donde fue otorgado y
conforme a ese criterio se calificará como instrumento público o como instrumento de
otra naturaleza;
 149

• Es necesario establecer que efectivamente intervinieron en él, las personas que dicen
otorgarlo y específicamente que intervinieron en él, el funcionario público autorizante;
para establecer esto último, o sea la efectiva intervención del funcionario público
autorizante, se necesita la legalización, y esto es una cadena de actuaciones compuesta de
distintos eslabones que se va realizando sucesivamente en el país de su otorgamiento y
después también en Chile. El código en el art. 345 señala 3 posibilidades de como
completar la cadena:
a) Que en el país de otorgamiento exista agente diplomático o consular: por ejemplo,
una escritura pública otorgado en Buenos Aires: en primer lugar en Argentina se debe
completar una determinada cadena según normas Argentinas y entonces con la firma del
notario público Argentino se hará acreditar como auténtica con la firma de Ministerio de
Justicia Argentino, y esta firma se ha acreditado como auténtica con la firma del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Argentina, y esta a su vez se hace acreditar como
auténtica por el agente diplomático o consular chileno; se trae el documento o se envía, y
en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile se acredita como auténtica la firma del
agente diplomático o consular, con esto se completa la cadena.
b) Que en el país de otorgamiento no exista agente diplomático o consular chileno, pero
si de una nación amiga que se haya encargado de los intereses de Chile: Chile no tiene
agente diplomático ni consular pero tiene un país amigo que se ha hecho cargo de los
intereses de Chile, se realiza la misma tarea ante el agente diplomático o consular de país
amigo y posteriormente esa firma se legaliza por el ministerio del país amigo o por el
agente diplomático o consular acreditado en Chile por el país, y después naturalmente el
ministerio de Relaciones Exteriores chileno.
c) Que la legalización se realice con la intervención del agente diplomático consular
extranjero acreditado en Chile del país donde seguramente se otorgó el instrumento: no
se recurre al agente diplomático o consular chileno, sino que se va sólo hasta el ministerio
de Relaciones Exteriores del país donde se otorgo el documento, y se trae el instrumento
y se hace que se autentifique esa firma del ministerio de Relaciones Exteriores del país
donde se otorgó el instrumento por el agente diplomático o consular de ese país
acreditado en Chile, y posteriormente en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
Todo esto se protocoliza en cumplimiento a lo establecido en el 420 C.O.T.
• Primero es un juicio substancial que tiende a acreditar que el instrumento es público
conforme a las leyes del país que se otorgó, y después toda una tramitación de carácter
procedimental para ir acreditando la cadena de autenticidad dé las firmas intervinientes.
• La situación al revés no está regulada en el C.P.C., pero para que los instrumentos
públicos otorgados en Chile tengan valor fuera, se sigue exactamente el mismo sistema al
 150

revés, es decir que llegue al Ministro relaciones Exteriores del país en que se quiere hacer
valer.

Forma de Acompañar en Juicio los Instrumentos Públicos:

Los instrumentos públicos deben ser acompañados con citación o bajo el
apercibimiento respectivo siempre que dicho apercibimiento sea más amplio que el de la
citación: así por ejemplo, si se acompaña una copia simple y se pretende que se convierta
en este juicio en instrumento público, se acompañara bajo apercibimiento de tenerse por
reconocidos si no fuese objetado dentro de sexto día, que es más amplio que el término
de citación; pero la regla general es que se acompañe con citación, lo que significa que se
concede a la parte contraria un plazo de por lo menos 3 días fatales para que deduzca las
impugnaciones correspondientes en relación con el instrumento publico de que se trata.
Al tratar nuestro legislador el recurso de casación en la forma señalada en el artículo 795
N° 5 y 800 N°4, dispuso que la citación respecto de los instrumentos públicos que se
acompañan es tramite esencial en primera instancia y en segunda instancia, de suerte que
la misión de ese trámite esencial reclamado oportunamente puede acarrear la nulidad
procesal correspondiente con las graves consecuencias que ello significa.
Respecto de la forma de acompañar los instrumentos públicos, es útil tener presente lo
que se señala en el art. 255 C.P.C; este artículo permite acompañar a la demanda los
instrumentos respectivos, y en tal evento el término para impugnarlo se amplia y se
convierte este en el término de emplazamiento, o sea frente a los documentos
acompañados a la demanda se pueden ellos eficazmente impugnar durante todo el
término de emplazamiento.

Vertientes o Motivos por los Cuales se Puede Impugnar un Documento

Se acompaña al juicio con citación, dentro de este término o uno mayor en los casos en
que procede. Los motivos o razones en virtud de las cuales se puede impugnar son:
• Nulidad;
• Falsedad;
• Falta de integridad; y
• Insinceridad
 151

NULIDAD:
La nulidad respecto del instrumento público puede ser de carácter:
• Específico: cuando la ley ha señalado algunas causales propias de nulidad de la categoría
de los instrumentos públicos de que se trata; por ejemplo, el legislador respecto de las
escrituras públicas ha señalado causales especificas de nulidad como que tenga
estipulaciones a favor del notario.
 Genérico: ya sea por incumplimiento de solemnidades, cuando efectivamente la
ley las ha señalado o por incompetencia del funcionario otorgante, tanto territorial o
substancial.

La nulidad del instrumento puede plantearse por;

1.- Vía principal: cuando se demanda de nulidad del instrumento público o cuando se
reconviene de nulidad del instrumento público, por ejemplo se demanda la nulidad de un
testamento abierto porque no intervino el notario.
2.- Vía incidental: se dice de nulidad del instrumento dentro del término de citación con
que ha sido acompañado el respectivo instrumento, o del término más amplio; en ambos
casos se intenta decir de nulidad del instrumento público por vía incidental.
Ambas formas son igualmente eficaces; en un caso sobrevendrá una sentencia definitiva
que acoja o rechace la pretensión de nulidad, en otra sobrevendrá una interlocutoria que
acoge o rechaza la pretensión de nulidad, pero ambas firmes y ejecutoriadas producen el
efecto de cosa juzgada.
Respecto de la nulidad del instrumento público, sea genérica o especifica, la ley no
establece limitaciones en cuanto a los medios de prueba, o sea cualquiera y todos los
medios de prueba son idóneos para acreditar la nulidad.
Es necesaria hacer la distinción entre el instrumento público y el acto o contrato
contenido en el instrumento público.
Si el instrumento público es solemnidad del acto o contrato del que se trata, la nulidad
acarrea nulidad del acto o contrato.
Si el instrumento no es solemnidad del acto o contrato, su nulidad no acarrea nulidad del
acto o contrato, sin perjuicio de pueden o no concurrir otras causales de nulidad (art.
1701 CC.)
 152

FALSEDAD
Se produce si el instrumento no ha sido realmente autorizado u otorgado en la forma que
en él se expresa, o sea hay fraude. En este caso, se plantea que no ha sido ni autorizado ni
otorgado en la forma en que en él se expresa. Respecto de esta impugnación hay que
distinguir dos situaciones:
1.- El instrumento público en general puede ser impugnado por falsedad y esta puede
probarse por cualquier medio de prueba (art. 355).
2.- Cuando el instrumento público es una escritura pública, la prueba testimonial está
sometida a particulares restricciones. El artículo 429 es muy importante, porque se trata
de limitaciones respecto de la prueba testimonial para acreditar la falsedad en escritura
pública; en primer lugar se está hablando de la falsedad de la escritura y no la sinceridad
de las declaraciones contenidas en ella, se está tratando de controvertir que
efectivamente el funcionario no concurrió a su otorgamiento o las partes no concurrieron
a su otorgamiento, o qué los testigos que se dicen presenciales tampoco concurrieron a su
otorgamiento.
En este caso la prueba testimonial no puede ser inferior a 5 testigos, lo habitual es que
dos testigos constituyan plena prueba, además estos testigos deben ser especialmente
calificados (art.384), y deben acreditar que las partes que se dicen concurrente a la
escritura o el notario o el testigo fallecieron con anterioridad a la fecha o bien se
encontraban ausentes del lugar el día de su otorgamiento y los setenta días posteriores.
En las escrituras públicas hay fechas de otorgamiento, de suscripción y de autorización. El
otorgamiento es la materialidad de extender la escritura en el protocolo, y cuando
cualesquiera de los otorgantes la suscribe adquiere inmediatamente fecha; los demás
otorgantes pueden firmarla hasta sesenta días después de esa fecha y el notario puede
autorizarla indefinidamente después, no tiene plazo.
La apreciación de esta prueba se hará de acuerdo a las reglas de la sana critica, no hay
valoración legal sino que el juez la apreciara en conciencia, de manera que aunque
concurran estos 5 testigos estrellas y digan lo que el código exige que digan, el juez no
está obligado.

FALTA DE INTEGRIDAD
La falta de integridad se refiere a las copias que tengan el carácter de instrumento público
(art. 343). Si la copia de que se trata solamente contiene una parte del instrumento
original. Se puede impugnar dicha copia por falta de integridad y en consecuencia exigir
que la copia se complete agregando lo que no fue transcrito en ella y quien solicite que se
 153

complete debe pagar las costas correspondientes sin perjuicio de lo que se resuelva en
definitiva.

INSINCERIDAD (art. 17090 C y 129 C. Comercio)

Se refiere a las declaraciones que formulan las partes, no a las declaraciones que formula
el funcionario autorizante.
La fe pública del instrumente dice relación con las declaraciones que formula el
funcionario autorizante, pero la fe pública no cubre la verdad de las declaraciones que
formulan las partes, en consecuencia respecto del instrumento público está
comprometida la fe pública en cuanto a la fecha del instrumento, en cuanto al hecho de
haberse otorgado, en cuanto a la fecha del instrumento, en cuanto a que efectivamente
concurrieron a él las personas que se dicen concurrentes y en cuanto a que esas personas
que dicen concurrentes formularon las declaraciones que en él se contienen; pero la fe
pública no está comprometida respecto si esas declaraciones son o no sinceras.
Las declaraciones que formulan las partes en el instrumento público pueden ser
verdaderas, pero también pueden no serlo.
Cuando se impugna por esta causa, lo que se está afirmando es que las declaraciones que
formularon las partes en el no son verdaderas. Así por ejemplo, si hay una escritura
pública de compra venta, donde se dice que el precio es la cantidad de tanto que se paga
al contado, la declaración de las partes no queda cubierta por la fe pública y en
consecuencia si se impugna esa escritura por falta de sinceridad se dirá, por ejemplo que
el precio no se pagó al contado.

IMPUGNACIÓN EMANADA DE TERCEROS:

Respecto de terceros, el instrumento público no produce fe respecto de la sinceridad de
las declaraciones; en consecuencia, los terceros se encuentran en libertad de impugnar
el instrumento público por falta de sinceridad, y todos los medios probatorios serán
idóneos para acreditar efectivamente que dichas declaraciones no corresponden a la
verdad.

IMPUGNACIÓN EMANADA DE LAS PARTES:

Respecto de las partes, la cuestión, cambia radicalmente y en principio, las declaraciones
formuladas en el instrumento público producen plena fe respecto de las partes, esto es,
tienen mérito probatorio 'suficiente respecto de las partes en el sentido que dichas
 154

declaraciones son verdaderas. Sin embargo, esta plena fe puede ser destruida por prueba
en contrario.
Es necesario hacer ciertas distinciones respecto a los hechos consignados en el
instrumento público, y respecto a las obligaciones y descargos en relación con esas
obligaciones; y hay que hacer distinciones entre las cláusulas o declaraciones meramente
enunciativas, y las cláusulas dispositivas; y todavía, hay que hacer una distinción respecto
de las cláusulas meramente enunciativas, si guardan o no relación con las cláusulas
dispositivas.
Esta materia se verá al tratar el valor probatorio del instrumento público.
Hay que tener presente que para producir prueba en contra de las declaraciones
contenidas en instrumento público, las partes, en principio, se pueden valer de cualquier
medio probatorio. Sin embargo en materias obligacionales hay serias limitaciones
respecto de la prueba testimonial, en el ámbito de lo civil; pero estas restricciones no
existen en el ámbito mercantil.

ESCRITURA PÚBLICA
La escritura pública es una especie, dentro del género instrumento público; se refieren a
ella el art. 1699 inc. 2° C.C., y el art. 403 C.O.T.
Art. 1699 inc. 2° C.C.: "Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público, se llama escritura pública."
Art. 403 C.O.T.: "Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo
o registro público.

De estos conceptos de escritura pública, es particularmente importante destacar:

1.- la escritura pública es la especie dentro del género instrumento público.
2.- debe ser otorgada con las solemnidades legales, que aparecen claramente
consignadas en el C.O.T. "I
3.- debe ser otorgada ante notario público competente y, al efecto, por extensión
nuestra legislación ha permitido que actúen como notarios otros funcionarios públicos,
cuando la ley particularmente los ha autorizado, como se ve en la Ley de Registro Civil y en
el Reglamento Consular. Este notario debe ser competente, lo que significa que debe
actuar dentro de su territorio, siendo en general éste la comuna o agrupación de comunas
que corresponde al territorio jurisdiccional de un Juez de Letras.
 155

4.- la escritura pública se incorpora a un protocolo o registro público, que es muy distinto
al hecho de agregarse a éste. Incorporarse a un protocolo o registro público significa que
pasa a formar parte del cuerpo de éste, en cambio, agregarse significa materialmente
adjuntarse al final del protocolo. En nuestra legislación, el protocolo no nace empastado,
sino que se empasta ex post, cuando cumple con un número de fojas que son las
escrituras públicas, que hoy día se otorgan en hojas separadas, pero que se van agregando
de acuerdo a un orden cronológico y que terminan empastadas, constituyen el cuerpo de
este protocolo o registro público.
El art. 400 C.O.T. señala que es notario competente el designado para la comuna o
agrupación de comunas que corresponda al territorio jurisdiccional de un Juez de Letras.
Pero, se ha permitido que cuando el territorio jurisdiccional de un Juez de Letras
comprenda varias comunas, se pueda designar como asiento de notario cualesquiera de
ellas.
En cada territorio jurisdiccional de un Juez de Letras debe haber, por lo menos, un notario.
Excepcionalmente, cuando se trata de territorios jurisdiccionales de muy pocos
habitantes, se permite coincidir el cargo de notario con el de secretario del respectivo
Juzgado.
Cuando hay más de un notario en un territorio jurisdiccional, se individualizan las notarías
con un número, sin perjuicio de individualizarla también con el nombre del titular que la
suscribe.
- Dentro de los notarios se produce un fenómeno de subrogación, de interinatos y de
suplencias; así, notario competente será el que esté ejercitando su cargo, ya sea como
titular, suplente, interino o subrogante. Sin embargo, hay un efecto que en este sentido
tiene importancia, y que está recogido en el art. 402 inc. final C.O.T., en cuanto que este
fenómeno de reemplazo se produzca durante la gestación del respectivo acto notarial. Los
actos notariales, dentro de los las escrituras públicas, no son de realización instantánea,
sino que siguen un proceso de gestación; si este proceso lo inició un notario, lo puede
continuar y finiquitar quién lo reemplace. Para ciertas y determinadas actuaciones son y
se consideran notarios públicos los funcionarios consulares, autorizados de acuerdo con
su categoría, según el capítulo 32 del Reglamento Consular, en el apéndice del Código de
Derecho Internacional Privado; y los oficiales de Registro Civil según el art. 86 de la Ley de
Registro Civil, que obliga a éstos a llevar un protocolo y extender en él las escrituras que
se otorguen ante ellos, pero tan sólo ciertas escrituras públicas, como son los mandatos
judiciales.
 156

Exigencias y solemnidades legales de la escritura pública:

Sus fuentes legales son los arts. 404, 405, 406 inc. 10, 407, 408, 409, 410 y 411 del C.O.T.
Las escrituras públicas deben ser escritas en idioma castellano, en términos claros y
precisos, y solamente se admiten las abreviaturas y signos de uso corriente, y no pueden
contener espacios en blanco, precisamente para impedir cualquier tipo de interpolación.
Antes no se podía utilizar ningún término extranjero, mientras que hoy día si se puede
hacer, con tal que sean generalmente usadas como termino de una determinada ciencia o
arte.
1.- El reverso de las fojas que queden en blanco deben ser inutilizadas por el notario con
su firma y sello (art. 404. COT. )
Antiguamente las escrituras públicas, en cuanto a su matriz, solo podían ser manuscritas.
Hoy día pueden ser mecanográficas o reproducidas por sistemas computacionales en
hojas sueltas.
La escritura pública se encabeza en cuanto al lugar y fecha de su otorgamiento; no
necesita consignarse hora, salvo excepcionalmente cuando se trata de testamento.
Después viene la individualización del notario autorizante y la de las partes
comparecientes, con su nombre, domicilio y cédula de identidad. Si se trata de
extranjeros, basta indicar su pasaporte.
2.- El repertorio es un libro índice, donde se van anotando por estricto orden las escrituras
que se otorgan en u determinado día y se hace día a día el repertorio, para evitar la
alteración de las escrituras públicas. También en el repertorio se incluyen las
protocolizaciones. Se señala un reglamento que determina forma y características que
deben tener la matriz de la escritura pública y sus copias.
3.- Las escrituras públicas deben ser selladas y rubricadas en todas sus fojas por el
notario. La rúbrica es una forma abreviada de la firma. (art. 406)
4.- Se puede exigir al notario que lea la escritura pública, pero si todos los otorgantes
están de acuerdo, se puede omitir esta lectura. Esto no rige en relación con los
testamentos abiertos, que es condición sine quanon, esto es, solemnidad, que sea leído al
momento de su otorgamiento (art. 407 C.O.T.).
5.- La "firma a ruego" quiere decir que un tercero, a petición de quién debe suscribir,
firma por él la respectiva escritura o instrumento. La firma a ruego no es exclusiva de las
escrituras públicas, pues también es válida respecto de cualquier otro documento que ha
sido firmado así (art. 408 C.O.T.).
 157

6.- Puede exigirse, por cualquiera de los otorgantes o por el notario, que los firmantes
dejen su impresión digitopulgar (art. 409 COT)
7.- Hoy no es necesario copiar ciertos instrumentos en la escritura pública, sino que basta
que el notario deje testimonio que se han exhibido los documentos de que se trata, y se
protocolizan, esto es, se agregan al final del respectivo protocolo, haciendo mención de
esta protocolización en la respectiva escritura pública (art. 410 C.O.T.).

El Retiro de Firma en Escritura Pública (art. 406 inc. 2do.)

Es importante tener presente que la génesis de una escritura pública es un proceso, y se
inicia al momento en que se manuscribe o se dactilografía, o de alguna manera se escribe
su texto. La escritura pública debe ser fechada, a más tardar al momento en que la
suscribe cualesquiera de los otorgantes. Además, desde el momento en que tiene fecha,
debe ser anotada en el respectivo repertorio por estricto orden cronológico de su
otorgamiento.
Los que aparecen como otorgantes de una escritura pública tienen un plazo de 60 días
para suscribirla, y el notario no tiene plazo para autorizarla, porque muchas veces, por
exigencias de carácter tributario, difiere la autorización notarial. De esta manera se
considerara perfectamente otorgada una escritura cuando esté suscrita por los otorgantes
y por el notario intervinientes.
En este proceso de formación de la escritura pública, carecerá de valor el retiro unilateral
de la firma estampada en el instrumento, con tal que ya lo hubiere suscrito otro de los
otorgantes (art. 406 Inc. 2do.)

Causales Específicas de Nulidad de la Escritura Pública:

Hay causales genéricas y especificas de nulidad de la escritura pública. Las causales
genéricas son todas aquellas que se derivan de la circunstancia de no haberse otorgado
con estricto cumplimiento de las solemnidades legales.
La nulidad e la escritura pública no necesariamente acarrea la nulidad del acto o contrato
contenido en ella, salvo que la escritura pública sea solemnidad de dicho acto o contrato.

Las causales específicas de nulidad las señala el art. 412 C.O.T.:

• Se sanciona con nulidad la escritura pública en virtud de la circunstancia de que
contenga estipulaciones a favor del notario, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o
hermanos;
 158

• Que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en la forma antes descrita, o no

aparezcan las firmas de las partes, o las firmas a ruego, o la del notario.
El art. 413 C.O.T. se refiere a ciertas y determinadas escrituras que contienen actos o
contratos de particular trascendencia, y exige que estas escrituras se otorguen en virtud
de minutas preparadas por abogados, dejando el notario testimonio del abogado que
preparó la minuta, para que asuma la responsabilidad correspondiente. La omisión de
esta exigencia no afecta la validez de la escritura; la razón es que, dentro de la profesión
de abogado, se pretende evitar la competencia desleal entre abogados y notarios.
El notario solamente puede autorizar las escrituras cuando estén firmadas por todos los
otorgantes y, además, cuando estén completas, esto es, cuando estén cumplidas a su
respecto las exigencias que en cada caso señala la ley, porque, por ejemplo, hay normas
de carácter tributario que deben ser cumplidas antes de la autorización de la escritura.
El art. 414 C.O.T. señala que en relación con los testamentos, rigen las normas del C.C.,
que son mucho más exigentes que las normas del C.O.T. para las escrituras públicas. Debe
dejarse testimonio de la hora de su otorgamiento, la identidad del testador debe ser
acreditada en la forma que señala el art, 405, salvo situaciones excepcionales.

De las Copias de Escrituras Públicas, Documentos Protocolizados y de los

Documentos Privados:
Los arts. 421 a 423 C.O.T. regulan las copias que pueden otorgar lo notarios, refiriéndose
tanto a las copias de escrituras públicas como a las copias de instrumentos protocolizados.
La matriz de la escritura pública, que es el instrumento original, ya sea manuscrito,
dactilografiado o impreso en otra forma, queda definitivamente incorporado al protocolo
o registro público, y no sale nunca más de ahí, quedando primero en la notaría, luego en el
archivo judicial, y terminará en el archivo nacional.
Frente a este hecho, lo que tiene valor son las copias de las escrituras públicas, que
pueden ser copias simples o copias autorizadas. Las copias simples son las que no tienen
sello de autenticidad y, en consecuencia, nadie responde que las copias simples
efectivamente guarden estricta correspondencia con la matriz. En tanto, en las copias
autorizadas existe un funcionario que responde de la correspondencia entre la copia y la
matriz.
Tratándose de copias autorizadas de escritura pública, pueden autorizar las copias el
notario mismo otorgante, o quien lo subrogue o reemplace, o en su caso el archivero
judicial o el archivero nacional.
 159

Los protocolos, una vez terminados, afinados y empastados, una vez al año, se mandan al
archivo judicial, y después de 50 a 60 años, se mandan del archivo judicial al archivo
nacional.
Antiguamente había primeras y segundas copias de las escrituras públicas, y se distinguían
porque las primeras copias se otorgaban solamente al acreedor, y las segundas copias se
otorgaban a las partes que así lo habían solicitado después de las primeras copias, o a
cualquier persona. Tenía importancia la distinción, pues sólo las primeras copias tenían
mérito ejecutivo, y no así las segundas; y para que estas adquirieran mérito ejecutivo, se
seguía un proceso llamado de dación de copias. Hoy esta distinción ha desaparecido y así,
todas las copias otorgadas por los notarios tienen igual mérito y categorización.
En esta copia se deberá expresar que es fiel testimonio de su original y llevará la fecha, la
firma y sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas
se soliciten.
Además, es necesario tener presente lo señalado en el art. 425 C.O.T., en cuanto a la
posibilidad de que el notario autorice documentos privados o firmas en documentos
privados, lo que no los convierte en instrumento público.

De la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales (arts.

426 a 428)
Estos artículos señalan cuales son causales específicas de nulidad de la escritura, o dicho
de otra manera, qué omisiones traen como consecuencia que la pretendida escritura
pública o copia autorizada en su caso, no pueda ser considerada como tal:
• Si no ha sido autorizada ante notario o el notario no es competente;
• Si no está incorporada en el protocolo, o si está incorporada en otro protocolo que
no sea el de ese notario;
• Si no constan las firmas de los comparecientes, o no consta en virtud de la firma a
ruego;
• Si no es otorgada en idioma castellano;
• Si no se ha usado tinta fija o pasta indeleble;
• Si no se firma por los otorgantes entro de los sesenta días siguientes de su fecha
de anotación en el repertorio.
 160

La regla general es que debe darse copia íntegra de la escritura pública o del documento
protocolizado, salvo ley en contrario, o que por decreto judicial se ordene certificar sobre
pare de ellos (art. 427).
Las enmendaduras o entrerrenglonaduras no tendrán valor si no han sido debidamente
salvadas (art. 428).

DE LOS LIBROS QUE DEBEN LLEVAR LOS NOTARIOS:

Arts. 429, 430, 431, 439 COT. Son tres libros: el protocolo, el repertorio y los índices.
Protocolo:
El protocolo es el libro que se va formando por la agregación sucesiva de las escrituras
públicas que se hayan otorgado en el respectivo período. El protocolo no puede tener más
allá de 500 fojas, y no puede tener más allá de dos meses, aunque tenga menos de 500
fojas, salvo autorización expresa en contrario.
Las escrituras van, cada una de ellas, individualizadas, en el margen, con el título del acto
o contrato de que se trata, y de los otorgantes, y un número correlativo y, además, el
protocolo va foliado desde la pág. 1 hasta la pág. final con letras y números en cada una
de las fojas, con el sello y rúbrica del notario.
Al final del protocolo, se van agregando los instrumentos objetos de protocolización.
Hay normas específicas respecto del resguardo de los protocolos.
El Repertorio:
Es de reciente creación. Tiene por objeto evitar las interpolaciones de escrituras públicas
en el protocolo y también la antedatación de estas.
Este repertorio se lleva, se abre y se cierra día a día, en estricto orden cronológico, y, en
estricto orden de presentación de los respectivos instrumentos, indicándose el acto o
contrato de que se trata, las partes intervinientes y, eventualmente cuál es el abogado
que ha redactado el respectivo documento.
Este repertorio puede ser consultado por cualquier persona, es un libro público, para
fiscalizar la pureza de los actos o contratos que se otorgan efectivamente ante el notario.
Los Libros índices:
Son índices generales, y se refieren a ellos los arts. 431 y 439 C.O.T. El art. 431 se refiere
específicamente al índice de los notarios, mientras que el art. 439 se refiere al índice de
testamentos.
 161

Además del índice que va en cada uno de los protocolos, hay un índice general donde se
señala todas las escrituras públicas e instrumentos protocolizados que se hubiesen
otorgado en la respectiva notaría, con individualización de los otorgantes.
Además de este índice de carácter general, el notario lleva un índice reservado, de
testamentos cerrados, cerrados, y éste puede ser exhibido por orden judicial o
presentando certificado de defunción respecto de la persona del testamento otorgado.
Según el ad, 439, se creó un índice general de testamentos, porque era antes frecuente no
saber si una persona había muerto testada o intestada. Este índice centralizado de
testamentos, sean cerrados o abiertos, lo lleva el archivero judicial de Santiago.
El Libro de Instrucciones:
Lo llevan los notarios, en virtud de una práctica que hoy se ha generalizado. Consiste en
que los notarios pueden ser mandatarios de las partes otorgantes, y éstas les encargan
cumplir ciertos y determinados cometidos cuando se hayan a su vez cumplido ciertas y
determinadas condiciones; por ejemplo, se le señala al notario que entregue el cheque
para pagar el precio de una compra venta de bienes raíces, una vez que el vendedor
exhiba el certificado que acredita la inscripción conservatoria.
Los notarios han entendido que este libro se aplica a otros casos distintos de escrituras
públicas.
*Los libros de los notarios, salvo el índice de testamentos cerrados, son libros públicos. Sin
embargo, los notarios han discutido si el libro de instrucciones es público o notorio.
Medidas para preservar estos documentos (Arts. 432 a 438 C.O.T.)
Los protocolos y cualquier documento que se hubiere entregado al notario bajo custodia
en razón de su oficio, sólo podrán sacarse de sus oficinas por decreto judicial o en casos
de fuerza mayor.
Todas las notarías que se encuentren en asiento de Corte de Apelaciones tienen un
ministro visitador. En las notarías que no son asiento de Corte de Apelaciones, el visitador
es el Juez de Letras respectivo.
Cuando se ha extraviado o inutilizado un instrumento, el visitador puede ordenar que se
reponga, pero previa citación de los interesados, esto es, previo conocimiento formal de
éstos.

INFRACCIONES Y SANCIONES EN CONTRA DE LOS NOTARIOS (ARTS. 440 A 445 C.O.T.)

Se señalan las medidas y sanciones que se aplican a los notarios en caso de infringir sus
deberes.
 162

El notario depende disciplinariamente de la Corte de Apelaciones respectiva, o en ciertos y

determinados casos del Juez de Letras.
Se señala su responsabilidad funcionaria, como también su responsabilidad penal.
En cuanto al instrumento electrónico haya que tener el cuenta el art. 348 bis del Cód. de
Proc. Civil, introducido por la ley 20.227.-
Artículo 348 bis. Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día a
todas las partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los
medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la
parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la
audiencia con dichos medios. Tratándose de documentos que no puedan ser
transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de
la parte que los presente.
En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el
Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte
que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El
resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por
reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda.
Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de
autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a
423.
En el caso de documentos electrónicos privados, para los efectos del artículo 346, N°3, se
entenderá que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de
percepción.

INSTRUMENTOS PRIVADOS
Es un concepto residual, así será instrumento privado todo lo que no sea instrumento
público. Este concepto residual hay que mirarlo hoy día con particular detención, porque
se ha ido creando por la vía de la costumbre y de alguna manera por la jurisprudencia lo
que se denomina el "documento oficial", que no es propiamente un instrumento público
en la medida que no interviene un funcionario público que se le haya otorgado
competencia por ley para otorgarlo, pero si interviene autoridades o dignidades o
eventualmente también particulares revestidos de un alto grado de credibilidad. Esta
categoría no ha sido recogida por nuestra legislación que todavía mantiene esta dicotomía
entre instrumento público e instrumento privado.'
Su característica esencial es que como no intervienen en él funcionarios públicos a
quienes la ley les haya encomendado esta intersección, falta en ellos la autenticidad
 163

emanada del sello del Estado; o sea, el Estado no interviene, y precisamente esto es lo que
a los ojos del legislador disminuye su valor probatorio, En consecuencia el instrumento
privado para que tenga valor, en principio debe ser reconocido por la parte a quien se le
atribuye y solamente en virtud de este reconocimiento adquiere cierta y determinada
jerarquía probatoria. El instrumento privado per ce sin este reconocimiento no tiene valor
probatorio.
En cuanto a este tipo de instrumento, está señalado en el C.P.C. cuales son las situaciones
en virtud de las cuales el instrumento privado se tiene por reconocido, y solamente a
partir del momento en que el instrumento privado se tiene por reconocido de este
emanan las consecuencias probatorias correspondientes.

Art. 346: "Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos". Es interesante

detenerse en este inciso, ya que este indica que no siempre hay un reconocimiento
explícito, sino que puede haber un reconocimiento tácito y un reconocimiento judicial.
1.- Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento o la parte contra quien se hace valer;"
El legislador se pone en dos hipótesis perfectamente distintas: que el reconocimiento
expreso emane, ya sea de la parte a quien se atribuye el instrumento privado, ya sea de
un tercero a quien se atribuye el instrumento privado. Claro esta que si la parte reconoce
el instrumento privado que se le atribuye, dicho valor probatorio será máximo; en cambio
si es un tercero el que reconoce como auténtico el documento que se le atribuye, este
valor probatorio será menor.
2.- Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso;
Estamos nuevamente frente a un reconocimiento expreso y nuevamente estamos en la
hipótesis de que el reconocimiento puede emanar de un tercero o la parte misma pero
este reconocimiento para que se tenga como tal es necesario que conste o en
instrumento publico o en otro juicio. Si el tercero o la parte reconoce el instrumento
privado expresándolo así en el instrumento público, se tendrá por reconocido y si lo ha
dicho en otro juicio también.
3.- Cuando puesto en conocimiento de la parte contraria no se alegue su falsedad o falta
de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal
para este efecto apercibir a aquella parte con reconocimiento tácito del instrumento
privado si nada expone dentro de dicho plazo.
Se trata aquí del reconocimiento tácito: este reconocimiento tácito solo puede operar
cuando se le atribuye a la parte contraria, no a un tercero. Puesto el documento en
 164

conocimiento de la parte contraria el Tribunal le debe otorgar un plazo de seis días para
que formule sus observaciones, ya sea por falsedad del instrumento, ya sea por falta de
integridad. En este plazo puede ocurrir:
• Que no sobrevenga impugnación: en este caso, transcurrido que sea este plazo fatal, se
tiene por reconocido el instrumento. Por, razones de carácter práctico, es útil pedirle al
tribunal que haga esta declaración, aún cuando se podría entender que por el solo hecho
de transcurrir el plazo de impugnación, el reconocimiento se produce de mero derecho.
•Que sobrevenga impugnación el instrumento por alguna de las 2 causales: surge aquí
un incidente sobre la autenticidad del instrumento, y en este incidente puede que se
establezca o no dicha autenticidad. Si ese establece la autenticidad, la interlocutoria que
falla este incidente asilo declarará.
Muchas veces los instrumentos privados tienen mucha importancia, y para evitar su
posible extravió se solicita la custodia del instrumento privado, y se acompaña de una
fotocopia para que quede está integrada al expediente, para que se guarde en custodia
del secretario en caja de seguridad.
4.- Cuando se declara la autenticidad del instrumento por resolución judicial."
Esto guarda estrecha relación con el número 3, y de alguna manera emana de él. El
instrumento privado se acompaña bajo apercibimiento y la parte impugna y en el
incidente de impugnación se acredito la autenticidad y en consecuencia opera en este
caso el numerando 4, que es la resolución judicial que declara la autenticidad del
instrumento; obviamente la resolución judicial producirá sus efecto cuando se encuentre
firme o ejecutoriada.
Si sobreviene la Impugnación del instrumento se abre un incidente para acreditar si el
instrumento es o no auténtico, y en éste incidente son admisible todas las pruebas; sin
embargo hay una prueba que el legislador particularmente reglamentó, y se denomina el
"cotejo de letras".
Es importante no confundirlo con el cotejo de instrumentos, que es una labor de carácter
material que significa comparar el texto tenido a la vista, un instrumento con su respectiva
matriz. El cotejo de letras es una operación de carácter pericial y consiste en determinar
que una escritura o firma en particular emana o no de la persona a quien se
El cotejo de letras tiene gran importancia respecto de los instrumentos privados, pero
también puede producirse en relación con instrumentos públicos que no tengan matriz o
con la matriz de instrumentos públicos. Si el instrumento público tiene matriz, no cabe ahí
el cotejo de letras, sino el cotejo de instrumentos; en cambio si no tiene matriz puede
efectivamente discutirse si la firma estampada corresponde o no a la persona y también la
 165

matriz del instrumento público puede haber sido sujeto a falsedades y en este caso
también el cotejo podrá referirse a la matriz (art. 350).

PROCEDIMIENTO DEL COTEJO DE LETRAS:

Cotejo es la comparación, y para comparar hay que tener 2 elementos que ver. Este
campo es muy complicado, porque la labor pericial es de gran trascendencia, tanto en
materia civil como penal y grandes errores judiciales se han cometido precisamente por
una errónea labor pericial en esta materia. Por esto el legislador es tremendamente
cauteloso respecto de la forma de realizar el cotejo y respecto de sus efectos probatorios.
Respecto de la forma para realizar el cotejo, es necesario comparar y en la comparación
tienen que haber por lo menos dos elementos, esto son la letra o la firma del documento
dubitado, con la letra o la firma de un documento indubitado. Esta comparación la hace el
perito.
El instrumento indubitado lo propone la parte que está pidiendo la diligencia del cotejo
(art.351). Pueden ser 2 o más los documentos indubitados. Los documentos indubitados
son:
• Los que las partes aceptan como tales de común acuerdo;
• Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y
• Los instrumentos cuya letra o firma haya sido reconocida en conformidad a los
números 1 y 2 del artículo 346.
Determinados los documentos indubitados, se procede a la labor pericia correspondiente.
El fenómeno es muy difícil ya que la escritura es consecuencia de un proceso psicológico
motor sumamente complejo y son muchos los factores que pueden influir en su
deformación.
Como consecuencia de lo anterior, el informe de peritos en esta materia puede tener
valor probatorio o no dependiendo del criterio del juez (art. 353).
El cotejo de letras no constituye por sí sólo prueba suficiente, pero podrá servir de base de
una presunción judicial (art. 354).
En el incidente sobre autenticidad del instrumento, el cotejo es uno de los medios
posibles y no excluye a los demás (art. 355). Si hay contradicción entre las distintas
pruebas sobre la autenticidad del instrumento, el juez se inclinará por aquella que estima
más apegada a la verdad, aplicando sobre el particular los principios generales.
 166

FORMA DE ACOMPAÑAR LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS:

Para analizar este tema es necesario distinguir:
1) Si instrumento privado que se acompaña, se pretende que emana de la parte
contraria: se acompaña bajo el apercibimiento indicado en el art. 346 N° 3, o sea, el
apercibimiento debe tenerse por reconocido si no fuese objetado por falta de
autenticidad o de integridad en el sexto día.
2) Si el instrumento privado se pretende que emana de un tercero: se acompaña con
citación, dando cumplimiento a lo establecido en los arts. 795 N°5 y 800 N°5, que señalan
que es trámite esencial que los instrumentos se acompañen con citación de la parte
contraria.
Dentro de este término de citación, naturalmente no cabe alegar la falta de autenticidad y
la falta de integridad, porque el documento en sí mismo no tiene valor probatorio sino
que la parte contraria solamente dentro de ese término de citación debe hacer presente si
se trata de instrumento privado emanado de un tercero y por lo tanto en sí mismo no
tiene o carece de mérito probatorio.

FECHA DEL INSTRUMENTO PRIVADO RESPECTO DE TERCEROS:

El instrumento privado no lleva envuelto en sí la fe del Estado, en consecuencia su
contenido no produce efecto respecto de terceros; sin embargo hay ciertas y
determinadas circunstancias que hacen que ese instrumento privado adquiera fecha
cierta respecto de terceros, esa fecha cierta no necesariamente es la fecha instrumento y
muy probablemente es una fecha muy posterior.
Estas circunstancias son (art. 1703 C.C.):
• El fallecimiento de alguno de los que han firmado, obviamente el instrumento privado
tiene fecha cierta a partir de dicho evento, en el sentido que no puede tener una fecha
posterior;
• Desde el día que sido copiado en un Registro Público.
• Desde el momento en que son acompañados en juicio, cualquiera que sea el juicio;
• Cuando se ha tomado razón de el o se ha inventariado por un funcionario competente
en su calidad de tal.
Esta disposición debe complementarse con el artículo 419 del C.O.T. que señala que, sin
perjuicio de la razones en virtud de las cuales un instrumento privado adquiere fecha
cierta de acuerdo al art. 1703 C.C. también adquiere fecha cierta a partir de su
 167

protocolización; y esta es una de las varias razones por las cuales la protocolización de un
instrumento puede ser valiosa.
Además de estas circunstancias, el Código de Comercio establece una causal especifica de
fecha cierta respecto de los instrumentos privados, en el art. 127: “Las escrituras privadas
que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto
de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil."
Se refiere este artículo a las escrituras privados que guarden relación con los libros de los
comerciante y que adquieren fecha cierta si efectivamente guardan relación, o sea son
congruentes con dichos libros.
Dentro de las escrituras privadas que emanan de los comerciantes, hay algunas que tienen
gran trascendencia que son las facturas, las boletas las guías de entrega; estos
documentos por modestos que sean si efectivamente guardan relación con los libros del
comerciante tienen fecha cierta en relación con terceros, lo que tiene trascendencia por
ejemplo, en las cuestiones sobre tercería de dominio cuando se pretende hacer efectivo
un crédito sobre bienes que no son del deudor, en tal evento la persona puede exhibir
factura o boletas en contra que tienen fecha cierta si coinciden con los libros del
respectivo comerciante.
En función de la fecha cierta, tengamos presente hoy día, que se produce tanto en los
casos del art. 1703 C.C., como en el caso de la protocolización y por último, también en el
caso de las escrituras privadas comerciales que guardan relación con los libros del
comerciante.
La protocolización es un acto en virtud del cual se agrega materialmente un instrumento
al final del protocolo o Registro Púbico y de estas circunstancias se deja testimonio en el
repertorio del respectivo notario y, además, debe haber una actuación de quién
interviene pidiendo la protocolización, y de esta actuación se deja también testimonio en
el protocolo. De esta actuación misma, no es necesario dejar testimonio separadamente si
la protocolización se requiere en una escritura pública; ese requerimiento contenido en la
escritura pública es suficiente forma de requerir la protocolización.
Art. 415 C.O.T.: "Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro
repertorio el día en que se presente el documento, en la forma establecida en el artículo
430."
 168

Art. 416 C.O.T.: "No pueden protocolizarse, ni su protocolización producirá efecto alguno,
los documentos en que se consignen actos o contratos con causa u objeto ilícitos, salvo
que lo pidan personas distintas de los otorgantes o beneficiarios de ellos."
Esto, en el fondo, es una repetición de la norma de orden público contenida en el Código
Civil, que sanciona con la nulidad los actos o contratos que tienen causa u objeto ilícitos.
Art. 417 C.O.T.: "La protocolización de testamentos cerrados, orales o privilegiados,
ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario, deberán
hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompañen.
Para protocolizar los testamentos será suficiente la sola firma del notario en el libro
repertorio."
Esto tiene una cierta importancia, ya que estamos aquí en el caso de los testamentos que
no han sido otorgados por escritura pública, sino que son testamentos cerrados
(contenidos en un sobre) o los testamentos privilegiados u orales. En tal evento todo lo
que se actúe en torno a su apertura, o en torno a su gestión de reconocimiento, debe
protocolizarse junto con los originales del testamento respectivo, y bastará para hacerlo la
firma del notario como requirente en el respectivo repertorio.
Art. 418 C.O.T.: "El documento protocolizado sólo podrá ser desglosado del protocolo en
virtud de decreto judicial."
Esto también tiene cierta importancia, y significa que el documento protocolizado en
principio queda a perpetuidad agregado al protocolo o registro público, y la voluntad de
las partes, o la voluntad de quien requirió la protocolización, o la voluntad del notario no
es suficiente para desglosarlo. Sólo puede ser desglosado del protocolo o registro en
virtud de orden judicial.
Art. 419 C.O.T.: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha
de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el
repertorio con arreglo al Código."
Este es el artículo que le da fecha cierta a los instrumentos a partir de su protocolización;
la que será a partir del momento que se presenta para los efectos de su protocolización.
- La protocolización puede referirse tanto a un instrumento público como a uno privado.
Lo razonable es que los instrumentos públicos que tienen matriz no se protocolicen,
porque basta obtener sucesivas copias de la matriz, pero los instrumentos privados o
públicos que no tienen matriz, sí que vale la pena protocolizarlos.
 169

VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS:

VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS (ARTS. 1700 INC. 1° C.C. Y 1706
C.C.)
Art. 1700 "El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, Pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por
título universal o singular."
Art. 1706 C.C.: "El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o
contrato."
Sobre el particular hay que ver en el instrumento público los cuatro siguientes aspectos:
a) en cuanto a su fecha,
b) en cuanto al hecho de haberse otorgado,
c) en cuanto al hecho que las partes intervinientes formularon las declaraciones en él
consignadas,
d) en cuanto a la veracidad o fe de dichas declaraciones.
Respecto de los tres aspectos primeros aspectos, esto es, fecha, el haberse otorgado y que
las partes formularon las declaraciones en el instrumento, hacen plena fe erga homnes, o
sea, hacen plena fe no sólo respecto de los otorgantes sino también respecto de terceros.
Esto deriva de su calidad de "público", porque el carácter de instrumento público
envuelve o compromete la fe del Estado, en consecuencia, está cubierto por una garantía
de autenticidad.
El hecho que haga plena prueba erga homnes en estos tres aspectos, no significa que no
pueda producirse prueba en, contrario; o sea, esta plena prueba podrá ser eventualmente
destruida si se acredita la falsedad, la suplantación o cualquiera otra cuestión establecida.
Pero, si no hay prueba en contrario, la sola existencia de un instrumento es acreditación
suficiente en cuanto a su fecha, en cuanto a la forma que fue otorgado, en cuanto a que
las partes intervinientes formularon las declaraciones en él consignadas.
 170

Respecto de las declaraciones mismas respectos de las declaraciones contenidas en él,

hay que distinguir:
a) efectos entre las partes y
b) efectos respecto de terceros.
• Respecto de terceros: Las declaraciones no producen prueba en cuanto a su veracidad.
Esta consecuencia deriva de la relatividad de los efectos de los actos y contratos, en el
sentido que los actos y contratos son vinculantes sólo para las partes y sus sucesores, pero
no son vinculantes respecto de terceros.
• Respecto de las partes, hay que distinguir si se trata de declaraciones dispositivas o de
declaraciones enunciativas.
Se entiende por declaraciones dispositivas aquellas en donde se consignan en definitiva la
esencia misma del instrumento, en cuanto a la ligazón que se produce entre las partes; y
se entiende por declaraciones enunciativas las que sirven solamente como complemento,
y que muchas veces se refieren a la singularización de las partes, su individualización u
otras características más o menos secundarias.
1.- Respecto de la parte dispositiva: el instrumento hace plena fe respecto de las partes,
pero las partes pueden producir prueba en contrario para destruir la plena fe derivada de
dichas declaraciones; por ejemplo, si en la escritura pública de compraventa se deja
testimonio que el vendedor recibió el precio, esa declaración hace plena fe entre las
partes, pero en su caso, el vendedor podría intentar probar que esa 'declaración no es
exacta. Sin embargo, y esto es muy importante, en materia obligacional, o sea, cuando se
trata de obligaciones o descargos entre las partes, la prueba testimonial no es en general
admisible para destruir la fe emanada de las declaraciones de las partes, y es sólo
admisible en un muy pequeño margen, en función de la cuantía del respectivo negocio
(sólo es admisible cuando se trata de negocios de cuantía muy ínfima, o sea, de mínima
cuantía).
2.- Respecto de la parte enunciativa: En general no produce efecto respecto de las partes.
Sin embargo, producen fe las declaraciones enunciativas cuando guardan relación con las
dispositivas; por ejemplo, si se contrata con una mujer y ella se declara mayor de edad y
soltera, eso puede tener relación con lo dispositivo en función con la capacidad para
celebrar el respectivo contrato, en consecuencia, esas declaraciones meramente
enunciativas pueden producir plena fe, pero puede ser destruida dicha plena fe por
prueba en contrario.
En este caso, nuevamente, será admisible la prueba testimonial para producir prueba en
contrario solo en materias obligacionales.
 171

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO:

Respecto del instrumento privado hay que distinguir: valor probatorio respecto de las
partes, y valor probatorio respecto de terceros.
1) Respecto de terceros, el instrumento privado no tiene valor probatorio per se, sin
perjuicio de que en función de él pueda eventualmente poderse construir una presunción.
2) Respecto de las partes hay que distinguir:

a) Si el instrumento privado ha sido reconocido, o si el instrumento privado se ha tenido

como reconocido: el instrumento privado hace igual fe que el instrumento público
respecto de las partes, o sea, en los cuatro, aspectos a que nos hemos referido y
estudiado en relación con el instrumento público.
b) Si el instrumento privado no ha sido reconocido o tenido por reconocido: no hace fe
respecto de las partes, y no tiene per se fuerza probatoria, sin perjuicio de que se pudiese
construir a partir de él una determinada presunción judicial.
*En este caso estamos en el campo de la prueba legal, o lea, el hecho que produzca fe o
no produzca fe, respecto de las partes o respecto de terceros, corresponde al ámbito de la
prueba legal.

Categorías Específicas de Instrumentos Privados

Las categorías específicas de instrumentos privados son:
1.- Los registros, asientos o papeles domésticos (art. 1704 del C.C.).
2.- Los libros de contabilidad (art. 45 a 47 C.Co.).
3.- Notas escritas o firmadas por el acreedor (art. 1705 C.C.).

Los Registros o papeles domésticos:

El término asiento significa "testimonio escrito de una determinada circunstancia"; estos
asientos, registros o papeles domésticos son los que cada uno de nosotros tiene para
llevar ciertas y determinadas cuentas; están representados en la vida real por agendas,
papeles sueltos, libretas, memorándums, etc.
Estos documentos se extienden y se otorgan sin ánimo obligacional, solamente para buen
orden de quien los ha otorgado, pero también es cierto que en determinadas
circunstancias pueden producir mérito probatorio, y el art. 1704 C.C. señala: "Los asientos,
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registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o

firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera
aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable."
El mérito probatorio de estos registros, asientos o papeles domésticos es indivisible para
quien los invoca, o sea, si se pretende invocar papeles domésticos, se tiene que aceptarlos
en su integridad, tanto en lo que favorecen como en lo que no favorecen.

Los libros de contabilidad:

Es un tema importante que está consignado entre los arts. 25 a 47 del Código de
Comercio. Lo determinante es que los libros de contabilidad hacen fe en las causas
mercantiles entre comerciantes, en consecuencia, las anotaciones que realizan los
comerciantes en sus libros tienen mérito probatorio tanto en su contra como en su
beneficio bajo ciertas y determinadas circunstancias.
Sobre el particular es importante tener presente que de acuerdo con nuestro sistema los
libros de contabilidad están señalados cuáles son en el Código de Comercio, pero
disposiciones y reglamentaciones posteriores han complementado esta normativa, y hay
otros libros de contabilidad que se denominan "los libros auxiliares".
La fe de los libros de contabilidad es solamente en causas mercantiles entre comerciantes,
y se basa en la circunstancia que los respectivos libros estén bien llevados, o sea,
observándose a su respecto todas las exigencias que señale la ley y las regulaciones
reglamentarias correspondientes.
Art. 35 C. Comercio: "Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre si."
El Código de Comercio después entra a distinguir si son coincidentes los libros o si no lo
son y, en consecuencia, empieza a fijar las regulaciones particulares en cuanto a su valor
probatorio.
En esta materia es importante tener presente que efectivamente existe toda una
regulación de valor probatorio respecto de los libros mercantiles.

La nota escrita o firmada por el acreedor:

Art. 1705 C.C.: "La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al
dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al
deudor.
 173

Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al

margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en
poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá
aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable."
El legislador se pone en la hipótesis que el deudor tiene en su poder un instrumento
original del cual conste una obligación, o bien ha tenido siempre en su poder una copia.
Pues bien, es muy frecuente que el acreedor de una persona vaya haciendo anotaciones
en el propio instrumento, ya sea de los intereses que se van devengando, ya sea de los
abonos que se van efectuando, o ya sea de las compensaciones o remisiones. Todas estas
notas escritas por el acreedor en el original en su poder, o en la copia que siempre ha
tenido en su poder, hacen fe en beneficio del deudor; pero, hacen fe en beneficio del
deudor siempre que el deudor también acepte todo aquello que en su juicio le
perjudicare, o sea, la fe es indivisible: es en beneficio del deudor, pero también en
perjuicio suyo en lo que le pudiese perjudicar.

Contraescrituras:
Una contraescritura es un escrito donde se estipula una modificación a lo convenido en
un escrito anterior.
Art. 1707 C.C.: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
1.- Efectos entre las Partes
Las contraescrituras producen plena prueba respecto de las partes, sean éstas
contraescrituras privadas o contraescrituras públicas, y sea que se modifique la escritura
pública o se modifique una escritura privada. Por ejemplo: si se otorga un contrato por un
instrumento privado y con el co-contratante también un instrumento privado, entonces
produce plena fe entre los co-contratantes.
Lo curioso es que si se otorga un instrumento público y posteriormente se otorga una
contraescritura privada, la contraescritura privada hace plena fe entre los contratantes.
Por ejemplo: si en una compraventa celebrada por escritura pública se establece que el
precio es de una determinada cantidad, y en una contraescritura privada se establece que
el precio es mayor o menor que el pactado, prima la contraescritura posterior, aunque sea
 174

contraescritura privada. Naturalmente que esta contraescritura privada tiene que haber
sido reconocida o tenida por reconocida.
2.- Efectos entre Terceros
Respecto de terceros, cuando se trata de contraescrituras privadas con las cuales se
intenta modificar lo pactado en escritura pública, la contraescritura privada no produce
efecto alguno respecto de terceros. En consecuencia, solamente hacen fe en relación con
ella las escrituras públicas.
Cuando se celebra por las partes una contraescritura pública para modificar o alterar una
escritura pública anterior, ésta en principio tampoco hace fe respecto de terceros, sino
que hará fe respecto de terceros si de la segunda escritura pública se toma nota al margen
de la matriz de la primera.
La escritura pública tiene una matriz, que es el protocolo público, y esta matriz, que puede
estar manuscrita, dactilografiada, etc, tiene un margen ancho. Si se otorga una
contraescritura pública que modifique esta matriz se tiene que ir con la contraescritura, y
anotar la contraescritura al margen de la matriz; la anotación dirá: "se modificó la
escritura del centro en virtud de escritura pública otorgada con fecha ..., ante el notario
Solamente si se toma razón al margen de la matriz, la contraescritura pública produce
efecto respecto de terceros, si no se ha procedido así, la contraescritura pública no tiene
efecto respecto de terceros.
Esto en la vida real tiene vital importancia, porque los poderes otorgados por escritura
pública, para que su revocación produzca efectos respecto de terceros se requiere que la
revocación conste también de escritura pública, y que de dicha revocación se tome razón
al margen de la matriz de la escritura de poder; si no se adopta esta precaución, quiere
decir que el poder respecto de terceros sigue plenamente vigente no obstante su
revocación, con todas las gravísimas consecuencias que de esto pueden ocurrir.
El art. 1707 C.C. Parecería que estuviera estableciendo dos requisitos: dejar testimonio al
margen de la matriz, y también dejar testimonio al margen de la copia en poder del
tercero, pero esta última parte no tiene aplicación práctica, porque no hay forma de saber
si el tercero tiene o no copia de la respectiva escritura, o sea, se ha entendido que basta
para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros que se anote al margen
de la matriz, no siendo necesaria la exigencia que se anote al margen de las copias en
poder del tercero.
 175

PRUEBA TESTIMONIAL
La prueba testimonial, como su nombre lo indica, es la que proviene de testigos.
Testigos son terceros extraños al juicio que declaran sobre hechos que interesan a la
causa.
CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
Normalmente será prueba judicial, en el sentido que se rinde durante el juicio;
pero excepcionalmente puede ser prueba preconstituida, y esto en dos circunstancias:
1.- cuando la prueba testimonial se obtiene como medida prejudicial probatoria en
los casos excepcionales en que puede así obtenerse; en tal evento, naturalmente, se
está produciendo antes del inicio del juicio, y es preconstituida;
2.- puede también ser preconstituida en los casos de las llamadas "informaciones
para perpetua memoria", que son, en definitiva, actuaciones de carácter no
contencioso o voluntario expresamente reglamentados en el C.P.C. en su libro IV, en
virtud del cual se pretende dejar testimonio de ciertos hechos que vale la pena consignar
y definitivamente recordar.
Si el testigo es instrumental, o sea, el testigo ha concurrido al otorgamiento de un
instrumento, y la prueba instrumental es preconstituida en ese caso (el instrumento es
anterior al juicio), también la prueba testimonial de concurrencia al instrumento será
preconstituida.
La prueba testimonial, mirada desde otra perspectiva, puede ser prueba directa o
prueba indirecta, de acuerdo a la clasificación que distinguía como prueba directa a
aquella que se refiere derechamente al hecho que se trata de establecer, y prueba
indirecta a aquella que se refiere a otro hecho distinto del que se trata de establecer,
pero que lo supone.
La prueba testimonial es siempre prueba personal, o sea, emana del dicho de una
persona. Por último, la prueba testimonial puede constituir plena prueba y puede no
constituir plena prueba según las reglas de apreciación.

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

Esta es una cuestión substancial no procesal, que se encuentra regulada por el Código Civil
en los artículos 1708, 1709, 1710 y 1711. Las razones substanciales que ha señalado el
legislador para poner limitaciones a la prueba testimonial son:
 176

• La mayor o menor capacidad de captación de los hechos; efectivamente, para ser

testigo tienen que tenerse las condiciones necesarias para haber captado el hecho sobre
el cual se declara;
• Posibles errores de memoria;
• El legislador ha temido, con cierta razón, que la prueba testimonial se fragüe, o
sea, que en definitiva se logre un acuerdo fraudulento entre la persona que pretende
valerse de la prueba testimonial y los respectivos testigos.
Es interesante sobre el particular que recordemos lo que dice don Andrés Bello en el
mensaje del C.C. respecto de la prueba testimonial: "en el título de la prueba de las
obligaciones, se hace obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que
versa sobre un objeto que excede de cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la
admisión de otra clase de pruebas es mucho más amplio que en otras legislaciones: en
especial la •de Francia y la de Portugal, países en que esta limitación de la prueba de
testigos es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No hay para que deciros la
facilidad con que por el medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y hecharse
por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la
prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las
disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las
transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que, generalizando
por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos
límites la admisibilidad de la prueba verbal".

LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL

La admisibilidad de la prueba testimonial es una cuestión de fondo y no de forma; en
consecuencia, el juez se pronunciará en la sentencia definitiva sobre si la prueba
testimonial recibida es o no admisible, pero no puede poner límites al inicio de juicio y,
desde luego, no puede rechazar una prueba testimonial arguyendo a su inadmisibilidad.
1.- La primera y gran limitación, y de la cual las otras de alguna manera se van
derivando, es la contenida en el artículo 1708 del C.C.
Art. 1708 C.C.: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito."
Aquí no se trata de la prueba de "hechos", sino que la de "obligaciones". Las obligaciones
que deben consignarse por escrito son:
 177

Aquellas obligaciones que requieren de la solemnidad de la escrituración. En este

caso se exige la solemnidad de la escrituración y no de la escritura pública, que son 2
cosas distintas.
Basta que la ley fije como solemnidad la escrituración, para que no sea admisible la
prueba testimonial para acreditar esas obligaciones que debieron constar por escrito. De
esta manera no se puede probar por testigos la celebración de un contrato de promesa de
celebrar otro contrato, como tampoco se puede probar por testigos las obligaciones que
debieron constar de escritura pública, como son por ejemplo, las emanadas de un
contrato de compraventa de bienes raíces.
Esto emana de los arts. 1701 inc. 1° y 1682 del C.C., que sanciona precisamente con
nulidad la omisión de las solemnidades que la ley señala para el respectivo acto o
contrato.
2. La segunda gran limitación está contenida en el art. 1709 del C.C. en estrecha relación
con el art. 1708.
Art. 1708: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito."
Art. 1709: "Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo
que se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o
cantidad debida."
Es importante tener presente que lo que está prohibiendo el legislador es que con prueba
testimonial se acredite el acto o contrato respectivo, que contenga la entrega o promesa
de entrega de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias. Y esto se traduce en el
hecho que si hay un contrato donde no se contenga la entrega o promesa de entrega de
una cosa, aunque pueda implícitamente importar una gran cuantía, este se puede probar
por prueba testimonial.
Es también interesante destacar que el valor y límite que se está señalando, está referido
al momento de la celebración del acto o contrato, no al momento de la prueba; o sea, la
cosa pudo haber cambiado de valor durante el tiempo intermedio, pero la limitación a la
prueba testimonial es mirado al momento de la celebración del acto o contrato (inc 3° art.
1709 C.C.).
 178

Esta limitación rige incluso si el demandante limita su pretensión a una cantidad inferior,
por ejemplo: si el contrato contiene la entrega o promesa de entrega de una cosa que
valga más de 2 UTM, y el demandante dice que el contrato se cumplió en la mitad, de
manera que pretendo sólo cobrar la mitad, no se puede comprobar la existencia de este
contrato con prueba testimonial (art. 1710 inc. 100.0.).
Por último, tampoco es admisible la demanda aunque se limite a menos del valor fijado
cuando se pretende que se está cobrando solamente el saldo de una cantidad mayor (inc
2° art. 1710 C.C.).
Respecto de esta limitación es muy importante tener en vista lo establecido en el inc 2°
del art. 1709, en cuanto a que si el contrato debió constar por escrito no es admisible la
prueba testimonial en cuanto se pretenda adicionar o alterar de modo alguno lo que se
expresa en el acto o contrato; tampoco es admisible la testimonial si se pretende con ella
probar lo que se dijo antes del contrato o al tiempo de su otorgamiento, aún cuando
cualquiera de estas adiciones o alteraciones individualmente consideradas tenga un valor
inferior a las 2 UTM.
Hay frente a estas limitaciones una suerte de condiciones de carácter jurídico que vale la
pena dilucidar:
•cuando se ha celebrado un acto o contrato que debió constar por escrito, y se dice de
"nulidad de este acto o contrato por vicios del consentimiento", es posible probar los
vicios del consentimiento por la testimonial, porque los vicios del consentimiento (error,
fuerza, dolo) son hechos que no dicen relación con el valor de la cosa.
• las limitaciones para acreditar el acto o contrato que contenga la entrega o promesa de
.entrega, son limitaciones que rigen solamente respecto de las partes, pero no para
terceros que quieran acreditar que efectivamente se celebró dicho acto o contrato.

Excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial

Estas excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial se refieren sólo a los casos en
que la escrituración es ad probationem, no cuando la escrituración es ad solemnitates;
dicho de otra manera, cuando la escrituración se requiere ad solemnitates, no es posible
nunca probar el acto o contrato por prueba testimonial, no hay excepciones a este
principio, pero si hay excepciones al principio cuando la escrituración se requiere ad
probationem.
Estas excepciones son genéricas o especificas. Son excepciones genéricas aquellas que se
refieren a situaciones que se pueden producir respecto de cualquier acto o contrato; y son
excepciones específicas las que se pueden referir sólo a determinados actos o contratos.
 179

1.- Excepciones genéricas:

El art. 1711 C.C. señala cuales son las excepciones de carácter genérico:
1.- Cuando hay principio de prueba por escrito (inc. 1° y 2° art. 1711 C.C.): el acto o
contrato no consta por escrito, sin embargo hay un escrito emanado de la respectiva parte
que hace verosímil la existencia de tal acto o contrato, y en tal evento si existe esta
prueba podrá acreditarse el acto o contrato mismo en virtud de prueba testimonial.
El documento que debe emanar de la parte contraria, puede ser un instrumento público o
un instrumento privado, pero si se trata de un instrumento privado, este debe estar
reconocido o haberse tenido por reconocido.
El inc. 2° art. 1711 da un ejemplo para ilustrar el concepto del inc. 1°, pero el legislador
desdibujó el concepto dando un ejemplo oscuro e ininteligible.
2.- Cuando la estructura fue imposible (art. 1711 inc. 3°): que haya sido posible o
imposible de obtener prueba escrita es una cuestión de hecho, que naturalmente en cada
caso particular deberá calificarse y eventualmente probarse.
La doctrina reiteradamente ha señalado que esta imposibilidad puede ser de carácter
físico o de carácter moral. Imposibilidad de carácter físico significa que dadas las
circunstancias en que nació el .respectivo acto o contrato, no pudo escriturarse en ese
instante (por ejemplo la urgencia); la imposibilidad de carácter moral surge cuando por las
relaciones que unen a las partes contratantes, no se hace razonable exigir la
correspondiente escrituración.

2.- Excepciones Específicas:

Son excepciones contenidas en relación con actos y contratos determinados, que no
obstante haber tenido que constar por escrito por su cuantía, pueden probarse por
prueba testimonial.

A.- Disposiciones particulares del Código de Comercio

1) Arts. 128 y 129 C.Co.: estos artículos son 2 normas diferentes que apuntan en el
mismo sentido:
2) Art. 128 C.Co.: "La prueba de los testigos es admisible en negocios mercantiles
cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los
casos en que la ley exija escritura pública."
3) Art. 129 C.Co.: "Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias
de la causa, admitir prueba testimonial aún cuando altere o adiciones el contenido de
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escritura pública."
Estas normas apuntan al hecho que los actos o contratos de carácter mercantil,
cuando ellos debieron celebrarse por escrito ad probationem, sin embargo pueden
acreditarse por prueba testimonial; a contrario sensu, cuando los actos o contratos
mercantiles debieron celebrarse por escrito ad solemnitatem no pueden acreditarse por
prueba de testigos. El art. 129 establece que sin embargo, respecto de escrituras
públicas, los juzgados pueden admitir prueba testimonial cuando adicione o altere el
contenido de dicha escritura; esto porque en el mundo mercantil rige el principio de la
confianza, que debe presidir las relaciones de los comerciantes.
Una cosa muy distinta ocurre en el mundo civil, donde lo normal es que actos o
contratos de cierta trascendencia no se celebren a cada instante, sino que son
relativamente escasos, por lo que se exige su escrituración.

B.- Disposiciones particulares del Código Civil:

1) Art. 2237: se refiere a lo que se denomina "depósito necesario"; el depósito es un
contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa, donde hay 2 partes: un
depositante y un depositario, y este último debe recibir del depositante las cosas
del depósito, y se obliga a entregarlas en cierto momento. Dentro del depósito existe
el depósito necesario, que es el que se produce en ciertas circunstancias de urgencia
donde el depositante no es libre de elegir al depositario, por ejemplo en caso de
incendio, en este caso es aceptable toda especie de prueba.
2) Art. 2241: es una situación que se produce entre el posadero y el huésped, en donde las
especies que introduce quien se aloja en una posada se entienden regidas por las reglas
del depósito común, en consecuencia ese depósito se puede probar por prueba
testimonial cualquiera que sea la cuantía de las cosas entregadas.
3) Art. 2248: la norma del art. 2241, es también aplicable a los administradores de
fondas, cafés, casas de billar y otros establecimientos semejantes.

INICIATIVA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Como regla muy general, la iniciativa de la prueba testimonial corresponde exclusivamente
a las partes (en materia civil), sin embargo esta regla se encuentra morigerada por 2
disposiciones, que son los arts. 159 N°5 C.P.C. (que se refiere a las medidas para mejor
resolver) y 207 inc. 2° C.P.C. (que se refiere a las medidas para mejor resolver en segunda
instancia).
El art. 159 N° 5 dispone que el juez, citada ya las partes o para oír sentencia y
 181

dentro del plazo que tiene para dictar la sentencia, puede decretar como medida para
mejor resolver la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que
expliquen o aclaren sus dichos.
En materia laboral existe también una medida para mejor resolver similar a esta, pero
mucho más amplia, porque el juez laboral puede citar a testigos que hayan sido
presentados pero que no hayan declarado.
El art. 207 inc. 2° permite como medida para mejor resolver disponer la recepción de
prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba testimonial rendida en
autos, siempre que tales hechos no haya sido posible rendirlos en primera instancia, y se
estimen como estrictamente necesarios para la acertada resolución del a unto.
En esta situación excepcional, el tribunal fija los hechos sobre los cuales debe recaer la
prueba, y abre un término probatorio especial de prueba hasta por 8 días, debiendo las
partes presentar la lista de testigos dentro de segundo día. Esta es una excepción muy
calificada y restrictiva, puesto que se refiere a hechos que no hayan sido objeto de
prueba.
OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
En este caso nos estamos refiriendo en general a la oportunidad de la prueba testimonial
durante el juicio o como medida para mejor resolver, y no a la prueba testimonial que
pudiese emanar de una información para perpetua memoria, o sea, estamos hablando de
la prueba testimonial en función de la actividad jurisdiccional en un determinado proceso
o causa.
La regla general es que la prueba testimonial sólo puede rendirse durante el término
probatorio, o dicho de otra manera, el término probatorio es fatal para los efectos de
rendir la prueba testimonial; y cuando hablamos de término probatorio, en este caso
estamos hablando de término probatorio ordinario, extraordinario o especial. Sin
embargo esta regla tiene como calificada
excepción el art. 207 que permite en circunstancias excepcionales rendir prueba
testimonial en segunda instancia; y también debemos citar como excepción al art. 286 que
permite como medida prejudicial probatoria producir prueba testimonial en ciertas y
determinadas circunstancias.
CONCEPTO DE TESTIGO Y SU CLASIFICACIÓN
Testigo es un tercero extraño al juicio que depone sobre hechos de la causa: Concepto
que tiene 2 elementos que deben examinarse:
• Se trata de un tercero extraño: esto tiene un doble significado: en primer lugar, no
puede ser parte del respectivo juicio, y en segundo lugar no debe tener compromiso o
 182

interés en la causa, lo que precisamente constituye causal de inhabilidad. El concepto de

interés ha sido entendido como interés económico — patrimonial.
• Depone sobre hechos de la causa: esto tiene importancia porque significa que el
deponente debe referirse a elementos o circunstancias de carácter objetivo, y no puede
referirse a opiniones o subjetivismos del respectivo deponente; naturalmente, no siempre
es sencillo tirar una clara línea divisoria entre ambos conceptos.

CLASIFICACIÓN:
I.- a) Presenciales;
b) De oídas
c) Instrumentales.

A) PRESENCIALES:
Es aquel que declara respecto de hechos que ha captado con sus sentidos, o sea, es
testigo presencial tanto el que vio el hecho, como el que lo oyó; es decir, hay un
fenómeno de percepción directa del hecho, una relación sensorial directa entre el hecho y
el testigo que lo capta.
B) DE OIDAS:
Es el que sabe del hecho por el relato de terceros, o sea, el no captó el hecho
directamente con sus sentidos, sino que sabe del hecho por relato de tercero.
C) INSTRUMENTAL:
Es aquel que concurre al otorgamiento de un cierto acto o contrato, cuando la ley exige o
permite esta intervención. Por ejemplo, es testigo instrumental el testigo de un
testamento.

II.- El Según su número y concordancia:

A) CONTESTES O MÚLTIPLES:
Son testigos contestes cuando concurren 2 o más testigos que coinciden en el hechos y en
sus circunstancias especiales; la declaración de estos es enteramente congruente,
compatible.
 183

B) SINGULARES:
El testigo singular es siempre uno solo, que declara sobre el hecho y sus circunstancias,
pero no hay otro que coincida con el en la descripción que realiza.
*La diferencia entre los testigos contestes y el testigo singular, tiene una particular
trascendencia respecto de la fuerza probatoria de los testimonios.
III.- A) HÁBILES:
Son hábiles todos aquellos respecto de los cuales no concurre una causal de inhabilidad.
B) INHÁBILES:
Son aquellos respecto de los cuales si concurre una causal de inhabilidad, la que están
señaladas taxativamente por el legislador.

Habilidad o Inhabilidad de los Testigos

La regla general es la habilidad del testigo, y por tanto se requiere de norma expresa para
que el testigo caiga en situación de inhabilidad.
*Es importante tener presente que en el C.P.P. hay normas distintas de las del C.P.C.
Genéricamente vistas, las causales de inhabilidad son:
• Por falta de capacidad del testigo para percibir el hecho sobre el cual declara;
• Por falta de probidad, y esto porque el testigo es o debe ser un hombre probo, que dice
la verdad, que en definitiva es un tercero que no tiene interés en el respectivo conflicto;
• Por falta de imparcialidad, o sea, porque de alguna manera tenga interés en la
respectiva causa, y en consecuencia no sea este tercero extraño que es precisa garantía en
cuanto a las afirmaciones que hace en sus declaraciones.
Estas inhabilidades se clasifican a su vez en inhabilidades absolutas (art. 357 C.P.C.) e
inhabilidades relativas (art. 358 C.P.C.). la inhabilidad absoluta es aquella que impide que
el testigo sea hábil para cualquier tipo de causa civil; en cambio la inhabilidad relativa se
refiere sólo a su falta de idoneidad para declarar en una o varias causas determinadas, y
dice relación con las partes en conflicto o con el conflicto mismo.

Inhabilidades absolutas (Art. 357)

1.- "Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan
discernimiento suficiente."
 184

No obstante algunas discusiones que se han suscitado en torno al tema, el discernimiento

significa una capacidad intelectual determinada que permita al testigo percibir o captar los
hechos con la necesaria claridad. Este concepto, en un sentido ligeramente diverso, juega
también en materia penal y en materia procesal penal, ya que la responsabilidad penal
está graduada en función de la capacidad.
El discernimiento es calificado por el propio juez civil de la causa, a diferencia de lo que
ocurre en materia penal donde el juez de menores es el llamado a determinar si el menor
tiene el suficiente discernimiento.
2.- "Los que se hallen en interdicción por causa de demencia."
La interdicción deriva de una resolución judicial en virtud de la cual la persona es
declarada interdicta, y las causales son dos: la demencia y la proligalidad (es la situación
en la que se encuentra el disipador).
Estas dos primeras causales, miran a la posibilidad de poder captar el respectivo hecho, así
tanto el menor de catorce años como el demente no están en la posibilidad de captar el
respectivo hecho.
3.- "Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se
hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa."
Aquí nuevamente estamos frente a una causal que mira a la capacidad de poder captar el
hecho, y se refiere a 2 momentos:
• Se puede estar incapacitado para captar el hecho al momento que se está verificando, o
• Se puede estar incapacitado al momento de declarar.
4.- "Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo
de verificarse estos”.
La expresión "del sentido" significa que falta la vista, el tacto, el olfato, el oído, el gusto
necesario para captar el hecho. Nuevamente estamos frente a la causal de falta de
capacidad para captar el hecho.
5.- "Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito."
Esta causal mira también a la falta de posibilidad de captar el hecho, y no solamente a la
incapacidad de comunicación, ya que el sordomudo puede comunicarse; y esto porque el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito es considerado por nuestra ley civil
como absolutamente incapaz.
6.- "Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente."
 185

Esto mira a la probidad del testigo. No es necesario que este cohecho sea declarado
criminalmente, basta que en el procedimiento civil respectivo, al momento de las tachas,
se acredite el cohecho respectivo.
7.- "Los vagos sin ocupación u oficio conocido". Hay un problema de fe y probidad.
8.- "Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por
delito".
Los que han sido condenados por algún delito, en principio no son testigos inhábiles, sino
que solamente lo serán cuando en concepto del tribunal, dicha condena los convierta en
indignos de fe; o sea, no por la sola condena se produce la inhabilidad, sino que hay una
calificación del tribunal.
9.- "Los que hagan profesión de testificar en juicio".
También mira hacia la probidad, y los "jureros" naturalmente que son inhábiles para
declarar.

Inhabilidades relativas (Art. 358.)

1.- "El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos."
La existencia de un vínculo de parentesco cercano, hace pensar en una falta de
imparcialidad, lo que naturalmente inhabilita al testigo para declarar.
2.- "Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando hay reconocimiento
del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite la
declaración."
• En este caso se esgrime el mismo argumento que en el numeral anterior.
3.- Los pupilos por sus guardadores y viceversa."
En este caso estamos frente a la institución de las tutelas y las curatelas, donde el pupilo
está sujeto a tutela y/o curatela, y los guardadores son los tutores o curadores en su caso.
4.- "Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva
en su casa."
Aquí la norma se refiere al criado (el que presta servicios de carácter doméstico) y al
dependiente, y el artículo da la idea que este último también realiza ciertos servicios
similares al criado doméstico, porque la norma agrega "aunque no viva en su casa" es
 186

decir, en este caso se hace alusión a servicios de carácter personalísimos en función de las
necesidades de la persona.
5.- "Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio."
En este caso la norma se refiere a las personas que se encuentren vinculadas por una
relación laboral, y no a las personas que prestan esporádicamente servicios profesionales,
ya que estas no son dependientes, sino que hay una relación de paridad absoluta.
6.- "Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por
tener en el pleito interés directo o indirecto."
El interés directo o indirecto se refiere a un interés de carácter patrimonial o pecuniario.
Es importante destacar que aún cuando existe interés, es de calificación del juez, porque si
este no acarrea la falta de imparcialidad no obsta a que sea admisible la declaración del
testigo.
7.- "Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto
de la persona contra quien declaren."
La amistad o enemistad debe reflejarse en hechos graves, por lo tanto es importante
empezar el interrogatorio acreditando los hechos que puedan significar una amistad
íntima.
Cuando se trata de inhabilidades relativas ellas son renunciables, y hay naturalmente
varias formas de expresar la renuncia: la más simple será no hacer valer la causal, también
es forma de renuncia cuando la parte en cuyo beneficio está establecida la causal,
incorpora al testigo en su propia lista (inc. final art. 358 C.P.C.).

Forma de hacer valer la inhabilidad (art. 373)

El art. 373 señala como regla muy general, que la inhabilidad debe invocarse antes que el
testigo empiece a declarar sobre el fondo. Como normalmente el testigo comparece para
declarar, la inhabilidad se hace valer en la misma audiencia en la cual el testigo
comparece, previo un posible interrogatorio sobre tachas.
Sin embargo es posible, a título excepcional, que el testigo declare por oficio y en tal
evento si hay que tener cuidado, porque la causal de tacha debe alegarse antes que el
oficio respectivo sea acompañado o adjuntado a los autos.
El art. 372 es una excepción, y permite que se examinen como testigos a personas que no
figuran en la nómina respectiva, y al efecto quien los presenta fuera y después de la
nómina debe jurar que no tuvo conocimiento de ellos al momento de confeccionarla. Es
facultativo para el tribunal aceptar o no esta declaración de los testigos fuera de la
 187

nómina.
Es admisible respecto de estos testigos fuera de la nómina, que la tacha se formule
después de que ellos hayan declarado y esto lo pueden hacer dentro de los tres días
siguientes a esa declaración (art. 373 inc. l°, en relación con el art. 372 inc. 2°).
Cuando se formula tacha, de acuerdo a los numerales de los arts. 357 y 358, debe
precisamente indicarse cual es la casual de tacha que se invoca y especificar los hechos
constitutivos de dicha causal (inc. 2° art.373).
Para fundar la tacha se recurre al propio testimonio del testigo, y en consecuencia cuando
comparece el testigo se puede en ese instante empezar a interrogarlo sobre posibles
causales de tacha, y el dicho del testigo es antecedente suficiente para que la tacha en
definitiva pudiese prosperar.

4.- Efectos de la Tacha:

La regla general es que tachado que sea el testigo, dicha circunstancia no obsta a su
interrogatorio y la tacha es en definitiva resuelta en la sentencia definitiva.
Es cierto que la tacha es un incidente, pero excepcionalmente este incidente es resuelto
en la sentencia definitiva, no porque se aparte del conflicto, sino porque la ley
expresamente señala que así sea, lo que guarda lógica con el sistema de ponderación de la
prueba, porque prospere o no una tache tendrá importancia substancial en cómo se
pondera la prueba en su conjunto.
Sin embargo, cuando se trata de inhabilidades absolutas y el testigo notoriamente está
dentro de ella, el tribunal aún de oficio y con mayor razón a petición de parte, puede
repeler la declaración, no admitirla (art. 375).
La parte que presenta al testigo tiene los siguientes derechos frente a la tacha deducida:
• defiende la habilidad el testigo, se opone a la tacha y naturalmente corre los riesgos de
la resulta de la respectiva solución;
• retira al testigo y reemplaza al que estaba en la nomina.
Es importante, porque la ley limita el número de testigos por cada uno de los hechos de la
causa, en consecuencia si se recurre al dicho de un testigo con alta probabilidad de que la
tacha a su respecto prospere, se está quemando la posibilidad de presentar al mismo
hecho a otro testigo hábil, y en consecuencia la ley da la alternativa de que frente a las
tachas se puede perseverar o bien se retira al testigo (art. 374).
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5) Tramitación, Prueba y Fallo de la Tacha:

Como regla general la tacha no obsta a la declaración del testigo y será en la sentencia
definitiva donde se pronunciara el tribunal acogiéndola o desestimándola (art. 379). El
incidente sobre tacha se tramita de la siguiente forma:
1.- Comparece el testigo y se le juramenta, se le empieza interrogar por la parte contraria
de causales constitutivas de tachas; termina este interrogatorio formulando la tacha
respectiva. La parte puede no interrogarlo y formular derechamente la tacha si esta
aparece de manifiesto o en otros antecedentes que la acreditan.
2.- Frente la tacha deducida, la parte que presenta al testigo puede también
contrainterrogarlo sobre lo mismo que declaró respecto de la tacha y terminado, que sea,
éste solicitará del tribunal que rechace la tacha deducida. También puede derechamente
solicitar el rechazo de la tacha.
3.- La tacha se prueba y se contraprueba por los dichos del mismo testigo (arts. 365 y
366).

La primera fuente o vertiente para acreditar la inhabilidad del testigo son los dichos del
propio testigo que han sido presentados; sin perjuicio de esto, es admisible también toda
otra clase de prueba para acreditar la inhabilidad del testigo, y al efecto puede haber
término especial de prueba respecto de tachas, si el término probatorio ordinario no es
suficiente (arts. 376 a 379).
Cuando el tribunal lo estima necesario, puede recibir a prueba las tachas y si el término
probatorio ordinario no es suficiente ampliará el período probatorio hasta diez días,
pudiendo incluso ese término probatorio ampliarse a su vez cuando es necesario rendir
prueba fuera del lugar del juicio (art. 376).
Para acreditar las tachas, son aplicables todos los medios de prueba posibles e
imaginables, 'incluso la prueba testimonial, o sea puede haber testigos para acreditar la
tacha de testigos (art. 377).
Sin embargo para que esto no sea inacabable, el legislador establece una limitación: no se
puede acreditar con testigos las tachas que pudiesen afectar a los testigos que declararon
sobre tachas (art. 378).
Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables
(art. 379).
 189

Obligaciones del testigo:

Aquí estamos frente al fenómeno de obligaciones procesales, no se trata de cargas
procesales. Esto es un requerimiento de conducta no establecido en beneficio del
requerido, sino de la parte misma que ha presentado al testigo. Tan claro es que son
obligaciones, que pueden ser compulsivamente cumplidas y su insatisfacción acarrea o
puede acarrear graves consecuencias al obligado. La obligaciones de testigo son:
1)- Concurrir (art. 359): Toda persona cualquiera sea su estado o profesión, está obligado
a declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto; o sea, declarar
como testigo en causa civil no es un acto voluntario, sino que la persona puede ser
compelida. Como contrapartida a esta obligación, si se exige la comparecencia de un
testigo a sabiendas que es inútil su declaración, puede el tribunal imponer a la parte una
multa por esta conducta. Esta obligación de concurrir a la audiencia que el tribunal a fijado
tiene excepciones que están señaladas en el art. 361.
Art. 361: "No están obligados a concurrir a la audiencia expresada en el artículo 359:
1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los
Subsecretarios, los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del
territorio de su jurisdicción; los jefes superiores de
Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales
de estos tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales en servicio activo o en
retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el
Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios
Capitulares; y los Párrocos, dentro del territorio de la parroquia a su cargo;
2.- Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas;
3.- Los religiosos, inclusos los novicios:
4.- Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave
molestia; y
5.- Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la
imposibilidad de hacerlo."
Con respecto a las personas que gozan de inmunidad diplomática, esto guarda estrecha
relación con las Convenciones de Viena.
Dignidades y agentes diplomáticos declaran mediante oficios e informes, expresando en
este que declaran bajo la fe del juramento; con todo los agentes diplomáticos juraran y
prestaran su declaración si voluntariamente lo quieren hacer, no pueden ser compelidos ,
salvo que sean diplomáticos chilenos al servicios de gobiernos del extranjero. Respecto de
 190

dignidades o autoridades, hay una regla importante en el sentido que los miembros y
fiscales de las cortes y los jueces letrados no pueden declarar sin previa autorización de la
Corte Suprema; solamente lo harán cuando el tribunal los autorice por estimar que no se
está creando a su respecto una causal de recusación. Las autoridades y dignidades están
exentos de la obligación de concurrir, pero no de declarar, y estas declaran mediante el
expediente burocrático y hacen bajo la fe del juramento. Por último pueden no concurrir
pero en tal evento el examen se realiza por el propio tribunal constituyéndose el tribunal
en se respectiva morada (art. 362)
2.- Declarar (art. 359): Esta obligación de declarar tiene importantes excepciones
consignadas en los tres primeros numerandos del artículo 360.
Estas obligaciones de declarar y comparecer son autónomas y distintas, o sea, hay
personas que pueden estar exentas de la obligación de concurrir, pero pueden declarar, y
hay personas que deben concurrir y están exentas de la obligación de declarar.
Art. 360: "No serán obligados a declarar;
1. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre
hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado,
profesión u oficio;
Aquí está uno de los reflejos que contiene nuestra legislación al amparo del secreto
profesional y de la confesión. Pareciera que hubiese una enumeración taxativa, así quien
no está expresamente contemplado en esta enumeración, aunque sea profesional no
estaría sujeto las obligaciones de guardar el secreto; esto de alguna manera se encuentra
corregido por leyes especiales que han ampliado el ámbito del secreto a otras situaciones.
El secreto para excusarse a declarar es siempre una situación excepcional y requiere de
norma expresa sobre el particular.
El secreto no es sólo un derecho, es un deber y quien lo quebranta en ciertas y
determinadas situaciones está sujeto a sanciones penales, específicamente en el caso de
los abogados.
2.- Las personas expresadas en los números 1°, 20 y 3° del artículo 358; y
El art. 358 indica cuales son las personas inhábiles como testigos. El legislador se esta
poniendo en la situación que la parte contraria presenta como testigo a un pariente
cercano, como las causales de inhabilidad se resuelven en la sentencia, estas personas
más cercanas tendrían teóricamente la obligación de declarar, pero el legislador
comprendiendo el íntimo vinculo lo exime de la obligación de declarar,
3.- Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las
personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser
 191

criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas."

Guarda íntima relación con la quinta enmienda de la legislación norteamericana que tiene
como función evitar la auto incriminación, en el sentido que nadie está obligado a
autoincriminarse; entendiéndose por esto no tan sólo un testimonio que se haga
personalmente, sino también a personas íntimamente vinculadas a él. Se recoge este
principio aquí en Chile también respecto de causas civiles, en el sentido que el testigo no
está obligado a declarar sobre hechos que puedan afectar su honor o el honor de las
personas íntimamente ligadas a él, o que importen la comisión de un delito porque puede
ser criminalmente responsable el declarante mismo o aquellas personas vinculadas a él.
3.- Decir la verdad: La obligación de decir la verdad no está explícitamente señalada en el
C.P.C., pero se deduce por la sanción al falso testimonio, según el art. 209 C.P., que lo
tipifica y sanciona en materia penal, también aplicable en materia civil, y es más drástico
dependiendo si fue a favor o en contra del acusado.
La circunstancia de no coincidir la declaración con la verdad en el relato de los testigos no
importa falso testimonio. Para tipificarse, debe haber dolo en el comportamiento del
testigo, siendo una situación extrema, de última ratio.

Forma de producir la prueba testimonial

Este procedimiento se establece para el juicio ordinario de mayor cuantía, siendo más
simple para los otros procedimientos.
Se debe presentar la lista de testigos y la minuta con los puntos que serán objeto de la
prueba, según el art. 320, dentro de los primeros cinco días del término probatorio. El
C.P.C. señala que deben presentarse dentro de los cinco días siguientes de la última
solicitud de reposición, pero lo correcto es que sea dentro de los cinco días siguientes de
la última resolución que recaiga sobre reposición.
La lista de testigos es una nómina de testigos, cuyas declaraciones se piensa hacer valer
(art. 320). Debe existir individualidad de los sujetos, teniendo presente que a la época de
la dictación de la norma no se exigía el número de la cédula de identidad, por no existir
esta. Toda la individualización alude a que la parte contraria conozca a los testigos, para
poder ejercer el derecho a tacharlos.
Como regla general sólo pueden declarar los testigos inscritos en la nómina;
excepcionalmente se pueden aceptar otros testigos bajo juramento de la parte que los
presenta de no haber tenido conocimiento de su existencia.
Sólo pueden declarar seis testigos por cada hecho, mas para la conformación de la lista se
puede presentar el número que se estime conveniente.
 192

La minuta de los puntos de prueba constituye las preguntas que se proponen a los
testigos, siendo conveniente redactadas en forma asertiva. Conviene que en la minuta se
agrupen los puntos por hecho, cada hecho se vaya desglosando en distintas preguntas, La
minuta es una nómina estándar para todos los testigos.
En la práctica conviene señalar a cada testigo sus preguntas según los hechos, por la
limitación del número de testigos.
Si no se presenta la minuta, por regla general se renuncia a la prueba testimonial. Sólo
podrá haberla si con posterioridad, la parte declara bajo juramento el haber desconocido
la existencia de dichos testigos. También es muy excepcional la norma de la prueba
testimonial en segunda instancia (art. 372 Inc. 2°).
Si no se señalan los puntos en la minuta, se renuncia a este derecho y los testigos se
entiende que deben declarar sobre los hechos consignados en los autos de
procesamiento.
En la prueba testimonial debe intervenir el tribunal que conoce de la causa, sin perjuicio
de las causales de término probatorio especial de prueba por falta del tribunal. Es el
receptor quien debe intervenir en la prueba testimonial en materia civil, anotando las
pruebas que se van rindiendo, en acata escrita de las declaraciones (art. 390 C.O.T.).
*En la práctica, se debe solicitar con antelación el compromiso por parte del receptor para
recibir la prueba testimonial. Debe realizarse en un contrato, debido a que debe pagársele
a parte por sus servicios.
El tribunal que recibe la prueba, si es unipersonal, es el propio juez, y si es colegiado, uno
de sus integrantes. También deben concurrir los respectivos abogados (art. 365 inc, 1°).
Si debe rendirse prueba testimonial fuera del lugar del tribunal, la prueba se realizará ante
tribunal exhortado, sea en Chile o en el extranjero (art. 371 incs. y 20 y el art. 73).

Fijación de las audiencias

Deben fijarse las audiencias para recibir la prueba testimonial, la que se fijará,
normalmente, dentro de los dos, tres o cuatro últimos días del término probatorio. El
tribunal lo puede fijar de oficio, lo que ocurre muchas veces; pero si no lo fija el tribunal
de oficio, la parte, al presentar la minuta debe solicitar una determinada audiencia.
El testigo puede ser citado a comparecer, con objeto de compelerlo. La citación la realiza
el receptor, y el testigo es notificado por cédula.
Si el testigo no comparece, por imposibilidad para concurrir, se puede pedir un nuevo
término para rendir prueba, según el art. 380. También existen ciertas y eventuales
 193

responsabilidades para el testigo.

Examen del testigo

Se juramenta al testigo, según el art. 363, remitiéndose al art. 62. Si el testigo no quiere
jurar, formalmente estaríamos frente a un testigo rebelde. En la práctica, se presentan
todos los testigos frente al receptor, se les solicita juramento, todos responden sí, y
luego se procede a escuchar a uno de ellos.
Según el art. 364, se debe interrogar a los testigos separada y sucesivamente, para evitar
la comunicación entre ellos. En las primeras audiencias, los testigos del demandante, y
durante las siguientes audiencias, los del demandado. El testigo que declara debe
retirarse, con autorización del juez, o bien quedarse en la sala de audiencias.
Presentado el testigo, se le interroga sobre posibles causales de inhabilidad; si de estas
preguntas, la parte contraria llega a la conclusión de que el testigo es inhábil, se le debe
tachar. Planteada la tacha, la parte que presenta al testigo puede interrogar al testigo
sobre las tachas formuladas. Si el testigo es tachado, la parte que lo presenta puede:
• sustituirlo por otro, o
• defender la habilidad de su testigo, incidente que se resuelve en la sentencia definitiva.
La formulación de las tachas no impide que el testigo declare sobre el fondo, salvo que la
inhabilidad sea absoluta.
Al testigo se le formulan las preguntas de la minuta, y se le plantea el porqué de su
respuesta. Si se omiten las preguntas en la minuta, se le interroga sobre los hechos
consignados en el auto de procesamiento, pudiéndosele realizar repreguntas (son
preguntas del abogado que lo presenta, para que esclarezca o amplíe sus dichos).
Terminado el período de repreguntas, puede realizarse el contrainterrogatorio, que versa
sobre los puntos dudosos, o para esclarecer la posible falta de veracidad del testigo.
Frente a cada pregunta que se le formule al testigo, pueden oponerse a ellas,
planteándose un incidente que el tribunal lo resuelve inmediatamente. La resolución la
firma el juez y el ministro de fe autorizante, en este caso el receptor y no el secretario. Si
contra esta resolución se deduce apelación, ésta se concede en el solo efecto devolutivo.
De todo esto se debe dejar acta, en los términos más claros posibles, siendo conveniente
que la lea el testigo para realizar las rectificaciones en forma inmediata (art. 366).
Los testigos deben responder en términos claros y precisos, no pudiendo llevar sus
respuestas por escrito (art. 367).
Toda prueba testimonial es un solo acto, que no puede interrumpirse (art. 368). Debe
 194

declararse en una sola audiencia (art. 369 inc. 2°).

Si el testigo no habla español, se debe recurrir a un intérprete en los términos del art. 382,
en relación con el art. 63.
De todo debe levantarse acta, según el art. 370, debiendo ser escriturada. El ministro de
fe autorizante en este caso es el receptor; y si no va la firma de éste en el acta, la
actuación es nula (art. 61).
*Los receptores, para firmar, tienden a esperar el pago de sus servicios.

Valor Probatorio de la Prueba Testimonial (Art. 384)

1.- Testigo de oídas:
• Si capta el hecho de un tercero: base de presunción judicial;
• Si capta lo que dijo una de las partes: puede ser eficaz en cuanto explique o esclarezca el
hecho; teniendo como limitación el art, 1709 inc. 2° C.C., en materia obligacional, en el
sentido que no es admisible la prueba testimonial cuando el acto debió constar por
escrito.
2.- Testigos presenciales: es aquel que declara haber caído bajo sus sentidos el hecho
sobre el cual depone.
• CONTRADICTORIOS: es el caso que se Presenta cuando existe contradicción entre los
testigos de una y otra parte; lo que ocurre en la generalidad de los casos, es lo normal. En
este caso juegan 4 reglas:
Primera regla: si se trata de testigos de distintas condiciones, se prefieren a los de mejor
condición, cualquiera que sea el número; los testigos se pesan, no se cuentan (art. 384
N°3);
Segunda regla: si son testigos de iguales condiciones (igual fama, igualmente veraces y
respetables), se prefiere el número, y se tendrá por cierto lo que diga el mayor número de
testigos; se cuentan (art. 384 N°4);
Tercera regla: si son testigos de igual condición e igual número, racionalmente el juez no
se puede inclinar, y así se tiene por no probado el hecho; se eliminan (art. 384 N°5);
Cuarta regla: si los testigos de una parte son contradictorios entre sí, se tienen, para los
efectos del cómputo, como testigos de la parte contraria (art. 384 N° 6);

• NO CONTRADICTORIOS: en este caso entran a jugar 2 reglas:

Primera regla: si se trata de un solo testigo, su declaración vale como presunción judicial
 195

(art. 384 N°1);

Segunda regla: si los testigos son múltiples, pueden constituir plena prueba siempre que
no haya otra plena prueba no testimonial en contrario (art. 384 N°2).

Menores de 14 años:
• Con discernimiento; declaran sin previo juramento, y su declaración sirve de base de
una presunción judicial (art. 357 N° 1);
• Sin discernimiento: su declaración carece de valor.
*La resolución que declara a los menores de 14 años con o sin discernimiento se resuelve
en la sentencia.

PRUEBA CONFESIONAL:
Es la confesión que hace alguna de las partes de la verdad de un hecho que produce
consecuencias jurídicas en su contra.
REQUISITOS DE LA PRUEBA CONFESIONAL
Son requisitos de la prueba confesional:
1.- La confesión debe hacerla la parte;
2.- Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de derecho o simple apreciaciones; Y
3.- Que los hechos confesados produzcan efectos jurídicos contra la parte confesante.
CARACTERÍSTICAS:
La confesión es, por regla general, un medio probatorio; sin embargo, también puede ser
una medida prejudicial propiamente tal, en los casos excepcionales en que ello procede,
según el art. 273 N° 1; o puede ser una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, para llegar
a ser título ejecutivo del cual se carece, según el art. 435; también puede ser una medida
para mejor resolver en los términos del art. 159 N° 2, caso en que los tribunales pueden
excepcionalmente ordenar la absolución de posiciones.
REQUISITOS DE EFICACIA DE LA PRUEBA CONFESIONAL:
1.- La prueba confesional debe versar sobre hechos pertinentes al juicio, lo que se
desprende claramente del art. 385 C.P.C.; lo que significa que debe tratarse de cuestiones
de hecho relacionadas o vinculadas al respectivo juicio.
Los hechos sobre los que puede versar la confesión, pueden ser tanto hechos personales,
como hechos no personales. Se entiende por hechos personales, aquellos en los cuales le
 196

confesante ha tenido directa participación; y se entiende por hechos no personales,

aquellos vinculados al juicio pero en los cuales el confesante no ha tenido directa
participación.
Esta distinción entre hechos personales y hechos no personales, tiene una determinada
consecuencia jurídica, porque respecto de los hechos personales no se admite prueba en
contrario, en cambio cuando la confesión se ha referido a hechos no personales, si se
admite prueba en contrario. En ambos casos la confesión produce plena prueba, pero
respecto de una se admite prueba en contrario y respecto de otra no se admite prueba en
tal sentido.
2.- La confesión debe emanar de quien tenga capacidad para obligarse; esto es muy
importante, porque la confesión es, en el fondo, un acto de disposición, y en consecuencia
quien confiesa debe tener capacidad de ejercicio, y si no tiene esta capacidad, su
confesión no producirá efectos jurídicos.
Esta exigencia de capacidad, emana precisamente del carácter dispositivo de la confesión.
Esto tiene también mucha importancia cuando la confesión es prestada por mandatario o
representante, porque también en este caso si la confesión es provocada, el
representante debe estar expresamente premunido de la facultad de absolver posiciones.
Si la confesión es espontánea, aunque el mandatario o representante no esté premunido
de los poderes suficientes, produce plenos efectos jurídicos. Esto se vincula con lo
establecido en el art. 7° C. P. C., donde se señala la facultad de absolver posiciones; y aquí
no dice el código la "facultad de confesar", o sea, en este artículo el código se refiere
únicamente a la confesión provocada.
3.- No existen disposiciones o principios que resten eficacia a la confesión. Esto es muy
importante, porque la confesión es expresión de acto de disposición, y en consecuencia
frente a ciertas y determinadas situaciones el legislador ha estimado que los derechos del
conflicto no son libremente disponibles, y en este caso, por aplicación de los principios
procesales, no es admisible la confesión.
Sin embargo, es importante tener presente que hay ciertas y determinadas normas
expresas en nuestra legislación que prohíben o restan eficacia probatoria a la confesión, y
esto ocurre no tan sólo porque los derechos no sean libremente disponibles, sino también
ocurre en protección de los intereses de terceros, que podrían verse afectados si a la
confesión se le otorga eficacia jurídica.
Estas normas expresas son:
a) Art. 1713 C.C., en relación con el art, 1701 inc. El art. 1713, no obstante reconocer a la
confesión, en principio, el carácter de plena prueba, expresamente exceptúa la situación
 197

del art. 1701 inc. 1°, en el sentido que por la vía de la confesión no se puede acreditar la
existencia de un acto o contrato cuya solemnidad era el instrumento público.
b) Art. 157: en el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del
marido, la confesión de este no hace prueba, precisamente en homenaje y resguardo a
posibles terceros perjudicados.
Por aplicación de principios en cuanto a la no disponibilidad de ciertos y determinados
derechos, tampoco es admisible la confesión; así por ejemplo en un juicio de divorcio
perpetuo por malos tratos graves y repetidos, de obra y de palabra, que la mujer o el
marido reconozca en virtud de una confesión con todas ,las solemnidades del caso.
La jurisprudencia ha entendido que en este caso la confesión no es prueba suficiente, no
es admisible como prueba para acreditar el respectivo hecho, porque hay intereses
superiores envueltos en el conflicto, y por tanto no se trata de cuestiones libremente
disponibles. En los juicios de nulidad del matrimonio, pasa exactamente lo mismo, los
hechos en los cuales se funda la nulidad del matrimonio no pueden ser probados por la
confesión del marido o de la mujer.
La jurisprudencia se aferró del art. 385 para poder llegar a esta conclusión, y así dijo que si
la confesión no es suficiente para lograr lo menos, como es la separación de bienes,
tampoco puede ser suficiente para lograr lo más, que es la nulidad del matrimonio.
c) Art. 1739 inc. 2º: se refiere a los regímenes patrimoniales derivados del matrimonio, en
cuanto al haber de la sociedad conyugal, el que importa muy fundamentalmente a
terceros acreedores, porque para estos hay una completa confusión entre el patrimonio
del marido y el patrimonio de la sociedad conyugal, en el sentido que de las deudas
contraídas por el marido, responde éste no tan sólo con sus bienes propios, sino también
con los bienes de la sociedad conyugal.
En un momento determinado podría debatirse o discutirse si un bien es de la sociedad
conyugal o es un bien propio de los respectivos cónyuges, discusión que puede tener
graves efectos para el acreedor que pretende pagarse su respectiva acreencia; y en
consecuencia, también en este caso el legislador ha señalado que en esta discusión la
confesión de los cónyuges no produce prueba. En este caso esta norma está establecida
en beneficio de terceros de buena fe.
d) Art. 2485 Cód. Civil; se refiere a la prelación de créditos, en relación con los créditos de
una de las clases preferidas. Nuevamente esta norma establece que la confesión del
marido, del padre o de la madre de familia, o del tutor o curador, no hará prueba por sí
sola contra los acreedores. En este caso estas personas tienen créditos preferentes, pero
para acreditar la existencia de estos, no es suficiente la confesión.
 198

e) Art. 1133 Cód. Civil., se ha citado también este artículo dentro de las normas expresas
que restan eficacia a la confesión, pero con ciertas reservas. Este artículo dispone que
cuando el testador reconoce en su testamento una deuda, este reconocimiento suyo no
hace prueba en su contra ni hace prueba a favor del presunto acreedor, sino que se
tendrá solo como una asignación gratuita establecida en su beneficio.
Esto es enteramente lógico, porque si se le diera valor a este reconocimiento, se
favorecería a una persona que no pagaría impuesto de herencia, persona a la que se le
pagaría como a un acreedor hereditario más. Pero al reconocérsele eficacia sólo como
asignación a título gratuito, deberá pagar impuesto y como asignación gratuita estará
limitada, de alguna manera, en beneficio de los legitimarios.
4.- La confesión: como acto jurídico de gran importancia que es, debe estar exenta de
vicios, o sea, el consentimiento debe claramente expresarse y no ser objeto de fuerza,
dolo o error.
Este principio, es aplicación de las normas generales del derecho civil, pero respecto del
error hay una mención expresa en el C.P.C., que permite revocar la confesión cuando ella
es consecuencia de error, y se pretende efectivamente acreditar ese error.

CLASIFICACIONES:
I.- EN CUANTO AL LUGAR DONDE SE PRESTA:
A) JUDICIAL:
Es la que se presta en el juicio respectivo, ya sea como medio probatorio propiamente tal,
ya sea como medida prejudicial probatoria, ya sea como medida para mejor resolver.
B) EXTRAJUDICIAL:
Es la que se presta fuera del juicio en el cual se invoca. *En consecuencia, la confesión
prestada en otro juicio diverso, es confesión extrajudicial, porque se está prestando fuera
del juicio en el cual se invoca; esto es muy importante, ya que esta confesión prestada en
juicio diverso puede tener mayor eficacia que otro tipo de confesiones extrajudiciales.

II.- EN CUANTO A SU ORIGEN O FORMA DE PRODUCIRSE:

A) ESPONTÁNEA:
Es aquella que presta la parte o su mandatario o representante aunque no tenga poder
suficiente, en los escritos, presentaciones o comparecencias, en donde lo que dice
importa reconocimiento de un hecho que produce consecuencias jurídicas en el proceso.
 199

B) PROVOCADA:
Es aquella que se produce en virtud del mecanismo denominado absolución de
posiciones.
La confesión espontanea solamente está regulada en cuanto a sus efectos por el CC. Y el
CPC.; en cambio, el CPC. Se refiere al mecanismo de la confesión provocada o absolución de
posiciones.

III.- EN CUANTO A SU CONTENIDO:

Circunstancia o sin agregar un nuevo hecho.
A) PURA Y SIMPLE: Es cuando derechamente se reconoce el hecho sin agregar
ninguna nueva circunstancia o sin agregar un nuevo hecho.
B) CALIFICADA: Es aquella que importa el reconocimiento de un hecho, pero
agregando circunstancias que eventualmente lo modifican
C) COMPLEJA:, Es el reconocimiento de un hecho, al cual se agrega(n) otro(s) hecho(s).

Es muy importante hacer la distinción entre la agregación de circunstancias y la

agregación de hechos nuevos, porque dice relación fundamental en cuanto al criterio de
clasificación (divisible o indivisible).

IV A) DIVISIBLE
B) INDIVISIBLE

Como regla general, la confesión es indivisible y en consecuencia debe tomarse como un

todo, tanto en lo desfavorable para el confesante como en lo favorable para él. Sin
embargo, es eventualmente divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la
clasificación anterior, que distingue entre confesión pura y simple, confesión calificada y
confesión compleja.
Respecto de la confesión pura y simple, no se plantea el tema de la división. Respecto
de la confesión calificada, esta nunca es divisible, o sea, cuando se agregan nuevas
circunstancias la confesión misma es indivisible. Solamente es eventualmente divisible
la confesión compleja, cuando se agregan nuevos hechos y se trata de hechos
totalmente desligados con el hecho confesado o bien se trata de hechos que acredita
que son falsos.
 200

V.- EN CUANTO A SU INICIATIVA:

A) DE PARTE: La regla general es que la confesión sea iniciativa de la parte
B) DE OFICIO: La confesión puede ser de oficio como medida para mejor resolver. (art. 159
N°2 C.P.C.).

IV.- EN CUANTO A SU FINALIDAD:

A) MEDIO DE PRUEBA:
Esta es la regla general, ya sea que la confesión sea espontánea o provocada, ya sea como
medida prejudicial probatoria o propiamente en el juicio.
B) MEDIDA PREJUDICIAL PROPIAMENTE TAL:
Es el caso del art. 273 N°1, que se refiere a la declaración jurada sobre capacidad o
representación.
C) GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA:
La confesión como gestión preparatoria de la vía ejecutiva será regulada conforme a los
arts. 434 N° 5 y 435 C.P.C.

CONFESIÓN JUDICIAL PROVOCADA

La confesión judicial provocada o absolución de posiciones, está particularmente regulada
en el C.P.C. en los arts. 385 a 402.

Órgano competente para recibir la confesión provocada:

Cuando la confesión provocada se produce en el lugar donde se lleva el juicio, es órgano
competente para recibirla el tribunal que conoce del juicio, o bien un ministro de fe a
quien el tribunal le corneta o encargue recibirla. Sin embargo, si la parte exige que sea
directamente el tribunal el que la reciba, así debe necesariamente procederse.
Cuando se trata de tribunales colegiados, se aplica la misma regla: puede ser el tribunal o
un ministro de fe el que reciba la confesión, con la misma excepción en el sentido que la
parte puede exigir que el tribunal sea el que directamente intervenga.
Pero además, tratándose de tribunales colegiados, estos pueden acometer la diligencia a
uno de sus integrantes.
Si la confesión provocada se presta fuera del lugar del juicio, hay que distinguir si se presta
en Chile o en el extranjero:
 201

1. Si se presta en Chile: en este caso ps aplicable el art. 388 inc. 3°, y en tal evento se
prestará la confesión o ante el tribunal exhortado o ante el ministro de fe a quien
encomiende la diligencia el tribunal exhortado. Rige también en este caso la excepción, en
el sentido que si lo exige la parte, será el propio tribunal el que deberá tomarla.
2) Si se presta fuera de la República: en tal evento surge la alternativa que se tome ante
el tribunal exhortado, es decir, es perfectamente posible que los tribunales chilenos, por
la vía del exhorto internacional, encarguen a un tribunal extranjero la correspondiente
diligencia (inc. 30 art. 388). Pero la norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo a lo
establecido en el art. 397 inc. 2º, la absolución de posiciones también puede realizarse
ante el agente diplomático o consular chileno en el respectivo iugar.13

Oportunidad y veces que se puede solicitar

La absolución de posiciones se puede solicitar como prejudicial propiamente tal, como
prejudicial probatoria (cuando haya fundamentos al temor de que la persona se ausente
en breve plazo) o como diligencia probatoria propiamente tal.
El art. 385 establece que en primera instancia se puede pedir a partir de la contestación
de la demanda (no antes), y hasta el vencimiento del término probatorio.
Si la demanda se tiene por contestada en rebeldía, se puede también pedir la absolución
de posiciones, porque la rebeldía es contestación negativa tácita.
En relación con la expresión "hasta el vencimiento del término probatorio", aunque el
asunto es opinable y controvertible, podemos decir que cuando la ley habla de término
probatorio sin otro calificativo, se refiere al término probatorio ordinario.
En cambio, en segunda instancia existe mayor latitud, y se puede pedir durante toda la
segunda instancia hasta la vista de la causa (art. 385).

Veces que se puede solicitar:

En primera instancia se puede solicitar hasta 2 veces y en segunda instancia sólo una vez.
Sin embargo, si se alegan hechos nuevos, se puede solicitar una vez más en primera
instancia y una vez más en segunda instancia (art. 385, inc, 2°): Todo esto sin perjuicio que
también se pueda exigir como medida para mejor resolver (art. 159 N°2 C.P.C.).

Iniciativa
La iniciativa de la confesión provocada por la vía de la absolución de posiciones, puede
estar entregada al juez de la causa, a título excepcional como medida para mejor resolver;
 202

pero lo normal es que la iniciativa la tenga la parte contraria, o sea, la parte en el

respectivo litigio puede exigir de su contenedor la respectiva absolución de posiciones
(art. 385 inc. 1°).

Personas que deben prestar la confesión

De acuerdo con la mecánica del C.P.C., debe prestar la confesión el litigante mismo,
siempre que sea capaz, aunque tenga mandatario facultado para absolver posiciones.
Se puede exigir la comparecencia de la parte contraria en persona, siempre que sea capaz,
aunque tenga mandatario constituido para absolver posiciones. Dicho de otra manera; la
circunstancia de tener mandatario constituido para absolver posiciones, no libera a la
parte misma de su obligación de comparecer personalmente, cuando así ha sido
requerido.
Esta situación naturalmente, es plenamente aplicable cuando el litigante a quien se pide la
absolución de posiciones es una persona natural y plenamente capaz; pero si el litigante a
quien se le pide la confesión es una persona jurídica, puede comparecer la persona
jurídica por el representante que ella elija, y no se puede exigir que sea específicamente
una determinada persona la que absuelva posiciones.
Esta es una diferencia substancial con la prueba de testigos, porque en este caso no se
puede pedir que cierta persona determinada concurra al tribunal.
Además del litigante mismo, puede ser obligado a absolver posiciones su mandatario,
aunque no tenga poder suficiente para absolver posiciones, pero respecto de hechos
personales suyos (art. 386).
Cuando se cita a absolver posiciones, debe notificarse esa citación por cédula, porque se
está ordenando la comparecencia personal, de acuerdo a lo establecido en el art. 48 C.P.C.
Pero además, puede notificarse de esta orden de comparecencia, no sólo a la parte
misma, sino que en reemplazo puede notificársele a su procurador para que la haga
comparecer; o sea, se tiene la alternativa de que la absolución de posiciones sea
notificada o al propio absolvente para que comparezca o a su procurador (art. 397 inc. 1°)

Personas exentas de la obligación de concurrir:

Esto está señalado en el art. 389 que enumera a las personas que no tienen obligación de
concurrir, cosa totalmente distinta a la no obligación de declarar.
Respecto de la obligación de declarar, en general el litigante debe declarar, salvo casos
excepcionalísimos donde es posible guardar secreto o reserva.
 203

Sobre el particular, hay 3 numerandos en el art. 389: las personas que son o han sido
dignidades o autoridades; las personas incapacitadas para concurrir; y las mujeres en caso
que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia.
Estas personas que están exentas de la obligación de concurrir, declaran constituyéndose
el tribunal en su respectiva morada, o bien comisionando al efecto a su secretario. A los
tribunales colegiados se aplica la misma regla, con la diferencia que puede encargarse la
diligencia o a uno de sus ministros o a su secretario (inc. antepenúltimo y penúltimo art.
389).
En ciertas leyes especiales se han establecido excepciones a la obligación de concurrir, y
también excepciones a la obligación de declarar; en algunas leyes orgánicas de servicios
públicos, por ejemplo, expresamente se señala que el director general del servicio público
respectivo, no está obligado a concurrir, o no está obligado a absolver posiciones.

Cómo se procede
La absolución de posiciones es todo un procedimiento complejo, que tiene naturalmente
un determinado desarrollo. La absolución de posiciones se inicia con la petición que se
cite a la parte contraria o al procurador en su caso, a absolver posiciones; y junto con la
petición se acompaña el pliego de posicionesI5, que debe ir en sobre cerrado,
solicitándose la custodia del sobre hasta el momento en que se vaya a proceder a la
diligencia.
Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer "como se pide, con citación", ya que todas
las diligencias de prueba deben accederse con citación de la parte contraria, o sea,
otorgándole un plazo de 3 días fatales para que se oponga a la respectiva diligencia.
La citación, como trámite esencial para la práctica de esta diligencia probatoria, aparece
recogida en las disposiciones pertinentes, que se refieren al recurso de casación,
específicamente los arts. 795 N°5 y 800 N° 5 C.P.C.
Dentro de éste término de citación, la parte contraria podrá oponerse a la diligencia, por
ejemplo, diciendo que se han agotado las oportunidades para pedirla o que se está
pidiendo extemporáneamente o alegando que la parte, por una disposición legal, está
exenta de la obligación de comparecer. El tribunal resolverá, ya sea manteniendo la
diligencia o denegándola.
Lo normal es cuando el tribunal accede a practicar la diligencia con citación, fija de
inmediato la audiencia para realizar la diligencia; y lo normal también es que no la fije un
día determinado, sino que la fije dentro de tercero, de quinto, de octavo o de décimo día
contados desde se practique la respectiva notificación (la que debe practicarse por
 204

cédula).
Fijado el día, la parte puede notificar por cédula al absolvente para que - comparezca, o
notificar al apoderado de la parte para que éste se obligue a hacer la comparecencia (art.
397 inc. 1°).
Mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán las preguntas en reserva, y para
esto el sobre estará en custodia de la secretaría. La absolución, se realizará ante el
receptor, que es actuario y encargado de autorizar las resoluciones que se dicten. El art.
386 C.P.C., se refiere a la redacción de las preguntas en el pliego de posiciones, señalando
que estas deben ser planteadas en forma clara y precisa; el legislador da además, la
posibilidad de plantearlas en forma asertiva o interrogativa:
• Preguntas asertivas: llevan en sí una afirmación, y frente a esta, se responde "si" o "no",
pudiéndose agregar ciertos hechos.
• Preguntas interrogativas: envuelven una interrogación, y debe contestarse diciendo "si,
es cierto" o "no es cierto", agregándose hechos o circunstancias.
La ley no exige que las preguntas sean redactadas todas en forma idéntica, por lo que
pueden alternarse.' 6

Posibles conductas del citado:

1.- Conducta Rebelde: Si el citado no comparece, el receptor debe certificar esta no
comparecencia; y se le volverá a citar bajo los apercibimientos correspondientes (art. 393
C.P.C.).
Si por segunda vez no comparece, o si compareciendo a la primera o a la segunda citación,
no responde o da respuestas evasivas, se aplican los artículos 394 inc. 1° y 400 C.P.C.
Y es aquí donde entra a jugar la manera en cómo se redactó el pliego de posiciones; así, si
las preguntas son asertivas, se le dará por confeso, y si son interrogativas, permiten que se
le apliquen multas o arrestos hasta por 30 días.
Es necesario tener presente el art. 400, que se refiere a la confesión tácita o presunta,
Señalando que esta producirá los mismos efectos que la confesión expresa. Si bien es
cierto que las preguntas formuladas asertivamente son más eficaces, la finalidad de las
preguntas interrogativas está en que las primeras son de respuestas muy escuetas, a
diferencia de estas.
2.- Conducta Obediente: Si el citado comparece, se le toma juramento de la misma
manera que al resto de los comparecientes (el art. 390 se remite al art. 363).
Técnicamente hablando, quien miente bajo juramento deliberadamente, comete delito de
 205

perjurio; sin embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ha dicho que aún
cuando se mienta deliberadamente en una absolución de posiciones, no se comete
perjurio.
Juramentado que sea el absolvente, se abre el pliego, y la declaración debe darse
inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos. Si el absolvente es
sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal (art. 391 inc. 1°).
El inc. 2° del mismo artículo, reconoce la posibilidad de invocar el olvido por parte del
confesante; el que puede calificarse como real, verosímil, notoriamente aceptable, o
como expresión de evasividad.
El inciso final permite que el absolvente añada nuevos hechos y circunstancias a su
confesión; lo que tiene importancia, porque la confesión no es divisible para quien
confiesa.
El art. 394 inc. 3°, permite en determinados momentos, a quien lo solicite, el tiempo
razonable para consultar sus documentos antes de responder. En este caso, el tribunal
deberá acceder o la parte contraria consentir en ello, si hay fundamento plausible para la
petición.
Es necesario levantar acta de todo lo obrado en esta diligencia, la que-deberá ser escueta,
pero precisa, conservando las palabras del confesante (art. 395 en relación con el art.
370).
Quien pone posiciones, tiene derecho a presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente
aclare, explique o amplíe sus respuestas, también puede, antes de terminar la diligencia,
hacer que ciertas preguntas se repitan si hay puntos oscuros o dudosos; teniendo al efecto
2 momentos para ejercer su derecho: cuando se responde a la pregunta, puede pedir que
se aclare la respuesta, o antes del término de la diligencia puede pedir la repetición de
preguntas (art. 392).

Valor probatorio de la confesión

Si se trata de confesión extrajudicial, es necesario distinguir: si es escrita, puede constituir
base de una presunción judicial; si es meramente verbal, sólo es admisible en los mismos
casos en que es admisible en la prueba testimonial (tiene el mismo valor probatorio que la
prueba de testigos).
En consecuencia, es aplicable el art. 398 inc. 1° y e. Art. 383 inc. 2°, en el sentido que la
confesión extrajudicial en cuanto diga lo que oyó manifestar a una de las partes, es base
de una presunción, en la medida que la prueba testimonial sea admisible. Si la confesión
es extrajudicial, pero en presencia de la otra parte o ante el juez incompetente pero con
 206

jurisdicción, o en otro juicio distinto, entre terceros, la confesión puede constituir

presunción grave (art. 398).
La confesión extrajudicial que se presente en otro juicio que se lleva entre las mismas
partes, puede dársele el mérito de plena prueba (art. 398).
El valor probatorio de la confesión judicial, es idéntico sea esta expresa (explícita) o tácita
(bajo el apercibimiento). En este caso es necesario distinguir entre hechos personales del
confesante (vivencias de la persona misma del confesante.; hay una participación directa)
y hechos no personales (el confesante no ha tenido una participación directa).
El art. 399 inc. 1° C.P.C. en relación con el art. 1713 C.C., señala que la confesión judicial
sobre hechos personales, sea que se preste directamente por la parte, su apoderado con
poder suficiente o representante legal, produce plena prueba y no admite prueba en
contrario. Con todo, de acuerdo al art. 1713 C.C., no produce plena prueba la confesión
judicial cuando se trata de probar un acto o contrato que debió contar por instrumento
público como solemnidad.
Si los hechos son no personales, producen plena prueba en contra del confesante, ya sea
que la confesión la preste la parte misma, o su apoderado con poder suficiente o su
representante legal; pero la diferencia está en que respecto de estos hechos se admite
prueba en contrario (art. 402, en una interpretación a contrario sensu).
El que se permita o no probar en contra de los hechos personales o los no personales, es
distinto de la posibilidad que tiene el confesante de renovar su confesión. La única causal
que admite el legislador para que el confesante se retracte de los hechos confesados, es
invocar error de hecho, siendo el confesante el que debe probar este error; en este caso,
el tribunal puede abrir un término especial de prueba para acreditar este error de hecho.
El error de hecho puede ser de hechos personales como de hechos no personales (art. 402
inc. final).

Divisibilidad de la Confesión:
En principio, la confesión no es divisible en perjuicio del confesante; la confesión debe ser
tomada como un todo. Sin embargo, la confesión es eventualmente divisible, y en virtud
de esta eventual divisibilidad, la confesión se clasifica en: pura y simple, calificada y
compleja.
La confesión pura y simple, no es divisible. También es indivisible la confesión calificada; la
única divisible es la confesión compleja, bajo 2 circunstancias:
• Que los hechos agregados se encuentren desligados de los hechos confesados.
• Que al hecho confesado se le agregue un nuevo hecho y se acredite que ese nuevo
 207

hecho es falso.
*El art. 1698 C.C. enumera no taxativamente los medios de prueba, en los que se
comprende el juramento deferido, institución suprimida por los arts. 4 y 5 de la ley N°
7760 de 1944. Consistía que cuando el litigante no tenía pruebas en su beneficio, podía
exigir este medio, para que jurara sobre ciertos hechos, con la consecuencia de que lo que
declaraba bajo juramento se tenía por cierto (prueba a favor de la contraparte); pero cayó
en desuso, porque fue absorbido por la absolución de posiciones.

Inspección Personal del Tribunal:

Es el examen que realiza el tribunal por sí mismo de hechos y circunstancias materiales
relevantes para la resolución de la litis.
La regla general, es que el propio tribunal de la causa, sea quien realice esta diligencia; si
se trata de un tribunal colegiado, puede constituirse el tribunal en pleno, o cometer la
actuación a alguno de sus ministros. El tribunal de la causa puede salir de su territorio
jurisdiccional para realizar la inspección; también puede cometerla a otro tribunal, por vía
del exhorto nacional o internacional.

Iniciativa de la inspección:
Respecto de la iniciativa de la inspección personal de tribunal, hay que distinguir si la
inspección personal es diligencia necesaria, medida para mejor resolver o diligencia
probatoria propiamente tal.
1.- Inspección personal del tribunal como diligencia necesaria: se encuentra en ciertos
juicios, y especialmente en los interdictos posesorios, como en el caso de la denuncia de
obra ruinosa, donde este trámite es parte del procedimiento respectivo (arts. 571 a 577
C.P.C.)
2.- Inspección personal del tribunal como medida para mejor resolver: en este caso,
puede ser decretada de oficio por el tribunal (art. 159 N° 3 C.P.C.).
3.- Inspección personal del tribunal como diligencia probatoria propiamente tal : puede
ser solicitada por la parte como medida prejudicial probatoria o como medio de prueba
(arts. 281, 288 C.P.C.).
*Es importante tener presente, que respecto de ese medio de prueba el tribunal
siempre realiza la calificación correspondiente, para determinar si la diligencia es útil o
no.
 208

Requisitos de procedencia:
Para que proceda la inspección personal del tribunal, se requiere que: se trate de hechos
o circunstancias materiales que sean controvertidas, y es necesario que el tribunal la
estime necesaria.
El legislador fue lógico, y razonablemente señala que la parte que solicita la inspección
debe depositar, en manos del secretario del tribunal, la suma necesaria para los gastos, y
si se decreta de oficio ambos pagan. (art. 406 C.P.C.).

Tribunal que practica la diligencia:

a) Si el objeto de la inspección está dentro del territorio jurisdiccional, la hace el propio
tribunal; y si el tribunal es colegiado, hace la inspección todo el tribunal o un ministro de
este.
b) Si está fuera del territorio, puede ir el mismo juez o un juez exhortado (403 C.P.C.).

Oportunidad para solicitar la diligencia:

La oportunidad para solicitar la inspección personal a petición de parte, se da sólo en
primera instancia, en cualquier estado de la causa, hasta el vencimiento del término
probatorio.

Forma de proceder:
Pedida la diligencia, si el tribunal la estima necesaria, accederá y proveerá "como se pide,
con citación", señalará el día y hora para efectuarla, pudiendo las partes concurrir a la
diligencia, por sí o por medio de sus abogados (art. 403).
El tribunal se constituye en el lugar de la inspección y se levanta acta, expresando los
hechos materiales o circunstancias que se observen, los que no pueden interpretarse
como opinión anticipada. Las partes pueden pedir que se consignen en el acto hechos o
circunstancias que estimen pertinentes y útiles (407 C.P.C.).
Esta diligencia puede combinarse con la de informe de peritos, y realizarse
conjuntamente. Los peritos deben concurrir al lugar en el día y hora prefijados (404 y 405
C.P.C.).
El tribunal realiza la diligencia con las partes y peritos, o bien por sí mismo, y si es
colegiado por alguno de sus ministros.
De esta diligencia que realiza el tribunal (juez o jueces con su secretario), se levanta acta
que debe ser firmada por el juez, las partes concurrentes y el secretario, ya que es un
 209

requisito de validez la firma del ministro de fe interviniente. En este caso, se está en el

camino de la certeza física, los hechos son directamente observados por el tribunal, con la
particular atención para constatarlos; por ello, se le otorga a esta diligencia el máximo
valor probatorio: producen plena prueba los hechos materiales que el tribunal establezca
en el acta (408 C.P.C.).
*La práctica judicial ha hecho que el tribunal pueda ordenar la inspección respecto de otro
expediente que se ve en otro tribunal o ante sí mismo; observa los hechos y deja
constancia de esto en autos.
Art. 408: "La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observación".

Informe de Peritos:
La prueba de peritos, es aquella que se obtiene a través de informes evacuados por estos
especialistas. Peritos, son terceros extraños al juicio e imparciales, que informan al
tribunal sobre hechos que para su acertada percepción se requiere del conocimiento de
una ciencia o arte.
Los peritos deben ser terceros extraños al juicio, por tanto, no puede ser perito el propio
tribunal, como tampoco pueden serlo las partes. Además, este tercero debe ser imparcial,
imparcialidad que está resguardada por 2 conjuntos de instituciones:
• Son a su respecto aplicable las tachas de los testigos; y
• Les afectan las causales de implicancia y recusación de los jueces.
El perito informa al tribunal, emite opinión sobre hechos que se refieran a la controversia,
y que para su debida apreciación se necesitan conocimientos de una cierta ciencia o arte.
Para efectos penales, las Cortes de Apelaciones forman listas de peritos, y la designación
de los tribunales, debe recaer en una persona que se encuentre en esta nómina. En
materia civil se es libre para designar los peritos, sin embargo, frente a la falta de acuerdo
de las partes, se suele recurrir a estas nóminas.

Paralelo entre peritos y testigos:

Semejanzas:
 Son terceros respecto del juicio; y
 Son extraños e imparciales.
 210

Diferencias:
• El testigo tiene la obligación de concurrir y declarar; el perito sólo está obligado a
informar si ha aceptado el cargo; en materia civil, el perito es libre de aceptar o rechazar la
nominación;
• El testigo no requiere conocimientos especializados de una ciencia o arte, a diferencia
del perito;
• El testigo se informa de los hechos antes del juicio, en tanto que el perito se informa,
normalmente, ya iniciado el juicio;
• El testigo jura decir la verdad, el perito jura fidelidad y rapidez, pero no verdad, su
opinión es reflejo de un punto de vista; y
• El testigo es una actuación gratuita, sólo se le reembolsan los gastos en que haya
incurrido, en tanto que la labor pericial es una actuación profesional remunerada.
Las reglas de designación de peritos se encuentran en los arts. 409 y ss. La importancia de
las normas sobre designación de peritos, arranca de que estas normas no tan sólo son
aplicables a la designación de peritos, sino que también lo son a la designación de árbitros
y a la designación de partidores, de acuerdo a lo establecido en los arts. 232 C.O.T. y 464
C.P.C.

Procedencia de la prueba pericial:

Respecto de la procedencia de la prueba pericial, debemos señalar que ella puede ser:
necesaria u obligatoria (arts. 409 y 410 C.P.C.), o facultativa.
El informe de peritos es necesario u obligatorio cuando la ley expresamente así lo dispone,
ya sea que se valga propiamente de la expresión "informe de peritos" o que indique que
se requieren opiniones especializadas o periciales.
El art. 410 es precisamente un ejemplo de mandato legal, n donde debe oírse informe de
perito. Así, cuando la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo
informe de perito, se estará cumpliendo este requisito oyendo informe de perito según las
reglas establecidas en el párrafo 1, del título XI, del libro segundo.
En la antigua legislación española que rigió en nuestro país, existía lo que se llamaba los
"juicios prácticos", que eran juicios donde se debatían cuestiones de carácter
especializado; como una remicencia a esta realidad, el art. 410 habla de los "juicios
prácticos".
El informe de peritos es obligatorio, por mandato legal, en el caso de las querellas
posesorias especiales, especialmente la querella de obra nueva y la querella de obra
 211

ruinosa. En estos casos, el informe pericial es trámite incorporado en el juicio.

La regla general es que la prueba pericial sea eventual o facultativa, y sobre el particular
debemos remitirnos al art. 411 C.P.C. que señala 2 numerandos donde la prueba pericial
es eventual facultativa, lo que se desprende claramente del encabezado del artículo.

Art. 411: "Podrá también oírse el informe de peritos”:

1.- Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales
de alguna ciencia o arte; y".
Esta es típicamente la procedencia más clara, pero eventual, de la prueba pericial; o sea,
cuando se requiera para la debida apreciación de ciertos hechos, conocimientos
especializados de alguna ciencia o arte, es altamente conveniente que sobre el particular
se oiga informe de peritos.
2.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la
comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la
haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento
de la cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El
tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una
cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al
que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde
la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la
diligencia pericial solicitada, sin más trámite."
Se trata de dilucidar puntos o cuestiones de derecho extranjero, eventualmente aplicables
a un conflicto cuyo conocimiento está entregado a un juez local.
Respecto de este numerando, es necesario hacer algunos alcances importantes:
• En este caso, la prueba pericial es eventual y no necesaria, porque de acuerdo con las
normas de Derecho Internacional Privado, recogido específicamente en el Código de
Bustamante, si el juez conoce el derecho extranjero derechamente lo aplica, sin necesidad
del informe de peritos.
• La procedencia del informe de peritos, en este caso, hay que concordarla con las normas
pertinentes del Código de Bustamante, y esto porque el C.D.I.P. contempla otras formas
de acreditar la existencia, sentido y alcance de la legislación extranjera, las que no son
contrarias al C.P.C.; porque si así fuera, estas últimas se preferirían en virtud de la reserva
 212

con la cual se adhirió Chile a este código, dando preeminencia a la legislación chilena
presente y futura.
En relación con esta materia debemos tener presente una importante advertencia
adicional: el Código de Bustamante es un tratado multilateral, en consecuencia solamente
obliga a aquellos países vinculados al tratado por su aprobación y posterior ratificación;
por lo tanto, este mecanismo de acreditación de la legislación extranjera, es sólo posible
entre los países que se encuentran vinculados a este tratado.

Iniciativa de la Prueba Pericial:

La iniciativa de la prueba pericial puede ser de oficio o a petición de parte. La prueba
pericial puede ser de oficio, ordenada como medida para mejor resolver, de acuerdo al
mecanismo indicado en el art. 159 N° 4 C.P.C., pero con una importante modalidad que es
importante destacar ya que en general la resolución que dicta la medida para mejor
resolver es inapelable, sin embargo la medida para mejor resolver que ordena informe de
peritos si es apelable; o sea, esta medida para mejor resolver hace excepción de la
inapelabilidad, en cuanto si es apelable.
En la posibilidad de ordenar el informe pericial de oficio, el legislador dio un paso
adelante, porque como regla general las medidas probatorias que ordena el tribunal
solamente las puede ordenar como medidas para mejor resolver en determinada
oportunidad y de acuerdo con un cierto rito; sin embargo el informe pericial también se
puede ordenar de oficio por el tribunal en una oportunidad distinta y durante el juicio,
como se desprende del art. 412. Esta norma dice que el reconocimiento de perito podrá
decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, o sea, no tan sólo se puede decretar de
oficio como medida para mejor resolver, sino que se puede decretar en cualquier estado
de juicio, y esto porque el mismo artículo señaló una oportunidad extraordinariamente
estrecha para medir como medida probatoria el informe de peritos, y esta oportunidad es
durante el término probatorio.
Así, el informe de peritos a petición de parte sólo se puede hacer valer durante el término
probatorio, no antes ni después; lo que constituye una excepción a las reglas generales,
porque de acuerdo a estas, las medidas probatorias se pueden pedir desde el inicio del
juicio hasta el término del probatorio.
O sea, frente a la estrechez de la oportunidad para solicitar el informe de peritos por las
partes, como remedio el legislador contempla la posibilidad que, en general, durante el
juicio se pueda decretar de oficio.
El inc. 2° del art. 412, señala que decretado el informe de peritos, que en general es una
diligencia que demanda bastante tiempo, no se suspenderá por ello el procedimiento.
 213

Requisitos para desempeñarse como perito:

En general podemos decir que los requisitos para desempeñarse como perito son
imparcialidad y competencia, o sea, ser efectivamente un tercero extraño, en el sentido
de no tener vinculaciones con las partes ni tampoco con el conflicto mismo, y que se
acredite la idoneidad necesaria para emitir el dictamen que se le solicita, en cuanto a la
competencia.
Los que se van a desempeñar como peritos están sometidos a una doble fiscalización en
cuanto a su imparcialidad, porque, en primer lugar, a su respecto son aplicables las reglas
de inhabilidad de los testigos, o sea, quien es inhábil como testigo, absoluta o
relativamente, es también inhábil como perito; y en segundo lugar, porque por expreso
mandato del art. 113 inc. 2° C.P.C., a los peritos les son precisamente aplicables las
causales de implicancia y recusación establecidas para los jueces; y como les son
aplicables estas causales, les es también aplicable el procedimiento para hacer efectivas
las implicancias y recusaciones, por lo que es necesaria *consignación previa, antes de
plantear la correspondiente inhabilidad.
La competencia o idoneidad, se prueba con la exhibición del título profesional expedido
por las autoridades competentes, que acredite el conocimiento de la ciencia o arte que se
trata de invocar. Pero, hay ciertas ciencias o artes que no van vinculadas a un título
profesional; en cuyo caso se debe designar a una person4 que tenga fama o prestigio en la
práctica respectiva, es el caso, por ejemplo, de los peritos calígrafos (art. 413 N° 2). .,"
Por otra parte esta misma disposición señala que si en el territorio del tribunal no hay 2 o
más personas con el título respectivo, puede desempeñar el cargo otra persona que no
tenga dicho título.

Forma del nombramiento:

En primer lugar encontramos la resolución que ordena proceder a la prueba pericial,
resolución que puede ser dictada a petición de parte (que es lo más frecuente) o de oficio.
Ordenada la prueba pericial, esta se ordenará con citación, y al mismo tiempo el tribunal
fijará una audiencia para que las partes comparezcan; esta audiencia tiene gran
importancia, porque tiene por objeto fijar:
 El número de peritos,
 214

 La calidad o aptitud de los peritos,

 Los puntos o materias que van hacer objeto de la diligencia, y
 El nombre del respectivo perito.
Esta resolución que cita a las partes a comparendo para estos efectos, se notifica por
cédula (art. 48 C.P.C.).
Si todas las partes concurren, el tribunal intenta que haya acuerdo respecto de estas 4
cuestiones; si alguna de las partes no concurre o efectivamente no se produce acuerdo, es
el tribunal el que resuelve. Dicho de otra manera, el desacuerdo puede ser expreso o
tácito, y será expreso cuando efectivamente las partes, todas ellas concurrentes, no llegan
o no conviene en todos o algunos de los puntos para los que se las ha citado; y hay
desacuerdo tácito cuando alguna parte deja de concurrir; y en caso de desacuerdo
(expreso o tácito) es el tribunal el que resuelve (art. 415).
Hay aquí, sin embargo, una importante limitación, ya que si las partes concurren
efectivamente y proponen nombres y no se produce acuerdo respecto de los nombres
que proponen, el tribunal no puede designar a los 2 primeros nombres propuestos por
cada una de las partes (si son dos las partes y cada una ha propuesto a dos personas,
quedan inhabilitadas cuatro personas).
Es muy importante destacar que este mecanismo de inhabilidad solamente se produce
cuando todas las partes concurren y hacen proposición, y en consecuencia si una de al
partes concurre y hace proposición, estas son inocuas para los efectos de la inhabilidad
(art.414 inc. 2°).
La diligencia misma de designación es inapelable, porque es una diligencia probatoria,
salvo en el caso que se adopte como medida para mejor resolver; sin embargo, son
apelables las menciones, calidades o aptitudes que pueda el juez atribuirle al respectivo
perito, y las materias sobre las cuales pueda, en definitiva, dictaminar. O sea, si hay
apelación respecto del número de peritos, de las materias o de las aptitudes, apelación
que es admisible en el sólo efecto devolutivo, y la apelación deducida no obsta a que el
proceso continúe, hasta la designación inclusive (art. 414 inc. final, en concordancia con el
art. 326 que se refiere a la inapelabilidad de las diligencias probatorias).
El art. 416 señala la oportunidad y forma de alegar la inhabilidad del perito: cuando el
nombramiento se haga por el tribunal, se pondrá éste en conocimiento de las partes, y se
debe deducir la inhabilidad dentro de tercero día, y si así no se hace se entenderá
aceptado el nombramiento.
La resolución que pone en conocimiento el nombre del perito, se notifica por el estado
diario.
 215

Cuando se deduce la oposición, se deben indicar los hechos que constituyen la inhabilidad
y específicamente la disposición legal que contempla dicha inhabilidad o los hechos que se
están señalando.
Es importante tener presente también, que el asumir la calidad de perito importa una
grave responsabilidad, que incluso se puede convertir en responsabilidad penal (art. 227
N° 3 C. Penal, que establece como causal de prevaricación la inconducta del perito
designado).
El juramento es trámite esencial en los peritos y árbitros; y en el caso de los primeros se
ha considerado que es equivalente al juramento instalatorio de los jueces, de manera que
solamente adquieren su jurisdicción en virtud del juramento.
El juramento, es un juramento de fidelidad, no de verdad Como en el caso del testigo,
puesto que el perito emite una opinión que puede o no ser aceptada (art. 417).
En materia civil, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, el perito es libre de
aceptar o no el cargo; o sea, la designación del perito no es una carga, sino que es una
designación que conlleva, en el fondo, un contrato de prestación de servicios, y como tal
necesita la aceptación del respectivo perito.
Lo normal es que al perito se le notifique por receptor, o lo notifique el propio secretario
si el perito concurre al tribunal, y en tal evento el ministro de fe juramenta al perito y deja
constancia de su aceptación y juramento en el respectivo expediente. Es perfectamente
posible que el perito se dé un tiempo para decidir si acepta o no el cargo, y si lo acepta se
deja testimonio de esto en actas.
Tratándose de los árbitros, el árbitro otorga una escritura pública donde deja testimonio
de que ha sido requerido como árbitro y que acepta el cargo, y ante el funcionario
competente presta el juramento de rigor (art. 417 inc. 1).
La ley 20.152 del 26 de junio de 2007, estableció que, cuando el nombramiento se haga
por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren en las
listas a que se refiere el artículo siguiente y la designación se pondrá en conocimiento de
las partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad
legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición,
se entenderá aceptado el nombramiento.
Introdujo el artículo 416 bis.- Las listas de peritos indicadas en el artículo precedente serán
propuestas cada dos arios por la Corte de Apelaciones respectiva, previa determinación
del número de peritos que en su concepto deban figurar en cada especialidad.
En el mes de octubre del final del bienio correspondiente, se elevarán estas nóminas a la
Corte Suprema, la cual formará las definitivas, pudiendo suprimir o agregar nombres sin
 216

expresar causa.
Para formar las listas, cada Corte de Apelaciones convocará a concurso público, al que
podrán postular quienes posean y acrediten conocimientos especiales de alguna ciencia,
arte o especialidad, para lo cual tendrán especialmente en cuenta la vinculación de los
candidatos con la docencia y la investigación universitarias. El procedimiento para los
concursos, su publicidad y la formación de las nóminas de peritos serán regulados
mediante un Auto Acordado de la Corte Suprema, que se publicará en el Diario Oficial.
Aceptado que sea el cargo, debe el perito realizar una diligencia muy importante que se
ha denominado el reconocimiento, que es el examen que realiza el perito respecto de los
objetos materiales que van a ser el objeto del estudio respectivo.-

Hay 2 normas que particularmente deben destacarse, las cuales son:

 Art. 417 inc. 2: señala que el perito debe citar a las partes para realizar el
reconocimiento respectivo; en consecuencia; el perito deberá comunicarles a las partes
cuando, donde y a qué hora va a realizar, el reconocimiento.
La norma no señala como debe notificarse, y se ha señalado que bastaría una simple
comunicación privada, pero también se ha señalado que como se trata de una actuación
dentro del proceso, debe hacerse en forma solemne, y al efecto el perito debe hacer una
presentación al tribunal señalando el día, hora y lugar en que va a realizar la diligencia y
pedir al tribunal que lo notifique a las partes (Profesor). Basta notificar por el estado diario
la resolución del tribunal que, accediendo a la petición del perito, fija día, hora y lugar del
reconocimiento, porque en este caso, la comparecencia de las partes es facultativa, y sólo
debe notificarse por cédula cuando se ordena la comparecencia de las partes (Profesor).
 Art. 418: el reconocimiento, como regla general, en caso de haber 2 o más peritos,
debe realizarse de consuno por todos ellos, salvo que el tribunal los autorice para actuar
por separado.
En el acto de reconocimiento, si la partes concurren por sí o debidamente representadas,
podrán realizar las observaciones, que estimen pertinentes respecto del objeto
reconocido, y terminado el reconocimiento debe levantarse acta que deje testimonio de
haberse realizado esta diligencia, de cuáles son los hechos o circunstancias constatados y
de las observaciones que realicen las partes.
Terminado que sea el reconocimiento, viene la deliberación de los peritos, en donde
naturalmente no participan las partes.
La diligencia pericial, en muchas oportunidades, es una diligencia compleja, y según la
naturaleza del objeto y de la materia del peritaje, será más o menos complejo; en
 217

consecuencia, significa o puede significar un retardo serio para la causa, y de esta manera
el art. 420 señala la posibilidad que el tribunal fije un plazo para que los peritos evacuen
su encargo, y en caso que no cumplan los puede apremiar con multas o prescindir de su
informe o decretar un nuevo peritaje, según el caso.
En caso de pluralidad de peritos, se prefiere que se emita su informe en forma conjunta,
pero la ley también permite que lo evacuen en forma separada (art. 423).
La ley civil, no señala cuáles son las partes del informe de perito, pero por aplicación de las
normas del C.P.P. la práctica ha señalado cuales son estas partes:
• El reconocimiento, o sea, la descripción del objeto materia de la diligencia;
• La descripción de las operaciones o análisis realizadas por el perito; y
• Las conclusiones, donde se consigan las opiniones del perito respecto de los puntos
específicos que se han sometido a su dictamen.
El valor probatorio de cada una de estas partes del informe pericial es distinto, porque-en
materia penal tiene valor probatorio mayor el reconocimiento y la descripción de las
operaciones, y valor probatorio disminuido lo que son propiamente las conclusiones.
En caso de pluralidad de peritos puede haber, naturalmente, discordia entre ellos, y los
arts. 421 y 422 se refieren a esta situación. Cuando se produce discordia (diferencia de
opiniones en cuanto a la conclusión) puede el tribunal designar un nuevo perito, el que se
une a los anteriores y emite su opinión. Si la discordia se mantiene (en el sentido que el
nuevo perito tiene una tercera opinión), el tribunal es libre de apreciar cada una de estas
opiniones.

Gastos, Honorarios y Sanciones (art. 411 inc. 2° y 3°):

La regla general, es que los gastos y honorarios de la diligencia pericial sean de cargo de la
parte que los ha solicitado; si el tribunal lo ordena de oficio, lo normal es que sea pagado
por ambas partes por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.
Para hacer frente a los gastos de honorarios, incluyendo en este concepto incluso lo que
significa para la otra parte el desplazarse, el tribunal fija un monto a ser consignados en la
cuenta corriente del Tribunal; muchas veces este monto es insinuado por el perito.
***Lo muy importante es que la resolución que fija el monto de la consignación, debe ser
notificada por cédula a quien debe realizarla, y si la parte correspondiente no hace la
correspondiente consignación dentro de los 10 días siguientes a la notificación, se le
tendrá por desistida de la prueba pericial sin más trámite.
El Art. 424 es una regla procedimental, en el sentido que todo lo que diga relación con la
 218

designación de peritos y el desempeño de sus funciones deberá tramitarse por cuerda

separadas.

Valor Probatorio:
El art. 425 señala que los Tribunales apreciaran la fuerza probatoria del dictamen de
peritos en conformidad a las reglas generales de la sana crítica. Esta es una norma muy
importante y excepcional en materia Procesal Civil , porque en materia Procesal Civil rige
el principio de la prueba legal morigerada, o sea, se aplican las normas legales pero
siempre dándole mayor o menor latitud al juez; pero en este caso concreto el legislador se
apartó de este criterio.
Se ha entendido por la jurisprudencia que sana crítica es igual a decir la apreciación de la
prueba en conciencia, lo que significa el examen razonado de las respectivas probanzas, y
las razones por las cuales se inclina por una u otra. En consecuencia, en este caso el juez
debe fundamentar su decisión, en el sentido de reconocerle o no valor probatorio.
El art. 354 se refiere al cotejo de letras, que es un diligencia de carácter pericial; como el
legislador ha sido particularmente receloso respecto del cotejo de letras, le resta valor
probatorio y no lo trata como informe pericial en general, y así a este no se le puede dar
valor de plena prueba sino solamente de base para una presunción judicial.
Las Cortes de Apelaciones forman listados de peritos; estas listas son vinculantes en
materia Procesal Penal, pero no o son en materia Procesal Civil; no obstante, por
costumbre, frecuentemente los Tribunales nombran peritos de las respectivas listas de las
Cortes de Apelaciones

PRUEBA DE PRESUNCIONES:
Tanto el C.C. como el C.P.C. y señalan dentro de los Medios de prueba a las presunciones,
pero estas tienen ciertas y determinadas características que hacen difícil el aceptar
encajarlas propiamente como medio de prueba, porque las presunciones no resultan de la
actividad de las partes, o mejor dicho, la actividad de las partes solamente puede
contribuir a la construcción de una presunción, toda vez que las presunciones nacen de
una construcción que realiza o el propio juez (en cuyo evento estamos frente a una
presunción judicial) o una construcción que realiza el legislador (en cuyo evento estamos o
frente a una presunción legal o frente a una presunción de derecho).
Es importante destacar, la estructura lógica de una presunción, y así si se empieza a
desagregar el fenómeno de la presunción, se verá que está compuesta por 3 elementos
diferentes:
 219

 El hecho indicador o indicio,

 Las reglas de la lógica o la experiencia, y
 La conclusión.
El hecho indicador o indicio es aquel que se acredita pero que no es el hecho que se trata
de establecer, pero a partir de él se puede afirmar la existencia del hecho que se trata de
establecer; o sea, este tiene que llegar al proceso por prueba directa (podrá ser prueba
testimonial, prueba documental, confesional, etc.), pero no puede ser nunca acreditado
por prueba de presunciones, porque al legislador le repugna la cadena de presunciones,
porque el camino a la certeza es más falible donde el raciocinio juega un papel
particularmente importante.
Este hecho indicador o indicio, se enfrenta a las reglas de la lógica y de la experiencia,
reglas que no están dadas por el legislador, sino que están dadas efectivamente por la
lógica, por el correcto raciocinio. El camino, desde el punto de vista intelectual, para llegar
a las reglas de la lógica y de la experiencia es el de la inducción, o sea, de un conjunto muy
amplio de fenómenos se extraen reglas o leyes que se deben enfrentar a las reglas de la
lógica y de la experiencia, y de este enfrentamiento puede resultar que se llegue como
conclusión a afirmar un hecho que se quería establecer y que a su vez es distinto de hecho
indicador.
Así, en virtud de un ejercicio intelectual del primer orden, se salta con la inteligencia para
afirmar este hecho nuevo, y este salto se debe primeramente al indicio y en segundo lugar
a las reglas de la lógica y de la experiencia; este camino se recorre por la vía de la
deducción. O sea, se está frente a una presunción que tiene 3 elementos perfectamente
distintos: el hecho indicador o indicio, las reglas de la lógica y de la experiencia, a las que
se llega por la vía de la inducción, y el hecho que se afirma, nuevo y distinto del indicio, al
que se llega por la vía de la deducción.
Este camino lógico es igual en el caso de la presunción judicial que en el caso de la
presunción legal o de derecho; pero en materia legal el legislador, por asimilación, llama
presunciones a fenómenos que no son tales, sino que son ficciones, así por ejemplo
encontramos el caso del art. 8 C.C.
Tratándose de presunciones judiciales, el juez debe explicitarla en su sentencia, en tanto
que tratándose de presunciones legales, esta es implícita, y el legislador solamente señala
el hecho indicador y la conclusión, pero no el raciocinio. Ejemplo de Presunción Legal: el
hijo concebido dentro del matrimonio, se presume que tiene como padre al marido.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: la existencia del matrimonio y el
período de la concepción. Con estos 2 elementos, que no son naturalmente quien es el
 220

padre, se llega a concluir quien es el padre.

Las reglas de la lógica y de la experiencia que aplica el legislador para llegar a afirmar que
el padre es el marido, es el principio de fidelidad del matrimonio.
Ejemplo de presunción judicial: se investiga un robo con homicidio; el hecho mismo, el
delito, no cae bajo la observación directa, y hay una persona que tiene los objetos
robados, el arma con la cual se pudo efectivamente cometer el homicidio y que sus
vestimentas están manchadas con sangre que proviene de la víctima.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: los objetos robados en poder del
sospechoso; el arma ocupada en poder del sospechoso y las vestimentas manchadas,
usadas por el sospechoso.
Las reglas de la lógica y de la experiencia que aplica el legislador son: que los objetos
robados, por lo menos en un inicio, están en manos del autor; que nadie se pone ropa
manchada con sangre que sea de un tercero y que lo normal es que quien usó el arma aún
la conserve en su poder. Frente a estos hechos indicadores, se aplican las normas de la
lógica, y se concluye que esta persona, a la que no se vio cometer el hecho, es quien
efectivamente cometió el robo con homicidio.
La prueba de presunciones es en si misma, precisamente por su estructura lógica y
compleja, una prueba falible, o sea, es muy posible que efectivamente en la prueba de
presunciones se corneta un error. Este error puede ser ya en la constatación de el o los
hechos indicadores, ya en cuanto a formular las reglas de la lógica y experiencia, o bien, ya
en cuanto a deducir el hecho nuevo.
En la estructura de la presunción estamos ya sea en la certeza fisico-logica, si es el
juzgador quien directamente ha observado el o los hechos indicadores, o en la certeza
fisico-histórico-lógica, si los hechos indicadores son consecuencia de testimonios de
terceros.
Esta complejidad de la estructura hace que el legislador sea receloso frente a las
presunciones, y sea exigente para que efectivamente esta compleja estructura pueda, en
definitiva, permitir afirmar un hecho hasta ese instante desconocido.
El art. 1712 C.C., dice que las presunciones son legales o judiciales; las legales se reglan
por el art. 47, y las que deduce el juez deberán ser:
• Graves: lo que significa que con fuerza, con peso propio, sin forzar los distintos
elementos permita efectivamente afirmar el hecho conocido. Si quisiéramos buscar el
antónimo de una presunción grave, diríamos una simple sospecha, o como decían los
antiguos un barrunto.
• Precisas: en este caso, se está poniendo hincapié en la conclusión, en el sentido que
 221

ésta, debe ser única y excluyente de cualquier otra. No es presunción aquella donde el
hecho presumido no es único, sino que son varios los posibles hechos presumidos que
puedan entrar entre sí en contradicciones.
• Concordantes: aquí hay implícito un doble requerimiento: que las presunciones sean 2 o
más, y que todas ellas apunten hacia una misma conclusión. Esto tiene importancia,
porque se vincula con el efecto acumulativo de la certeza, que consiste en que si varias
pruebas concuerdan, y cada una de ellas, individualmente miradas, solamente importan
un juicio de probabilidad, en virtud de su concordancia, este juicio de probabilidad se
convierte efectivamente en certeza.
El legislador del Código Civil, estable tres calificativos para que la presunción sea
entendida como tal, y son el que sea grave, precisa y concordantes. El legislador del
Código de Procedimiento Penal, es aun más exigente y en su art. 488 señala un conjunto
de requerimientos para que efectivamente la presunción legal pueda ser invocada como
tal.
Además de esta exigencia tan importante del art. 1712, hay que observar el art. 47, que
se, refiere a la presunción, pero curiosamente no se refiere al concepto de presunción
sino a la operación o acto de presumir. El artículo señala: "se dice presumirse el hecho que
se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas". Esta breve oración del
legislador tiene mucha importancia y cabe destacar:
1) El hecho al cual se llega a afirmar en virtud de la presunción, se denomina hecho
presumido, o sea, hecho afirmado como consecuencia de una presunción.
2) Este hecho presumido es consecuencia de una deducción, y esta arranca del
enfrentamiento de los hechos indicadores e indicio con las reglas de la lógica y
experiencia.
3) ***El hecho presumido se deduce de ciertos antecedentes y circunstancias conocidas,
lo que significa que los antecedentes y circunstancias son consecuencia de prueba directa
y no pueden ser resultado de una presunción anterior.
Estas normas tan particularmente exigentes del Código Civil en cuanto a las presunciones
judiciales, han sido morigeradas por el Código de Procedimiento Civil, y sobre el particular
debemos remitirnos al art. 426. Este artículo, si bien en su inciso primero hace una alusión
sin reservas al art. 1712, agrega en su inciso segundo que una sola presunción puede
constituir plena prueba cuando ajuicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y
precisión suficiente para formar su convencimiento. De esta manera, la exigencia del
Código Civil de que las presunciones fuesen concordantes (y en consecuencia que fuesen
dos o más), está modificada por el art. 426 C.P.C., ya que permite que una sola
presunción, o una presunción única, pueda constituirse en plena prueba cuando ella tiene
 222

la gravedad y precisión suficiente.

Esta norma tan permisiva del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra en el Código
de Procedimiento Penal, donde todavía se sigue exigiendo que las presunciones sean
múltiples, es decir, más de dos.

CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES:

I.- Artículos 47 inc.2° y 1712 C.C::

Presunción legal:
Es la que construye el legislador, en el sentido que si ciertos antecedentes se establecen
como tales, el legislador señala un hecho presumido distinto; así por ejemplo, si está
establecida la fecha de la concepción, y está establecido el hecho del matrimonio, el
legislador presume que el padre de la criatura es el marido; a partir del hecho del
nacimiento se presume que la concepción antecedió al nacimiento en no menos de 180
días ni más de 300.
Las presunciones legales, se subclasifican en:
a) Presunciones Simplemente Legales: son aquellas en que hay que acreditar por prueba
directa el o los hechos indicadores. El hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite
prueba en contrario; así por ejemplo, la presunción de paternidad permite acreditar que,
no obstante estar establecida por el legislador, efectivamente no es el marido el padre de
la criatura. En consecuencia, en esta clase de presunciones hay acreditar el o los hechos
indicadores, las normas de la lógica y experiencia se encuentran implícitas (el legislador no
las enuncia expresamente) y el hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite
prueba en contrario.
*Se ha dicho, en consecuencia, que las presunciones simplemente legales son en el fondo
reglas de inversión de la carga o peso de la prueba, porque quien esta favorecido por una
presunción legal no necesita probar, la presunción legal trabaja en su beneficio, pero la
parte desfavorecida por la presunción simplemente legal, puede probar en contrario y en
consecuencia puede acreditar que el hecho presumido no es efectivamente cierto. De esta
manera, tratándose de presunciones simplemente legales, dos son las formas de atacar su
mérito:
 Controvertir el o los hechos indicadores, o
 Controvertir el hecho presumido.
b) Presunciones de Derecho: el hecho presumido o conclusión no admite prueba en
contrario, se tiene por cierto, por efectivo, por el sólo mérito o fuerza de la respectiva
 223

presunción de derecho; por ejemplo, la época de la concepción.

En consecuencia tratándose de presunciones de derecho se puede controvertir el o los
hechos indicadores, pero no el hecho presumido o la conclusión, de esta forma la
presunción de derecho no es regla de inversión de la carga de la prueba.
En general, las presunciones simplemente legales son más o menos abundantes en
nuestro sistema, en cambio las presunciones de derecho son relativamente escasas;
además, por mandato de la Constitución Política del Estado, las presunciones de derecho
están erradicadas en materia penal.

Presunción judicial:
La presunción judicial, es aquella que construye el juez. Estas tienen una serie de
limitaciones, explícitas e implícitas:
• No se puede afirmar la existencia de un acto o contrato solemne por la vía de las
presunciones judiciales, o sea, por vía de la presunción no se puede acreditar que
efectivamente se celebró un acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento
público; y esto porque el art. 1701 C.C. dice que para acreditar el acto o contrato solemne,
cuya solemnidad es el instrumento público, solamente se puede valer de dicho
instrumento público.
• Cuando el hecho indicador está probado por prueba testimonial, se ha dicho, en
general, que se puede probar por presunciones la existencia de un acto o contrato que
debió constar por escrito ad probationem.
*El legislador usa 2 términos refiriéndose a esta prueba, que envuelven graves equívocos;
refiriéndose a otros medios de prueba, habla de que pueden constituir "base de una
presunción", y al referirse a otros medios de prueba dice que pueden constituir "una
presunción". Así por ejemplo, cuando habla del testimonio del menor de 14 arios con
suficiente discernimiento, dice que puede constituir base de una presunción, y cuando
habla de una confesión extrajudicial, en ciertos casos, esta puede constituir una
presunción.
Se ha llegado a afirmar, que cuando el legislador habla de "base de una presunción",
quiere decir que esa probanza puede tenerse como un hecho indicador, para construir
sobre ella una presunción. Y cuando dice que otro medio de prueba constituye
"presunción", quiere decir que ese medio de prueba puede tenerse como valor de ese
hecho presumido.
Así, se legisla la creación de un valor probatorio de medio prueba que puede asimilarse al
hecho indicador o al hecho presumido.
 224

MEDIOS DE PRUEBA A LOS QUE EL LEGISLADOR SE REMITE NO SISTEMÁTICAMENTE.-

*(Arts. 427, 178, 179,180 C.P.C. y 914 C.C.)
Nuestro legislador en cuanto a los medios de prueba, sigue la doctrina clásica de
enumeración taxativa, pero con un criterio genérico; sin perjuicio de las leyes especiales
que admiten otros medios de prueba específicos. Por otra parte, la jurisprudencia acepta
otros medios de prueba especiales.
Encontramos entre estos medios de prueba no regulados sistemáticamente por el
legislador a:
1.- Certificado de un Ministro de Fe que Atestigua la Veracidad de un Hecho por Orden
del Tribunal (art. 427 inc. C.P.C.)
Respecto de este hecho, se presume verdadero, salvo prueba en contrario. Es importante
recalcar que no es la certificación pura y simple, sino que es la de un ministro de fe por
orden del tribunal.

2.- Sentencia Civil en un Juicio entre las Mismas Partes (art. 427 inc. 2° C.P.C.):
Los hechos que establecen en una sentencia civil, se presumen que son verdaderos si se
invocan en otro juicio civil, entre las mismas partes. Pero esta fuerza probatoria, emanada
de dicha sentencia civil, admite prueba en contrario. Al aceptar prueba en contrario, el
valor probatorio disminuye, y esto se produce porque en materia civil se va tras la verdad
formal, y hay un criterio de verdad suficiente y por lo tanto existe una probabilidad de que
esos hechos no sean realmente efectivos.

3.- Valor Probatorio de la Sentencia Penal (arts. 178, 179, 180 C.P.C.):
Existe una diferencia substancial e importante, y es que en la sentencia Penal los hechos
establecidos en ella tienen un gran valor probatorio en los juicios civiles posteriores, e
incluso aunque no sean las mismas partes, esto porque en materia Penal se persigue la
verdad material, y por lo tanto los hechos corresponden a una exhaustiva investigación.
Asistemáticamente, este efecto probatorio se trataba como efecto de la cosa juzgada
reflejo de la sentencia penal en materia Civil. Esto es un error del legislador, pues es
distinto el conflicto, las acciones y las partes; lo que ocurre es que hay una consecuencia
del valor probatorio de la sentencia penal, pro no lo produce la cosa juzgada.
 225

El art. 178 establece la regla general, en el sentido que la sentencia condenatoria en

materia penal, produce prueba con respecto a los hechos que establece (es más
gravitante); porque la sentencia condenatoria, a diferencia de la sentencia absolutoria,
requiere certeza y convicción, en tanto que la sentencia absolutoria puede ser
consecuencia de dudas del juzgador.
Sin embargo, el legislador siendo consecuente, permitió que ciertas sentencias
absolutorias o sobreseimientos, también produzcan efectos en materia civil. Así el art. 179
da valor probatorio a sentencias absolutorias y sobreseimientos en materia civil.
El sobreseimiento definitivo es una resolución que una vez firme y ejecutoriada, pone
término al procedimiento penal en relación con ciertos hechos o sujetos inculpados; y
respecto de estos, produce los mismos efectos que la sentencia absolutoria.
El art. 179 señala ciertos requisitos para que las sentencias absolutorias o las que
ordenen el sobreseimiento definitivo, produzcan un efecto reflejo en materia civil:
1) No existencia del delito o cuasidelito en materia del procedimiento. O sea, no existe el
tipo penal respectivo. No se comprende en este caso cuando proviene de circunstancias
que eximen de la responsabilidad; sino que se refiere a la inconcurrencia de características
objetivas y subjetivas de la ley penal.
2) No existencia de relación alguna entre el hecho y la persona acusada, ni como autor,
cómplice ni encubridor. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que emane del
hecho.
3) No existencia en autos, de indicio alguno en contra del acusado; en este caso sólo
puede hacerse valer el efecto reflejo respecto de personas que hayan sido parte en el
proceso penal.
Quien es administrador, tiene un alto grado de responsabilidad, sean bienes públicos o
privados; reflejo de esta responsabilidad es que si en relación a estas personas se dicta
sentencia absolutoria o sobreseimiento, ningún caso dicha sentencia produce efecto en
materia Civil; y siempre existe la posibilidad de accionar civilmente contra estos terceros.
(art. 179 inc. Final).
El art. 180 es una norma aclaratoria, que precisa que significa el efecto reflejo probatorio
en materia civil; en los casos en que la sentencia penal produce efecto reflejo probatorio
en materia civil, no es licito en el juicio en el juicio civil discutir los hechos sentados en la
sentencia penal, ya sea en su parte resolutiva o en sus consideraciones (parte
considerativa).
4) Como último caso está el Art. 914, disposición que se refiere a la información para
perpetua memoria, cuestión regulada en materia de justicia voluntaria o no contenciosa.
 226

En ciertos casos es necesario dejar fehaciente testimonio de la existencia de un hecho no

perjudica a persona determinada, los tribunales permiten que se abra un procedimiento
para dejar testimonio cabal de ese hecho, se abre probanza y se dicta sentencia para
probar este hecho.
Lo que se establece en esta sentencia, tiene posteriormente valor de presunción legal, se
tiene por cierto el hecho, salvo prueba contrario.

APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA (ART. 428)

Se parte de la hipótesis de que hay probanzas contradictorias; en este caso hay dos
situaciones: que en la colisiona, la ley resuelve el conflicto; pero, en general, el legislador
no resuelve el eventual conflicto, se lo deja entregado al juez, para que lo resuelva
conforme lo que el crea más cercano a la verdad.
Aquí hay una labor de ponderación del juez, que se realiza en la parte considerativa de la
sentencia.

OBSERVACIONES A LA PRUEBA:
En el proceso romano-canónico, esta etapa del proceso, se llamaba el alegato de bien
probando. Se consagró en nuestro ordenamiento, hasta que se traduce en el art. 430: las
partes pueden presentar escritos de observaciones a la prueba.
El contenido del escrito, tiene por objeto resaltar las bondades de la prueba presentada, y
con ella desfavorecer la de la parte contraria. Este es un trámite facultativo, y que
presenta utilidad.
El escrito debe presentarse en un plazo fatal de 10 días, contado, desde la finalización del
término probatorio; si se presenta después de este plazo, es inadmisible y el tribunal
puede devolver el escrito a la parte por impertinente.
La referencia al término probatorio, es al término probatorio ordinario, no al
extraordinario o al especial, porque no hay mención expresa, y también porque el art. 431
(agregado en una reforma reciente) se refiere al término probatorio ordinario.
Este art. 431 se replanteó en una reforma reciente de 1988, que refleja la intención de no
retardar el juicio.
Respecto de una prueba no rendida en el país, se puede pedir como medida para mejor
resolver, y se regirá por el art. 159.

CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA:

 227

Este era antes un trámite establecido sólo para el juicio ordinario de mayor cuantía, pero
ahora está establecido para otros procedimientos.
La virtud que tiene este trámite, es que cuando se cita para oír sentencia, se entiende
cerrado el debate entre las partes. Esta citación no significa convocatoria, sino que sólo
pone en alerta a las partes, en el sentido de que la resolución ya viene.
La resolución que cita a oír sentencia, se notifica por el estado diario, según el art. 432, y
debe dictarse vencido el término para observar la prueba; es indiferente el hecho de que
existan diligencias pendientes.
En contra de esta resolución sólo cabe el recurso de reposición, que tiene la característica
que deber interponerse dentro de tercero día, siendo la regla general de 5 días. La
resolución que resuelve esta reposición, ya sea acogiendo o denegándola, es inapelable.
El art. 432 es necesario relacionarlo con el art. 326, que establece que es apelable la
resolución que explícita o implícitamente deniega la recepción de la causa a prueba.19 La
regla general, es que sólo cabe reposición contra la resolución que cita a las partes a oír
sentencia; pero si cabe apelación cuando la denegación de la recepción de la causa a
prueba es implícita.
La citación para oír sentencia, cierra el debate, a partir de este momento no son
admisibles más probanzas de las partes. Pero existen varias excepciones a esta regla,
contenidas en el art. 433, que hace una remisión a los arts. 83, 84, 159 y 290:
 Arts. 83-84: se refieren a la nulidad procesal, la que, en ciertos casos, puede referirse al
procedimiento todo, o respecto de ciertas actuaciones. Estos incidentes de nulidad,
pueden ser planteados, no obstante la citación para oír sentencia.
 Art. 159: se refiere a las medidas para mejor, resolver, las que sólo pueden dictarse a
partir de la citación para oír sentencia.
 Art. 290: dice relación con las medidas precautorias, en el sentido que, el tribunal
puede pronunciarse respecto de éstas, para su concesión o alzamiento, sin perjuicio de la
citación para oír sentencia.
-En relación con el acompañamiento de instrumentos, la ley ha establecido que si
corriendo los plazos para acompañar documentos, se cita para oír sentencia, esto no
suspende el derecho de impugnación de las partes, pero éste se tramita en cuaderno
separado, y no obsta a la dictación del fallo.

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER (Arts. 159 a207 C.P.C.)

Las medidas para mejor resolver, son iniciativa probatoria del tribunal en materia civil; son
 228

medidas restringidas, pero tienen aplicación tanto en primera como en segunda instancia.
Sin embargo, respecto de los tribunales de segunda instancia, hay una situación especial
en el art. 207 con relación a la prueba testimonial.
El legislador, en una reforma del año 1989, restringió la facultad de dictar medida para
mejor resolver, para que no se demorara la dictación del fallo. Antes podían ser dictadas a
partir de la citación para oír sentencia y hasta antes del fallo; en cambio hoy día, el plazo
está restringido, desde la citación para oír sentencia hasta el plazo que tiene el tribunal
para dictar sentencia.
La fija como plazo para que el tribunal dicte las sentencias, especialmente la sentencia
definitiva, 60 días; siendo este un plazo que no es fatal., ya que el juez puede lícitamente
dictar sentencia después de su vencimiento, pero queda configurada la responsabilidad
funcionaria por su retardo.
Las restricciones a las medidas para mejor resolver, hacen que estas sean más restringidas
que las que tiene el juez del trabajo, que en razón del interés social son más amplias.

Art. 159 C.P.C.: "Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán
dictar de oficio, medidas para mejor resolver:
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo
establecido en el inciso primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las
siguientes medidas:
1.- La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el
derecho de los litigantes,"
La agregación de ciertos y determinados documentos, debe hacerse dándole a la parte
contraria el derecho de impugnación.
2.- La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de
influencia en la cuestión y que no resulten probados;"
Se hará uso de la facultad de provocar la confesión mediante la absolución de posiciones.
Aunque no se regula la forma de proceder, debe entenderse que hay una remisión a las
reglas de la confesión provocada.
Es el tribunal el que fórmula el pliego de posiciones, y el mismo debe guardarlo hasta el
momento de la diligencia, pudiendo plantear las preguntas en forma asertiva o
interrogativa.
3.- La inspección personal del objeto de la cuestión;
4.- El informe de peritos;"
 229

5.- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o
expliquen sus dichos obscuros o contradictorios; y"
El tribunal no puede citar a testigos que no hayan declarado, aún cuando estén en las
nóminas; siendo esta una importante diferencia con las medidas para mejor resolver en
materia laboral.
6.- La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta
medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artículo 37.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste
quedará en poder del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente
necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de
autos pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se
aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las
medidas decretadas deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la
fecha de la notificación de la resolución que las decrete. Vencido este plazo, las medidas
no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin
más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de
esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un
término especial de prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a
los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el
inciso segundo del artículo 90. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia
sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables,
salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o
abriendo el término especial de prueba que establece el inciso precedente.
En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo:
Para efectos de este número, es necesario la fotocopia autorizada del original, el
expediente original sólo se retiene para su examen por un plazo máximo de 8 días, si se
trata de autos pendientes.
Las medidas para mejor resolver, se notifican por el estado diario, y son una excepción al
silencio de las partes cuando se ha producido la citación para oír sentencia; la actividad de
las partes cuando se producen medidas para mejor resolver, queda restringida a estas
medidas (art. 433).
Para evitar las dilaciones, las partes tienen un plazo de 20 días para cumplir la medida
 230

decretada, contado desde la resolución que la decreta. Las medidas que no sean
cumplidas, se tendrán como no decretadas y el tribunal dictará sentencia sin más trámite.
El inciso penúltimo se refiere a una situación de poca ocurrencia, y es la hipótesis que
frente a una medida para mejor resolver decretada y cumplida, sea necesario esclarecer
nuevos hechos; en este caso el tribunal podrá abrir un término especial de prueba, que no
podrá exceder de 8 días.
El inciso final declara la inapelabilidad de la resolución que dicta una medida para mejor
resolver, excepto cuando se demanda por un tribunal de primera instancia informe de
peritos, o para abrir un término probatorio especial. En estos casos se concede apelación
en el solo efecto devolutivo.
El art. 207 se refiere a la prueba en segunda instancia. Excepcionalmente, se puede
decretar prueba testimonial no rendida en primera instancia sobre hechos importantes y
estrictamente necesarios para una acertada resolución del conflicto. El tribunal, debe
señalar determinadamente los hechos sobre los que debe recaer la prueba, debe abrir
término especial por un número de días no superior a 8, y la lista de testigos debe
presentarse dentro de segundo día de notificada la resolución por el estado diario. Art.
207 C.P.C.: "En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en
los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el
tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba
testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la
testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean
considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución
del juicio.
En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba
recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá
presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva".

En resumen son medios para mejor resolver en primera instancias:

1) Presentación de documentos.
2) Que las partes presten confesión.
3) Inspección personal del tribunal.
4) Informe de peritos.
 231

5) Comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio.

6) Presentación de cualquier otro auto que tengan relación con. el juicio.

En segunda instancia pueden adoptarse como medidas para mejor resolver:

 Excepciones anómalas.
 Prueba documental.
 Prueba confesional.
 Prueba testimonial sobre hechos no fijados en autos.

DICTACIÓN DEL FALLO

En esta etapa, el juez se ve abocado en la tarea de dictar sentencia definitiva; sentencia
que se notifica por cédula, sin perjuicio de pasarse por el estado diario el hecho de
haberse dictado sentencia.-
El tribunal, excepcionalmente, puede no dictar sentencia, y terminar el procedimiento por
otros motivos, como será el caso del desistimiento, del abandono del procedimiento, del
arbitraje y de las soluciones auto compositivas.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

El juicio ejecutivo puede comenzar ya sea por demanda ejecutiva, ya sea por una acción
preparatoria de la vía ejecutiva. Ello dependiendo si el título que se posee es o no título
ejecutivo perfecto.
Si el título ejecutivo que se tiene es imperfecto y se trata de instrumentos privados
propiamente tales, van a requerir de una acción preparatoria de la vía ejecutiva tendiente
a perfeccionar o a completar el título.
El solicitante va a pedir al tribunal que cite a la persona que aparece suscribiendo el
documento y va a acompañar el documento en cuestión. El tribunal va a proveer esta
solicitud citando a la persona a objeto que reconozca la firma, para una audiencia que fija
el juez para el 3° ó 5º día. Esta resolución se notifica personalmente al citado ya que es la
primera gestión judicial.

ACTITUDES DEL CITADO:

 232

 No comparecer.
 Comparecer.

Compareciendo puede:
1.- Dar respuestas evasivas y con ello el solicitante va a pedir al tribunal que se tenga por
reconocida la firma sin más trámite;
2.- Negarse a declarar; Negar la firma y con ello termina ipso facto la gestión preparatoria
y no hay más trámites procesales;
3.- Reconocer firma y con ello queda preparada la ejecución y el título es perfecto.
La fecha y hora de la audiencia es indicada por el juez, es un plazo judicial por lo que el
citado podría pedir prórroga del plazo, cumpliendo con los requisitos establecidos en el
artículo 67 del CPC.
Este plazo es establecido en beneficio del citado por lo que podría comparecer antes de la
referida audiencia, la cual solo tiene por objeto que reconozca la firma.
La comparecencia del citado puede ser por escrito, pero en la práctica así no ocurre, pues
resulta más conveniente hacerlo en forma personal(a dicha audiencia tampoco se puede
designar un mandatario).
Si la persona no comparece debe dejarse constancia en el expediente de que el citado no
compareció a la audiencia. El solicitante deberá pedirle al tribunal que se tenga por
reconocida la firma en rebeldía del citado y el tribunal va a dictar una resolución en que se
tenga por reconocida la firma en rebeldía del citado. Si no se pide al tribunal que declare
la rebeldía del citado este podría comparecer con posterioridad, ya que plazo judicial no
es un plazo de carácter fatal como es el plazo que fija el legislador.
Si se trata de un instrumento privado mercantil que no es título ejecutivo perfecto, debe
realizarse la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que va a consistir en la notificación
judicial del protesto. Protesto que para el caso de la letra de cambio y del pagaré lo ha
efectuado un Notario, y en el caso del cheque lo ha efectuado un Banco.
Por tanto, además de la solicitud debe acompañarse un documento mercantil y el tribunal
va a dictar una resolución que consistirá en ordenar notificar el protesto del documento
"notifíquese". Esta resolución también se notifica en forma personal al aceptante o
girador. Notificado judicialmente el girador puede pagar el documento y con ello se
cumple el objetivo judicial, por lo que no hay más trámites que llevar a cabo. Puede no
hacer nada, con lo que queda preparada la vía ejecutiva sin más trámites procesales. O
puede tachar de falsa la firma, actitud que debe realizar por escrito y se tramita en forma
 233

incidental, correspondiéndole al demandante probar la autenticidad de la firma. Si logra

probar la autenticidad de la firma, el que ha procedido a tachar de falsa la firma queda
expuesto a las penas configuradas para el delito de estafa, salvo que alegue justa causa de
error o que el documento en que estampó la firma era falso.
Para que el acreedor pueda recurrir al procedimiento ejecutivo se requiere
copulativamente que la acción ejecutiva cumpla con los siguientes requisitos:
 Que la obligación conste en un título ejecutivo (434 CPC).
 Que sea líquida.
 Que sea actualmente exigible.
 Que la acción no se encuentre prescrita.
Cumpliéndose con estos requisitos se presenta la demanda ejecutiva y el tribunal dicta la
resolución que es" despáchese mandamiento de ejecución y embargo", y nace el juicio
ejecutivo que está estructurado básicamente por dos cuadernos: Principal y de Apremio.
En el principal se va a tramitar el juicio ejecutivo propiamente tal y en el cuaderno de
apremio se va a llevar a efecto todas las actuaciones, diligencias o trámites que sean
necesarios para obtener por medios coercitivos que el deudor cumpla con su obligación.
El mandamiento de ejecución y embargo es una orden escrita emanada del tribunal en
orden a requerir de pago al deudor y embargar bienes suficientes si no paga en el acto de
requerimiento cuyos bienes quedan en custodia de un depositario provisional.
El mandamiento de ejecución tiene menciones esenciales que son la orden de requerir de
pago al deudor, la de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto de requerimiento
y la designación de un depositario provisional bajo cuya custodia van a quedar los bienes.
Y también tiene menciones accidentales que señala sobre qué bienes va a recaer el
embargo y el auxilio de la fuerza pública, si hay justo temor que el mandamiento va a ser
desobedecido.
Despachado el mandamiento de ejecución y embargo que al efecto dicta el tribunal debe
procederse a requerir de pago al deudor y a notificarlo de la demanda ejecutiva, estos dos
actos procesales, por regla general, deben realizarse en forma simultánea.
En la práctica para saber cómo se notifica la demanda ejecutiva y el requerimiento de
pago hay que distinguir la forma en que se ha iniciado el juicio ejecutivo.
Si el juicio se ha iniciado por la demanda ejecutiva, el requerimiento de pago y la demanda
ejecutiva, por ser la primera gestión judicial se notifica personalmente, pero si se emplea.
La notificación personal subsidiaría, conjuntamente con entregar las copias a que se
refiere el artículo 440, el ministro de fe practicante de la diligencia debe señalar día, hora,
 234

lugar para efectos de practicar el requerimiento. En consecuencia, la demanda ejecutiva y

el requerimiento de pago se llevan a efecto en actos separados.
Si el juicio se inicia por gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el requerimiento y la
demanda debieran notificarse por cédula, incluso se puede notificar por el estado diario,
designar domicilio dentro de los límites suburbanos en que funciona el tribunal. En el
juicio ejecutivo el deudor no se encuentra emplazado legalmente a contar de la
notificación de la demanda ejecutiva, sino que a contar del día del requerimiento de pago.
Al efecto el deudor puede:
 Pagar. Con lo que termina el proceso.
 Tomar una actitud de inacción: No hacer nada dentro del plazo legal en cuyo caso
basta el mandamiento de ejecución y embargo para perseguir la realización de los bienes
embargados de conformidad con el procedimiento de apremio, por lo que se omite la
sentencia, y el mandamiento de ejecución y embargo va a hacer las veces de sentencia.
 Oponerse: Para que sea admitida a tramitación su oposición, debe cumplir con un
conjunto de exigencias legales:
1. Lo debe hacer dentro del plazo legal fijado por la ley (desde el día del requerimiento
de pago). Si el deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal va a tener
un término de cuatro días para, oponerse. Si el deudor es requerido dentro del territorio
en que funciona el tribunal, pero fuera del lugar de asiento del tribunal va a tener un plazo
de ocho días. Si el deudor es requerido de pago en otro territorio por vía de exhorto,
puede presentar su oposición ante el tribunal exhortante o ante el tribunal exhortado:
 Ante el tribunal exhortado va a tener los mismos plazos anteriores.
 Ante el tribunal exhortante va a ser de ocho días más el aumento que corresponde
según la tabla de emplazamiento para contestar la demanda.
2. Debe estar fundado necesariamente en alguna de las excepciones taxativamente
enumeradas en el artículo 464.
3. El escrito de oposición debe reunir los requisitos que copulativamente señala el 465.
Presentado el escrito de oposición por el ejecutado el tribunal debe limitarse a darle
traslado al ejecutante por cuatro días para que el ejecutante responda a las excepciones
opuestas por el ejecutado. Expirado este plazo, con o sin respuesta del ejecutante (el
escrito se llama "responde"), el tribunal tiene que estudiar la admisibilidad o
inadmisibilidad de las excepciones, es decir, si éstas han o no cumplido cori las exigencias
que la ley procesal establece para poder oponerse en el juicio ejecutivo. Que una
excepción se declare admisible significa que va a ser sometida a tramitación, no significa
que por el hecho de que se declare admisible vaya a ser acogida o esté aceptada la
 235

excepción.
Si el tribunal declara admisible la excepción, en esta misma resolución debe decidir si la
recibe a prueba o no. En la mayoría de los casos se recibe a prueba la excepción y la
prueba recae sobre los hechos que configuran y fundamentan la excepción. En el juicio
ejecutivo, de acuerdo al 469, la prueba se rinde de la misma manera que en el juicio
ordinario.
DIFERENCIAS:
1. Término probatorio: 10 días.
2. En el juicio ejecutivo puede solicitarse aumento extraordinario para rendir prueba en el
mismo lugar en que se sigue el juicio.
3. En el juicio ejecutivo el aumento extraordinario tiene que ser solicitado por el acreedor
o ejecutante y dura diez días más, pero las partes de común acuerdo pueden establecer el
término probatorio extraordinario que estimen pertinentes.
4. Si el tribunal estima que la excepción es inadmisible debe pronunciar sentencia
definitiva.
5. Vencido el término probatorio viene el período de observación a la prueba, que en el
juicio ejecutivo es de seis días.
6. Vencido este período de observación a la prueba se citan las partes a oír sentencia
definitiva que puede ser absolutoria o condenatoria, la que a su vez puede ser de pago o
de remate.
CUADERNO DE APREMIO
Cuaderno inherente a todo juicio ejecutivo que comienza con el mandamiento de
ejecución y embargo.
La primera actuación tendiente a aplicar medidas coercitivas en contra del ejecutado para
que éste cumpla con su obligación es el embargo, mirado como una medida de seguridad
tendiente a garantizar un crédito que tiene el acreedor para proceder a su posterior
enajenación y con lo producido hacerse pago.
Personas que señalan sobre qué bienes debe recaer el embargo:
 ACREEDOR: Tiene dos oportunidades para hacerlo. En /a demanda ejecutiva, quedando
concretado en el mandamiento, o concurrir al embargo y en esa oportunidad indicar al
ministro de fe sobre qué bienes desea que se trabe el embargo.
 DEUDOR: Quien al momento de efectuarse el embargo le indica al ministro de fe sobre
qué bienes desea se trabe el embargo.
 236

Si la designación no ha sido hecha por el acreedor o por el deudor, es el ministro de fe

quien procede a embargar bienes. Para ello debe seguir un orden: debe embargar dinero
el que se deposita en un banco, en una caja nacional de ahorro, en la cuenta corriente del
tribunal y la copia del certificado debe agregarse al proceso. Bienes muebles, respecto de
los cuales debe realizarse una entrega simbólica al depositario provisional que
normalmente es el propio deudor. En este caso el ministro de fe debe levantar un acta de
la diligencia señalando el lugar y hora en que se procedió a la traba del embargo,
conteniendo una expresión individual y detallada de los bienes muebles embargados.
Bienes raíces respecto dé los 'cuales es necesario que el embargo se inscriba en el registro
conservatorio donde están situados dichos inmuebles, para tales efectos el ministro de fe
debe requerir al conservador de bienes raíces para practicar la diligencia en un plazo no
superior a las 24 horas. Salarios y Pensiones.
Tanto el acreedor como el deudor tienen las facultades de solicitar ya sea un aumento o
ampliación de los bienes embargados o una reducción de los bienes que se han
embargado si se ha hecho un embargo superior en proporción a la deuda.
Los bienes que se embarguen tienen que estar en proporción al monto de la deuda, por lo
tanto si se embargan menos bienes de aquellos que sean proporcionales a la deuda, el
acreedor tiene derecho a pedir la ampliación del embargo. Este derecho que surge en
beneficio del acreedor emana de dos situaciones, cuando sean embargados bienes de
difícil realización y cuando se introduzca respecto de los bienes embargados cualquier
clase de tercería.
La ampliación se puede solicitar en cualquier estado del juicio aun cuando se haya dictado
sentencia definitiva.
EFECTOS DEL EMBARGO:
Los bienes pasan a constituir objeto ilícito, salen del comercio y pasan a ser administrados
por el depositario que puede ser el mismo deudor u otra persona. Retomando el aspecto
de que en el juicio ejecutivo existen dos cuadernos (principal y de apremio) hay que tener
presente de que se tramitan separadamente, de tal manera que si en el cuaderno
principal se oponen excepciones, se suspende la tramitación del cuaderno de apremio
hasta la traba del embargo.
Una vez notificada la sentencia de remate se reactiva la tramitación del cuaderno de
apremio y este puede continuar con los trámites procesales que le siguen.
El otro trámite procesal será la designación del martillero y el retiro de especies. Se retiran
las especies y se ponen a disposición del martillero designado por el tribunal. El martillero
propone al tribunal día y hora para los efectos de proceder a la enajenación de los bienes
embargados. Una vez aprobada o aceptada por el tribunal la fecha propuesta se hace
 237

publicación en el diario a lo menos dos veces y se procede a la venta de los bienes sin
previa tasación, por lo tanto los bienes se venden al mejor postor.

PROCESAL II
Segunda Parte:

• Juicio Ejecutivo
 238

JUICIO EJECUTIVO DEMAYOR CUANTIA

(Títulos I y II, Libro III C.P.C.)

Este juicio especial es de aplicación general, salvo situaciones especialísimas y salvo el

juicio ejecutivo de mínima cuantía.
No hay un juicio ejecutivo de menor cuantía, de manera que este juicio ejecutivo de
mayor cuantía se aplica, siendo el asunto propiamente de mayor cuantía o siendo de
menor cuantía, pero no se aplica cuando es de mínima cuantía.
La razón de ser del juicio ejecutivo es que, cuando una persona pretende el pago de una
obligación, el tribunal normalmente estará en situación de duda respecto de la existencia
de la obligación, del monto de la obligación y de la exigibilidad de la obligación, porque
normalmente, frente a la pretensión de pago del acreedor, surgirá la contrapretensión del
deudor de no deber aquella cantidad, de deber una cantidad inferior o de que la
obligación no es exigible.
Cuando el tribunal está en situación de duda respecto de la existencia de la obligación, del
monto de la obligación o de la exigibilidad de la misma, será necesario un procedimiento
declarativo, de más o menos lato desarrollo, en el cual en la sentencia definitiva se declare
efectivamente la existencia o inexistencia de la obligación, monto y haya también un
pronunciamiento respecto de su exigibilidad.
Si los antecedentes que apareja el acreedor, llevan al tribunal en un examen prima face,
que la obligación efectivamente existe, que su monto está determinado y que esta
obligación es exigible, y todos estos antecedentes constan de un título ejecutivo, se puede
iniciar el denominado procedimiento ejecutivo; o sea, dicho de otra manera, el
procedimiento ejecutivo arranca de la convicción promocionada al tribunal, en virtud de
un antecedente que es de especial rigor, denominado título ejecutivo, que determina que
la obligación existe, cual es el monto y que efectivamente es exigible.
En consecuencia, la génesis misma del juicio ejecutivo indudablemente se vincula con los
principios de la prueba, porque en el fondo el titulo ejecutivo produce prima face en el
tribunal aquel grado de convicción necesaria, en torno a estos tres aspectos que son:
existencia, monto y exigibilidad de la obligación.
 239

CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO EJECUTIVO:

1.- El procedimiento ejecutivo es rápido y concentrado. Si uno compara la

estructura del juicio ordinario de mayor cuantía con el procedimiento ejecutivo, va a ver
que en este último hay una serie de simplificaciones en cuanto a los trámites y también el
acortamiento de los plazos procesales, lo que naturalmente acarrea mayor rapidez de este
procedimiento.

2.- Iniciado que sea el juicio ejecutivo se decreta, necesariamente y desde

luego, respecto del deudor una medida específica, que es una medida de carácter
cautelar y que se denomina el embargo. Esto es precisamente aplicable en el juicio
ejecutivo por obligación de dar, donde se produce este fenómeno del embargo, pero no
respecto del juicio ejecutivo por obligación de hacer o de no hacer, que también contiene
el requerimiento sobre el deudor, pero no se traduce en un embargo.
El embargo es una institución de gran importancia y jerarquía, y que tiene una serie de
consecuencias, tanto dentro el proceso mismo, como consecuencias reflejas y
extraprocesales.
Embargo:
Es una medida de carácter cautelar, o sea tiene por objeto asegurar el resultado, es decir,
que cuando efectivamente se ordene el pago de la obligación haya bienes suficientes para
responder a dicha orden.
Lo que se determina en cuanto a su diferenciación con las demás medidas cautelares, es
que estas, como regla muy general, son eventuales en el sentido que el tribunal las puede
ordenar o no de acuerdo a las circunstancias; en tanto que la medida cautelar de
embargo procede necesariamente cuando el tribunal estima que enfrenta a un titulo
ejecutivo y se reúnen ciertas y determinadas condiciones de certeza.
El embargo no importa ni gravamen, ni mucho menos, perdida del dominio respecto el
bien, o sea, el bien no obstante su embargo continua en el patrimonio del deudor y
además no altera sus situaciones, no se entiende que el embargo sea forma de prenda, de
hipoteca o de cualquier otra preferencia; dicho de otra manera, el embargo no constituye
al acreedor en cuyo beneficio se traba, en acreedor preferente su calidad de acreedor
preferente o valista, derivará de circunstancias sustanciales, pero no del hecho que haya o
no embargo.
El embargo trae como consecuencia, como regla muy general, que el deudor pierde la
administración del bien embargado, y la administración de este bien, con toda la
 240

responsabilidad que esto trae, pasa al depositario. Esta es una institución que tiene
similitudes con la medida prejudicial precautoria, pero que tiene características muy
propias y distintas. Este depositario, puede ser provisional o definitivo.
En virtud del embargo, también se entiende que los bienes objetos del embargo quedan
adscritos al cumplimiento de la obligación, o sea, se ve que este conjunto de bienes
embargados queda ligado al cumplimiento de la obligación; y efectivamente cuando
sobreviene la necesidad de hacer el pago, es precisamente sobre los bienes embargados
que se desencadena todo un procedimiento de realización de la obligación.
“En virtud del embargo, los bienes son sustraídos del comercio humano". Aplicando el art.
1464 C.C., hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados, a menos que el juez
que ordenó el embargo lo autorice.
Son cosas distintas la enajenación de un bien y el titulo translaticio de un bien; en nuestro
derecho, para que se produzca la transferencia de dominio se requiere título y modo de
adquirir, y aquí está el énfasis en cuanto a que el objeto ilícito se refiere a la transferencia,
o sea, al modo de adquirir.
La pregunta que cabe, es si al título translaticio del bien embargado le alcanza o no este
efecto de nulidad por objeto licito. En este caso, el efecto se proyecta al título translaticio
de dominio, cuando este título es una compraventa o una permuta.
La sanción de nulidad como sanción que es, es de derecho estricto y en consecuencia será
nula la compraventa por mandato expreso de la ley, será nula la permuta por remisión,
pero no los otros títulos translaticios, sin perjuicio que la transferencia no se pueda
realizar.
El embargo, para que produzca efectos respecto de terceros, debe cumplir ciertas
medidas de publicidad, y particularmente cuando se trata de bienes raíces, y en general,
bienes sujetos al sistema de inscripción. Los registros conservatorios respectivos,
específicamente el Conservador de Bienes Raíces, dentro de sus tres libros matrices, lleva
uno que se llama "Prohibiciones e Interdicciones de Enajenar", y entre ellas se encuentra
el embargo; por lo tanto, para que la medida sea oponible en relación con terceros, debe
inscribirse en el registro respectivo.

3.- Posibilidades particularmente restringidas de defensa para el ejecutado.

El legislador naturalmente determinó que, si ya se ha iniciado juicio ejecutivo, frente a los
antecedentes que prima face producen este grado de convicción necesaria respecto de la
existencia, monto y exigibilidad de la obligación, mira con recelo al deudor que todavía se
rehúsa a pagar la obligación. -
 241

El legislador lo mira con particular desconfianza y esta se traduce en que:

• El contradictorio paritario se quiebra en beneficio del acreedor, así en el posible período
de discusión, los escritos fundamentales del acreedor son dos (la demanda y el escrito que
responde frente a las excepciones), en tanto que la posibilidades de defensa del deudor es
solo el escrito de excepciones.
• En el escrito de excepciones del deudor, éste debe oponerlas todas, y en tal sentido el
legislador, para este efecto procesal de oponerlas todas, no distingue entre excepciones
dilatorias, perentorias, mixtas o anómalas.
• Haciendo excepción a la regla general, el deudor en su escrito de excepciones debe
anunciar los medios probatorios de los cuales se valdrá, y si no hace este anuncio, se
entiende que renuncia a la prueba.
• Si el deudor no opone excepciones en tiempo y forma, se omite la sentencia definitiva y
el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva, para el
efecto de la realización de los bienes embargados.
• Las apelaciones que hace el deudor, siempre se conceden en el solo efecto devolutivo.
Así, el deudor está claramente en una situación de desventaja frente a su acreedor,
precisamente por la fuerza de convicción del título que ha aparejado el acreedor.

ESTRUCTURA DEL JUICIO EJECUTIVO:

La estructura del juicio ejecutivo es muy distinta a la del juicio ordinario de mayor cuantía,
y en general es muy distinta a la de los procedimientos declarativos.
El juicio ejecutivo, necesariamente, debe tramitarse en dos cuadernos, y es muy posible
que surjan otros cuadernos. Los dos cuadernos necesarios del juicio ejecutivo son:

1.- CUADERNO PRINCIPAL O EJECUTIVO: Se puede producir la discusión sobre la

existencia, monto y exigibilidad de la obligación en caso que el deudor haya opuesto
excepciones de fondo y forma. Este terminará con la sentencia ejecutoriada que se
pronuncie sobre estos extremos; sentencia que podrá ser de primera y única instancia, o
de segunda instancia, o sentencia de casación. En este cuaderno se produce la fase de
discusión y descripción.
El cuaderno principal normalmente se inicia con la demanda ejecutiva, a la cual se apareja
el respectivo título, y si efectivamente se prueba que el titulo es ejecutivo, que la
obligación es liquida y actualmente exigible y que la acción ejecutiva no se encuentra
prescrita, el tribunal proveerá la demanda ejecutiva con una palabra de explosiva
 242

consecuencia: "despáchese", gatillándose el inicio del cuaderno de apremio.

Es posible también que este cuaderno se inicie anteladadamente con gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva, porque tratándose de títulos ejecutivos es posible
distinguir entre títulos ejecutivos perfectos y titulo ejecutivos imperfectos, y este último
este se puede convertir en perfecto en virtud de una gestión previa, que se denomina
"gestión preparatoria de la vía ejecutiva". Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es
el antecedente del cuaderno principal o ejecutivo; si efectivamente se perfecciona el
título, este cuaderno ejecutivo se produce o forma a partir de esta gestión preparatoria,
en el mismo ramo o cuerda.

2.- CUADERNO DE APREMIO: Este se inicia con el mandamiento; tratándose de una

obligación de dar, el mandamiento se denomina "mandamiento de ejecución y embargo",
y tratándose de una obligación de hacer o no hacer, el mandamiento tiene características
propias, pero la regla general es que nos encontremos frente a una obligación de dar.
La actuación de fojas uno del cuaderno de apremio contiene la orden de requerir al
deudor de pago, y si no paga en el acto del requerimiento, de inmediato procede la orden
del embargo de sus bienes en cantidad suficiente para hacer completo pago de la
respectiva obligación.
Como un recuerdo de carácter histórico, pero que en Chile se aplicó hasta el siglo XIX,
recordemos que las medidas de apremio respecto del deudor abarcaba también a la
persona de este, y en la vieja legislación (antes de las leyes marianas) si el deudor no
pagaba en el acto era reducido a prisión. Hoy día, solamente el deudor responde por su
patrimonio en virtud del principio de prenda general.
Este cuaderno de apremio nace con el mandamiento de ejecución y embargo, sigue
naturalmente con el embargo con todas las cuestiones que puedan suscitarse en torno a
este, como son la ampliación, la rendición, la sustitución del embargo y con todo aquello
que tenga que ver con la administración del embargo; y en su momento, este cuaderno de
apremio contempla todo lo que se vincule a la realización de los bienes para el debido
pago de la respectiva obligación.
La regla general es que la realización de los bienes embargados, salvo situaciones muy
excepcionales, solamente se inicia o cuando no se han opuesto excepciones o bien cuando
estas excepciones han sido desechadas por sentencia de primera instancia, que en el
juicio ejecutivo causa ejecutoria; hasta ese instante no se inicia propiamente la realización
de los bienes embargados.
Además de estos dos cuadernos, pueden surgir en este juicio ejecutivo, lo que es de
frecuente ocurrencia, los llamados cuadernos de tercería, que recogen la intervención de
 243

terceros que de alguna manera se vinculan al juicio ejecutivo por tener un determinado
interés comprometido. Estas posibles tercerías del juicio ejecutivo, que se traducen en los
respectivos cuadernos son 4:
1.- Tercería de dominio;
2.- Tercería de prelación;
3.- Tercería de pago;
4.- Tercería de posesión.

Estas tercerías tienen reglas procedimentales especiales, se tramitan todas ellas en

cuaderno separado, pero su regulación en cuanto al procedimiento es distinta. La tercería
de dominio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía,
prescindiendo solo de los escritos de réplica y dúplica, en tanto que las otras tres se
tramitan conforme las reglas de los incidentes.
a) El tercerista de dominio pretende en general, salvo situaciones muy particulares y
excepcionales, dominio sobre el bien o los bienes embargados o alguno de ellos. Esto se
basa en el principio elemental, de que el derecho de prenda general recae solo sobre los
bienes del deudor, pero no sobre los bienes de terceros; de manera que si
inadvertidamente o de mala fe, se han embargado bienes de dominio de un tercero, este
tercero puede reclamar esta circunstancia y solicitar el aislamiento del daño diciendo que
el bien es de su dominio y no del deudor. Como la discusión sobre la propiedad o dominio
de un bien es una cuestión difícil y complicada, se tramita esta tercería de acuerdo a las
normas del juicio ordinario de mayor cuantía, de lato conocimiento, salvo los escritos de
réplica y dúplica.
b) El tercerista de prelación, invoca el título preferente en relación con el ejecutante; el
tercerista de prelación, ya sea porque su preferencia deriva del bien embargado, ya sea
porque su preferencia deriva de una situación general respecto del todo el patrimonio del
deudor, dice "yo primero", o sea, "usted esta embargando bienes para pagarse y usted es
un acreedor valiste o acreedor de preferencia menor a la mía, yo me pago primero".
La preferencia puede derivar o de la naturaleza misma del bien embargado, si es un bien
que ha estado hipotecado o prendado o que se entiende hipotecado o prendado en virtud
de una declaración de derecho de carga, o puede derivar de situaciones generales de
preferencia como son el Fisco, etc.
c) El tercerista de pago no pretende una situación preferida, sino que frente a la
circunstancia de que no hay otros bienes del deudor fuera de los embargados y el también
es el acreedor, pretende pagarse a prorrata, en la misma forma o proporción, que el
embargante o ejecutante; en consecuencia el tercerista de pago dice "yo también".
 244

d) La tercería de posesión, es una institución que nació por la vía jurisprudencial frente al
hecho que la tercería de dominio era particularmente exigente, y la jurisprudencia
empezó a ver ciertas y determinadas situaciones en donde era de manifiesta injusticia
exigirle a quien se le habían embargado bienes que estaban en su posesión, que intentara
acreditar el dominio de dichos bienes, cuando la posesión era evidentemente muy fácil de
acreditar. Esta realidad jurisprudencial fue posteriormente recogida legislativamente, y
hoy día la tercería de posesión se encuentra expresamente regulada por el C.P.C.
En el juicio ejecutivo se pueden producir muchos otros cuadernos fuera de estos
específicos, porque a su respecto también son aplicables la reglas generales de
tramitación de incidentes, y en consecuencia todos los incidentes que no sean de previo y
especial pronunciamiento y que por mandato legal deban tramitarse en cuaderno
separado, producen también los cuadernos separados correspondientes; de manera que
en la vida real, un juicio ejecutivo puede convertirse en un verdadero racimo con dos
cuadernos necesarios, dos o tres tercerías más, y un número indeterminado de incidentes.

NORMAS APLICABLES AL JUICIO EJECUTIVO

El título primero, que es el más extenso, se refiere al juicio ejecutivo de mayor o menor
cuantía por obligación de dar, y el título segundo se refiere al juicio ejecutivo por
obligación de hacer y por obligación de no hacer. Además, se regula el juicio ejecutivo por
las reglas comunes a todo procedimiento del C.P.C., las cuales en su art. 3 se remiten al
juicio ordinario de mayor cuantía, y así también pasa a ser norma supletoria del juicio
ejecutivo.
En definitiva, en el orden de prelación, son normas que regulan al juicio ejecutivo:
• Las reglas propias contenidas en el Título I y II del Libro III del C.P.C.;
• Las reglas comunes a todo procedimiento;
• Las reglas de juicio ordinario de mayor cuantía, como normativa de carácter supletorio.

CLASIFICACIÓN DE LOS JUICIOS EJECUTIVOS

1.- SEGÚN LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN CUYO PAGO SE PERSIGUE:

A) JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR:
Se entiende que cuando hablamos de obligación de dar, nos referimos tanto a la
obligación propiamente de dar como a la de entregar, o sea, lo normal será que la entrega
sea titulo translaticio de dominio, es decir, forma de tradición, pero también se puede
 245

perseguir ejecutivamente una obligación de entregar que no sea translaticia de dominio.

La obligación de dar o entregar, se puede referir a una cantidad de dinero, que será la
situación más frecuente; pero puede también referirse a una especie o cuerpo cierto, o
tener como objeto una cantidad de un género determinado. Dicho de otra manera, en el
juicio ejecutivo por obligación de dar se puede pretender que se pague una cantidad de
dinero, o que se entregue la especie o cuerpo cierto debida, y por último, también se
puede perseguir una cantidad de un género determinado.
B) JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIONES DE HACER:
Esta obligación puede tener dos objetivos perfectamente distintos: la obligación de
suscribir un instrumento, o la obligación de realizar una obra material. Según sea la
naturaleza de la obra, será el procedimiento respectivo para su cumplimiento.
C) JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE NO HACER:
Se puede perseguir ejecutivamente una obligación de no hacer, y esto ocurre cuando el
deudor se ha obligado a una determinada abstención, y no obstante esta obligación suya,
realiza la obra prohibida, quebrantando su obligación. En tal evento, y concurriendo
ciertas y determinadas circunstancias, la obligación de no hacer se enmarca en la
destrucción de la obra, con cargo al patrimonio del deudor que quebranta la obligación.
Tratándose de estos distintos tipos de juicio ejecutivo, ya sea obligación de dar, hacer, o
no hacer, en todos ellos puede ser muy similar el cuaderno ejecutivo, porque ahí se
discutirá la existencia o la inexistencia de la obligación; pero lo que cambiará
fundamentalmente, según el tipo de obligación es el cuaderno de apremio, que tiene
características propias desde el inicio mismo del juicio, porque el cuaderno de apremio
según la naturaleza de la obligación perseguida será distinto.
2.- SEGÚN SU CUANTÍA:
A) JUICIO EJECUTIVO MAYOR Y MENOR CUANTÍA.
B) JUICIO EJECUTIVO MINIMA CUANTIA.
Se trata conjuntamente el juicio ejecutivo de mayor y menor cuantía porque tienen igual
procedimiento; no hay un juicio ejecutivo de menor cuantía, pero si hay un juicio ejecutivo
de mínima cuantía, que está regulado en los arts. 703 y ss. C.P.C.

3.- SEGÚN SU REGLAMENTACIÓN:

A) JUICIOS EJECUTIVOS COMUNES:
Este juicio es el que, de acuerdo con su naturaleza, se encuentra regulado en el C.P.C.
 246

B) JUICIO EJECUTIVO ESPECIALES:

Existen juicios ejecutivos especiales, en donde los trámites son fundamentalmente más
concentrados, las posibilidades de defensa del deudor también suelen ser bastante más
reducidas y los procedimientos de apremio y realización son normalmente
explosivamente rápidos. Ejemplos de estos juicios ejecutivos especiales son:
• Juicios de Cobro de Impuestos, en donde el ejecutante es el Fisco y se tramitan por un
tribunal especial, que es el tribunal de la Tesorería General o Regional de la República,
• Juicio Hipotecario Especial, está establecido para ciertas y determinadas obligaciones
hipotecarias que se contraen con los bancos u otras instituciones financieras.
• Juicio de Liquidación de la Prenda Industrial.
• Juicio de Realización de Acciones dadas en Prenda a favor de los Bancos.

Todos estos juicios ejecutivos especiales, se regulan primero por la normativa propia y
subsidiariamente se van regulando por el juicio ejecutivo del C.P.C. que corresponda, por
las reglas comunes a todo procedimiento, y por último, por el juicio ordinario de mayor
cuantía.

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR:

Se encuentra regulado en el título I del libro III del C.P.C.

La obligación de dar, puede ser propiamente dar en cuanto signifique transferencia de
dominio, como puede ser simplemente de entregar.
Este juicio es la matriz de todos los juicios ejecutivos, y los demás son variaciones más o
menos profundas respecto del juicio ejecutivo por obligación de dar.

PRESUPUESTOS QUE LEGITIMAN ESTE JUICIO:

Este juicio requiere 3 presupuestos indispensables, los cuales deben concurrir
copulativamente:
1.- QUE EL ACREEDOR SE ENCUENTRE PREMUNIDO DE UN TÍTULO EJECUTIVO:
El título ejecutivo es un instrumento o una actuación a la cual la ley le otorga prima face el
mérito de acreditar indubitablemente la existencia de una obligación.
De este concepto arranca una primera e importantísima consecuencia, que la calificación
 247

de título ejecutivo emana sólo y exclusivamente de la ley, o sea, no hay otros títulos
ejecutivos que los que el legislador expresa y taxativamente indico. Ni la voluntad de las
partes, ni la sentencia judicial, ni ninguna otra fuente es creadora de títulos ejecutivos.
El título ejecutivo puede ser un instrumento o una actuación; lo normal es que sea un
instrumento que emane del pretendido deudor, como por ejemplo, una letra aceptada
por el deudor, una escritura pública suscrita por el deudor, un pagare, un cheque girado
por el deudor; pero también el título ejecutivo puede ser una actuación, como por
ejemplo, la sentencia firme o ejecutoriada que declara la existencia de una obligación.
El mérito o virtud del título ejecutivo es que con su simple examen, prima face, a primera
vista aparezca indubitada la existencia de una obligación. Esto significa una fuerza de
convicción de tal envergadura, que efectivamente el tribunal al examinarlo concluya que
la obligación existe. Es por esta razón que el concepto de título ejecutivo, se vincula con
aquel de prueba legal, porque efectivamente esta fuerza de convicción arranca del mérito
probatorio que de el emana respecto de la obligación que se persigue.
2.- QUE LA OBLIGACIÓN QUE SE PERSIGA SEA LIQUIDA:
Para este efecto el legislador ha señalado cuando se entiende que una obligación es
líquida. Es, por ejemplo, líquida la obligación respecto de una especie o cuerpo cierto
determinado, la cantidad de un género determinado, y con mayor razón es líquida una
cantidad de dinero debida.
Se entiende que una obligación es líquida cuando es liquidable, en virtud de simples
operaciones aritméticas con el solo mérito de los datos que proporcione el título.
3.- QUE LA ACCIÓN EJECUTIVA NO SE ENCUENTRE PRESCRITA:
El legislador distingue claramente entre acción ordinaria y acción ejecutiva, fijando plazos
distintos para cada una; dicho de otra manera, en general los plazos de prescripción de la
acción ejecutiva son sustancialmente menores que los plazos de prescripción de la acción
ordinaria, y así por ejemplo una obligación en un momento determinado podrá ser
perseguida por la vía ejecutiva, si la acción ejecutiva no está prescrita, y podrá ser
perseguida también por la vía ordinaria si la acción ejecutiva está prescrita, pero aún no
ha prescrito la vía ordinaria.
***La prescripción de la acción ejecutiva debe declararla de oficio el tribunal, si
efectivamente constata que el plazo de prescripción se ha completado, y su declaración
aparece nítida por la circunstancia de negar despachar mandamiento de ejecución de
embargo, o sea, si efectivamente el tribunal estima que la acción ejecutiva se encuentra
prescrita, debe negar despachar mandamiento de ejecución de embargo.
También es necesario que la obligación sea actualmente exigible, lo que significa que no
 248

esté diferido su cumplimiento en virtud de una modalidad; las modalidades son varias, y
las más corrientes son la condición y el plazo. Así, si hay una condición que difiere el
cumplimiento de una obligación o hay un plazo pendiente, la obligación no será
actualmente exigible, salvo naturalmente que se alegue el cumplimiento de la condición o
haber esta fallado o, en ciertas y determinadas ocasiones, la caducidad del plazo.

1) TÍTULOS EJECUTIVOS:
La única fuente del título ejecutivo es la ley; la sentencia no puede convertir en título
ejecutivo lo que la ley no ha incluido en su enumeración.
Puede surgir la interrogante si frente a un título ejecutivo el acreedor puede renunciar a la
vía ejecutiva; aunque la cuestión es dudosa y opinable, se puede pensar que es lícito que
el acreedor renuncie al título ejecutivo, y en consecuencia opte por discutir la cuestión en
un procedimiento lato.
Esta posición se ve reforzada por la existencia en el juicio ejecutivo de la institución que se
denomina la reserva de acciones, ya que precisamente la reserva de acciones, en ciertas y
determinadas situaciones, es el abandono de la vía ejecutiva para reservarse la vía
ordinaria; por lo tanto, si esto es lícito ya iniciado el procedimiento, con mayor razón es
lícito realizar esta renuncia anteladamente.

Clasificación de los Títulos Ejecutivos:

1.- Título ejecutivo perfecto o completo: es aquel que sin ninguna tramitación o actuación
a su respecto tiene la calidad de tal; por ejemplo, la copia autorizada de una escritura
pública, o una sentencia firme o ejecutoriada.
2.- Título ejecutivo imperfecto o incompleto: son aquellos que requieren de un
tramitación u actuación previa para adquirir precisamente el carácter de título ejecutivo;
por ejemplo, un documento privado del cual consta una obligación, o una letra de cambio
que no ha sido autorizada ante notario, o un pagaré que no ha sido autorizado ante
notario.
Esta tramitación o actuación no necesariamente es una tramitación o actuación
jurisdiccional, lo normal es que así sea, pero hay otras actuaciones o tramitaciones no
jurisdiccionales que convierten al título ejecutivo imperfecto en título ejecutivo perfecto.
Cuando se trata de un título ejecutivo imperfecto y se requiere una tramitación
jurisdiccional para que dicho título se convierta en perfecto, se dice de "gestión
preparatoria de la vía ejecutiva", que es una gestión jurisdiccional y contenciosa; de
acuerdo con las normas de la competencia, el tribunal que conoció de la gestión
 249

preparatoria de la vía ejecutiva, es también el tribunal competente para conocer de la

demanda ejecutiva. Cuando hay gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el cuaderno
ejecutivo nace con la gestión preparatoria y se continúa después de la gestión
preparatoria con la acción ejecutiva propiamente tal.
Los títulos ejecutivos de que trata el C.P.C. se encuentran enumerados taxativamente,
salvo una referencia de carácter genérico, en el art. 434 del C.P.C.. Este artículo 434, de
alguna manera subraya el carácter de enumeración taxativa que realiza, especialmente en
su inc. 1º en la frase “alguno de los siguientes títulos”.
Art. 434: “el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar
su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

1. SENTENCIA FIRME BIEN SEA DEFINITIVA O INTERLOCUTORIA:

Es particularmente importante destacar que el carácter de título ejecutivo lo puede
adquirir tanto la sentencia definitiva como la sentencia interlocutoria, pero no tienen este
carácter los autos y decretos.
La sentencia definitiva o interlocutoria de que se trata, debe declarar la existencia de una
obligación y precisamente por esta declaración se convertirá en título ejecutivo.
Es importante destacar que esta norma le da solamente el carácter de título ejecutivo a la
sentencia definitiva o interlocutoria firme. Cuando se habla de sentencia firme, es igual
que decir sentencia ejecutoriada y en este caso nos estamos refiriendo al art. 174 del
C.P.C., que señala cuándo una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada.
El art. 174 establece que hay que hacer como primera distinción, SI caben o no recursos;
si no caben recursos, la sentencia se entiende firme o ejecutoriada cuando se encuentra
notificada a ambas partes. Si caben recursos hay que hacer una nueva distinción: si no se
interpusieron en tiempo y forma, la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada desde
que se cumplieron los plazos para interponerlos; pero si los recursos se interpusieron en
tiempo y forma, la sentencia se entiende firme desde que fallados o extinguidos los
recursos vuelven los autos al tribunal de primera instancia y se estampa el "cúmplase", y
se notifica esta cúmplase a las partes.
Dentro del C.P.C., en la sistemática general, hay una distinción fundamental, que es
aquella que distingue entre sentencia firme o ejecutoriada y aquella sentencia que causa
ejecutoria. La sentencia firme o ejecutoriada tiene el carácter de Inimpugnable e
inmodificable; en cambio la sentencia que causa ejecutoria es aquella que no obstante la
existencia de recursos procesales pendientes pude ser cumplida, esto ocurre cuando
respecto de aquella sentencia se ha otorgado el recurso de apelación en el solo efecto
 250

devolutivo, o bien cuando respecto de aquella sentencia se ha interpuesto recursos de

casación y este recurso no suspende el cumplimiento del fallo.
Es muy importante destacar que la sentencia que causa ejecutoria no cabe dentro de la
sistemática de este N°1 del art. 434 C.P.C., pero la doctrina y la jurisprudencia en forme
unánime han sostenido que la sentencia que causa ejecutoria cabe dentro del N°7 de este
artículo, que se refiere a todos los otros títulos a los que la ley les reconoce el carácter de
ejecutivo, o sea, hay una remisión a la norma legal que precisamente reconozca el
carácter ejecutivo de cualquier otro título.
Es importante señalar, que la circunstancia que se entienda que la sentencia firme o
ejecutoriada constituya título ejecutivo, habilita al acreedor para iniciar la acción ejecutiva
respectiva, y en tal evento obtendrá copia autorizada de la sentencia aparejada del
correspondiente certificado de ejecutoria, y podrá de esta manera autónomamente iniciar
un procedimiento ejecutivo invocando como título la sentencia. Pero el ganancioso tiene
un camino mucho más expedito, rápido, breve, que es "el cumplimiento incidental del
fallo"; este procedimiento es en el fondo, un procedimiento ejecutivo especial
particularmente concentrado, que está regulado por los arts. 233 y ss. C.P.C., y que
técnicamente es un incidente que se tramita con posterioridad a la ejecutoria o causa de
ejecutoria de la respectiva sentencia.
El que el acreedor opte por el juicio ejecutivo autónomo y no por el cumplimiento
incidental, se debe a una razón histórica, hoy día ligeramente modificada; de acuerdo a la
normativa antes vigente, el procedimiento incidental solamente se podía pedir dentro de
los 30 días siguientes a la ejecutoria, entonces bien podía ocurrir que el plazo hubiese
transcurrido y en consecuencia al acreedor sólo le quedará la vía del juicio ejecutivo
correspondiente.
Es importante tener presente dos reglas de competencia, que son las que están en los
arts. 232 y 114 C.O.T.; en virtud de estas dos reglas, cuando el acreedor premunido de una
sentencia firme o ejecutoriada inicia un juicio ejecutivo autónomo, tiene dos posibles
tribunales competentes a su elección: el tribunal que dictó la sentencia en primera o en
única instancia, o el tribunal que corresponda de acuerdo a las reglas generales. En este
caso hay claramente una situación de competencia preventiva, esto es, la existencia de
dos o más tribunales competentes a elección del acreedor.
El cumplimiento de sentencias firme o ejecutoriada, o eventualmente cumplimiento de
sentencias que causan ejecutoria, acepta una referencia a situaciones especiales:
• El Fisco, por mandato expreso de la ley, no es sujeto posible de ejecución, o sea,
respecto al Fisco si se dicta una sentencia condenatoria no es posible iniciar en su contra
juicio ejecutivo, ni tampoco cumplimiento incidental del fallo. La sentencia que condena al
 251

Fisco a una determinada prestación, se cumple mediante la dictación del correspondiente

decreto supremo por el Ministerio de Hacienda, y si el ministro de Hacienda no lo dicta se
pone en situación de ilegalidad e inconstitucionalidad y rebeldía, con todas las
consecuencias políticas que esto pueda acarrear. Esta característica respecto del Fisco, se
ha ido expandiendo respecto de otras instituciones, y así encontramos algunas leyes
orgánicas que no permiten el juicio ejecutivo en contra de la respectiva institución.
• El cumplimiento de sentencias dictadas por árbitros (situación que se encuentra
regulada en los art. 635 en relación con el art. 643 C.P.C.): la regla general es que para la
ejecución de un sentencia arbitral, se puede acudir al mismo árbitro que la dictó con tal
que su plazo no se encuentre vencido; sin embargo, si el cumplimiento de la sentencia
exige un procedimiento de apremio u otras medidas compulsivas, o si afecta a terceros
que no sean parte del compromiso, se debe concurrir a la justicia ordinaria. Esta norma es
aplicable ya sea que se recurra al cumplimiento incidental del fallo o que se recurra a
procedimiento autónomo.

2.- COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PÚBLICA:

Respecto a la copia autorizada de escritura pública, hay que remitirse a los arts. 1699 C.C.
y 403 C.O.T., que nos dan el concepto de escritura pública.
La escritura pública es una especie dentro del género de instrumento, y es la otorgada
ante el competente notario e incorporada a su protocolo o registro; la escritura pública es
el cuerpo y el alma del protocolo.
El art. 434 N° 2 otorga el carácter de título ejecutivo a la copia autorizada de la escritura
pública, no le otorga este carácter a la matriz porque la matriz debe perdurar dentro del
protocolo, y en consecuencia nunca saldrá de este protocolo.
La escritura pública puede otorgarse ante notario, notario extranjero, o cónsul chileno; el
C.P.C. no distingue, basta que sea copia autorizada de escritura pública.
Respecto de quien autoriza la copia respectiva, la regla general es que sea el notario u
otro funcionario interviniente; excepcionalmente se pueden autorizar también, por el
archivero judicial y por el archivero nacional.
Antes de una modificación al C.P.C. de 1982, se distinguía entre primeras y segundas
copias; las primeras se entregaban a las partes contratantes que fueran acreedoras de
obligaciones, y sólo estas constituían título ejecutivo, en tanto que las segundas se
otorgaban a cualquier interesado.
 252

3.- ACTA DE AVENIMIENTO PASADA ANTE TRIBUNAL COMPETENTE Y AUTORIZADA POR

UN MINISTRO DE FE O POR DOS TESTIGOS DE ACTUACIÓN:
En este caso estamos frente a las obligaciones que pueden emanar de un acto de
autocomposición provocado o espontaneo. Lo normal es que el acta de avenimiento se
haga valer en acta autorizada; la simple conciliación extrajudicial (acta de avenimiento),
no constituye título ejecutivo, sino que tiene que haberse otorgado ante tribunal
competente.
Esta última disposición puede interpretarse en 2 sentidos:
• Una interpretación restringida, siendo tribunal competente aquel que conocía del juicio
que se aviene y respecto de las materias avenidas; y
• Una interpretación amplia, siendo competente, cualquiera que sea la materia del
avenimiento, en la medida que esa materia pudiera haber caído en su ámbito de
conocimiento.
La autorización puede ser dada por:
• Un ministro de fe, que será lo normal, en aplicación del art. 61 C.P.C.; o
• Dos testigos de actuación; en este caso, lo normal es que se presente frente a tribunales
arbitrales, y en relación con árbitros arbitradores que no actúan con ministro de fe, pero
también puede tratarse de un acta ante uh tribunal ordinario.

4.- EL INSTRUMENTO PRIVADO, RECONOCIDO JUDICIALMENTE O MANDADO TENER

POR RECONOCIDO.
Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra
de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al
tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido
personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial,
no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio,
pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o
por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario;"
Los 3 primeros números de este artículo, se refieren a instrumentos públicos, aquí en
cambio, estamos frente a instrumentos privados, que no tienen en sí mismo, prima face,
valor indubitable; y por esto es que el legislador tuvo que ocuparse en forma minuciosa de
cuando el instrumento privado es título ejecutivo perfecto o cuando puede adquirir este
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carácter.
Los instrumentos privados que pueden ser títulos ejecutivos perfectos sin necesidad de
preparación son: las letras, pagarés y cheques.
Los instrumentos privados propiamente tales, son cualquier tipo de instrumento firmado
por el pretendido deudor, que de testimonio de una obligación, y que no sea ni letra, ni
cheque, ni pagaré. ***Estos, no son nunca titulo' ejecutivo perfecto, se requiere siempre
en relación con ellos una gestión preparatoria, aunque este instrumento privado se
encuentre autorizado ante notario; en consecuencia, en relación con estos, es necesario
preparar la vía ejecutiva.
La letra de cambio, el pagaré y el cheque, se engloban bajo una denominación común:
título de crédito, El cheque, no es propiamente título de crédito, pero se regula
subsidiariamente a sus normas propias, por las normas de la letra de cambio, y es por esto
que el legislador los trata conjuntamente.

Instrumento Privado Propiamente Tal:

La exigencia de la firma está en los arts. 435 y 436, que convierten al instrumento privado
en título ejecutivo cuando media reconocimiento expreso o tácito de la firma; de manera
que el instrumento privado debe ser siempre firmado por el deudor.
El reconocimiento del instrumento privado, para los efectos del título ejecutivo, debe ser
siempre autónomo y no consecuencial de una actuación en otro juicio.
Se tiene por preparado el titulo ejecutivo, y se convierte en perfecto, cuando se cita a
presencia judicial a la persona que se pretende firmó el escrito. Al efecto, el tribunal fija
una audiencia, y al demandado se le notifica personalmente o por el art. 44. El día de la
audiencia, se le hace comparecer ante el tribunal, y el juez personalmente le pregunta si
es suya la firma del instrumento (gestión bajo juramento).
Las posibles conductas del notificado son:
• No concurre a la audiencia: en este caso se le tiene por reconocida la firma; esta es una
citación única, a una sola audiencia. El tribunal dictará una resolución teniendo por
reconocida la firma.
• Comparece y reconoce como suya la firma: se tiene por preparada la vía ejecutiva y por
perfeccionado el instrumento. Si el notificado comparece y reconoce la firma, queda
preparada la vía ejecutiva aunque niegue la obligación. En este caso no se requiere
resolución judicial.
• Comparece y da respuestas evasivas: también en este caso el tribunal lo tiene por
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confeso, se tiene por suya la firma y preparada la vía ejecutiva. Aquí nuevamente es
necesaria la resolución judicial.
• Si comparece y niega la firma: la gestión preparatoria fracasa, y fracasa
irreversiblemente, y al pretendido acreedor sólo le queda franca la vía del juicio
declarativo que corresponda.
Esta es una gestión pura y simple y de muy expendido desarrollo; el acreedor puede estar
presente en el acto, pero no tiene derecho a contrainterrogar ni realizar gestión alguna
respecto del pretendido deudor.

Letra de Cambio:
Es una invención medieval, que estaba necesariamente vinculada al contrato de cambio,
después se separó de este y el contrato de cambio importaba siempre ia ficción del
desplazamiento de dinero de una plaza a otra plaza. Se recurrió a esta ficción, porque las
carreteras eran inseguras, y en consecuencia, llevar dinero en efectivo era un gran riesgo.
Frente a esta realidad se creó este instrumento llamado letra de cambio, en la que
idealmente interviene 3 personas necesariamente, pudiendo intervenir otras. Estas 3
personas son:
• El girador o librador,
• El girado o librado, que cuando acepta el encargo se convierte en aceptante, y
• El beneficiario.
La letra de cambio nace y se concibe como una simple y breve carta, donde el girador (que
se individualiza), le encarga al girado que pague, por su cuenta, al beneficiario en otra
plaza, una determinada cantidad de dinero. En esta, se Indica además la fecha de la letra
de cambio, el día del pago, la cantidad, el lugar y el beneficiario.
El librado manifiesta su voluntad de cumplir el encargo, mediante la aceptación de la letra,
lo que se hace patente firmando la letra en su anverso en forma transversal, acompañada
o no de la palabra "acepto".
La letra de cambio se separó del contrato de cambio, y en consecuencia ahora no es
elemento de la esencia, ni de la naturaleza que la obligación sea pagada en otra plaza
(puede ser pagada en la misma plaza). Primero la costumbre, y posteriormente el
legislador, permitió que el girador fuera al mismo tiempo beneficiario; y como la letra de
cambio importa al girado una obligación de pagar a plazo, se convirtió en un instrumento
de crédito, donde el acreedor es el girador — beneficiario, y el deudor es el aceptante.
A esta carta pueden acceder otras personas, como son:
 255

• El avalista: es quien se constituye en codeudor solidario de la obligación de pagar. No

están limitados en el número.
• Los endosantes: el primer posible endosante es el propio beneficiario, que puede hacer
circular este instrumento de crédito entregándoselo a un tercero; y este tercero puede
hacerlo circular con un endoso. Así, puede tener número ilimitado de endosos,
agregándose, en caso necesario, un volante para poder seguir haciendo endosos.
Por expreso mandato de la ley, todos los intervinientes son solidariamente responsables
frente a su tenedor: cada uno de los endosantes (beneficiario), el girador y el aceptante.
De este documento nace un sinnúmero de acciones de cobro para hacer efectivo el pago
de una deuda,
***Cuando llega su vencimiento y el librado no paga, el tenedor del documento puede
requerir su protesto; actuación esta que debe realizarse por un notario público o por un
oficial del registro civil en las comunas en que no haya notario.
La gestión de protesto, consiste en que el notario, o en subsidio el oficial del registro civil,
va con la letra donde el aceptante y lo requiere para que pague. Si no lo encuentra, deja
testimonio de que lo buscó, y requiere de pago al tesorero municipal en su ausencia y
levanta acta de protesto.
Si el aceptante es requerido por el notario y no paga en ese acto, el notario levanta un
"acta de protesto" donde deja testimonio que requirió de pago al deudor o al tesorero
municipal respectivo (quien es el posible depositario del importe de la letra). Así es
posible distinguir 2 clases de protesto: uno es el protesto personal y el otro es el protesto
no personal.
Respecto de que ocurre con la letra de cambio cuando ha sido protestada, hay que
distinguir en relación de quien se trate:
I. EL ACEPTANTE: La letra de cambio adquiere carácter de título ejecutivo perfecto cuando
respecto del aceptante:
a) Se le protesta personalmente y en el acto de protesto no opone tacha de falsedad a su
firma.
b) Se le notifica judicialmente el protesto de Ja letra, en una gestión judicial preparatoria
de la vía ejecutiva, y no opone tacha de falsedad dentro de tercero día,
c) Su firma ha sido autorizada ante notario, y al efecto el notario pone un atestado en la
letra misma en el que autoriza la firma; en este caso es titulo ejecutivo sin necesidad de
protesto.
 256

Si sobreviene tacha de falsedad:

1. Si el protesto es personal y en el acto del protesto el aceptante tacha de falsa la firma,
fracasa irreversiblemente la gestión y la letra no se convertirá en titulo ejecutivo. Pero
en virtud de una modificación relativamente reciente, esta conducta es sancionada
penalmente de acuerdo a lo dispuesto en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares; quien
tacha de falsedad al momento del protesto, fracasa la posibilidad de convertir la letra en
título ejecutivo, pero si la firma es auténtica hay responsabilidad penal de quien la tacha.
2. Si se notifica judicialmente el protesto se convierte en título ejecutivo si no se opone
tacha de falsedad dentro de tercero día. Ahora, en virtud de lo establecido en el art. 111
de la ley sobre letras y pagares, se puede probar incidentalmente la autenticidad de la
firma, y en consecuencia fallado que sea ese incidente declarando la autenticidad de la
firma la letra se convierte también en título ejecutivo perfecto.
Este art. 111 se refiere en general al art. 4 inc. 1°, y en una lectura rápida podría
entenderse que también es posible probar incidentalmente la autenticidad de la firma
cuando el protesto es personal y se tacha de falso; pero la verdad es que no es posible,
porque si la norma dice que esta tacha de falsedad provocará un incidente, tiene que
haber procedimiento judicial previo para que dé pie a la existencia de este, y el proceso
judicial previo será la gestión preparatoria para la vía ejecutiva por notificación de
protesto, lo que solo procede con el protesto no personal.
II. OTROS OBLIGADOS DE LA LETRA DE CAMBIO (avalista, endosante, girador): Respecto
de ellos no cabe el protesto personal, porque este que es una gestión notarial solamente
dice relación con el aceptante, en consecuencia nunca hay protesto personal respecto de
los otros obligados.
La letra de cambio adquiere fuerza ejecutiva respeto de los otros obligados mediante la
gestión preparatoria de notificación del protesto de letra, o sea, a los otros obligados se
les notifica judicialmente que se protestó la letra respecto del aceptante. Producida que
sea la notificación, el notificado tienen también un plazo de tres días para oponer tacha de
falsedad; si opone tacha de falsedad a su firma, y la firma resulta autentica, incurre en
responsabilidad penal de acuerdo a lo establecido en el art. 110 de la ley sobre letras y
pagares, y también en este caso se puede incidentalmente acreditar la autenticidad de la
firma, con lo cual, firme que sea esa resolución, la letra adquiere también mérito
ejecutivo.
Respecto de los otros obligados, si su firma se encuentra autorizada ante notario, la letra
es título ejecutivo perfecto en relación con el, también sin necesidad de protesto. De esta
manera, la autorización notarial se refiere firma a firma, y es perfectamente posible que
respecto de una letra de cambio exista autorización notarial de la firma del aceptante y un
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endosante o de un avalista o de otro endosante, o sea pueden resultar situaciones

diversas de una misma letra de cambio.

Pagaré:
El pagaré también es un título de crédito, pero en el pagaré idealmente sólo interviene
una persona en un acto jurídico, y esa persona se denomina suscriptor.
El pagaré tiene una determinada formula, tiene ciertos y determinados requisitos de
constitución, como fecha de expedición, cantidad debida y época o día en que debe
realizarse el pago.
El pagaré puede tener un sinnúmero de otras menciones, por ejemplo, cuales son los
interese pactados, cuales son las distintas cuotas, cual es la reajustabilidad de la
obligación, una cláusula de aceleración," entre otras.
El acreedor no requiere concurrir al pagaré, sino que él se queda con el pagaré. Respecto
del pagaré pueden también concurrir otras personas, que son los avales y los endosantes;
y al igual que en la letra de cambio, todos los concurrentes al pagaré son solidariamente
responsables.
El pagaré, al igual que la letra de cambio, puede ser protestado cuando a su vencimiento
el suscriptor no paga, y el protesto (que también es una gestión de carácter notarial, y que
excepcionalmente realiza el oficial del registro civil), se realiza respecto del suscriptor y
puede ser: personal o no personal.
El pagaré es título ejecutivo perfecto respecto del suscriptor en las mismas situaciones
que es título ejecutivo perfecto la letra de cambio respecto del aceptante. También
respecto del pagaré que se ha opuesto tacha de falsedad dentro de tercero día, es posible
acreditar la autenticidad de la firma, y en consecuencia convertirse en título ejecutivo
perfecto.
Respecto de los demás obligados por el pagaré, se aplican nuevamente las mismas reglas
de la letra en relación con los otros obligados, o sea, notificación de protesto, posible
tacha de falsedad, responsabilidad penal, posible incidente o sino autorización notarial.

Cheque:
El cheque es una orden de pago emitida por un girador respecto de un banco, que es el
girado o librado.
El antecedente del cheque es el contrato de cuenta corriente, que se celebra entre una
persona natural o jurídica y un determinado banco donde al cliente, después de las
 258

intervenciones correspondientes, se le hace firmar el contrato de cuenta corriente con sus

respectivas obligaciones; se le entrega un libreto de cheques y el girador, o sea, el cliente
puede entonces girar en pago contra fondos depositados en la respectiva cuenta
corriente, o contra fondos que el banco le autorice mediante la figura del sobregiro.
Además del girador en el cheque, está el beneficiario que es la persona en favor de quien
se gira el cheque.
Respecto de los cheques pueden intervenir otras personas también, como el endosante,
ya que el cheque, al igual que la letra y el pagaré, puede circular y en consecuencia se le
va poniente un endoso en cada una de las sucesivas entregas. Los endosantes son
solidariamente responsables de la obligación del pago.
Cuando un cheque no se paga por el banco librado, el propio banco librado tiene que
protestar el cheque en una actuación interna del banco, y el acta de protesto del cheque
se estampa al dorso del cheque o en un volante que especialmente se le pega. La única
causa por la cual se puede protestar una cheque es por negativa de pago. De esta manera,
la gestión de protesto de un cheque nunca puede ser personal respecto del girador, sino
que necesariamente, como es un acto interno del banco, el girador estará siempre
ausente del protesto.
Del cheque se pueden derivar responsabilidades civiles y también penales, en un delito
que será denominado giro doloso de cheque.

El cheque también se puede convertir en título ejecutivo, cuando:

1. Se notifica judicialmente el protesto, y el girador dentro del plazo de tercero día no
opone tacha de falsedad.
2. Su firma ha sido autorizada ante notario.
Respecto de los demás posibles obligados, el cheque también se convierte en título
ejecutivo perfecto en las dos mismas circunstancias, o sea, cuando se notifica
judicialmente el protesto al otro obligado y no opone tacha de falsedad dentro de tercero
día, o cuando su firma se encuentra autorizada ante notario.
Si se opone tacha de falsedad a la firma, es posible probar incidentalmente la autenticidad
de la firma, y esta interpretación arranca del art. 11 de la ley sobre cuentas corrientes
bancarias y cheques, que hace subsidiariamente aplicables al cheque las mismas normas
de la letra de cambio, y respecto de esta, frente a la tacha de falsedad puede
incidentalmente probarse su autenticidad.
Es importante tener presente, que la indebida tacha de falsedad respecto de un cheque
acarrea responsabilidad penal, pero no en virtud de las normas respecto de las letras y
 259

pagarés, sino que en virtud de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

*Cuando se trata de letras y pagarés, la respectiva gestión preparatoria de notificación del
protesto, siguiendo la regla general, se notifica personalmente; pero tratándose del
cheque, el art. 41 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques permite la
notificación sustitutiva de la personal sin necesidad de ninguna gestión previa, y en
consecuencia se entiende preparada la vía ejecutiva a partir de esa forma de notificación
(que en el fondo es una notificación por cédula) si no se opone tacha de falsedad dentro
de tercero día.
También es título ejecutivo el cheque cuando la firma del girador o de cualquiera de los
otros obligados se encuentra autorizada ante notario.

Referencia Respecto de la Acción Penal Derivada del Cheque

Producida la notificación judicial del protesto, el girador debe consignar los fondos
suficientes dentro de tercero día.31
Si no se opone tacha de falsedad y no se hace la consignación, queda configurada la
responsabilidad penal, y el juez que tiene jurisdicción en materia civil y penal dictará
inmediatamente auto de procesamiento. Si el juez tiene sólo jurisdicción civil, se obtienen
copias autorizadas y se certifica la no consignación, y se acompañan las copias autorizadas
del cheque al juicio penal respectivo, que se inicia por querella normalmente y el juez del
crimen debe de inmediato dictar auto de procesamiento, y en consecuencia orden de
prisión.
Para que se pueda alegar en el juicio penal la falsedad del cheque, es requisito previo
haber opuesto tacha de falsedad en la gestión civil; pero si el cheque resulto verdadero en
la gestión penal, resulta una circunstancia agravante el haber opuesto tacha de falsedad.
Hoy día, de acuerdo a una serie de mecanismos, el simple pago del cheque durante el
proceso penal extingue la responsabilidad penal, y hace desaparecer en consecuencia el
delito; con lo cual se ha estimado que esta ley de cuentas corrientes bancarias y cheques,
es una verdadera prisión por deudas, que debe en consecuencia derogarse o podría
suponerse su derogación tácita en virtud de la declaración de San José, que prohíbe la
prisión por deuda.
Hay ciertas y determinadas cuestiones que se han suscitado, doctrinaria y
jurisprudencialmente, respecto de este numerando cuarto del art. 434:
• Si se está frente a un instrumento privado propiamente tal, cuya preparación para la
vía ejecutiva es por reconocimiento de la firma, y la persona que firmó ha muerto, no se
podrá prepara la vía ejecutiva por reconocimiento de firma citando a sus herederos,
 260

porque el reconocimiento o' desconocimiento es un acto personalísimo, porque el

legislador parte del supuesto que el mejor juez para determinar la autenticidad de la firma
es a la persona a quien se atribuye, y en consecuencia como acto personalísimo que es no
pueden ser citados los herederos.
Esta solución también es extrapolable a otras situaciones, y así por ejemplo no se puede
citar al mandatario para que reconozca la firma que se le atribuye a su mandante, ni se
puede citar al representante legal o curador con la misma finalidad.
• Respecto de los demás instrumentos (letra, pagaré y cheque), también se puede
preparar la vía ejecutiva, en relación con ellos, por la gestión de reconocimiento de firma.
Aún cuando sea un cheque, pagaré o letra de cambio, se puede al respectivo obligado
citarlo judicialmente para que reconozca su firma, al igual que si fuese instrumento
privado propiamente tal, y ocurren las mismas situaciones, como que reconoce o niega, o
no concurre, o da respuesta evasivas y según sea su comportamiento se tendrá preparada
o no la vía ejecutiva.
Respecto de un pagaré, cheque o letra cuya acción ejecutiva está prescrita, no se puede
preparar la vía ejecutiva por vía del reconocimiento, reviviendo así la acción ejecutiva,
porque la gestión preparatoria no revive una acción ejecutiva prescrita, en consecuencia
por esta vía no se puede lograr mejorar un título que ya ha perdido su vigor.

5.- CONFESIÓN JUDICIAL:

Debería agregarse en este numeral “de una obligación”, pero el legislador habla
solamente de confesión judicial.
En este caso no se refiriere a la confesión provocada o espontanea en juicio, porque esa es
medio de prueba; sino que a la que se refiere el legislador en este numerando, es la
confesión judicial como vía preparatoria o gestión preparatoria del juicio ejecutivo, que es
diferente y autónoma de la confesión judicial propiamente tal o medio de prueba.
Para preparar el titulo ejecutivo, se pide que el pretendido deudor sea llamado a diligencia
judicial y ante el juez reconozca la obligación; al efecto se fija día y hora y se le notifica al
pretendido deudor en la forma personal o sustitutiva de la personal.

Las posibles conductas del citado son:

• Comparece y reconoce la deuda: también en este caso el título ejecutivo queda perfecto
y no es necesario dictar la correspondiente resolución, basta el simple reconocimiento de
la deuda.
 261

• Reconoce la deuda, pero alega circunstancias que la modifican: la fuente del título
ejecutivo es el reconocimiento puro y simple; si el reconocimiento es complejo o
calificado, no es divisible y por tanto, fracasa la gestión preparatoria.
• Comparece y da respuestas evasivas: el tribunal calificará, en este caso, esta evasividad,
y si estima que confiesa la deuda, se dicta la resolución judicial correspondiente.
Se ha planteado si es posible la comparecencia escrita por el citado; la cuestión es dudosa,
pero si se aceptase habría que exigir que se hiciese bajo juramento, y en este caso no
podría haber mendicidad.
Es compatible exigir el reconocimiento de firma y el reconocimiento de la deuda; sin
embargo, es conveniente exigir solo el reconocimiento de firma.
No hay inconveniente en citar al representante legal, al mandatario, al curador, ya que
esta no es una actuación personalísima.

6.- CUALESQUIERA TÍTULOS AL PORTADOR, O NOMINATIVOS, LEGÍTIMAMENTE

EMITIDOS, QUE REPRESENTEN OBLIGACIONES VENCIDAS, Y LOS CUPONES TAMBIÉN
VENCIDOS DE DAOS TÍTULOS, SIEMPRE QUE LOS CUPONES CONFRONTEN CON LOS
TÍTULOS, Y ÉSTOS, EN TODO CASO, CON LOS LIBROS TALONARIOS.
Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución
la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la
representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las
excepciones del juicio; y"
Debe haber una ley especial que autorice a las instituciones a emitir estos títulos, como
consecuencia de una obligación que ha contraído esta institución.
La institución emite el título y los cupones, que son arrancados de un libro llamado "libro
talonario"; así en el documento hay 3 elementos: está el talón, el título y pueden surgir
cupones, en la medida que la obligación pueda dividirse en cuotas de igual valor.
El acreedor que tiene el titulo y quiera cobrar ejecutivamente la obligación, debe realizar
una gestión preparatoria de confrontación, que tiene por objeto constatar la coincidencia
entre el título y los cupones, y entre el título y el talón. Si esta confrontación se realiza, y
se constata esta identidad, queda preparada la vía ejecutiva, aún cuando el representante
legal de la institución deudora tache de falso el título.

7.- CUALQUIER OTRO TÍTULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA EJECUTIVA:
Este numerando se refiere a cualquier otro título al que la ley le reconozca la calidad de
 262

tal. Y se subraya que la única fuente posible de títulos ejecutivos es la ley.

Son ejemplos de títulos a los que la ley les da fuerza ejecutoria:
 el contrato de prenda agraria, si la firma está autorizada;
 los boletines de tesorería;
 las multas impuestas por las Superintendencias.

2) OBLIGACIÓN LÍQUIDA
El legislador no da un concepto de obligación líquida, sino que pone algunos ejemplos de
esta naturaleza, de los que se desprende de qué se debe entender por ella. Y obligación
líquida es aquella que está, prima face, indubitablemente establecida en cuanto a su
naturaleza y monto.
El legislador hace una enumeración, en el art. 438, sobre lo que puede recaer le ejecución,
desprendiéndose de este artículo, que el objeto de la ejecución debe ser una obligación
liquida.
ART. 438: "LA EJECUCIÓN PUEDE RECAER:
1.- Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor:
Si la especie o cuerpo cierto ha perecido, no hay obligación liquida, y en este caso se
deberá una indemnización. Si el deudor la enajenó, como regla general no hay obligación
liquida, pero si habrá, si se trata de una obligación real y el cuerpo cierto es una caución.
2.- Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor haciéndose
su avaluación por un perito que nombrará el tribunal, y
Si la especie o cuerpo cierto no existe en poder del deudor, debe cumplirse en
equivalencia, pagando el valor de la cosa. No hay propiamente obligación líquida, pero sí
puede llegarse a la liquidación de la obligación, la que se obtiene mediante la evaluación
de la especie o cuerpo cierto por peritos, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
Gestión, que es una actividad no contradictoria, sino que el juez derechamente designa a
los peritos para que realicen la evaluación.
Las partes pueden controvertir esta evaluación hecha por los peritos, porque la obligación
es en dinero, pero en momentos distintos:
• El acreedor en cuanto esta se ponga en su conocimiento, y deberá objetarle dentro de
tercero día (art. 414);
• El deudor puede reclamar en esta misma oportunidad, pero tiene además una segunda
 263

oportunidad, ya que puede oponer como excepción a la ejecución el exceso de evaluación

(art. 464 N° 8).

3.- Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya evaluación

pueda hacerse en la forma establece el número anterior.
Se entenderá cantidad líquida, no solo la que actualmente tenga esta calidad sino
también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los
datos que el mismo título ejecutivo suministre.
El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual
pide el mandamiento de ejecución.
Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su
avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras
disposiciones de este Código."
Esta es la regla general, es decir, que la ejecución recaiga sobre la cantidad liquida de
dinero o en un género determinado, cuya evaluación sea posible según el N° 2. Puede
tratarse también de una obligación liquidable, obligación que con simples operaciones
aritméticas, con sólo datos que contenga la obligación, pueda entenderse como liquida.
Cuando se trata de una cantidad liquida de dinero, el título debe proporcionar dicha
cantidad liquida, o por lo menos, los datos necesarios para su simple liquidación,
mediante simples y rápidas operaciones aritméticas.
Esta disposición suscitó dudas y jurisprudencia en contrario, sobre la situación en que el
título propiamente tal no tenla los elementos necesarios para liquidar la obligación; al
efecto se dictó una ley interpretativa, la que señala que se considerarán liquidas las
obligaciones en dinero, si se han pactado intereses y reajustabilidad, y se ha determinado
en el título la forma de su cálculo (referencia a fuentes indubitables).
Las obligaciones en moneda extranjera, no son técnicamente obligaciones en dinero,
porque el dinero es la moneda de uso corriente y con poder liberatorio en Chile. No es lo
mismo obligación en moneda extranjera que obligación en dinero con reajuste en moneda
extranjera; y cuando se demanda alguno de estos conceptos, el ejecutante debe
acompañar el certificado de paridad bancaria".
Esta distinción, tiene importancia porque cuando termina el período de ejecución, en un
caso el tribunal ordenará convertir el dinero en moneda extranjera, y en el otro caso se
deberá el dinero con el reajuste en moneda extranjera.
Las obligaciones de un género determinado, también el legislador la entiende inicialmente
 264

no liquida, y en este caso hay que proceder a la avaluación por peritos, al igual que en el
caso de la especie o cuerpo cierto que no está en poder del deudor. Y en este caso
también, esta evaluación podrá ser impugnada por una y otra parte.
Fuera de estas, no hay otras obligaciones liquidas, tratándose de obligaciones de dar (si
hay otras obligaciones liquidas tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer).
El art. 439 se refiere a la situación en que se persigue una obligación que es parte liquida y
parte ilíquida, en este caso, prescribe la ley, el acreedor podrá iniciar juicio ejecutivo por la
parte liquida, quedando reservada la acción por la vía ordinaria por la parte ilíquida.

OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE:

Es aquella cuyo cumplimiento no está supeditado a una condici6n, o a un plazo, o a un
modo; lo que no significa que la obligación deba ser necesariamente pura y simple, ya que
es posible que la obligación haya estado supeditada a una modalidad, y esta se haya
cumplido a favor del acreedor.
La cláusula de aceleración, que tiene cierta vinculación con esta materia, son ciertas y
determinadas estipulaciones que se contienen en el título respectivo, en virtud de las
cuales el acreedor puede cobrar anticipadamente la obligación; cuando opera esta
cláusula, se entiende que el plazo se ha extinguido, y la obligación se hace actualmente
exigible.

3) ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA

El art. 442 C.P.C. y el art. 2515 C.C., distinguen entre la prescripción de la acción ejecutiva
y la prescripción de la acción ordinaria. Estos artículos señalan que la acción ejecutiva
prescribe en 3 años contados desde su exigibilidad, y la acción ordinaria en 5 años.
El art. 2515 señala que la acción ordinaria, como regla general, prescribe a los 5 años, de
suerte que, hay un lapso en que se encuentra prescrita la acción ejecutiva pero vigente la
acción ordinario, y este lapso es de 2 años. Durante este lapso, se puede cobrar la
obligación por la vía ordinaria, pero el legislador señala una situación privilegiada, en el
sentido que por este termino de supervivencia de 2 años, se puede ejecutar la acción en
juicio sumario (juicio particularmente concentrado).
Cuando se completa el plazo de prescripción de la acción ordinaria, se entiende también
que prescribe la obligación, porque aquí acción y obligación, entran de alguna manera a
coincidir; pero prescrita que sea la acción ordinaria, subsiste sin embargo la obligación
como obligación natural.
 265

Por expreso mandato de la ley, la prescripción la acción ejecutiva el tribunal debe

declararla de oficio, implícitamente cuando se niega a despachar el mandamiento de
ejecución y embargo por prescripción (art. 442).
Esta regla, tiene una calificada excepción en la segunda parte del art. 442 "... salvo que se
compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para
deducir esta acción en conformidad al artículo 434”.
En este, caso, la acción ejecutiva prescribió, pero puede haber ocurrido un evento que
haga posible la ejecución, evento que debe constar en título ejecutivo
Solamente se puede hacer la comprobación de la subsistencia de la acción ejecutiva,
acreditando el hecho, en virtud de un instrumento o actuación que tenga la característica
del título ejecutivo; o sea, el hecho que se debe demostrar que ha ocurrido, y que tiene
como virtud hacer subsistir la acción ejecutiva, debe acreditarse solamente exhibiendo
como antecedente, instrumento o actuación, uno de los cualesquiera de los enumerados
en el art. 434.
Aplicando la anterior norma en concreto, podemos decir que, por ejemplo, respecto de la
prescripción de la acción ejecutiva se ha producido su interrupción natural." En el
ejemplo, cuando se llevaban 2 años y 6 meses, se produce la interrupción natural de la
prescripción, mediante el reconocimiento de la obligación por el deudor; y se pretende
ejecutar la obligación después de transcurridos los 3 años, pero antes de transcurridos los
3 años contados desde la interrupción. El juez va a aceptar la acción ejecutiva, si es que la
interrupción natural se acredita mediante un instrumento o actuación que en sí mismo
pueda ser calificado como título ejecutivo, como es la copia autorizada de una escritura
pública, o la confesión judicial como vía preparatoria, donde se reconoció la obligación.
De la disposición aparece que el tribunal, implícitamente declara la prescripción de la
acción, precisamente por la vía de denegar la acción; la norma señala la declaración
oficiosa de la prescripción cuando el título tiene más de 3 años, o sea, cuando la
obligación se a hecho exigible hace más de 3 años. Frente a esta disposición se ha
planteado la interrogante sobre la acción ejecutiva que, a título excepcional, prescribe en
un año (como es la acción ejecutiva de las letras, pagarés y cheques), en el sentido si el
tribunal debe y puede de oficio declarar su prescripción; sobre el particular, hay 2
interpretaciones:
• Una interpretación literalista, se ha dicho que tratándose de una norma de carácter
excepcional, hay que interpretarla restrictivamente, y en consecuencia no puede
declararse de oficio por el tribunal; y
• Una interpretación teleológica, que lleva a la conclusión contraria.
 266

Estrechamente vinculada con esta materia, encontramos la cláusula de aceleración, que

es la circunstancia que se produce cuando en el título se contempla un determinado
hecho o circunstancia, que de producirse trae como consecuencia la exigibilidad
inmediata de la obligación, no obstante el plazo inicialmente convenido.
En virtud de la aceleración, se produce la exigibilidad completa de la obligación, y para los
efectos de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe plantearse desde donde se cuenta
como fecha de exigibilidad. La lógica del sistema legal habría hecho pensar que para estos
efectos se contaba la fecha de la aceleración, porque esta no solamente está establecida
en beneficio del acreedor, sino también en beneficio del deudor en función de la
prescripción; sin embargo la jurisprudencia, muy reiteradamente ha estimado que,
cuando hay cláusula de aceleración, la exigibilidad para los efectos de la prescripción se
cuenta desde los plazos primitivamente convenidos.

ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL DEL JUICIO EJECUTIVO

El juicio ejecutivo cuenta necesariamente con 2 cuadernos, que se denominan el cuaderno
principal o ejecutivo, y el cuaderno de apremios; puede contar con otros cuadernos, que
son los cuadernos de tercería, y también surgir nuevos ramos separados, por la aplicación
de las reglas de tramitación separada de los incidentes.

CUADERNO PRINCIPAL O EJECUTIVO:

La existencia del cuaderno principal o ejecutivo y la del cuaderno de apremio, aparece
recogida en el art. 458, que se refiere a ambos cuadernos y a la necesidad de su
tramitación separada. Esta norma además señala que en el cuaderno principal o ejecutivo,
se recogerá la fecha en que se practique el embargo y la fecha en que se practique la
ampliación del embargo; y subraya el hecho de que estos 2 cuadernos tienen vidas
separadas (paralelas), en consecuencia, lo que ocurra en uno no puede importar retardo
en el otro, sin embargo hay ciertas influencias recíprocas dadas ciertas circunstancias.
El cuaderno principal o ejecutivo puede nacer de 2 maneras:
• Derechamente como cuaderno principal o ejecutivo, cuando efectivamente se puede
aparejar un título ejecutivo perfecto, y nace con la demanda ejecutiva;
• Puede nacer también, y en estricto rigor convertirse en principal o ejecutivo, después de
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva exitosa, o sea, obteniéndose título ejecutivo
perfecto.
En este último caso, la demanda ejecutiva se cose materialmente, y se provee a
 267

continuación de la gestión preparatoria; y solamente se produce un cambio de carátula,

en el sentido que ya el objeto del respectivo juicio no es la preparación del juicio
ejecutivo, sino el juicio ejecutivo mismo, pero no hay cambio de rol. Esto aparece, en
cierta manera, del art. 178 C.O.T., que señala que cuando se ha producido distribución
respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no se requiere distribución de la
demanda ejecutiva.

DEMANDA EJECUTIVA:
Es la primera actuación procesal dentro del cuaderno ejecutiva, salvo que haya
actuaciones preparatorias previas. Esta demanda ejecutiva debe cumplir también con los
requisitos del art. 254, o sea, los requisitos de la demanda del juicio ordinario de mayor
cuantía; en virtud de que las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, son supletorias
a las normas del juicio ejecutivo. Además de estos requisitos generales, en la demanda
ejecutiva debe necesariamente aparejarse el título que se invoca como ejecutivo, siendo
esta una diferencia substancial con fa demanda del juicio ordinario, donde es facultativo
para el demandante acompañar o no instrumentos (art. 441).
En la demanda ejecutiva se pide:
1. Se pide que se tenga por deducida demanda ejecutiva en contra del deudor.
2. Se pide que a su respecto se despache mandamiento de ejecución y embargo, por la
cantidad que se consigna en la demanda, más intereses y costas.
3. Se pide que si fuese necesario se dicte sentencia definitiva, ordenando que continúe la
ejecución hasta el entero pago de la obligación, con sus interese y costas.
*En relación con las posibles conductas del ejecutado, éste puede no hacer nada, y en
este caso se omite la sentencia definitiva, y se tiene como tal, para los efectos de seguir
adelante con la ejecución, el simple mandamiento de ejecución y embargo. Y es por esta
razón que en la demanda se pide que si fuese necesario se dicte sentencia definitiva,
porque bien puede no ser necesaria la sentencia definitiva.
Además, de estos requisitos generales de la demanda ordinaria, y específicos de aparejar
el título y contener estas menciones, la demanda ejecutiva puede tener también las
siguientes otras menciones:
1. En un otrosí, puede indicar los bienes que propone para ser embargados (art. 443 inc.
penúltimo).
2. Puede designar depositario provisional (art. 443 N° 3).35
3. Puede solicitar que, para los efectos de la traba de embargo, se requiera desde luego
 268

el auxilio de la fuerza pública. Normalmente los tribunales no acceden desde luego al

auxilio de la fuerza pública, sino que acceden sólo cuando ha habido oposición a la traba
de embargos; pero, si en concepto del tribunal hay fundado temor que el mandamiento
sea desobedecido en cuanto a la traba y lo ha solicitado el acreedor, puede desde luego
ordenar dicho auxilio (art. 443 inc. final).
El tribunal, derechamente, sin audiencia del deudor, aún cuando es le haya estado
presente, por ejemplo, en la gestión preparatoria, decide ordenar él inicio del juicio
ejecutivo o denegar su inicio. Cuando ordena el inicio del juicio ejecutivo, sólo dice
"despáchese", con lo que de inmediato nace el cuaderno de apremio, que nace con el
mandamiento de ejecución y embargo.
El futuro ejecutado puede haber estado presente en la gestión preparatoria previa, o
frente a la noticia que se va a iniciar un juicio ejecutivo en su contra, puede realizar
observaciones ante el tribunal; en este caso, todas las gestiones que realice el futuro
ejecutado, no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán
ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia de la
acción (art. 441 inc. 2°).

NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION:

Esto tiene mucha importancia, porque de la naturaleza jurídica de la resolución,
dependerán los recursos procesales que se puedan intentar en su contra.
La resolución es una sentencia interlocutoria de segunda clase, porque resuelve acerca de
una cuestión, que va a servir de base para la dictación de la sentencia definitiva; e incluso,
puede ser, junto con el mandamiento, substitutiva de la sentencia definitiva.
En relación con los recursos que se pueden intentar en su contra, es necesario distinguir si
el mandamiento es denegado o si es ordenado:
1.- Si el mandatario es denegado, el agraviado es el demandante y puede intentar los
siguientes recursos procesales:
• No puede intentar reposición, porque como regla muy general, no cabe la
reposición respecto de sentencias interlocutorias.
• Puede intentar apelación (art. 441 inc. final), y en este caso la apelación tiene
algunas características particulares: se concede en el sólo efecto devolutivo, y no es
necesario emplazar, por la apelación, al ejecutado (es una apelación con apelante, pero
sin apelado);
• Si la Corte de Apelaciones respectiva confirma el fallo, este fallo no es susceptible de
 269

recurso de casación en el fondo, porque la resolución no pone término al juicio, sino que
impide su iniciación.36
2. Si el ejecutado ha tenido noticias del inicio del juicio ejecutivo, ya sea por haber
intervenido eventualmente en la gestión preparatoria o por cualquier otra forma, puede
intentar hacer algunas alegaciones antes que el tribunal provea en torno al despáchese,
pero estas alegaciones, establece la ley, no podrán entorpecer en forma alguna el curso
del procedimiento. Respecto a la resolución que ordena el despáchese, encontramos las
siguientes situaciones:
• Aunque la jurisprudencia es más o menos vacilante, en general, se ha indicado que
tampoco cabe a su respecto el recuso de apelación, porque la apelación sería una forma
de entorpecer el procedimiento aún cuando ella se concediera con el sólo efecto
devolutivo, y precisamente la ley señala que no se admitirán actuaciones que pudieran
importar entorpecimiento en el curso del juicio;
• Respecto al recurso de casación en el fondo, claramente éste tampoco procede,
porque en la medida que no es apelable, no habrá sentencia de la Corte de Apelaciones
que casar.
Junto y paralelamente con esta resolución de despachase y el mismo día el tribunal dicta
el llamado mandamiento de ejecución y embargo, que es una resolución separada y que
tiene la misma fecha que el despáchese, y que se ha entendido como la consecuencia de
esta orden que se da a sí mismo el tribunal, en el sentido de efectivamente despachar el
mandamiento.
Este mandamiento de ejecución y embargo es la foja número 1 del cuaderno de apremio;
y así surge en virtud del despáchese el cuaderno principal o ejecutivo, que habrá nacido
con la demanda, pero que se consolida propiamente como ejecutivo a partir del
despacho, y por otra parte habrá nacido el cuaderno de apremio cuya primera actuación
es esta resolución que se denomina el mandamiento de ejecución y embargo.
A esta materia se refiere muy específicamente el art. 443 C.P.C., que señala precisamente
los requisitos y menciones de este mandamiento de ejecución y embargo; en las que hay
que distinguir menciones necesarias y menciones eventuales. Son menciones necesarias
las que debe contener el mandamiento, y son menciones eventuales las que en ciertas y
determinadas circunstancias puede contener el mandamiento.
 270

MENCIONES NECESARIAS DEL MANDAMIENTO:

1.- La orden de requerir de pago al deudor:
Es una actuación solemne, debe ser hecha por la persona y en la forma que la ley señala.
El requerimiento lo debe realizar un receptor judicial, que es ministro de fe, y cuando el
requerimiento se realiza conjuntamente con la notificación personal de la demanda, el
requerimiento se realiza bis a bis, frente al deudor, y el receptor le dice "lo requiero de
pago por tal obligación", y si en el acto de requerimiento el deudor no paga, el receptor de
inmediato debe proceder al embargo de los bienes respectivos.
De acuerdo a esta visión, hay una determinada secuencia: primero el requerimiento, y si
frente a este el deudor no paga, prosigue inmediatamente el embargo; esto significa que
la medida cautelar de embargo requiere siempre de previo requerimiento. Así si se va
iniciar un juicio ejecutivo y se teme que el deudor vaya a ocultar o enajenar sus bienes, es
perfectamente posible e incluso recomendable que se obtengan medidas prejudiciales
precautorias, porque en el juicio ejecutivo estas son perfectamente posibles por la
aplicación subsidiaria de las normas del juicio ordinario.
Si en vez de notificar personalmente al deudor, se le notifica por el art. 44 C.P.C., o sea,
por la notificación sustitutiva de la personal, habiendo acreditado que efectivamente el
deudor se encuentra en el lugar del juicio y que el lugar donde se notifico era
efectivamente su morada o domicilio, el requerimiento se realiza de acuerdo a un
mecanismo que se ha denominado "cédula de espera", que consiste en que el receptor
notifica por el art. 44, dejando copia, y señalándole que para los efectos del requerimiento
lo espera en un lugar, día y hora determinada. El receptor concurre a dicho lugar y se
encuentra esperando que el deudor concurra para los efectos de requerido; si el deudor
no llega se le tiene por requerido.
*La notificación y el requerimiento, coinciden en el tiempo sólo cuando la notificación es
personal; no coinciden en el tiempo cuando la notificación es la del art. 44 o en otra forma
de notificación. Esto también tiene importancia, porque el plazo para oponer excepciones
se cuenta desde el requerimiento y no desde la notificación de la demanda.
Podría ocurrir que al deudor se le hubiese notificado previamente en forma personal o
sustitutiva de la personal, durante la gestión preparatoria del juicio ejecutivo; cuando al
deudor se le notifica personalmente con antelación a la iniciación del juicio, tiene que
cumplir una carga procesal, que es fijar domicilio dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal dentro del segundo dia37, y si no cumple con esta carga se le notifica la demanda
y se le tiene por realizado el requerimiento, por la simple notificación por el estado diario.
Si efectivamente ha fijado domicilio dentro de ese plazo, se le realiza la notificación de la
demanda por cédula, y en este caso también se requiere cédula de espera para el
 271

requerimiento.
Esta conclusión última, no es del todo clara porque no se desprende con nitidez de la
norma, pero si el requerimiento es tan esencial como trámite en el juicio ejecutivo,
naturalmente la notificación por cédula de la demanda tiene que conllevar
necesariamente la cédula de espera para requerimiento, haciendo aplicación de la misma
normativa para la notificación sustitutiva de la personal. Todo esto aparece, no con la
claridad que sería ideal, en el numerando primero del art. 443 C.P.C.
El inc. 2° del numerando primero del art. 443 establece que "cuando el deudor haya sido
notificado personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestión anterior al
requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo
establecido en los art. 48 a 53"; esta remisión no es equivoca, pero sí hay que analizarla
porque dificulta la interpretación.
El art. 48 se refiere a la notificación por cédula, en tanto que los arts. 50 y siguientes se
refieren a la notificación por el estado diario; por lo tanto, hay una remisión tanto a la
notificación por cédula como a la por el estado diario. Debe entenderse esta remisión
haciendo primero aplicación del art. 49, que dice que para los efectos de la notificación
por cédula la parte debe fijar el domicilio (aquí la ley establece que debe fijarse el
domicilio dentro del segundo día), y si no se cumple con esta carga se notifica por el
estado diario.

En conclusión, las alternativas son:

 Notificación personal y requerimiento bis a bis;
 Notificación por el art. 44 C.P.C. , y necesaria cédula de espera;

Si antes fue notificado personalmente o por el art. 44, hay que distinguir:
a) Si designó domicilio dentro del segundo día: se le notifica por cédula y también hay
cédula de espera;
b) Si no designó domicilio dentro del segundo día: se entiende notificado y requerido por
el estado diario.
El requerimiento de pago, como lo dice el art. 443 inc.1, debe hacerse personalmente al
deudor, o sea, el mandatario judicial que el deudor hubiese constituido, por ejemplo en la
gestión preparatoria o en una actuación posterior, no es persona hábil para ser requerido
de pago. Si el deudor es una persona jurídica o es una persona inhábil, hay que requerir,
naturalmente, a quien corresponda su representación.
 272

2.- La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y las costas, si no paga en el acto:
Deben embargarse los bienes en una cantidad suficiente, o sea, hay una avaluación previa
que realiza el ministro de fe para, efectivamente, trabar la medida sobre bienes que sean
suficientes para el pago integro de la obligación, sus intereses y costas.
Si el requerimiento se realiza en un lugar distinto de donde están los bienes del deudor,
inmediatamente después, el ministro de fe se desplazará al lugar donde efectivamente se
encuentren sus bienes y trabara el embargo correspondiente.
En consecuencia, el requerimiento no es necesariamente un acto simultáneo al embargo,
sino que el embargo es un acto subsecuente al requerimiento.
3.- La designación de un depositario provisional:
En relación a esta mención, hay que concordar 3 disposiciones: el art. 443 N° 3, el art. 450
inc.1, y el art. 444 inc. final.
El depositario es figura esencial para el embargo, porque el embargo es la entrega real o
simbólica de los bienes al depositario. No hay embargo sin depositario, y además por regla
muy general, el depositario adquiere la administración de los bienes embargados.
El depositario puede tener una doble característica: depositario provisional o depositario
definitivo. Será iniciativa de las partes que el depositario provisional pueda eventualmente
ser constituido como un depositario ejecutivo.
Como regla general, el depositario provisional lo propone el propio demandante en su
demanda, y el tribunal lo acepta y lo designa como tal. Si el ejecutante no 'propone
depositario provisional, el tribunal puede designarlo de oficio con la restricción, que no
pude ser funcionario del mismo juzgado y está limitado el número de veces que pude ser
depositario una misma persona.
También está reconocida la facultad que el demandante pida que no se designe
depositario, en cuyo evento juega una ficción en el sentido que el depositario es el propio
deudor.
Cuando se trata de embargar el menaje de una casa, el depositario necesariamente es el
deudor, y al efecto debe levantarse un inventario valorizado de los bienes, tarea
encomendada por la ley al receptor que practica la diligencia.
En el art. 444 inc. final, hay una remisión al Código Penal: hay una figura en nuestro
Derecho Penal que se denomina el "depositario alzado", o sea, el depositario que es infiel
en el deber de custodia que se le ha impuesto dado su calidad de tal.
 273

MENCIONES EVENTUALES DEL MANDAMIENTO

1.- La designación de bienes para la traba del embargo (art.443 inc. 7):
La ley permite que el demandante señale bienes para la traba del embargo, o si el
embargo recae sobre una especie o cuerpo cierto. En ambos casos el mandamiento
contendrá la designación de los bienes sobre los cuales debe recaer el embargo.
2.- El uso de la fuerza pública para realizar el embargo (art. 443 inc. final):
La fuerza pública sólo se puede ordenar si hay fundado temor en el sentido que el
mandamiento sea desobedecido.

POSIBLES CONDUCTAS DEL DEUDOR REQUERIDO:

Estas posibles conductas son tres:
1.- El deudor paga:
Es una conducta excepcional, ya que si se ha llegado en definitiva a la ejecución, es porque
estamos frente a un deudor sumamente renuente a pagar.
Si el deudor paga, y si aún si paga antes del requerimiento, serán de su cargo las costas de
la causa, como lo señala el art. 446 C.P.C.

2.- El deudor ejecutado no hace nada:

Si el deudor no hace nada, transcurren los plazos fatales que tiene para oponer
excepciones, y se pierde irrevocablemente para él la oportunidad de ejercerlos; porque en
el juicio ejecutivo no hay excepciones anómalas que puedan oponerse a posteriori, todas
las excepciones deben oponerse en una sola y única oportunidad.
Si el deudor no se defiende no es necesario dictar sentencia definitiva, y el mandamiento
de ejecución y embargo se convierte en título suficiente para seguir adelante la ejecución
hasta el entero pago de la obligación respectiva, sus intereses y costas; o sea, se produce
una situación de ejecución en el sentido que el mandamiento sustituye en cuanto a sus
efectos a la sentencia definitiva.

3.- Se defiende:
Si el deudor se defiende oponiéndose a la ejecución, debe hacer valer una o alguna o
todas las excepciones enumeradas en el art. 474 C.P.C.
Todas estas excepciones deben oponerse en un solo escrito, que es el escrito de
 274

excepciones.
La ley, en cuanto a su tramitación no distingue entre excepciones dilatorias, perentorias,
anómalas; todas las excepciones son tratadas en su conjunto, salvo la excepción de
incompetencia del tribunal, donde existe un pequeño matiz. Esta identidad en la
tramitación no significa que tengan consecuencias jurídicas similares; la distinción entre
excepciones dilatorias y perentorias, no tiene importancia procedimental, pero si puede
tener importancia substancial, porque eventualmente si se trata de una excepción
técnicamente dilatoria podrá ser posible reiniciar la ejecución.
El deudor que opone excepciones debe indicar en su escrito cuales son los medios de
prueba de que se valdrá, y se ha entendido que este requerimiento se cumple con la
simple enumeración, y en el caso de testigos no es necesario acompañar la lista de ellos.
El término para oponer excepciones es fatal, y se cuenta desde el requerimiento, no desde
la notificación de la demanda.
*Para determinar cuando el deudor debe oponer las excepciones, hay que distinguir
entre las distintas situaciones posibles (art. 459 C.P.C.):
• El deudor es requerido en el lugar de asiento del tribunal: en este caso tiene el plazo
fatal de 4 días para oponer excepciones, contados desde el requerimiento.
• El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la
comuna donde este tiene su asiento: en este caso tiene el plazo de 8 días para oponer
excepciones, contados desde el requerimiento y no desde la notificación.
• Si la notificación se realiza fuera del territorio jurisdiccional, o sea la notificación y el
requerimiento se han realizado por exhorto (art.460 y 461 C.P.C.). Hay que distinguir:
a) Exhorto Nacional: el deudor tiene la alternativa de oponer la excepción ante el
tribunal exhortado o ante el tribual exhortante. Si las opone ante el tribunal exhortado, se
aplica la misma regla ya vista, o sea, si es requerido en la misma comuna el plazo es de 4
días, y si es requerido fuera de la comuna, pero dentro del territorio del tribunal, el plazo
es de 8 días. Si el ejecutado decide oponer sus excepciones ante el tribunal exhortante,
tiene el plazo de 8 días más el termino de emplazamiento según la tabla.
b) Exhorto Internacional: en este caso la regla es exótica y caprichosa, porque el
plazo es solo el término de emplazamiento, sin un plazo base. No se pueden oponer las
excepciones ante el tribunal exhortado.
***El término para oponer excepciones es un término individual, no es un término
común, a diferencia de lo que ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía, porque el
requerimiento es un acto del acreedor al deudor; y se cuenta desde cada uno de los
requerimientos.
 275

El art. 462 señala la obligación de quien es ministro de fe y practica el requerimiento, de

hacerle presente al ejecutado cuantos son los días que tiene para oponer excepciones. La
omisión de esta obligación del ministro de fe, no acarrea la invalidación de la respectiva
diligencia; sin embargo, lo hace responsable de los perjuicios del juicio.
El art. 463 señala que los términos para oponer excepciones, son un término fatal.
Disposición que hoy es redundante.

EXCEPCIONES A LA DEMANDA EJECUTIVA:

El estudio de las excepciones a la demanda ejecutiva, se basa fundamentalmente en el art.
464 C.P.C. Como aparece del encabezamiento de esta norma, las excepciones están
taxativamente numeradas; sin embargo, la excepción del N° 7 es de carácter genérico, de
manera que muchas son las situaciones posibles que se pueden enmarcar dentro este
numeral.
Desde el punto de vista procedimental, no es necesario distinguir entre excepciones
dilatorias, excepciones perentorias, excepciones anómalas y excepciones mixtas; caben
todas dentro de la misma enumeración, y tienen todas, salvo la excepción de
incompetencia del tribunal, la misma tramitación; esto no significa que del punto de vista
substancial tengan el mismo tratamiento.
Es importante también destacar, que las excepciones no necesariamente deben referirse a
la totalidad de la obligación, sino que puede referirse a parte de la obligación (art. 464 inc.
final).
Las excepciones del art. 464, de los números 1 a 5, son las mismas que las excepciones
dilatorias (art. 303); pero no hay una excepción de carácter genérico como la del N° 6 del
art. 303.

Art. 464: "La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de
las excepciones siguientes:
1.- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda: Esta
excepción se refiere, tanto a la incompetencia absoluta como a la incompetencia relativa.
En el caso de falta de jurisdicción, también es aplicable esta excepción, porque la falta de
jurisdicción acarrea consecuencialmente incompetencia.
2.- La falta de capacidad del demandado o de personería o representación legal del que
comparezca a su nombre.
3.- La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
 276

haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;
4.- La litis pendencia requiere que el juicio en que se invoque, haya sido promovido por el
acreedor, ya sea por la vía principal, o ya sea por la vía reconvencional; dicho de otra
manera, si la litis pendencia se basa en un juicio anterior, pero este fue desencadenado
por el ejecutado, no será oído si opone esta excepción, en homenaje a la buena fe.
5.- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;
6.- La falsedad del título;
Aquí se alega que el titulo es falso, o sea, no ha sido otorgado en la forma que aparenta
haberlo sido, ha habido cualquier forma de falsedad. En la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, en ciertos y determinados casos, el pretendido deudor puede oponer tacha de
falsedad; y se puede oponer la tacha de falsedad como excepción a la demanda, se haya o
no opuesto esta tacha en la gestión preparatoria, porque la ley reconoce varias
posibilidades para alegar de esta situación.
7.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;
Aquí el legislador, se remite a todos los posibles títulos ejecutivos, y se refiere también a
todo el conjunto de requisitos que rodea a cada uno de los títulos ejecutivos; no hace una
remisión explícita, pero en la medida que se refiere a la falta de requisitos del título,
naturalmente que engloba a todos ellos.
Por ejemplo, si un pagaré no tiene fecha de extensión, hay aquí una falta de requisito para
que el pagaré tenga fuerza ejecutiva; o si la letra de cambio no ha sido firmado por el
girador, no existe propiamente tal como letra.
Se ha discutido si la falta de liquidez de la obligación o si la falta de exigibilidad de la
obligación, cabe o no dentro de este número; y se ha concluido que, precisamente, este
numerando 7 permite invocar ambas circunstancias para oponerse a la ejecución. Y esto
por una razón de texto, porque la falta de liquidez o de exigibilidad de la obligación, no
está contemplada en otra posible excepción, de manera que sería una grave
inconsecuencia del legislador que no se pudiera invocar esta circunstancia en este
numerando.
También se ha debatido, si cabe la excepción del art. 1552 C.C. conocida como "la mora
purga la mora"; esta excepción de contrato no cumplido, tiene una enorme importancia
porque muchas veces las obligaciones que se pretenden cobrar ejecutivamente nacen de
una relación contractual, y en consecuencia es determinante la exigibilidad de la
obligación. La jurisprudencia acepta excepción de falta de exigibilidad de la obligación, por
el incumplimiento del ejecutante de sus obligaciones para con el ejecutado, cuando ella
 277

emana claramente del respectivo título.

8.- El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2. y 3 del artículo 438;
El N° 2 del art. 438, se refiere a una obligación de especie o cuerpo cierto que no existe en
poder del deudor; en tal evento, la especie o cuerpo cierto se avalúa por el procedimiento
de peritos, y así la obligación de especie o cuerpo cierto se convierte en una obligación de
dinero. Lo mismo ocurre con la cantidad del género debido, sin distinguir si se encuentra o
no en manos del deudor; situación a la que se refiere el art. 438 N° 3.
La gestión de avaluación que se realiza como actividad preparatoria, o la eventual
impugnación que surja en esta gestión, no obsta a que posteriormente el ejecutado
invoque a, su respecto el exceso de avaluación; porque si efectivamente se ha avaluado
en exceso la especie, el resulta deudor por equivalencia de una cantidad superior de la
que efectivamente adeuda.
9.- El pago de la deuda;
El pago es la prestación de lo debido. Cuando se habla de pago de la obligación, es
importante tener presente que, desde el punto de vista jurídico, el pago es una
convención, o sea, normalmente surge del acuerdo entre acreedor y deudor; aunque es
una convención, es posible pagar en contra de la voluntad del deudor a través del
mecanismo denominado "pago por consignación".
Cuando se refiere a pago de la obligación, se refiere a cualquier forma de pago, y también
puede tratarse de un pago parcial, que en ciertos y determinados casos extinguirá
parcialmente la obligación.
10.- La remisión de la misma;
La remisión de la deuda significa, la forma manifestación del acreedor en el sentido que
hace dejación de la obligación, que condona la obligación. Quien condona una obligación,
equivale a quien dona una determinada cantidad de dinero y en consecuencia la
condonación de una obligación está sometida a los mismos requisitos que la donación.
11.- La concesión de esperas o la prórroga del plazo;
12.- La novación;
Es la sustitución de una obligación por otra, que en consecuencia se extingue. Para que
exista novación debe haber ánimo de novar claramente expresado.
13.- La compensación;
En este caso, parte la ley del supuesto que ejecutante y ejecutado son recíprocamente
acreedores y deudores; para que la compensación se produzca, ambas obligaciones deben
ser líquidas y actualmente exigibles, y de acuerdo con la orgánica del legislador, las
 278

obligaciones se extinguen hasta la concurrencia de la menor.

14.- La nulidad de la obligación;
Esto tiene cierta importancia, porque la nulidad de la obligación puede derivar de 2
conjuntos de circunstancias: una que puede ser la nulidad del título, que como tal acarree
la nulidad de la obligación; también la nulidad de la obligación, puede referirse al acto o
contrato mismo.
15.- La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV
del Código Civil;
La remisión al C.C., debe entenderse hecha a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, y
efectivamente la pérdida de la cosa debida, en ciertas ocasiones, extingue la obligación.
16.- La transacción;
Es un contrato, en virtud del cual extrajudicialmente se pone término a un litigio
pendiente o se precave un litigio eventual, mediante concesiones reciprocas.
17.- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y
La prescripción de la acción ejecutiva es distinta a la prescripción de la acción ordinaria, ya
que la primera prescribe, como regla general teórica, en 3 años, en tanto que la acción
ordinaria prescribe, como regla general, en 5 años.
En este número, se contempla tanto la prescripción de la acción ejecutiva, como la
prescripción de la acción ordinaria; ya que se entiende que la deuda está prescrita si a su
respecto se ha extinguido la acción ordinaria, sin perjuicio de que la obligación subsista
como obligación natural.
18.- La cosa juzgada.
"Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente."

Incompetencia del Tribunal (N° 1)

Esta situación, se encuentra regulada en el art. 465. Si se deduce la excepción de
incompetencia, ésta puede resolverse por el tribunal desde luego, o bien reservársela para
la sentencia definitiva; la norma no es absolutamente clara, pero podemos entender que
la expresión "desde luego" no obsta a dar traslado a la contraparte, y una vez que se
evacue el traslado puede el tribunal resolver sobre esta excepción.
No obsta a la posibilidad de oponer la excepción de incompetencia, el hecho que el
ejecutado haya intervenido en las gestiones preparatorias previas, o sea, su intervención
en dichas gestiones, no hace precluir la posibilidad de oponer esta excepción.
 279

REQUISITOS DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES:

Este escrito de excepciones se homologa o se compara con el escrito de contestación a la
demanda, y en consecuencia este escrito debe cumplir con los requisitos genéricos del art.
309 C.P.C. Pero, además de estos requisitos genéricos, el art. 464 señala que:
• Todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito, sin distinción de cual sea su
respectiva categoría;
• Deben expresarse con claridad y precisión los hechos;
• Deben expresarse los medios de prueba de que el deudor intente valerse para
acreditarla. Se ha entendido que, para este efecto, basta que el demandado haga una
simple mención a los medios de prueba. PIE DE PÁGINA: este es uno de los pocos casos en
que existe la obligación de ofrecer la prueba

TRAMITACIÓN POSTERIOR:
Del escrito de excepciones, se concede traslado al ejecutante por 4 días fatales (art. 476
inc. 1°), para que el ejecutante oponga lo que estime oportuno respecto de sus derechos.
Y así ocurre en el sentido de que el ejecutante tiene mayores oportunidades en el período
de discusión que el ejecutado, ya que a su respecto tiene la demanda y la contestación a
las excepciones, en tanto que el ejecutado tiene solamente el escrito de excepción. Esta
oportunidad de traslado al ejecutante le da la ocasión de señalar cuáles son las razones
que esgrime, para que en definitiva, las excepciones no sean acogidas.
Vencido este plazo, ya sea que el ejecutante oponga lo que estime oportuno o en su
rebeldía, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las
excepciones alegadas; siendo este juicio de admisibilidad un juicio de procedimiento y no
de mérito.

El tribunal declarará admisibles las excepciones si:

Se trata de aquellas excepciones taxativamente numeradas;
 Han sido opuestas en tiempo; y Si están claramente expuestos los hechos en que se
funda la respectiva excepción.
 Si falta cualquiera de estos extremos, el tribunal declarará inadmisible la excepción.
Si el tribunal estima que las excepciones son inadmisibles, dicta sentencia desde luego,
declarando en la sentencia dicha inadmisibilidad; lo curioso aquí, es que esta
 280

inadmisibilidad se declara en la sentencia, sin que haya habido previamente citación para
oír sentencia. Igual situación se produce, si el tribunal estima que no hay hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos, y en tal evento, también, sin necesidad de
citar para oír sentencia, dictará sentencia de inmediato.
Si el tribunal estima que las excepciones son admisibles, y que hay hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, declarará primero admisibles las excepciones, y segundo
recibirá la causa a prueba, dictando una resolución del todo similar al llamado "auto de
prueba" que recibe la causa a prueba y fija los puntos de prueba; o sea, aquí debemos
entender nuevamente una remisión al art. 318 C.P.C, (art. 466 inc. 2° y 3°). Aquí hay una
diferencia con el juicio ordinario, porque en él la resolución que recibe la causa a prueba
fija los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, en tanto que aquí se fijan los
puntos de prueba, con lo cual podría interpretarse que cuando se acompaña la lista de
testigos, no es necesario acompañar minuta de puntos de prueba, en la medida en que la
resolución en sí misma los contiene.
La recepción de la causa a prueba está regulada en los arts. 466, 468 y 469. El art. 468
señala el término probatorio, y aquí se aplica íntegramente, en cuanto al inicio del
término probatorio, las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía; o sea, en primer
lugar, la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ejecutivo se notifica por
cédula, salvo cuando procede notificarla por el estado diario; en segundo lugar, se aplican
iguales normas del juicio ordinario en cuanto a la posibilidad de pedir reposición apelando
en subsidio; y en tercer. lugar, se aplican también las normas del juicio ordinario en el
sentido de que el término probatorio entra a correr a partir del momento en que se
notifica por el estado diario la última resolución que se pronuncia sobre las .reposiciones
interpuestas,

Respecto del término probatorio hay algunas situaciones especiales:

• El término probatorio es de 10 días, a diferencia de lo que ocurre en el juicio ordinario
en que le término probatorio es de 20 días;
• Este término probatorio se puede ampliar a 10 días más, solamente a petición del
ejecutante, y naturalmente la ampliación debe solicitarse antes de su extinción. Este
término probatorio de 10 o 20 días a petición de parte, se considera como término
probatorio ordinario;
• La regla general, es que no se conceda término probatorio extraordinario, salvo que se
pida de común acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado;
• No hay norma especial respecto de los términos probatorios especiales, y en
 281

consecuencia en esta materia son íntegramente aplicables las normas del juicio ordinario
(art.468).
Vencido que sea el término probatorio, se concede un plazo de 6 días para observar la
prueba rendida, y aquí también hay algunas diferencias con el juicio ordinario, porque en
éste el plazo para observar la prueba es de 10 días. Transcurrido que sea este plazo, se
presenten o no observaciones a la prueba, el tribunal citará a las partes a oír sentencia,
trámite que se incorporó al juicio ejecutivo en una reciente reforma (art. 469).
Transcurrido este plazo y producida la citación para oír sentencia, el tribunal deberá
pronunciar sentencia dentro del término de 10 días, según indica el art. 470.

SENTENCIAS DEFINITIVAS EN EL JUICIO EJECUTIVO, Y SUS CLASIFICACIONES:

Las sentencias en el juicio ejecutivo se clasifican en sentencias absolutorias y sentencias
condenatorias; éstas a su vez se subclasifican en sentencia condenatoria de pago y
sentencia condenatoria de remate.

 Sentencia Absolutoria
Es aquella por acoger una o más de las excepciones opuestas, 'declara que no procede la
ejecución, y ordena, en consecuencia, el levantamiento del embargo que se hubiese
trabado.

 Sentencia Condenatoria
Puede ser totalmente condenatoria o parcialmente condenatoria; y será totalmente
condenatoria cuando ordena seguir la ejecución por el total de la obligación demandada,
más sus intereses y costas, y será parcialmente condenatoria si solamente ordena seguir
adelante la ejecución por parte de la obligación demandada.

Esta sentencia, sea total o parcialmente condenatoria, según la naturaleza de los bienes
embargados se subclasifica en:
• Sentencia condenatoria de pago: tendrá este carácter si el bien embargado es la
especie o cuerpo cierto debido o el bien embargado es dinero, ya que en este caso no se
requiere realización del bien embargado, para satisfacer al ejecutante.
• Sentencia condenatoria de remate: será sentencia de remate si los bienes embargados
no son dinero, o la especie o cuerpo cierto debido, sino que otro tipo de bienes; porque
 282

en este caso se requiere la realización de los bienes embargados, de modo que éstos se
traduzcan en un pago en dinero que sea girado o entregado al acreedor.
De esta manera, la sentencia de pago se cumple mediante un procedimiento
particularmente simple, ya sea por la entrega de la especie o cuerpo cierto debida o por el
giro del dinero correspondiente, en tanto que la sentencia de remate se cumplirá en una
forma más o menos compleja según sea la naturaleza de los bienes embargados.

Esta clasificación de sentencia absolutoria y condenatoria tiene gran importancia

respecto de los siguientes aspectos:
1.- En cuanto al pago de las costas (art. 471):
• Si la sentencia es condenatoria, y es totalmente condenatoria, las costas necesariamente
deben imponérsele al ejecutado;
• Si la sentencia es absolutoria, las costas deben imponérsele al ejecutante;
• si la sentencia es parcialmente condenatoria, las costas se le imponen al ejecutado en la
proporción correspondiente; pero el tribunal puede no obstante ser parcialmente
condenatoria, imponerle las costas totales al ejecutado:
2.- En cuanto a la apelación:
• Si la sentencia es absolutoria, es apelable en ambos efectos; esto es importante para el
ejecutante porque al concederse en ambos efectos, la orden de alzar los embargos que
está contenida en la sentencia no se cumple mientras no se confirme por la Corte de
Apelaciones;
• Si la sentencia es total o parcialmente condenatoria, es apelable por el ejecutado pero
sólo en el efecto devolutivo. La sentencia parcialmente condenatoria es apelable por el
ejecutante porque lo agravia; la ley no ha señalado como se concede esta aplicación y si se
aplican las reglas generales se llegaría a la conclusión de que esa apelación se concede en
ambos efectos;
• Si la sentencia es total o parcialmente condenatoria y es de remate, se procede a la
realización de los bienes embargados no obstante la apelación pendiente;
• Si la sentencia es condenatoria y de pago de dineros embargados, la regla general es que
no se procede al pago pendiente la apelación, salvo que el ejecutante caucione las
resultas del recurso (art. 475 C.P.C.);
• Si la sentencia condenatoria es de pago de la especie o cuerpo cierto debida, no se
procede nunca a la ejecución de ésta, si la sentencia no se encuentra ejecutoriada (arts.
475 y 512).
 283

Tratándose de una sentencia condenatoria de segunda instancia, el recurso de casación en

la forma y en el fondo no suspenden nunca la ejecución del fallo, según lo señala el art.
773.
Si el ejecutado no se opone a la ejecución, se omite la sentencia definitiva y bastará el
mandamiento de ejecución y embargo para seguir adelante la ejecución hasta el entero
pago de la obligación. Hay una ficción, en el sentido de asimilar el mandamiento a la
sentencia definitiva.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DEFINITIVA EN EL JUICIO EJECUTIVO

La regla general, está recogida en el art. 478 y también en el art. 477, interpretado a
contrario sensu. La regla general es que, la sentencia definitiva que se dicta en el juicio
ejecutivo produce cosa juzgada formal y substancial, o sea, en principio no se puede
volver a debatir el asunto en juicio ejecutivo, ni en otro juicio diverso.
Este principio de la cosa juzgada formal y de la cosa juzgada substancial, tiene, sin
embargo, 2 conjuntos de excepciones:
• La posibilidad de renovar la acción ejecutiva (art. 477);
• La posibilidad de deducir a posteriori la acción ordinaria (arts. 467 y478).
En relación con que ocurre con la prescripción que se ha interrumpido en virtud de la
respectiva demanda ejecutiva, si efectivamente es posible su renovación, hay que hacer
una distinción respecto de estas 2 situaciones: si la acción ejecutiva puede ser renovada
como acción ejecutiva, lo que significa que la primera acción ejecutiva fue rechazada, y se
inicia una segunda acción ejecutiva con la esperanza de que esta prospere. En este caso se
renueva la acción ejecutiva del acreedor porque el demandado obtuvo sentencia
absolutoria (art. 2503 N° 3 C.C.), por lo que se entiende que la notificación de la primitiva
acción no interrumpió la prescripción.
Se produce el mismo fenómeno en el caso que se intente renovar la acción por la vía
ordinaria a iniciativa del acreedor, porque efectivamente ha habido respecto del deudor
absolución. Pero si es el deudor el que pide que se renueve la acción, el juicio ejecutivo si
tiene la virtud de interrumpir la prescripción.

1) Posibilidad de Renovar la Acción Ejecutiva:

La posibilidad de renovación de la acción ejecutiva que ha sido desestimada, está indicada
en el art. 477 C.P.C., que dice que no obstante haber mediado sentencia absolutoria, por
alguna de las razones que señala, es posible renovar por el acreedor la misma acción
 284

ejecutiva; de esta manera la sentencia absolutoria anterior no produce cosa juzgada,

porque se puede replantear la posibilidad de discusión.
Es posible la renovación de la acción ejecutiva en los siguientes casos:
• Incompetencia del Tribunal: si el acreedor se equivocó y demandó ejecutivamente
donde no correspondía, y fue aceptada la excepción de incompetencia, no por esto va
perder su posibilidad de usar una vía rápida para obtener el pago de la obligación. O sea,
que haya prosperado una excepción de carácter sustancialmente dilatorio, no impide que
posteriormente se renueve la acción ejecutiva.
• Incapacidad: si efectivamente el acreedor no se apersonó como correspondía, no por
esto va a perder la expectativa de elegir la vía ejecutiva para hacer efectiva su acreencia.
• Ineptitud del Libelo: una razón de carácter meramente formal, no puede hacer perder al
acreedor definitivamente sus expectativas.
• Falta de Oportunidad en la Ejecución: aquí puede tratarse de una situación enmarcable
dentro de una excepción dilatoria propiamente tal, pero puede tratarse de una situación
distinta, por ejemplo, un plazo pendiente o una condición pendiente.
Así el art. 477 permite, en general, renovar la acción ejecutiva cuando se ha acogido una
excepción que en su substancia es dilatoria; pero permite también renovar la acción
ejecutiva, cuando el rechazo de la ejecución deriva de la circunstancia de haber sido
inoportuna la ejecución.
2.- Posibilidad de Replantear la Pretensión o Contrapretensión en Juicio Ordinario:
Este segundo conjunto de excepciones, se refiere tanto a la posibilidad de replantear por
parte del acreedor, como por parte del deudor. Este replanteo de la respectiva pretensión
o contrapretensión, necesariamente debe hacerse por la vía del juicio ordinario.
El ejecutante tiene 2 oportunidades para impetrar el derecho de renovar su pretensión por
la vía ordinaria, las que están reguladas en el art. 467 y en el art. 478:
1.- Art. 467: Del escrito de excepciones, se le da traslado por 4 días a la parte ejecutante,
en esta oportunidad tiene la primera opción de solicitar reserva; pero esta primera opción
necesariamente se traduce en que se desiste de la demanda ejecutiva, impetrando en su
beneficio la reserva, y en este caso, *el tribunal necesariamente debe reconocerle u
otorgarle la reserva.
El desistimiento produce una situación muy particular, porque la regla general es que el
desistimiento aceptado hace extinguir irrevocablemente la pretensión, en tanto que este
desistimiento con reserva, deja subsistente la pretensión, para hacerse valer en el
procedimiento ordinario.
 285

Es importante destacar, que en este caso el ejecutante que se desiste, debe responder de
los perjuicios que haya causado con su ejecución; o sea, las consecuencias dañosas para el
ejecutado, derivadas del embargo o cualquier otra instancia, son de cargo del ejecutante
que desiste.
En caso de mediar este desistimiento con reserva, significa que el embargo queda ipso
facto sin valor.
2.- Art. 478: Esta segunda oportunidad debe ejercitarse antes de dictarse sentencia en el
juicio ejecutivo. Con relación a este punto, aunque la redacción de la disposición es
oscura, podemos entender que antes de la dictación de la sentencia de primera instancia
o también antes de la dictación de la sentencia de segunda instancia.
Esta norma existía antes de que se incorporara en el juicio ejecutivo el trámite de citación
para oír sentencia; para compatibilizar este norma del art. 478 con este trámite, deberá
entenderse que puede impetrarse este derecho antes de dictar sentencia, no obstante la
citación para oír sentencia; tanto porque lo establece así literalmente la norma, cuanto
porque este es un derecho de carácter procesal para el ejecutante y para el ejecutado, y
debe interpretarse la norma en pro del ejercicio de este derecho.
Esta reserva que intenta el ejecutante, es una facultad del tribunal concedérsela o no
concedérsela; a diferencia de la primera reserva, que opera de pleno derecho, esta
segunda reserva operará, sólo si el tribunal la concede. Sin embargo, el tribunal debe
concederla si la reserva se refiere no a la existencia misma de la obligación que ha sido
objeto de la obligación, así por ejemplo, se concederá siempre, si la reserva se hace sobre
circunstancias que no hicieron oportuna la ejecución.
Cuando se concede la reserva, debe demandarse en juicio ordinario posterior, pero la ley
señala al efecto un plazo con carácter de preclusivo, y a quien se le ha otorgado la reserva
debe demandar ordinariamente en el plazo de 15 días desde que se notifique la sentencia
definitiva que se dicte en la ejecución. Este plazo de 15 días se cuenta desde la sentencia
de primera o de segunda instancia, dependiendo de la oportunidad en que se impetre el
derecho.

RESERVA DE ACCIONES POR PARTE DEL EJECUTADO:

El ejecutado tiene también 2 oportunidades para impetrar en su beneficio la reserva; una
es individual suya y la otra es la misma oportunidad que la ley le reconoce al ejecutante. A
esta situación se refieren los art. 473 y 474.
1.- Arts 473 y 474: En este caso concreto, el ejecutado realiza un acto de allanamiento, o
sea, se somete a la pretensión del ejecutante en cuanto a que, efectivamente, en este
 286

procedimiento, se siga adelante hasta el entero pago de la obligación. Cuando el

ejecutado realiza este acto de allanamiento, el tribunal debe dictar sentencia de
inmediato, o sea, no es necesario en este caso, dar traslado el ejecutante, pero en este
acto el ejecutado opone excepciones y la reserva que pide se le concede solo respecto de
las excepciones opuestas, de manera que en el juicio ordinario posterior no puede haber
otras alegaciones o defensas, sino que precisamente se deben renovar las excepciones
que hizo vale al oponerse a la ejecución.
La razón que debe necesariamente invocar el ejecutado para impetrar en su beneficio esta
reserva, es que no tiene medios de prueba para acreditar contra la pretensión.
Esta primera oportunidad del ejecutado, necesariamente debe aceptarla el tribunal y debe
concederle reserva correspondiente.
Junto con impetrar la reserva, el ejecutado puede pedir que no obstante la realización de
los bienes embargados, no se proceda al pago al ejecutante en tanto no caucione a
satisfacción del tribunal, la eventual restitución en caso de prosperar la acción ordinaria.
Esta acción ordinaria, debe entablarla el ejecutado dentro del plazo de 15 días desde que
se le notifica la sentencia definitiva de primera instancia.

2.- Art. 478: La segunda oportunidad para el ejecutado es Idéntica a la segunda

oportunidad para el ejecutante, o sea, puede pedir su reserva antes que se dicte la
sentencia definitiva, de primera o segunda instancia según el momento en que la impetre.
Y el tribunal podrá o no concederle la reserva, pero deberá necesariamente conceder la
reserva si las excepciones impetradas no miran a la existencia misma de la obligación, sino
a su exigibilidad. En consecuencia, en este caso, es plenamente aplicable el art. 478.
En resumen: el ejecutante y el ejecutado tiene 2 oportunidades; la primera oportunidad
para ambos son distintas, pero con la característica que siempre deben aceptarse; la
segunda oportunidad es común y puede o no otorgarse, salvo que la acción o la
excepción, se refiere a circunstancias que no miren a la existencia de la obligación, en
cuyo evento siempre deberá otorgarse.

CUADERNO DE APREMIO
El cuaderno de apremio nace simultáneamente con el cuaderno ejecutivo, frente a la
resolución "despáchese"; en consecuencia, si el tribunal niega la ejecución, no hay
"despáchese", y no nace el cuaderno de apremio; de esa manera, el despáchese es una
orden que se da el tribunal a el mimo, para iniciar paralelamente el cuaderno ejecutivo y
el cuaderno de apremio.
 287

Ese cuaderno de apremio tiene como actuación de fojas 1, el "mandamiento de ejecución

y embargo", y en él se realizan todos los actos que digan relación con la administración de
los bienes encargados y con la realización de los mismos, o sea, todo cuanto se derive del
embargo, del depósito, de la reducción o ampliación del embargo, de desempeño del
depositario, de las cuentas del depositario y posteriormente de la realización de los bienes
embargados, se tramita en el cuaderno de apremio.
El mandamiento es una actuación esencial del juicio ejecutivo, y en caso de no haberse
opuesto excepciones se omite la sentencia definitiva, y el mandamiento es instrumento
suficiente para seguir adelante la ejecución hasta el entero pago de la obligación.

EMBARGO (ART. 450)

Es de la esencia del embargo la existencia de un depositario, sea que se trate de un
depositario provisional de uno definitivo; en algunos casos el depositario es,
necesariamente, el deudor, como cuando se trata de embargar los muebles de una casa, y
por otro lado, cuando no se designa depositario se entiende que el deudor es el
depositario.
Y esta obligación esencial de que exista depositario, radica en que el art. 450 inc. 1° dice
que el embargo es"... la entrega real o simbólica de los bienes al depositario...", o sea, hay
un desplazamiento, real o simbólico, de los bienes desde la esfera de custodia y
administración de propietario a la esfera de protección y administración del depositario.
Si el depositario es el propio deudor, no hay desplazamiento físico, pero si hay un
desplazamiento jurídico, porque cambia el título de la tenencia (no se tiene la cosa como
dueño, sino que como depositario) y el título de la administración (no se tiene la
administración como dueño, sino que como depositario, y en consecuencia con la
obligación y necesidad de rendir cuenta).
El art. 450, para evitar una serie de arbitrios que se habían cometido respecto de la forma
de entrabar los embargos, ha sido extremadamente riguroso en cuanto a cómo debe
proceder el ministro de fe para dar certeza a la respectiva diligencia y rodearla de la
garantía que es indispensable (inc. 2, 3, 4 y 5).
"El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la
que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y
detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza
pública para efectuarlo, y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que
intervinieron en la diligencia. Asimismo, dejará constancia de toda alegación que haga un
tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.
 288

Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y
estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su
debida singularización, tales como marca, número de fábrica y serie, colores y
dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles
éstos de individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de
domino.
El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el
depositario, acreedor o deudor que concurra al acto que desee firmar.
Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada
al ejecutado comunicándole el hecho del embargo, dentro de los dos días siguientes a la
fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas de correo, si ésa s hubiere
efectuado en domingo o festivo. El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso
del cumplimiento de esa obligación en los términos del art. 46.

Depositario:
"Para efectos del embargo, basta la designación de depositario provisional, y a esta
situación se refiere el art. 443 Inc. 3. El depositario provisional puede ser:
• Designado por el propio acreedor bojo su responsabilidad
• A falta de esta designación, puede hacerlo el tribunal con ciertas y determinadas
limitaciones
• El acreedor puede solicitar que no se designe depositario, y se entiende que el
depositario provisional es el propio deudor
El depositario provisional desempeña su labor "entre tanto", o sea, hasta que se designe
depositario definitivo. Sin embargo, no es un trámite indispensable ni necesario la
designación de depositario definitivo, ya que es perfectamente posible que los bienes
queden en manos del depositario provisional hasta el momento de la realización.
El depositario definitivo se nombrará de común acuerdo entre las partes, en audiencia
verbal que se fije, y si no se produce el acuerdo, el depositario definitivo lo designa el
tribunal (art. 45 inc. 1)
La ley permite a título excepcional que se designe más de un depositario, y esto ocurre
cuando los bienes se encuentran en distintos territorios jurisdiccionales, o se trata de
bienes de distinta naturaleza. La pluralidad de depositarios puede referirse a los
depositarios definitivos o a los provisionales (art. 451 inc. 2)
El depositario es un cargo que puede ser revocado por inconveniente desempeño o
 289

porque el depositario puede renunciar a su ejecución. La ley señala que las partes serán
oídas si quieren probar que el depositario no es responsable (art. 451 inc. 3)
El inc. final señala que en caso de dinero, alhajas, especies preciosas o efectos de
comercio, el depósito se hará en un banco o Caja Nacional de Ahorro, a la orden del juez
de la causa, previa certificación en la causa. Esto tiene una importante modificación
recogida en el art. 507 COT, que señala que cuando se embarga dinero, se debe depositar
en la cuenta corriente del tribunal, se ha aceptado que el tribunal en vez de mantener
estos dineros en la cuenta corriente tome un depósito a plazo para evitar la
desvalorización de los dineros embargados, pero técnica o estrictamente, el embargo de
dinero debe traducirse en depósito en la cuenta corriente del tribunal.
El art. 452 señala que lo normal y natural, es que el deudor sea quien entregue la especie
al depositario, pero si se niega o no está presente, la efectuará el ministro de fe.
*El art. 453 se refiere al embargo de bienes raíces, que posee una regulación especial, a
saber:
Art. 453 inc. 1: "Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se
inscribo en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles".
Cuando el código habla de "bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos" está
queriendo referirse al embargo de la propiedad plena, vale decir, del bien raíz todo, y
respecto del derecho real, al usufructo, que es perfectamente embargable y enajenable;
no así al derecho de uso o habitación, que es personalísimo.
Para que el embargo sea oponible a terceros, éste debe ser inscrito en el registro
respectivo del conservador. El embargo produce efectos respecto del deudor, cuando
recae sobre un bien raíz desde que se practica aún cuando no haya inscripción, lo que
tiene importancia para efectos de la responsabilidad del deudor que si, a sabiendas de un
embargo practicado aunque no inscrito, dispone de dicho bien, puede ser sancionado
penalmente.
El registro respectivo es el de prohibiciones e interdicciones de enajenar que lleva el
Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble; y s
encuentra practicada la inscripción desde la fecha del repertorio, o sea, desde el instante
que se requiere al conservador respectivo para que practique la inscripción.
Si se decreta un embrago y el bien se enajena antes de la inscripción, naturalmente el
acreedor nada puede hacer en el juicio mismo, sin perjuicio de poder perseguir por otras
vías la restitución del bien al patrimonio del deudor.
Debe tenerse en presente que el sistema de la propiedad inscrita ha ido ampliándose, ya
 290

que antiguamente solamente se inscribía la propiedad raíz y hoy día hay sistemas de la
propiedad inscrita respecto de aguas, de marcas comerciales, de patentes e incluso
respecto de vehículos motorizados. De acuerdo con las regulaciones respectivas, se ha
entendido en general, que si el bien de que se trata está sujeto a un sistema de propiedad
inscrita, el embargo es sólo oponible a terceros cuando se ha anotado en el registro
respectivo, o sea, se hace una interpretación extensiva de la norma (art. 453 inc. 1)
Como toda actuación que se realiza ante el conservador, la inscripción precisa de un
requirente, que en este caso es el ministro de fe que practicó la diligencia de embargo
(art. 453 inc. 2)
El art. 454 señala la situación que se produce cuando el embargo recae sobre un bien que
está en poder de un tercero y que alega algún derecho sobre dicho bien, aún cuando no
reclama el dominio, sino que algún derecho derivado de otro título que le permita seguir
gozando o percibiendo los frutos del bien. El inc. 1 señala que el bien sigue en poder de
este tercero hasta la enajenación, y el depositario podrá ejercer los mismos derechos que
tenía el deudor. Es necesario precisar que cuando la ley habla de "hasta el momento de la
enajenación" es porque la regla general es que, en virtud de la enajenación cesan los
derechos de los terceros, pero bien pueden o no cesar, en el sentido que puede seguir el
tenedor gozando de la cosa embargada, en virtud de los derechos que sobre ella tiene
(inc. 2)
El art. 455 en sus inc. 1 y 2, contienen disposiciones reglamentarias que se refieren a la
comunicación del ministro de fe I tribunal de la práctica del embargo, y de la certificación
del secretario y de la entrega a que se refiere el art. 453 respectivamente. El Inc. final es
una disposición incorporada el año 1995 y que significa una protección a los deudores, en
el sentido que el retiro de las especies para su realización, no se pude practicar sino
después de transcurridos diez días desde la fecha del embargo.
A quien primero le corresponde designar los bienes para la traba del embargo, es al
propio acreedor, que lo pude señalar en su demanda, y en tal evento el mandamiento de
ejecución y embargo contendrá el señalamiento de los bienes a embargar. Si así no lo
hiciere, el acreedor puede concurrir a la diligencia del embargo y señalar en ese momento
y oportunidad los bienes, siempre que sean en cantidad suficiente.
Si el acreedor no ha designado bienes, se practicará el embargo en los bienes que
presente el deudor siempre que sean suficientes para efectos de la acreencia.
Si no los designa ni el acreedor ni el deudor, es el ministro de fe el que elige, pero al
efecto la ley le señala un orden de prelación sobre qué bien debe preferir, y este orden es:
 Dinero.
 291

 Otros bienes muebles (de más fácil realización que los bienes raíces).
 Bienes Raíces.
 Salarios y pensiones, en la medida que ellos sean embargables.
Al hablar de bienes raíces, se comprende a los bienes raíces propiamente tales, a los
derechos reales constituidos sobre ellos y a las cuotas de copropiedad.

Inembargabilidad
Es regla excepcional y como tal sólo tiene como fuente la ley, o sea, no hay otros bienes
inembargables que los que la ley señala como tales.
La regla general es la embargabilidad, en virtud del principio conocido como el "derecho
de prenda general del acreedor" que está recogido (en el art. 2465 CC, en el sentido que el
acreedor tiene su expectativa de cumplimiento respecto de todos los bienes del deudor
salvo los inembargables, vale decir, que todo el patrimonio del deudor queda adscrito al
cumplimiento de sus obligaciones.

La inembargabilidad es un principio de orden público, en consecuencia es

irrenunciable por parte del deudor. Cuando se produce el embargo sobre un bien
inembargable, si el deudor no reclama la situación se consolida y puede en consecuencia
burlarse el principio de la inembargabilidad.
Las fuentes de la inembargabilidad son el art. 1618 CC y el art. 445 CPC. Sin perjuicio de
que hay un conjunto de leyes especiales, que han creado ciertas y determinadas
instituciones, que en razón de intereses de carácter general declaran la inembargabilidad
de los bienes de dichas instituciones, por ejemplo, los bienes del fisco.
De estas dos normas debe preferirse la del CPC, porque es ley posterior y en consecuencia
en todo lo que sea contradictorio rige esta última; y también en lo que no sea
contradictorio debe regir esta norma, por haber un tipo de derogación orgánica. Sin
embargo, los principios de inembargabilidad en una y otra norma son similares.

Art. 445: "No son embargables:

1.- Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, re tiro y montepío
que pagan el Estado y las Municipalidades.
Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas
judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que
recibo el alimentan fe en conformidad al inciso anterior.
 292

Lo que paga el Fisco no es embargable; sin embargo, lo será para responder de las
pensiones alimenticias decretadas judicialmente hasta por el 50% de dicho monto.
2.- Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los art.
40 y 153 del Código del Trabajo
Hay una remisión al Código del Trabajo. Estas normas han establecido una excepción, de
manera que en ciertos y determinados casos las remuneraciones son embargables.
Los criterios en esta materia han sido cambiantes, y así ha habido etapas en que la
Inembargabilidad ha sido muy extensa, y e otras ha sido muy restringida.
3.- Las pensiones alimenticias forzosas.
Las pensiones alimenticias forzosas son aquellas que se deben por ley, y son
inembargables porque miran a la subsistencia del alimentante, aún cuando sean congruas.
4.- Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar
la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con el y sus expensas.
Se trata de ciertas y determinadas prestaciones que se reciben de
una fundación o de la liberalidad de un tercero y que tienen el carácter de alimenticias.
Tales prestaciones son inembargables en la parte que sean necesarias, pero en el exceso
podrán ser embargadas.
5.- Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco
del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.
Hay una remisión a la Ley Orgánica del Banco del Estado y específicamente a los contratos
de ahorro que hasta cierto monto son inembargables.
6.- Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido
en ellas, pague el asegurador.
Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó
lo póliza.
El seguro puede referirse a cualquier riesgo, pero también es asegurable el riesgo de la
muerte, a través de una póliza de seguro de vida; esta norma sólo se refiere a la póliza de
seguro de vida y no a otras pólizas. La norma dice que la póliza no es embargable ni
tampoco lo es la indemnización que se pague si concurre tal siniestro, pero sí son
embargables las primas que el asegurado pague a la compañía.
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En el contrato de seguro de vida hay tres intervinientes que son:

• El asegurador que celebra el contrato
• El asegurado que asume el riesgo
• El beneficiario que recibe la indemnización
7.- Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución
de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de /o que se adeude a los
artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón
de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras.
Es una norma excepcional y, en consecuencia solamente aplicable a las sumas que se
paguen a los empresarios de obras públicas.
Las obras públicas son aquellas que específicamente se califican, en virtud de leyes o
reglamentos, como tales. Estas sumas son inembargables, porque miran como objetivo a
que no se paralice la ejecución de las labores, ya que habrían intereses colectivos
envueltos. Sin embargo no son inembargables las sumas que el empresario adeude por
concepto de remuneraciones a sus trabajadores y de pago a sus proveedores.
8.- El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal
superior a 50 UTM o que se trate de una viviendo de emergencia y sus ampliaciones,
muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el
abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.
La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces
respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás
organismos regidos por la ley del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
La inembargabilidad del bien raíz que ocupa el deudor es muy restringida, porque se
refiere a los bienes raíces que no tengan un avalúo superior a 5O UTM. Esta norma
establece también la inembargabilidad de ciertos muebles de la casa del deudor; muebles
de dormitorio, de comedor y de cocina, dentro de estos no se encuentran las colecciones
especialmente valiosos.
Esta inembargabilidad de los bienes raíces no se aplica respecto de ciertas y determinadas
deudas que tenga el deudor con el Fisco, Caja de Previsión y demás organismos regidos
por la Ley del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
9.- Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de 50 UTM y a elección del
mismo deudor.
10.- Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección.
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Se refiere a objetos destinados a la docencia que realice el deudor, hasta cierto valor.
11.- Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.
12.- Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fabricas; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesario al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola hasta la suma de
50 UTM y a elección del mismo deudor.
Se refiere a utensilios de trabajo, ya sean artesanos o agrícolas hasta cierto valor.
13.- Los utensilios caseros y de cocina y los artículos de alimentos y combustible que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la
familia durante un mes.
14.- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.
Se vincula a una institución de bastante poca aplicación práctica, pero que existe en
nuestra normativa, que es la propiedad fiduciaria; donde hay un propietario fiduciario, un
fideicomisario y una condición pendiente para que se produzca o no la consolidación de la
propiedad. En relación con el propietario fiduciario, tampoco es embargable esta forma de
propiedad.
15.- Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, corno los de uso y habitación.
Los derechos enteramente personales o llamados también personalísimos no son
embargables, porque solamente están establecidos en beneficio de una determinada
persona, y en consecuencia no están dentro del comercio. Como aparece claramente en la
redacción, las dos situaciones que en la disposición se mencionan son meramente
ejemplares, o sea, el derecho de uso y habitación no es embargable por ser un derecho
personalísimo, pero naturalmente hay otros posibles derechos personalísimos.
16.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente, pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran.
Los bienes raíces donados o legados con expresión de inembargabilidad son
efectivamente inembargables siempre que se deje testimonio de su valor, y que este sea
aprobado judicialmente.
Esta norma es aplicable, tanto a los bienes raíces donados como a los legados, o sea, a los
que son consecuencia de una donación entre vivos o se adquieren por sucesión por causa
de muerte por la vía del legado, siempre que se haga constar su valor respectivo.
Sin embargo, es embargable el valor adicional que ellos eventualmente pudiesen adquirir.
Establecer esta inembargabilidad es una manera de favorecer a una determinada persona.
 295

17.- Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del
tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o
desagüe de las ciudades, etc., pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan,
observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior.
Son embargables las rentas líquidas que provengan de su explotación.
18.- Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar:
Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o
transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas
expresadas en el número I de este artículo o de alguna parte de ellas.
El inciso 1 reafirma el principio de que la inembargabilidad arranca de un mandato legal,
en la medida que constituye una excepción al principio de prenda general del acreedor.
El inciso final señala que las convenciones que se refieren a cesión de las rentas o
pensiones a las que se refiere el numerando primero del art. 445 son nulas.

Derechos Sociales y su Embargabilidad

Sobre el particular hay que hacer una distinción entre instituciones que se relacionan con
el derecho mercantil.
La gran diferencia, entre muchas otras, entre la sociedad y la comunidad, es que la
sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, en
tanto que la comunidad no es una persona jurídica, sino que deriva del dominio del haber
común o de ciertos y determinados bienes.
Respecto de la comunidad, no son embargables los bienes que se posean en común, pero
si son embargables las cuotas que el respectivo comunero tenga en el bien de que se
trata, se realiza dicha cuota y el que adquiere la cuota en el proceso de realización
forzada, pasa a ser comunero con el otro en el bien. La calidad de comunero da,
naturalmente, derecho para provocar la liquidación de la comunidad.

Respecto del derecho en sociedad, hay que hacer una distinción:

1.- Sociedades de Capitales: son principalmente las sociedades anónimas, pero también
son sociedades de capital las sociedades en comanditas por acciones. Tratándose de
sociedades de capital, son embargables las acciones del respectivo socio y así son
embargables las acciones que tiene una persona en una sociedad anónima o que tiene la
misma persona u otra en sociedad en comandita por acciones. Hay un procedimiento de
realización de las acciones, pero hay que tener presente que este bien típicamente dentro
 296

del comercio puede ser objeto del embargo y de realización.

2.- Sociedades de Personas: la característica de dichas sociedades es que los derechos
sociales no son libremente cesibles, sino que sólo son cesibles con el consentimiento de
los demás sodas, porque en las sociedades de personas, el contrato se celebra intuito
persona, o sea, en función de quien es la persona con a cual efectivamente se esta
asociando.
El contrato de sociedad importa una voluntad de vínculo serio entre las personas que lo
celebran, y este vínculo se traduce en lo que la doctrina ha denominado la "afectio
societatis", o sea, la voluntad efectiva de formar parte de una sociedad. Dado este
carácter de no cesibilidad de los derechos en una sociedad de personas, se ha estimado
que estos derechos son irrealizables, salvo consentimiento unánime de los demás socios,
o sea, un embargo sobre ellos no traería consecuencia de poder realizarse los derechos, y
de esta manera se ha sostenido por alguno que no es posible embargar los derechos en
una sociedad de personas por que el embargo como objetivo mira a la realización.
El tema no es tan claro ni tan evidente, en primer lugar lo que es claramente embargaba
son las posibles utilidades que obtenga el socio y además son embargables el producto de
la eventual liquidación de esta sociedad, y en ese sentido podríamos obtener que al hacer
efectivo el embargo sobre los frutos o el embargo sobre los eventuales productos de la
liquidación de la sociedad es necesario embargar los derechos y en tal caso debemos
distinguir entre el embargo y la realización.
La realización de los bienes embargados cuando el embargo recae sobre derechos en una
sociedad de personas, no puede efectuarse; el embargo sobre dichos bienes sociales tiene
efecto cuando se trate de rentas que produzcan los derechos sociales o reparto en virtud
de la liquidación de dicha sociedad, o SE. J, hay una situación que podríamos llamar
intermedia, que permite el embargo con ciertas y determinadas consecuencias entre las
cuales no se encuentra la posibilidad de realizar el bien.
Si bien es cierto que el saldo de una cuenta corriente bancaria no es propiamente dinero,
sino que es un crédito que tiene el cuenta correntista en contra del respectivo banco, y
que el banco debe pagar en dinero, se entiende que estos saldos son embargables, y en
consecuencia, cuando se produce el embargo el banco respectivo debe poner los fondos
correspondientes a disposición del tribunal depositándolos en la cuenta corriente de este
último, de acuerdo con los mecanismos del art. 507 COT.
También son embargables los depósitos a plazo que tenga un cliente en una institución
financiera. El depósito tampoco es dinero sino que un crédito en dinero, pero al
vencimiento el banco o la institución financiera puede ser compelida a depositar su
producido en la cuenta corriente del tribunal.
 297

En relación al embargo, hay también una situación que se encuentra regulada en el art.
444 inc. 1 y 2 CPC. Se refiere a la posibilidad de embargar no bienes determinados, sino
embargar una universalidad, como es una empresa o un establecimiento mercantil o
industrial. Este es un derecho del acreedor, pero en ciertos y determinados casos podrá
convenirle al acreedor señalar para embargar la empresa de la actividad íntegra, porque
naturalmente con ello podrá no provocar la paralización del establecimiento de que se
trate, naturalmente en beneficio de sus expectativas de cobro.
En tal caso, también puede intentar embargar las utilidades de la respectiva empresa, y en
ese caso el depositario no pasa a administrar el bien embargado, sino que cumple un
papel de interventor judicial, en el sentido que debe vigilar la administración del
establecimiento o empresa que se trate y exigir las cuentas correspondientes y dar las
informaciones que correspondan al tribunal de la causa.
Esto tiene una cierta vinculación con una institución, ahora muy importante en to quiebra,
que se llama "continuidad del giro". También en el caso de la Ley de Quiebras, es un
tratamiento, en definitiva, de una determinada universalidad jurídica. El mismo criterio
está aplicando el legislador del CPC en este caso particular del embargo.

Efectos del embargo:

Respecto de los efectos, hay que señalar que estos son tanto de carácter civil como
procesal.
I.- EFECTOS CIVILES:
a) El primer efecto es que en virtud del embargo el bien se convierte en incomerciable, y
esto se desprende del art. 1464 n° 2 CPC. En consecuencia, dicha enajenación es nula de
nulidad absoluta por objeto ilícito, sin embargo esta norma tiene 2 calificadas excepciones
que permiten esta enajenación:
1.- Cuando el juez lo autoriza: el juez que debe autorizarla es el que decretó el embargo:
si este juez autoriza la enajenación del bien estaremos en presencia de la situación de
excepción y la enajenación será válida.
2.- Cuando el acreedor consienta en ello.
Hay que tener presente que lo que aquí está prohibido es la enajenación, y ésta se
produce en virtud de la conjunción de 2 elementos de carácter jurídico, que con el título y
el modo de adquirir. Así, como regla general, a consecuencia de que la enajenación se
perfecciona por el modo de adquirir, el título en si mismo es válido aun si se refiere a un
bien embargado, o sea, la prohibición y el objeto ilícito está en la enajenación, no en el
título.
 298

Cuando la ley declara nula la enajenación, como regla muy general, no se refiere al título
sino que se refiere al modo de adquirir, pero debemos entenderlo referido al título
cuando el título es compraventa o permuta, por aplicación del art. 1810 CC, pero no es
extensible a otros títulos traslaticios de dominio.
b) En cuanto a las consecuencias civiles, en virtud del embargo el poseedor del
respectivo bien no pierde el derecho a percibir sus frutos, sin embargo es también
posible, pero solo en virtud de disposición especial extender el embargo también a los
frutos, pero sobre el particular tiene que haber petición y resolución, o sea, por el simple
embargo no se entienden incorporados los frutos, sino solo el bien.
c) El embargo no otorga ninguna clase de preferencia, o sea, el acreedor embargante
conservar su calidad de acreedor en la categoría que le corresponde, no mejora su calidad
de acreedor en virtud del embargo.
II.- EFECTOS PROCESALES:
El embargo tiene como consecuencia que el deudor pierde la administración del bien
embargado, que pasa al depositario, salvo la situación especialísima de la industria o de la
empresa donde el depositario no adquiere la administración, sino que solo el carácter de
interventor judicial, pero la regla general es que en virtud del embargo el dueño del bien
embargado pierde la administración, que pasa al depositario.
Esta situación también se produce si el depositario es el propio deudor o dueño del bien
embargado, porque en ese caso el dueño no administra a título de dueño, sino que
administra a título de depositario, con todas las obligaciones inherentes de esa calidad y la
necesidad de rendir oportunamente cuenta.

Ampliación del Embargo (art. 456)

El embargo es una consecuencia del mandamiento de ejecución y embargo: en general, el
criterio es que deben embargarse bienes suficientes, pero bien puede ocurrir que los
bienes sean de difícil realización o que los bienes pierdan su valor con posterioridad al
embargo estas dos circunstancias permiten la ampliación del embargo.
Ésta es una solicitud que plantea el acreedor solicitando al tribunal que efectivamente lo
amplíe, y como cuestión accesoria que es deberá sujetarse a la correspondiente
tramitación incidental.
También es causa de pedir ampliación del embargo la interposición de cualquier tercería
que diga relación con el bien embargado, y en tal evento el acreedor puede impetrar ese
derecho de ampliación.
 299

Señala el inciso final que si la ampliación del embargo se ha producido después de la

sentencia definitiva, la tramitación de estos nuevos bienes a los cuales se ha extendido el
embargo, se puede efectuar sin necesidad de nueva sentencia.

Sustitución del Embargo (art. 457)

Es norma de aplicación general, salvo que el embargo haya recaído sobre la especie o
cuerpo cierto debida, en cuyo caso no puede sustituirse. Tampoco cabe sustituirlo cuando
el embargo ha recaído sobre dinero, y así llegamos a la conclusión que solamente es
sustituible el embargo cuando ha recaído sobre bienes distintos al dinero, o distintos a la
especie o cuerpo cierto.
La sustitución del embargo es en el fondo reemplazar el bien embargado, pero el único
bien que tiene la virtud de poder reemplazar al bien embargado es el dinero, de manera
que solamente se puede sustituir el embargo sobre determinados bienes reemplazando el
embargo por dinero que, naturalmente se entiende también embargado, o sea, al efecto
se deposita en la cuenta corriente del tribunal una cantidad de dinero y se solicita la
sustitución del embargo.
La cantidad de dinero que debe depositarse para que pueda producirse la sustitución es la
cantidad que sea equivalente al monto del crédito, sus intereses y sus costas, o sea, solo
se puede sustituir el embargo por dinero, no por otro bien.
Es importante señalar que esta sustitución por dinero no es pago, o sea, el deudor puede
seguir discutiendo la existencia de la obligación o la exigibilidad de la obligación, y el
acreedor no puede pretender que con este dinero de la sustitución se le pague: el juicio
continúa a diferencia de lo que ocurre en la institución de la liberación del embargo.

Reembargo:
Reembargo significa el analizar la posibilidad de que determinado bien embargado
produzca nuevamente otro embargo, o sea, por ejemplo, un deudor que no ha podido
satisfacer a un acreedor, normalmente tampoco ha podido satisfacer a otro, y todos los
acreedores individualmente intentan normalmente hacer efectiva su respectiva
pretensión; si el deudor tiene una casa y un acreedor A embarga esa casa y otro acreedor
B, sin saber la primera ejecución o sabiendo, embarga por segunda vez la misma casa.
Si es o no posible el reembargo es una cuestión que se ha discutido largamente y hay
distintas posiciones:
1. Es posible, porque si no se permite el reembargo se estaría desconociendo el derecho
de prenda general del segundo acreedor, y en consecuencia éste estaría en una posición
 300

desmedrada, y de alguna manera la consecuencia directa es que el primer embargo sería

una forma de preferencia, o que es contrario al principio de igualdad fundamental de los
acreedores. Y si el reembargo no se permitiera sería muy posible la colusión entre el
deudor y su primer acreedor con el objeto de dejarlo fuera del alcance de los demás
acreedores.
2. La primera posición ha sido controvertida, y se ha dicho que el segundo acreedor tiene
derechos alternativos, y estos son por ejemplo la tercería de pago o fa tercería de
prelación; si el efectivamente tiene alguna causa de preferencia y en consecuencia no
necesita recurrir al Reembargo, sino que puede intentar dichas tercerías en la misma
ejecución.
3. Aún más, se ha dicho que de acuerdo con lo establecido en el art. 528 inc. 1 CPC, es
posible que el segundo acreedor inicie una ejecución separada y oficie para que esta
primera ejecución se reserve de la realización de los bienes el remanente o la parte
proporcional, si ha de pagarse a prorrata. El art. 528 inc. 2 sanciona al segundo acreedor
que en virtud del Reembargo, sabiendo del primero, hace retirar los bienes embargados
en manos del depositario, y lo sanciona como autor del delito de estafa, con lo cual se
quiere decir que en caso de una segunda ejecución no cabe el Reembargo, sino que
solamente la retención de la liquidación del remanente producto de la primera ejecución.
No obstante, en la vida real se da el Reembargo: es una verdad procesal constante, y
cuando se produce hay una serie de dificultades respecto de la realización de los bienes
embargados, y se ha entendido que para los efectos de la realización de los bienes
embargados, todos los jueces embargantes tienen que dar su consentimiento, porque sino
estaríamos en la situación de ilicitud por objeto ilícito en la medida que se está
enajenando el bien sin que el juez lo haya autorizado (cuando una ejecución se vea
entorpecida por estos sucesivos embargos, lo recomendable es que se insiste por la
declaración de quiebra del respectivo deudor, porque esto trae como consecuencia el
juicio universal de realización de todos los bienes, lo que es mucho más conveniente).

Liberación del Embargo (art. 490)

Antes de verificarse el remate, el deudor pude liberar sus bienes pagando la deuda y las
costas. En este caso, el deudor paga la obligación y la paga siendo una obligación
dineraria, haciendo la consignación respectiva en la cuenta corriente del tribunal, la que
debe comprender la obligación misma, sus intereses y sus costas.
Este derecho que tiene el deudor de liberar sus bienes no es aplicable si lo embargado es
la especie o cuerpo cierto debido, porque ahí el acreedor sólo se le satisface mediante la
entrega de dicho cuerpo cierto.
 301

Esta liberación de los bienes de parte del deudor significa ponerle término al juicio,
porque por esta liberación el deudor reconoce la obligación y la paga. Esta es la gran
diferencia que hay entre la liberación del embargo y la sustitución del embargo; en ambos
casos hay una consignación en dinero en la cuenta corriente del tribunal, pero en la
sustitución el deudor no reconoce la deuda, sino que sigue o puede seguir discutiendo la
existencia o monto, en tanto que en la liberación el deudor reconoce la deuda y pone fin
al respectivo juicio ejecutivo por quedar debidamente satisfecho el acreedor.
La liberación de los bienes embargados solo se puede realizar hasta antes del remate. Ya
efectuado éste, éste derecho se extingue.

Características de la Administración que realiza el Depositario, (art. 514 a

517)
El depositario es administrador de los bienes embargados; hay una administración
ordinaria y una extraordinaria, y el depositario sólo es administrador ordinario. Como
regla general no tiene la capacidad de realizar los bienes embargados.
Derivado de su calidad de administrador, debe rendir cuenta de su administración
detallada y documentadamente, al igual que los tutores y curadores. Normalmente
sucederá cuando expire su cargo, pero puede exigírsele rendiciones parciales.
El art. 514 señala que, presentada la cuenta, las partes tienen un término de 6 días para
repararla, lo que se tramita como incidente.
El depositario tiene derecho a una remuneración, la cual tiene las mismas preferencias
que las costas de la causa. Hay situaciones excepcionales en que el depositario no tiene
derecho a una remuneración (art. 517):
• Cuando solamente es retencionista de pagar salarios o pensiones
• Cuando se hace responsable de dolo o culpa grave en su respectiva gestión
En relación a esta gestión del depositario, es interesante su papel cuando la ejecución
recae en moneda extranjera. Cuando se contrae una obligación en moneda extranjera el
legislador se pone en la situación de que como la realización de los bienes lleva una
relación en moneda chilena, esta moneda chilena debe convertirse en moneda extranjera,
y para este efecto el art. 511 da la posibilidad de que sea el propio depositario quien
reciba la moneda chilena respectiva, y a través del sistema bancario de la plaza que
corresponda la convierta en moneda extranjera, o sea, puede ser el propio depositario
quien realice esta conversión, o bien el secretario del tribunal (art. 511 inc. 2)
Todas las cuestiones que se susciten con el depositario relativas a la administración de
 302

bienes embargados o a la venta, en los casos en que el depositario los pueda realizar, se
van resolviendo entre el ejecutante o el ejecutado, y el depositario en audiencias verbales,
que tendrán lugar con los que asistan (art. 480)

Pago o Realización de los Bienes Embargados

La situación será distinta según se trate de: pago de bienes embargados realización de
bienes embargados. Es distinto porque se habla de pago solo en 2 situaciones:
• Cuando la obligación.es de dinero y lo embargado es dinero, en tal evento no es
necesario realizar el bien sino que solo se procederá al pago respectivo.
• Cuando lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida que se encontraba en
poder del deudor, el pago se realiza entregando al acreedor dicha especie o cuerpo cierto.

PAGO
En relación al pago, hay que tener en cuenta la clasificación entre sentencia de pago y
sentencia de realización o remate. Será de pago, cuando el bien embargado sea dinero o
la especie o cuerpo cierto debida. Será de remate, en todas las demás situaciones en que
sea necesario un proceso de liquidación o realización de bienes para satisfacer las
pretensiones del acreedor.
También hay que tener presente que si no se han opuesto excepciones, el mandamiento
de ejecución y embargo sustituye a la sentencia en cuanto a sus efectos; y en
consecuencia se omite la sentencia y se dan los pasos siguientes, como si se tratase de
una sentencia de remate según sea la naturaleza de los bienes embargados.
1) Si la sentencia es de pago, y lo embargado es dinero, por regla general, se procederá al
pago cuando dicha sentencia se encuentre ejecutoriada. Excepcionalmente se podrá
proceder al pago cuando lo embargado es dinero, aun si hay recursos pendientes, siempre
que el ejecutante caucione las resultas de los recursos pendientes.
Si la sentencia desecha las excepciones y ordena el pago, y lo embargado es dinero que
está depositado en la cuenta corriente del tribunal, la regla general es que no se puede
proceder a girar el cheque respectivo para pagar al acreedor, sino cuando se haya fallado
el recurso de apelación pendiente. Sin embargo, se pueden adelantar y proceder al giro
del cheque de inmediato, y en consecuencia al pago, si el ejecutante cauciona a
satisfacción del tribunal las resultas del recurso, lo que significa que de prosperar la
apelación el ejecutante procederá a la restitución de los dineros recibidos.
Si el bien embargado es dinero y no se oponen excepciones, transcurrido que sea el plazo
 303

para oponerlas, se puede de inmediato proceder al pago mediante el giro del respectivo
cheque.
Si la sentencia es de pago y lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida, no se
puede proceder al pago, sino cuando la sentencia se encuentre ejecutoriada. En este caso,
el ejecutante no tiene la posibilidad de ofrecer caución para que la sentencia se cumpla
entre tanto.
Si la ejecución recae sobre la especie o cuerpo cierto debido, y el ejecutado no opone
excepciones, se puede proceder a la entrega transcurrido que sea el plazo para oponer
excepciones.
2.- Sentencia de Realización de Bienes: La sentencia de remate o de realización de bienes
se da cuando lo embargado no es dinero, ni es la especie o cuerpo cierto debida, sino que
otro clase de bienes debiendo procederse a su realización.
Dentro del universo de bienes embargables, hay una enorme gama de bienes no todos
sujetos al mismo método de realización. En consecuencia, para determinar cómo debe
efectuarse la realización de los bienes embargados hay que distinguir situaciones en
función de la calidad o naturaleza del respectivo bien:
• Bienes muebles sujetos a corrupción, próximo deterioro o difícil conservación.
• Efectos de comercio (acciones, bonos, opciones de acciones, etc).
• Demás bienes muebles.
• Bienes que requieren previa tasación, y especialmente bienes inmuebles.

1.- Bienes muebles sujetos a corrupción, próximo deterioro, o dispendiosa. conservación

(art. 483 C.P.C.):
Esta disposición tiene mucha importancia, porque en estos momentos es frecuente que
los embargos recaigan sobre esta categoría de bienes; por ejemplo, en el mundo agrícola
es muy frecuente que el productor entre en contacto con firmas exportadoras que le
hacen ciertos adelantos para las próximas cosechas, llegando el día del balance este arroja
un saldo en contra del productor agrícola, siendo necesario embargar la cosecha de
manzanas; es así como el depositario se encuentra en la situación de administrar estos
bienes (cosecha de manzanas).
En estos casos, aun antes de la dictación de la sentencia de remate, el depositario puede
vender estos bienes, incluso en venta privada, requiriendo solo autorización del respectivo
tribunal; lo que es una situación de emergencia que el tribunal muy rápido debe resolver
autorizando la correspondiente venta.
 304

Evidentemente, el depositario deberá rendir cuenta de su administración y de esta

enajenación, y estará sujeto a ciertas y determinadas sanciones si se ha comportado de
manera indebida.
Esta realización la efectúa el depositario sin esperar la sentencia, sino que a partir del
embargo mismo dándose las condiciones objetivas que señala la disposición.

2.- Valores mobiliarios (art. 484):

Son valores mobiliarios, las acciones bonos, pagarés de créditos y determinadas
instituciones, letras de cambio etc. La realización se efectúa por un corredor, y al corredor
que se refiere estas norma no es al mismo que se refiere el Código de Comercio, que
también contempla el corretaje como posible actividad mercantil: al corredor que se
refiere el C.P.C. es al corredor visualizado en la ley de mercado de capitales (Ley N°
18.045). Tiene alguna importancia tener presente que estos corredores, ya que en cuanto
a su actuación están sujetos a ciertas y determinadas regulaciones.
La liquidación de estos bienes debe realizarse por remate en bolsa, actividad regulada no
tan solo por disposiciones de la autoridad, sino que por propias disposiciones de las
respectivas bolsas de comercio.
El corredor en este caso, puede ser una persona natural o una persona jurídica, lo normal
es que ahora sean personas jurídicas, es así como los visualiza la ley 18.045. A esta
persona jurídica se le designa de la misma forma en que se designa a los peritos, así
debemos entender la remisión al art.414; de esta manera, el tribunal cita a una audiencia
que se lleva a cabo con quienes asistan a ella, si hay acuerdo entre las partes se designará
al corredor consensuado, de no ser así, será el propio tribunal quien lo designará.
Estos bienes no podrían ser realizables por el depositario antes de la dictación de la
sentencia, por estar sujetos a pronta corrupción, porque la pronta corrupción se refiere a
características intrínsecas del respectivo bien, no a circunstancias de mercado que puedan
traer como consecuencia deterioro de su valor (Profesor).

3.- Los demás bienes muebles ( Art. 482):

Se venderán por la venta que haga el respectivo martillero, designado por el tribunal. Hoy
día esta actividad esta desregulada, de manera que cualquiera puede ser martillero
público, salvo situaciones extremas de haber sido condenado por ciertos y determinados
delitos, solo basta que se inscriba en el correspondiente registro; los tribunales regulan el
registro y designan al martillero.
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Lo interesante es que este martillero, cuando se realiza la venta emite una factura, y
muchas veces cuando se trata de bienes sometidos a alguna forma de registro, como son
los vehículos motorizados, la factura del martillero que se vincula a la ejecución es título
suficiente para que el registro la acepte, y se entienda hecha la transferencia del
ejecutado propietario del vehículo al nuevo dueño.
Respecto de esta situación existe una pequeña excepción, que tiene alguna importancia:
cuando se embarga ganado existen reglas especiales, en el sentido que quien debe
realizar la subasta es la feria respectiva, no es ya el martillero de la circunscripción del
tribunal.
4.- Los bienes raíces y los demás bienes que requieran tasación (art. 485):
El legislador no hace una enumeración taxativa, pero indudablemente se refiere a los
bienes inmuebles, porque la regulación posterior hace constante mención a los bienes
inmuebles. Pero también se ha entendido que eta forma de realización alcanza a otros
bienes, que propiamente no son bienes inmuebles, pero que son asimilables a bienes
inmuebles; por ejemplo, cuando sé trata de rematar derechos de agua (o de
aprovechamiento) debe procederse a previa tasación y realización igual que los bienes
inmuebles.
Como no existe una enumeración taxativa, ha sido la creación jurisprudencial la que ha ido
determinando en qué medida este sistema de previa tasación y realización es también
aplicable a otras categorías de bienes.
Esta forma de realización, tiene 2 características esenciales:
• Su forma de realización es un trámite complejo, largo y solemne. Aquí el legislador
claramente visualizó los bienes raíces, porque todo lo relacionado con transferencia de
bienes raíces es solemne, y de esta manera toda liquidación de bienes raíces es solemne.
• La subasta la realiza el propio juez de la causa, y muy excepcionalmente el juez del
lugar donde se encuentre el respectivo bien (art. 485).

Esta tramitación de bienes embargados que para su realización requieren previa tasación,
es particularmente compleja, por lo cual para su estudio partiremos de 2 hipótesis:
1) Hipótesis Simplificada: el bien de que se trata no está gravado con hipoteca a favor de
terceros, y es enajenado en el primer remate.
2) Hipótesis Compleja: el bien está gravado con hipoteca a favor de terceros, o que no sea
adjudicado en el primer remate.
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PRIMERA HIPÓTESIS (HIPÓTESIS SIMPLIFICADA):

El bien de que se trata no está gravado con hipoteca a favor de terceros, y es enajenado
en el primer remate.
En este caso, los trámites sucesivos son:
• Tasación;
• Bases del remate;
• Día y hora de la subasta;
• Redacción y publicación de avisos;
• Caución y remate mismo;
• Acta de remate;
• Escritura pública de remate;
• Consignación, liquidación y pago.

1.- Tasación y Bases (arts. 486, 487, 488):

De acuerdo al art. 486, se tiene en principio como tasación la que figure en el rol de
avalúo vigente para los efectos de "la contribución de haberes", denominación arcaica que
es el antecedente tributario de la actual contribución de bienes raíces. Y para los efectos
de la contribución de bienes raíces, se practica un avalúo fiscal de las respectivas
propiedades, en un mecanismo cuidadosamente regulado en leyes especiales y
principalmente en el Código Tributario. Sin embargo, no obstante este avalúo fiscal que en
general es bajo, y al ejecutado (solamente a él) le cabe el derecho de impugnar este
avalúo y solicitar que se realice uno nuevo.
Este nuevo avalúo debe realizarse por peritos designados de la forma en que
comúnmente se designan los peritos; o sea, el tribunal fija una audiencia a la cual pueden
concurrir las partes, se trata de llegar a un acuerdo en el nombre de los peritos que
realizarán la tasación. Sin necesidad de citación, este comparendo de designación se
realizará al segundo día de notificada que sea la sentencia, o sea, notificada que sea la
sentencia de remate, inmediatamente queda fijado el día en que se realizará la audiencia
para la designación de peritos.
Pero en la práctica esto no ocurre, porque la fijación del avalúo fiscal como base del
remate es consecuencia de las bases del remate, que es una actuación autónoma, de
manera que esta norma pasa a ser letra muerta.
Evacuado el informe de peritos, se pone en conocimiento de las partes, quienes tienen un
plazo de 3 días para realizar las impugnaciones correspondientes.
Evacuado el informe de peritos, hayan o no las partes expresado lo conveniente a su
 307

derecho dentro del plazo de 30 días, el tribunal podrá (art. 487):

• Aprobar la tasación, no obstante las impugnaciones.
• Ordenar se rectifique la tasación indicando los puntos específicos, por el mismo
perito o por otro perito.
• Fijar el mismo tribunal, el justo precio.
Cualquiera sea el camino que el tribunal siga, estas resoluciones son inapelables. Y si se
realiza la rectificación ordenada por el tribunal, esta rectificación se mantendrá como
definitiva sin aceptarse nueva reclamación.
Aprobada que sea la tasación deberá fijarse día, hora y lugar para la subasta.
Se ha planteado si por la circunstancia de que el ejecutante acompañe un certificado de
avalúo vigente y el ejecutado no lo impugne durante el término de citación, se entiende o
no aprobada la tasación fiscal para el remate. Se ha dicho por algunos, que por la sola
circunstancia de que el ejecutante acompañe el certificado de avalúo fiscal y el ejecutado
no impugne este certificado durante el término de citación, se entiende como aceptada la
evaluación. Para otros, esto no es así, porque en definitiva la tasación que se exige es
consecuencia de las bases del remate (Profesor).

2.- Bases del Remate (art. 491):

Tienen 2 características:
• Son una actuación de carácter procesal, ya que en función de dichas bases
posteriormente se realizará la subasta.
• Son las condiciones del contrato de compraventa, en que el ejecutante será el
vendedor, y el subastador será el comprador. Porque en juicio ejecutivo, cuando se
realizan bienes, nace como regla muy general un contrato de compraventa, donde el
ejecutado es el vendedor del bien embargado y el subastador el comprador.
En este contrato sui generis de compraventa, el ejecutado está representado legalmente
por el juez para los efectos de prestar su consentimiento. Este contrato de compraventa
no es un contrato de libre discusión, sino que es un contrato de adhesión por parte del
ejecutado, ya que tiene la posibilidad sólo de decir compro o no compro, pero no tiene la
posibilidad de modificar las condiciones del respectivo contrato de compraventa, ya
fijadas por las bases del remate.
Las bases del remate, son propuestas por el ejecutante, y frente a ellas el ejecutado
tendrá un derecho de impugnarlas, de esta impugnación resultarán en definitiva las bases
del remate. Así, si son rechazadas las impugnaciones, las bases del remate nacerán de la
 308

proposición más la resolución que, total o parcialmente, acepta la impugnación.

Principales Menciones de las Bases del Remate:

El Derecho Civil admite como menciones esenciales del contrato de compraventa la
designación de dos elementos: la cosa y el precio. De esta manera, las bases del remate
deben:
1.- Individualizar de manera inequívoca el bien de que se trate. Si se trata de un bien raíz,
la individualización comprenderá la precisa indicación de las inscripciones
correspondientes.
2.- Referirse al precio.
3.- Fijar las condiciones de pago, que generalmente será de contado; excepcionalmente,
cuando así aparezca de manifiesto, será posible que se fije otra forma de pago, y al fijarse
otra forma de pago las bases del remate deberán contener:
• La época en que deban efectuarse los respectivos pagos;
• Los intereses incorporados;
• Los reajustes en su caso; y
• Todas las otras menciones necesarias e indispensables.
4.- Otras menciones, como por ejemplo, que las contribuciones atrasadas de bienes raíces
sean de cargo del subastador, o cuándo se realizará la entrega material del respectivo
bien.

Respecto de las bases del remate hay ciertas y determinadas limitaciones como:
• En general, el precio de la subasta debe pagarse al contado; salvo que las partes
acuerden o que el tribunal por motivo fundado resuelva lo contrario;
• Las posturas para la subasta deben ser por lo menos 2/3 del avalúo respectivo; salvo se
haya resuelto otra cosa al fijarse las bases del remate (art. 493);
• Se debe fijar la caución para participar en la subasta, la cual debe ser calificada por el
tribunal y será equivalente al 10% de la tasación. De esta manera, todo posible postor
debe rendir caución antes del remate por un valor equivalente al 10% de la tasación; y
esta caución respecto del subastador subsistirá hasta la suscripción de la escritura
definitiva de compraventa, o hasta el pago total del precio en su caso.
La forma como la caución debe constituirse, estará expresada en las bases del remate, y
así por ejemplo, la caución podrá ser un vale vista a la orden de tribunal por dicho 10%, o
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un depósito equivalente por aquella cantidad, o la que el tribunal tenga a bien determinar
al pronunciarse sobre las bases del remate.
El remate se realizará en un día y hora determinado, en el recinto del tribunal, y ahí los
posibles interesados comparecen ante el secretario, cada uno de ellos van rindiendo su
respectiva caución, ya sea vale vista, en dinero efectivo,
• Como se haya exigido según las bases del remate. Lo más conveniente, es que cuando se
exija el vale vista a la orden del tribunal, el subastador saque un vale vista en su propio
beneficio y lo endose a la orden del tribunal para responder como caución al remate.
Terminado que sea el remate, el adjudicatario debe mantener su caución en poder del
tribunal, hasta el otorgamiento de la escritura definitiva del pago de la subasta en su caso.
A los demás participantes inmediatamente se les devolverá su caución.
3.- Día, Hora y Lugar para la Subasta (art. 488)
Respecto del lugar, la regla general es que la subasta se realice por el propio tribunal que
conoce de la causa. Excepcionalmente, este tribunal puede autorizar que la subasta se
realice en el lugar donde el bien se encuentre.
Respecto del día de la subasta, debe fijarse en función de los avisos que deben publicarse,
ya que la ley ordena un mínimo de avisos, y que entre el primer aviso y el día de la subasta
medie un plazo mínimo; en consecuencia, de acuerdo a estos plazos y a la necesidad de
publicar los avisos es que se fija efectivamente el día en que debe realizarse la subasta.
4.- Confección y Publicación de Avisos (art. 489):
Los avisos deben contener estrictamente las bases del remate, por lo cual contienen:
• Cual es el mínimo para participar del remate,
• El monto y forma de la caución,
• La individualización del bien, y
• El señalamiento del día y hora respectivo.

Debe redactarlos el secretario del tribunal, y deben publicarse a lo menos 4 veces en un

diario de la comuna donde tenga su asiento el tribunal, o de la provincia, o
subsidiariamente de la capital de la región.
Pueden publicarse en días inhábiles. El primer aviso debe anteceder en 15 días al del
remate, sin descontar en estos 15 días los días festivos (inc. 1°). Si el inmueble se
encuentra en otro lugar distinto a aquel en que tengo su asiento el tribunal, el remate se
anunciará además, en la misma forma y por el mismo tiempo, en el lugar donde se
encuentre ubicado el inmueble, ya sea en el diario de la comuna o en el diario de la capital
de la región (inc.2° ).
 310

5.- Caución y Remate:

Está determinado en las bases del remate como debe rendirse la caución. No hay
inconveniente en que las bases del remate señalen una alternativa, como por ejemplo,
que la caución pueda ser en dinero o en un vale vista a la orden del tribunal. Si se suscita
discusión entre los partícipes respecto de la caución, de plano resuelve el tribunal,
aceptando la caución o rechazándola, y en consecuencia no admitiendo a una
determinada persona como posible subastador.
Inmediatamente de constituidas las cauciones se realiza el remate, se hace llamar por el
oficial de sala, y pasan los postores, el juez individualiza el bien, nombra a los participantes
y comienza la subasta hasta que en definitiva, quien ofrezca el mayor precio se adjudique
el bien.
Es importante destacar, lo que es aceptado por la práctica y autorizado por la ley
sustantiva, de que una persona acceda a la subasta pero que al momento de rematar
remate por otro, en Derecho Civil es un mandato a nombre propio.
Realizada que sea la subasta, queda solo el subastador en el recinto del tribunal, a los
demás postores se les devolverá su caución. El subastador, mantendrá la caución hasta la
suscripción de la escritura definitiva de compraventa o hasta haber consignado la
totalidad del precio. Inmediatamente después del remate debe suscribirse el acta de
remate (art. 495 inc. 2 y 496).

6.- Acta de Remate:

Es indispensable tratándose de bienes raíces, y así debe entenderse la remisión al art.
1801 C.C., que señala que tratándose de compraventa de bienes raíces la escritura pública
es solemnidad. En este caso excepcional, el acta de remate vale como escritura pública, de
manera que del contrato de compraventa se deja testimonio en el acta de remate, la que
se extiende en el libro que al efecto debe llevar el secretario del tribunal.
El acta de remate, señalará que en el día determinado, de la hora determinada, en el juicio
"tal", se efectúo la subasta del bien "x", que fue adjudicado a don N.N. en la cantidad de
"tanto".
El acta de remate será firmada por el juez de la causa, por el subastador, y por el
secretario del tribunal, y queda incorporada al libro especial que el secretario lleva al
efecto.
Sin perjuicio del acta de remate, debe posteriormente otorgarse escritura de remate, o
sea, la inscripción que debe realizarse en el Conservador de Bienes Raíces a nombre del
subastador, no se hace exhibiéndole copia autorizada del acta de remate, sino que debe
 311

exhibirse copia autorizada de la escritura de remate, la cual no es más que la manera de

solemnizar una compraventa ya realizada.
Es interesante recordar el art. 496 referido al acta de remate, que permite
específicamente la intervención de un tercero, que señala el nombre de la persona en
beneficio de la cual está subastando. Como es una estipulación por otro, regulada por el
C.C., y el C.P.C. el tercero sólo adquiere responsabilidad si ratifica lo actuado por ese
mandatario que ha actuado a nombre suyo; sino existe ratificación subsiste la
responsabilidad del subastador (art. 496 C.P.C.).
Si el subastador no suscribe la escritura de remate o no realiza el pago correspondiente, se
hace efectiva la caución y la pierde (art. 494 inc. 20). Y de esta caución, se deducen las
costas del remate, que naturalmente se entregarán al ejecutante que ha incurrido en los
costos de publicación, y el remanente se divide:
• El 50% se entrega al ejecutante en abono de su crédito,
• El otro 50% va a la Junta de Servicios Judiciales.

7.- Escritura de Remate (art. 495):

La escritura de remate: se extenderá dentro de tercero día. La redacción del art. 495 es
oscura, porque dice que la escritura de remate debe realizarse dentro de tercero día, pero
no señala desde qué momento deben contarse estos 3 días. Y si se fuera incluso más
exigente, se podría concluir que el tercero día se cuenta desde el día del remate, en que se
otorga el acta de remate. Pero esto no es así, sino que el tercero día se cuenta desde que
queda ejecutoriada o cause ejecutoria, la resolución del tribunal que ordena extender
escritura de remate.
No obstante la forma en que se ha redactado la norma, se ha entendido que el plazo es no
fatal, de manera que válidamente podrá suscribirse la escritura de remate aunque hayan
transcurrido estos 3 días.
Firma la escritura pública el subastador, y el juez en representación del ejecutado. La
confección de la escritura es de cargo del subastador, pues es a él a quien le interesa que
ésta quede perfecta
Las menciones que deben ir insertas en la escritura son:
1º Todos aquellos antecedentes que demuestren que la ejecución se ha llevado con
estricto apego a las normas correspondientes, en consecuencia es cosa importantísima
demostrar el debido emplazamiento del ejecutado.
2º Las bases del remate, y la resolución ejecutoriada o que cause ejecutoria de las
 312

bases del remate.

3º El acta de remate.
4º El texto de los avisos, con la certificación de los días y períodos en que fueron
publicados.
5º La individualización completa del bien, con sus precisos deslindes e inscripciones.
6º Y en general todos aquellos antecedentes que sean indispensables o convenientes
para demostrar que efectivamente se han cumplido a cabalidad los requerimientos
respectivos.
Es muy importante tener presente que, aunque la ley no lo dice, la práctica ha aceptado
que sea subastador el propio ejecutante; esta circunstancia debe constar en las bases del
remate, caso en el que se dirá que, sin necesidad de caución, podrá ser subastador el
ejecutante con cargo a su crédito. Por lo tanto, no es necesario un desembolso previo
para la caución, ni para el pago de la subasta, produciéndose así una compensación.
Se debe revisar cuidadosamente la escritura de remate, y si efectivamente se encuentra
conforme a los antecedentes la suscribe el juez en su propio despacho (no se va a la
notaría para la suscripción). El subastador va, inmediatamente después, con su escritura
de propiedad al Conservador de Bienes Raíces, para solicitar la inscripción a su nombre,
para todos los efectos de realizar la tradición.

***Las menciones que necesariamente debe contener la escritura pública son:

1º Inserción completa del acta de remate.
2º Inserción de los antecedentes que acrediten la válida relación procesal.
3º Certificado de notificación de la sentencia de remate, o de la circunstancia de que
no se opusieron excepciones.
4º Certificado de publicación de avisos.
5º Resolución que ordena extender escritura de remate, y certificado de ejecutoria
de dicha resolución.
6º Certificado de haberse consignado el precio.
7º Individualización del bien y de sus respectivas inscripciones.
8º Si ha mediado purga de la hipoteca, debe también dejarse testimonio en la
escritura de los trámites realizados en función de dicha purga, para los efectos que el
Conservador de Bienes Raíces respectivo haga las cancelaciones de las inscripciones
hipotecarias respectivas.
 313

*Validez o Nulidad del Remate:

El Remate, consecuencia de una ejecución forzada reviste una doble característica:
actuación procesal dentro del juicio ejecutivo, y contrato de compraventa, en que es
vendedor el ejecutado representado por el juez, y es comprador el subastador, que puede
ser un tercero o el propio ejecutante.
En función de la validez o nulidad de este acto, éste se encuentra regulado por dos
conjuntos de disposiciones: como acto de carácter procesal y como contrato de
compraventa.
Como acto procesal que es, puede ser impugnado por la vía de la nulidad procesal,
pudiendo el acto ser ineficaz por inobservancia de las regulaciones que, en definitiva,
norman el respectivo acto; por ejemplo, no se publicaron los avisos oportunamente, no se
realizó la caución, no se firmó el acta de remate, o no se firmó oportunamente la escritura
de remate. O sea, la jurisprudencia ha creado una razón adicional de preclusión, en el
sentido que ningún incidente de nulidad procesal del remate, puede ser tramitado
siquiera después de que queda ejecutoriada la resolución que ordena extender escritura
pública.
Pero el remate puede ser impugnado, en cualquier momento posterior, por la vía de la
nulidad civil; y así por ejemplo, si el subastador era una persona que no podía comprar,
que estaba inhabilitado para comprar por ser, por ejemplo, el abogado del ejecutante
(caso específico de inhabilidad contemplado en el Código), esto ya no es una cuestión de
nulidad procesal, sino que una cuestión de nulidad sustancial. Y la compraventa y el
remate pueden ser atacados por nulidad sustancial, mientras no prescriban las
correspondientes posibles acciones de nulidad.
No es posible alegar nulidad de un remate por lesión enorme; porque existe una completa
excepción que no la admite para la compraventa que se realiza a través de remates.
El remate judicial, como contrato, puede ser impugnado por inoponibllidad, es decir no
obliga a personas que no concurrieron a él; esta acción que se tramita por cuerda
separado.

SEGUNDA HIPÓTESIS (HIPÓTESIS COMPLEJA): el bien está gravado con hipoteca a favor
de terceros, o que no sea adjudicado en el primer remate.
a) Existencia de hipotecas en favor de terceros:
Esta hipótesis es de frecuente ocurrencia, porque quien llega a una situación de juicio
ejecutivo normalmente ha pasado por muchas apreturas económicas y se ha recurrido a
 314

préstamos, los cuales se han caucionado muchas veces con hipotecas sobre un
determinado bien raíz.
Esta hipótesis consiste en que el bien raíz sobre el cual se ha trabado el embargo este
constituido en hipoteca en favor de terceros. El ejecutante pretende pagarse con el
producido del bien raíz, que a su vez está hipotecado a favor de un tercero. Este
fenómeno también se produce cuando el ejecutante es acreedor hipotecario y hay otros
acreedores hipotecarios.
Un bien raíz soporta infinitas hipotecas, pero lo que es muy importante es que las
hipotecas se prefieren en el respectivo orden de sus inscripciones, de manera que el
primer acreedor hipotecario tiene preferencia sobre el segundo y este sobré el tercero, y
así sucesivamente.
Nuestra jurisprudencia y la práctica comercial, han aceptado la existencia de hipotecas
con garantía general, que significa que la respectiva caución real responde no por una
cantidad determinada, sino por cualquier obligación que tenga el deudor con el respectivo
acreedor hipotecario.

El derecho real de hipoteca, da dos fundamentales armas al acreedor:

• El derecho de preferencia; que consiste en que si el bien se realiza el acreedor
hipotecario se prefiere, como regla muy general, a todo acreedor valista; y si hay varios
acreedores hipotecarios, éstos entre si se prefieren según el orden de sus respectivas
hipotecas, que queda determinado por las respectivas inscripciones. Da derecho a una
acción personal en contra del deudor.
• El derecho de persecución: que significa que se puede perseguir el bien para realizarlo y
pagarse con su producido aunque el bien haya salido del patrimonio del deudor y se
encuentre en poder de un tercero poseedor. Da derecho a una acción real que se traduce,
desde el punto de vista procesal, en un procedimiento que se denomina la "acción de
desposeimiento contra el tercero poseedor de una finca hipotecada"» Este derecho de
persecución, es consustancial a la hipoteca. Mientras exista propiamente una hipoteca
hay derecho de persecución, cualquiera que sea el patrimonio donde se encuentre el
respectivo bien.
En el juicio ejecutivo, cuando se da esta hipótesis de que se está rematando un bien que
tiene constituido hipotecas en favor de terceros, es decir, personas distintas al ejecutante.
Si aplicáramos a "raja tabla" el principio de la acción del derecho de persecución, no
habría nunca subastador, porque el subastador que compra el bien en el remate sabe que
lo adquiere "podrido" porque contra este bien el acreedor, que es titular del derecho real
de hipoteca, lo podrá perseguir en su patrimonio y obligarle a pagar la acreencia bajo la
 315

sanción de perder el respectivo bien.

En consecuencia, se llegaría a la conclusión que un bien hipotecado, en la vida real, jamás
se subastaría, por el peligro enorme que tendría para el subastador la posibilidad que el
acreedor hipotecario persiguiera en su patrimonio el bien adquirido en el remate.
Frente a esta situación, el legislador del C.C. y posteriormente el del C.P.C., idearon un
mecanismo que se llama el "la purga de la hipoteca".
La Purga de la Hipoteca:
Etimológicamente purgar significa limpiar, purificar, por eso la purga de la hipoteca busca
limpiar la hipoteca, de suerte que el subastador cuando compra el bien, se entiende que
lo compra sin las hipotecas anteriores.
Las dos disposiciones que rigen el sistema de la purga de la hipoteca son los arts. 2428 C.C.
y 492 C.P.C. Esta disposiciones son de distinto tenor; la disposición del C.C., es importante
tenerla presente solo por razones de carácter histórico, porque lo que rige es la norma del
C.P.C, que es modificadora o quizás derogatoria orgánicamente de esta norma del C.C.
El art. 492 C.P.C., regula la situación que se produce cuando el ejecutante es un acreedor
hipotecario de grado posterior, en relación con los acreedores hipotecarios de grado
preferente. *Sin embargo, se ha estimado también que esta norma es enteramente
aplicable cuando el acreedor ejecutante no es acreedor hipotecario, y en consecuencia se
aplica o afecta a los acreedores hipotecarios del respectivo bien.
Esta norma del art.492 tiene dos ámbitos de aplicación diversa:
1.- La ejecución individual sobre el bien hipotecado (art. 492 inc.1, 2 y 4):
Esta situación se presenta cuando es un determinado acreedor el que está persiguiendo el
pago de su acreencia. Requisitos para que se produzca la purga de la hipoteca:
a) Debe tratarse de la venta de un bien raíz en remate público, que es consecuencia de un
juicio ejecutivo, o seas que se produzca la venta del inmueble en pública subasta a
consecuencia de una ejecución forzada.
El art. 2492 C.C. se refiere a la "pública subasta", por lo que hay que hacer el siguiente
alcance: la pública subasta ordenada por el juez puede ser consecuencia de un título
ejecutivo o bien puede ser consecuencia de una gestión no contenciosa, esto cuando la
ley ordena en ciertas y determinadas circunstancias que ciertos bienes de los incapaces
sea necesariamente enajenados en pública subasta.
*Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido que la purga de la hipoteca
solamente se produce cuando la enajenación del bien en pública subasta es consecuencia
de la ejecución forzada en un juicio ejecutivo.
 316

b) Que antes del remate se haya citado personalmente a los acreedores hipotecarios para
que expresen lo conveniente a sus derechos.
Se ha entendido por citación personal sólo cuando el acreedor hipotecario es notificado
personalmente de la citación, de acuerdo con las normas de notificación del C.P.C. Sin
embargo, se ha concluido que se entiende personalmente citado el acreedor, también
cuando se ha recurrido legítimamente a una forma subsidiaria de notificación personal, o
sea el acreedor hipotecario también podrá ser notificado conforme al art. 44 o
eventualmente por aviso.
c) Que entre la citación al acreedor hipotecario y el remate, por lo menos haya mediado el
término de emplazamiento.
La jurisprudencia mayoritaria ha estimado que cuando el C.C. y el C.P.C. se refieren al
término de emplazamiento, hay una remisión al término de emplazamiento del juicio
ordinario de mayor cuantía, y en consecuencia, tienen que mediar por lo menos 15 días, o
15 días más 3, o 15 días más 3 y la tabla de emplazamiento, según sea el lugar donde se
notifique al acreedor hipotecario. Sin embargo, hay una jurisprudencia minoritaria que ha
dicho que el término de emplazamiento es cualquier plazo que sea suficiente para que el
acreedor hipotecario haga uso de sus respectivos derechos.
Si al acreedor hipotecario no se le cita en la forma prescrita y transcurre el plazo para que
haga uso de sus derecho, la sanción no es la nulidad del remate sino que la sanción es que
las hipotecas no se purgan, y en consecuencia el subastador adquiere el bien con los
gravámenes intactos y ese bien seguirá respondiendo de la respectiva acreencia
hipotecaria.
De acuerdo a lo que era, conforme a las normas del C.C., concurriendo los requisitos
indicados necesariamente se producía la purga de la hipoteca, y además los acreedores
hipotecarios o los acreedores hipotecarios de grado preferente, debían necesariamente
concurrir al pago con el producto del remate; o sea, lo acreedores hipotecarios no podían
reservarse sus respectivas hipotecas, es decir, no tienen alternativa ya que
necesariamente deben pagarse con el producto del remate.
*Sin embargo, ese sistema fue substancialmente modificado por él en su art. 492, el cual
permite que los acreedores hipotecarios en caso de que el ejecutante sea un acreedor
valiste, o en el caso de los acreedores hipotecarios de grado preferente cuando el
ejecutante sea un acreedor hipotecario de grado posterior, se reserven el derecho y
conserven las hipotecas. Es decir, tienen un derecho alternativo de conservar sus
hipotecas, pero siempre y cuando sus créditos no sean exigibles; si sus créditos se han
hecho exigible, este derecho no surge sino que deben concurrir a pagarse con el producto
del remate.
 317

Este derecho para optar por conservar la hipoteca o pagarse con el resultado del remate,
deben hacerlo valer dentro del término de emplazamiento, entendiendo que su silencio
significa que opta por pagarse y no por conservar las respectivas hipotecas.
Todas las cuestiones que se susciten entre los acreedores hipotecarios y el ejecutante
deben ser resueltas en audiencias verbales a las cuales citará el tribunal.

2.- La ejecución colectiva sobre el bien hipotecado (art. 492 inc. 3):
Esta situación se presenta en caso de quiebra o en caso de concurso, produciéndose el
mecanismo denominado "concurso de hipotecarios". Este artículo hace una remisión al
art. 477 C.C. La ejecución colectiva puede tener dos fuentes:
• La quiebra del respectivo deudor;
• El concurso.
El concurso en general, está contemplado para los deudores civiles, y es de escasa
aplicación porque ahora también los deudores civiles pueden ser declarados en quiebra.
Esta aplicación colectiva significa que se desencadenan unos mecanismos para ir
globalmente a la ejecución de todos los bienes del respectivo deudor y repartir su
producido entre los acreedores en función de sus respectivas preferencias.
Los créditos se dividen en dos grandes grupos: los créditos valistas y los créditos
preferentes; estos últimos a su vez se dividen según la preferencia sea consecuencia de un
privilegio o de una hipoteca.
La regla general es la ejecución colectiva ordenada, más o menos simultánea, de todos los
bienes del deudor. Sin embargo, si entre los bienes del deudor hay bienes raíces que están
gravados a diferentes acreedores hipotecarios, se puede producir lo que denomina "el
concursos particular de hipotecarios", donde la ejecución respecto del bien hipotecado se
circunscribe solamente a dichos acreedores hipotecarios; y en consecuencia,
separadamente del resto del patrimonio se produce esta realización del bien siguiendo las
mismas normas del juicio ejecutivo, y por la tanto en este caso también se producirá la
purga de la hipoteca aun cuando estrictamente en este caso no se sujetan a las normas ni
del C.P.C. ni del C.C., porque hay reglas particulares que regulan el concurso particular de
hipotecarios.
b) Que no se produzca la subasta en el primer remate porque no se presentan interesados
(arts. 499 y 502 C.P.C.).
Si no se presentan interesados al primer remate, a los sucesivos remates se deberá
también notificarse a los acreedores hipotecarios. Esta citación a los acreedores
 318

hipotecarios a los remates sucesivos debe hacerse personalmente, ya que la ley no

distingue, y también como medida de protección.
Art. 499: "Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar
cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:
1.- Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y
2.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no
podrá exceder de una tercera parte de este avalúo."
O sea, si no se enajena el bien en el primer remate, al acreedor le surge un derecho
alternativo: o bien que se le adjudique a él la propiedad por las 2/3 partes de la tasación; o
que se reduzca prudencialmente dicha tasación o avalúo, y se llame a un nuevo remate,
advirtiendo el legislador, que esta reducción prudencial no puede exceder de la tercera
parte de dicha avaluación.
El acreedor tiene este derecho de pedir que se le adjudique el bien en las 2/3 partes del
avalúo, porque el mínimo de las posturas en el primer remate es de 2/3 del avalúo; en
consecuencia, se le adjudica el bien al acreedor, por el mínimo de las posturas posibles.
Jurídicamente, el acto en virtud del cual se le adjudica el bien al acreedor, es una dación
en pago, y en consecuencia, el crédito de la deuda se extingue hasta concurrencia del
monto o valor de la dación en pago.
Si ha de procederse a un nuevo remate, este tiene en consecuencia como avalúo el ya
reducido hasta en un tercio, y, de acuerdo con lo establecido en el art. 502, el plazo para
la publicación de avisos se reduce a la mitad, pero no se procederá a esta reducción de
plazo, si han transcurrido más de 3 meses entre el primer remate fracasado y el
inmediatamente posterior.
Si no se presentan postores al segundo remate, el art. 500 dispone que surgen para el
acreedor 3 posibles caminos:
• Que se le adjudique el bien en el nuevo avalúo, o sea, en el avalúo reducido.
• Que se saque nuevamente a remate al bien, en este caso, por el mínimo que el
tribunal señale.
• Que se le entregue en prenda pretoria.
El inciso final del art. 500, señala que para optar por la dación en pago del respectivo bien,
cuando se trata de una ejecución en moneda extranjera, debe previamente llevarse esta
obligación a moneda nacional, mediante el respectivo certificado de paridad bancaria.
La prenda pretoria, se denomina también "anticresis judicial". Para entender la anticresis
judicial, es necesario referirse previamente a la anticresis civil, institución que está
 319

regulada en los arts. 2435 y ss. C.C. y que tiene muy poca aplicación práctica.
La anticresis es un contrato en virtud del cual, el deudor entrega un determinado bien al
acreedor, que también puede ser un bien raíz, para que este lo administre y se pague de
su respectiva acreencia con los frutos. La anticresis, no otorga al acreedor que recibe el
bien un derecho real, sino que simplemente un derecho personal; y tampoco le otorga
preferencia, de ninguna especie. Son estas 2 limitaciones las que han determinado la
obsolescencia de esta institución, porque el acreedor que recibe el bien por la anticresis,
puede ser privado del bien por otros acreedores.
Esta institución del Derecho Civil, ha sido llevada al Derecho Procesal, y cuando en el
segundo remate no se presentan postores, uno de los derechos alternativos del acreedor
es solicitar que el bien se le entregue en prenda pretoria. En tal evento, el acreedor pasa a
ser administrador del bien que se le otorga en prenda pretoria, y como tal debe rendir
cuenta periódica de su administración; en la cuenta de su administración, el colacionará
las inversiones que realice para que el bien de efectivamente de los frutos, y además
puede colacionar una cantidad prudencial por honorarios o remuneración por la
administración, y se puede incluso estipular, que los frutos primero se aplican al pago de
los intereses, y solamente satisfechos estos, se van imputando al capital.
Esta es una situación trágica para el deudor: es desposeído del bien, el bien es explotado
por el acreedor para pagarse, tiene que pagarle la administración por el bien, y la
posibilidad de recuperarlo se posterga indefinidamente. El legislador comprende esta
situación, y en el art. 501 dice que si el acreedor impetra su derecho del que el bien se le
entregue en prenda pretoria, tiene sin embargo el deudor, el derecho de solicitar que se
saque el bien a remate por última vez, sin mínimo para las posturas.
Es importante también tener presente que la normativa que la regula, son los arts. 503 a
506 C.P.C. primeramente, y subsidiariamente como lo señala el art. 507, el Título XXXIX del
Libro IV, arts. 2435 y ss. C.C. Cabe tener presente también, que no obstante haberse
constituido el bien en prenda pretoria, se puede poner término a esta situación tanto a
requerimiento del acreedor como a requerimiento del deudor, quien debe pagar todo el
crédito y todo lo que el acreedor hubiese invertido para que el bien produjera frutos.
Además, en virtud del art. 507, si la prenda pretoria se constituye sobre bienes muebles,
se entiende que es constituido también en prenda. Pero la regla general, cuando se trata
de inmuebles, es que no constituyen preferencia de ninguna clase para el acreedor.
El art. 508 C.P.C., contempla una situación muy curiosa, que dice relación también con la
prenda pretoria, pero no exclusivamente se refiere a ella:
Art. 508: "Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir
sus frutos, podrá pedir el acreedor que se dé en arrendamiento o que se entregue en
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prenda pretoria este derecho.

El arrendamiento se hará en remate público fijadas previamente por el tribunal, con
audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para
las posturas.
Se anunciará al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los
lugares expresados por el artículo 489."
Esta situación se refiere a cuando el bien embargado es un derecho real de usufructo.
Cuando se embarga el usufructo, este no es enajenado, o sea, no se puede sacar a remate
para que un tercero adquiera este usufructo, sino que puede ser entregado al acreedor en
prenda pretoria, para que se pague con los frutos, o bien puede ser subastado el derecho
a arrendar el usufructo.
Es en este último caso, en que surge la siguiente situación: el usufructuario deja de recibir
los frutos, y es el arrendatario quien los percibe; y el acreedor percibe la renta de
arrendamiento.
Este arrendamiento se adjudica en remate, en donde se adquiere la calidad de
arrendatario del respectivo bien.

Liquidación y Pago de la Respectiva Acreencia:

El art. 509 señala que los fondos provenientes de la realización de los bienes embargados,
deben consignarse en la cuenta corriente del tribunal. Como regla general, no se procede
al pago al acreedor, si hay apelación pendiente, a menos que éste caucione las resultas de
la apelación.
Ejecutoriada la sentencia definitiva de realización, se debe realizar la liquidación del
crédito; y la operación de liquidación del crédito, es una operación que realiza el
secretario del tribunal, donde calcula el capital, los intereses, las costas que se hubieren
fijado, y llega a una determinada cantidad. La práctica ha hecho que se ordene que esta
liquidación se ponga en conocimiento de las partes, otorgándoles un plazo de 3 días para
que hagan las acotaciones correspondientes, y en definitiva el tribunal fijará la cantidad
liquida que debe pagarse al acreedor.

LAS TERCERÍAS:
Todo el juicio ejecutivo está necesariamente constituido por 2 cuadernos: el cuaderno
principal o ejecutivo, y el cuaderno de apremio; pero pueden surgir otros cuadernos que
son las tercerías.
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Es necesario tener presente la distinción entre las tercerías en la generalidad de los

procedimientos y las tercerías en el juicio ejecutivo. En la generalidad de los
procedimientos, las tercerías son admitidas sin mayores restricciones, siempre que el
tercero tenga un derecho comprometido en la litis, y no tan solo una mera expectativa. Se
ha dicho que hay interés o derecho comprometido, cuando hay un contenido patrimonial
en la pretensión que hace valer este tercero.

ESTE TERCERO PUEDE ASUMIR 3 CONDUCTAS DISTINTAS:

• Tercero coadyuvante: es aquel cuyo interés comprometido es congruente ya con el
interés del demandante, ya con el interés del demandado.
• Tercero excluyente: es aquel que sostiene un derecho propio, incompatible con el del
demandante y el del demandado.
• Tercero independiente: es aquel que sostiene un derecho propio, pero que si es
compatible con el demandante o con el demandado.
La gran diferencia entre las tercerías en general y las tercerías del juicio ejecutivo, es que
en este último las tercerías están taxativamente numeradas por el legislador, de suerte
que no es admisible otra categoría de tercería, sino aquellas que precisamente se
enmarcan en una de las 4 que el legislador específicamente acepta. Este carácter de
taxatividad de las tercerías, aparece de manifiesto en el art. 518 inc. 1° C.P.C.: "En el juicio
ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende..."

LAS 4 CATEGORÍAS DE TERCERÍAS QUE SE ADMITEN EN EL JUICIO EJECUTIVO SON:

 Tercería de dominio: el tercerista de dominio pretende dominio sobre el o los bienes
embargados (dice este bien es mío).
 Tercería de prelación: el tercerista de prelación, pretende preferencia para pagarse
sobre el producto de la enajenación antes que el ejecutante (dice yo primero).
 Tercería de pago: el tercerista de pago pretende concurrir al pago de su crédito,
conjuntamente y a prorrata con el ejecutante (Yo también).
 Tercera de posesión: el tercerista de posesión, pretende que se le reconozca posesión
sobre el bien embargado, y en consecuencia quedará cubierto con la presunción de
dominio que ampara al poseedor. (Reconozco que yo poseo este bien y estoy amparado
por la presunción de dominio)
La tercería de dominio fue introducida en virtud de una reforma al C.P.C. de hace 20 años,
y hasta entonces se había aceptado como una creación jurisprudencial frente a las
 322

dificultades que muchas veces surgían para acreditar el dominio de la especie embargada;
esta realidad se producía muy frecuentemente en relación con los bienes muebles, que no
están sujetas al sistema de la propiedad inscrita, y en consecuencia, acreditar el dominio
sobre el bien mueble resultaba una tarea muy ardua y difícil. Esto era particularmente
grave, porque la tercería de dominio por el sólo hecho de interponerse no suspende el
procedimiento de apremio, sino que sólo lo podrá suspender si se funda en instrumento
público.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS TERCERÍAS:

Las Tercerías se tramitan en ramo separado; y la tercería de dominio se tramita conforme
a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, con excepción de los escrito de replica y
duplica. Esta circunstancia a hecho pensar a algunos que las tercerías, particularmente la
de dominio, son juicios dentro del juicio ejecutivo, y se acogiese esta teoría habrían
consecuencias de gran importancia, por ejemplo, los poderes otorgados en el juicio
ejecutivo no serian suficientes para ser usados en las tercerías; o se podría dictar
autónomamente el abandono del procedimiento.
Mayoritariamente se ha llegado a la conclusión que las tercerías que no son juicios
independientes, sino que son incidentes dentro del juicio ejecutivo que se tramitan
conforme a las reglas del juicio ordinario.
Se ha dicho que cuando se trata de discutir el dominio de un bien, se requiere de un
procedimiento de lato conocimiento por la envergadura de la decisión que se adopta.

TERCERÍA DE DOMINIO:
Ejecutivo. Dicho de otra manera, el ejecutado puede, en ciertas y determinadas
situaciones y condiciones taxativamente enumeradas, hacer valer su derecho, ya sea por
la vía de la excepción, si la situación respectiva es encuadrable, o puede hacer valer su
derecho recurriendo al procedimiento de la tercería de dominio, pero técnicamente
hablando no es una tercería, porque es el propio ejecutante, quien recurre a dicho
procedimiento.
En general, los derechos que el ejecutado puede hacer valer por ésta vía tan particular,
dicen relación con los criterios de separación de patrimonios consecuencia de las normas
hereditarias. En general el heredero es sucesor del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, sin embargo para morigerar este principio, que puede traer
una serie de consecuencias terriblemente drásticas para el heredero, hay ciertas
limitaciones que llevan aparejado separaciones de patrimonio, de manera que en
definitiva el heredero no se vea perjudicado por las obligaciones que había contraído en
 323

vida el causante.
Todo lo que dice relación con estas situaciones de separación de patrimonios es lo que el
ejecutado puede hacer valer en la ejecución, tanto por la vía de la excepción, si cabe,
como por la vía del procedimiento de la tercería de dominio, en el entendido que
teóricamente no es un tercero."
En el N° 2 del art. 520, se señala un derecho llamado la representación, que es una ficción
jurídica donde el representante ocupa el mismo lugar jurídico que el representado.
El N° 3 expresa la alternativa de o recurrir al procedimiento de la tercería de dominio o
hacer valer la correspondiente excepción.

Oportunidad para hacer valer la tercería de dominio

Debe hacerse valer a partir del embargo, toda vez que precisamente el embargo es la
situación que genera el conflicto para el respectivo propietario de la cosa, y como se
desprende del art. 523, se puede intentar hasta el remate; producido que sea el remate,
se extingue la posibilidad de intentar la tercería de dominio. Sin embargo, el propietario
que ve perderse su bien por una ejecución iniciada en contra de otro, tendrá siempre en
contra del subastador las correspondientes acciones reivindicatorias, o sea, la tercería es
una vía (la más expedita) para reclamar dominio sobre la cosa embargada, pero esta vía
no es excluyente para que posteriormente, si no se ha intentado la tercería de dominio se
intente la vía ordinaria correspondiente.
La sentencia firme que se dicte en la tercería de dominio rechazándola, produce cosa
juzgada; y en consecuencia, perdida que sea la tercería de dominio, no puede el
propietario intentar por la vía ordinaria la misma acción, porque le opondrían la excepción
de cosa juzgada.
El vendedor en el juicio ejecutivo es el ejecutado, o sea, el subastador tiene acción de
reembolso contra el ejecutado y no contra el acreedor que se pagó, pero sus expectativas
son cercanas a cero, porque si el ejecutado quedó ya en esa situación de perder sus
bienes por la vía de remate, la posibilidad que tenga otros bienes o fortuna para el
reembolso son absolutamente remotas, o sea, es el subastador quien corre el gran riesgo.

Efectos de la interposición de la tercería de dominio

Al respecto hay que distinguir entre efectos en el cuaderno ejecutivo y efectos en el
cuaderno de apremio.
Respecto al cuaderno ejecutivo, la regla absoluta es que la interposición de la tercería de
 324

dominio no tiene ninguna influencia en él, sigue en consecuencia adelante con la

tramitación de las excepciones si las hubo, la prueba, la sentencia y los recursos
procesales, todo lo que pase en este cuaderno no es influenciable de manera alguna por
haber insertado una tercería de dominio.
Respecto al cuaderno de apremio, la regla general es que la interposición de la tercería de
dominio no produce un efecto suspensivo en éste, sigue adelante el apremio con la
realización de los bienes embargados, pero con una característica, que el remate no se
entiende ejecutado sobre el bien embargado, si no sobre los posibles derechos que sobre
el bien embargado tenga el ejecutado (art. 523 inc. 2°).
El subastador, que es el comprador, está comprando los posibles derechos del ejecutado
sobre el bien, no el bien; si la tercería de dominio es rechazada, habrá comprado
efectivamente el bien, si es acogida, el subastador no habrá comprado nada, o sea, la
naturaleza del contrato que celebra el subastador es aleatorio, ya que queda sujeto al alea
que la tercería de dominio prospere o no.
En general se ha aceptado que el subastador, que es un tercero ajeno al juicio, se haga
parte como tercero coadyuvante en la tercería de dominio.
Excepcionalmente el apremio, respecto del bien al cual se refiere la tercería de dominio se
suspende (y en consecuencia se suspende la realización del bien), cuando la tercería
cumpla con dos requisitos copulativamente:
• Se apoye en un instrumento público, y
• Que éste instrumento público haya sido otorgado con anterioridad a la presentación
de la demanda ejecutiva.

En relación con el segundo requisito, estamos en presencia de un fenómeno procesal

curioso, en general en nuestro derecho la simple presentación de la demanda no acarrea
consecuencias jurídicas y todas las consecuencias, esencialmente las interruptivas, se
producen a partir de la notificación legal de la demanda; sin embargo, aquí el legislador
exige que el instrumento público que sirve de apoyo a la tercería sea otorgado con fecha
anterior a la presentación y esto porque, el legislador ve con cierta desconfianza a este
tercerista, y se plantea que si por cualquier vía se infiltró que esta ya presentada una
demanda, pudo haber colusión entre el que va a Intentar la tercería y el ejecutado, y en
consecuencia no acepta ningún instrumento que sea posterior a la presentación de la
demanda.
El 1° requisito, ha sido muy debatido y analizado; unos sostienen que el instrumento
público debe ser precisa prueba del dominio que se ha invocado, y solamente en esa
 325

circunstancia sería posible suspender el procedimiento de apremio; sin embargo la

posición mayoritaria y recogida por la jurisprudencia es que basta que el instrumento
público sea un antecedente verosímil del dominio que se invoca.
La exigencia del instrumento público es sólo cuanto este sea apoyo a la pretensión de
dominio y no prueba completa de él, pero sí un apoyo verosímil que haga plausible el
dominio que alega.
Es interesante que el art. 523 inc.1 C.P.C. señale que la tercería de dominio debe cumplir
con los mismos requisitos que la demanda del juicio ordinario de mayor cuantía, y hay una
expresa remisión al art. 254 C.P.C.; si no se cumple con estos requisitos la tercería será
declarada inadmisible."
Las resoluciones que se dicten en la tercería de dominio, se rigen por las reglas generales
de la apelación, con la modalidad que las apelaciones que se interpongan y sean
admisibles se concederán en el solo efecto devolutivo (art. 523 inc. final).
Debe destacarse el efecto relativo de la tercería de dominio, en cuanto a que su posible
consecuencia suspensiva se produce sólo respecto de los bienes objeto de la tercería, en
relación a los demás bienes se sigue adelante su realización, como si la tercería no se
hubiese interpuesto (art. 526).
*En la tercería de dominio es demandante el tercero, y demandado el ejecutante y
ejecutado (por ello puede ser tercero coadyuvante); en la acción ordinaria el demandante
es el tercero y el demandado el subastador.

Embargo del bien común:

En virtud del art. 519, el comunero puede, cuando se embarga el bien común, declarar
dominio de su cuota por la vía de la tercería de dominio.
El art. 524, razona a partir del momento en que se embarga la cuota del ejecutado sobre
el bien común, o sea no se ha embargado el bien común sino la cuota. Si se embarga la
cuota en una comunidad, ya sea de un bien mueble o inmueble, al acreedor se le
reconoce un derecho alternativo:
• Insta por la realización de la cuota, de acuerdo a las reglas generales sobre
realización de los bienes.
• Insta por la liquidación de la comunidad; en este caso se produce una subrogación,
el acreedor se subroga en los derechos del comunero porque, como regla general, solo al
comunero le corresponde provocar la liquidación de la comunidad, sin embargo aquí a
título excepcionalísimo el acreedor se subroga al comunero.
 326

La ley no dice si este derecho de liquidar la comunidad se ejercita en éste juicio ejecutivo
o en un procedimiento separado, por lo tanto hay que recurrir a procedimiento separado
y por una razón muy fuerte de texto: que la liquidación de una comunidad es de arbitraje
forzoso y en consecuencia, no es competente el juez ordinario para abordar la liquidación
de la comunidad.
En la liquidación de la comunidad, existe una doble posibilidad en relación a lo que
puede pasar con el deudor embargado:
1.- Que el comunero deudor ejecutado se adjudique el bien, en tal caso el acreedor
embarga el bien.
2.- Que no se adjudique el bien, se convierte en acreedor de los otros comuneros y esta
acreencia puede ser embargada por su acreedor.

Sin embargo, este derecho del acreedor de subrogarse al comunero ejecutado y provocar
la liquidación puede ser resistido por los demás comuneros, oponerse a ella (Art. 524 ).
1) Cuando exista motivo legal; esto ocurre cuando son legalmente indivisibles y en
consecuencia los demás comuneros pueden oponerse, y también cuando se pacte la
indivisión (5 años máximo). Al ejecutante le es oponible este pacto de Indivisión, porque
se está subrogando en los derechos del comunero, y por ende ocupa el mismo lugar
jurídico que el ejecutado.
2) Cuando la liquidación al producirse ocasiona grave perjuicio.

Por la sola circunstancia de interponerse tercería de dominio (regla que también es

aplicable a las demás tercerías), el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo e
virtud de lo establecido en el Art. 456 Inc. 2 Código de Procedimiento Civil.

Tramitación de la tercería de dominio

La demanda, debe cumplir con los requisitos del art. 254 C.P.C. Excepcionalmente, según
lo establece el art. 523, el tribunal de oficio puede declarar inadmisible la tercería sino
cumple con todos los requisitos de este artículo; a diferencia del juicio ordinario de mayor
cuantía, en el cual el tribunal solamente puede rechazar o no admitir la demanda a
tramitación cuando no se cumplen los tres primeros requisitos del art. 254.
La tercería de dominio se tramita según las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía,
sin los escritos de réplica y dúplica; se tramita por rama separada. En la tercería de
dominio, es demandante el tercerista y son demandados tanto el ejecutante como el
ejecutado.
 327

Al tercerista de dominio, según el art. 521 inc. 2, le cabe también el derecho de substituir
el embargo. Del dinero, que substituye al embargo y que depositó el tercerista de
dominio, se le hace entrega al ejecutante, y se produce jurídicamente, desde el punto de
vista del pago, un pago por subrogación, ya que el tercerista aparece pagando una deuda
ajena. En este caso el tercero se subroga en los derechos del ejecutante en contra del
ejecutado.
Este derecho de substitución del embargo que se contempla para el tercerista de dominio,
no está contemplado para el tercerista de posesión. Esta situación es claramente una
omisión del legislador, ya que por lógica también debería ser aplicable al tercerista de
posesión.

TERCERÍA DE POSESIÓN
La tercería de posesión es una creación jurisprudencia!, aún cuando el legislador hace algo
más de 20 años no había establecido esta tercería, los tribunales ya desde hacía mucho
tiempo, desde comienzo de la década del 20, habían aceptado la posibilidad de interponer
una tercería de posesión, que se traducía en la comparecencia de un tercero que alegaba
posesión sobre el bien embargado, y en consecuencia invocaba la presunción de dominio
que ampara al poseedor como lo establece el art. 700 del C.C.
Actualmente está expresamente reconocida la tercería de posesión en el art. 521, que
establece que la tercería de posesión se tramita incidentalmente y por cuerda separada.

Efectos de la tercería de posesión:

Hay que distinguir:
• Efectos en el cuaderno principal: la interposición de tercería de posesión no tiene
ningún efecto; el cuaderno principal sigue su curso como si no se hubiese intentado la
tercería de posesión.
• Efectos en el cuaderno de apremio (art. 522): la tercería de posesión puede suspender
el apremio, cuando el tercerista acompaña antecedentes que constituyen a lo menos
presunción grave de la posesión que se invoca; por ejemplo, factura de los bienes
comprados, escritura de compraventa del bien raíz, patentes, etc.
Al igual que en la tercería de dominio, la suspensión del apremio solo tiene efectos
relativos, o sea la suspensión del apremio de la ejecución solamente es en relación con los
bienes objeto de la tercería.
También razonablemente, aunque la ley no sea lo suficientemente clara, se debe
reconocer al tercerista de posesión el derecho a substituir el embargo.
 328

La resolución que se dicta en la tercería de posesión es una sentencia interlocutoria,

porque en la medida que la tercería se tramita como incidente la resolución debe ser de
tal naturaleza. Sin embargo, el asunto es discutible porque algunos autores han sostenido
que la tercería de posesión es un conflicto distinto al principal, de suerte que la resolución
tendría el carácter de sentencia definitiva. No obstante, la jurisprudencia y la práctica se
han inclinado por calificarla como sentencia interlocutoria y, por lo tanto, aplicando las
reglas generales, la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo cualquiera que sea
el apelante.
La tercería de posesión que puede intentarse a partir del embargo y hasta la realización
del bien.

TERCERÍA DE PRELACIÓN
Como regla muy general, la tercería de prelación se refiere al derecho preferente de
pagarse frente a determinados bienes que se realicen; por ejemplo, puede derivar del
hecho de ser acreedor prendario y tener prenda sobre el bien embargado. También la
tercería de prelación puede invocarse cuando se ha embargado la totalidad de los bienes
del deudor, y el acreedor invoca una preferencia de carácter general; como por ejemplo,
el Fisco, las administradoras de fondo de pensiones, los trabajadores. En consecuencia, no
tan solo la tercería de prelación nace del embargo mismo, sino que puede ser
consecuencia de una situación de carácter general si el deudor no tiene otros bienes sobre
los cuales hacer efectiva su acreencia.
La tercería de prelación, cuando esta deriva del embargo de bienes determinados, se
puede intentar a partir del embargo y hasta el pago al respectivo acreedor.
Esta tercería de prelación, conforme lo manda el art. 521, se tramita incidentalmente. Y
también, al igual que la tercería de dominio y de pago, posibilita la ampliación del
respectivo embargo.

Efectos de la tercería de prelación

Hay que distinguir:
• Efectos en el cuaderno principal: no produce ningún efecto; el cuaderno principal sigue
adelante como si no se hubiese interpuesto la tercería de prelación.
• Efectos en el cuaderno de apremio: tampoco produce ningún efecto, y sigue adelante el
cuaderno de apremio hasta la realización de los bienes embargados, pero el pago queda
en suspenso hasta que la tercería sea resuelta por sentencia ejecutoriada, (art.525 inc. 2).
Curiosamente se requiere sentencia firme o ejecutoriada y no sentencia que cause
 329

ejecutoria, así aunque la apelación en contra de la resolución que acoge o rechaza la

tercería de prelación se conceda en el solo efecto devolutivo, es necesario que la
sentencia esté firme o ejecutoriada para poder proceder al pago del respectivo acreedor.
Los requisitos para que la tercería de prelación pueda prosperar es una cuestión de
interpretación, la cual se desprende de la parte final del art. 527, y se ha entendido que
aunque se refiere específicamente a la tercería de pago también es aplicable a la tercería
de prelación.
***La parte final del art. 527 hace mención a "créditos ejecutivos que haga valer el
tercerista", de esta mención se ha concluido que tanto respecto del tercerista de prelación
como respecto del tercerista de pago se requiere que su crédito tenga los mismos
requisitos que el crédito que ejecutivamente invoca el ejecutante.
*Dicho de otra manera, el tercerista debe estar premunido de título ejecutivo, la
obligación' debe ser liquida y actualmente exigible, y la acción ejecutiva no puede estar
prescrita. Esto es perfectamente lógico, porque en definitiva el tercerista "diablamente se
está montando" arriba de un juicio ejecutivo, y el legislador acepta esta pero siempre que
se tenga la misma calidad jurídica que el acreedor ejecutante.

TERCERÍA DE PAGO
El tercerista de pago pretende concurrir con su crédito al igual que el ejecutante; esta
tercería parte del supuesto que el crédito del ejecutante tenga la misma calidad que el
crédito del tercerista. También se requiere que fuera de los bienes embargados en esta
ejecución, no existan otros bienes del deudor, lo que significa que el legislador exige la
prueba del hecho negativo para el tercerista (art. 527).
El art. 527 establece también que la pretensión del tercerista de pago es concurrir a
prorrata, o sea, del producto de la realización de los bienes del ejecutado concurrir a
prorrata con el ejecutante, se suman los créditos del ejecutante y del tercerista y en la
proporción correspondiente se reparte el producto de la realización.
La oportunidad para intentar la tercería de pago es desde el embargo hasta el pago de la
respectiva obligación.

Efectos de la tercería de pago

Hay que distinguir:
• Efectos en el cuaderno ejecutivo o principal: no produce ningún efecto,
• Efectos en el cuaderno de apremio: se sigue adelante el apremio hasta la realización de
 330

los bienes embargados, pero se suspende el pago hasta que recaiga sentencia firme en la
tercería. Se llega a esta conclusión, porque el legislador se refiere en forma más o menos
conjunta a la tercería de prelación y a la tercería de pago, y si bien es cierto que solo
respecto de la tercería de prelación indica precisamente esta consecuencia, se ha
entendido razonablemente que esta disposición también es aplicable respecto de la
tercería de pago.
Al igual que la tercería de prelación, el tercerista de pago debe tener respecto de sus
créditos o debe reunir respecto de sus créditos iguales condiciones que el ejecutante, y de
esta manera el crédito debe constar de título ejecutivo, el crédito debe ser liquido y
actualmente exigible, y también la acción ejecutiva no debe estar prescrita.
Además de estos requisitos generales, debe el tercerista de pago acreditar que el deudor
no tiene otros bienes sobre los cuales hacer efectiva su acreencia. Se trata claramente de
fa prueba de un hecho negativo, lo que es excepcional; para probar este hecho negativo
es razonable también admitir prueba indirecta, por ejemplo la prueba de presunciones.
Producida la realización de los bienes, el reparto del producto se realiza a prorrata, o sea
en proporción de sus respectivas acreencias. Además el tercerista de pago tiene derechos
auxiliares, que están indicados en el art. 529. Estos derechos auxiliares son dos:
• Puede el tercerista de pago solicitar la remoción del depositario, alegando motivo
fundado, y en tal caso el nuevo depositario será designado de común acuerdo por las
partes, pero en caso de no existir acuerdo lo designará el
• Tribunal.
• Intervenir en la realización de los bienes con las facultades del coadyudante, o sea el
tercerista de pago no tan solo interviene en su cuaderno de tercería, sino que puede
intervenir en el cuaderno de apremio instando por la mejor realización de los bienes
embargados.
La tercería de pago se tramita con forme a las reglas de los incidentes. La resolución que
se dicta en la tercería de pago es una sentencia interlocutoria y la apelación se concede en
el solo efecto devolutivo.
Sin perjuicio de la posibilidad de la tercería de pago, el acreedor que pudo ser tercerista
pude iniciar una ejecución separada y en tal evento él no puede proceder a embargar
nuevos bienes ni tampoco a reembarcar los bienes embargados, sino que tiene derecho a
pedir que en la primera ejecución se retenga del producto de la realización su parte
proporcional; o sea, frente al hecho de que a un deudor se le hayan embargado la
totalidad de sus bienes, otro acreedor premunido de título ejecutivo, con obligación
liquida y actualmente exigible, y acción ejecutiva no prescrita tiene una alternativa: o
 331

hacer valer su derecho como tercerista de pago, o iniciar ejecución separada, y si inicia
ejecución separada, frente a la circunstancia que no tiene otros bienes que embargar,
solicita que el primer tribunal después de realizados los bienes retenga en su beneficio la
parte proporcional, o sea nuevamente se produce un prorrateo.

ABANDONO ESPECIAL DEL PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO

El abandono del procedimiento es una sanción por la inactividad, o sea, es una sanción
por el incumplimiento de la carga del impulso procesal (art. 153 inc. 2°).
En los procedimientos declarativos el abandono se produce por la sola circunstancia que
existiendo la carga del impulso se deja de cumplir con esta carga por un periodo de 6
meses. Este abandono es también enteramente aplicable al juicio ejecutivo, siempre que
en el juicio ejecutivo se haya dictado sentencia de termino, o siempre que en el juicio
ejecutivo no se hayan interpuesto excepciones; dicho de otra manera, durante la
tramitación del juicio ejecutivo si efectivamente se produce este abandono de 6 meses y
ha mediado sentencia de termino o no habiendo interpuesto excepciones el ejecutado
puede declararse este abandono.
En relación con el juicio ejecutivo, son aplicables también las reglas generales sobre
abandono, pero también son aplicables reglas especiales, las que pueden invocarse
cuando se ha dictado sentencia de término ejecutoriada en el cuaderno principal, o bien
cuando no se habían opuesto oportunamente excepciones, en cuyo evento, de acuerdo
con lo establecido en el art. 472 C.P.C., se omite la sentencia y el mandamiento es
actuación suficiente para seguir adelante la ejecución.
Producida esta circunstancia, esta norma especial de abandono, en general, se producía
cuando el cuaderno de apremio permanecía paralizado por más de 3 años; eh tal
circunstancia esta paralización permitía solicitar el abandono del procedimiento, lo que
podría tener efectos reflejos en materia substancial (prescripción acción ejecutiva, acción
ordinaria, obligación).
Esta forma especial de abandono es una visión del legislador frente a lo injusto que
significaba el sistema anterior.
 332

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER

En el juicio ejecutivo por obligación de hacer, se persigue el cumplimiento de una

obligación de hacer, que no sea ni una obligación de pagar, ni una obligación de entregar;
o sea, tiene que ser una obligación de hacer distinta a la de entregar y distinta a la de
pagar.
A esta materia se refieren los arts. 530 y sgtes. del CPC.-

REQUISITOS DE PROCEDENCIA
En una situación muy similar con el juicio ejecutivo por obligación de dar, en este juicio
por obligación de hacer se requiere que la obligación conste en un título ejecutivo, que la
obligación sea actualmente exigible, que la acción ejecutiva no esté prescrita. Pero, a
diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo por obligación de dar, aquí no se exige
que la obligación sea liquida, porque no se puede extrapolar del juicio por obligación de
dar este concepto de "liquidez", sino que se debe tratar de un obligación determinada. En
consecuencia, se requiere:
1º Título ejecutivo,
2º Obligación determinada y actualmente exigible, y
3º Acción ejecutiva no prescrita.
En el lenguaje del juicio ejecutivo por obligación de hacer, obligación determinada es el
antónimo de obligación determinable, que es aquella que requiere una previa sentencia
declarativa que señale su naturaleza. En este caso, la obligación es determinada cuando
del título mismo se desprende inequívocamente su naturaleza, y de esta manera, no es
necesario un procedimiento declarativo previo para llegar a dicha determinación.

LAS REGLAS QUE LO REGULAN SON:

1. Las reglas especiales del Título II, Libro III (arts. 530 a 543).
2. Las normas del párrafo primero del título I (normas del juicio ejecutivo por obligación
de dar, en lo que se refiere al cuaderno ejecutivo).
3. Las reglas comunes a todo procedimiento.
4. Las normas del juicio ordinario de mayor cuantía.
 333

PROCEDIMIENTO:
Respecto del procedimiento en el juicio ejecutivo por obligación de hacer, la ley
contempla 2 procedimientos distintos, según sea la naturaleza de la obligación respectiva;
estos 2 procedimientos son:
1) Cuando la obligación consiste en la suscripción de un documento o en la
constitución de una obligación.
2) Cuando la obligación consiste en la ejecución de una obra material.

1) Cumplimiento de la obligación de suscribir un documento o constituir una

obligación:
A esta materia se refiere el art. 532 C.P.C., siendo esta una norma muy escueta, el sentido
que señala solamente que frente al incumplimiento del deudor será el juez de la causa
quien suscriba el respectivo instrumento o constituya la obligación. En consecuencia, esta
norma debe desglosarse, para así entender la manera de proceder.

Qué se pide en la demanda

En la demanda, el acreedor, solicita que se requiera al deudor para suscribir un
determinado instrumento, cuyas características señalará claramente en su libelo; es
altamente conveniente, que el acreedor que pretende usar esta vía ejecutiva, acompañe a
su demanda una minuta que contenga el texto del instrumento que deberá suscribirse. En
definitiva, en la demanda, el demandante solicitará que se requiera al deudor para que
suscriba el documento, que se le fije un plazo al efecto, y que si no lo hace, el juez lo
suscriba en su representación.
Las peticiones que se formulan en la demanda, se reflejan también en la naturaleza del
mandamiento, que es sustancialmente diferente al mandamiento por obligación de dar.
La forma de requerir al deudor es totalmente distinta, porque se le está requiriendo de
pago, pero como las características de la obligación debida son distintas, se le requiere
para que pague, en el sentido que suscriba el documento o constituya la obligación.

Posibles conductas del demandado

1. Una vez realizado el requerimiento, se allana al cumplimiento de la obligación, y va a
la notaria respectiva y pura y simplemente firma el documento, o firma el instrumento
constitutivo de la respectiva obligación.
2. El deudor no opone excepciones ni hace nada, en tal caso transcurrido que sea el plazo
 334

que le ha fijado el mandamiento, el juez de la causa suscribirá el respectivo instrumento,

cumpliendo así en representación del deudor.
3. El deudor opone excepciones.
Las excepciones que el deudor puede hacer valer, son esencialmente las mismas que se
contemplan en el juicio ejecutivo por obligación de dar, salvo aquellas que por sus
características sean solamente aplicables a aquel procedimiento; por ejemplo, no se podrá
oponer como excepción el exceso de avalúo.
Si el deudor opone excepciones, será necesario dictar sentencia; sentencia que será de
pago, porque está ordenando el cumplimiento de lo debido.
A esta sentencia es aplicable el art. 475 C.P.C., en el sentido que, como regla general, esta
sentencia sólo se podrá cumplir si se encuentra ejecutoriada; o sea, aún cuando la
sentencia desechase las excepciones del deudor, solamente se podrá cumplir cuando se
encuentre ejecutoriada, no obstante concederse a su respecto la apelación en el sólo
efecto devolutivo. Sin embargo, haciendo aplicación del art. 475, se debe concluir que
precisamente por tratarse de una sentencia de pago, puede cumplirse la sentencia
también si el acreedor cauciona las resultas del respectivo recurso.
El plazo que el mandamiento otorga para que el deudor suscriba, tiene plena aplicación,
primero, si el deudor voluntariamente se allana y suscribe o, subsidiariamente, si el
deudor no opone excepciones, en cuyo evento el mandamiento hará las veces de
sentencia y esta se podrá omitir. Pero si el deudor opone excepciones, la suscripción del
documento quedará pendiente, como regla general, hasta la ejecutoria de la respectiva
sentencia o subsidiariamente a un plazo anterior, siempre que el ganancioso de
seguridades suficientes para que, si prosperase la apelación y fuese revocada la sentencia,
pueda retrotraerse a la situación inmediatamente anterior.

2) Cumplimiento de la obligación de ejecutar una obra material

Sobre el particular, debemos remitirnos a lo establecido en el art: 1553 Cód. Civil, norma
que está en el Título XII del Libro IV sobre el efecto. de las obligaciones, y que señala que:
"Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye eh mora, podrá pedir el acreedor,
junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato."
 335

Desde el punto de vista del Derecho Civil, estos derechos alternativos del acreedor parte
siempre y necesariamente de la mora, o sea, que el deudor debe estar constituido en
mora; la que en general requiere siempre previo requerimiento del acreedor, salvo que
haya un plazo estipulado.
Cuando el deudor está constituido en mora, hay también por su parte la obligación de
indemnizar las consecuencias dañinas de la mora; esta obligación de indemnizar nunca se
puede cobrar directamente por la vía ejecutiva, porque requerirá siempre de un juicio
declarativo previo, que establezca el monto de la respectiva indemnización.
Los 3 caminos que puede perseguir el acreedor son:
• Que se apremie al deudor;
• Que se le autorice a ejecutar la obra por sí mismo a expensas del deudor, y
• Que el deudor le indemnice los perjuicios.
Las dos primeras formas son maneras directas de cumplir la obligación, ya sea por el
deudor mismo, ya sea por un tercero a sus expensas; y la tercera, es una forma
substitutiva, porque la indemnización de perjuicios es substitutiva de la obligación que
primitivamente se contrajo. De estos 3 caminos alternativos, solamente 2 son posibles de
hacer efectivos por la vía ejecutiva: el camino del apremio o el camino de ejecutar la obra
por cuenta del deudor. El tercer camino, el de la indemnización de perjuicios o pago por
substitución, nunca cabe en la vía del juicio ejecutivo, sino que será necesario un juicio de
lato conocimiento para determinar la naturaleza y monto de los respectivos perjuicios."

Apremio al deudor (arts. 533, 534, 535, 543)

Si el acreedor ha optado por apremiar al deudor, en la demanda se pide que se condene al
deudor a ejecutar una determinada obra material, siempre que se encuentre
debidamente especificada dicha obra en el título respectivo; se pedirá también, que se fije
un plazo para iniciar la ejecución de la obra respectiva, bajo apercibimiento que si no inicia
la obra en el plazo que se fije, se le apliquen los correspondientes apremios de multas o
arrestos hasta por 15 días.
El mandamiento dirá: "un ministro de fe requerirá a „. para que realice tal obra material,
fijándose el plazo de tantos días para que de inicio a su ejecución, bajo apercibimiento de
multas o arrestos que se repetirán en caso de no hacerlo".
 336

El deudor requerido, al igual que en la situación anterior, puede seguir 3 caminos

distintos:
• Se allana efectivamente a cumplir la obligación, e inicia su realización.
 No hace nada, en tal evento, al igual como ocurre en el juicio ejecutivo por
obligación de dar, se omitirá la sentencia y el mandamiento servirá de suficiente actuación
para ordenar los apremios correspondientes.
 Opone excepciones, y nuevamente son esencialmente las mismas excepciones que
se pueden oponer en el juicio ejecutivo por obligación de dar, siempre que correspondan
a la naturaleza de la obligación. Pero a estas excepciones se agrega la excepción de
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.
Si las excepciones son desechadas, deberá esperarse que la sentencia quede ejecutoriada
para efectuar los apremios correspondientes; pero, también en este caso es aplicable el
art. 475, en el sentido que si el ejecutante cauciona las resultas de la apelación, pueden
desde luego iniciarse los apremios correspondientes.
Es interesante lo establecido en el art. 543 inc. 2; si se lee solamente el inc. 1 de este
artículo, se llega a la conclusión que los apremios se pueden ir indefinidamente
repitiendo. Pero el art. 543 en su inc, 2, contempla una forma de liberación del deudor,
para evitar precisamente una situación extrema: si el deudor paga las multas que se le han
impuesto y cauciona suficientemente las indemnizaciones correspondientes, cesa en
consecuencia él apremio.
Pero esta situación, de caucionar las resultas del futuro juicio indemnizatorio, obligará al
acreedor a iniciar, efectivamente, a posteriori un juicio declaratorio, donde se discutirá la
naturaleza y monto de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de
hacer.

Autorización para hacer ejecutar la obra a expensas del deudor (arts. 534 a 542)
Aquí se da una cosa muy curiosa: la obligación de hacer se convierte en obligación de dar,
y hay una remisión al cuaderno de apremio para las obligaciones de dar.
De acuerdo a lo que señala el art. 536, el acreedor puede solicitar que se le autorice a
llevar a cabo la obra por medio de un tercero y a expensas del deudor.
Este derecho del acreedor, lo puede ejercitar desde el momento en que la sentencia se
encuentra ejecutoriada o desde que haya transcurrido el plazo sin que el deudor oponga
excepciones. Además, este derecho puede ejercitarlo el acreedor también si el deudor,
cuando se ha optado porque sea él quien ejecute la obra, no ha iniciado los trabajos en el
plazo fijado, o si habiendo iniciado dichos trabajos, los abandona sin causa justificada.
 337

El art. 537 señala como se procede: el acreedor demandante, junto con su solicitud de
realizar la obra por un tercero y a expensas del deudor, presenta un presupuesto para la
ejecución, el que se pone en conocimiento del deudor, quien tiene un plazo de tercero día
para observarlo, y si no lo observa dentro de tercero día se tendrá como aprobado. Si se
deduce objeción, esta objeción se tramita y se resuelve en la misma forma como se
tramita y se resuelve la objeción de la tasación en el juicio ejecutivo cuando debe
realizarse previa tasación; o sea, hay una remisión sobre el particular a los arts. 486 y 487
C.P.C.
Una vez determinado el valor de la obra, mediante el mecanismo descrito en el art. 537, el
deudor debe consignar el monto respectivo dentro de tercero día, a la orden del tribunal;
para que se entreguen los fondos al acreedor a medida que la realización de la obra lo
requiera.
El art. 539 razona sobre la hipótesis que los fondos se agoten sin haber terminado el
trabajo; en este caso, si el acreedor justifica que hubo error en el presupuestó o han
sobrevenido circunstancias imprevistas que aumenten el costo de la obra, podrá el deudor
ser obligado a consignar el suplemento (art. 539),
El art. 540 señala que, toda vez que el acreedor se convierte en administrador de recursos
ajenos para ejecutar la obra, y como tal debe rendir cuenta de la administración de los
fondos del deudor.
El art. 541 señala que si el deudor no consigna los fondos correspondientes, la obligación
de hacer se convierte en una obligación de dar, porque el deudor está entregando dineros
para una determinada finalidad; y consecuente con este principio que la obligación de
hacer se convierte en obligación de dar, si no se consignan los fondos respectivos, se
procede al embargo de los bienes del deudor y a su enajenación de acuerdo a las reglas
del procedimiento de apremio, y por eso hay una expresa remisión al título
inmediatamente precedente, que específicamente se refiere al procedimiento de
apremio.
El art. 542 dispone que el acreedor puede hacer uso de otras vías para compeler al deudor
al cumplimiento de la obligación, siempre que si se ha usado esta vía, no se ha llegado a la
consignación de los fondos o a la realización de los bienes del deudor.
 338

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE NO HACER

Respecto del juicio ejecutivo por obligación de no hacer, se aplican, en general, las mismas
disposiciones del juicio ejecutivo por obligación de hacer; lo que es enteramente lógico,
porque los casos excepcionales donde se puede pretender ejecutivamente el
cumplimiento de una obligación de no hacer, y esta obligación de no hacer se traduce en
la destrucción de una obra realizada, la destrucción de una obra realizada es precisamente
una obligación de hacer, y en consecuencia hay una remisión general a las normas del
juicio ejecutivo por obligación de hacer.
A este juicio se refiere solamente el art. 544, el que hace una remisión al art. 1555 C.C.
Art. 544 C.P.C.: "Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no
hacer cuando se convierta en la de destruir fa obra hecha, con tal que el título en que se
apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2°
del artículo 1555 del Código Civil, y o pueda tener aplicación el inciso 3° del mismo
artículo.
En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de
incidente."
Art. 1555 Cód. Civil: "Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado
el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído
el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
En general, al legislador le repugna el hecho que la obligación de no hacer se traduzca en
la destrucción de lo realizado; el legislador rechaza, en principio, que lo realizado tenga
que destruirse. Y como regla muy general también, el legislador opta por condenar al
deudor que ha infringido una obligación de no hacer, con la correspondiente
indemnización de perjuicios (art. 1555 inc.1°).
La regla general es que la obligación de no hacer se convierta en una obligación de dar,
que consiste en indemnizar de perjuicios si no se puede deshacer lo hecho. Pudiéndose
deshacer lo hecho, hay que observar si la destrucción es necesaria para el objeto que se
tuvo en vista al momento de contratar; si efectivamente la destrucción es necesaria, aún
 339

todavía puede ser oído el deudor que ofrezca el cumplimiento por sustitución. Y
solamente si la destrucción es necesaria, y no hay forma de cumplimiento por sustitución,
se procede a la destrucción de la obra respectiva.
Destruir la obra realizada, se convierte en una obligación de hacer, o sea, el deudor debe
realizar las labores necesarias para destruir la obra realizada, y al efecto, se puede usar ya
sea la vía del apremio, o bien la vía de que sea un tercero el que realice la destrucción a
expensas del deudor.

JUICIO DE MENOR CUANTIA

Los juicios de menor cuantía a los que se les aplica este procedimiento, requieren:
• Que tengan una cuantía superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e inferior a 500
Unidades Tributarias Mensuales.
• Que el asunto no tenga señalado un procedimiento especial, o sea, el juicio de menor
cuantía es supletorio respecto de reglas especiales de procedimiento.
En el art. 698 se indican los trámites dé el juicio de menor cuantía, los que son trámites
esencialmente simplificados con acortamientos de los plazos procesales."
Este es un procedimiento supletorio y además es un procedimiento ordinario, o sea cada
vez que se da el presupuesto de la cuantía y la no existencia de un procedimiento especial,
se aplica este procedimiento ordinario; así hay un juicio ordinario de mayor cuantía, un
juicio ordinario de menor cuantía y un juicio ordinario de mínima cuantía.
*Cuando el C.P.C. se remite en su art. 3 a las normas .supletorias y habla del
procedimiento ordinario, no dice procedimiento ordinario de mayor cuantía, pero se ha
entendido que no obstante la existencia de otros procedimientos ordinarios, el
propiamente supletorio es el procedimiento ordinario de mayor cuantía.
Art. 698: "Los juicios de más de 10 Unidades Tributarias Mensuales y que no pasen de 500
unidades Tributarias Mensuales, y que no tengan señalado en la ley un procedimiento
especial, se someterán al procedimiento ordinario de que trata el Libro II con las
modificaciones siguientes:

1.- Se omitirán los escritos de réplica y dúplica.

Si se deduce reconvención, se dará traslado de ella al demandante por seis días, y con lo
que éste exponga o en su rebeldía, se recibirá la causa a prueba;"
 340

En este caso, se acepta expresamente la reconvención; pero para que la reconvención sea
admisible, en cuanto a su cuantía esta no puede exceder a la cuantía del tribunal que
conoce de la causa principal, y en cuanto a su procedimiento debe estar sujeta al mismo
procedimiento que la causa principal.
2.- El término para contestar la demanda será de ocho días, que se aumentará de
conformidad a la tabla de emplazamiento. Este aumento no podrá exceder de
veinte días. y no regirá para estos juicios la disposición del inciso 2º del artículo
258.
En el caso del artículo 308, el plazo para contestar la demanda será de seis días;
El término de emplazamiento, como regla general, es de 8 días, término que no se
aumenta con los 3 días adicionales si la demanda es notificada fuera de la comuna donde
tiene su asiento el tribunal, por eso se hace la remisión al art. 258 en su inc. 2° que es el
que agrega estos 3 días adicionales al plazo normal de emplazamiento. Este término de 8
días, se aumenta conforme a la tabla, pero su aumento no puede exceder de 20 días
cualquiera que sea el lugar donde se haya notificado al demandado.
Si se oponen excepciones dilatorias, la demanda deberá contestarse dentro de los 6 días
siguientes al rechazo de las dilatorias, o bien, dentro de lo 4 6 días siguientes a haberse
subsanado el vicio declarado al acoger la dilatoria.
3.- Se citará a la audiencia de conciliación para un día no anterior al tercero ni
posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la resolución;
Este fue uno de los numerandos que se introdujo en virtud de una modificación del año
1994, en el sentido que se fijó, en concordancia con las normas generales, la conciliación
como trámite obligatorio. La conciliación se realiza citando a las partes a una audiencia, la
que no puede ser anterior al 3° día ni posterior al 100 contado desde la notificación de la
respectiva resolución.
4.- El término de prueba será de quince días y podrá aumentarse,
extraordinariamente, de conformidad a lo dispuesto en el número anterior:
Aquí encontramos el primer error de referencia, puesto que no se trata del número
anterior sino que del numerando segundo; o sea, podrá aumentarse de acuerdo con la
tabla de emplazamiento, pero con un máximo de 20 días de aumento.
5.- El término a que se refiere el artículo 430 será de seis días:
El término al que se refiere este artículo es el término para observar la prueba rendida, lo
que antiguamente se llamaba el "alegato de bien probado", el que en el juicio ordinario de
mayor cuantía es de 10 días y que aquí se reduce a 6.
 341

6.- La sentencia se dictara dentro de los 15 días siguiente al de la ultima

notificación de la resolución que cita a las partes a oírla y;
Se estable también en este procedimiento, la citación a las partes para oir sentencia y se
fija un plazo particularmente breve para la dictación de la sentencia, plazo que es
meramente referencial y cuyo incumplimiento solo puede acarrear responsabilidad
administrativa.
7.- Deducida apelación contra resoluciones que no se refieran a la competencia o
a la inhabilidad del tribunal ni recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule
el proceso, el Juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia
que ponga término al juicio.
El apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación
de la sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.
En los casos de excepción a que se refiere el inciso anterior de este número, como
también en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias, el recurso se
concederá al tiempo de su interposición."
La ley distingue 2 situaciones en relación con el recurso de apelación: ciertas y
determinadas resoluciones que se apelan y respecto de las cuales la apelación se concede
de inmediato y se elevan los autos para el conocimiento del tribunal de alzada. Esta
norma, no regula si la apelación se concede en ambos efectos o en el solo efecto
devolutivo, sino que se aplican las normas generales.
Hay un conjunto de situaciones donde la apelación se interpone y se concede de
inmediato, y en consecuencia esta apelación, ya sea en ambos efectos o en el solo efecto
devolutivo como es la regla general, se tramita con vida propia. Esta situación, de
apelaciones que se interponen y se conceden desde luego, es una situación excepcional y
solamente se aplica a las resoluciones que resuelvan competencia o inhabilidad del
tribunal, que recaigan en algún vicio que anule el proceso, o bien que se refieran a
resoluciones que recaigan resolviendo un incidente o medidas prejudiciales o
precautorias; solamente respecto de estas resoluciones la apelación se concede desde
luego y tienen vida propia respecto de la tramitación.
Respecto de las demás resoluciones, que en consecuencia es la regla general, la apelación
se tiene por deducida pero no se concede, y solamente se concede si el apelante después
de notificada la sentencia definitiva, lo reitera, y solamente frente a esta reiteración se le
concederá.
Se le concede al apelante la posibilidad de ver si la sentencia le ha sido favorable, porque
en ese caso perderá su importancia la apelación y en consecuencia no perseverará en
 342

esta, sino que la deja pura y simplemente extinguirse por la circunstancia de no reiterarla.
Si el apelante del auto o de la sentencia interlocutoria, después de notificada la sentencia
y dentro del plazo de quinto día, reitera su apelación; a como conviven la apelación de la
sentencia definitiva y la apelación de estos autos o interlocutorias, se refiere el art. 699.
Art. 699: "La apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes y se
verá conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso
1.0 del número 5° del artículo anterior."
Los alegatos no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde
prorrogar este tiempo hasta el doble."
El legislador que modificó el C.P.C. y estableció como regla general que las apelaciones,
salvo la de la sentencia definitiva, se verían en cuenta, no se percató de que estaba
creando una serie de dificultades de interpretación respecto de esta norma.
Así se plantea el primer problema en relación con la apelación de la sentencia definitiva en
el juicio de menor cuantía, que la ley dice que se tramita como los incidentes; entonces
cabe preguntarse si se ve en cuenta o previa vista de la causa. Se ha entendido que se ve
previa vista de la causa, porque es sentencia definitiva y se aplican las reglas de las
sentencias definitivas; además hay una nota especial de la cual se desprende que se ve
previa vista de la causa, que es el art. 701 que señala que "el tribunal destinará, por lo
menos, un día de cada semana a la vista preferente de estas causas".
Las apelaciones de los incidentes que se ven conjuntamente con la sentencia definitiva, se
ven también previa vista y todos conjuntamente, tanto es así que se señala un plazo
máximo de alegato para todas las cuestiones de las que conozca el tribunal.
En relación con la sentencia definitiva, se le fija un plazo al tribunal para dictarla, de 15
días contados desde el término de la vista de la causa (plazo meramente referencial).
 343

JUICIO SUMARIO
Se encuentra regulado en los arts. 680 y ss. C.P.C., Título XI, Del libro III, denominado "Del
Procedimiento Sumario".

CARACTERÍSTICAS GENERALES
El procedimiento sumario puede ser tanto declarativo como de condena, o sea, la
pretensión del actor puede ser simplemente declarativa o puede ser una pretensión de
condena. Ambas pretensiones pueden hacerse valer en el procedimiento y tampoco hay
ningún inconveniente, aplicando las reglas generales, que dos o más pretensiones se
hagan valer en el mismo procedimiento, incluso siendo incompatibles, cuando unas se
hacen valer en subsidio de la otra.
Es un procedimiento especialmente concentrado y su concentración se traduce
fundamentalmente en la simplificación de los trámites respectivos, en el sentido que hay
una serie de trámites que son mucho más sencillos y expeditos que los del juicio ordinario
de mayor cuantía; hay trámites que se suprimen y también se traduce en una substancial
reducción de los plazos, además de otras normas muy importantes, como son, por
ejemplo, la oportunidad y forma de plantear los incidentes.
También es particularmente importante en este procedimiento, es que se aplica el
principio de la protocolización, que significa que las actuaciones en principio se realizan
verbalmente, pero de ellas se deja testimonio escrito en acta que sobre el particular se
levanta. Este principio de la protocolización, tratándose del juicio o procedimiento
sumario está recogido en el art. 682 C.P.C.
Art. 682: "El procedimiento sumario será verbal; pero las partes podrán, si quieren,
presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones
que se formulen."
El legislador habla de "minutas escritas"; minuta es un término que se usa con bastante
frecuencia en el lenguaje jurídico, y significa testimonio escrito particularmente breve. Sin
embargo, en la práctica se ha entendido que la exigencia de presentar minutas escritas se
puede entender cumplida por la presentación de formales escritos, y en consecuencia en
los comparendos donde se acompañan estos formales escritos la parte respectiva solicita
que el escrito se entienda parte incorporada al acta del respectivo comparendo. Pero la
intención del legislador es que fuesen presentaciones particularmente breves y no tan
formales como los escritos judiciales; sin embargo, en la práctica como no hay limitación
en cuanto a la extensión, se ha impuesto esta costumbre de las presentaciones escritas
igual que los escritos judiciales, en el hecho cada día es más difícil distinguir entre el
 344

expediente de un procedimiento sumario y un expediente de un juicio ordinario de mayor

cuantía.
En estricto análisis, se debería llegar a la conclusión que el llamado procedimiento
sumario puede ser tanto un juicio ordinario como un juicio especial. Puede ser un juicio
ordinario, porque hay una situación genérica que permite la aplicación de este
procedimiento, y la situación genérica está señalada en el art. 680 Inc. 1 en el sentido que
éste se aplicará en defecto de regla especial en los casos en que la acción deducida
requiera tramitación rápida para que sea eficaz o sea, el juicio sumario es procedimiento
supletorio al igual que el juicio Ordinario de mayor cuantía, en cada oportunidad en que
dada la naturaleza de la acción deducida, se requiera una tramitación rápida para que sea
efectivamente eficaz.
En otro sentido, sin embargo, el procedimiento sumario es un procedimiento especial,
porque en la casuística del art. 680, hay una serie de situaciones concretas a las cuales
específicamente alude el legislador, en virtud de las cuales debe precisamente aplicarse el
procedimiento sumario.
En conclusión, hay una situación genérica de aplicación del procedimiento sumario y en
esta situación genérica se está frente a un procedimiento ordinario, pero hay situaciones
específicas en las cuales debe aplicarse el procedimiento sumario, y en estas situaciones
específicas vemos el procedimiento sumario como Los procedimiento especial.
La situación genérica, es todos aquellos casos que, dada la naturaleza de la acción, se
requiere de un procedimiento rápido para que este sea eficaz. No hay una norma de
carácter general que señale cuales son estas situaciones, y en consecuencia queda
entregado al tribunal el calificar si se dan o no las circunstancias del caso para aplicar el
procedimiento sumario; este asunto puede ser controvertido, en el sentido que
inicialmente aceptado el procedimiento como sumario, puede sin embargo el demandado
reclamar y solicitar que el procedimiento se convierta en ordinario.
Además de esta situación, hay casos concretos y específicos, que el legislador enumera,
donde no hay otra posibilidad que aplicar el procedimiento sumario.
*Cuando el procedimiento sumario se aplica en virtud de esta casuística, no es lícito pedir
la sustitución del procedimiento; o sea, la sustitución del procedimiento solamente es
posible plantearla cuando el procedimiento sumario se aplica en virtud de la norma
genérica del inc. 1°, pero no es posible pedir la sustitución del procedimiento cuando éste
se aplica en virtud del mandato específico contenido en la siguiente casuística:
Art. 680: "El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla
especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación
rápida para que sea eficaz.
 345

DEBERÁ APLICARSE, ADEMÁS A LOS SIGUIENTES CASOS:

1.- A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o
en otra forma análoga:
Aquí hay una remisión a algún texto legal que diga que en una situación concreta debe
procederse sumariamente, o como también se suele emplear en forma combinada, breve
y sumariamente, o bien usando otra expresión análoga que indique precisamente la
urgencia o concentración del respectivo procedimiento. Hay una serie de leyes especiales,
por ejemplo, el Código Sanitario, algunos reclamos de carácter administrativo, donde la
ley usa el término "deberá procederse sumariamente" o "breve y sumariamente"; y por
expreso mandato de este N° 1 del art. 680, en esos casos específicamente debe usarse el
procedimiento sumario.

2.- A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o

extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den
lugar;"
Las servidumbres pueden ser naturales, legales o convencionales; las servidumbres
convencionales, como su nombre lo indica, se constituyen en virtud de una determinada
convención donde efectivamente un predio se convierte en predio sirviente y el otro se
convierte en predio dominante, y en él se convienen las prestaciones que corresponden.
La constitución de una servidumbre convencional es solemne y debe constar en escritura
pública; de acuerdo con el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, la escritura
pública en que se constituye una servidumbre es de los títulos que pueden inscribirse, no
necesariamente que deben inscribirse.
En relación con las servidumbres naturales encontramos, por ejemplo, la servidumbre de
escurrimiento: un predio cuyas aguas escurren naturalmente hacia otro predio, tiene una
servidumbre natural de escurrimiento en su beneficio, y el predio sirviente, que es el que
recibe estas aguas en escurrimiento, nada puede hacer para evitar el ejercicio de este
derecho. Hay pleitos que se suscitan por ejemplo, cuando el vecino de abajo pone un
muro de contención para evitar el escurrimiento, con lo cual provoca la inundación del
predio superior. -
Hay otros casos donde la servidumbre nace de la ley, y hay una serie de servidumbres que
están contempladas en el C.C.: las servidumbres de vista, la servidumbre de luz, etc.
Una de las ramas del Derecho donde más encontramos esta institución de las
servidumbres, es en el Derecho Minero, donde en función del laboreo minero se
 346

constituyen una serie de servidumbres en beneficio de dicho laboreo, que gravan al

predio superficial o gravan a la pertenencia minera; estas servidumbres del Derecho
Minero, tienen procedimientos especiales que no son propiamente los procedimientos del
juicio sumario.
Todo lo que diga relación con servidumbres naturales (como la de escurrimiento), o
servidumbres legales (como la de luz o de vista), debe suscitarse conforme al
procedimiento del juicio sumario, no tan sólo lo que diga relación con la constitución o
subsistencia de la servidumbre, sino también con las prestaciones mutuas o recíprocas
que de esa institución pudiesen emanar.

3.- A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;
Aquí el tema es importante, porque el cobro de honorarios deriva de un contrato que se
denomina "prestación de servicios", que es perfectamente distinto y separable del
contrato de trabajo.
En un comienzo, antes del nacimiento propiamente del Derecho del Trabajo, la relación
laboral se veía como una relación de prestación de servicios; hoy día, la evolución ha
permitido claramente establecer una línea de separación entre lo que es la prestación de
servicios y el contrato de trabajo. Aún cuando constantemente hay ciertas zonas más o
menos grises, donde es la jurisprudencia la que ha ido determinando si efectivamente se
trata de una prestación de servicios o se trata de un contrato de trabajo.
Quizá lo más importante para poder determinar en cada caso concreto si se está frente a
una prestación de servicios o a un contrato de trabajo, es la relación de dependencia, ya
que la relación de dependencia es característica esencial del contrato de trabajo. En
cambio, en la prestación de servicios es la relación de independencia la que le da el
carácter propio a esta institución.
La contraprestación de quien recibe el beneficio del servicio respectivo es el honorario.54
Estos cobros de honorarios, cuando es necesario hacerlos, cuando el cliente se muestra
renuente en cuanto al pago de los respectivos honorarios convenidos, debe realizarse
conforme al procedimiento del juicio sumario.
Aquí hay dos temas que son importantes. Si se ve la letra de la disposición, se verá que
queda reservado al procedimiento sumario el cobro de honorarios, y algunos han
pretendido entender que cuando la ley habla del cobro de honorarios, parte del supuesto
que dichos honorarios ya están fijados convencional o legalmente, y sólo el juicio de cobro
es el que puede verse por la vía del juicio sumario. Sin embargo, una interpretación más
razonable es que no tan sólo es el cobro del honorario mismo el que se puede plantear
por la vía del juicio sumario, sino también la fijación de los honorarios.
 347

A esta conclusión se llega, no tan solo por la interpretación lógica de la norma, sino por la
remisión que ella hace al art. 697. De esta manera la fijación y cobro, en esta
interpretación puede hacerse por la vía del juicio sumario.
Si los honorarios se han causado en juicio, al acreedor le surge una alternativa que es o
cobrar los honorarios conforme al procedimiento del juicio sumario o plantear el cobro de
honorarios como incidente en el juicio donde los servicios se prestaron, y esta disposición
es aplicable no tan solo a los abogados, sino a cualquiera que haya prestado los
respectivos servicios en el juicio; en consecuencia, puede ser un perito, un abogado, un
procurador, un tasador, etc.
Cuando el art. 680 se remite al 697, se ve clarísimo que esta última disposición no tan solo
se refiere al cobro, sino a la estimación y pago, y la estimación y pago es la fijación y su
posterior pago. En consecuencia debemos entender que también el art. 680 cuando habla
de cobro se refiere a estimación y cobro.
Para esta forma especial de cobro de honorarios, debe plantearse ante el tribunal que
conoció del asunto en primera o en única instancia, y su tramitación es conforme a las
reglas de los incidentes (art. 680 inc. 2°). Esta última disposición es la que hace
recomendable que, si los honorarios se han prestado en juicio, la forma de cobrarlos sea
precisamente la vía incidental.

4.- A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;"
Aquí hay dos materias perfectamente distintas que son:
• Los juicios sobre remoción de guardadores y,
• Los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus representados.
Los guardadores, pueden ser de dos categorías: los tutores y los curadores; ya sea que se
trate de tutores o de curadores, si se trata de la remoción del respectivo guardador, el
procedimiento es el procedimiento sumario. Aquí no se trata de juicios indemnizatorios,
no se trata de determinar las prestaciones que uno le debe al otro, aquí se trata
solamente de la remoción de fas tutores y los curadores.
La segunda parte de esta misma disposición, se refiere a los juicios entre los
representantes legales y sus representados. Aquí se habla de representantes legales,
.porque la representación puede tener distintos orígenes, puede ser legal, judicial b
convencional. Aquí se trata sólo de la representación legal, un juicio entre una persona y
su representante legal se lleva conforme a las reglas del juicio sumario; así por ejemplo, el
padre es representante legal de sus hijos menores; el presidente es el representante legal
 348

de la respectiva corporación; el rector de la Universidad de Chile es representante legal de

la Universidad de Chile, porque así lo establece su ley orgánica.
5.- A los juicios sobre depósito necesario y comodato Precario:"
Hay dos sistemas en el Derecho Civil, que se denominan respectivamente "depósito
necesario" y comodato precario".
El depósito es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa, donde surgen
derechos y obligaciones recíprocas entre depositante y depositario. El depósito necesario,
se da cuando las posibilidades de elección por parte del depositante, son limitadísimas o
nulas, en consecuencia no tiene otra posibilidad.
El comodato precario es la entrega de una cosa, a título gratuito, que queda en poder del
comodatario, y que la conserva por mera tolerancia o complacencia de su respectivo
propietario. Esta situación se da principalmente en el mundo de los inmuebles, donde el
propietario tolera una ocupación del inmueble. Es de la esencia del comodato precario, y
así lo ha señalado la jurisprudencia, que no hay titulo de ocupación, sino que se produzca
por mera tolerancia o complacencia del propietario; de manera que si el comodatario
puede exhibir algún título, aunque sea un título precario, no puede prosperar una acción
semejante.
6.- A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil.
Hay un lapso que media entre el momento en que se cumple la prescripción de la acción
ejecutiva y aquel en que se cumple el plazo de prescripción de la acción ordinaria; como
regla muy general, este plazo será de 2 años, ya que la prescripción de la acción ejecutiva
es de 3 años y en casos particulares la ley señala plazo mas breve ( lo que es muy
frecuente hoy día), en tanto la prescripción de la acción ordinaria se produce a los 5 años,
o sea, hay un lapso que subsiste la acción civil, pero ha prescrito como acción ejecutiva. El
acreedor que intente n este plazo cobrar su obligación, el legislador le reconoce la
posibilidad de recurrir al procedimiento sumario, ahorrándose los esfuerzos y pérdidas de
tiempo que significa intentar la acción en un procedimiento ordinario.
7.- A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el
contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696;
Muchas pueden ser las vinculaciones jurídicas que colocan a una persona en la necesidad
de rendir cuenta frente a otra (por ejemplo, en el caso del mandatario, o del agente
oficioso), ya sea por disposición legal o vinculación contractual.
Frente a la obligación de rendir cuenta, encontramos 2 posibilidades:
• Que quien tiene la obligación de rendir cuenta paralelamente reconozca esa obligación y
 349

en consecuencia este en la disposición de rendir cuenta.

• Que quien tiene la obligación de rendir cuenta, o mejor dicho, que la persona respecto
de la cual se pretende existe la obligación de que rinda cuenta, controvierta esta
pretensión.
Cuando se controvierte si existe o no la obligación de rendir cuenta, es necesario entablar
un procedimiento declarativo, para que en este la sentencia definitiva reconozca la
existencia o no existencia de la obligación e rendir cuenta, y este procedimiento
declarativo, se debe plantear por vía del Juicio Sumario.
Si la sentencia declara que no debe rendir cuenta, termina definitivamente toda posible
repercusión. Pero si la sentencia declara la obligación de rendir la cuenta, ahí se puede
producir propiamente el juicio de cuenta; puede también no producirse, si frente a la
sentencia declarativa el condenado rinde la cuenta, y esta es satisfactoria para el
demandante, pero frente al hecho que el condenado no rinda la cuenta, o dicha cuenta
rendida no es satisfactoria, tendrá lugar el juicio de cuenta.
En el juicio de cuenta propiamente tal hay una discusión doctrinaria y jurisprudencia! en
cuanto ante quien se plantea propiamente el juicio de cuenta, y esta discusión arranca de
una norma del C.O.T. que señala que las cuestiones sobre cuentas son de arbitraje
forzoso; y se ha planteado ante quien se ocurre para requerir una cuenta. Algunos han
planteado que debe recurrirse ante el juez en lo civil, y si solamente se produce oposición
a la cuenta rendida ante el juez civil, se provoca el escalón siguiente (juez árbitro); otros
han planteado que toda la cuestión se sigue ante el juez árbitro.
8.- A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil
para hacer cegar un pozo."
De esta norma, que ya ni siquiera existe en el C.C., porque fue derogada y traslada al
Código de Aguas, se ha llegado a sostener que en nuestro país se recoge el principio del
"abuso del derecho". Esto, porque la idea en este caso es que es licito y legítimo que, en
los lugares donde legalmente se puede hacer, se cabe un pozo y se obtenga agua, pero si
con esta labor se está secando napas respecto de otra persona que ya tenia pozos
establecidos, este derecho aparece como abusivamente ejercitado; en consecuencia,
quien antes explotaba o aprovechaba las aguas, tiene el derecho de requerir para que el
pozo sea secado.
Este procedimiento sumario, hoy día está supeditado a las normas específicas del Código
de Aguas, el que señala cuales son las maneras de reclamar los derechos que dicho cuerpo
legal establece. Por esto, debemos entender que hay una remisión a los arts. 75 y 177 del
C. A., como aparece de la nota pie respectiva.-
 350

9.- Ver 680 n° 10 del C.P.C.:

La casuística de aplicación del juicio sumario, contempla 2 grandes situaciones distintas:
• Aquella situación donde el juicio sumario debe aplicarse para que la acción deducida sea
eficaz;
• Y aquellas otras situaciones donde el juicio sumario debe aplicarse por específico y
concreto mandato de la ley.
En este último caso, no cabe pretender substitución de procedimiento. Pero cuando el
juicio sumario se pretende aplicar por la situación genérica, o sea, por la situación que
contempla el juicio sumario como indispensable para que la acción sea eficaz, puede
convertirse un procedimiento inicialmente comenzado como sumario, en un
procedimiento ordinario; o sea, si se demanda en juicio sumario invocando, para aplicar
este procedimiento, la necesidad de la Urgencia para que la acción deducida sea eficaz, la
parte contraria puede controvertir y si el tribunal en definitiva acepta esta oposición suya,
el juicio sumario se convierte en juicio ordinario. A esta situación se refiere el art. 681.
La ley no señala una oportunidad específica para pedir la conversión del procedimiento,
de manera que se podría sostener que se 'podría plantear en cualquier momento durante
su desarrollo, pero mientras esta tenga alguna utilidad para el demandado.
La sustitución del procedimiento que se decreta, no es una cuestión de nulidad procesal, y
en consecuencia lo que se ha actuado válidamente durante el procedimiento sumario
respectivo subsiste, y la sustitución será aplicable respecto de las etapas siguientes.
La sustitución se plantea como un incidente (art. 681). Puede surgir la pregunta en
relación a si este incidente es de previo y especial Pronunciamiento, o sea, si se tramita
conjuntamente con el cuaderno principal y produce el efecto paralizante de los incidentes
de estas características; y se puede afirmar que tiene este carácter, porque si no podría
ser inútil el planteamiento respectivo, en la medida que no se impide el avance del
procedimiento sumario y la situación puede convertirse en casi irreversible, y en segundo
lugar porque el legislador no dice, como muchas veces lo hace, que este incidente debe
tramitarse en cuaderno separado.
Es muy interesante que, la sustitución del procedimiento cabe para convertir el
procedimiento sumario en ordinario, pero también cabe para convertir el procedimiento
ordinario en sumario, y a esto puede instar tanto el demandante como incluso el
demandado.
Esto significa, que el concepto de urgencia en torno al requerimiento de que la acción
deducida sea eficaz, es un concepto esencialmente dinámico y pueden, en consecuencia,
modificarse las condiciones y un procedimiento iniciado bien .como ordinario, por dicha
 351

modificación de circunstancias, va a ser necesario su sustitución por un procedimiento

sumario.

TRAMITACIÓN DEL JUICIO SUMARIO:

Demanda
Respecto de la demanda, hay un criterio universal tanto doctrinario como jurisprudencia!,
en que la demanda debe ser necesariamente escrita. Y esto se refuerza si se compara el
ad, 683 con el art.704 que se refiere al juicio de mínima cuantía, en donde se contempla la
alternativa de que la demanda pueda ser escrita u oral, en cambio aquí no se contempla
esta alternativa; en consecuencia, es conclusión general que en este caso la demanda
debe ser escrita.
Cuando se habla de la demanda, hay también una referencia a los requisitos de la
demanda, y de esta manera, es enteramente aplicable a esta actuación procesal las
exigencias contempladas en el art. 254 C.P.C.
Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia para el quinto día hábil después de
la última notificación, ampliándose este plazo si el demandado no está en el lugar del
juicio, con todo el aumento que corresponda conforme a lo previsto en el art. 259 (art.
683 inc. 1°).
O sea, la providencia frente a la demanda es "vengan las partes a comparendo dentro de
quinto día"; y esta providencia, partiendo del supuesto que es la primera providencia que
se dicta en el juicio (lo que es la regla general), deberá notificarse personalmente o en una
forma sustitutiva de la personal. Podría ocurrir que no fuera la primera providencia y que
otra anterior se hubiese notificado personalmente, como por ejemplo si se hubiesen
concedido medidas prejudiciales precautorias, pero en todo caso esta resolución debería,
por lo menos, notificarse por cédula, en obedecimiento a lo dispuesto en el art. 48 que
ordena notificar por cédula aquellas resoluciones que ordenan la comparecencia personal
de las partes.
Antes de una modificación de hace 10 años, el legislador permitía que a este plazo se
aumentara en todo o en parte el término de emplazamiento, o sea, el término de
emplazamiento en el evento que el demando no se encontrara en el lugar del juicio, no
necesariamente se aumentaba en todo lo que indicaba la tabla, sino que podía
aumentarse en parte de lo que indicaba la tabla; este criterio se modificó, y hoy día el
aumento es el total del que señala la tabla respectiva, y por eso hay una remisión
completa a lo previsto en el art. 259.
 352

Objeto del comparendo: este comparendo tiene, fundamentalmente, el objeto de

contestar la demanda, o sea, es fundamentalmente es un comparendo de contestación,
no es un comparendo de prueba; a diferencia de otros procedimientos concentrados, por
ejemplo el caso de las querellas posesorias, donde el comparendo respectivo es de
contestación y prueba, en el juicio sumario, el comparendo es fundamentalmente de
contestación.
Como se ha visto, el art. 682 establece que este procedimiento es verbal, pero las partes
pueden acompañar minutas; por tanto, es perfectamente posible que el demando en el
comparendo conteste verbalmente la demanda y en consecuencia quien toma el
comparendo en el tribunal, tendrá que transcribir en el acta respectiva dicha
contestación. Pero como el mismo art. 682 permite acompañar minuta escrita, lo normal
será que el demando acompañe minuta de contestación y solicita en el comparendo que
dicha minuta se tenga como parte integrante del respectivo comparendo.
*Este comparendo no tan sólo es comparendo de contestación, sino que en el deben
plantearse todos los incidentes que crea oportuno plantear el demandado; y por
aplicación de esta norma, se debe entender que si el demando estima que es del caso
oponer excepciones dilatorias, la oportunidad es también el comparendo, y en tal evento
se deben oponer las excepciones dilatorias en el comparendo y subsidiariamente se debe
contestar la demanda.
Respecto de la tramitación que se produce cuando el demandado no tan solo contesta la
demanda, sino que propone excepciones dilatorias o plantea incidentes, si se sigue
estrictamente la normativa del Código se debería concluir que toda la tramitación
respectiva debe realizarse en el comparendo, o sea, si oponen excepciones dilatorias o se
plantea un incidente, debería en ese mismo momento darse traslado, y también recibirse
a prueba, sin perjuicio de que la prueba se rinda posteriormente. Pero en el hecho se ha
ido desdibujando la voluntad del legislador, y en la práctica los tribunales frente a
excepciones dilatorias o al planteamiento de incidentes, normalmente dan traslado por 3
días y suspenden el dictamen con el comparendo respectivo; con lo cual este concepto de
concentración queda amagado por la práctica.
Cuando se plantean incidentes, los incidentes normalmente no se fallan separadamente
sino que se reserva su fallo junto con la dictación de la sentencia definitiva, o sea, la
sentencia definitiva no tan solo resolverá la cuestión controvertida sino que también
fallará los incidentes que se promovieron. Sin embargo, la ley se plantea la posibilidad que
alguno de los incidentes promovidos sea incompatible con la sentencia que se pudiese
dictar, y en tal evento solo se resolverá el incidente y no habrá pronunciamiento sobre el
fondo (art. 690).
 353

Es necesario plantearse si en el juicio sumario procede o no la reconvención, partiendo,

del supuesto que se cumplan las exigencias para reconvenir. La cuestión es discutida, pero
no se acepta la procedencia de la reconvención.-
A este comparendo de contestación, en algunos y determinados casos, debe ser
emplazado el defensor público, y esto debe ocurrir cuando conforme a la ley el defensor
público deba ser oído. Sobre el particular, hay que concordar el art. 366 N° 1 C.O.T. con el
art. 680 N°4 C.P.C., en el sentido que el defensor público debe ser oído en los juicios entre
los representantes legales y sus representados. También el tribunal puede convocar o
emplazar al defensor público en el caso del art. 683 inc, 2°, pero en el caso anterior es una
exigencia, es decir, el tribunal debe emplazar al defensor público.
Si el demandado comparece y contesta la demanda, al tribunal se le presenta la siguiente
alternativa, que es aplicación de los principios generales: o recibe la causa a prueba, o cita
a las partes a oír sentencia. Sin embargo, aquí vemos una cierta dicotomía entre estas
disposiciones y las actuales sobre conciliación, porque de acuerdo a las modificaciones
introducidas a las normas sobre conciliación, esta es aplicable a todos los procedimientos,
salvo aquellos que están específicamente excluidos, y entre estos no se encuentra el juicio
sumario. En consecuencia, se debería llegar a la conclusión que las normas sobre
conciliación son enteramente aplicables al juicio sumario.
De acuerdo a las normas de la conciliación, a este trámite (que se ha convertido en
trámite esencial) debe llamarse inmediatamente terminado el periodo de discusión, con lo
cual entra en colisión lo establecido en el art. 262 con lo que hoy día señala el art. 683 inc.
2°. Deben tener preeminencia las normas de la conciliación, y en consecuencia contestada
que sea la demanda y antes que el tribunal tome la decisión de o recibir la causa a prueba
o citar a las partes para oír sentencia, debe llamarlas al correspondiente comparendo de
conciliación.
En algunos procedimientos especiales, el comparendo es de contestación, conciliación y
prueba, como ocurre por ejemplo en materia laboral; pero en este caso el legislador los
diferenció y no tuvo el cuidado el legislador que modificó las normas de conciliación, para
hacer la concordancia necesaria. Pero se debe entender, precisamente por ser las normas
modificatorias de la conciliación ley posterior, que rigen sobre lo establecido en el art. 683
inc. 2º.
Contestada que sea la demanda, y sin perjuicio de las normas sobre conciliación, el
tribunal recibe la causa a prueba o cita a las partes para oír sentencia; y solamente podrá
no recibir la causa a prueba, si estas expresamente lo piden o cuando no haya hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.
El legislador se coloca en una segunda posibilidad, y es que el demandado se encuentre en
 354

rebeldía, o sea, el demandado no concurre al comparendo; en este caso surge para el

demandante un derecho que de ser acogido tiene graves consecuencias para el
demandado, y esto aparece de todo el mecanismo establecido en el art. 684.
Art. 684: "En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, sí el actor lo solicita
con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término de
cinco días, contados desde su notificación; y una vez formulada, se citará a nueva
audiencia, procediéndose como se dispone en el artículo anterior, pero sin que se
suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la
condición jurídica de las partes."
Si se produce la situación de rebeldía, el tribunal normalmente deberá recibir la causa a
prueba, porque la rebeldía es defensa negativa tácita y en consecuencia el tribunal debe
estimar que hay controversia sobre los hechos y necesariamente debe recibir la causa a
prueba. Pero puede no recibir la causa a prueba de inmediato, sino que a solicitud del
demandante y siempre que éste invoque fundamento plausible, puede acceder
provisionalmente a la demanda.
Normalmente el pronunciamiento respecto de la pretensión se produce sólo en la
sentencia definitiva que, precisamente por su calidad de tal, resuelve el asunto
controvertido. Sin embargo, existe una tendencia creciente, que ya tímidamente fue
recogida en nuestro C.P.C., de acceder provisionalmente a la demanda, sin perjuicio de lo
que en definitiva pudiese resolverse; una demostración en este sentido es esta norma, y
otra demostración es la llamada denuncia de obra ruinosa, donde efectivamente y aún
antes de 15 sentencia definitiva, accediendo provisoriamente se puede ordenar la
demolición o la adopción de los resguardos del caso para evitar la ruina.
Es necesario distinguir claramente entre lo que es acceder provisionalmente a la demanda
y las medidas cautelares o resguardos procesales que significan paralizar la respectiva
situación. En nuestra legislación, son muy abundantes los ejemplos de medidas cautelares
o bien resoluciones procesales que tienen este efecto paralizante; por ejemplo la
prohibición de celebrar actos y contratos, la prohibición de inscribir la transferencia de un
inmueble, tienen un efecto 'paralizante en la medida que evitan adoptar caminos en
contrario, y en el caso de resoluciones de carácter procesal que tienen también este
efecto, son las típicamente llamadas "órdenes de no innovar" que pueden ser dadas en
recursos de queja, en recursos de hecho, en recursos de protección y en recursos de
apelación bajo ciertas y determinadas circunstancias. Pero aquí el ceder provisionalmente
a la demanda no tiene un efecto paralizante, sino que tiene un efecto innovativo, en el
sentido que se modifica una situación de hecho antes que haya un pronunciamiento sobre
 355

la pretensión misma.
Si el tribunal accede provisionalmente a la deman9la, surge para el demandado un
derecho de oposición, que está contemplado en el art. 684. El demandado debe ejercitar
su derecho de oposición, dentro de quinto día contados desde que se notifique la
resolución que accede provisionalmente a la demanda.
Es importante destacar que esta resolución que accede provisionalmente a la demanda,
como la ley no indica la forma especial de notificación, debe notificarse por el estado
diario y a partir de ese acto se cuentan los correspondientes 5 días.
Si se deduce oposición, el tribunal cita a un nuevo comparendo, y en este puede
producirse la contestación, que se tuvo por evacuada en rebeldía. Esta nueva audiencia de
contestación, no tiene la virtud de suspender el cumplimiento provisional de lo decretado,
ni tampoco altera la posición jurídica de las partes.
Si no se deduce oposición ni se accede provisionalmente a la demanda, el art. 685 señala
que el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según
estime conveniente.
Respecto de la prueba, la disposición que regula la prueba en el juicio sumario es
extraordinariamente escueta, y a ello se refiere el art. 686.

Art. 686: "La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma
establecidas para los incidentes.
Este artículo, quiere decir que el tribunal debe dictar un auto de prueba, pero este auto de
prueba tiene las características del auto de prueba de los incidentes; en consecuencia, la
resolución fijará los puntos de prueba, al revés de lo que ocurre en los autos de prueba del
juicio ordinario de mayor cuantía que fija los hechos. Esto tiene importancia, porque en
relación con la prueba testimonial no es necesario acompañar minuta de puntos, sino que
los testigos se entienden presentados en función de los puntos de prueba.
***Lo que es muy importante es que, la resolución que recibe la causa a prueba debe
notificarse por cédula, no obstante la referencia a la prueba de los incidentes; y a esta
conclusión se llega si se examina lo establecido en el art. 323, que señala que la resolución
que recibe un incidente a prueba se notifica por el estado diario, con lo cual se ve
claramente la voluntad del legislador de limitar esta forma de notificación 'solo respecto
de la resolución que recibe un incidente a prueba, pero aquí se dice que la prueba se
deberá rendir de acuerdo a los incidentes, pero no se dice que el auto de prueba se
notifique de acuerdo a los incidentes. En consecuencia es criterio general unánime que el
auto de prueba en este caso se notifica por cédula aplicando la regla general del art. 48
 356

C.P.C.

Reponibilidad del Auto de Prueba

La reponibilidad del auto de prueba, es un tema que se ha discutido tanto en los
incidentes como, por extensión, en el juicio sumario. Se produce esta discusión, porque
hay una dicotomía en el sentido que la lista de testigo, por aplicación de las normas de los
incidentes, debe presentarse dentro de segundo día, y la reposición se debe presentar
dentro de tercero día; entonces se dice que es evidente que no cabe la reposición, porque
si se aceptase, en el fondo solo se estaría ampliando, por un resquicio, el plazo para
presentar la lista de testigo. Sin embargo, no obstante que esta interpretación tiene cierto
asidero, en general los tribunales en su práctica han aceptado la posibilidad de
reposición."

Término Probatorio
Respecto del término probatorio, debemos entenderlo remitido al art. 90 que es el que
señala el termino probatorio en los incidentes; o sea el término probatorio ordinario es de
8 días. Este término, se puede aumentar con un término probatorio extraordinario, para
rendir prueba fuera del lugar del juicio, por motivos fundados, por una sola vez por los
días que determine el tribunal, que en ningún caso pueden exceder de 30 contados desde
que se recibió el incidente a prueba. Las resoluciones en esta materia son inapelables.
Terminado que sea el término probatorio, procede en el juicio sumario, en virtud de una
modificación relativamente reciente del año 1988, la citación para oír sentencia, que
ahora se ha convertido en un trámite más o menos generalizado en todos los
procedimientos.
En el ánimo de acelerar este procedimiento, al legislador ha fijado plazos para que el
tribunal dicte la resolución. El art. 688 señala que las resoluciones deben dictarse dentro
de segundo día, y la sentencia definitiva en el plazo de 10 días siguientes a la fecha de la
resolución que citó para oír sentencia. Estos plazos son meramente recomendaciones, y
en la vida real no se cumplen, y solamente frente a retardos exagerados o groseros, los
tribunales superiores toman ciertas y determinadas medidas en relación con los jueces
renuentes.
El art. 689 contempla una cuestión que se llama la "audiencia de pariente"; el término
pariente, es un término que se encuentra definido en el art. 42 del C.C. Esta audiencia de
pariente corresponde a una visión decimonónica que recogió el Código de Napoleón, y
que correspondía aciertas costumbres francesas de la época, que se denominaba el
"consejo de familia", o sea, cuando un miembro de la familia se encontraba en una
 357

situación determinada, se producía una concurrencia de los parientes más cercanos y

tomaban ciertas decisiones con fuerza vinculante.
En nuestra legislación, es muy raro lo de la audiencia de pariente, y el art. 689 señala que
cuando haya que oírse a los parientes, se les cita a la primera audiencia u a otra posterior,
debiéndose notificarles personalmente, aunque otros pueden concurrir a falta de
notificación. El tribunal les pedirá informe sobre los hechos conducentes, y puede el
tribunal también, si no ha concurrido un pariente que estime particularmente importante
y que resida en el lugar del juicio, suspender la audiencia y ordenar que se le cite.
Es interesante notar que en la casuística del articulo 680 hay una situación específica
donde por mandato del código civil debe oírse a los parientes: juicios sumarios que se
refieren a remoción de guardadores, y concretamente cuando se está discutiendo la
remoción de un guardador es necesario oír parientes (art. 680 Nr. 4).

Regla de Concentración
Los incidentes deben promoverse y tramitarse en una misma audiencia, y se fallan en la
sentencia definitiva, la que además se 'pronunciará sobre la acción deducida, salvo que los
incidentes sean previos o incompatibles con la sentencia (art. 690).
Esta es la tendencia actual de los modernos C.P.C., donde se contempla lo que se
denomina la "audiencia saneadora" para que las partes ahí planteen todas las cuestiones
incidentales. Este es un atisbo .ya en nuestro viejo C.P.C., de la institución que hoy día ha
tenido particular importancia.

Apelación en el Procedimiento Sumario (arts. 691 y 692)

Son apelables en ambos efectos, la sentencia definitiva y la resolución que convierte en
sumario un procedimiento que se inicio como ordinario. Esta misma, norma contempla
una excepción genérica, que dice que si bien son apelables en ambos efectos las
resoluciones, será en el solo efecto devolutivo si el tribunal llega a la conclusión que se
puede eludir el resultado concediendo la apelación en ambos efectos.
Todas las demás resoluciones, e incluso aquellas que acceden provisionalmente a la
demanda, son apelables en el solo efecto devolutivo.

La tramitación del recurso se ajustará a las normas de los incidentes

Hasta antes de una reciente reforma, la apelación de la sentencia definitiva contemplaba,
como norma general, un escrito en segunda instancia que se denominaba la "expresión de
 358

agravio", y un escrito de respuesta que se llamaba la "contestación o respuesta a la

expresión de agravios"; esto está modificado, y ahora en segunda instancia no existen
estos escritos, sino que las apelaciones en materia civil deben formularse con peticiones
concretas.
En consecuencia, no hay mayor diferencia en la apelación de los incidentes, que en la
tramitación de una apelación normal, salvo *que la apelación de los incidentes
normalmente se resuelven en cuenta.
Se ha producido una duda interpretativa respecto del art. 691 cuando la apelación del
juicio sumario se refiere a la sentencia definitiva, porque algunos dicen que se aplican las
reglas de los incidentes y por lo tanto debe resolverse en cuenta. Sin embargo, la
jurisprudencia se ha pronunciado en sentido contrario, de modo de que cuando se trata
de la sentencia definitiva en el juicio sumario, la resolución es "autos en relación" y no
"véase cuenta".
En el juicio se le otorga una especial competencia al tribunal de alzada, sus facultades son
más amplias que la competencia normal; esto aparece del art. 692.
Tratándose del recurso de apelación, el tribunal de alzada podrá fallar y pronunciarse
sobre las cuestiones ventiladas y resueltas en primera instancia, puede también
excepcionalmente pronunciarse sobre cuestiones no resueltas en primera instancias, pero
que no fueron resueltas por ser incompatibles. Este principio se produce, porque el
principio de la doble instancia significa que el tribunal revisa lo resuelto anteriormente,
para que no sea un tribunal de primera instancia. Si el tribunal de primera instancia no
resuelve una cuestión que debió conocer, el fallo es vicioso y puede llegar a anularse por
la vía de la casación en la forma, por falta de decisión del asunto controvertido; aún
cuando, a título muy excepcional, el tribunal de segunda instancia puede ordenar que se
complete el fallo.
En homenaje a la brevedad y para que no se produzca la nulidad del fallo de primera
instancia y por la demora que significaría devolverlo a primera instancia para que lo
completen, en el juicio sumario hay una regla excepcional, que permite que el tribunal de
segunda instancia puede pronunciarse sobre toda cuestión ventilada, aunque no haya sido
resuelta sin que importe si no fue resuelta por incompatible o por error.
En consecuencia, en este caso y tratándose del juicio sumario, el tribunal de alzada pasa a
fallar respecto de cuestiones ventiladas y no resueltas como tribunal de única instancia, lo
que la ley expresamente permite.
 359

JUICIO DE MÍNIMA Y MENOR CUANTIA

El legislador distingue entre juicio de mayor cuantía y de mínima cuantía; siendo de menor
cuantía, aquellos que su cuantía es superior a una suma que el determina (17.698 pesos),
y son de mínima cuantía, los juicios inferiores a dicha cantidad (art. 698).
Estos juicios prácticamente no se tramitan, no existen, e incluso mucho más
desaparecieron en el mundo del Derecho a partir de la supresión de los jueces de distrito
y de los jueces de letras de menor cuantía.
Sin embargo, tienen algún interés porque es muy posible que las ideas directrices en torno
a estos juicios, sean las que inspiren la modificación futura del C.P.C., porque como dato
general de estos procedimientos, debe tenerse presente que existe el principio de la
concentración y el principio de la inmediación procesal, a más de la clara presencia, y en
uno de ellos el claro predominio, de1 principio de la oralidad por sobre el principio la
escrituración.
 360

PROCESAL II
Tercera Parte:

 Ejecución de Resoluciones Judiciales

 Actos Judiciales no contenciosos

 Interdictos Posesorios

 Juicios Especiales
 361

EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

La ejecución de las resoluciones judiciales es, técnicamente hablando, un incidente

especial. Esta materia está tratada en el Título XIX del Libro I, arts. 231 a 251; y distingue:
cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales chilenos y
cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros.

CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR

TRIBUNALES CHILENOS:
En relación con el tribunal competente, encontramos el art. 231 C.P.C. en relación con el
art. 113 C.O.T.
La ejecución de las resoluciones judiciales corresponde a los tribunales que las hayan
pronunciado en primera o en única instancia. Las resoluciones judiciales sólo deben
cumplirse a partir de la ejecutoria de dicha resolución, o bien, en ciertos casos
excepcionales, cuando excepcionales, cuando esta resolución causa ejecutoria.
Sin embargo, el inc. 2° del art. 231, al igual que lo que establece el art. 113, establece una
aparente excepción, en el sentido que ciertas y determinadas resoluciones pueden ser
también ordenadas cumplir por un tribunal distinto, o sea, no por el tribunal que conoció
del asunto en primera o en única instancia, sino por los tribunales que están conociendo
de determinados recursos, en lo que diga relación con la tramitación de dichos recursos.
Estos tribunales, no tan solo pueden ordenar las medidas de tramitación en lo que diga
relación con dichos recursos, sino que también pueden ordenar el pago de las costas que
se hubiesen causado en estos recursos, sin perjuicio de que el tribunal de primera o única
instancia resuelva y ordene el pago de las demás costas.
El art. 232 C.P.C. en relación con el art. 114 C.O.T., señala quien es el tribunal competente
para conocer de un nuevo juicio que sea indispensable iniciar, con el objeto de cumplir lo
resuelto en uno anterior; en tal evento, el ganancioso puede, a su elección, recurrir al
tribunal que conoció del asunto en primera o en única instancia o el que sea competente
de acuerdo a las reglas generales.
Los arts. 233 y siguientes señalan el procedimiento que debe aplicarse cuando se solicita
el cumplimiento de la sentencia, sin iniciar un nuevo juicio; ante el tribunal que conoció
del en primera o en única instancia. Esto se denomina, en el lenguaje de nuestra
disciplina, "procedimiento de cumplimiento incidental del fallo"
 362

PROCEDIMIENTO DE CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DEL FALLO

El plazo para pedir el cumplimiento incidental del fallo, antes de la modificación que sufrió
esta materia, era de 30 días siguientes a la ejecutoria del respectivo fallo, o al momento
que el respectivo fallo causare ejecutoria; pero en la actualidad el plazo es de un año,
contado desde la ejecutoria del fallo o desde que el fallo cause ejecutoria. Naturalmente
que, si el fallo contempla una obligación que se haya hecho exigible con posterioridad a
este momento, el plazo se cuenta desde la exigibilidad de la obligación.
— Si la ley no ha dispuesto otra forma de cumplirla, el tribunal ordenará su cumplimiento
con citación, es decir, la parte respecto de la cual se está accediendo la actuación, tiene un
lazo fatal de 3 días para deducir oposición. (art. 69 C.P.C.).
— La notificación de esta resolución será por cédula al apoderado de la respectiva parte;
entendiendo por apoderado de la respectiva parte a quien tiene poder en el juicio que se
terminó y cuya sentencia se pretende cumplir. Además, el receptor debe enviar carta,
certificada a la propia parte contra la cual se pretende cumplir la resolución, la que debe
ser enviada al lugar donde se notificó personalmente la respectiva demanda.
• La ley se pone en el evento que el fallo deba ser cumplido respecto de un tercero,
situación que es excepcional, porque normalmente respecto de los terceros los fallos
judiciales son inoponibles. En estos casos excepcionales, la ley contempla que a estos
terceros debe notificárseles personalmente.
El inciso final del art. 233, señala que las sentencias que ordenen prestaciones periódicas,
se podrán cumplir en el plazo dé un año desde que cada una de dichas prestaciones se
haya hecho exigible.
Este plazo de citación se concede para que el pernicioso (la parte contra la cual se
pretende el cumplimiento de la sentencia) alegue sus respectivos derechos, y oponga
excepciones a este cumplimiento incidental. El legislador ve con particular desconfianza a
este demandado que todavía se resiste al cumplimiento de lo resuelto, y de esta manera,
el legislador ha limitado las excepciones que éste puede oponer, e incluso ha señalado en
ciertas y determinadas situaciones requisitos de admisibilidad de las excepciones (art.
234).
Están taxativamente enumeradas las excepciones que la parte respectiva puede oponer,
frente a esta pretensión de cumplimiento incidental. Además, en general, deben fundarse
en antecedente escrito, pero en todo caso daten invocarse hechos acaecidos con
posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata.
 363

Estas posibles excepciones, que el deudor debe oponer necesariamente dentro del
término de citación son:
1.- Pago de la deuda;
2.- Remisión de la deuda;
3.- Concesión de espera o prórroga del plazo.
4.- Novación;
5.- Compensación;
6.- Transacción;
7.- Haber perdido su carácter de ejecutoria (sea absolutamente o en relación con el art.
233);
8.- Perdida de la cosa debida, cuando se trata de una obligación de entregar una especie o
cuerpo cierto (art. 464 Nº 15);
9.- Imposibilidad de cumplimiento, cuando se trate de una obligación de hacer (art. 534.)
Estas excepciones, salvo la de la pérdida de la cosa- debida y la de la imposibilidad
absoluta de cumplir, deben fundarse en antecedentes escritos. Y las excepciones de
pérdida de la cosa debida y la de imposibilidad, deben estar revestidas de fundamento
plausible, bajo apercibimiento de ser rechazadas de plano.
El legislador señala que el tercero que deduce oposición, puede hacerlo en el plazo de 10
días, o sea, en este caso excepcionalísimamente el término de citación para el tercero es
de 10 días. Este tercero puede hacer valer las mismas excepciones que la parte, pero
además hay una excepción particularmente contemplada para él, que es que la sentencia
no le empezca, o sea, que la sentencia no le sea oponible (art. 234 inc. 2°).
Opuestas que sean las excepciones, el tribunal examinará su admisibilidad, o sea, si están
fundadas en hechos posteriores a la sentencia, si se fundan en antecedente escrito o
respecto de alguna de ellas si están revestidas de fundamento plausible.- Si estima que las
excepciones no cumplen con los requisitos de admisibilidad, las debe rechazar de plano Si
por el contrario, estima que las excepciones son admisibles, dará a esta .oposición
tramitación incidental, y en consecuencia se dictará una nueva sentencia interlocutoria
que acoja o deseche la oposición del deudor; esta sentencia interlocutoria es apelable en
el sólo efecto devolutivo (art. 194 N°3 C.P.C.).
El inciso final del art. 234 señala que la posibilidad de oposición por parte del pernicioso,
es sin perjuicio de que este pueda pedir la nulidad de todo lo obrad9 por falta de
emplazamiento; y así se entiende la remisión que hace este inciso final al art. 80 C.P.C.
Encontramos 2 posibles situaciones: que el pernicioso o el tercero no se hayan opuesto al
cumplimiento dentro del plazo de tercero o diez días según corresponda, y en tal evento
se puede proceder derechamente al cumplimiento; o que el pernicioso o el tercero se
 364

hayan opuesto al cumplimiento, y esta oposición haya sido desechada por la sentencia
interlocutoria respectiva.
En estos 2 eventos se puede proceder propiamente al cumplimiento del fallo, y respecto
de la forma del cumplimiento, debemos remitirnos al art. 235. Este artículo no señala una
forma de cumplimiento, sino que varias formas de cumplimiento, según sea la naturaleza
de la resolución que se trata de cumplir. Más aún, hay una regla supletoria final, en el
sentido que se autoriza al juez, en caso que ninguna de las reglas anteriores sea
enteramente aplicable, para adoptar las medidas convenientes o adecuadas para el
respectivo cumplimiento.
Art. 235: "Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia solicitado conforme
el art. 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia, se
procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma especial, de
acuerdo con las reglas siguientes:
1.- Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble,
se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;
2.- Si al especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo
al Título XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente;"
Si el bien mueble no se encuentra en poder del deudor, la obligación se transforma en la
obligación de pagar una cantidad determinada de dinero. Se procede a la tasación de la
especie, pero aquí el legislador no se remite las normas del juicio ejecutivo sino a las
reglas de la tasación en materia no contenciosa, contenidas en los arts. 895 y ss. C.P.C.
Se trata de un procedimiento bastante simple de tasación: se procede al nombramiento
de peritos conforme al art. 414; practicada la tasación, se depositará en la oficina a
disposición de los interesados, los cuales serán notificados de ella por el secretario o por
otro ministro de fe, sin necesidad de previo decreto del tribunal. Los interesados tendrán
3 días para impugnar la tasación, se da traslado por 3 días a la parte contraria de la
impugnación (es una tramitación concentrada).
(5°` Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más tramite:- hacer
pago al acreedor con los fondos rendidos, hecha la liquidación del crédito y de las costas
causadas o-se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando
el resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II.
Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se procederá a embargar y a
enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo a las reglas del procedimiento
de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo
mismo y la resolución que lo ordena;"
 365

Es una regla de frecuente aplicación, Se hace una remisión al Título V de las Medidas
Precautorias.
Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de
conformidad a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará
previamente su avaluación por un perito con arreglo al Título XII del Libro IV;"
Si se ordena pagar una cantidad de un género determinado, primero se observa si se ha
retenido dicho género o si se ha adoptado una medida precautoria. Si se ha retenido dicho
género, se procederá simplemente a la entrega de la cantidad debida; en cambio, si se
han aplicado medidas precautorias, se debe realizar el objeto de la precautoria.
Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de
un documento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de
acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo
prescrito en el numero 30 de este articulo cuando sea necesario embargar y realizar
bienes; y"
Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios
y, de conformidad a lo establecido en el inc. 2 del art. 173, se ha reservado al demandante
el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la
demanda respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta
demanda se tramitará como incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo,
ambos incidentes se substanciarán conjuntamente y se resolverán en una misma y única
sentencia."

Esto es lo que se llama "demanda con reserva". Es un derecho alternativo:

1.- Se demanda al mismo tiempo la indemnización de perjuicios o la restitución de frutos.
Acción declarativa y acción de condena.
2. Se divide la pretensión: primero se hace valer la acción declarativa, dejando para el
cumplimiento incidental del fallo la naturaleza y monto de la restitución. Ventajas de
Plantear la Pretensión Dividida
Hay una ventaja desde el punto de vista probatorio, porque en el juicio declarativo sólo
debe acreditarse la fuente de donde emana la obligación de restituir los frutos o la fuente
de la indemnización, según sea el caso.
En esta regla se parte de la hipótesis que el demandante ganó el juicio y que el
demandado fue condenado a restituir los frutos o a pagar una indemnización de
perjuicios, cuyo monto se determinará en el cumplimiento incidental del fallo. La acción
declarativa se convierte en una acción de lato conocimiento; la acción de condena se
 366

tramita en un procedimiento concentrado, recurriendo a las normas del cumplimiento

incidental del fallo.

El demandante hace dos peticiones:

• Que se acceda al cumplimiento incidental del fallo.
• Que se condene al demandado a pagar una determinada cantidad, por restitución de los
frutos o por indemnización.
Conviene separar o dividir claramente las peticiones, esto es, qué una petición este
planteada en lo principal y la otra en el otrosí.
Si el demandado presenta oposición, una vez deducida ésta se da recíproco traslado, es
decir, se da traslado de la oposición al demandante y se da traslado de la demanda
indemnizatoria al demandado. Si no hay oposición, se da traslado de la demanda
indemnizatoria.
El art. 325 inc, final, es una remisión general a las reglas del juicio ejecutivo; pero es una
remisión equivocada, y por tanto debe entenderse hecha al art. 773 y no al 774 del C.P.C.

REGLAS GENERALES DE EJECUCIÓN:

1.- Pago de Prestaciones Periódicas (art. 236):
Esta regla tiene mucha importancia, porque estamos frente a una sentencia que condena
al deudor al pago de prestaciones periódicas, y si el deudor se retrasa en el pago de estas
prestaciones, el acreedor puede pedir que el deudor sea condenado a consignar en un
banco o institución financiera una cantidad tal que con los intereses se pague la
prestación periódica. Esta solicitud se tramita incidentalmente.
Si el deudor no cumple con esto obligación de hacer este depósito, una vez accedida la
solicitud, se procede al embargo conforme al art. 235 inc. 3.
2.- Art. 237C. P.C:
Se pone en el supuesto de que teniendo la sentencia de condena, el acreedor no pida el
cumplimiento incidental del fallo dentro del plazo, o porque recurrió a otro juez donde
inicio el correspondiente juicio ejecutivo. En este juicio ejecutivo, son sólo admisibles las
excepciones que no se hayan hecho valer en el juicio anterior.
3.- Art. 238 C.P.C.:
El legislador se pone en la situación que, dada la naturaleza de la sentencia, no le sean
aplicables ni las reglas generales ni las especiales. En tal evento, se le da la posibilidad al
 367

juez de adecuar el cumplimiento del fallo a las circunstancias, pudiendo aplicar las
medidas conducentes al cumplimiento, es decir, se le faculta para imponer multas o
arrestos.
4.- Art. 239 C.P.C.:
Este artículo tiene poca aplicación práctica, y su redacción puede conducir a equívocos.
Esta disposición está relacionada con el derecho legal de retención.
Cuando se condena a restituir una cosa raíz o mueble, el deudor puede pedir el derecho
legal de retención hasta que el acreedor le satisfaga determinadas prestaciones á que está
obligado, o sea hasta que le pague lo que le debe.
Si este derecho no se plantea en el juicio principal, que es la regla general, se puede
plantear en el cumplimiento incidental. Generalmente este incidente no suspenderá la
restitución, salvo en los casos en que la ley así lo establezca.
5.- Art. 240 C.P.C.:
Es una regla muy importante. El inc.1 señala el ámbito del imperio del tribunal; los
tribunales no sólo están facultados para ordenar el cumplimiento del fallo, sino también
para mantener lo cumplido, es decir, está facultado para tomar las medidas necesarias
para la mantención de la respectiva resolución.
El inc. 2 señala el único caso de una situación penal descrita y sancionada en el C.P.C.; se
tipifica una forma de desacato, que es el quebrantamiento deliberado de un mandato
judicial. En este caso, se establece una sanción penal, que es la pena de presidio mayor en
su grado medio a máximo.
6.- Art, 241 C.P.C.:
Establece el régimen de apelación, y se refiere al caso especial de la apelación en los
juicios de hacienda. Esta regla repite la regla general, porque antes la regla general era
diferente que la de ahora.
En los juicios de hacienda la apelación se concede en ambos efectos, pero para que no
haya un retardo excesivo se coloca de inmediato en la tabla, y gozará de preferencia para
su vista y fallo.
Todas las apelaciones, a excepción de este caso, que se deduzcan en el cumplimiento
incidental del fallo se conceden en el sólo efecto devolutivo.
 368

CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR

TRIBUNALES EXTRANJEROS. (ART. 242 A 251 CPC.)

El Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante es un tratado

multilateral que solamente liga a los países signatarios que manifestaron su voluntad de
ratificación, de manera que tienen un ámbito restringido.
Chile aprobó el Código de Derecho Internacional Privado con una muy importante reserva,
que significa la preeminencia de la legislación chilena, presente y futura, respecto de
aquellas normas. En consecuencia aquí se prefieren estas normas del C.P.C., sin perjuicio
de que en lo supletorio y respecto de los países vinculados a este tratado multilateral se
puede aplicar este Código de Derecho Internacional Privado.
El C.P.C. se remite a los tratados como forma de cumplir las resoluciones judiciales, de
manera que aquí hay que entender que existe una doble remisión.
El criterio del legislador chileno es un criterio subsidiario en el sentido que va fijando
reglas, en que unas se prefieren respecto de otras, en cuanto al cumplimiento de las
resoluciones de los tribunales extranjeros.
No obstante lo antiguo de nuestra legislación, ésta dio un paso muy importante porque a
falta de la aplicación de las reglas subsidiarias, reconoce eficacia a las resoluciones
dictadas por tribunales extranjeros, aún cuando no haya tratado y aún cuando no sea
aplicable la regla de la reciprocidad, que es una de las reglas que se establecen en cuanto
al criterio del cumplimiento de estas resoluciones.

REGLAS QUE SE APLICAN AL CUMPLIMIENTO

1.- Existencia de Tratados Internacionales (art. 242):
Para el cumplimiento de las resoluciones pronunciadas en país extranjero, la ley chilena
prefiere los tratados internacionales por sobre ella, y para la ejecución de estas
resoluciones se deberán seguir los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto
no aparezcan modificados por dichos tratados.
2.- Criterio de la Reciprocidad (art.243 y 244):
Este criterio se aplica en la generalidad de las relaciones internacionales: a falta de tratado
se aplica este criterio de reciprocidad. El criterio de la reciprocidad implica que nuestro
país, le dará a las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, la misma fuerza que, en
el país de origen de la respectiva resolución, se le da a las resoluciones dictadas por
tribunales nacionales, es decir, si la resolución procede de un país en que no se da
 369

cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.

3.- Art. 245 C.P.C.:
Aún a falta de tratado, y en la imposibilidad, de dar aplicación al criterio de reciprocidad,
nuestro legislador reconoce las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, siempre y
cuando se cumplan los requisitos indicados por el art. 245 C.P.C. Estos son:
a) Que estas resoluciones de tribunales extranjeros no contengan nada contrario a las
leyes de la República. Pero no se tomarán en cuenta las leyes de procedimiento a que
haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio.
Que las resoluciones extranjeras no sean contrarias a las leyes chilenas, significa que lo
que éstas no pueden contrariar son las normas de orden público de nuestro país; esto se
debe relacionar con el art. 1462 C.C.
El concepto de orden público es diferente al concepto de Derecho Público. En el Derecho
Público la mayoría de las normas son de orden público, pero también existen normas de
orden público en el Derecho Privado. Hay que tener presente que el concepto de orden
público es un concepto esencialmente dinámico, que dependerá del respectivo lugar y
momento en que se invoque.
b) Que las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tampoco se opongan a la
jurisdicción nacional.
Es importante señalar que existen determinadas materias a las cuales sólo les son
aplicables la jurisdicción nacional; así por ejemplo, la Constitución dice que todo lo que
tenga que ver con la propiedad minera, será resuelto por tribunales ordinarios nacionales,
c) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa.
Lo que aquí debió decir el legislador es que, la parte contra la cual se invoca la respectiva
resolución emanada de tribunales extranjeros, debe estar debidamente emplazada. No
obstante, estar debidamente emplazada, la parte se puede oponer al cumplimiento de la
resolución, si prueba que no pudo defenderse adecuadamente en el respectivo
procedimiento.
d) Que las resoluciones emanadas del los tribunales extranjeros estén ejecutoriadas en
conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas.
Es importante tener presente que, todo lo hasta aquí dicho, no sólo es aplicable a
resoluciones extranjeras en materia contenciosa, sino también a resoluciones extranjeras
que se pronuncien sobre materias voluntarias (art. 249 C.P.C.).
 370

Las resoluciones extranjeras que se pretenden cumplir en nuestro país, no

necesariamente deben haber emanado de tribunales ordinarios o especiales extranjeros,
sino que también pueden haber emanado de tribunales arbitrales extranjeros. Sea cual
sea la naturaleza del tribunal extranjero que dictó la respectiva resolución, estas podrán
hacerse cumplir en Chile.
Cuando las resoluciones han emanado de un tribunal arbitral extranjero, se hará constar
su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de un
tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo (art. 246 C.P.C.) . Sin
embargo, este trámite de homologación del tribunal superior ordinario, sólo será
necesario en cuanto sea obligatorio en el país de origen de la sentencia arbitral.

TRAMITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DICTADAS EN EL

EXTRANJERA
La tramitación del cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas en el extranjero, se
divide en dos partes:
• Procedimiento para cumplir la respectiva resolución, procedimiento llamado exequator.
• Cumplimiento mismo de la respectiva resolución.

Tramitación del Exequatur (arts. 247 y 248).

El art. 247 señala que, la resolución que se pretende hacer cumplir debe acompañarse a la
Corte Suprema en copia debidamente legalizada, solicitando naturalmente dicho
cumplimiento. Se distingue si la resolución es en torno a una materia contenciosa o
respecto de una materia no contenciosa.
La situación más simple es si se trata de una materia no contenciosa. En tal evento, el
tribunal pide informe al Ministerio Público, y con lo que le informa el Ministerio Público, la
sala respectiva pone el asunto en tabla y se procede a la vista de la causa de acuerdo a las
reglas generales, y naturalmente a su posterior decisión.
Así se desprende, de los arts. 247 y 249. Si el asunto es de jurisdicción contenciosa, hay
que aplicar lo establecido en el art. 248 en el sentido que, de la solicitud respectiva, debe
darse conocimiento a la parte contra la cual se pretende cumplir la resolución; este
conocimiento que exige esta norma se realiza mediante formal notificación, y como se
trata de la primera notificación en Chile de una resolución que va a afectar a la parte
contra la cual se pretende cumplir dicha resolución, esta notificación debe realizarse en
forma personal o sustitutiva de la personal.
 371

El notificado, o sea, la persona contra la cual se pretende cumplir la resolución, cuenta con
el término de emplazamiento para contestar o hacer presente lo que estime en el caso.
Una vez evacuada esta respuesta, nuevamente la Corte Suprema manda los antecedentes
al Ministerio Público, éste da su dictamen o vista, y evacuado este dictamen o vista, se
ordena traer los autos en relación y se procede de acuerdo a las reglas generales.
Es importante también tener presente que, es posible que la Corte Suprema, si lo estima
del caso, abra un término probatorio para resolver y recibir probanzas respecto de
cuestiones de hecho que se pudiesen suscitar, y éste término probatorio y todo lo que
dice relación con la prueba se tramita conforme a las reglas de los incidentes.
Eventualmente, aquí puede producirse la siguiente alternativa: si la Corte Suprema
rechaza el exequatur, naturalmente ahí termina la tramitación; en cambio, si la Corte
Suprema accede a la solicitud y concede el exequatur, esa decisión tiene ya precisamente
al cumplimiento, el cumplimiento se pide ante el tribunal nacional que, si el asunto se
hubiese suscitado en Chile, habría sido el competente para conocer de la cuestión en
primera o en única instancia, o sea se ve en definitiva ante qué tribunal, aplicando las
reglas generales de la competencia, se habría planteado el asunto en Chile, y ante ese
tribunal se acompaña todo lo actuado ante la Corte Suprema.
También puede ser que se pida a la propia Corte Suprema que remita los antecedentes a
dicho tribunal, y es de ocurrir que ésta acceda; y en consecuencia los trámites de
cumplimiento ante el tribunal de primera o de única instancia se realicen a partir de lo
actuado ya ante la Corte Suprema.
En relación a cómo ordena el tribunal chileno, de primera o única instancia, el
cumplimiento, hay, que remitirse a las reglas generales, y en consecuencia, hay que
aplicar los arts. 233 y ss. C.P.C., o sea, el tribunal respectivo ordenará el cumplimiento de
la resolución con citación dentro del término, se podrá oponer oposición, y si esta
oposición es rechazada o no media oposición, se procederá al cumplimiento según la
naturaleza de la respectiva resolución (art. 251).

CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR ÁRBITROS

NACIONALES.
A esta materia se refieren los arts. 635 y 643 C.P.C. El art. 635 contiene las normas
particulares de las reglas de los juicios seguidos ante árbitros de derecho, entendiéndose
para este efecto, tanto árbitros de derecho propiamente tales como árbitros mixtos. El
art. 643 se refiere a los árbitros arbitradores, y lo interesante es que por la remisión que
hace el art. 643 al art. 635, se llega a la conclusión que cualquiera que sea la naturaleza
del árbitro, las resoluciones se deben cumplir en la forma como señala el art. 635.
 372

Art. 635: "Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la
dictó, si no está vencido el plazo porque fue nombrado, o al tribunal ordinario
correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.
Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de
apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros
que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la
ejecución de lo resuelto."
En relación con esta materia, hay que hacer una serie de distinciones previas. La primera
distinción que hay que hacer es si se trata del cumplimiento de la sentencia definitiva o si
se trata del cumplimiento de otra resolución. Como regla general, si se trata del
cumplimiento de la sentencia definitiva, el tribunal único para ordenar su cumplimiento es
el tribunal arbitral. El tribunal arbitral, cuando se trata de una resolución distinta a la
sentencia definitiva y requiere de alguna medida de compulsión, debe recurrir al tribunal
ordinario respectivo para que las decrete.
Si se trata de la sentencia definitiva, en principio, quien pide el cumplimiento tiene un
derecho alternativo, y este derecho alternativo es pedirlo ante el propio árbitro o pedirlo
ante el juez que corresponda de acuerdo con las reglas generales, a elección de quien pida
el cumplimiento. Sin embargo, para pedirlo ante el propio árbitro hay dos limitaciones de
gran importancia:
• Sólo se puede pedir el cumplimiento ante el propio árbitro si el plazo de dicho
árbitro se encuentra pendiente; si ha expirado el plazo del árbitro no se puede pedir el
cumplimiento ante él;
• Si el cumplimiento importa procedimiento de apremio, siempre es sólo
competente la justicia ordinaria; o si el cumplimiento afecta a terceros que no;
• Respecto de la vía del juicio sumario se rige in integrum por las normas que
regulan dicho procedimiento.
• Vía de reclamación incidental del pago de honorarios:
El tribunal competente para conocer de esta reclamación es el tribunal que haya conocido
en primera instancia del juicio en donde se hayan prestado los servicios.
¿Qué ocurre si el tribunal de primera instancia es de competencia, por ejemplo,
exclusivamente penal, o arbitral con delimitación de competencia? (El cobro de
honorarios es un asunto civil). Se ha estimado que son competentes para conocer de esta
reclamación, porque la ley no distingue de manera alguna.
 373

Hay que tener presente que respecto de los árbitros, no pueden ordenar el cumplimiento
forzado, por lo que deberán concurrir para tal efecto al juez de letras.
Si estamos frente a una gestión no contenciosa (donde no habría juicio) se aplica la norma
general, ya que se estima que el vocablo juicio, el código lo utiliza con alcance general.
Cabe la duda de si esta reclamación constituye un verdadero juicio o si es un mero
incidente dentro de un juicio mayor. La cosa no es clara, pero nos podríamos inclinar que
estamos frente a un verdadero juicio autónomo, por seguirse este procedimiento especial
con un tercero que no fue parte del juicio en donde se causaron los honorarios (quien
demanda es el abogado de una de las partes a su propia parte, su mandatario: el abogado
no intervino originalmente como parte, sino sólo como representante). Además, el juicio
donde se prestaron los servicios se encuentra terminado y no puede haber un incidente
con posterioridad a la terminación del juicio. De todas maneras, la tramitación que se le
da a esta reclamación es incidental, porque la ley así lo prescribe.
Esto tiene importancia, ya que por ser incidente, las partes ya se encuentran
individualizadas previamente.
Se confiere (conforme a las reglas sobre tramitación de incidentes) a la parte demandada
traslado por 3 días, el que debe ser notificado personalmente, por ser la primera gestión
de un nuevo juicio.
El tribunal si lo cree necesario recibirá la causa a prueba, y vencido el término probatorio
el tribunal deberá fallar inmediatamente la reclamación o a más tardar dentro del tercer
día. (89,90 91 CPC, sobre incidentes).
La sentencia que falla la reclamación tiene el carácter de sentencia definitiva
(poniéndonos en el caso de que se trata de un nuevo juicio, ya que de otro modo se
trataría de una sentencia interlocutoria).

TRÁMITE DE CITACIÓN DE EVICCIÓN (Artículos 564 -587)

No constituye un juicio especial, por lo que uno podría sostener que está mal ubicado en
el código; debería estar dentro de la normativa de las disposiciones generales, por ser un
trámite qué puede ser aplicado en cualquier juicio.
Las obligaciones principales del vendedor son la tradición de la cosa y el saneamiento de la
cosa vendida.
La obligación de saneamiento comprende dos objetivos:
• Es el saneamiento de la evicción que se traduce en la obligación de amparar al
 374

comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida.

• También comprende el saneamiento de los vicios redhibitorios, esto es, la obligación del
vendedor de responder de los vicios ocultos de la cosa vendida.
Hay evicción de la cosa vendida cuando el comprador es privado del todo o parte de ella
por sentencia judicial.
El comprador que es demandado de evicción por una causa anterior al contrato de
compraventa, deberá citar a su vendedor para que comparezca a defenderla en el plazo
que la ley señala.

Citación de Evicción
Aquel acto en virtud del cual el comprador pone judicialmente en conocimiento del
vendedor el hecho de que ha sido demandado respecto de la cosa vendida por una causa
anterior a la venta y con el objeto de que comparezca a defenderla.
Este trámite procede en todo tipo de juicios.

Tramitación
El comprador deberá pedir al tribunal ante el cual se encuentra radicado el juicio y en
donde él tiene la calidad de demandado, que ordene citar de evicción a su vendedor. Para
que proceda, se requerirá que el comprador acompañe aquellos antecedentes que hagan
plausible su solicitud.
La oportunidad para solicitar esta citación es antes de la contestación de la demanda.
En cuanto a los efectos que tiene en el juicio la resolución que ordena citar de evicción al
vendedor, esto se traduce en que decretada la citación, se suspende los trámites del juicio
por un lapso de 10 días, si es que la persona a quien debe citarse reside en el mismo
territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio. Si se encuentra fuera de este territorio
jurisdiccional, este plazo se aumenta en conformidad a la tabla de emplazamiento.
Vencido este plazo, sin que el comprador hay diligenciado la notificación al vendedor
citado, el demandante puede pedir que se declare caducado el derecho del comprador
para exigir la citación y que se continúe con el juicio, o puede pedir que se le autorice para
que él mismo lleve a cabo la citación a costa del comprador.
Si se notifica dentro del plazo señalado al vendedor, el procedimiento se suspende por el
lapso que tiene el citado para comparecer, que es el de emplazamiento que corresponda
de acuerdo a los Artículos 258 y siguientes del CPC, es decir, el citado (vendedor), tiene el
 375

lapso para comparecer desde que ha sido citado de acuerdo al término de emplazamiento
del juicio ordinario.
Siempre se aplican los 3 días de aumento si el sujeto está fuera del territorio jurisdiccional.
El vendedor citado de evicción puede citar a su propio vendedor (cadena de
compraventas) y este último tendrá también el término de emplazamiento para
comparecer.
El curso posterior del juicio dependerá de la actitud del citado:
• Si éste comparece, conforme al Artículo 587, la demanda se sigue sólo en contra del
vendedor citado, sin perjuicio de que el comprador puede también intervenir en el juicio
en defensa de sus derechos, es decir, se continúa el juicio en el estado que quedó
paralizado, pero ahora sólo en contra del vendedor citado, teniendo el comprador la
calidad de tercero coadyuvante, pudiendo hacerse parte en el juico para exponer lo que
estime conveniente a sus derechos.
• Si no comparece, vencido el término de emplazamiento, se continúa sin más trámite el
juicio, haciéndose el vendedor responsable del saneamiento de la evicción.
Si el comprador omite citar al vendedor o si no presenta una defensa (en la forma de
excepción) luego de citar al vendedor, éste no será responsable del saneamiento.

ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO (Artículos 758 al 762 CPC.)

El acreedor hipotecario es el que tiene la acción hipotecaria destinada a caucionar la
obligación principal, que pueden ser varias y no estar perfectamente determinadas.
Este acreedor tiene dos acciones ante el deudor personal si él ha constituido la hipoteca, y
contra el tercero poseedor de la finca hipotecada.
Estas dos acciones no son copulativas porque el inmueble o está en manos del deudor
principal, o en manos de un tercero. En ambos casos tiene acción hipotecaria.
Cuando la acción se dirige contra el deudor principal, se confunde con la acción que este
mismo acreedor tiene en contra de su demandado personal en virtud del contrato *del
cual emanan las obligaciones que sé han garantizado con la hipoteca. Esta situación sólo
es en los hechos porque en el derecho son acciones distintas: una real, la otra personal.
En la práctica siempre se pide la acción hipotecaria porque es preferente.
Para ejercer esta acción no existe un procedimiento especial, por lo que será ordinario o
ejecutivo dependiendo del título que se tenga.
El procedimiento que nos interesa es el que persigue la cosa en manos del tercer
 376

poseedor de la finca hipotecada. En este caso se tiene acción de desposeimiento y un

procedimiento especial.
Esta acción es el derecho de persecución puesto es ejercicio, la facultad del acreedor para
perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre a fin de subastarla y
pagarse con el producto de su realización hasta el monto de la deuda.
El sujeto activo es el acreedor hipotecario, aquel en cuyo beneficio se estableció la
hipoteca.
El sujeto pasivo es el tercer poseedor de la finca hipotecada, aquel que sea dueño del
inmueble hipotecado a cualquier título, pero que no se ha obligado con el acreedor
hipotecario para el pago de la deuda principal.

PROCEDIMIENTO
El tercer poseedor de la finca no es el deudor principal, por lo que podría obviar la deuda.
La ley le otorga la posibilidad de pagar o al menos evitar un juicio en su contra.
Si insiste en su actitud de no pagar y no abandona la finca, habrá que desposeerlo de la
finca. De ahí que este procedimiento se inicie por medio de una gestión preparatoria
denominada notificación de desposeimiento, para luego pasar propiamente al juicio de
desposeimiento.
El acreedor debe solicitar al tribunal competente que le señale un plazo de 10 días al
tercer poseedor, para que pague o abandone la finca. (art. 758 CPC.)
Esta solicitud es proveída “como se pide”, fijando el plazo y se notifica personalmente por
ser la primera gestión del Juicio.
Como esta gestión persigue preparar el posterior juicio, es conveniente solicitar una
medida prejudicial que evita que el tercer poseedor pueda transferir el inmueble
hipotecado.
Estas medidas precautorias, son prejudiciales precautorias porque son anterior al juicio de
desposeimiento, por tanto deben cumplir todos los requisitos de las prejudiciales
precautorias.
Las actitudes del tercer poseedor una vez notificado de esta gestión previa pueden ser
tres:
1.- Pagar la deuda.
2.- Abandonar la finca.
3.- No pagar, ni abandonar (actitud pasiva).
 377

En la práctica, el tercer poseedor viéndose notificado recurre a un abogado el cual

diligentemente opone una excepción referida tanto a la obligación principal como a la
acción hipotecaria y el tribunal debe obviar estas excepciones porque no es la
oportunidad; la oportunidad nace una vez iniciado el juicio.
La acción persigue el desposeimiento y no el pago de la deuda: se paga cuando la deuda e
menor a la deuda o cuando hay posibilidad de reembolso por parte del deudor principal.
Si paga se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor personal (Artículo
2429 C.C. relacionado con el Artículo 2370 C.C.).
El derecho a abandonar la finca está consagrado en el Artículo 2426 C.C. El abandono no
explica la adjudicación a favor del acreedor hipotecario. El único efecto que produce es
que el tercer poseedor pone a disposición del tribunal el inmueble, perdiendo su tenencia
material a fin de que dicho inmueble sea rematado y con el producto se pague la deuda.
Efectuado el abandono se procederá según los Artículos 2424 y 2397 C.C.
Se procede a la tasación y subasta del inmueble para satisfacer la deuda con el dinero.
Este procedimiento se sigue sin necesidad de citar al deudor personal: se sigue entre
tercer poseedor y acreedor hipotecario, sin perjuicio de que el deudor personal pueda
comparecer, aunque el 770 CPC. diga que sólo será oído en los trámites de tasación y
subasta.
Si asume una actitud pasiva, o sea, no paga ni abandona, esta actitud da inicio al juicio de
desposeimiento propiamente tal. Con esto el tercer poseedor pasaba a constituir sujeto
pasivo de un juicio respecto de una deuda en la que no es deudor personal, por eso se
llama tercer poseedor, porque a quien debe desposeerse de la finca no es al deudor
personal.
Cuando se dirige la acción contra el deudor personal se confunden el juicio ejecutivo y el
ordinario. No hay la gestión previa de desposeimiento que solo se justifica cuando es
contra el tercer poseedor.

Este juicio en contra del tercer poseedor podrá ser:

a) Juicio Ejecutivo (procedimiento ejecutivo general y al cual nos referiremos)
b) Juicio Ordinario de Mayor Cuantía.

Es necesario que el tercer poseedor haya sido notificado personalmente de la gestión

previa del juicio de desposeimiento. De ahí la importancia de las medidas precautorias
tendientes a evitar que el tercer poseedor transfiera el dominio, porque puede suceder
 378

que se inicie la gestión previa contra un sujeto y cuando inicien el juicio el poseedor o
dueño es un tercero distinto por lo tanto no se podría iniciar un juicio contra él.
Se requiere que en el plazo de 10 días fijados por el tribunal, el tercer poseedor no haya
pagado ni abandonado la finca. Cualquiera de estas dos actitudes hacen innecesario el
juicio posterior. Si la abandonó, se procede a la subasta de la finca y si se pagó no se
justifica el remate ya que se pagó para evitarlo.
Es necesario que el título o títulos en los cuales el acreedor funda su pretensión de
desposeimiento faculten también para demandar ejecutivamente al deudor personal en el
caso de que se haya dirigido la acción en contra de éste. Esto es una característica de la
naturaleza de la acción cautelar. Si la obligación principal no permitía dirigirse contra el
deudor personal, la acción cautelar tampoco podrá porque lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. Si el acreedor hipotecario no podía cobrarle ejecutivamente a quien se obligó
personalmente menos aun podrá cobrarle ejecutivamente al tercer poseedor de un bien
que caucionaba esa obligación. Para que una persona proceda ejecutivamente es
necesario que el título que se haga valer tenga el carácter de ejecutivo. Este carácter sólo
se lo confiere la ley, no pueden las partes de mutuo acuerdo. Además es necesario que la
acción sea exigible de inmediato, es decir, ninguna modalidad que retrase su
cumplimiento, y determinada o determinable, y que no esté prescrita.

Hay algunos que tienen una prescripción menor como los pagarés:
Si se dan estas condiciones en contra del deudor personal y el tercer poseedor, entonces
puede dirigirme contra el tercer poseedor. No quiere decir que deba dirigirme contra el
deudor personal sino tener la posibilidad de hacerlo. Normalmente uno acciona contra el
tercer poseedor porque él tiene la finca con la cual me voy a pagar.
La demanda misma de desposeimiento que interpone el acreedor hipotecario en el juicio
ejecutivo se presenta ante el mismo tribunal ante el cual se inició la gestión previa según
lo dispuesto en el Artículo 178 COT y hay una suerte de radicación como lo que sucede
con las medidas prejudiciales. No tengo que ir al turno ni a la distribución de causa aunque
hayan más tribunales competentes en el mismo territorio jurisdiccional. En el juicio
ejecutivo además el acreedor o actor, deberá solicitar que se despache mandamiento de
desposeimiento contra el tercer poseedor a fin de proceder a la subasta de la finca
hipotecada para pagarse con el producto de la misma hasta el monto de su crédito.
Cuando uno presenta una demanda ejecutiva la primera providencia de la demanda, o sea
la primera resolución que se pronuncia sobre la demanda, es una auto orden para el
tribunal que reza o dice "despáchese" o "mandamiento" que es una auto orden para el
tribunal, es decir, lo realiza un funcionario del tribunal. Es un requerimiento de pago,
 379

"despáchese mandamiento de ejecución y embargo al deudor por una determinada suma

y si no pagare en el acto del requerimiento, embárguesele bienes suficientes". Uno puede
señalar los bienes pero no es necesario. Esta resolución es la orden al tribunal para
realizar un mandamiento que va a ser el inicio del cuaderno de apremio.
En el juicio ejecutivo hay un cuaderno principal o ejecutivo donde va la demanda y las
excepciones y toda la discusión, y otro cuaderno de apremio donde van embargos y la
posterior subasta o remate. Entonces el mandamiento es la primera foja o diligencia de
apremio.
En un juicio ejecutivo normal dirigido contra el deudor personal el mandamiento sería de
ejecución y embargo, que es el general y típico de un juicio ejecutivo porque se ordena
requerir de pago a una persona x por una suma x de dinero, y si no paga que se le
embarguen bienes suficientes para pagarse una vez que estos sean rematados. Pero en
este juicio que se intenta en contra del tercer poseedor es distinto el mandamiento
porque él no tiene obligación de pagar, sólo puedo exigir desposeimiento para que yo me
pague con el bien, ya que él no tiene obligación personal conmigo. Solo puedo rematar el
bien, el mandamiento es de desposeimiento.
Este tercer poseedor, no obstante, tiene medios de defensa que puede hacer valer en el
plazo normal en que se hacen valer las excepciones en el juicio ejecutivo (todo lo que no
se diga expresamente que está modificado se entiende regirse por las normas del juicio
ejecutivo). Estas excepciones son:
• Todas las propias del juicio ejecutivo que le competan al tercer poseedor (en el juicio
ejecutivo a diferencia del ordinario puedo oponer algunas excepciones que 'están
taxativamente señaladas. Hay algunas más genéricas pero deben encuadrarse en las que
la ley señala). Por ejemplo, prescripción de la deuda, que es objetiva y no personal (las
excepciones pueden ser reales o personales como vimos en la solidaridad).
• Todas aquellas que encuadradas en las del juicio ejecutivo señaladas en el Artículo 464
CPC, hubiese podido oponer el deudor personal si se lo hubiese demandado a él en juicio.
Por ejemplo, la condonación de la deuda, que es una excepción personal. ¿Porqué?
Porque extinguida la obligación principal, se extingue la accesoria. De hecho cuando se
defiende a un tercer poseedor hay que tratar de atacar la obligación principal.
El efecto de la sentencia es un efecto relativo, no alcanza al deudor personal, en
consecuencia, puede éste interponer todas las excepciones que haya o no presentado el
tercer poseedor si es demandado en un juicio posterior. Puede ser que haya quedado un
saldo de la deuda si pagar y el acreedor se dirija en contra del deudor personal para
cobrar ese saldo. El acreedor no podrá alegar cosa juzgada por no existir la triple
identidad.
 380

Dictada la sentencia si fue favorable al acreedor hipotecario y se encuentra firme y

ejecutoriada, se procede al remate de la finca. Este remate se rige por las normas
generales del juicio ejecutivo sin que sea necesaria la presencia del deudor personal que
no es parte del juicio. Sin embargo la ley establece que éste puede comparecer y será oído
para defender sus derechos en los trámites de tasación y subasta. El procedimiento de
realización de un inmueble en un juicio ejecutivo es complejo.-

Tiene varias etapas, algunas de estas son tasación, subasta, publicación de avisos,
redacción de bases etc. El deudor personal es oído sólo en las etapas de tasación y
subasta, pero no es necesario que concurra. Si el deudor personal no concurre y por tanto
no es oído la ley establece un resguardo a sus derechos que son dos mecanismos que en
realidad tiene aplicación sólo uno de ellos. Estos son:
• La tasación se efectúa por peritos designados por el propio tribunal.
• Debe oírse al Ministerio Público, pero no tiene aplicación porque éste fue suprimido en
los juicios civiles en primera instancia (no confundir con defensor público).
Respecto de la tasación por peritos que designa el tribunal en conformidad con las normas
del CPC, son una excepción a las normas del juicio ejecutivo, porque conforme al Artículo
486 CPC la tasación de un inmueble se determina por el avalúo fiscal, que es el pago de las
contribuciones. Este es normalmente inferior al valor comercial del bien. Se está al avalúo
urgente para estos efectos.
Eso no quiere decir que siempre hay que estar al avalúo porque puede implicar perjuicios,
se puede pedir una tasación de peritos, pero aquí debo impugnar el avalúo fiscal. Si no lo
hago se está a él.
En cambio en el juicio de desposeimiento seguido contra el tercer poseedor y el deudor
personal no concurre, hay siempre tasación de peritos.
Si el deudor no concurre se vuelve a la regla del Artículo 486 CPC. La ley no provee de
ningún resguardo ni formalidad si es que el deudor no concurre a la subasta. Sólo dice que
puede ser oído en la subasta, significa que puede participar en las ponencias, inclusive
adjudicarse la finca porque el valor le podría convenir. Este ya no está en posesión de la
finca.
El artículo 762 CPC dice que lo dispuesto en el artículo 492 CPC se aplicará también
cuando se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores. Es decir puede suceder
que el acreedor hipotecario no sea de primer grado, ya que las hipotecas tienen grados
(primer, segundo, tercer grado). Si es así, deberá citar para los fines del artículo 492 CPC a
aquellos acreedores de mejor grado.
 381

VII. ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS

Regulados en:
• CPC.
• Código Civil: Muerte presunta, pago por consignación.
• Otros no regulados.
Si no hay procedimiento especial que regule el acto judicial no contencioso, se deberá
aplicar el procedimiento general.
Lo que caracteriza a un acto judicial no contencioso es la no existencia de conflicto.
Como el conflicto es elemento esencial de la jurisdicción, podemos concluir que el acto
judicial no contencioso no es propiamente un acto de jurisdicción, sino que se trataría de
actos administrativos, que por razones de seguridad y por llevar el germen de un futuro
conflicto se ha entregado este trámite a los tribunales de justicia.
La ley define los actos jurídicos no contenciosos en el artículo 817 del CPC:
"Aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve
contienda alguna entre partes".
En esta materia no rige el principio de inexcusabilidad de los tribunales, sino que se
requiere que la ley expresamente les haya encomendado intervenir.
Estos actos no son jurisdiccionales ni tampoco actividad judicial voluntaria, ni para el
tribunal ni para las partes; para el tribunal, ya que será la ley quien encomiende a los
tribunales intervenir, y para las partes, porque éstas no podrán obtener el objetivo que
persiguen sin la tramitación del acto judicial respectivo. Por ejemplo, los herederos no
pueden disponer de tos inmuebles y bienes hereditarios en general sin tener el decreto de
posesión efectiva y hayan practicado las inscripciones correspondientes.

COMPETENCIA EN LOS ACTOS JURÍDICOS NO CONTENCIOSOS

• En cuanto a la competencia absoluta, no se considera el fuero (artículo 133 COT) ni la
cuantía (artículo 45 COT).
• Su conocimiento está entregado a los jueces de letras, salvo el procedimiento específico
de "nombramiento de curador ad litem", que le corresponde que lo designe el tribunal
que está conociendo del juicio.
• En cuanto a la competencia relativa, no existiendo norma especial, se aplica la general,
de modo que es competente el juez del domicilio del interesado.
 382

En la autorización para gravar o enajenar un inmueble, es competente el juez donde se

ubica el inmueble.
Estos actos no van a distribución de causa, sino que siguen la regla del turno.

PROCEDIMIENTO (ARTÍCULOS 817-828)

Se debe presentar una solicitud ante el tribunal competente para que éste conceda la
gestión no contenciosa que se pretende obtener. Deberá comparecer por medio de
abogado habilitado.
Si no hay procedimiento especial, el tribunal procederá de plano. (Artículo 824)
Casi siempre los tribunales proceden con conocimiento de causa, pero no es necesario
que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las prueba
legales: puede obtenerlo de los propios antecedentes que los interesados acompañen a su
solicitud, o si estos son insuficientes, será el tribunal el que se procure el conocimiento
mediante las diligencias o antecedentes que pide que se acompañen.
Tomado este conocimiento de causa, el tribunal deberá pasar los antecedentes al
defensor público o al Ministerio Público, según corresponda. Posteriormente dictará una
sentencia accediendo o denegando la solicitud.
Pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de informaciones sumarias, que se
refieren a la prueba de cualquier especie, rendida sin notificación ni intervención de
contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio. (Artículo 818 CPC).
Estas informaciones sumarias son apreciadas prudencialmente por el juez.
El tribunal dictará una sentencia definitiva, que deberá contener:
• El nombre, profesión u oficio y domicilio de los solicitantes.
• Señalar las peticiones deducidas.
• Terminará con la resolución del tribunal.
• Y si el tribunal ha procedido con conocimiento de causa, éste deberá establecer las
razones que lo llevaron a tomar esa resolución.
Algunos estiman que esta resolución no sería una sentencia definitiva.
Contra una sentencia definitiva caben los recursos de apelación y de casación en sus dos
vertientes, siendo también posible el recurso de modificación o revocación. (Artículo 821
CPC).
 383

El recurso de revocación tiene por objeto dejar sin efecto o modificar 1ª sentencia
definitiva que se dicte en una cuestión de jurisdicción no contenciosa.

TITULAR DEL RECURSO DE REVOCACIÓN

Es a solicitud del interesado, lo que ha generado dos opiniones respecto a quién es esta
persona:
1. Es el peticionario del acto.
2. Es el peticionario o solicitante, o también cualquier tercero que tenga la calidad de
legítimo contradictor, es decir, aquel que se encuentra legalmente habilitado para
oponerse a una resolución no contenciosa que pone en peligro alguno de sus derechos
legalmente constituidos.
El recurso se interpone ante el mismo tribunal que dicta la resolución y. procede tanto
contra sentencia negativa o afirmativa.
En el caso de sentencia positiva, sólo procede mientras se encuentre pendiente su
ejecución. Esto es cuando el solicitante aún no ha logrado el beneficio jurídico perseguido,
situación que apreciará en cada caso el tribunal.
La ley dice que pueden los tribunales variando las circunstancias, y a solicitud del
interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado sin sujeción
a los términos y formas establecidas para los asuntos contenciosos. Podrán también
modificar las resoluciones afirmativas, con tal de que esté pendiente su ejeciición(es decir,
con tal de que el interesado no haya obtenido el beneficio jurídico perseguido). Este
recurso no tiene plazo para interponerlo.
Cuando la ley dice que podrá solicitarla el interesado, se refiere a todas aquellas personas
que tengan un interés actual y real en la gestión, pudiendo aún ser un tercero.
Estas sentencias serían esencialmente revocables, y sólo aquellas sentencias afirmativas
cumplidas producirían cosa juzgada.

COSA JUZGADA
En cuanto a la excepción de cosa juzgada, esta es muy particular, ya que la haría valer el
propio tribunal al rechazar un recurso de revocación o modificación en contra de una
sentencia afirmativa cumplid. En segundo lugar, esta excepción sólo afecta al interesado,
porque aunque al tercero le estaría vedado interponer el recurso de revocación o
modificación en contra de una sentencia afirmativa cumplida, le queda el camino para
solicitar que se deje sin efecto o se modifique esta sentencia a través de la iniciación de un
 384

nuevo juicio ordinario declarativo. Desde este punto de vista, no hay cosa juzgada, aunque
hay quienes dicen que si existiría, pero al ser tercero no se cumpliría con el requisito de
identidad de persona, pero en este caso no hablamos de partes, sino de interesados, así
es que la cátedra y todos nosotros comulgamos con la primera idea.
Además, la cosa juzgada es inherente a los actos jurisdiccionales, y aquí estamos frente a
actos esencialmente administrativos.
Resuelto el asunto, la ley ordena, conforme al art. 828, que estas cuestiones deberán ser
archivadas al igual que los asuntos contenciosos. Aunque en la práctica no se cumple, sino
que son los abogados los que guardan estos archivos en sus oficinas, para evadir el
engorroso trámite de recuperar eventualmente el expediente de los archivos del tribunal.

OPOSICIÓN
El recurso de revocación o modificación no es la única forma de modificar o dejar sin
efecto una resolución dictada en alguna de estas gestiones. También existe la oposición
que puede surgir en el transcurso de la tramitación, siempre antes de que se dicte
sentencia. Esta posibilidad de oposición está señalada en el art. 823 del CPC, que señala
que cualquier legítimo contradictor (todo aquel que se encuentra legalmente habilitado
para oponerse por existir un interés suyo, jurídicamente protegido, y que se vea
comprometido con la solicitud. Lo podríamos identificar con el tercero interesado) puede
oponerse a la solicitud presentada.
Entonces, el solicitante, puede modificar los actos no contenciosos mediante los recursos
de casación y apelación y de los recursos de revocación o modificación. Y el tercero
interesado, tiene la posibilidad de solicitar esta modificación mediante el ejercicio de los
recursos de revocación o modificación, también modificarlo mediante la facultad de
oposición, y además la vía de iniciar un nuevo juicio declarativo. La diferencia de estas vías
es que la oposición surge antes de que se dicte la sentencia, cuando el acto no está
afinado.
Oportunidad para hacer la Oposición
Existen dos teorías acerca de la oportunidad para hacer la oposición: hay quienes dicen
que debe ser antes de que el tribunal dicte la sentencia, accediendo a la solicitud. Hay otra
teoría que dice que debemos aplicar la misma normativa del artículo 821 del CPC, es decir,
debemos distinguir entre resoluciones afirmativas y negativas, y entre afirmativas
cumplidas y no cumplidas, de modo que la oposición puede surgir hasta antes de que se
cumpla la sentencia afirmativa que accedió a la petición. Esto es porque sólo desde el
momento que se cumpla lo solicitado, se ocasiona el daño que se pretende evitar con la
 385

oposición. Esta última doctrina ha sido la más aceptada por la jurisprudencia, pudiendo en
esta hipótesis oponerse aún después de dictada la sentencia, siempre con el límite de que
no esté cumplida.

Tramitación
La oposición se tramita incidentalmente. Si se acepta, el negocio se transforma en
contencioso, por haber surgido conflicto, tramitándose según el juicio que corresponda
según la naturaleza de la acción ejercida. Si se rechaza, se continúa con la tramitación que
corresponda a la gestión no contenciosa.
Han surgido dudas respecto de la tramitación posterior. Queda claro que el juicio que
corresponde lo tendremos que ver .atendiendo a la naturaleza de la acción deducida, pero
si existe oposición ¿deberé interponer la demanda que Corresponda, referida, por
ejemplo, a un juicio: ordinario o sumario? Se han ideado varias hipótesis al respecto:
 Hay quienes dicen que efectuada la oposición, el tribunal debe tener como demanda la
solicitud presentada por el interesado y como contestación, la oposición (el escrito).
 Una segunda posición nos dice que el tribunal debe tener como demanda el escrito de
oposición, y luego seguir con la tramitación que corresponda.
 Una tercera posición dice que en realidad el tribunal debe declarar simplemente que el
acto ha dejado de ser no contencioso, siendo las partes las que deberán presentar la
demanda respectiva de acuerdo a las reglas que correspondan.
En definitiva, no existe una posición clara al respecto. Lo único claro es que el acto en este
caso deja de ser contencioso.
Eso es lo que podemos decir sobre el procedimiento no contencioso general.
 386

INTERDICTO O JUICIOS POSESORIOS

Están reglamentados en el libro 3°, título IV, Artículos 549 a 583 CPC. Pero además, es
necesario también referirse a los títulos XIII y XIV del libro 20 del C.C., Artículos 916 a 950,
que tratan de las acciones posesorias.
A raíz de que la posesión genera consecuencias jurídicas es que el legislador la ha
amparado mediante diversas acciones posesorias, aunque normalmente son los derechos
los que son amparados por acciones; pero además el legislador ha ido más lejos en cuanto
a la protección de este hecho, lo que se ve reflejado en los procedimientos, y así ha
establecido un procedimiento sumario especial conforme al cual deben tramitarse las
acciones posesorias, y este procedimiento es precisamente el juicio o interdicto posesorio.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS

En cuanto a la clasificación de las acciones posesorias y su objeto, tenemos:
1.- Querella de Amparo: Tiene por objeto conservar la posesión sobre un bien raíz sobre
un derecho real constituido sobre éste.
2.- Querella de Restitución: Tiene por objeto recuperar la posesión sobre un bien raíz o
sobre un derecho real constituido sobre éste.
3. Querella de Restablecimiento: Su objeto es restablecer la posesión o mera tenencia
de un bien raíz o de algún derecho real constituido sobre este, cuando ha sido
violentamente arrebatado.
4.- Denuncia de Obra Nueva: Su objeto es impedir, precisamente la construcción de una
obra nueva.
5.- Denuncia de Obra Ruinosa: Su objeto es impedir, que una obra ruinosa o peligrosa
cause daño.
6.- Interdictos Especiales: Tiene por objeto hacer cualquiera de las acciones posesorias
especiales que señala el titulo XIV del Libro 2do. CC.
Esta clasificación emana de lo dispuesto en el Artículo 549 CPC.
 387

CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS:

1. Sólo amparan la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre
estos, No hay acciones posesorias sobre bienes muebles (Artículo 916 C.C.),
2. Se requiere para ejercer una acción posesoria haber estado en posesión tranquila y
no interrumpida a lo menos un (1) año completo respecto del inmueble que se pretende
amparar (Artículo 918 C.C,).
3. Como regla general, prescriben en un año, plazo que se cuenta de diversos momentos
dependiendo de la acción posesoria de que se trate. Excepcionalmente la querella de
restablecimiento prescribe en 6 meses (inc. 2° Artículo 928 C.C.); y la denuncia de obra
ruinosa no prescribe mientras exista el justo temor de que se produzca daño (inc. 2°
Artículo 950 C.C.).
4. Por regla general, sólo amparan la posesión; excepcionalmente la querella de
restablecimiento ampara también la mera tenencia.
5. No se toma en cuenta el dominio que alegue una u otra parte para acreditar la
posesión, ya que lo discutido es la posesión y no el dominio; sin perjuicio de que,
conforme lo establece el inc. 2° Artículo 923 C.C., podrán de todas formas exhibir títulos
de dominio para acreditar la posesión siempre y cuando su existencia pueda probarse
sumariamente, y no valdrán objeciones en contra de dichos títulos sino en los casos en
que estas puedan probarse también de la misma manera (característica también aplicable
a los interdictos).

CARACTERÍSTICAS DE LOS INTERDICTOS POSESORIOS

1.- En los juicios posesorios, no se toma en cuenta el fuero de las partes (Artículo 133
COT.).
2.- Los juicios posesorios siempre se reputan de mayor cuantía (Artículo 143 COT.).
3.- Es competente para conocer de un juicio posesorio, el juez de letras del territorio
jurisdiccional en donde está ubicado el mismo, y si éste abarcase 2 o más territorios
jurisdiccionales, será competente el juez de letras de cualquiera de dichos territorios
(Artículo 143 COT.).
4, Son juicios sumarios, o sea, en ellos rige el principio formativo del procedimiento de la
concentración; en efecto, estos procedimientos, sintéticamente, se traducen en la acción
de la querella y su notificación y en un comparendo que se fija el 5° día de notificada la
demanda, y que tiene el carácter de comparendo tanto de contestación como de prueba,
y se termina el juicio con la dictación de la sentencia.
 388

5.- Son juicios declarativos, especiales y de aplicación particular:

a) Son declarativos: Porque la sentencia lo que hace precisamente es declarar que una
persona es o no poseedora de un bien, y que confort-de a tal calidad tiene ciertos
derechos, En algunas acciones posesorias especiales se limitan a declarar a ciertos
derechos, pero siempre es declarativo.
b) Estos juicios son especiales: Porque su estructura difiere radicalmente de la estructura
del juicio ordinario.
c) Son de aplicación particular: Porque sólo puede utilizarse su tramitación en los casos
expresamente previstos por la ley. Se podría pensar que es un contrasentido hablar de
juicios especiales y juicios de aplicación particular, pero no todo juicio especial es de
aplicación particular; hay juicios especiales de aplicación general, por ejemplo el juicio
ejecutivo.
La apelación dictada en el interdicto posesorio está sometida a reglas especiales, puesto
que en la actualidad la regla general es que la apelación de una sentencia definitiva se
conceda en ambos efectos; sin embargo tratándose de los interdictos, esta regla es
diferente porque aquí la regla general es que la apelación de la sentencia se conceda sólo
en el efecto devolutivo, salvo que expresamente la ley disponga lo contrario, esto es que
ordene que se conceda en ambos efectos, o en el caso que se rechace o no se dé lugar al
interdicto, o sea, se rechaza la querella. (Artículo 550 CPC).
Conceder la apelación en el sólo efecto devolutivo quiere decir que en virtud del recurso
se concede competencia al tribunal superior para que conozca de la materia sometida a su
conocimiento; no se le priva de competencia al tribunal de 1° instancia, y el juicio de 1°
Instancia continua su tramitación, y su resultad9 y su tramitación posterior al recurso
queda supeditada a lo que resuelva el tribunal superior. Conceder en ambos efectos,
significa además que se le priva o suspende la competencia al tribunal de 1° instancia.
Cualquiera sea la sentencia dictada en uh interdicto posesorio, siempre deja a salvo el
ejercicio de las acciones ordinarias que le correspondan al condenado (aquel que perdió el
interdicto), salvo las excepciones legales. Similar a lo que ocurre con la sentencia que falla
un recurso de protección.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Los hechos que privan, perturban o arrebatan la posesión suelen, evidentemente, originar
perjuicios. La duda que surge a este respecto consiste en determinar si es posible en un
juicio posesorio demandar la indemnización de estos perjuicios; hay disposiciones que
hacen pensar que si es posible, así como hay disposiciones que nos indican lo contrario.
 389

Indemnización de Perjuicios en los Interdictos

Las personas que privan o perturban la posesión suelen ocasionar perjuicios,
encontrándonos entonces con la pregunta de si puede existir lugar para la indemnización
de perjuicios en la querella posesoria.
Este derecho a indemnización de perjuicios por parte del querellante en una acción
posesoria es reconocido por el C.C. Los que se discute es si cabe en el mismo juicio
posesorio o en un juicio diverso.

Existen al respecto dos posiciones:

1. La primera, fundada en el artículo 563 CPC, se pone en la hipótesis que el interdicto
posesorio ha sido acogido, pero el que perdió el juicio tiene siempre a salvo el ejercicio de
la acción ordinaria. Puede solicitar el resarcimiento de las costas y perjuicios que haya
debido pagar con motivo de la querella posesoria acogida en su contra por el tribunal.
Esto quiere decir que en la querella se pueden demandar perjuicios.
2. Esta segunda posición sostiene que no es posible demandar indemnización de
perjuicios en la querella posesoria por dos razones:
• El artículo 563 CPC no precisa si aquella condena al pago de los perjuicios, cuyo
resarcimiento se solicita, se produjo en el mismo juicio posesorio o en un Juicio ordinario
posterior. Además, el CPC no hace alusión a la indemnización de perjuicios, lo que
indicaría que dicha indemnización sólo puede ser demandada en un juicio ordinario y no
en uno concentrado como el posesorio.
• Basado en la historia fidedigna de la ley procesal, en el proyecto de Lira, se permitía
expresamente la demanda de los perjuicios en la querella posesoria, pero con
posterioridad la Comisión Revisora, determinó que en el juicio posesorio se discute el
derecho a la indemnización de perjuicios, pero reservando el monto para la vía ordinaria.
Hoy en día el texto legal nada dice sobre indemnización de perjuicios.
A este respecto la jurisprudencia ha sido vacilante.
Según el ayudante, se puede demandar la indemnización de perjuicios en el juicio
posesorio, pero la determinación de su monto es para un juicio ordinario diverso, ya que
esto es muy difícil en la estructura de los interdictos Posesorios.
El artículo 563 no dice que el que pierde el juicio posesorio puede solicitar el
resarcimiento (reembolso) de los perjuicios a que fue condenado, sino los perjuicios
ocasionados por la Interposición de una querella.
 390

PRUEBA DE LA POSESIÓN (Artículos 924,925 C.C.)

Se trata de reglas aplicables a cualquier juicio donde se discuta la posesión.
Existen tres posiciones el respecto:
1. El artículo 924 prueba la posesión de todos los derechos reales inmuebles, salvo el
dominio, que se prueba por el artículo 925. Su fundamento es que el C.C. divide la
posesión de los inscritos de los no inscritos.
Crítica: La Ley no ordena la inscripción de inmuebles, sino que la de los derechos sobré
estos inmuebles. Si bien para adquirir y conservar la posesión de un inmueble se requiere
la inscripción, no resulta lógico que ella no se requiera también para la prueba, y que sea
desvirtuado por los hechos a que se refiere el artículo 925. Ello Implicaría que quien tiene
posesión inscrita se podría ver privado de ella por los hechos positivos del artículo 925.
2. El artículo 924 prueba la posesión de inmuebles inscritos, mientras que el artículo 925
se refiere a inmuebles no inscritos. -
• Razón: La propia ley establece que la inscripción sirve para adquirir y conservar la
posesión. Por lo tanto, al ser garantía de posesión, la inscripción sería lógicamente prueba.
(artículos 786, 724, 728 C.C.). Por otro lado, también la ley dice que para adquirir o
conservar la posesión de un inmueble no inscrito no se requiere inscripción (artículo 729
C.C.).
3. La tercera postura es la solución práctica. Dice que la prueba de la posesión de
derechos reales constituidos sobre inmuebles inscritos, salvo el derecho de dominio, se
prueba por el 924. La posesión de todos los derechos reales no inscritos, se prueba por el
925. La posesión del dominio para inmuebles inscritos, se prueba tanto por el 924 como
por el 925.
La segunda posición resulta ser la más aceptada: pero se critica su absolutismo, ya que
hay casos en que ambos artículos pueden aplicarse conjuntamente, como por ejemplo
cuando la Inscripción tiene menos de un año, ya que para probar la posesión se requiere
que haya transcurrido un año desde la inscripción, debiendo remitirse entonces al artículo
925. Similar es el caso cuando existe doble inscripción.

RÉGIMEN DE LAS APELACIONES

En nuestro actual sistema jurídico, la apelación cuando se interpone en contra de una
sentencia definitiva, se concede en ambos efectos, esto es, tanto el efecto devolutivo
como en el efecto suspensivo. Respecto del resto de las resoluciones, conforme al Articulo
 391

194 CPC y a una reciente modificación de este en su N° 2, las apelaciones en contra de los
autos, decretos y sentencias interlocutorias se conceden en el solo efecto devolutivo, lo
que en la práctica implica que el tribunal de primera instancia puede hacerlos cumplir no
obstante que se haya interpuesto apelación en su contra. Sin embargo respecto dalas
sentencias dictadas en el interdicto posesorio y según lo señala el Articulo 560 CPC, dichas
apelaciones se concederán en el sólo efecto devolutivo, con 2 excepciones:
• Salvo que la ley orden concederlas en ambos efectos, y
• Cuando no se dé lugar al interdicto
En todo caso, es decir aun cuando se conceda en el solo efecto devolutivo o cuando se
conceda en ambos efectos, la tramitación de la apelación se ajustará a las normas
relativas a la apelación de los incidentes (Artículo 550).
Esta última frase puede originar cierta controversia al respecto, porque esta norma se
explicaba claramente antes de una modificación que sufrió la tramitación de la apelación;
antiguamente en la tramitación de la apelación de una sentencia definitiva y en la
apelación respecto de una interlocutora o un auto, había una diferencia muy clara
consistente en que cuando se trataba de la apelación del juicio principal (sentencia
definitiva) existía el trámite llamado "expresión de agravios" en el modificado Artículo 214
CPC; y esto porque antiguamente el re-curso de apelación no debía ser fundado, y la
expresión de agravios (que era un trámite ante el tribunal de alzada) era la que debía
contener los fundamentos del recurso.
Sucede que luego se modificó el recurso de apelación y se estableció como requisito el
que debía estar fundado y contener peticiones concretas, por lo tanto ya no existe el
trámite de expresión de agravios. Entonces sucede que cuando se hablaba de ajustarse a
las normas de los incidentes no obstante tratarse de una sentencia definitiva, ello quería
significar que sin perjuicio de ser el conflicto principal el que se estaba apelando no
requería del trámite expresión de agravios.
Pero en la actualidad, como ello ha desaparecido, algunas Cortes interpretan esto en el
sentido que cuando se trata de una apelación de una sentencia definitiva y como cuya
tramitación se remite a las normas de los incidentes, ven esta apelación en cuenta y no
previa vista de la causa, es decir sin alegatos, salvo que expresamente se pidan.
Ello es muy discutible porque hay norma expresa y que está vigente que dice que la
apelación de las sentencias definitivas se ven previa vista de la causa, esto es con alegatos,
sin necesidad de pedirlos; y esa es una norma específica y esta es una norma que se aplica
por remisión.
 392

Si este es el concepto de la Corte y no se está de acuerdo con ese criterio, se puede

recurrir de casación por ser un trámite esencial la previa vista de la causa.

1. QUERELLA DE AMPARO
Es aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos sobre ellos.

Requisitos Formales de la Demanda

• Los requisitos de toda demanda, esto es los señalados en el Artículo 254 CPC;
• Los requisitos específicos que señala el Artículo 551 CPC

Los requisitos del Artículo 551 son:

1.- Debe expresarse claramente en la querella que quien demanda, personalmente o
agregando a la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida
durante un año completo del, derecho cuyo amparo se solicita. Esta mención es esencial
en la querella, no se puede omitir porque en ese caso la demanda será rechazada porque
el tribunal no podrá señalar como hecho substancial, pertinente y controvertido esta
circunstancia, es decir, no sería un hecho a probar si se cumple o no con este requisito.
2.- Debe Indicarse además que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que
efectivamente se le ha turbado o molestado, indicando circunstanciadamente los actos
consistentes en dicha perturbación o molestia, es decir, este es el fundamento de la
querella.
3.- Además deberán también expresarse en la misma querella, los medios probatorios
de los cuales se valdrá el querellante; y si estos o uno de estos consiste en la prueba
testimonial deberá además señalarse el nombre, domicilio y profesión u oficio de los
testigos, en la respectiva lista que deberá acompañarse.
Estos 3 requisitos son imperativos, es decir, son requisitos obligatorios. Pero el requisito
dé la lista será tal sólo cuando se presente prueba testimonial, que es la prueba por
excelencia.
Informaciones sumariales, pero hoy es el receptor el que debe certificar que le constan
tales hechos.
 393

Pero respeto del juicio posesorio sólo basta ahora acreditar que el lugar donde se notificó
es la morada del demandado, de modo que puede notificársele de acuerdo a este Artículo
acreditando tal hecho, aún cuando el querellado no se encuentre en el lugar del juicio.
Si el querellado fue notificado, no obstante no encontrarse en el lugar del juicio y si no se
ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva,
una vez dictada ésta deberá ser puesta en conocimiento del defensor de ausente, que
podrá deducir y seguir los recursos que estime pertinentes (Artículo 553 CPC),
Notificada la querella y llegado el 5° día hábil, tiene lugar el comparendo. Respecto de
este punto y del plazo en el cual tiene lugar el comparendo ha surgido la duda si habiendo
sido notificado el querellado fuera del lugar del juicio, tiene o no ha lugar el aumento
previsto en la tabla de emplazamiento; existen por lo menos 3 razones para estimar que
no se aumenta el plazo:
• Se dice que cuando el legislador ha querido aumentar un emplazamiento conforme a la
tabla, lo ha señalado así expresamente, como ocurre en el juicio ordinario de mayor
cuantía;
• Además se dice que el sentido de la ley es claro, por lo tanto no debe desatenderse su
tenor literal; en efecto el Artículo 552 señala perentoriamente el 5° día hábil para llevarse
a cabo la audiencia, sin aumento alguno;
• La historia fidedigna de la ley demuestra que la intención del legislador fue darle fecha
cierta a la audiencia a fin de que el juicio no sufriere dilaciones de ningún tipo, y si se
optare por aumentar este término la certidumbre se vería alterada de algún modo.
Sin embargo hay jueces que consideran procedente aumentar este lapso conforme a la
tabla de emplazamiento.
En el comparendo, el querellante debe ratificar su demanda y el querellado debe
contestarla oponiendo las excepciones dilatorias, perentorias, mixtas o anómalas que
estime procedentes, previo traslado que le es conferido por el tribunal. Posteriormente,
una vez contestada la querella, el tribunal debe recibir la causa a prueba, fijando los
hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y luego se debe rendir la prueba, y
una vez rendida se levanta acta de todo lo actuado.
Todo esto se realiza en un solo comparendo, pero obviamente pueden existir pruebas
cuya rendición no sea posible efectuarla en la misma audiencia (inspección personal del
tribunal, prueba pericial, absolución de posiciones y no concurre la contraparte); si este es
el caso la parte Interesada deberá solicitar una
4.- Además existe un requisito eventual consistente en que si se quiere pedir algún tipo
de seguridad o caución contra el daño que se teme o que se ha sufrido, sé deberán
 394

especificar las medidas precautorias, las garantías que solicite en contra del demandado.
El asunto de las seguridades o la petición de medidas precautorias se debiera hacer en un
otrosí, no siendo necesario que se hiciera en cuaderno separado porque todo se va
resolver en una misma audiencia; pero es conveniente acompañarlo como un escrito
separado por si el tribunal decidiese resolverlo como cuaderno separado.
Si la querella posesoria es la primera gestión del juicio, además debe llevar el patrocinio y
el poder.
Presentada la querella y cumplidos todos estos requisitos, el tribunal la proveerá
señalando el 5° día hábil después de la notificación como el día en que deberá llevarse a
cabo la audiencia de estilo (la audiencia propia de estos juicios, que es la audiencia de
contestación y prueba). Esta audiencia se celebrará con la parte que asista (Artículo 552
CPC).
Esta demanda se notifica personalmente, si es la primera gestión del juicio, y si ello no es
posible conforme al Artículo 44 CPC,. o por avisos. Hay sólo una norma especial relativa a
la notificación del Articulo 44; en ella, en cuanto a la prueba de los hechos y que consisten
en que debe acreditarse que el demandado se encuentra en el lugar del juicio y que el
lugar -donde se le notificó es su residencia, morada o domicilio; dicha prueba
antiguamente se satisfacía mediante nueva audiencia o una nueva oportunidad para
'llevar a cabo dicha prueba, petición que debe ser resuelta por el tribunal conforme a
derecho.
De las pruebas que pueden valerse las partes, merece una atención más específica la
prueba testimonial, tanto porque tiene una reglamentación especial en este juicio, como
porque es una prueba fundamental en este tipo de conflictos.
Con relación a la oportunidad para solicitarla, el querellante debe ofrecer prueba
testimonial en su querella (demanda); pero además deberá acompañar en la misma
demanda una lista de testigos con indicación del nombre, domicilio y profesión u oficio de
estos (Artículo 551 CPC).
Esta norma es distinta y más exigente que la norma del juicio ejecutivo" , por ejemplo, en
que basta una mención general de la prueba que se va a utilizar.
El querellado deberá acompañar su lista de testigos, con las mismas indicaciones, antes
del las 12 hrs. del día hábil que precede al de la audiencia (Artículo 554 CPC),
Respecto de los testigos, sólo pueden ser examinados los mencionados en las listas o los
que acuerden las partes; y esta última parte es la norma especial, porque conforme a las
reglas generales sólo pueden ser examinados los testigos que las partes señalan en las
listas (Artículo 554 inc. 2° CPC).
 395

El número de testigos que puede presentar cada parte asciende a 4 por cada hecho
controvertido, substancial y pertinente (Artículo 555 CPC).
Los testigos pueden ser interrogados respecto de los hechos mencionados en la demanda
y respecto de los hechos señalados en la audiencia donde se produce la contestación
(Articulo 556 CPC).
En cuanto al examen mismo de los testigos o ante quien deben prestar declaración, la ley
establece que es el tribunal de la causa el único competente para examinar a los testigos,
no siendo procedente delegar esta competencia en un tribunal distinto; lo que implica una
alteración a las reglas generales, porque conforme a ellas es posible que un tribunal
delegue su competencia vía exhorto para que ciertos testigos presten declaración ante el
tribunal exhortado.
En cuanto a las tachas (es la posibilidad de la contraparte de impugnar al testigo .por
carecer de imparcialidad, tener interés en el juicio, etc.), éstas deben ser opuestas antes
de que los testigos declaren sobre el fondo del asunto, pero además las causales de tacha
deberán ser acreditadas en la misma audiencia, y si ello no es posible y el tribunal lo
estima necesario para resolver el juicio, deberá fijar una nueva audiencia, la que deberá
verificarse dentro de los 3 días hábiles siguientes a aquel en que se terminó de interrogar
a los testigos (557 CPC).
En cuanto a la audiencia misma, la ley establece que si no se alcanza a rendir toda la
prueba en la audiencia fijada, se deberá continuar, tomando la declaración de los testigos,
en 'audiencia fijada para los días hábiles inmediatamente siguientes hasta concluir
(Artículo 558 CPC).
Articulo 558; Cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola audiencia,
continuará el tribunal recibiéndola en los días hábiles inmediatos hasta concluir.

Sentencia de la Querella de Amparo:

En relación con la sentencia de la querella de amparo, finalizada la audiencia o la última
de las audiencias, el tribunal en el mismo acto debe citar a las partes a oír sentencia y
procederá a la dictación de la misma, de inmediato o dentro del plazo de los tres días
siguientes, plazo que es fatal (Artículo 561 CPC). Artículo 561: Concluida la audiencia de
prueba, el tribunal en el mismo acto citará a las partes a oír sentencia, la que deberá
dictar de inmediato o, a lo más, en el plazo de los tres días subsiguientes.
Si en la querella se condena al querellado, o sea, si se acoge la querella, éste debe ser
necesariamente condenado al pago de las costas (similar a lo que ocurre en el juicio
ejecutivo); en caso contrario, o sea, si se rechaza la querella, será al actor a quien se
 396

condenará al pago de las costas (Artículo 562 CPC): Artículo que por su tenor constituye
una excepción a lo dispuesto en el Artículo 144 CPC conforme al cual, no obstante que una
de las partes haya sido vencida totalmente el tribunal puede eximirla al pago de las costas
cuando aparezca que ha tenido fundamento plausible para litigar. Por tanto, en este caso
el tribunal no puede hacer la distinción acerca de si la parte vencida ha tenido o no
fundamento plausible para litigar, porque aún cuando lo haya tenido debe ser condenada
al pago de las costas.
Artículo 562: Si se da lugar a la querella, se condenará en costas al demandado. En el caso
contrario al actor.
Artículo 144: La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será
condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de elles, cuando
aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración
expresa en la resolución.

Régimen de Recursos:
En cuanto al régimen de los recursos la sentencia definitiva de primera instancia es
susceptible de recurso de casación en la forma y de apelación. Hoy ya no es posible el
recurso de queja por la modificación efectuada a dicho recurso, Los recursos de casación y
de apelación deben interponerse conjuntamente en el mismo escrito, o sea, el se quieren
interponer ambo* o sólo uno de ellos debe hacerse en el mismo plazo contemplado para
la apelación, es más, lo que Jurídicamente corresponde es Interponer la apelación en
subsidio de fa casación.

1.- Casación:
Por regla general el recurso de casación no suspende el cumplimiento de la sentencia de
primera instancia, pero la modalidad en este caso consiste en que si el recurrente es el
demandado o querellado no puede exigir fianza de resultas para dilatar él cumplimiento
del fallo, (sólo puede exigir esta fianza de resultas el recurrente que es querellante o
demandante). Explicación: Lo particular en este caso no es que el recurso de casación no
suspenda el cumplimiento del fallo, ya que esto es consecuencia de una regla general, sino
que, en el recurso de casación se tiene una facultad que se debe hacer valer ante el
mismo tribunal que dicte la resolución que se recurre, por escrito separado, por la cual se
exige o solicite que el tribunal fije el monto de una fianza para caucionar los eventuales
perjuicios que puede experimentar la parte vencida, o sea, la que Interpone el recurso, ya
que éste no suspende el cumplimiento pudiendo suceder que el tribunal de segunda
instancia revoque el fallo.
 397

Ésta fianza es fijada por el tribunal de primera instancia siendo inapelable, la cual puede
ser solicitada para que no se lleve a efecto la Sentencia mientras no se rinda tanto por el
recurrente demandado como demandante (regla general), pero según el Artículo 774 en
las querellas posesorias (regla especial) esta facultad no existe para el recurrente que es
demandado o querellado.
Artículo 774: "El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia... La parte
vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no
rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida,
salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva
pronunciada en los juicios posesorios..."
2.- Apelación
En cuanto a la apelación, según el Artículo 550 CPC, debe hacerse una distinción:
1° Si la sentencia definitiva de primera instancia acoge la querella, la apelación se concede
solo en el efecto devolutivo,
2° Si la sentencia rechaza la querella, la apelación se concede en ambos efectos
(devolutivo y suspensivo).
La tramitación de esta apelación se ajusta a los trámites de los incidentes.
Artículo 550: Las apelaciones en los juicios posesorios se concederán sólo en el efecto
devolutivo, salvo que la ley expresamente las mande otorgar en ambos efectos o que el
fallo apelado no dé lugar al interdicto; y en todo caso su tramitación se ajustará a las
reglas establecidas para los incidentes.
Por su parte la sentencia de 2ª instancia es susceptible de los recursos de casación en la
forma y en el fondo, los que no suspenden el cumplimiento de acuerdo a las reglas
generales y, en este caso, si el recurrente es el querellado, tampoco goza del derecho a
exigir fianza de resultas.

Reserva de la Acción Ordinaria

Articulo 563 CPC.
Dictada la sentencia definitiva firme y ejecutoriada, en el interdicto, queda siempre la
posibilidad de deducir la respectiva acción ordinaria, en donde podrá dictarse una
sentencia que puede contrariar lo resuelto en el interdicto, más aún, la ley establece que
en esta vía ordinaria se puede solicitar la devolución de las costas y perjuicios que se
hayan causado o motivado con la querella. Sin embargo, lo que no puede hacerse es
pretender alterar lo resuelto en el interdicto a través de una nueva querella posesoria
 398

fundada en los mismos hechos ya discutidos, puesto que ello vulneraría la cosa juzgada,
además de estar expresamente prohibido por el inciso final del Artículo 563 CPC.
Artículo 563 inc. 1° CPC: Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que
resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a
derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y
perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella.
Artículo 563 inc. 2° CPC: No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo
resuelto en el interdicto.
La reserva de acción ordinaria establecida en este Artículo se refiere a la acción
reivindicatoria, y esta reserva de acción tiene cierta relación con la reserva de acción del
juicio ejecutivo (Artículo 467 CPC: Reserva de acción en el juicio ejecutivo para el
ejecutante; Artículo 473 CPC: Para el ejecutado; Artículo 478 CPC: Reserva de acciones de
carácter común). Pero ambas reservas de acciones tienen diferencias, ya que la reserva de
acción en el juicio posesorio opera de pleno derecho, es decir, no se requiere que la parte
vencida la haya previamente solicitado para poder ejercer la acción ordinaria; en cambio,
en el juicio ejecutivo es necesario que la parte haya solicitado la concesión de la reserva,
Este fenómeno de la reserva de acciones en la querella posesoria se suele denominar o
calificar como efecto de cosa juzgada formal:
Las características de Ia cosa juzgada sustancial son la inmutabilidad y, la
inimpugnabilldad.
Inmutabilidad: Lo resuelto es inmodificable por un procedimiento distinto.
Inimpugnable: Lo resuelto no puede ser modificado dentro del mismo procedimiento vía
recursos procesales.
La cosa juzgada formal sólo goza de la característica de inimpugnabilidad, por lo que
puede modificarse por otro procedimiento debido a que carece de Inmutabilidad.
Entonces, se dice que en este caso, corno lo resuelto no puede modificarse dentro del
mismo procedimiento, sino sólo vía acción ordinaria, estaríamos ante el fenómeno de la
cosa juzgada formal. En rigor no es así, por cuanto lo discutido en la querella posesoria es
la posesión en cambio lo discutido en la acción ordinaria es el dominio, por lo que no
existe triple identidad porque el objeto que se pide es distinto y no se vulnera la cosa
juzgada.
 399

2. QUERELLA DE RESTITUCIÓN:
Es aquella que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
peales constituidos en ellos.
El Artículo 549 CPC n°2 señala que para recuperar esta misma posesión (sobre bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos.
En este caso el objeto de la querella es recuperar y no conservar la posesión como en la
querella de amparo.

Requisitos Formales de la Querella de Restitución:

1. Deben cumplirse los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 254 CPC.
2. Deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 551 CPC, comunes para la
querella de amparo pero con las siguientes modificaciones:
a) Señalar ole se ha sido despojado de la posesión por medio de actos que deberán
indicarse en forma clara y precisa.
b) En la parte petitoria deberá solicitarse que se acoja la querella y se condene al
demandado a restituir la posesión del bien raíz o del derecho real constituido sobre él.

Procedimiento
Es igual al de la querella de amparo en cuanto a:
• La notificación.
• La audiencia (quinto día hábil).
• La naturaleza de dicho comparendo, de contestación y prueba.
• La oportunidad y particularidad de la prueba testimonial.
• Plazo de dictación del fallo
• Régimen de recursos.

3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO:
Es aquel interdicto que tiene por objeto obtener el restablecimiento en la posesión o mera
tenencia de un bien raíz o de un derecho real constituido en éste cuando dicha posesión o
mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas.
El Artículo 549 CPC N°3 señala que para obtener el restablecimiento en la posesión o mera
tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas.
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En este caso el objeto es más amplio que en la querella de restitución, puesto que no sólo
pretende obtener la restitución de la posesión, sino también de la mera tenencia
La naturaleza de los bienes protegidos es la misma, o sea, bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos.

Requisitos Formales de la Querella de Restablecimiento:

Deben cumplirse los requisitos de la demanda establecidos en el Artículo 254 CPC.
1. Deben cumplirse los requisitos establecidos en el Artículo 551 CPC, comunes a las
querelles de amparo y restitución con la diferencia de que en este caso deberán indicarse
detalladamente los actos de violencia por medio de los cuales se ha sido despojado de la
posesión o mera tenencia cuyo restablecimiento se pretende.
Inc. Final Artículo 551 CPC: Y si es de restablecimiento, la violencia con que ha sido
despojado de la posesión o tenencia en que pretende ser restablecido.

Procedimiento
Es igual al de las querellas anteriores pero con una modalidad relativa a la reserva de
acciones. En este caso la ley establece que queda a salvo la vía ordinaria que fuese
procedente y además cualquier otra acción posesoria que proceda, por lo que hay una
doble reserva de acciones.
Ejemplo: Se puede iniciar una acción reivindicatoria (ordinaria) y también una nueva
querella de restitución, siempre y cuando la posesión sea lo despojado, puesto que si fue
sólo la mera tenencia, lo despojado, no es procedente protegerla por una querella distinta
a la de restablecimiento.
Entonces, sólo es posible interponer una nueva acción posesoria cuando se ha sido
despojado de la posesión mediante un acto violento. Cuando se despoja la mera tenencia
sólo se puede interponer la acción ordinaria.

4. DENUNCIA DE OBRA NUEVA

Artículo 549 N° 4 CPC "Es aquel interdicto posesorio que tiene por objeto impedir la
realización y eventualmente obtener la demolición de una obra nueva denunciable"
La denuncia de obra nueva no permite obtener la paralización de la construcción de toda
obra nueva sino que solo de aquellas que tengan el carácter de denunciables y para
 401

entender qué son obras nuevas denunciables (la ¡regla general es que no lo sean), hay que
ver lo que dice la ley pues están taxativamente enumeradas por ella:
1.- Artículo 930 C.C: aquella que se trata de construir sobre el suelo por una persona que
no está en posesión de él, es decir, el que está en posesión del suelo puede impedir que
un 3° construya una obra nueva en dicho suelo. Salvo:
a.- Cuando se trata de alguna obra nueva que reviste el Carácter de necesaria para
prevenir la ruina de un edificio, acueducto, canal, acequia, puente y otras construcciones
semejantes, siempre que dichas obras se limiten a lo estrictamente necesario y que una
vez concluidas se restituyan las cosas al estado anterior a dichas obras. Todo ello a Costa
del dueño de las obras.
b.- Cuando están destinadas a la limpieza de las referidas construcciones, es decir,
canales, acequias, cañerías, puentes y otras.
2.- Articulo 931 inc. 1° CC: las que se construyen en un predio sirviente y embarazan el
goce de una servidumbre constituida sobre él.
3.- Artículo 931 inc. 2° C.C: aquella construcción que se trata de apoyar o sustentar en
edificio ajeno que no está sujeto a dicha servidumbre.

4.- Articulo 931 inc. 3°: toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea
divisoria de dos predios colindantes aunque no se apoye sobre el predio ajeno n1 de vista
ni vierta aguas lluvias sobre ellos. Es decir, no es ni siquiera necesario que desde esa obra
voladiza pueda apreciarse el predio ajeno que lo cubra con aguas lluvias. Esto pasa por
ejemplo- cuando se cubren los patios y las vigas sobresalen hacia el predio colindante.

Requisitos Formales de la Denuncia de Obra Nueva

La ley no ha dicho nada por lo que se entiende que debe cumplirse con los requisitos
comunes a toda demanda del Artículo 254.
En su parte petitoria el denunciante deberá solicitar desde luego la suspensión provisional
de la obra y que en definitiva se dé lugar a la denuncia condenando al denunciado a la
suspensión indefinida o definitiva de la obra o a la demolición según sea el caso.
 402

Resolución que Recae sobre la Demanda

La resolución que recae sobre esta demanda, es una resolución de carácter complejo
donde se pueden distinguir varias partes:
1. El tribunal puede ordenar que se suspenda provisionalmente la obra, mientras se
tramita el juicio.
2.- Deberá ordenar que se tome razón, que se tome conocimiento del estado y
circunstancias de la obra. Esta toma de razón la efectúa un ministro de fe, en este caso un
receptor, y hace posible que se cumpla con la suspensión provisional ya que teniéndose
constancia del estado de la obra puede saberse si el denunciado avanza en su
construcción.
3.- Se debe apercibir a aquel que está ejecutando la obra que puede no ser el dueño, con
la demolición o destrucción de lo que en adelante se realice o construya, todo ello a su
costa. Este apercibimiento es una medida de coerción legítima o amedrentamiento para
procurar el cumplimiento de la suspensión provisional.
4.- Deberá citar a las partes a una audiencia que se verificará al quinto día hábil después
de la notificación del demandado. Esta audiencia o comparendo también lo es de
contestación y prueba, el plazo es fatal dentro del quinto día, es un plazo de días y de días
hábiles, No hay, como ocurrió con la querella de amparo y por las mismas razones,
ampliación conforme a la tabla de emplazamiento, Y algo muy importante este no es un
plazo común sino individual, en el sentido de que si por omisión lo que es muy poco
probable que, ocurra - se notifica primero al demandado y luego al demandante el plazo
se cuenta desde la notificación al demandado.

Notificación de la Demanda:
En cuanto a la notificación de la demanda, al demandado, por no existir norma especial y
siendo esta la primera gestión del juicio debe notificársele personalmente y si no en
forma sustitutiva. La ley ordena que se notifique también la demanda y su providencia a
aquel que esté ejecutando la obra, que tiene la calidad de terceros, si es que no es el
dueño por lo que dispone el artículo 566 CPC. Deberá notificársele en forma personal o
por cedula. Y esta notificación personal o por cedula tiene por objeto hacer efectiva la
suspensión provisional de la obra y dicha suspensión comienza a regir desde que se le
notifica a la persona que está ejecutando la obra, aun cuando no se haya notificado al
denunciante.
Es decir lo primero que uno debe hacer es notificar rápidamente a la persona que está
ejecutando la obra, lo que es mucho más fácil porque está en un lugar físico que es el
 403

lugar de la obra, y si no suspende rige el apercibimiento a costa de quien ejecuta. Si el que

ejecuta la obra es el mismo que el denunciado basta una notificación. No obstante que
está suspendida la obra, no se impide absolutamente que se avance en la construcción
puesto que puede suceder que si la obra suspende su construcción ello acarrea la
destrucción.
Por ejemplo si falta techarla y si llueve se moja y destruye lo obrado, la ley permite
realizar estas obras necesarias pero previa autorización del tribunal que se pronunciará de
plano u oyendo si lo estima necesario el dictamen de un perito que no puede ser recusado
por las partes. Todo esto según el Artículo 567 CPC. En este caso el perito es nombrado
directamente por el tribunal, y además se impide la recusación porque quiere evitar la
demora ya que se trata de obras de carácter urgente.

Comparendo
En cuanto al comparendo, el tribunal se pronunció respecto de la denuncia y se notificó al
denunciado, al que la estaba ejecutando y al propio denunciante, y se fijó un comparendo
que debe ejecutarse al quinto día desde notificado al denunciado, esto es desde el
denunciado porque puede suceder que se notifique primero al denunciado y luego a
quien está ejecutando la obra, es sólo desde el denunciado que puede no ser el mismo
que ejecuta la obra. Aunque la ley no lo dice expresamente, este comparendo se lleva a
cabo con sólo la parte que asista. Ya hemos dicho que estos 5 días no se aumentan con la
tabla de emplazamiento, es de contestación y prueba, característica común de los
interdictos posesorios, pero en este caso la ley se refiere a 3 medios de prueba especiales;
 La prueba documental
 La prueba testimonial
 El informe de peritos.
Esto no quiere decir que el resto de las pruebas no se tengan rendir dentro del
comparendo, las pruebas deben rendirse o solicitarse a lo menos dentro de esta
audiencia. Pero la ley se refiere o señala expresamente tres medios de prueba.

a) Se refiere a la prueba documental diciendo que los documentos deben agregarse o

acompañarse dentro del comparendo, según aparece en Artículo 565. Este mismo Artículo
es el que se refiere a la resolución que se pronuncia respecto de la denuncia.
b) Se refiere a la prueba testimonial en el Artículo 568 inc. 1° que señala que las partes
que quieran rendir esta prueba deben sujetarse a las normas de los Artículos 551 y 554
que se refieren a la querella de amparo de modo que todo lo visto en la querella de
 404

amparo respecto de la prueba testimonial rige para la denuncia de obra nueva. En cuanto
a la oportunidad la lista de testigos deberá ser presentada por el denunciante en su
denuncia y por el denunciado hasta las 12 hrs. del día anterior a la fecha del comparendo.
En esta lista deberán individualizarse los testigos de la forma vista, el número de testigos
será el señalado y se podrá interrogar respecto de lo alegado en la denuncia y en el
comparendo etc.
c) Se refiere al informe pericial señalando que si alguna de las partes lo pide y en concepto
del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de un perito que
se expedirá 'dentro de un breve plazo que aquel señalará, Artículo 568 inc.2° . Para que
exista prueba pericial se requiere:
• Petición de parte
• Aceptación del tribunal
Este informe pericial es sobre el fondo mismo de la cuestión debatida, el que habíamos
visto antes era sólo respecto de si era necesario o no la construcción de ciertas obras
urgentes para impedir la destrucción de lo edificado hasta entonces y lo designaba el
tribunal directamente sin que se requiriese a petición de parte. En este caso el perito lo
requieren las partes y el tribunal acepta o no. Además se rige por las reglas generales.
Aquí no hay limitación, se pueden recusar etc. Lo curioso es que el dictamen del perito se
debe expedir dentro de un breve plazo, no señala el plazo, es decir es un plazo judicial
porque es el tribunal el que lo señale. Además no se debe rendir dentro de trina
oportunidad corno es la audiencia de contestación y prueba, sino que se fija un plazo, si es
por ejemplo de diez días, el perito lo podrá rendir al primer o último día. No hay fijación
de audiencia sino de término.

La Sentencia
Se realizó el comparendo, se rindió la prueba o se solicitó el informe pericial y este fue
evacuado. El tribunal tiene plazo de 3 días desde que cita a las partes a oír sentencia, para
la dictación de la misma. La resolución que cita a las partes a oír sentencia se deberá dictar
concluida la audiencia de contestación y prueba o presentado que sea el dictamen del
perito, se notifica por estado diario y desde entonces corre el plazo para dictar sentencia.
Este plazo no es fatal Artículo 64 CPC porque los plazos de días del CPC son fatales menos
aquellos que están previstas para la actuación del tribunal como es el caso, con la
excepción de las medidas para mejor resolver. En este caso entonces no es fatal de modo
que el tribunal sigue habilitado para dictar sentencia, y normalmente no la dicta dentro de
él. En la sentencia el tribunal puede:
 405

a) Acoger la denuncia; transformando la suspensión provisional en definitiva o

eventualmente ordenar la destrucción de la obra nueva si esto le fue solicitado.
b) Rechazar la denuncia; ordenará alzar la suspensión provisional de la obra, Artículo 569
inc. 2° y 30:,.En todo caso debe condenarse en costas al pernicioso, es decir a quien a
perdido el juicio. Si se rechaza, el actor, si se acoge, el denunciado, Artículo 569 inc. final.
Aquí tampoco tiene aplicación el Artículo 144 CPC relativo al fundamento plausible que
podría impedir la condenación en costas a una persona vencida en juicio.

Recursos
1.- Apelación en primera instancia:
La sentencia de primera instancia es:
a) Apelable; en cuanto a la apelación los efectos de este recurso dependerán del
resultado del juicio o del sentido de la sentencia.
• Si acoge la denuncia, la apelación es sólo en el efecto devolutivo, salvo que ésta
haya ordenado la demolición de la obra. Sucede que puede pedirse que se suspenda la
obra o se puede pedir su demolición. Si gano el juicio en primera instancia y la otra parte
apela se concede en el solo efecto devolutivo si se pidió la suspensión definitiva, pero si se
pidió la demolición, según el art. 560 inc. 4° que la apelación será en ambos efectos,
porque una vez destruida, no ganaría nada con proseguir la apelación. Respecto de la
apelación rige la norma general para los interdictos del Artículo 550, la apelación para los
interdictos se concederá sólo en el efecto devolutivo, salvo que la ley señale lo contrario
como es este caso, o que el fallo apelado no dé lugar al interdicto, que no es el caso
porque se dio lugar al interdicto.
 Si la sentencia rechaza la denuncia, la apelación es en ambos efectos por
disposición del Artículo 550.

b) Casable en la forma; el recurso de casación en la forma no suspende el cumplimiento.

Si el recurrente es el denunciado no puede exigir fianza de resultas.

2. Apelación en segunda instancia

La sentencia definitiva en segunda instancia es susceptible de:
a) Apelación
b) Casación en la forma y fondo
 406

Ninguno de los dos suspende el cumplimiento del fallo y si el recurrente es el denunciado

no puede pedir fianza de resultas. Si la sentencia rechazó la denuncia la apelación es en
ambos efectos.

Reserva de Acciones Ordinarias

Según lo establece el Artículo 569 inciso 2° en la denuncia de obra nueva la sentencia que
se dicte en ese interdicto deja siempre a salvo el ejercicio de la acción ordinaria que sea
procedente cualquiera sea el resultado de la sentencia que se dicte. Para ejercer esta
facultad no se requiere que el interesado haya previamente solicitado la reserva de esta
facultad durante la tramitación del interdicto posesorio sino que le es concedida por el
solo ministerio de la ley. En este caso sí estamos en presencia de la cosa juzgada formal
porque lo resuelto puede ser nuevamente discutido y fallado en la vía ordinaria no
obstante que concurre la triple identidad. Esto es distinto por ejemplo de la querella de
amparo.

Derechos del Denunciante con relación a la Obra Nueva

1.- Según el Artículo 565 CPC puede pedir en su denuncia la suspensión de la obra nueva
denunciada y el juez si efectivamente se trata de una obra nueva denunciada deberá
decretar esta suspensión desde luego, la que operará con la sola notificación de la
persona que esté ejecutando la obra sin que sea necesario que se notifique previamente
al denunciado (Articulo 566 CPC).
2.- Puede pedir la suspensión definitiva de la obra nueva denunciada lo que hará en su
demanda o denuncia pero el juez sólo se va a pronunciar respecto de ella en la sentencia
definitiva, en donde podrá ratificar o no la suspensión provisional convirtiéndola en
definitiva.
3.- Puede pedir la demolición de la obra nueva para lo cual deberá ofrecer y otorgar a su
petición caución suficiente para responder de las resultas del juicio ordinario. Este juicio
ordinario es el eventual juicio ordinario que podrá iniciar el denunciado si es que pierde el
juicio porque la sentencia sólo produce cosa juzgada formal. Si obtiene una sentencia
favorable en el juicio ordinario que deje sin efecto la que obtuvo en el interdicto, los
perjuicios que se le hayan ocasionado por la demolición serán satisfechos con esta
caución. Esta petición también debe hacerse en la denuncia. Hay que recalcar que la
sentencia que accede a la demolición de la obra es apelable en ambos efectos. No puede
llevarse a cabo si no una vez que quede firme y ejecutoriada (Artículo 569 CPC).
 407

4.- El denunciante puede también pedir la demolición de la obra en sede ordinaria si es

que la sentencia en el interdicto le fue desfavorable.
Los primeros tres derechos los ejerce en el interdicto. El cuarto lo ejerce cuando este ya
ha terminado.

Derechos del Denunciado en relación con la Obra Nueva:

1. Puede pedir autorización al juez para hacer aquellas obras que sean 'absolutamente
indispensables para evitar que se destruya lo edificado. Este derecho lo puede ejercer
desde que se ha decretado la suspensión provisional y mientras esté pendiente el
interdicto (Artículo 567 CPC).
2. Si se ha ratificado la suspensión provisional y se ha transformado en definitiva, el
denunciado puede pedir al juez ordinario permiso para continuar con la obra siempre que
cumpla con tres requisitos:
a.) Deberá demostrar que la suspensión le ocasiona grave perjuicio.
b) Deberá otorgar caución suficiente para responder de los costos de la demolición
de la obra (si es que pierde lo más probable es que se decrete la demolición) y de la
indemnización de los perjuicios que su continuación pueda ocasionarle al denunciante en
caso de que la sentencia dictada en el juicio ordinario le sea desfavorable. Esta solicitud se
plantea al tribunal que conozca del juicio ordinario y su tramitación se ajusta a la de un
incidente según el Artículo 570 CPC.
Vemos dos requisitos porque el tercer requisito es que junto con la demanda ordinaria
debe pedirse esta autorización (en un otrosí) lo .que en realidad es sustancial, es esencial
y no un requisito.
El denunciado puede pedir que se deje sin efecto la sentencia dictada en el interdicto que
le haya sido desfavorable, sea porque decretó la suspensión definitiva o la demolición de
la obra (Artículo 569 CPC).

5. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA:

Art. 549 Nr. 5 “Es aquel interdicto o juicio sumario que tiene por objeto impedir que una
obra ruinosa o peligrosa cause daño”.
Está reglamentado su aspecto sustantivo en los Artículos 932, 933, 934, 935 CC. Ahí se
encuentra reglamentado el D° de alguna manera. De los Artículos se deduce que la
denuncia de obra ruinosa puede tener tres objetivos fundamentales:
 408

1.- Obtener la demolición o enmienda o reparación de una obra ruinosa o peligrosa;

2.- Puede perseguir el afianzamiento o aseguramiento o extracción de árboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
3.- Puede perseguir el otorgamiento de una caución por parte del denunciado a fin de
asegurar el resarcimiento de todo perjuicio que pueda originarse por el mal estado del
edificio si el daño que se teme no fuese grave. Esta última petición es incompatible con la
1°. Si se piden conjuntamente sólo puede ser una en subsidio de otra. Se refiere
únicamente a construcciones, no a árboles como la 2ª petición.
Generalmente la demolición o enmienda es a costa del denunciado. Pero si este no tiene
bienes tendrá que pagarlo el denunciante y tendría un derecho a repetir lo pagado que en
definitiva no podría hacerse efectivo ya que el denunciado no tiene bienes con qué pagar.
Esto, salvo que el denunciado estuviese infringiendo normas de la ley general de
construcción en cuyo caso podría conseguirse que la municipalidad corriera con las costas
de la demolición o enmienda. Este problema se plantea muchas veces en el orden judicial,
en que se obtiene sentencia favorable y no hay con que pagarse. Ahí también está la
importancia de las medidas prejudiciales. Es importante evaluar la situación de la futura
contra parte antes de entrar en juicio.

Titulares de la Acción de Denuncia de Obra Ruinosa:

Son titulares los que estén directamente amenazados por el daño o peligro de la obra.
Pero además, según se deduce del Artículo 948 inc. 1° CC. también pueden ejercer esta
acción las municipalidades y cualquier persona a favor de los lugares de uso público y para
la seguridad de los que transiten por ellos. Es una acción popular que se ejerce a nombre
propio. Es distinta del Recurso de protección y del Recurso de Amparo porque esas no son
verdaderas acciones populares dado que se ejercen en nombre del afectado.
La ley a fin de incentivar o promover el ejercicio de esta acción que beneficia a la
sociedad, la ley ha establecido una recompensa a quien ejercite esta acción y obtenga
sentencia favorable. Ha dispuesto que debe pagársele al demandante desde la décima
hasta la tercera parte de lo que cueste la enmienda o demolición de la obra o de los
perjuicios a que sea condenado el denunciado. Todo esto a costa del querellado. Además
si se le aplica una multa al querellado por infracción de normas reglamentarias relativas a
la ley de urbanismo y construcción, la mitad de la multa va a favor del demandante según
lo dispuesto en el Artículo 948 CC.
 409

Requisitos Formales de la Denuncia

No hay regla especial por lo que debemos remitirnos al Artículo 254 CPC que establece los
requisitos para la demanda. Ello por aplicación del Artículo 3 CPC que establece que las
normas del JOMC (juicio ordinario de mayor cuantía) son supletorias.
En la parte petitoria de la denuncia (Artículo 254 n° 5) se deberá pedir la demolición o
enmienda de la obra o el afianzamiento o extracción de los árboles según sea el caso, y si
se trata de una construcción ruinosa que amenace causar un daño no muy 'grave podrá
también pedirse en carácter de petición única o subsidiaria, el otorgamiento de una
caución. Por último también deberá pedirse que se declare el derecho a la recompensa ya
referida reservándose la facultad de determinar su monto para la ejecución del fallo.
Presentada la denuncia el tribunal debe proveerla.

Providencia de la Denuncia
El tribunal proveerá la denuncia ordenando la práctica de una inspección personal de la
obra, la que deberá tener lugar "a la mayor brevedad" (se refiere también a los árboles). El
tribunal la hará asociado con un perito que él mismo designará según el Artículo 571 CPC.
La ley establece la concurrencia del perito en términos categóricos, el tribunal no puede
decidir al respecto.
Proveída la denuncia antes de llevar a cabo la inspección ésta debe notificarse.

Notificación de la Denuncia
Debe notificarse en forma personal o sustitutiva de la personal porque es la primera
gestión del juicio. Esta sustitutiva de la personal es la del art. 44. Podrá notificársele la
demanda y providencia aún cuando el querellado no se encuentre en el lugar del juicio. Es
decir, sólo debe notificarse en el lugar de su domicilio o morada. Así aparece del art. 573
del C.P.C., el que se remite al art. 555 del C.P.C. notificada la denuncia y su providencia, se
llevará a cabo la inspección del tribunal.

Inspección del Tribunal:

Se llevará a cabo con las partes que asistan, no es necesario que las partes concurran pero
pueden hacerlo. Pueden las partes concurrir asesoradas por peritos según el art. 571 del
C.P.C.. Llegado el día de la inspección debe levantarse acta en la cual debe consignarse las
opiniones o informes de peritos. También debe dejarse constancia de las observaciones
de los interesados y de las que haga el juez.
 410

Según el art. 571 del C.P.C. cuando este reconocimiento deba realizarse a una distancia
superior a 15 km. Del límite urbano de la población o ciudad donde funciona el tribunal
“no es límite urbano de la comuna, sino de la ciudad o población”, el juez puede encargar
vía exhorto el cometido de esta diligencia al juez inferior que corresponda o a otro
ministro de fe, quienes deberán llevarla a cabo con la ayuda de un perito designado por el
tribunal de la causa.
La referencia al juez inferior debe entenderse derogada porque se hacía alusión al juez de
subdelegación o distrito que ya no existe. En este caso cuando debe delegar a un
ministro de fe, el juez de la causa puede solicitar la rectificación o ampliación en los
puntos que estime necesario según el art. 572 inc. 2º C.P.C.. Si el denunciado no se ha
hecho parte en primera instancia antes de la dictación de la sentencia, una vez dictada
ésta debe notificársele al defensor de ausentes, quien podrá deducir los recursos que
estime pertinentes, según el art. 573 que se remite al art. 553 en cuyo inciso 2º se
encuentra la norma referida.

La Sentencia:
La denuncia de obra ruinosa se hace ante el tribunal con el mérito de la inspección del
tribunal. El tribunal citará a las partes a oír sentencia, que deberá dictar de inmediato o
en el plazo de 3 días que se citó a las partes a oír sentencia. En la sentencia podrá denegar
lo pedido o acoger la denuncia decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o
retracción según sea procedente, art. 572.
Además en ella el juez deberá resolver cualquier petición subsidiaria que se le haya
efectuado, ya se refiera a la caución que debe rendir el querellado o sobre el derecho de
recompensa que tiene el denunciante y con las reservas que proceden en cuanto a la
cuantía.
La discusión del monto se reserva para la ejecución del fallo. El tribunal también debe
pronunciarse respecto de las costas aplicando las reglas generales porque no hay
especiales. Además deberá decretar desde luego aquellas medidas urgentes de
precaución que estime necesarias, lo que será inapelable en el caso que las decrete.
Cuando la ley dice "desde luego" significa que debe cumplirse sin necesidad de
notificación, Artículo 574 CPC.
Recursos
Respecto de la sentencia en primera instancia proceden:
1. Casación en la forma y fondo; para la casación en la forma hay que distinguir:
 411

• Si la sentencia rechaza el interdicto, la casación no suspende su cumplimiento. En este

caso como no hay norma especial que lo prohíba puede el recurrente (denunciante)
solicitar que el demandado rinda fianza de resultas para poder llevar a cabo lo resuelto.
• Si la sentencia acoge el interdicto, aquí en virtud del Artículo 773 CPC en este caso sí
suspende el cumplimiento de la sentencia ya que de verificarse se haría imposible llevar a
cabo la sentencia de segunda instancia que revocara la de primera instancia porque
implicaría volver a construir una obre que fue demolida.. La sentencia de segunda
instancia se refiere a la forma y fondo y se aplican las reglas aquí vistas. Para la casación
en el fondo es lo mismo.
2. Apelación; en este caso, a diferencia de la querella restitutoria, por ejemplo, l'a
apelación se concede en ambos efectos, El Artículo 575 así lo establece, sea que se acceda
o no al interdicto. El Artículo 550 dice que se concede en ambos efectos cuando es
denegado. Se tramita de acuerdo a las normas de los incidentes. Tiene que ser en ambos
efectos porque si se produce la demolición de la obra tras la segunda instancia habría que
volver a construir.

Reserva de Acción Ordinaria Aquí hay que distinguir:

• Si la sentencia acoge el interdicto no es posible apelar por la vía ordinaria (Artículo 576
CPC).
• Si la sentencia rechaza el interdicto interpretando eí Artículo 576 a contrario sensu
deberíamos concluir que sí cabe en ese caso la reserva de acción ordinaria y en este caso
habría cosa juzgada formal.

Ejecución de la Sentencia que Acoge el Interdicto

El Artículo 932 C.C. en su inciso 1° consagra la forma de llevar a cabo una prestación de
hacer. La obligación del denunciado es una obligación de hacer y aunque ésta norma no
existiese su cumplimiento habría sido de la misma manera que se señala según lo
dispuesto en el Artículo 235n°5 CPC en relación con el Artículo 536 CPC.
La obligación la tiene el demandado pero si no la quiere ejecutar se hará a su costa.
Además una vez ejecutado el fallo habrá que determinar prudencialmente la cuantía de
esta recompensa dentro de los límites del Artículo 948 CC. Para la fijación de la cuantía el
tribunal oye previamente a los interesados en audiencia verbal, una vez finalizada ésta,
fija el monto.
 412

Todo esto es sin perjuicio de las medidas de policía o de administración que sean
procedentes. Para esto hay que remitirse a la Ley de Urbanismo y Construcción que tiene
los requisitos para cada obra.

6. INTERDICTOS ESPECIALES (EN LA NORMATIVA CIVIL)

Artículo 549 n°6 CPC: "Juicios posesorios sumarios que tienen por objeto hacer efectiva las
demandas posesorias especiales que enumera el código civil específicamente el Título XIV
del Libro II".

Esta definición se refiere:

1. A las acciones de suspensión de obras de que tratan los Artículos 874, 875, 878 C.C. y
que están relacionadas con las servidumbres de luz y vista.
2. A las acciones posesorias sobre aguas que están establecidas en el Título IX Libro I del
Código de Aguas.
Acciones Especiales Relacionadas con la Servidumbre de Luz y Vista (*sólo vemos éstas)
a) Artículo 874 C.C. se refiere a la construcción de una ventana en una pared
medianera y señala que se requiere el consentimiento del codueño. Hay una acción para
oponerse.
b) Artículo 875 C.C. se refiere a la obra destinada a dar luz a un vecino. Debe cumplir
con la normativa o habrá lugar a una acción para oponerse.
3. Artículo 878 C.C. se refiere a la obra destinada a dar vista al predio vecino (balcones,
azoteas etc.) esté cerrado o no. Debe cumplir con la normativa o habrá lugar a una acción
para oponerse.
En estas tres acciones se busca respetar la privacidad de las personas.
• Según el Artículo 580 CPC las tres acciones en cuanto a su tramitación se sujetan al
procedimiento establecido para la denuncia de obra nueva.
4. Artículo 941 C.C. se refiere a la oposición a que tiene derecho el dueño de una casa
para que no haya cerca de sus paredes depósitos, corrientes de agua o materias
húmedas, asimismo la plantación de flores, hortalizas y árboles deben ajustarse a la
normativa a no ser que hayan precedido la construcción de las paredes,
5. Artículo 942 C.C. otorga una acción posesoria para que se corten las ramas que
exceden de un árbol si estas se extienden al predio vecino y faculta para cortar
directamente las raíces aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.
 413

Según el Artículo 579 CPC estas acciones se sujetan en su tramitación al procedimiento

establecido para la denuncia de obra ruinosa, salvo los Artículos 575 y 576 CPC que no
tienen aplicación.
El Artículo 575 CPC no se aplica porque las apelaciones sólo se concederán en el efecto
devolutivo a menos que el fallo rechace el interdicto (por aplicación del Artículo 550 CC).
El Artículo 576 CPC no se aplica porque según el Artículo 581 CPC queda a salvo el derecho
de las partes para deducir por vía ordinaria los derechos que por ley les correspondan.
Tratándose del Artículo 941 C.C. el denunciado puede oponer como excepción la
circunstancia de que los árboles, flores y hortalizas hayan precedido la construcción de las
paredes. Esta excepción se tramitará como incidente recibiéndose la causa a prueba y sin
perjuicio de que el tribunal haga la correspondiente inspección (Artículos 579 CPC y 578
CPC). Para recibir la prueba el tribunal señalará una audiencia para el 5° día hábil después
de la notificación, a la cual las partes deberán concurrir con sus testigos y medios de
prueba. Tendrá lugar con la parte que asista. Si nadie asiste, no hay audiencia.
En cuanto a la prueba testimonial, la parte deberá presentar una lista de testigos en la
secretaría del tribunal antes de las 12:00 p.m. del día que preceda a la audiencia y en ella
individualizará a los testigos por nombre, profesión u oficio y residencia.
 414

I. JUICIO DE HACIENDA (Artículos 748 a 752 CFC)

Los denominados juicios de hacienda, son aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios de justicia (art. 748).
El art. 48 del COT, establece que es competente para conocer de estos juicios el juez de
letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones, que conocen en primera instancia.
Pero si el Fisco es demandante, nos encontramos ante un caso de competencia
acumulativa, donde el Fisco puede optar por seguir la regla anterior, o la regla general,
esto es, entablar la demanda ante el tribunal competente del domicilio del demandado.
La norma anterior se aplica también en los juicios no contenciosos en que tenga interés el
Fisco.
La representación del Fisco la tiene, para los asuntos judiciales, el presidente del Consejo
de Defensa del Estado (DFL N° 1)'. Excepcionalmente, la ley en ciertos casos establece una
representación especial del Fisco por otras autoridades, no obstante ello, el presidente del
Consejo de Defensa del Estado puede asumir la representación.
Además, el Consejo de Defensa del Estado cuenta con abogados procuradores fiscales que
están distribuidos a lo largo del territorio nacional, con asiento en las comunas asiento de
Cortes de Apelaciones. Estos abogados no pueden asumir la representación del Fisco en
aquellos casos en que la ley le ha conferido la representación a una autoridad distinta del
presidente del Consejo de Defensa del Estado.
Es importante tener presente que el Consejo de Defensa del Estado es un organismo
autónomo bajo la supervigilancia del Presidente de la República.
La defensa judicial le corresponde al Consejo de Defensa del Estado, a quien le compete el
estudio y dirección superior de la defensa de todas aquellas cuestiones judiciales en que
tenga interés el Fisco. En esta labor de defensa, el Consejo de Defensa del Estado cuenta
con ciertos privilegios procesales (prerrogativas), a saber:
1. El presidente del Consejo de Defensa del Estado y los abogados procuradores fiscales
tienen, para todos los efectos legales, el carácter de procuradores del número (que son
auxiliares de la administración de justicia); en consecuencia si la ley exige la
comparecencia de un procurador del número, la exigencia se entiende plenamente
cumplida por el presidente y los abogados del Consejo de Defensa del Estado. El término
de emplazamiento para contestar la demanda por parte del Fisco, se aumenta con el
emplazamiento que corresponda entre el lugar del juicio y Santiago, porque son los
 415

abogados consejeros en Santiago que en teoría deberán estudiar el juicio. El

emplazamiento es un concepto procesal complejo que cuenta con 2 elementos: la
notificación unida a un lapso u oportunidad procesal, lapso base de 15 días, más 3 días por
la citación, más la tabla de emplazamiento que fija cierto número de días dependiendo de
la distancia a la que se encuentre el demandado del lugar del juicio.
2.- El Consejo de Defensa del Estado puede solicitar al Tribunal el registro de todas las
resoluciones que se dicten en el Juicio.
3.- Los abogados procuradores fiscales no pueden ser citados a absolver posiciones, salvo
respecto de hechos propios (no pueden ser citados por hechos del Fisco).
4. Todos los empleados administrativos, los auxiliares de la administración de justicia, y
en general todo funcionario que pueda aportar un antecedente para esclarecer los
derechos del Fisco está obligado a proporcionar dichos datos en forma gratuita, así
como a practicar todas las inscripciones que al efecto se le requieran.
5.- No existe la obligación para el Consejo de Defensa del Estado de efectuar las
consignaciones que se prevén para el Recurso de Casación, Recurso de Queja y de
Revisión. Hoy se ha eliminado este requisito en el Recurso de Casación y también en el
Recurso de Revisión.
6. No procede en contra del Fisco trabar medidas precautorias.

TRAMITACIÓN
En relación con la tramitación, podemos señalar que, en virtud del Artículo 748 del CPC,
todos los juicios de hacienda se substanciarán siempre por escrito y con arreglo a los
trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía.
Articulo 748 (922): Los juicios en que tenga interés el Fisco y cuyo conocimiento
corresponda a los Tribunales ordinarios, se substanciaran siempre por escrito, con arreglo
a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de Mayor Cuantía, salvo las
modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.
Es decir, el juicio de hacienda se tramitará conforme al juicio ordinario de mayor cuantía,
de acuerdo a las reglas generales en atención a la naturaleza de la pretensión deducida,
así si la pretensión es ordinaria se aplicaran las normas del juicio ordinario de mayor
cuantía.
En caso de que tengan aplicación las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, van
haber ciertas modificaciones:
 416

1.- Si la cuantía del asunto no pasa de 500 UTM, se omiten los escritos de Replica y dúplica
(art. 749 CPC ).
2. En los juicios de hacienda, cuando la sentencia definitiva sea desfavorable a los
intereses fiscales, y ésta no sea apelable, será obligatorio el trámite de la consulta. La ley
precisa que es lo que se entiende por "sentencia desfavorable":
• Cuando no acoja totalmente la demanda del Fisco;
• Cuando el Fisco es el demandado y haya reconvenido y no se acoja totalmente su
reconvención;
• Cuando la sentencia no deseche totalmente la demanda en contra del Fisco;
• Cuando no haya sido rechazada en todas sus partes la reconvención interpuesta en
contra del Fisco.

Además, si la sentencia es desfavorable al Fisco y no es apelada, por el sólo ministerio de

la ley, opera el trámite de la consulta.
Se ha dicho, por la jurisprudencia, que basta que cualquiera de las partes apele para que
no sea necesario el trámite de la consulta. La jurisprudencia también ha dicho que si se
interpone el recurso de apelación pero este es declarado desierto, esto es si la parte que
lo ha interpuesto no comparece dentro de los 5 días siguientes, o es desistido (es decir, si
no es fallado), una vez declarada tal situación se inicia el trámite de la consulta de todas
maneras.
Notificada la sentencia definitiva a ambas partes, siendo procedente la consulta y no
interpuesto recurso de apelación, se remiten los autos a la Corte de Apelaciones
respectiva, donde su presidente, mediante sorteo, distribuye la consulta a una de las salas
de la Corte de Apelaciones, la que en cuenta (sin vista de la causa) revisará la sentencia
para el sólo efecto de ponderar si se encuentra ajustada a derecho. Si así lo estima, la sala
aprobará la consulta y por tanto la sentencia, y sin más trámite remitirá los autos al
tribunal correspondiente. En caso contrario ordenará traer los autos en relación y señalará
los puntos de derecho cuya legalidad resulte dudosa, y los abogados deberán alegar
solamente sobre dichos puntos; la vista de esta causa se hará en la misma sala.
La consulta tiene una importancia moderada, porque el Fisco normalmente apelará si la
sentencia le es desfavorable.
 417

CUMPLIMIENTO:
Con relación al cumplimiento de la sentencia definitiva desfavorable al Fisco, debemos
señalar que el trámite es absolutamente distinto al de los otros juicios, porque no existe la
posibilidad de dar cumplimiento coactivo a la sentencia.
Ejecutoriada que esté la sentencia definitiva, se le remite copia autorizada al Ministerio de
Justicia (de la sentencia de primera instancia y segunda instancia, o la aprobación de la
consulta) junto con el certificado que acredite el carácter firme y ejecutoriado de la
sentencia, mediante oficio. Además se certifica en el expediente el hecho de haberse
enviado el oficio y se agrega al expediente una copia autorizada del mismo oficio. La fecha
de recepción por el Ministerio de Justicia se acredita con un certificado del ministro de fe
que lo llevó a la Oficina de Partes; si fue enviado por carta certificada se entiende que fue
recibido por el ministerio transcurridos 3 días desde la fecha de recepción de Correos.
Recibido el oficio por el Ministerio de Justicia, éste le pide informe al Consejo Defensa del
Estado respecto de la sentencia si se encuentra efectivamente firme o ejecutoriada;
evacuado este informe se envían los antecedentes al Ministerio de Hacienda, quien
refrenda el decreto de pago del Ministerio de Justicia, y finalmente es Tesorería General
de la República la que expide el cheque respectivo.
La ley establece que toda sentencia del libo de hacienda debería cumplirse dentro de los
60 días siguientes a la fecha' de recepción del oficio, plazo que prácticamente no se
cumple jamás (se demora un tiempo más prolongado el cumplimiento de una sentencia
en contra del Fisco).
En cuanto al problema del reajuste del pago debemos señalar que el cheque deberá incluir
en su monto el reajuste y, por cierto, los intereses que se hayan determinado en la
sentencia; si en la sentencia no se determinó interés ni reajuste alguno, esta se paga sin
reajuste, salvo que la sentencia no se cumpla dentro de los 60 días referidos.
El reajuste consiste en la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor
(IPC) entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes
anterior al del pago efectivo (Artículo 752 inc. final CPC).
Cuando se trata de hacer cumplir una sentencia en contra de un organismo público,
descentralizado, autónomo y con personalidad jurídica propia, es decir no contra el Estado
Fisco, el cumplimiento debe efectuarse de conformidad a las reglas generales. Pero
normalmente en este tipo de juicios contra personas de derecho público, la. ley que
regula su estatuto normalmente consagra la inembargabilidad de sus bienes (por ejemplo
en las Municipalidades), de suerte que se hace extremadamente dificultoso, y a veces
imposible, llevar a cabo la ejecución de una sentencia en contra de dichos organismos
públicos, puesto que en definitiva no existen bienes, jurídicamente hablando, en donde
 418

hacer efectiva dicha sentencia, ya que es un requisito previo a toda ejecución, a toda
subasta el que previamente el bien se haya embargado, y aquí hay una inembargabilidad
de los bienes; con esto se crea una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de estas
personas, y consecuencialmente, una desigualdad jurídica.
Es cierto que la ley de presupuesto consagra un ítem especial para pagar sentencias
condenatorias en contra de estas personas (ítem especial), pero el problema se presenta
precisamente cuando el monto a pagar sobrepasa el ítem asignado (ejemplo: juicio de los
profesores en contra de las Municipalidades).
 419

II. JUICIO SOBRE CUENTAS

El juicio sobre cuentas suele confundirse con otros juicios relacionados.

La obligación de rendir cuenta tiene su origen en la gestión de bienes ajenos efectuados
por una persona, y se traduce fundamentalmente en la prueba de la forma como se
realizó, como se llevó a cabo dicha gestión. Esta obligación se cumple exponiendo todos
los hechos en que consistió la gestión y el resultado de la misma, que puede ser positivo o
negativo, es decir, que puede arrojar un saldo a favor o en contra del que rinde la cuenta;
de modo que el elemento esencial de toda cuenta es la existencia de un saldo a favor o en
contra de quien la rinde.
La fuente de esta obligación de rendir cuenta puede ser la ley, el contrato, o una
resolución judicial. Pero cualquiera sea la fuente, la forma de cumplimiento siempre es la
misma, no varía.
Relacionado con esta obligación de rendir cuentas existen una serie de juicios, que son los
siguientes:
1.- Juicio Declarativo Sobre la Obligación de Rendir Cuenta: Su objeto es, precisamente,
que se declare la existencia de la obligación misma de rendir cuentas, es decir, el hecho
controvertido, sustancial y, pertinente es la obligación de rendir cuenta.
Fundamentalmente existe esta controversia cuando la fuente de la obligación de rendir
cuentas es el contrato, porque cuando lo es la sentencia, está ya constituye título
ejecutivo, y cuando es la ley su prueba es más fácil, y se traduce casi en una cuestión de
derecho (el único hecho que se podría controvertir es la calidad del obligado a rendir
cuentas, es decir, si se está en la calidad señalada por la ley). El tribunal competente en
estos juicios son los tribunales ordinarios, el juez de letras precisamente; y el
procedimiento a emplear, es el procedimiento sumario, y en el caso que la fuente de la
obligación sea una resolución judicial, se aplica el procedimiento sumario (Artículo 680 N°
8 CPC).
2.- Juicio Sobre Cuentas: Su objeto es la presentación, análisis, impugnación o aprobación
de una cuenta, es decir, en este tipo de juicio se parte ya del supuesto de la existencia de
la obligación de rendir cuentas, no se controvierte dicha obligación, lo que puede
controvertirse1 es la rendición misma. El tribunal competente son los jueces árbitros
(Artículo 227 N° 3 COT). El procedimiento aplicable está señalado en el libro 30, título XII,
Artículos. 693 a 696 CPC, con la salvedad de que ese procedimiento es aplicable siempre
que se nombren árbitros de derecho, ya que si se nombran árbitros arbitradores o mixtos,
 420

el procedimiento será el que determinen las partes, y en subsidio las normas mínimas de
todo procedimiento civil.
3.- Juicio Ejecutivo Sobre Cuentas: Su objeto es el cumplimiento de la obligación, prima
face indubitada, de rendir cuentas; pudiendo en este caso, incluso, apremiarse al
demandado con multas o arrestos sino cumple con su obligación una vez obtenida
sentencia definitiva en este juicio. Se aplica el procedimiento ejecutivo para obligaciones
de hacer. El tribunal competente será un juez de letras, es decir, un tribunal ordinario
(Artículo 696 CPC). En este caso la obligación cuenta en un título ejecutivo, y lo que se
pretende es el cumplimiento de esa obligación: no se tiene que acreditar la existencia de
esta.
4. Juicio Ejecutivo Posterior al Juicio Sobre Cuentas: Su objeto es obtener el pago del
eventual saldo a favor de la persona a quien se le rindió cuenta, es decir, de la persona
cuyos negocios fueron gestionados por el obligado a rendir cuentas. En este caso se rindió
cuenta y al rendirse esta, se comprobó que había un saldo a favor, y por lo tanto el sujeto
que gestionó debería entregar una suma de dinero o ciertos bienes que administró y que
la cuenta arroja que están en su poder. Si el sujeto no entrega este saldo, la persona a la
que administro sus bienes puede iniciar un juicio ejecutivo, basado en la sentencia judicial
dictada en el juicio sobre cuentas. El tribunal competente es un juez de letras. El
procedimiento aplicable será el procedimiento ejecutivo para las obligaciones de dar.
En relación con el juicio sobre cuentas, podemos señalar que sus fuentes legales se
encuentran en el libro 3°, título XII, Artículos. 693 a 696 CPC, y son aquellos
procedimientos especiales que deben observarse en la presentación, análisis,
impugnación o aprobación de una cuenta, cuando a ello se está obligado por disposición
de la ley o acuerdo de las partes. La cuestión debatida versa acerca de la efectividad de las
diversas partidas que contiene la cuenta rendida, y por ende de su resultado final.
El tribunal competente son los jueces árbitros, ya que esta es una materia de arbitraje
forzoso (Artículo 227 N° 3 COT). El árbitro será nombrado conforme al procedimiento
general de nombramiento de árbitros, es decir, de común acuerdo de las partes o en
subsidio por la justicia ordinaria.
Se ha presentado una discusión acerca del momento en que debe estar nombrado el
árbitro: hay quienes dicen que debe estar designado antes de la presentación de la cuenta
y otros manifiestan que el árbitro sólo debe estar designado una vez presentada la cuenta
al tribunal competente e impugnada dicha cuenta por la otra parte, o una vez que haya
vencido el plazo para la presentación de la cuenta sin que esta se haya presentado.
Esta primera postura tiene su razón de ser en que para esta, el juicio sobre cuentas se
inicia por medio de la presentación de las cuentas, de manera que para poder realizar
 421

válidamente este acto procesal inicial del juicio es necesario que esté previamente
instituido el tribunal competente que debe conocer del juicio (el juez árbitro). En cambio
quienes comulgan con la segunda postura, estiman que el juicio sólo se inicia cuando ha
existido impugnación de las cuentas, o al menos incumplimiento de la obligación de rendir
cuenta, por lo que es en este momento que procede que se nombre al juez árbitro. Si bien
es cierto que la primera postura se acerca más al tenor de la ley, la segunda postura
obedece a razones de índole práctica (económicas).

DIVERSAS MANERAS DE INICIAR UN JUICIO SOBRE CUENTAS:

Existen 2 posibilidades para iniciar un juicio; que lo inicie la persona obligada a rendir
cuentas, o que lo inicie el acreedor de dicha obligación.
1. Iniciado por la Persona Obligada a Rendir Cuentas:
El Artículo 693 CPC parte de este supuesto, señalando que quien deba rendir una cuenta
deberá presentarla en el plazo que le fije la ley, la convención de las partes o la resolución
judicial.
El artículo señala en primer término la resolución judicial, y cabe preguntarse a que
resolución judicial se refiere, y se ha entendido que alude a la sentencia definitiva recaída
en el juicio declarativo sobre la obligación de rendir cuenta.
Puede suceder que el plazo no esté fijado ni por la ley, ni por la convención de las partes,
ni por resolución judicial, porque podría suceder que no haya habido controversia sobre la
necesidad de rendir cuentas, y por lo tanto no fue necesario previamente iniciar un juicio
declarativo de la obligación de rendir cuenta, Si no hay plazo, se ha dicho que en tal caso
el acreedor puede promover una gestión prejudicial tendiente a tal efecto, o sea, una
gestión prejudicial donde el tribunal fije un plazo para rendir la cuenta; y el tribunal,
conforme a los antecedentes, accederá o negará la petición.
Si accede, el deudor de la obligación puede presentar la cuenta dentro del plazo, y en tal
caso se da inicio al juicio sobre cuentas, continuándose con la tramitación posterior. O
puede que el deudor controvierta en ese momento la obligación misma de rendir cuenta y
se oponga por tanto a la gestión judicial de fijación de plazo; en tal evento, el tribunal
deberá abstenerse de continuar con e? procedimiento sin perjuicio del derecho de las
partes para discutir esta cuestión controvertida en él juicio declarativo respectivo.
Hay quienes han desconocido la legalidad de esta medida prejudicial, señalando que:
• No hay ley que faculte al tribunal para fijar este plazo mediante el procedimiento
judicial, y sólo podría fijarlo en la dictación de la sentencia definitiva respecto del juicio
declarativo respectivo;
 422

• Ello implicaría tácitamente, de no haber oposición del deudor, el reconocimiento de la

obligación de rendir cuenta sin que se respeten todas las formalidades del juicio
declarativo previsto para tal efecto.
En consecuencia, para estos autores sólo la sentencia definitiva dictada en el juicio
declarativo, o la ley, o la convención de las partes, serían las fuentes del plazo para
presentar la cuenta, y el juicio sobre cuentas se iniciaría o por la presentación que hace el
deudor de las mismas o por la presentación de las cuentas por parte del acreedor, y no
por gestión prejudicial alguna.
Presentada la cuenta por parte del obligado a rendirla, el tribunal le concede a la otra
parte un plazo prudente para que las examine (Artículo 694 inc. 1°). Este plazo es un plazo
judicial, de días, no fatal y prorrogable (Artículos. 66, 67, 68,CPC).
Dentro de este plazo judicial, el acreedor de la obligación que solicitó la exhibición, puede
adoptar 3 actitudes: o fórmula observaciones, o no las formula, o podría aprobarlas
expresamente. Si no formula observaciones una vez vencido el plazo dado por el tribunal,
se dará por aprobada la cuenta a instancias de la otra parte (Artículo 694 inc. 2°).
Como este es un plazo judicial y no fatal, vencido el plazo se debe solicitar expresamente
al tribunal que tenga por rebelde al acreedor y que se tenga por aprobada la cuenta.
La resolución aprobatoria de la cuenta, tiene el carácter de sentencia definitiva, pues pone
fin a la instancia resolviendo el asunto controvertido; y como sentencia definitiva que es,
debe cumplir con todos los requisitos que la ley señala.
El acreedor puede aprobar expresamente la cuenta, y en este caso se dicta igualmente
una resolución que aprueba la cuenta, que también tendrá el carácter de sentencia
definitiva.
Si en el plazo o antes que se le acusa la rebeldía hay observaciones, continuará el juicio
conforme al procedimiento que corresponda, estimándose la cuenta como demanda y las
observaciones como contestaciones (Artículo 694 inc. 2°). Normalmente, el procedimiento
que corresponda será el juicio ordinario de mayor cuantía., pero también puede ser un
juicio ordinario de menor cuantía, o de mínima cuantía, o un juicio sumario, dependiendo
de la naturaleza de las observaciones.
Si se aplica el juicio ordinario de mayor cuantía, el tribunal proveerá el escrito de
observaciones confiriendo traslado para replicar a la parte que presentará la cuenta, esto
es al .deudor de la obligación en un plazo de 6 días hábiles fatales para replicar. Si se
aplica el juicio sumario, en cambio, se debe recibir la causa prueba por un plazo de 8 días.
En cuanto a la prueba de los hechos controvertidos, conforme al Artículo 1698 CC que
establece que le corresponde probar las obligaciones al que las alega, le corresponde
 423

probar las partidas de los egresos objetados a aquel que rinde las cuentas. Por su parte, el
que observó las cuentas deberá acreditar las partidas de los ingresos impugnados, es
decir, deberá acreditar la existencia de los ingresos que alega y que fueron omitidos por el
que presentó las cuentas.
La sentencia definitiva dictada en este juicio, cualquiera sea el procedimiento que se siga,
se rige por (as reglas generales, teniendo mucho cuidado el tribunal en pronunciarse
sobre todas y cada una de las observaciones formuladas, so pena que su sentencia pueda
ser casada por no contener la decisión del asunto controvertido, en conformidad a los
Artículos. 170 N° 6 y 768 N° 5 CPC. La sentencia también será apelable.

INICIADO POR EL ACREEDOR DE LA OBLIGACIÓN:

Si el obligado a rendir las cuentas no lo hace dentro del plazo establecido, podrá ser
presentada esta por el acreedor de la obligación (Articulo 695 inc. 1°). Sin perjuicio de que
si el acreedor cuenta con un título ejecutivo podrá exigir por la vía ejecutiva al deudor
renuente el cumplimiento de su obligación (Artículo 696).
Presentada la cuenta por el acreedor, el tribunal le fijará un plazo prudente al deudor para
que la examine (Artículo 695 inc. 1°); el deudor tendrá también las mismas 3 alternativas:
no formular observaciones, aprobar expresamente la cuenta, o formular observaciones.
• Si no hay observaciones, se tendrá por aprobada la cuenta mediante una resolución
dictada por el tribunal a instancias del acreedor, y que tendrá el carácter de sentencia
definitiva.
• Pero si el deudor formula observaciones, continuará el procedimiento de acuerdo a las
reglas que corresponda, considerándose la cuenta como demanda y las observaciones
como contestaciones (Artículo 695 inc. 2°).
Existe una sanción muy importante en contra del deudor que incumple su obligación de
presentar la cuenta dentro del plazo fijado por la ley, la convención o la resolución judicial.
En efecto, en virtud del Artículo 695 inc. final, el tribunal al apreciar la prueba estimará
siempre la omisión del que debe presentar la cuenta como una presunción grave para
establecer la verdad de las partidas objetadas (presunción legal).
La sentencia definitiva y los recursos procesales se rigen por las reglas generales. en
cuanto a la presunción grave, es muy importante porque conforme lo señala el Art. 426
Inc. 2do. CPC. Una sola presunción puede llegar a constituir plena prueba cuando tenga la
gravedad y precisión suficientes para formar el convencimiento del tribunal acerca del
hecho que intenta acreditarse con dicha presunción.
 424

III. JUICIO SOBRE PAGO DE CIERTOS HONORARIOS

Regulado en un solo artículo (697 CPC) y constituye el contenido de todo el titulo XIII del
libro III.
El campo de aplicación de este juicio se refiere sólo a aquellos demandantes que tengan la
calidad de profesionales, y el objetivo que ellos deben perseguir es la estimación y pago
de sus honorarios. Este honorario debe provenir de servicios profesionales prestados en
juicio.
Por exclusión podemos decir que el Artículo 697 no se aplica a servicios profesionales no
prestados en juicio, ni tampoco cuando se trata de honorarios convencionales y
previamente determinados. Aquí la estimación estaría ya efectuada.
Los juicios que se sigan para el cobro de honorarios no comprendidos en el Artículo 697,
se rigen igualmente por el juicio sumario, según lo dispone el número 3 del 680 del CPC.
Cuando se trata de cobro de honorarios es algo que se debe tener muy presente, ya que
es muy probable que tengamos la desagradable experiencia de recurrir a este juicio para
los cobros de los propios honorarios, o al menos la mala experiencia de que no nos
paguen nuestros honorarios.
Los honorarios de los profesionales prescriben en 2 años (Artículo 2521 C.C., inc. 2,
referido a las profesiones liberales).
Para contar este plazo de prescripción hay que hacer una distinción entre servicios
aislados (alegato exclusivamente) y continuos:
• Si es aislado, el plazo comienza a contarse desde que el servicio se prestó.
• Si se trata de uno continuo, desde que el servicio en su generalidad ha terminado.
El demandado puede negar la efectividad de los servicios, pero cuando se trata de
servicios prestados en juicio la prueba es muy fácil, por estar en el testimonio, aunque
puede estar el expediente extraviado.
Es el demandante quien tiene la carga de probar la existencia de los servicios, y como se
trata de un simple hecho (el contrato no es lo que se prueba, sólo el ejercicio efectivo de
un servicio) se puede probar por cualquier medio de prueba.
En cuanto al monto, a la estimación (no estamos frente a un servicio cuyo monto ha sido
previamente determinado), uno puede aportar todos los antecedentes y pruebas que
estime pertinentes, las que sólo servirán de una ilustración para el juez, quien es el que
está llamado a fijar la cuantía de los honorarios.
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En cuanto al procedimiento que se debe utilizar para perseguir el pago de estos

honorarios, la ley establece una opción: el demandante podrá utilizar o el juicio sumario, o
bien una reclamación especial de cobro incidental de honorarios han sido parte en el
compromiso, en los casos excepcionales en que puede ser cumplido respecto de terceros,
también debe pedirse ante la justicia ordinaria.
Además de estas disposiciones, hay una serie de tratados internacionales muy
importantes que regulan también formas especiales de cumplimiento, y aquí
encontramos, entre otras, dos instituciones que tienen mucha importancia:
1.- Arbitraje Internacional: esta institución tiene distintas fuentes o vertientes, y las
partes voluntariamente siempre pueden someter sus puntos a diferentes sedes arbitrales
internacionales. Es frecuente, por ejemplo, que las partes recurran a una sede arbitral
internacional para los países latinoamericanos e hispanos, de acuerdo con un
determinado procedimiento, y adscrito a la Cámara de Comercio de Chile existe un centro
de arbitrajes que está vinculado a esta forma de arbitraje internacional. Otra fuente de
arbitraje internacional, muy importante también, es el Tribunal o la Corte Arbitral de París,
que tiene un gran prestigio, sobretodo en asuntos mercantiles. Los respectivos textos
contienen no solamente normas procedimentales respecto del desarrollo del juicio
mismo, sino también normas particulares en relación con el cumplimiento de las
resoluciones.

2.- Existe todo un mecanismo para hacer cumplir las resoluciones que se dicten en Chile
o en el extranjero respecto de alimentos, y hay todo un sistema bastante expedito, y
naturalmente que sea accesible a personas de escasos recursos, que permite un rápido y
eficaz cumplimiento de dichas resoluciones.
 426

LOS INCIDENTES
Durante la tramitación de un juicio o de un procedimiento aparte de ver el asunto
principal pueden aparecer cuestiones que sea necesario resolver antes de la decisión final
por cuando constituyen un medio respecto de ellas. Los incidentes se encuentran
regulados en diversos preceptos del CPC, así el titulo IX del libro I denominado "los
incidentes" regulan los llamados incidentes ordinarios y en los títulos X a XVI se regulan los
incidentes especiales:
1º La acumulación de autos
2º Las cuestiones de competencia
3º Las implicancias y recusaciones
4º El privilegio de pobreza
5º Las costas
6º El desistimiento de la demanda
7º El abandono del procedimiento.
Como podemos advertir todos estos incidentes se encuentran regulados en el libro I que
regula las disposiciones comunes a todos los procedimientos que son aplicables en forma
supletoria respecto de cualquier procedimiento, salvo norma especial diversa o aquellas
que estén en pugna con la naturaleza del procedimiento donde deben ser aplicadas, sin
embargo, el legislador también regula un sin número de incidentes a lo largo de todo el
código por ej. Medidas precautorias las excepciones dilatorias, etc.
CONCEPTO DE INCIDENTE:
 Alcina: El incidente es toda cuestión accesoria al juicio que requiere un especial
pronunciamiento del tribunal.
 La ley: Art. 82 "es toda cuestión accesoria al juicio que requiere pronunciamiento
especial con audiencia de las partes". El código nos dice que se tramitará como
"incidente".
El elemento de la esencia del incidente es su accesoriedad respecto de la cuestión
principal; el otro elemento del incidente es la audiencia de las partes, pero éste no es un
elemento de la esencia puesto que según el Art. 89 el juez puede resolver el incidente de
plano cuando el fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o que sean de
publica notoriedad, situación que el juez consignará en tal resolución.
La resolución que falla los incidentes son los autos; en el caso en que no generen derechos
permanentes para las partes o serán sentencias interlocutorias si así lo producen.
 427

ELEMENTOS DE LOS INCIDENTES:

1) La existencia de un juicio: el juicio existe desde que hay relación procesal múltiple, esto
es, desde el momento en que todas las partes se encuentran vinculas entre sí por esta
relación, es decir, desde que esté notificada la demanda.
Si el hecho que motiva la promoción del incidente es anterior al juicio o coetáneo con
éste, el Art. 84 CPC nos indica que éste debe ser promovido por la parte antes que se
realice cualquier gestión en el juicio.
2) La cuestión promovida tiene que tener carácter de accesorio: el diccionario de la real
academia define lo accesorio como lo que depende de lo principal o se reúne por
accidente. Por ello para la existencia de una cosa accesoria debe existir una principal a la
cual accede ya sea desde la notificación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia.
3) La existencia de una relación directa entre el incidente y la cuestión principal, este
elemento lo requiere el Art. 84 inc. 1º al establecer que todo incidente que no tenga
conexión alguna con el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de plano, así
las cosas los hechos ajenos al juicio deberán promoverse en un pleito separado puesto
que de otro modo se alteraría el contenido de la relación procesal.
4) La existencia de un pronunciamiento especial del tribunal: el tribunal debe fallarlo de
acuerdo al procedimiento del art. 82, esto es, desde que queden en estado de fallarlas, en
este caso deben ser resueltas sin esperar que el asunto principal lo esté. Apenas se
promueva un incidente y se tramite, se resuelve en seguida y si son varios incidentes estos
deben ser resueltos en forma independiente unos de otros; además el Art 91 CPC
establece un plazo al juez para resolver: la ley dice que el tribunal resolverá una vez
terminado el periodo de prueba, háyanla o no rendido por las partes, y aún cuando éstas
no lo pidan, inmediatamente o, a más tardar, dentro de 3º día. Sin embargo, hay
incidentes que deben ser fallados en la sentencia definitiva (excepciones) y son los que
determina la ley como por ejemplo las costas y otro caso en aquellos procedimientos de
carácter concentrado como el caso del juicio de mínima cuantía y juicio sumario.
CARACTERÍSTICAS INCIDENTES:
1) Son cuestiones accesorias del asunto principal;
2) Tienen un procedimiento propio que es el procedimiento incidental reglamentado en
del libro I, sin perjuicio de que la ley ha establecido incidentes especiales que se rigen de
la misma forma, es decir especialmente;
3) Se encuentran reglamentados en el Libro I CPC "Normas comunes a todo
procedimiento”, por ello se aplican a cualquier procedimiento de carácter civil y también
de carácter penal por la remisión que hace el art. 43 C.P.P.
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4) Deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que está
conociendo del asunto principal (Aplicación de la regla de la extensión Art 111 COT).
5) Se pueden deducir desde que exista juicio hasta la dictación de la sentencia,
excepcionalmente en el incidente de nulidad por falta de emplazamiento puede hacerse
valer incluso cuando la sentencia se encuentre ejecutoriada en fase de cumplimiento.
6) La promoción de un incidente no suspende la tramitación del asunto principal, pues
para estos efectos se crea un cuaderno separado. Excepcionalmente existen incidentes
que suspenden la tramitación del asunto principal estos son los llamados incidentes de
previo y especial pronunciamiento, los cuales deben ser fallados para continuar con la
tramitación del juicio, por ejemplo las excepciones dilatorias.
7) La resolución que las resuelve puede ser un auto o una sentencia interlocutoria,
dependiendo si genera o no derechos permanentes para las partes.
CLASIFICACIONES DE LOS INCIDENTES:
1) Según su tramitación:
 Incidentes Ordinarios: Se rigen por el titulo IX del Libro I (que tiene carácter de
supletorio).
 Incidentes especiales: Son los que tienen una tramitación especial en la ley.
2) Según su relación con el asunto principal:
1º A través de una solicitud o demanda incidental, es decir, en forma directa.
Ejemplo Tercería de posesión en un juicio ejecutivo y se tramitará como incidente.
2º Mediante la solicitud de una actuación judicial que puede ser o que debe ser
decretada con audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella de acuerdo a
las reglas de los incidentes. Como por ejemplo el Art. 336 CPC la solicitud de ampliación
del término probatorio.
3º En forma directa cuando la ley establece que cierto asunto o cuestión debe
tramitarse conforme a las reglas de los incidentes, Art 603 CPC.
4º Mediante la oposición de una parte a la solicitud de actuación judicial
formulada por la otra parte con citación; Ejemplo en la solicitud de remisión de oficios
(una parte puede solicitar al tribunal se despache oficio) El tribunal dice con citación da un
plazo de 3 días y si la otra parte se opone se produce un incidente.
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3) Los incidentes respecto a la etapa procesal donde se hacen valer pueden ser:
1. Incidentes Promovidos en primera instancia: Se pueden promover desde la
notificación de la demanda hasta la resolución que cita a las partes a oír sentencia, sin
embargo existe una excepción que está contemplada en el art. 433 que dice relación con
el Art. 83 y 84, o sea, a los incidentes de nulidad y excepcionalmente además al solicitarse
el cumplimiento de una sentencia ejecutoriada, promover el incidente del Art. 80 es decir,
el incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.
2. Incidentes promovidos en segunda instancia: Se pueden promover los
incidentes hasta antes de la vista de la causa.

OPORTUNIDAD PROCESAL PARA PROMOVER LOS INCIDENTES:

Ello se determina por el hecho que sirve de origen para promoverlo.
Si el hecho es anterior al juicio o coetáneo con el mismo, antes de hacer cualquier gestión
principal en el juicio. (84 inc. 2º).
Respecto de los hechos que acontezcan durante la tramitación del juicio, en este caso el
incidente deberá promoverse tan pronto llegue a conocimiento de las partes.
Si estos hechos que motivan los incidentes son simultáneos, deben promoverse todos a la
vez. Todos estos incidentes si no se hacen valer en su oportunidad y en la forma indicada
por la ley serán rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que
anule el proceso, art. 83; o se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o
marcha del juicio en cuyo evento el tribunal deberá decretar las medidas para darle el
curso legal, art. 84 inciso 3º, 85 inciso 2º, y 86.
El incidente de nulidad debe ser promovido dentro de los 5 días desde que aparezca o se
acredite por quien lo reclama que tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal. Sin embargo este plazo no le dice al juez cuándo
puede decretar la nulidad de oficio, siempre que la sentencia definitiva no se encuentre
ejecutoriada.
Respecto del incidente de nulidad todo lo obrado en su rebeldía por fuerza mayor, se
debe promover dentro de los 3 días desde que cesó el impedimento y que pudo hacer
valer ante el tribunal que conoce del asunto.
Respecto de la nulidad de todo lo obrado a quien no se le han notificado las providencias
en el juicio (que se han dictado) el plazo es de 5 días contado desde que aparezca o
acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio, art. 80.
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LA BUENA FE RESPECTO DE LOS INCIDENTES:

El legislador con el objeto de proteger la buena fe que debe inspirar la actuación de las
partes en un proceso ha establecido las siguientes medidas:
1º Al establecer la forma y (la oportunidad), el plazo para promoverlos, si no es así los
incidentes son rechazados de plano para evitar los incidentes dilatorios, salvo que se trate
de un vicio que anule el proceso cuando se trate de una circunstancia esencial en la
ritualidad del juicio en cuyo caso el tribunal adoptará las medidas para darle al proceso el
curso legal.
2º La obligatoriedad en condena en costas: El que es totalmente vencido en la sentencia
o respecto de un incidente será condenado al pago de las costas, salvo que sea
considerado que hubo motivo plausible para litigar en cuyo caso así lo dirá expresamente
en la sentencia. Sin embargo, el Art. 147 CPC nos dice respecto de los incidentes dilatorios,
en caso que se pierdan necesariamente serán condenados en costas.
3º La consignación previa para promover nuevos incidentes cuando con anterioridad se
hayan promovido y perdido dos o más, art. 88.
Efectos que produce esta consignación en el proceso: Los incidentes planteados
sin previa consignación se entenderán por no presentados. Todo incidente que haya
requerido dicha consignación deberá ser tramitado por cuaderno separado por lo tanto no
suspendiendo el juicio.
4º El privilegio de pobreza, respecto de éste no se aplica la situación anterior
(consignación previa) pero si interpone meros incidentes y estos son rechazados, en la
misma resolución que los resuelve decretará como sanción al abogado patrocinante o al
mandatario judicial que las solicite una multa a beneficio fiscal de 1 a 10 UTM.
Las resoluciones respecto de los depósitos y multas en relación con el Art. 88 son
inapelables.
PROCEDIMIENTO DE TRAMITACIÓN:
La tramitación de los incidentes es concentrada y comprende 3 etapas o fases:
La discusión, prueba y fallo. Respecto de este tema debemos tener presente que puede
ocurrir que respecto de la tramitación del incidente no concurra la etapa de la prueba y en
otra que no ocurra la etapa de discusión, porque hay materias en que el juez resolverá de
plano por tanto se obviará la etapa de prueba y dará lugar a la prueba sólo cuando existan
hechos sustanciales pertinentes y controvertidos.
1) FASE DE DISCUSIÓN: Una vez interpuesto el recurso, el juez puede tener 2 actitudes:
 431

a) Resolverlo de Plano:
 Si lo rechaza de plano: esto tratándose de incidentes inconexos, extemporáneos
o cuando no se haya consignado previamente en los casos en que la ley así lo requiera.
 Lo resolverá de plano, sea acogiéndolos o rechazándolos cuando la resolución se
pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de publica notoriedad.
b) Darle tramitación: cuando se trate de incidentes conexos promovidos en tiempo
y forma y respecto de los cuales los hechos no consten en el proceso ni sean de pública
notoriedad, en este caso el juez dará traslado de la solicitud del incidente a la otra parte
para que la responda dentro del plazo de 3 días. La resolución que decreta el traslado es
un decreto que se notificará por el ESTADO DIARIO, salvo que dicha resolución se haya
dictado después de 6 meses de otra anterior, en cuyo caso se notificará por cédula debido
a que transcurrido 6 meses se puede solicitar el abandono del procedimiento.
Frente al traslado la otra parte puede:
1º Dejar transcurrir el plazo: en este caso el juez debe examinar el expediente o el
incidente y determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba.
2º Allanarse: en este caso no hay prueba y el juez falla inmediatamente o dentro del 3º
día.
3º Responder: en cuyo caso presentará un escrito en cuya suma generalmente se escribirá
“Evacua traslado”. Una vez evacuado el traslado el juez determinará si recibe o no el
incidente a prueba; si no lo recibe fallará inmediatamente o dentro del 3º día.
2) FASE DE PRUEBA: Se aplican las reglas contempladas en el juicio ordinario con las
siguientes modificaciones: este procedimiento se inicia por una resolución que recibe a
causa a prueba, la cual debe contener esencialmente dos cosas:
 Contener la decisión de recibirse la causa a prueba (en la práctica dirá "Como se
pide, se recibe la causa a prueba").
 Debe fijar en la misma resolución los puntos de prueba sobre los cuales deberá
recaer ésta en el procedimiento (son los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos), además un elemento adicional que es fijar la oportunidad para recibir la
prueba testimonial que se solicite.
La notificación se realiza por el Estado diario y no por cédula como en el caso del juicio
ordinario.
La naturaleza jurídica de la resolución: será un auto o una sentencia interlocutoria
dependiendo del carácter de la resolución que falle el incidente.
 432

Los recursos: Para algunos es inapelable de acuerdo al art. 90, para otros en cambio en el
caso que se considere que es un auto procederá el recurso de reposición y si se trata de
una interlocutoria, ante el silencio de la ley procederá la apelación.
El término probatorio es de 8 días, no 20 como en el ordinario.
La presentación de la lista de testigos es dentro de los 2 días de iniciado el probatorio y no
dentro de los 5 como en el juicio ordinario.
El término probatorio es fatal por lo tanto no es necesario que se cite a la parte a oír la
resolución.
3) FASE DE FALLO: De acuerdo con el art. 91 CPC, una vez vencido el término probatorio
hayan o no las partes presentado la prueba, el tribunal sentencia de inmediato o dentro
de 3º día, esto es sin perjuicio de las medidas para mejor resolver. En este punto hay una
diferencia en cuanto al procedimiento ordinario, por cuanto en éste es necesaria la
resolución que cita a las partes a oír sentencia, solo con esta resolución la causa queda en
estado de fallo (en los incidentes no es necesario que el juez haga una resolución que
determina expresamente la preclusión de los derechos).
NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVE UN INCIDENTE:
Sabemos que las resoluciones que fallan los incidentes serán autos o sentencias
interlocutorias, dependiendo si establecen o no derechos permanentes para las partes. Si
no establece derechos permanentes para las partes estamos frente a un auto y si
establece derechos permanentes estamos frente a una sentencia interlocutoria: esto es
importante por si es un auto procederá el recurso de reposición y de apelación en
subsidio, en cambio si se trata de una sentencia interlocutoria es procedente el recurso de
apelación en forma directa. Sin perjuicio de lo anterior respecto de la sentencia
interlocutoria si esta pone fin al juicio o hace imposible su continuación procederá
respecto de ella los recursos de casación en la forma o fondo. También será procedente
en este aspecto el recurso de revisión.
LOS INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA:
Debemos remitirnos al art. 220 que nos señala que se fallarán de plano o se les dará
tramitación incidental siendo esta una atribución del tribunal; en caso de ordenar la
tramitación como incidente el tribunal puede resolver en cuenta o ordenar se traigan los
autos en relación, es decir, que hayan alegatos. La resolución que falla el incidente no es
apelable.
 433

NULIDAD PROCESAL
Bibliografía: "De los incidentes..." Julio Salas, 5ª Edición.

La sustanciación de un juicio implica la realización por el juez y las partes de una serie de
actos ligados entre sí, que en su conjunto constituyen el proceso, que es el instrumento
idóneo establecido por la ley para pedir, obtener y recibir justicia.
Las actuaciones judiciales, ya sean que corresponda ejecutarlas a las partes o al juez, se
encuentran regidas por normas legales que constituyen el procedimiento. Es el legislador
el que dispone cuáles diligencias deben producirse en el curso del proceso, por quiénes
deben llevarse a cabo, su procedimiento, sus medios de expresión, su valor, etc., de modo
que si se realizan sin sujeción a esas normas, pierden la aptitud para producir los efectos
previstos por la ley.
Las diligencias procesales cumplidas apartándose de las normas legales tienen sanciones,
una de las cuales es privarlos de eficacia, dejarlos sin efectos. Ello se logra a través de la
declaración de nulidad.
Hugo Alsina define la NULIDAD PROCESAL como: "La sanción de ineficacia que priva a un
acto o actuación del proceso de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella".
Por consiguiente, su OBJETIVO O FINALIDAD es: evitar, mediante una resolución judicial,
que de un acto irregular o viciado deriven aquellas consecuencias establecidas por el
legislador para una actuación normal. Ello, porque al estar afectados por esta
irregularidad ha perdido idoneidad para generar los efectos que le son inherentes.
La nulidad procesal no está definida en el C.P.C., y solo existen manifestaciones de ella en
diversas disposiciones diseminadas por el Código de Enjuiciamiento Civil. A raíz de la
reforma introducida por la ley 18.705, se trata específicamente de ella en el art. 83, que
pertenece al título de los incidentes. Pero, fuera de esta referencia específica, también
hay vestigios de ella por ejemplo, en los arts. 46, 50, 55, 61, 80, 84, 222, 303, 305, 768,
789, 800, etc.
De éstas y de otras disposiciones, es posible desprender ciertos caracteres que refleja la
institución y que nos van a permitir demostrar que en ellos existen aquellos principios
generalmente aceptados en la doctrina y el Derecho comparados, principios que Couture
denomina: principio de la especificidad, principio de la trascendencia, principio de la
extensión y principio de la convalidación.
 434

PRINCIPIOS DE LA NULIDAD PROCESAL:

1. PRINCIPIO DE LA ESPECIFICIDAD:
Para Couture y Carli, el principio de la especificidad consiste en que no hay nulidad sin ley
específica que la establezca, en razón que siendo una sanción excepcional, sólo puede
decretarse en los casos expresamente señalados en el derecho positivo.
Este principio no tiene cabida en Chile por lo general, ya que la nulidad procesal se aplica a
todos los actos del proceso que se ejecutan irregularmente, es decir, que se practican de
una manera distinta a la señalada por la ley, sin que sea necesario que la ley lo prescriba
en cada caso particular.
Entre nosotros esta nulidad procesal es una sanción genérica, amplia, destinada a restar
eficacia a aquellas diligencias afectadas por vicios de procedimiento, siendo innecesario
que el legislador la establezca en forma específica para cada vicio en que pueda incurrirse
durante la tramitación del proceso.
No existe en materia procesal, una disposición similar al art. 1681 del C. Civil. Por el
contrario, en ciertos casos el legislador establece especialmente, que determinados vicios
o irregularidades procesales no tienen la virtud de producir la nulidad de los actos en que
se cometieron, lo que significa entonces, "a contrario sensu", que los demás vicios
producen generalmente tal sanción (por ejemplo, art. 46, 50, 165 inc. penúltimo).
Sin embargo, en ciertas ocasiones nuestro legislador, en forma excepcional, acoge el
principio de la especificidad:
1º Así ocurre tratándose del recurso de casación en la forma, que tiene por
función invalidar las sentencias definitivas y ciertas interlocutorias, cuando se han omitido
requisitos legales o cuando ellos forman parte de un proceso irregular.
Pero no todos los defectos procesales habilitan para anular esta resolución, sino
solamente aquellos que tienen tal magnitud que la ley los ha elevado a la categoría de
causales de casación, y que se señalan en el art. 768, (y también en el 795 y en el 800).
2º Se dice que otro tanto sucede en el caso del art. 80 del C.P.C., que sanciona
con nulidad de todo lo obrado en el caso del proceso que se sigue en rebeldía del
demandado por falta de emplazamiento.
Toda esta situación no sufrió mayor variación con la reforma de la ley 18.705, porque si
bien el inc. 1º del art. 83 indica que "la nulidad puede ser declarada de oficio o a petición
de parte en los casos en que la ley expresamente lo disponga", no es menos cierto que a
continuación agrega que: Además, será factible solicitarla "en todos aquellos casos en que
existe un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la
declaración de nulidad".
 435

Entonces, la sanción de nulidad puede aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea
afectado por una irregularidad, sin que sea necesario que el legislador lo mencione.
2. PRINCIPIO DE LA TRASCENDENCIA:
Puede enunciarse diciendo que procede la nulidad de un acto del proceso cuando la
irregularidad que le sirve de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin
para el que fue establecido en la ley.
Por consiguiente, es posible obtener la nulidad de una actuación procesal en los casos en
que se ha sido incurrido en los defectos formales que significan una desviación de la
norma del procedimiento que la rige.
Pero esta regla tiene una LIMITACIÓN, porque el apartamiento de la ley debe dar lugar a
una injusticia reparable sólo con la nulidad del acto viciado. Los tribunales, por regla
general, no pueden declarar la nulidad por la nulidad, sino cuando el acto irregular afecta
particularmente a las partes o, en general, al orden público.
Por ende, dentro de este principio, hay otro gran principio de la nulidad: NO HAY
NULIDAD SIN DAÑO.
En lo que respecto AL DAÑO, no se traduce en un juicio cualquiera, sino que es preciso
que la irregularidad que afecta al acto, haya colocado a una parte en la imposibilidad
absoluta de hacer valer los derechos que emanan de él.
Esta afirmación tiene una manifestación expresa en el art. 83 del C.P.C.: "en la medida en
que existe un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo reparable con la declaración
de nulidad".
No deben declararse nulidades basadas en principios abstractos, sin finalidad práctica, es
decir, sin que se demuestre que con motivo de la nulidad, el litigante se ha visto privado
de algún derecho, o no ha podido ejercerlo con la debida prontitud.
Esta afirmación, en orden a que no hay nulidad sin daño, significa que las partes tienen
que tener interés en la pretensión y en la nulidad. Lo que se revela en la protección que se
demanda para reparar el daño, agravio o injusticia que se ha producido como
consecuencia del apartamiento grave de las reglas del proceso.
Si ese vicio no es sólo reparable con la nulidad, el tribunal se negará a declararlo por falta
de legitimación del sujeto que la impetra (Así, por ejemplo, se ha fallado cuando ha
desestimado la solicitud de nulidad basada en no haberse asignado un número de orden
al expediente, o haberse realizado subasta judicial minutos después de la hora fijada,
etc.).
 436

De allí que se concluya que la nulidad puede declararse siempre que la irregularidad que
le sirve de antecedente involucre daño a las partes litigantes o altere gravemente el
ordenamiento jurídico, cuya protección interesa a la sociedad.
En este último caso, los tribunales están autorizados para declarar la nulidad de oficio, en
representación de esa sociedad.
En nuestra legislación el art. 84, inc. 40 del C.P.C., establece que los jueces podrán corregir
de propia iniciativa los errores que observen en la tramitación del proceso.
Pero esta disposición, según la jurisprudencia, sólo es aplicable, respecto de aquellas
actuaciones que miran al orden público, al interés social y que el estado está obligado a
precaver a través del juez.
Este principio de la trascendencia tiene expresa aplicación tratándose del recurso de
casación en la forma. El art. 768 inc. penúltimo, prescribe que el tribunal puede
desestimar este recurso si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable con la invalidación del fallo, o cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo. En otras palabras, dan lugar a la Nulidad de la
Sentencia, sólo aquellas irregularidades que, a más de constituir causales de casación,
originan injusticias y se prescinde de aquellas que sean intrascendentes para el contenido
de la decisión.
La LEY 18.705 incorporó este principio en el C.P.C., al establecer en el inc. 1º del art. 83,
que fuera de los casos en que la ley lo disponga, (que es el principio de la especificación),
la Nulidad procesal podrá declararse: "En todos aquellos en que exista un vicio que irrogue
a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad."
De allí que:
a) Si el daño puede ser subsanada por otro medio o;
b) Este no es de tal gravedad que impida el cumplimiento de los fines previos en la
ley para una actuación regularmente verificada, la petición de nulidad debe ser rechazada.

3. PRINCIPIO DE LA EXTENSIÓN:
La nulidad de acto del proceso comunica sus efectos de ineficacia a todas aquellas
actuaciones del mismo que son una consecuencia directa de él.
Este principio tiene plena cabida en nuestro sistema procesal, toda vez que nuestras
normas de procedimiento están constituidas por distintos actos formativos del proceso
que están encadenados entre sí, de manera que hay una íntima relación entre ellos.
Incluso, algunos sirven de antecedentes indispensables a los demás.
 437

De allí que la ineficacia de una actuación de esta naturaleza no solo la afecta a ella, sino
que se extiende a otras que, aunque válidamente efectuadas, se han constituido sobre esa
diligencia procesal viciosa, (lo que incluso puede devenir en nulidad de todo lo obrado en
un proceso).
Por ejemplo, si se declara nula la notificación de la resolución que recibe la causa a
prueba, se va a extender la ineficacia a la prueba testifical que ha podido rendirse dentro
del término probatorio, que se origina en aquella diligencia irregular, pese a que en la
producción de esa testifical se hayan respetado toda norma legal.
Nuestra jurisprudencia es uniforme en aceptar este principio.
La ley 18.705, al consagrar en forma expresa esta característica o principio de la nulidad
procesal, en el art. 83, ha insertado en esta norma DOS MANDATOS:
1. Uno negativo, cuando señala que la declaración de nulidad de un acto no
importa la nulidad de todo lo obrado. Así por ejemplo, una confesión prestada sin previo
juramento, solo afectará a ese medio de prueba y no a otras diligencias probatorias del
proceso.
2. El segundo mandato, un mandato positivo, que va dirigido al juez, está en
aquella parte en que la norma expresa "el tribunal, al declarar la nulidad deberá
establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto
anulado".
Con este mandato se evitan dilaciones y confusiones innecesarias en la tramitación de la
causa. De allí que, declarada la nulidad, será el tribunal el que va a marcar el límite de la
extensión de la ineficacia.
Como dato práctico, se señala que normalmente no se anulan los documentos
acompañados y los oficios recibidos, debiendo el juez tenerlos presente al fallar.

4. PRINCIPIO DE LA CONVALIDACION:
Según este principio, la ineficacia de algún acto del proceso solo puede alegarse y
declararse en la etapa procesal que corresponda, y en todo caso, durante el transcurso del
juicio.
Esto es, la Nulidad Procesal debe declararse "in limine litis" (dentro de los límites de
juicio), por la autoridad de cosa juzgada.
Si así no acontece, los vicios cometidos quedan saneados y convalidadas las actuaciones
irregularmente ejecutadas van a producir todos los efectos previstos en la ley.
 438

Este principio tiene plena aceptación en nuestra legislación procesal y se rechaza que
puedan perseguirse nulidades causadas en el curso de un proceso fenecido a través de un
juicio posterior.
Este procedimiento queda saneado con la finalización del juicio, puesto que la ley procesal
propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y de lo declarado por los tribunales
como una verdad exacta e inamovible (efecto de la cosa juzgada).

De esta suerte, hay una diferencia fundamental entre la nulidad Civil y la Nulidad
Procesal:
 La Nulidad Civil: se obtiene mediante el ejercicio de la acción ordinaria de
nulidad, la que prescribe en un determinado plazo, que es diferente para la nulidad
absoluta o que para la relativa.
 La Nulidad Procesal: en cambio, no se sanea por el transcurso del tiempo, sino
por la autoridad de cosa juzgada, que convalida los actos viciados del proceso.

¿EN QUÉ MOMENTO DEL PROCESO SE PRODUCE LA CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS

IRREGULARES?
Para dar respuesta a esta interrogante, es menester distinguir entre la convalidación de
los actos esenciales y la de los actos complementarios:
1. ACTOS ESCENCIALES:
La ley atribuye distinto valor a las actuaciones judiciales. A algunas, las considera como
absolutamente necesarias para la estructura del juicio, de manera que si se omiten o se
ejecutan de un modo imperfecto, producen la nulidad de todo lo obrado. Estas
actuaciones reciben el nombre de "ESENCIALES". La razón de que produzcan tales efectos
radica en que tales actos miran al orden público (y por lo tanto irrenunciables) y sirven de
base a la relación procesal que se suscita entre las partes con ocasión del juicio, y
constituyen la estructura misma del proceso.
La existencia de esta categoría de actos está reconocida por el legislador en el art. 84 inc.
4º, aunque cierto es que no los enuncia o enumera como sucede con el recurso de
casación en la forma, Arts. 789, 795 y 800.
La jurisprudencia incluye dentro de estos actos todos los actos relativos a la relación
procesal, como son los referentes a la capacidad de las partes, notificación de la demanda,
al emplazamiento, competencia absoluta del tribunal, recepción de la causa a prueba -
cuando proceda-, etc.
 439

Cuando la nulidad incida en alguno de estos actos esenciales, cuya ineficacia se puede
extender a todo el proceso, la Nulidad Procesal puede solicitarse:
 Por la parte agraviada; o
 Puede ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que tales actos miran
al orden público.
Sujetos o titulares de esta nulidad procesal:
1º LOS LITIGANTES:
Para ser titular del derecho a invocar la Nulidad Procesal los litigantes deben reunir las
siguientes condiciones:
1. Ser parte en el juicio respectivo.
2. Sufrir, con motivo de la irregularidad que afecta al acto, un perjuicio reparable
solo con la nulidad del acto.
3. No ser causante ni haber contribuido a la comisión del vicio correspondiente.
Esta parte agraviada puede formular su petición incidentalmente:
a) En cualquier estado del juicio, aún después de haber sido citadas las partes para oír
sentencia en 1ª Instancia, y.
b) Hasta la vista de la causa, en segunda instancia. Así aparece en artículo 83, 84, 85, 86 y
433.
Si se trata de la nulidad de la sentencia definitiva, se perseguirá su nulidad por medio del
Recurso de Casación en la Forma.
2º EL ORGANO JURISDICCIONAL:
El tribunal puede declarar de oficio la nulidad de los ACTOS ESENCIALES del proceso, que
son de orden público, en la medida en que el vicio aparezca de manifiesto en el proceso.
El tribunal está habilitado para hacer esta declaración oficiosa de nulidad procesal, hasta
que se produzca el "desasimiento".
Recordar que el desasimiento se produce desde que se notificó a alguna de las partes la
sentencia interlocutoria o definitiva.

2. ACTOS COMPLEMENTARIOS:
Frente a estos actos esenciales, existe otro tipo de actos, denominados
"COMPLEMENTARIOS", que si bien son normales en el desarrollo del proceso, no tienen
 440

dentro de él la misma importancia. Estos actos miran exclusivamente al interés particular

de los litigantes, de manera tal que si ellos se ejecutan defectuosamente, su nulidad no se
extiende a todo el proceso, sino que sólo se circunscribe a tales actos o a los que son su
consecuencia inmediata.
Pertenecen a este tipo de actos; por ejemplo: la réplica, la dúplica, la declaración de un
testigo, la confesión, etc.
En lo que respecta a la titularidad para pedir la NULIDAD de estos Actos
complementarios:
1) Sólo puede ser impetrada por la parte agraviada. La petición que formule en tal
sentido el afectado, se hará de acuerdo con lo prescrito en el art. 83, o en aquellas
oportunidades normales de interposición de los Incidentes Ordinarios.
Lo dicho significa que, por regla general, esta solicitud deberá plantearse tan pronto como
la irregularidad llegue a conocimiento del litigante que reclama de ella; extinguiendo el
derecho a alegarla si ese litigante practica una gestión posterior con fines distintos.
2) La declaración de nulidad de estos actos complementarios, escapa a la función
oficiosa del juez, toda vez que esta facultad conferida al juez por los arts. 83 y 84, sólo lo
habilita para declarar la nulidad de aquellas actuaciones procesales que interesan al orden
público; y no le corresponde, por consiguiente, resguardar el uso que las partes hagan de
un trámite que mire a su propio y particular interés.
Respecto de este tipo de actos, la convalidación se producirá por el simple hecho de no
formularse el incidente de nulidad en la oportunidad establecida por la ley. Tal omisión
significa que las partes renuncian a hacer valer el derecho que les confieren los arts. 83, 84
y 85.

LA CONVALIDACION PUEDE SER DE DOS TIPOS:

1. Convalidación Definitiva,
2. Convalidación Anticipada.
1. La Convalidación Definitiva:
Es aquella que se produce cuando queda firme la resolución que pone término al
juicio, no siendo posible, entonces, perseguir sanciones por cualquier vicio en que se ha
incurrido durante la secuela del procedimiento, el cual debe considerarse saneado.
La ley 18.705, que vino a reformar esta materia, nada dice sobre este tipo de
convalidación, clasificación entonces que se hace considerando el efecto de cosa juzgada
 441

que produce una resolución judicial firme, que produce “la máxima preclusión”. Recordar
además que la nulidad debe alegarse “in limine litis”.
2. La Convalidación Anticipada ("convalidación por conformidad"):
Se produce cuando el litigante habilitado para solicitar la nulidad deja pasar las
oportunidades prescritas por la ley para hacerlo. Esta omisión le priva del derecho a
invocarla posteriormente.
Esta convalidación es reconocida por el C.P.C., en virtud de la Reforma de la Ley
18.705, al señalar el art. 83 inc. 2º que la parte que ha convalidado expresamente o
tácitamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
De aquí fluye que esta convalidación anticipada puede revestir a su vez dos formas:
TACITA o EXPRESA.
1. TACITA: Cuando se deja transcurrir la oportunidad señalada por la ley, para
invocar la nulidad de un acto del proceso. Opera, en este caso, el principio de la
Preclusión.
2. EXPRESA: Cuando la parte afectada por el vicio realiza actuaciones en el proceso
que demuestran pleno y manifiesto conocimiento del vicio, contribuyendo de esa manera
a que el acto en que incide, cumpla a su respecto, los fines previstos para uno correcto.
Según la doctrina, es preciso tener en cuenta que no debe confundirse lo anterior con la
RECTIFICACION DEL ACTO NULO. Esta rectificación es también una forma de subsanar la
nulidad, pero proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización, art. 83
inc. 2°, 2ª parte. Así sucederá si antes de reclamarse de la nulidad, se subsana el vicio, ya
sea repitiendo correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas habilitantes que
correspondan.
Corno una manera de sanear el acto irregular la Jurisprudencia también ha aceptado la
RATIFICACION DEL ACTO NULO por el causante de ella. Mediante esta ratificación,
desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia. La Ratificación es aceptada en nuestro
derecho. Lo dicho tiene una clara demostración en el art. 6 del C.P.C., a propósito de la
Agencia Oficiosa, en que el supuesto representado aprueba lo obrado en su nombre por el
agente oficioso, convalidando lo actuado por éste.
En resumen, la convalidación, expresa o tácita, proviene del perjudicado por el acto nulo;
la Rectificación, en tanto, emana del causante de la irregularidad, siempre que lo haga
antes de la declaración de la nulidad o que la contraria reclame; la ratificación, por último,
corresponde al representado que aprueba lo obrado por un tercero a su nombre antes de
la declaración de nulidad, o bien, esta ratificación corresponde al representante legal que
da valor al acto de un representado incapaz. Todas ellas son formas de sanear un vicio.
 442

PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD PROCESAL:

Es preciso tener en consideración que la Nulidad Procesal tiene en nuestro país las
siguientes particularidades:
1. Debe ser declarada por el juez: No produce, por ende, efectos de pleno derecho.
Mientras no se haga esa declaración por el juez, al acto irregularmente ejecutado se le
atribuyen todos los efectos señalados por la ley, y quedará saneado definitivamente una
vez afinado el pleito. Lo dicho entonces significa que siempre debe mediar una decisión
judicial, ya sea provocado por las partes, o bien, será de propia iniciativa del tribunal.
Así, la ley 18.705, acentuó la existencia de este principio respecto de la Nulidad Procesal, y
así lo manifiesta en el art. 83 inc. 1º, al decir que la Nulidad Procesal podrá ser "declarada"
de oficio o a petición de parte, circunstancia sobre la cual vuelve a insistir en el inc. 3º al
expresar la "declaración" de nulidad de un acto.
2. Debe ser alegada por las partes, por regla general, y excepcionalmente declarada de
oficio por el tribunal.
El art. 83 señala en su inc. 2º claramente esta característica, cuando utiliza el verbo
"impetrar". Para que una parte sea sujeta activo de esta verdadera acción de nulidad,
debe reunir ciertas condiciones, como:
1º Ser parte en el respectivo proceso.
2º Ser agraviado con la irregularidad del acto.
3º No ser causante del vicio o irregularidad ni haber contribuido a la comisión del
mismo.
Condiciones para ser sujeto activo de la acción de nulidad:
1) Ser parte en el proceso respectivo. Esta condición comprende tanto a las partes
directas como a los terceros que advienen al juicio. Este requisito lo exige el art. 83 inc. 1º
al señalar que la nulidad debe ser declarada de oficio o a petición de PARTE.
2) Ser agraviado. Este requisito incide en el agravio que al acto irregular causa o
puede causar a la parte, pues es indispensable su interés en la declaración de ineficacia. El
art. 83, exige un perjuicio derivado del vicio que sirve de antecedente a la Nulidad, es
decir, requiere de un agravio o un daño (el 83 dice: "un perjuicio").
3) No ser causante de la nulidad. Está impedido de alegar la nulidad quien haya
dado lugar a la anormalidad, ya que nadie puede valerse de sus propios errores o dolo. El
inc. 2º del art. 83, prohíbe pedir la ineficacia de un acto del proceso a la parte que:
1. Ha originado el vicio o
 443

2. Ha concurrido a su materialización.
Por consiguiente no puede solicitar la Nulidad el litigante causante de la
irregularidad, ya sea que haya originado el vicio o concurrido a su materialización.
1. Una parte ha originado el vicio: Se encontrará en la primera situación quien sea
causante directo de la irregularidad que sirve de fundamento a la ineficacia del respectivo
acto.
Por ejemplo, pedir la declaración de nulidad de la declaración de un testigo por la
parte que lo presentó, aduciendo una defectuosa individualización del mismo, al
percatarse de que sus dichos le son desfavorables.
2. Una parte va a concurrir a la materialización del vicio: Cuando si bien no lo
comete, no lo evita pudiendo hacerlo. Por ejemplo, la parte que concurre a la audiencia
en que declaran testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en una fecha
distinta a la señalada por el tribunal, aún cuando se realiza dentro del probatorio, esta
parte no podría posteriormente invocar la nulidad de esa diligencia basada en la
irregularidad anotada, puesto que su presencia ayudó a materializarla.
3) No produce efectos de pleno derecho, ya que mientras no se declare la nulidad del acto
éste producirá todos sus efectos legales.

MEDIOS QUE HA SEÑALADO LA LEY PARA ALEGAR LA NULIDAD PROCESAL Y OBTENER

SU DECLARACION:
La nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, pues bien, para obtener esa
declaración, la nulidad debe ser alegada por la parte agraviada con el vicio, sin perjuicio de
la facultad oficiosa que la ley le confiere al juez en ciertos casos, para declararla.
Si bien es cierto que hoy en día existe en forma expresa un artículo referido a la nulidad
procesal, no es menos cierto que no existen normas precisas que le den a la nulidad
procesal un contenido orgánico y una orientación propia, por eso es que la Doctrina y la
Jurisprudencia han determinado los MEDIOS IDONEOS destinados a alegar y obtener la
declaración de nulidad procesal de un acto, y para ello hay que utilizar los distintos
preceptos que existen sobre la materia y que se contienen a lo largo del C.P.C.
Se acostumbra clasificar tales medios en DIRECTOS E INDIRECTOS:
1) MEDIOS DIRECTOS: son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una declaración
judicial de ineficacia de los actos procesales.
Estos medios están establecidos con esa exclusiva finalidad.
Entre estos medios encontramos los siguientes:
 444

1. Incidente de Nulidad Procesal, dado que la petición de nulidad constituye por

regla general una cuestión accesoria al juicio que requiere un especial pronunciamiento
del tribunal.
Recordar que el incidente de nulidad procesal, es un incidente especial, de previo y
especial pronunciamiento, por ende suspende la tramitación del juicio y se tramita en el
mismo juicio.
2. Las Excepciones Dilatorias, que aún cuando son verdaderos incidentes del juicio,
la ley les da una fisonomía propia, en el título VI Libro II del C.P.C., y constituye un medio
directo para alegar la nulidad del acto, porque el art. 303, la destina a corregir vicios del
procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida.
3. Recurso de casación en la forma, se encuentra establecido precisamente para
invalidar o anular ciertas resoluciones judiciales que han sido dictadas con omisión de
determinados requisitos o formalidades procesales, o bien, que esas resoluciones se han
dictado en un proceso viciado.
4. Facultad de los tribunales para declarar de oficio la Nulidad de actos del
proceso. Esta facultad, que constituye una excepción al principio de la pasividad, se
encuentra en los art. 83, 84 inc. final, en la casación en la forma de oficio, vale decir el art.
777 y por último en la casación en el fondo de oficio en el art. 785 del C.P.C..

2) MEDIOS INDIRECTOS: Son aquellos que no persiguen exclusivamente la declaración de

ineficacia del procedimiento, pero que a través de ellos puede obtenerse.
En esta categoría podemos mencionar los recursos de reposición, apelación, queja y
revisión.
Frente a estos medios directos o indirectos, es necesario dejar en claro que no queda al
arbitrio de las partes o del juez elegir discrecionalmente cualquiera de estos medios
citados. Por el contrario, el uso de cada uno de estos medios lo determina la ley, teniendo
en vista para ello:
1. La naturaleza de la irregularidad cometida,
2. El carácter del acto en que incide, y
3. La oportunidad procesal en que ocurre.
De allí que la Jurisprudencia ha señalado que "no puede prosperar la petición de nulidad
de un acto, si no se utiliza el medio adecuado para su obtención".
Entre los medios idóneos para alegar la nulidad procesal no se encuentra la acción
ordinaria de nulidad del derecho civil.
 445

 La Nulidad del Derecho Civil es la que debería sustanciarse en un juicio ordinario,

distinto de aquel en que se cometió la irregularidad, y con el fin de restar eficacia a un
acto que se verificó irregularmente.
 La razón de ser de este impedimento se encuentra en aquel aforismo que va
hemos citado, cual es "la nulidad procesal sólo puede declararse In Limine Litis".

DECLARACION DE NULIDAD DE OFICIO (ART. 84 C.P.C.)

La declaración de nulidad oficiosa, contemplado en el art. 84 inc. final, es la facultad que
tiene el tribunal para obrar oficiosamente al decretar la nulidad.
¿En qué casos procede la facultad del tribunal para declarar de oficio la nulidad
procesal? Respuesta: art. 84 C.P.C.
Hay una regla general que fluye de esa norma y es que tal posibilidad sólo incide respecto
de aquellas actuaciones del proceso que miran al orden público o al interés social, y que el
Estado está obligado a cautelar y proteger a través del juez.
¿Cuáles son estos actos?
Aquellos que hemos denominado como "Actos Esenciales".
Sobre el particular existe una regla general: El tribunal tiene atribuciones para declarar
de oficio la nulidad que afecte a la constitución de la relación procesal y, por consiguiente,
a la eficacia de todo el proceso.
¿Qué actos o causas afectan la Relación procesal?
1º La incompetencia absoluta del tribunal.
2º Los relativos a la Capacidad de las partes.
3º Los que digan relación con la falta de personería o de representación de las
partes.
4º Otras causas o motivos pueden relacionarse con vicios en la presentación de la
demanda o bien con vicios que se cometan con ocasión del emplazamiento.
¿Cuál es el ámbito de las facultades del tribunal en materia de declaración de la nulidad
procesal?
Este ámbito lo indica el art. 84, según el cual, "el tribunal, además de anular los actos
irregulares, tiene facultades para ordenar que se efectúen, en debida forma, los trámites o
diligencias cuya omisión o irregularidad produjo la nulidad”.
 446

1. De allí, que si el tribunal anula de oficio actuaciones del juicio, no debe limitar su
actuar a ello.
2. Además, debe subsanar aquellos defectos que ha podido constatar, ordenando
(también de oficio), la práctica de trámites, diligencias o actuaciones cuya omisión produjo
nulidad. Incluso, puede tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de futuros actos,
art. 84 inc. final 1ª Parte.

¿Cuál es el FUNDAMENTO de esta facultad conferida al tribunal?

Los fundamentos doctrinarios dicen relación con la conveniencia de que el tribunal pueda
paralizar un procedimiento, en el cual la relación procesal está viciada, y que, como
consecuencia, el proceso está condenado a la nulidad de todo lo que se está obrando en
él. En este caso, se sabe positivamente que ese proceso no va a producir efectos validos; y
de allí, entonces, la conveniencia de que, aún cuando las partes no lo pidan, el tribunal
pueda DE OFICIO declarar la Nulidad Procesal que afecta a ese proceso.
El fundamento legal, se encuentra en los arts. 83 al 86.
¿Cuándo procede la intervención de oficio del tribunal?
El art. 84 inc. 3º faculta al tribunal para proceder de oficio, en las siguientes situaciones:
1º Cuando se trata de vicios que anulan el proceso, o
2º Cuando se trata de circunstancias esenciales para la ritualidad o marcha del proceso.
¿En qué oportunidad se puede y debe declarar de oficio esta nulidad por el tribunal?
La regla general es que el tribunal pueda ejercitar esta facultad en cualquier estado del
juicio. La ley no ha señalado una oportunidad precisa y si se considera que las partes
pueden reclamar esta nulidad en cualquier momento, con mayor razón podrá hacerlo el
tribunal.
Pero esta afirmación tiene sus "LIMITANTES" las que son:
1) La declaración de nulidad procesal debe producirse dentro del juicio y antes que
haya terminado en forma definitiva. (In limine litis).
2) Cesa esta facultad desde que opera el desasimiento, vale decir, cuando se
notifica la resolución a alguna de las partes, según el art. 182. De allí, que el tribunal no
puede anular, de oficio, ya sea la sentencia o cualquiera otra actuación anterior del juicio,
pues sería modificatoria de la sentencia definitiva
3) Solo puede ejercerse esta facultad por parte del tribunal cuando los vicios de la
relación procesal constan manifiestamente en el expediente.
 447

De acuerdo al art. 160 C.P.C., el juez debe atenerse al mérito de los autos, al mérito
del proceso, de modo que el tribunal puede anular todo lo obrado en el juicio, siempre
que el vicio consta de una manera fehaciente en el proceso.
4) No puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse practicado
fuera del plazo fatal indicado por la ley. Art. 84 inc. final, 2ª parte.

Hay ciertas nulidades que no afectan la relación procesal, y que no obstante ello el
tribunal puede invalidarlo de oficio:
1. El tribunal puede de oficio declarar la nulidad, cuando ello resulta de haberse
omitido un trámite o diligencia esencial de orden público. Ej., se omite la vista de un
defensor público, si es del caso.
2. Otro caso es el de la casación de oficio, ya sea en la forma o en el fondo. Art.
775, 776 y 785. Por ende el tribunal en este caso puede anular una sentencia por un vicio
que no afecta a la relación procesal, se funda en un precepto de orden público. Por ej. se
omite la recepción de la causa a prueba. Si hay defectos en el escrito de interposición del
recurso de casación en el fondo.

INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL

CONCEPTO
Se llama incidente de nulidad procesal a la cuestión accesoria que las partes pueden
promover en el curso del proceso, acerca de la falta de validez de la relación procesal o
de determinados actos de procedimiento.
Mediante este incidente, se hace efectiva la declaración de nulidad a petición de parte, y
esa petición tiene el carácter por ser accesoria al juicio, por lo que es un incidente y le
corresponde la tramitación de tal.
LIMITACIONES DE LAS PARTES
Las partes, al igual que el tribunal, están afectadas a limitaciones en el ejercicio del
derecho de impetrar la nulidad procesal. Deben promover el incidente "in limine litis".
Tanto que el incidente se refiera a una parte del juicio o al todo lo obrado, deben hacerlo
dentro del juicio.
 448

La ley 18.705 modificó la estructura del Título IX del Libro I del C.P.C. en lo que dice
relación con el incidente de nulidad procesal. Esa ley destinó, en forma exclusiva un
artículo a ella, y en este artículo, se establecen sus características más sobresalientes, que
lo hacen diferente de los incidentes comunes.

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE SER PROMOVIDO ESTE INCIDENTE.

Señala que la nulidad procesal solo podrá impetrarse "dentro cinco días contados desde
que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo Conocimiento
del vicio, a menos que se trata de la incompetencia absoluta del tribunal".

Luego, esta parte del artículo 83 contiene DOS REGLAS:

a) Una regla general: que se aplica a todos los incidentes de nulidad, sin distinguir la
magnitud del vicio, ni la importancia del acto en que incide; y
b) Una segunda regla: referida a la incompetencia absoluta.

A) Regla General:
El incidente de nulidad solo puede impetrarse en el plazo fatal de cinco días, lapso que se
cuenta desde que aparezca o se acredite, que el sujeto activo, (es decir, el que está
promovido el respectivo incidente), tuvo conocimiento del vicio.
Le corresponde a la contraparte probar que el conocimiento aludido se adquirió en una
oportunidad distinta a la sostenida por el articulista o incidentista, dado que este está
protegido por la presunción legal de buena fe.
B) Regla Especial:
En lo que respecta a la incompetencia absoluta del tribunal, queda al margen de la
normativa anterior y podrá, por ende, invocarse la nulidad de todo lo obrado, en cualquier
momento del proceso, hasta que surja la "autoridad de cosa juzgada", que va a convalidar
ese vicio.

PROBLEMA: Relación del artículo 83 C.P.C. con el artículo 84 C.P.C.

El art. 84 se refiere a los incidentes que se originan en un hecho anterior al juicio o
coexistente con su inicio, y establece en el inc. 2° que tales incidentes deben ser
promovidos antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.
 449

Agrega el actual inc. 3ero "Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el
tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo
que establece el art. 83,..".

¿Cómo se concilian ambas disposiciones?

Una norma obliga a promover el incidente antes de hacer cualquier gestión principal en el
pleito (art. 84); la otra, a hacerlo dentro de los cinco días computados desde se tiene
conocimiento del vicio (art. 83).
La explicación para entender el sentido de estas normas, sería la siguiente, para el
profesor Salas:

I.- Vicios que abarcan todo el proceso (incidentes de nulidad de todo lo obrado).
1.- Hay que partir de lo que señala el art. 84, porque se refiere a un tipo especial de
incidentes, esto es, alude al incidente que se origina en un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio, y que se refiere a un vicio que anule el proceso y no un acto
aislado.
Este incidente se debe promover antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito, la
que regularmente será la contestación de la demanda. Si así no acontece, el tribunal va a
rechazar de oficio el incidente tardíamente opuesto, siempre y cuando se acredite o
aparezca que quien formula ese incidente tuvo conocimiento sin invocarlo del vicio que
le sirve de fundamento, con anterioridad a la práctica de la gestión indicada.
Ese conocimiento puede deducirse del propio contenido de la gestión, y de ese modo se
habrá producido la convalidación del acto nulo, (por dejar pasar la oportunidad para
promoverlo).
2.- Pero también puede suceder que no aparezca ni se acredite el conocimiento exigido
del vicio antes de realizarse la gestión, y que ni siquiera de ella, (de la gestión), aparezca;
sólo en esa situación procedería la remisión al art. 83.
Resulta entonces que la nulidad podrá pedirse en el curso del proceso, pero dentro de los
cinco días siguientes de haber tomado conocimiento de la irregularidad correspondiente.
En caso contrario, se rechazará de oficio por extemporáneo.
3.- Si la parte que conoce del vicio que anula todo lo obrado no pide la correspondiente
nulidad ni realiza gestión alguna.
En este caso parece que se debe volver al artículo 84, lo que significa que mantiene esa
parte el derecho de invocar la nulidad hasta el momento de practicar esa gestión
 450

principal, sin perjuicio de la convalidación que surgirá de la autoridad de cosa juzgada al

término del juicio.
No se aplicaría el art. 83 por tratarse de una nulidad de lo obrado proveniente de un
hecho acaecido antes del juicio o coexistente con su inicio.
Esta afirmación concuerda con lo prescrito en el art. 305, y debe considerarse que lo dicho
se aplica a las circunstancias que el art. 84 denomina "esenciales para la ritualidad o la
marcha del juicio", y que coincide con los actos cuya nulidad se extiende a todo el
proceso.
Decretada que sea la nulidad de estos actos esenciales, el tribunal debe disponer que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. Art. 84 inc. 3.
No debe olvidarse lo dispuesto en el art. 55 inc. 2do, en relación a la notificación tácita.
Todo lo 41Icho se aplica al incidente de nulidad de todo lo obrado, en la medida en que el
hecho que le sirve de fundamento ocurrió antes del juicio o coexistente con su inicio.

II.-Vicios de nulidad que no implican la nulidad de todo el procesó, por vicios anteriores
o coetáneos al inicio del juicio.
El profesor Salas plantea dos alternativas que pueden darse:
a) El incidente sólo se rige por el art. 83, de donde resulta que debe promoverse en el
plazo que allí se contiene, y contado desde que aparezca que el perjudicado tuvo
conocimiento del vicio. Pero si antes del transcurso de este término hace alguna gestión
que suponga conocimiento del vicio, se habrá convalidado el acto viciado.
b) La irregularidad producida antes del juicio o coetánea con su principio, deberá
formularse por medio de la correspondiente excepción dilatoria, y en el plazo pertinente
(debe promoverse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la
demanda).
Ajuicio del profesor Salas, la segunda alternativa sería la correcta.
III.- En lo que respecta a los incidentes originados en vicios suscitados en el curso del
proceso, y cualquiera que sea el efecto que en el produzcan.

Se aplica el art. 83, disposición que tiene el carácter de especial frente a lo que prescribe
el art. 85, que se refiere a los incidentes en general, y deberán por ende, promoverse
dentro del plazo de cinco días contado desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos
que antes se realice una gestión que suponga conocimiento del vicio.
 451

IV.-Incidentes de Nulidad cuyas causas existan simultáneamente, y de las cuales la parte

respectiva tomo conocimiento a la vez.
Deben promoverse conjuntamente, según prescribe el art. 86, y dentro del plazo
señalado en el art. 83.
Recordar que si se llega a efectuar alguna gestión de la cual surja conocimiento de la
irregularidad, sin invocar la nulidad, y antes de transcurrir este plazo de cinco días, esa
nulidad se sanea y por ende convalida la actuación o diligencia.

SITUACION ESPECIAL DE LA CITACION PARA OIR SENTENCIA.

Nos resta analizar lo que dispone en esta materia el artículo 433 C.P.C.: Citadas las partes
para .oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género, lo cual se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 83 y 84.
De este art. 433, referido a la citación para oír sentencia, cabe concluir que sólo
tratándose de incidentes basados en vicios que anulen el proceso y que ocurran antes o
que son coetáneos con el inicio del juicio, o que inciden en circunstancias esenciales para
su ritualidad, podrá promoverse el incidente después de la citación para oír sentencia,
siempre que esté corriendo el plazo de cinco días que establece el art. 83 y que la parte
que lo promueve no haya hecho gestión alguna que suponga conocimiento del vicio, pues
en caso contrario habría operado la convalidación.
La razón de lo señalado estriba en que el artículo 433 se remite al artículo 84, sin señalar
ningún inciso y este 84 se refiere a la clase de vicios y actos mencionados (esenciales).
Recordar que la incidencia que se origine en la incompetencia absoluta puede promoverse
aún cuando haya transcurrido el plazo de cinco días o se haya realizado alguna gestión.
Tratándose de la nulidad de actos complementarios:
Para Prof. Salas: quedan comprendidos en la limitación del art. 433, y no pueden
formularse por ende, después de haber sido citadas las partes para oír sentencia, aún
cuando no haya transcurrido el plazo del art. 83, de cinco días.
Para Prof. Oberg: Sí puede pedirse la nulidad procesal.

SITUACIONES QUE SE REGLAMENTAN EN FORMA ESPECIAL

Fuera de estos casos de nulidad que hemos contemplado, hay también algunas reglas
especiales relativas a la NULIDAD PROCESAL POR FALTA O IRREGULARIDAD EN EL
EMPLAZAMIENTO.
Se aplican los artículos 79 y 80 del C.P.C., que son al parecer una excepción al principio
 452

según el cual la nulidad procesal debe impetrarse in limine litis.

En el art. 79, regula las irregularidades del emplazamiento por no haber
trascurrido válidamente el término de emplazamiento.
En el art. 80 se regula a la invalidez de la notificación de la demanda al concurrir ciertos
supuestos.
I.- Artículo 80 del C.P.C.
La regla general que señala que la nulidad procesal solo puede reclamarse mientras
subsiste la litis, al parecer tiene una excepción en art. 80, que se refiere a la nulidad de
todo lo obrado por falta de emplazamiento del demandado (sólo se refiere al demandado).
La situación que describe este art. 80 requiere de la existencia de dos supuestos:
I.- Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias
libradas en el juicio, en atención a que por un hecho que no le es imputable, han dejado de
llegar a sus manos las copias a que aluden los arts. 40 y 44, o que ellas no son exactas en su
parte sustancial, (lo dicho significa que el demandado no ha sido emplazado en el juicio).
2.-Que el juicio se haya seguido en su rebeldía.
Dándose estas dos condiciones copulativas, la ley establece que el demandado puede solicitar
la rescisión de lo obrado, dentro del plazo fatal de cinco días, contados desde que aparezca
o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.
Esta petición que puede formular el demandado, se llevará a cabo a través de un procedimiento
incidental, de acuerdo al art. 81, incidente que se sustanciará en cuaderno separado y no va a
suspender el curso de la cuestión principal (distinto del art. 83).
Pero bien, puede acontecer que el demandado adquiera ese conocimiento después de
afinado el juicio, y ya hay una sentencia de término firme. ¿Podrá en este caso pedirse la
nulidad del proceso fenecido por falta de emplazamiento de acuerdo al art. 80, o lo
impedirá el principio "in limine litis" derivado de la cosa Juzgada?. La respuesta la da el
legislador y ella es afirmativa. Puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de
terminado el proceso en que se causo la irregularidad, y ello en atención a las siguientes
razones:
a) El art. 182 señala que, notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de
las partes, se produce el efecto denominado "DESASIMIENTO del tribunal", en virtud del
cual dicho tribunal no puede alterarla o modificarla en manera alguna. A este art. 182 se le
agregó un inc. 2do por la ley 7.760 de 1944, y señala que "lo dispuesto en este artículo no
obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el art. 80". Esto quiere
decir que, no obstante producirse el desasimiento del tribunal, este demandado rebelde
 453

podrá solicitar la rescisión de lo obrado, por falta de emplazamiento.

b) La segunda razón se encuentra en el art. 231 del C.P.C., que prescribe que se procederá
al cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria, una vez que esté ejecutoriadas,
o sea, cuando esté terminado el juicio en que ella se dictara.
Si bien el legislador permite el cumplimiento que suele denominarse "incidental" de este
tipo de resoluciones, es lo cierto que dentro de la normativa existente se permite oponer
al ejecutado ciertas excepciones, que son las del art. 234. ¿Qué dice este art. 234? Su
inciso final, agregado como en el caso anterior por la ley 7.760, señala que lo dispuesto en
este art. es sin perjuicio de lo prevenido en el art. 80. Esto significa que este demandado
rebelde puede pedir la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento durante el
cumplimiento de la sentencia, es decir, cuando esa sentencia ya se encuentre
ejecutoriada.
c) La tercera razón se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento de la ley
7.760. Efectivamente, en oficio del 6 de Enero de 1943, el Consejo General del Colegio de
Abogados, informando al Ejecutivo el Proyecto de ley respectivo, señalaba que el inciso
que se agrega al artículo 182 tiene por objeto armonizar esa disposición con el art. 80, el
cual permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de
la nulidad de lo obrado.
En conclusión, esta nulidad de lo obrado del artículo 80, es posible plantearla con
posterioridad a que se encuentre firme la respectiva sentencia que pone fin al proceso. Lo
dicho opera antes y después de la ley 18.705, que nada dijo sobre el particular y por lo
tanto las razones que se daban antes de la ley 18.705, siguen siendo valederas después.
El aceptar esta nulidad del art. 80, ¿significa una verdadera excepción al principio de que
la nulidad debe alegarse "in limine litis"?
La respuesta es negativa. Producida la situación del art. 80, la falta de emplazamiento del
demandado rebelde, lo cierto es que no se formó la relación procesal entre las partes, lo
que es de la esencia de todo proceso. Luego, este proceso tuvo una -aparente" validez, y
aparente es también el valor de la sentencia que le pone fin. En otras palabras, jamás se
ha producido el efecto de cosa juzgada por la irregularidad anotada.
Si el demandado no fue emplazado en el juicio, no hay una sentencia firme, sino solo una
apariencia de ella, y esa apariencia no puede ser un obstáculo para pedir la rescisión de
todo lo obrado en su contra. Así también lo ha entendido la C. Suprema.
Aún más, la Jurisprudencia ha extendido la situación prevista en este art. 80 a cualquiera
otra en que se haya omitido el emplazamiento del demandado rebelde o que ese trámite
sea defectuoso, y así ha fallado que, aunque el legislador, en el art. 80 se refiere a los 40 y
 454

44, debe entenderse que ello es sólo por vía de ejemplo. No ha sido, agrega la
Jurisprudencia, el espíritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que pueda
derivarse de otra forma de notificación, como lo sería aquella que se practica por aviso,
que contempla el art. 54, cuando se ha practicado incorrectamente.
También ha sostenido la Jurisprudencia que si la notificación de la demanda hecha en un
proceso no fue realizada por el funcionario competente, todo lo obrado es nulo, no
obstante haberse dictado sentencia de término en el proceso.
II.- Art. 79 del C.P.C.
EL CASO DE LA FUERZA MAYOR:
El artículo 79 del C.P.C. que, a diferencia del art. 80, es susceptible de aplicarse tanto al
demandado como al demandante, ya que utiliza la expresión "un litigante".
Se refiere al litigante a quien se ha notificado válidamente una resolución que se
encuentra en rebeldía debido a fuerza mayor. En otras palabras, por fuerza mayor no ha
podido utilizar el término de emplazamiento, o el término que el demandado tenía para
contestar la demanda.
En el hecho, puede que haya trascurrido en exceso el plazo, pero legalmente no ha sido
así porque un impedimento originado en fuerza mayor, ha hecho que este plazo no haya
podido ser empleado por la parte afectada.
No precisa el legislador procesal en esta norma lo que se entiende por Fuerza Mayor, y en
tal evento es necesario recurrir al art. 45 del Código Civil, que define lo que debe
entenderse por Fuerza Mayor o Caso Fortuito: "El imprevisto que es imposible de resistir
como un naufragio o un terremoto".
El art. 79 tiene un ámbito de aplicación amplio, general, se refiere a toda rebeldía, sea del
demandante o del demandado.
La OPORTUNIDAD en que debe promoverse este incidente es DENTRO DE LOS TRES DIAS
CONTADOS DESDE QUE CESO EL IMPEDIMIENTO, Y PUDO HACERSE VALER ANTE EL
TRIBUNAL QUE CONOCE DEL NEGOCIO:
Hay que tener en cuenta que existen casos particulares de Fuerza Mayor en nuestro
C.P.C., que tienen una solución distinta a la que se legisla en el art. 79. Así acontece
respecto de ciertos entorpecimientos que impiden rendir prueba dentro del término
probatorio, permitiéndose la concesión de términos probatorios especiales para ese fin.
Art. 339 y 340 (término especial de prueba).
 455

NULIDAD DE LOS ACTOS QUE REVISTEN UN CARÁCTER M/XTO ES DECIR, CIVIL Y

PROCESAL A LA VEZ.
La nulidad civil y la procesal deben alegarse por medios distintos, no obstante ser su
objetivo el mismo. Ello nos lleva a dilucidar el problema de precisar cómo se persigue la
ineficacia de actos de carácter civil y procesal.

EFECTOS DE LA SUSTITUCION DEL PROCEDIMIENTO:

¿Cuáles son esos actos?
1.- El juicio debe continuar conforme a las normas del nuevo procedimiento de acuerdo
con la etapa o estado en que se encuentra.
Nos referimos especialmente a actos o contratos de orden civil que forman parte o se
genera durante la tramitación de un proceso. Así ocurre, por ejemplo:
a) Con el remate de bienes raíces durante el procedimiento ejecutivo.
b) La adjudicación que se realiza en un juicio de partición judicial de bienes.
c) La realización de bienes en prenda, etc.

2.- Son válidas las diligencias realizadas con anterioridad es decir la sustitución produce
efecto solo hacia el futuro pero no hacia el pasado. Art. 691 Inc. 1ro.
Respecto de estos actos, se presenta el problema de saber A QUE REGLAS DEBE
SOMETERSE SU DECLARACIÓN DE INEFICACIA, CUANDO SE PIDE LA NULIDAD DE ELLOS.

La Doctrina y la Jurisprudencia diferencian entre:

a) Vicios cometidos en el Acto, mirando su aspecto meramente civil, y
b) Vicios que se han producido en relación con las actuaciones procesales de que forma
parte.
A) En el primer caso (vicios cometidos en el acto), estamos en presencia de
irregularidades producidas en el acto en cuanto es contrato, lo que determina que se
produzca su nulidad civil, y ella deberá reclamarse, en otro juicio ordinario, por medio de
la acción ordinaria de nulidad, pero sin que igual sanción sufra el procedimiento en que se
generó.
 456

B) El segundo caso (vicios que se han producido en relación con las actuaciones
procesales), se refiere a la situación en que se han omitido requisitos o formalidades
durante la secuela del juicio, y que se refieren a actos meramente procesales, como por
ejemplo, una subasta de bienes del ejecutado que no fue debidamente emplazado, o que
se verificó sin cumplir con requisitos de publicidad. De acuerdo con el efecto extensivo de
la nulidad procesal deben anularse todas aquellas actuaciones que se siguen del acto
ineficaz, de tal manera que si en ellos hay contratos civiles, sufren igual sanción, aún
cuando según la ley civil sean perfectos. Esta nulidad debe alegarse DENTRO DEL
PROCESO, y por los medios señalados por el legislador, para lograr la Nulidad Procesal.

RENOVACION DE LOS ACTOS ANULADOS.

Esta materia deriva de la circunstancia de que aquel acto que ha sido anulado, se
considera como no realizado. De lo dicho surge el problema de si ¿puede o no renovarse
el acto procesal que ha sido anulado?. ¿Procede que se realice de nuevo esa actuación,
con sujeción ahora, a las disposiciones legales respectivas?.

Para responder, debemos distinguir:

1.- Actos anulados no sujetos a plazo fatal, y
2.- Actos anulados que deben verificarse dentro de determinado plazo.

1) Cuando se trata de actos anulados no sujetos a plazo fatal:

1.1- Actos anulados que afectan a las actuaciones posteriores del juicio, que se trata de
actos esenciales, y
1.2- Actos procesales que tienen vida independiente, y cuya nulidad no afecta a otros del
mismo juicio, es decir, actos complementarios.
Tratándose de actos esenciales, la anulación del acto produce la nulidad de todos los
demás: en tanto, que los actos complementarios importan solo la nulidad del acto de que
se trata.
Tanto en uno como en el otro caso, los tribunales no solo están facultados para RENOVAR
el Acto procesal; sino que además están obligados a ordenar que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso normal. Esto por el art. 84 inc.
3ero.
Nada impide que los litigantes puedan pedir la renovación del acto anulado.
 457

2) Respecto de los Actos Anulados que se deben realizar dentro de un determinado plazo
fatal: podemos decir, que se va a dar esa situación cuando se ha anulado un acto que
debió realizarse dentro de un plazo fatal y este se ha extinguido.

Acerca de la solución a este problema, hay dos soluciones:

1.- Hay quienes opinan que ese acto es posible renovarlo, aún cuando esté vencido el
plazo. Con todo, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis opuesta.
2.- No es posible su renovación. Es más atendible, porque si el juez no puede subsanar las
actuaciones viciadas en razón de haberse realizado ellas fuera del plazo legal fatal, (art. 84
final) menos podrán hacerlo las partes litigantes.

NULIDAD PROCESAL
Definición: Sanción de ineficacia respecto de actos jurídicos del proceso por
incumplimiento de sus requisitos de validez.

Condiciones de Validez:
• Competencia del tribunal
• Capacidad de las partes
• Observación de solemnidades previstas por la ley para la validez de los actos que la
forma

Elementos Constitutivos
• El Tribunal
• La Contienda
• Las Partes
 Requisitos de validez más requisitos de constitución son los presupuestos procesales.
 En general, la nulidad procesal es una violación a las normas de procedimiento.

Características:
1. No existe reglamentación sistemática
 a) Falta emplazamiento 79, 80 y 81 CPC
 b) Nulidad Procesal 83 CPC

2. No existe clasificación entre nulidad absoluta o relativa

 458

3. Surge porque los actos son solemnes

4. Existen otros medios DIRECTOS para hacer valer la nulidad:
 a)Declaración de oficio
 b) Recurso de Casación
 c) Casación de Oficio
 d) Recurso revisión
5. Requiere causal genérica (no cabe el principio de la especificidad Art. 83 CPC)
6. Requiere un juicio (presupuesto). Ver excepciones.
7. Requiere declaración judicial (no de pleno derecho)
8. Requiere de un perjuicio (principio básico): EL AGRAVIO SUBJETIVO (V PRINCIPIO)
 "Nulidad sin perjuicio no opera"
 Principio de la trascendencia Art. 82 inc 12, también en casación.
9. Sirve de base o antecedente de otros recursos (preparación de los recursos)
769 CPC: reclamar la falta oportunamente y en todos sus grados.
10. Es sanable por resolución 1/ si la parte concurre en su materialización fi convalidación
expresa o tácita.
11. EFECTO: declarada la nulidad del acto o actos procesales subsiguientes EFECTO
EXTENSIVO O PROGRESIVO (22 PRINCIPIO)

Requisitos:
1. Alegación de parte (por excepción de oficio Art. 84 inc )
2. Ser parte. También los terceros.
3. Ser agraviado. Principio de trascendencia 83 inc. 1
4. No causante. No causó o no contribuyó en materializarlo Art. 83 inc 2

Oportunidad:
• Regla General: 5 días Art. 82, desde que aparezca o acredite el reclamante que tuvo
conocimiento del vicio.
• Excepción: incompetencia absoluta (cuantía, materia, fuero)
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• Nulidad procesal por falta de emplazamiento, se subdivide:

 Rebeldía por fuerza mayor: 3 días desde que cesó en impedimento y pudo hacerse
valer el vicio. Art. 79.
 Falta o defecto de la primera notificación: 5 días desde que aparezca o acredite que el
litigante tuvo conocimiento personal del juicio. Art. 80.

Incidentes Generales: durante todo el proceso.

Incidente especial de nulidad:

1. Por falta de emplazamiento Art. 79. Error al hablar de rescisión, debe ser nulidad de
todo lo obrado.
a. Fundamento: a lo imposible nadie está obligado. El incidente NO es de previo y especial
pronunciamiento. Art 81.
2.- Falta o defecto de la primera notificación: Art. 80. NO recibe copias de notificación.
a. Litigante rebelde
b. No sepa de providencias libradas en juicio
c. No lleguen las copias a que se refiere el Art. 40 (notificación personal) y Ad 44
(notificación subsidiaria) o no sean exactas
d. Interponga oportunamente
e. Puede pedirse después de existir cosa juzgada Art 182 CPC (desasimiento) /1 234 CPC
(cumplimiento incidental)
f. El incidente NO es de previo y especial pronunciamiento

Efecto de nulidad declarada:

• Actuación procesal aislada: deja sin efecto
• Afecta relación procesal: tribunal señala actos o diligencias nulos. Este es el efecto
extensivo de nulidad. El proceso es una concatenación de actos procesales.