Sunteți pe pagina 1din 168

HoRAc10 RosATTI

DERECHOS HUMANOS
EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN
(2003 - 2013)

Con la colaboración de
MARIELA RuBINZAL

RuBINZAL - CuLZONI EDITORES


Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - Cl013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe
R osatti, Horacio
D erechos hum anos en la jurisprudencia de la C orte
Suprem a de Justicia de la Nación 2003-2013 - 11!
ed. - Santa Fe : Rubinzal-C ulzoni, 2013.
344 p .; 23 x 16 cm
A la memoria de GERMÁN BrnART CAMPOS
ISBN 978-987-30-0410-0
1, Derecho Constitucional. l. Título
CDD 342 De él aprendí que Maestro no es sólo el
que sabe más que todos sino, además,
el que es humilde como ninguno

RUBINZAL - CULZONI EDITORES


de RuBINZAL y ASOCIADOS S, A.
Talcahuano 442 -Tel. (011) 4373-0544- CI013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723


IMPRESO EN ARGENTINA
INTRODUCCIÓN

l. Desde 2003 a la fecha la Corte Suprema de Justicia de la Na-


ción I ha adquirido un rol central no sólo en el debate jurídico sino

1 La Corte Suprema de Justicia de la Nación debe su creación a la Constitución


Nacional.
El texto de 1853 dispuso que estaría integrada por nueve (9) jueces y dos (2)
fiscales. Se trataba de un esquema que reconocía el precedente organizativo nortea-
mericano, pero que resultaba sobredimensionado para nuestro país.
La reforma de 1860 modificó la cláusula, quitando de ella el número de integrantes,
que quedó derivado a la ley.
La ley 27 de 1862 organizó el tribunal con cinco (5) ministros y un (1) procurador
general ( art. 6º).
Su instalación data de 1863: el 15 de enero de ese año juran sus primeros inte-
grantes.
La ley 15.271 elevó el número de miembros a siete (7); la ley 16.895 lo redujo
a cinco (5); la ley 23.774 lo amplió a nueve (9), y la ley 26.183 volvió a establecer
cinco (5) integrantes.
Si bien, como es sabido, el actual art. 99, inc. 4°, de la CN dispone que el nom-
bramiento de los magistrados de la Corte Suprema corresponde al presidente de la
Nación con acuerdo del Senado ("por dos tercios de sus miembros presentes, en
sesión pública, convocada al efecto"), el Poder Ejecutivo dictó -el 19-6-2003- el
decreto 222/2003, por el que se establece un mecanismo para la acreditación de la
idoneidad de los postulantes al máximo tribunal de la Nación, ponderándose no sólo
su capacitación técnica y jurídica sino también "sus aptitudes morales[ ... ] su trayectoria
y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos"
(decreto cit., art. 2º). El decisorio, que constituye una suerte de autolimitación sobre
la potestad inicial de escoger entre el universo de potenciales aspirantes que reúnan
las condiciones objetivas que establece la Constitución, dispone asimismo que, "al
momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de
lo posible, la composición general de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para
posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de
género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación
de un país federal" ( decreto cit., art. 3°).
Aspectos históricos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en: OYHA-
también en el debate político nacional, asumiendo sin reparos nuevos sido ni permisiva ni hostil, ubicándose -alternativamente- en los cua-
temas y nuevos desafíos y corriendo el límite ( o la frontera) entre lo drantes de la moderación y del activismo.
justiciable y lo no justiciable. Se trata de una Corte que -teniendo las Como quedará de manifiesto a la largo de este libro, consideramos
mismas competencias constitucionales que otras Cortes- ha tenido sin que el sistema institucional argentino prefigura -siguiendo la tipología
embargo mucho más poder que aquéllas2• Un poder que se lo ha ganado citada- el modelo de una Corte moderadora, aquella que demuestra
en base a sus sentencias y a una alta exposición pública. su independencia a través de sus decisiones, respeta la iniciativa política
Conformada actualmente por el impulso de dos gobiernos consti- de los órganos representativos y no cede apriorísticamente su juris-
tucionales (el del presidente Alfonsín y el del presidente Kirchner), dicción ante la jurisdicción internacional ( aunque eventualmente decida
su intervención ha sido decisiva para hacer avanzar al Derecho judi- aplicar los precedentes de tribunales foráneos).
cial en un decenio (2003-2013) mucho más que lo ocurrido en déca-
das anteriores. En particular, su rol ha sido gravitante para integrar los 2. En las circunstancias actuales, en las que se debate sobre la
tratados internacionales sobre derechos humanos al orden jurídico in- existencia y/o los perfiles de un nuevo constitucionalismo, la Corte
terno, otorgando vigencia efectiva a la reforma constitucional de 1994. -como cabeza de un poder constituido- afronta desafíos y tentaciones.
Si quisiéramos ubicar a la Corte del período analizado dentro de Los desafíos son los de siempre, aunque renovados en su contenido:
la tipología de modelos institucionales de Alfonso Santiago (h), que a) Interpretar las necesidades de la sociedad que caen dentro de
distingue entre Corte permisiva (aquella "que no realiza su función su competencia, algo que la Corte ha sabido hacer en el decenio
de control político o la ejerce muy tímida o parcialmente"), Corte 2003-2013, pues ha resguardado el carácter técnico de la fun-
moderadora (caracterizada por "su independencia, la clara concien- ción judicial sin ignorar el contexto dentro del cual la función
cia de su misión institucional, la autolimitación para respetar debida- se ejerce, y
mente el ámbito de competencias de los poderes políticos y [ ... ] el b) Otorgar previsibilidad a través de sus decisiones, recordando
acierto de sus decisiones"), Corte hostil ("la que en el ejercicio de su aquello de que "la libertad no encuentra protección en una ju-
función de control aparece abiertamente enfrentada a los poderes po- risprudencia de duda", algo que no es sencillo de lograr en
líticos") y Corte activista ("la que, más allá de ejercer la función de un órgano colegiado que toma sus decisiones por mayoría y en
control respecto de. las decisiones adoptadas por los poderes políticos, un contexto normativo que fue cambiando conforme fueron mo-
asume la iniciativa política y fija pautas de gobierno, adelantándose dificándose los paradigmas ideológicos y -por consecuencia-
a la actuación de los otros órganos de conducción del Estado")3, di- legislati vos en el trayecto que discurrió entre la última década
ríamos que -para una sensibilidad jurídica y política media- no ha del siglo pasado y la primera del presente (repárese por caso
en los enfoques económicos propios del neoliberalismo y del
NARTE, Julio, Historia del Poder Judicial, en Recopilación de sus obras, La Ley, intervencionismo, o en la política gubernamental sobre derechos
Buenos Aires, 2001; ZA V ALÍA, Clodomiro, Historia de la Corte Suprema de Justicia humanos)".
de la República Argentina en relación con su modelo americano, Peuser, Buenos Las tentaciones son también conocidas pero no por ello menos
Aires, 1920, Primera Parte, Capítulos I a IV; Segunda Parte, Capítulo V.
2
Una breve descripción del rol de la Corte desde su creación y durante el siglo
inquietantes:
XX en: GELLI, María Angélica, El papel político de la Corte Suprema en las crisis a) Confundir control de constitucionalidad' con el ejercicio de
institucionales, en SANTIAGO (h), Alfonso y ÁLV AREZ, Fernando (coords.), Fun-
ción política de la Corte Suprema, Ábaco, Buenos Aires, 2000, ps. 75 y ss. 4 Los votos disidentes de los jueces Fayt y Argibay en "Mazzeo" son elocuentes
Ver asimismo: MANILI, Pablo Luis, Evolución de la jurisprudencia de la Corte de esta tensión que provoca el cambio de paradigma en la materia.
Suprema de Justicia de la Nación (1863-2007), Universidad, Buenos Aires, 2007. 5 La posibilidad de que los jueces pudieran declarar la inconstitucionalidad de
3
SANTIAGO (h), Alfonso, Los modelos institucionales de Corte Suprema, en las leyes, contradiciendo la voluntad popular, no surge del pensamiento de los ideólogos
SANTIAGO (h) y ÁL VAREZ (coords.), ob. cit., ps. 33 y ss. de las revoluciones burguesas como John Locke (para quien el Poder Legislativo era
poder constituyente, o sea, decir algo distinto de lo que dice c) Erigirse en legislador (el juez debería decir lo que está mal
la Constitución bajo la apariencia de interpretar lo que dice la hecho, no indicar cómo debe hacerse bien), y
Constitución (sería bueno que los jueces creyeran menos aquello d) Descalificar las decisiones del poder político en función de
de que "la Constitución es lo que los jueces dicen que es")"; criterios (también) politicos'".
b) Considerarse como la cabeza de un contrapoder7 (y no de un En un contexto republicano las decisiones eminentemente políticas
poder) del Estado8• Frente a las insuficiencias de nuestros po- (en tanto prudenciales) tienen previsto mecanismos de control también
deres representativos no es el juez quien debe asumir una especie políticos (vgr.: interpelación, juicio político); y en cuanto a las deci-
de mandato implícito de la sociedad para encarnar un poder siones inconvenientes (no las antijurídicas) resueltas por los poderes
contramayoritario9; políticos, ésas deben ser corregidas -como se ha dicho- por el pueblo
en los comicios y no por los jueces en sus sentencias.
"el poder máximo", con preeminencia sobre los demás poderes constituidos. Ensayo
sobre el gobierno civil, Capítulo XI) o J. J. Rousseau (quien no dudará en calificar 3. El presente libro, destinado a analizar los criterios y fallos pa-
al legislador, "por su genio y su función" -a diferencia de quienes ejercen la soberanía radigmáticos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante el
y la magistratura-, como "un hombre extraordinario en el Estado". El contrato social, período 2003-2013,
Libro II, Capítulo VII), ni se expresa de modo explícito en los textos constitucionales
comienza con dos reflexiones -inexorables en este tiempo- res-
originarios. Es una construcción del siglo XIX (el célebre caso "Marbury vs. Madison"
data de 1803). Paradójicamente, se consolida de este modo que el menos representativo pecto de los dilemas que enfrenta el Poder Judicial en la Ar-
de los tres poderes (como dirá el juez de la Corte norteamericana Félix Frankfurter gentina: el de su relación con los poderes políticos representativos
en "Witeker vs. State of North Carolina" de 1949) sea el encargado de enmendar lo (abordándose algunas aristas de la judicialización de la política
que dice el más representativo. y la politización de la justicia) y el de los límites de la inter-
Lo cierto es que el control de constitucionalidad se incorporó a la práctica insti-
tucional y la descalificación que surge de su aplicación dejó de ser -hace ya mucho pretación judicial (inquiriéndose respecto de los alcances del ac-
tiempo- una consecuencia excepcional. tivismo judicial);
6 La expresión, acuñada por el juez Hughes (1862-1948) y repetida durante los
prosigue con el análisis de fallos paradigmáticos vinculados con
siglos XX y XXI, goza de muy buena prensa en el constitucionalismo y cuestionarla
la comisión de delitos de lesa humanidad durante el régimen
-aunque más no sea elípticamente- suele ser motivo de descalificación académica en
función de una interpretación "fidedigna" o "auténtica" de la división de poderes con militar que gobernó el país entre 1976-1983, y
la que, paradójicamente, no coincidiría Montesquieu ("los jueces de la Nación, como culmina con el estudio de las sentencias que abordaron cuestiones
es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, problemáticas referidas a derechos humanos constitucionales no
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma". Del
espíritu de las leyes, Libro XI, Capítulo VI).
tratados en el ítem anterior.
7 THURY CORNEJO, Valentín, Juez y división de poderes hoy, Ciudad Argentina, La selección de los casos analizados no ha sido arbitraria pero de
Buenos Aires, 2002, p. 265.
8 Desde el punto de vista organizacional la Corte Suprema de Justicia constituye

la "cabeza de un poder del Estado", el Judicial, del mismo modo en que el presidente IO "Erróneamente, en los últimos veinte años se intenta desarrollar la idea de que

es, como titular del Poder Ejecutivo, supremo "Jefe de la Nación" (art. 99, inc. 1 º). los jueces pueden controlar todo; o, mejor dicho: 'todo puede ser controlado judicial-
La incorporación del Consejo de la Magistratura, como órgano constitucional, no mente'. Cada día se amplía más y más la frontera de la judiciabilidad de la política.
modifica ni disminuye el carácter supremo de la Corte en el diseño institucional del Esta argumentación provoca que quienes pierden la votación en el Congreso (por
Poder Judicial ni convierte a este poder en bicéfalo. mayorías ajustadas a la Constitución) acudan a los tribunales para revertir esa misma
CUETO RÚA, Julio, La Corte Suprema como poder del Estado, en L. L. 1987- votación. Llegado este punto, se presentan dos conjeturas en apariencia opuestas:
D-865; EKMEKDJIAN, Miguel A., El rol institucional de la Suprema Corte de Jus- soberanía de los ciudadanos y ciudadanas que integran el pueblo o supremacía judi-
ticia, en L. L. 1992-A-650; SANTIAGO (h), Alfonso, La Corte Suprema, sus funciones cial; dicho de otra forma: decisión de los ciudadanos que integran el pueblo sobre la
y el control constitucional, en L. L. 1993-E-867. decisión mortuoria de los tribunales". FERREYRA, Raúl Gustavo, Conjeturas, en
9 Sobre esto: ver voto del juez Fayt en la causa "Simón", consid. 18. periódico Tiempo Argentino, Buenos Aires, del 2-6-2013.
seguro ha sido incompleta 11• La especialidad del autor y la creatividad
de los argumentos empleados en los fallos fue un factor definitorio al
momento de escoger las sentencias. Creemos que están los fallos que
-desde un punto de vista jurídico- no deberían faltar, aunque segura-
mente no estén otros que -con menor despliegue argumental por la
índole de la causa o por estar balizados por fallos anteriores- lograron
sin embargo dar respuesta a planteos socialmente apremiantes.
En ciertos casos el análisis de algunos de los fallos es acompañado
por un desarrollo histórico que permite contextualizar el escenario que
precedió -y en el que impactaron- las decisiones. Todo el mérito de
esos textos -cuya autoría se indica en cada caso- lo tiene justamente
su autora, la doctora en Historia MARIELA RuBINZAL. Y si hay algún
demérito es producto de alguna acotación del autor.
4. Para terminar, por si acaso el lector no lo ha notado aún, aclaro
que no es éste un libro destinado a hacer la apología de la Corte, de
sus fallos, o de sus integrantes, durante el período auscultado. Al con-
trario, en ocasiones el autor no coincide -desde un punto de vista PRIMERA PARTE
jurídico- con los pronunciamientos que resume y así lo señala.
Pero como lo cortés no quita lo valiente, es justo reconocer -más DILEMAS DEL PODER JUDICIAL
allá de todo disenso- que las horas de lectura y relectura de los fallos
EN LA ARGENTINA A COMIENZOS
me permitió ratificar la conclusión que ya había obtenido al momento
de tomar, contemporáneamente, el primer contacto con ellos: son pro- DEL TERCER MILENIO
ducto de un pensamiento autónomo.

11
Ver VENTURA, Adrián y PISACCO, Marina, Diez años de jurisprudencia de
la Corte Suprema, en Revista de Derecho Público, Nº 2013-1, Diez años de Derecho
Público en la Argentina - /, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
1
EL DILEMA DE LOS LÍMITES
ENTRE LA POLÍTICA Y LA JUSTICIA

Introducción
La relación entre el Poder Judicial y el poder político representativo
ha sido, desde épocas pretéritas en la Argentina, una relación difícil.
En los últimos tiempos, nuevos factores, tales como la desacrali-
zación de la figura del juez y la creciente intervención de los medios
de comunicación en los procesos judiciales (para citar dos de los más
relevantes), se han agregado a otros de antigua data (como la creciente
intervención del Estado en la economía y la crisis de representatividad
de los órganos electivos), tensando aún más la relación.
El fenómeno ofrece dos variantes que son anverso y reverso de la
misma medalla: la judicializacián de la política y la politizacion de
la justicia, entendidas como la derivación desde el poder político hacia
el sistema judicial o la asunción motu proprio por parte del Poder
Judicial -respectivamente- de cuestiones tradicionalmente resueltas en
ámbitos deliberativos o ejecutivos en base a definiciones ideológicas
y criterios prudenciales.
Ambas actitudes (la derivación o la asunción) están "corriendo la
línea" de diferenciación entre lo político y lo judicial, poniendo en
crisis cierto punto de equilibrio tradicionalmente aceptado en la teoría
de la división de poderes. El proceso no es lineal -tiene marchas y
contramarchas- ni está exento de cuestionamientos.
Sin negar la necesaria historicidad del citado "punto de equilibrio",
sostenemos que existen limitaciones extrínsecas e intrínsecas que di-
ficultan -y en el extremo impiden- a la justicia resolver con eficacia
ciertas cuestiones de naturaleza política.
l. Las limitaciones extrínsecas: cuestiones - quienes consideran que todo acto público, sea éste discrecional
políticas no judiciables o reglado, debe estar sujeto a la revisión judicial, controlándose
A. Descripción -si no existen parámetros jurídicos reglados previamente- la
razonabilidad de la decisión, pues lo contrario implicaría con-
La judiciabilidad de las cuestiones controversiales ha encontrado denar a la indefensión a quien planteara su queja contra tal
en la Argentina -como en otras partes del mundo- un límite "externo", medida, violándose el principio de tutela judicial efectiva, con-
en el sentido de ser reivindicado desde otro poder: las llamadas "cues- sagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
tiones políticas no judiciables'". (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Se trata de un standard que -como se ha dicho- "no es difícil de (arts. 8º y 9º)5.
comprender sino complicado de explicar"2, de variable contenido", que
Quienes abogan por la "judiciabilidad" sostienen que si la Cons-
involucra temas cuya ponderación y/o revisión judicial se entiende
titución argentina no formula distingos al disponer que "todas" las
constituirían una intromisión indebida del Poder Judicial en la zona
causas deben ser conocidas y decididas por los tribunales de justicia
de reserva de los otros dos poderes del Estado.
(art. 116 de la CN), no corresponde discriminar "algunas" (judiciables)
El debate en torno a las "cuestiones políticas no justiciables" en- de "otras" (no judiciables)"; en tanto, quienes abogan por la "no ju-
frenta a: diciabilidad" sostienen que no toda cuestión es una "causa" en términos
quienes consideran que ciertas cuestiones de gobierno -esen- constitucionales, debiendo cumplirse -para ello- con los requisitos
cialmente no regladas, sujetas a un juicio prudencial y asumi- que al efecto fijen el legislador o el juez, siendo uno de ellos la "ju-
das conforme a criterios de mérito y/o conveniencia- no debe- diciabilidad" de la cuestión 7•
rían ser revisadas en sede judicial, pues ello supondría alterar la En la Argentina -tal como ocurre en Estados U nidos- ciertas cues-
división de poderes y consagrar el "gobierno de los jueces?"; tiones decididas prudencialmente por un órgano representativo de la
1 Paradójicamente, esa "externalidad" depende -en gran medida- de un recono-
voluntad del pueblo ( con competencia para hacerlo y siguiendo el
cimiento interno. En ese sentido, puede decirse que es "política", a los efectos de su procedimiento preestablecido) han sido históricamente consideradas
no judiciabilidad, aquella decisión que los jueces -encargados de la judiciabilidad-
dicen que es "política". 5 Bidart Campos, histórico defensor de la judiciabilidad de las llamadas cuestiones
OYHANARTE, Julio, Cuestiones políticas, en OYHANARTE, Julio, Recopilación políticas, ha resumido su criterio en estos términos: "no hay competencia alguna, de
de sus obras, La Ley, Buenos Aires, 2001. ningún órgano de poder, que se resista al control judicial de constitucionalidad cuando
2
BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, en una causa judiciable es imputada de haber violado, con su ejercicio, a la Consti-
1992, p. 282. tución".
3 V ANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1976,
BIDART CAMPOS, Germán, Lajusticiabilidad: ¿cuestiones políticas y cuestiones
t. II, ps. 153 y ss. abstractas?, en L. L. 2004-C-1538.
4
Oyhanarte distingue dos especies dentro del género "cuestiones políticas": las También a favor de la "judiciabilidad" amplia: BOFFI BOGGERO, Luis María,
"cuestiones privativas" del Ejecutivo y el Legislativo, sean políticas o no, y las "cues- Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas, en L. L. 156-1143 (ver su voto,
tiones políticas stricto sensu", que implican las decisiones de esa naturaleza. entre otros, en el caso "Soria de Guerrero, Juana Ana e/Bodegas y Viñedos Pulenta
OYHANARTE, ob. cit., p. 743. Hnos. SA", fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1963 [Fallos:
Otro criterio distintivo en: BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, 256:556]); GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de
Ábaco, Buenos Aires, 2002, t. 2, p. 285. Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, t. 2, ps. VIII-16 y ss.
También a favor de la "no judiciabilidad" de las cuestiones políticas: BIDEGAIN, 6
BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ediar,
Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Bue- Buenos Aires, 1997, t. III, p. 452.
nos Aires, 1969, t. I, ps. 127 y ss. 7 OYHANARTE, ob. cit., p. 750.
"no revisables" por parte del Poder Judicial que, según la célebre sujetos a las responsabilidades ni acciones que las leyes locales
afirmación del justice Frankfurter en "Witeker vs. State of North Ca- establecen respecto de sus propios gobernantes, sino a los que
rolina" de 1949, es el menos democrático (representativo) de los tres8• le imponga el poder nacional en cuyo nombre actúa. El juicio
Una sumaria revisión de causales políticas no judiciablest permite sobre la razonabilidad del acto de gobierno del interventor fe-
conformar el siguiente listado, necesariamente incompleto: cuestiones deral, cualquiera sea su especie, debe competir únicamente a
privativas de los otros poderes; declaración de guerra; intervención los órganos del Gobierno Federal que le dieron origen" (in re
federal a una provincia; ejercicio del poder constituyente; declaración "Malina Carranza, Emilio [h.] e/Ojea, Julio y otro", de 1948,
del estado de sitio; declaración de expropiación basada en la utilidad Fallos: 211:1814); pero en los inicios del siglo XXI dispuso
pública; cuestiones electorales; indulto y amnistía; declaración de emer- -con sensatez- la suspensión de los efectos de una ley que im-
gencia. plicaba el ejercicio de funciones preconstituyentes (sanción de
una ley convocando a reformar parcialmente la Constitución
B. Corriendo la línea provincial) por parte de la intervención (CSJN, Fallos: 327:3852,
in re "Zavalía, José Luis e/Santiago del Estero, Provincia de y
Pero la "no judiciabilidad" de estos temas ha encontrado en los úl-
Estado Nacional s/Amparo", del 21-9-2004).
timos años nuevos horizontes de cuestionamiento. A título de ejemplo:
- Intervención federal a una provincia: A mediados del siglo XIX - Ejercicio del poder constituyente: En ocasión de fallar el caso
la Corte sostuvo que "Los actos del interventor federal no están "Soria de Guerrero, Juana Ana e/Bodegas y Viñedos Pulen-
ta Hnos. SA", de 1963 (Fallos: 256:556), la Corte Suprema sos-
tuvo que no era pertinente su intervención "para decidir si el
8
En la Argentina, en ocasión de fallar el caso "Cullen, Joaquín M., por el gobierno artículo 14 bis de la Constitución Nacional fue sancionado de
provisorio de Santa Fe c/Llerena, Baldomero s/Inconstitucionalidad de la ley nacional conformidad con el reglamento interno de la Convención Cons-
de intervención en la Provincia de Santa Fe y nulidad", en el año 1893 (Fallos:
53:420), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "los actos políticos
tituyente de 1957"; pero en oportunidad de fallar el caso "Fayt,
de los poderes políticos de la Nación, disponiendo su intervención en las provincias, Carlos Santiago e/Estado Nacional s/Proceso de conocimien-
no fundan un caso judicial", entendido como "una contienda entre partes por derechos to", del 19 de agosto de 1999 (Fallos: 322:1616), el máximo
de particulares o del Estado mismo, vulnerados por la ejecución de una ley del Con- tribunal sostuvo un parecer diferente, ingresando en la deci-
greso, y que se encuentren protegidos por la Constitución directamente ... " En la especie, sión del constituyente al declarar nula la disposición del artícu-
se reclamaba una decisión de carácter general, que comprendiera todo el régimen de
gobierno de la provincia intervenida (se pretendía expresamente el restablecimiento lo 99, inciso 4°, tercer párrafo de la CN por el que se incorporó
del gobierno provisorio que representaba el poder político de la provincia, y que se un límite de edad a la inamovilidad de los jueces (setenta y
mandara suspender la intervención que se realizaba en ella por el Poder Ejecutivo en cinco [75] años de edad), en virtud de considerar que se había
cumplimiento de una ley); en suma, se peticionaba "una sentencia de naturaleza política "configurado un manifiesto exceso en las facultades de que dis-
y de efecto puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos del
Poder Legislativo y Ejecutivo de la Nación, en materia de la exclusiva competencia
ponía la Convención Constituyente, conforme al procedimiento
de dichos poderes", lo que se consideró fuera de las atribuciones de la Corte, tal reglado por el artículo 30 de la Constitución y a lo dispuesto
como había sido decidido por el máximo tribunal de los Estados Unidos (en los casos en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley
"Marbury vs. Madison" de 1803 y "Luther vs. Borden" de 1849, entre otros). El fallo 24.309".
contó con el voto en disidencia de Luis V. Varela.
9
MARCHIONNI, José M., La división de poderes y las cuestiones políticas no Análisis de las elecciones, derechos y títulos de los legisladores:
justiciables, en Anales de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Tempranamente, en 1865, in re "Pérez, José Roque" (Fallos:
Universidad Nacional de La Plata, 2005, vol. 3, Nº 36, p. 564.
2:253) la Corte sostuvo que "cada una de sus cámaras es juez
único de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en b) Una segunda respuesta sostiene que lo que define la "politici-
cuanto a su validez, y la Corte Suprema no tiene competencia dad" (y consecuente "no revisabilidad") de una materia es su
para intervenir en esta materia que la Constitución atribuye ex- intrínseca complejidad; pero este criterio es vulnerable desde
clusivamente a cada cámara"; casi ciento cincuenta años después, el momento en que -en ocasiones- es técnicamente más com-
en el caso "Bussi, Antonio Domingo e/Estado Nacional (Con- plejo resolver un tema judicial que un tema político (vgr.: un
greso de la Nación. Cámara de Diputados) s/lncorporación", del concurso o una quiebra que la determinación de si el territorio
13 de julio de 2007 (Fallos: 330:3160), el máximo tribunal na- nacional ha sido [o no ha sido] invadido).
cional se sintió habilitado para establecer cuáles eran "los límites e) Una tercera respuesta sostiene que lo que define la "politicidad"
que la Constitución fija a la Cámara de Diputados de la Nación (y consecuente "no revisabilidad") de una materia radica en el
para examinar la validez material de los títulos que presentan hecho de no tener un encuadre normativo apriorístico; sin em-
los diputados" (consid. 7º). bargo ello no ha sido óbice para que el Poder Judicial la abordara
de modo pretoriano, trátense de situaciones sustantivas o pro-
C. La ''politicidad" de las cuestiones cesales (sentencia arbitraria, amparo, etc.).
La disimilitud de criterios -muchas veces entendible y justificada- d) Finalmente, una cuarta respuesta sostiene que lo que define la
remite inexorablemente a la pregunta: ¿qué es lo que define la "po- "politicidad" (y consecuente "no revisabilidad") de una materia
liticidad" de una cuestión, a los fines de su "no judiciabilidad"? Va- estriba en la necesidad inexorable de ponderar enfoques dife-
riadas respuestas se ofrecen en contestación al interrogante, todas ellas rentes y hasta contradictorios (los que expresan -por ejemplo-
vulnerables: los diferentes partidos políticos) con carácter previo a decidir;
a) Una primera respuesta sostiene que lo que define la "politicidad" pero en realidad esto no es exclusivo de la política, los jueces
(y consecuente "no revisabilidad") de una materia consiste en lo ven a diario con la expresión de los argumentos de las partes
estar comprendida dentro de la competencia específica de los de un litigio.
órganos políticos (legislativo y ejecutivo), pero no se trata de
un criterio sustentable, en la medida en que todo el tiempo el D. Nuestra opinión
Poder Judicial analiza competencias de otros órganos, no para Creemos en la "no judiciabilidad" de ciertas "cuestiones políticas"
ponderarlas en sí mismas sino para valorar la forma en que se y estimamos que lo que las define como tal es:
ejercieron (no el "qué" sino el "cómo")'º. - Que deban ser comprendidas y ponderadas con un criterio pru-
dencial y no silogístico, y
10
"Es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que
- la necesidad de considerar prioritariamente las consecuencias
confieren las potestades que son privativas de los otros poderes para determinar su
alcance, sin que tal tema constituya una 'cuestión política' inmune al ejercicio de la de la decisión.
jurisdicción" (CSJN, 24-11-98, in re "Chaco, Provincia del e/Estado Nacional [Senado No decimos que el juez no aplique la prudencia ni que se desen-
de la Nación] s/Acción declarativa de inconstitucionalidad", Fallos: 321:3236). tienda de las consecuencias de sus decisiones ( de hecho una de las
Ribas denomina "control procedimental" (dentro del más amplio "control de ju-
risdicidad instrumental") y "control de alcance de facultades" (dentro del más amplio
causales de descalificación por arbitrariedad se configura cuando una
"control de jurisdicidad sustancial") a este contralor no del "qué" sino del "cómo" sentencia se desvincula de los efectos que genera)"; decimos que
se ejerce una función privativa de otro órgano CRIBAS, Adolfo A., Control judicial
y cuestiones políticas, en Revista de Derecho Constitucional, del 22-11-2012, IJ-
11
LXV-815). Entre tantos otros casos: CSJN, Fallos: 301:917.

22
prioritariamente encuadra el caso dentro del silogismo de la norma12 tantivos y procesales) que antes no tenían o porque -en realidad- no
y que normalmente asume las consecuencias de su decisión (si lo pudieron ser resueltos por los poderes representativos?
hace) dentro de un radio mucho más estrecho que el propio de la En cualquier caso, considero que el Poder Judicial tiene límites,
política 13•
dificultades, imposibilidades estructurales, intrínsecas, para resolver
con éxito estos temas. ¿Por qué?
2. Limitaciones intrínsecas: el juez y el político Porque el funcionamiento judicial es institucionalmente atomi-
zado ( cada juez tiene su propio criterio y no está obligado a
Cuestiones sociales, ambientales, necesidades de vivienda o de sa- seguir el de otro magistrado, viéndose esta característica fun-
lud, que antes eran ajenas al escrutinio judicial, son asumidas y resueltas cional como una garantía de independencia o imparcialidad del
-desde algunos años atrás- por los tribunales de justicia. La resolución órgano) y las soluciones políticas requieren un criterio unifica-
de situaciones concretas suele dar paso a sentencias que -más allá de do. Si recurriéramos a un oficio para graficar la diferencia, di-
hacerse cargo del problema específico- declaran, exhortan, recomien- ríamos que el político es el típico pintor de brocha gorda (el
dan o exigen a los poderes públicos y/o a los sectores privados cursos que marca el trazo grueso) mientras que el juez encama al fi-
de acción para evitar que los problemas judicializados se repitan y leteador.
requieran nuevas intervenciones de los tribunales. Porque las decisiones judiciales tienen efectos sobre las partes
en un proceso (inter partes) y no para todos aquellos que no
¿Asistimos a un cambio de actitud de los jueces? ¿O se trata de
participan (erga omnes). De nuevo: sin descuidar las consecuen-
un cambio de enfoque de los temas? Y en este último caso, ¿por qué
cias específicas, puntuales, concretas, el político debe acostum-
cambió el enfoque? ¿Porque ahora adquirieron perfiles jurídicos (sus-
brarse a mirar lo macro, con binoculares, en tanto el juez debe
12
resolver en una dimensión micro, ayudado por el microscopio.
"En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Se pondrá
como premisa mayor la ley general, por menor la acción conforme o no a la ley, de
Porque la lógica jurídica tiende a no dar cabida simultánea a
que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o dos verdades, expresándose con resultados que dejan ganadores
voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre". y perdedores en un pleito, en tanto la lógica política democrática
BECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 2004, p. 36. se centra en la búsqueda de consenso, en la construcción de
13
Un ejemplo paradigmático de la consideración de las consecuencias de una
soluciones, procurando albergar simultáneamente las distintas
decisión judicial se lee en el caso "Rosza s/Recurso de casación sobre subrogancia
de jueces", fallado el 23-5-2007 (Fallos: 330:2361), en el que la Corte Suprema de percepciones de los actores sociales involucrados. Es cierto que
Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de normas que autorizaban a Política y Derecho son ciencias sociales, pero la lógica silogística
designar jueces subrogantes a un órgano que no es el previsto por la Constitución del juez parece más ligada a lograr la certeza o exactitud (típica
para hacerlo (Consejo de la Magistratura), como así también que la designación pudiera de las ciencias naturales) y la lógica del político se acerca más
recaer en un funcionario (secretario de Juzgado) que no contó (ni debe contar) con
el aval de los dos órganos representativos intervinientes en el trámite ordinario (Eje-
a la falta de exactitud o certeza (típica de las ciencias sociales)14•
cutivo y Senado).
Pero al momento de resolver como lo hizo, la propia Corte aclaró que de dicha 14 Kuhn advertía respecto de los "paradigmas" de ambas ciencias: mientras en
descalificación no debía seguirse la nulidad de lo actuado por los magistrados "sub- las ciencias naturales lo común es el consenso en tomo a un "paradigma", en las
rogantes", atendiendo a "la significativa cantidad de designaciones que tuvieron lugar ciencias sociales lo común es el disenso en técnicas, métodos, hipótesis, creencias o
bajo dicho régimen, que llega a aproximadamente al 20% de la judicatura" y a la valoraciones.
inseguridad jurídica que produciría dejar sin efecto -con carácter retroactivo- lo de- KUHN, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura
cidido en miles de pleitos de distintas materias. Económica, México, 1975, p. 25.
- Porque la lógica del juez es ver el conflicto como una patología,
en tanto desde la política se percibe el conflicto como una con-
dición normal de la convivencia, como una muestra de su salud.
Siguiendo con los oficios, diríamos que el político se parece al
navegante (ésta era la figura que utilizaban los griegos, la del
timonel) y el juez es el médico que, convocado por una patología,
debe aplicar el remedio para curar la enfermedad.
2
EL DILEMA DE LOS LÍMITES DE
LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL

l. Fundamentos de la libertad interpretativa del juez


En la concepción clásica de la teoría de la división de poderes,
los órganos legislativo y ejecutivo "encarnan" la representación pública
("la opinión del pueblo", "el sentimiento colectivo") mediante gene-
ralizaciones ("tendrán que ser idénticas para el rico y el pobre, para
el favorito que está en la Corte y para el labrador que empuña el
arado", según la expresión de Locke)' y el Poder Judicial encama la
especialización profesional ("el saber técnico") mediante especifica-
ciones tomadas "con serenidad, en cierto modo con indiferencia", des-
tinadas a resolver casos concretos2.
Para los doctrinarios de las revoluciones burguesas, donde la di-
visión de poderes se impone como técnica gubernamental del Estado,
la función legislativa prevalece sobre las otras dos. John Locke dirá
reiteradamente que el Poder Legislativo es "el poder máximo", con
preeminencia sobre los demás poderes constituidos': Rousseau no du-
dará en calificar al legislador "por su genio y su función" -y a diferencia
de quienes ejercen la soberanía y la magistratura- como "un hombre
extraordinario en el Estado"4, y Montesquieu habrá de ratificar esta

1 LOCKE, John, Tratado sobre el gobierno civil, Capítulo XI.


2 MONTESQUIEU, Louis de Secondat, Del espíritu de las leyes, Libro VI, Ca-
pítulo VI.
3 LOCKE, ob. cit., Capítulo XI.
4 ROUSSEAU, Juan Jacobo, El contrato social, Libro 11, Capítulo VII.
supremacía al afirmar que " .. .los jueces de la Nación, como es sabido, cepciones ideológicas (liberalismo e intervencionismo), las distintas
no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la "capas geológicas" que reconoce el texto de nuestra Constitución (y
ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de de nuestra legislación) requieren una tarea (y a veces un esfuerzo) de
la ley misma'". adaptación7•
El abandono del Estado "mínimo" como paradigma de relación Es lógico que el derecho individual de propiedad pueda tener más
entre sociedad y Estado no supone el abandono de la teoría de la valor en un contexto donde predomine el liberalismo que en otro donde
división de poderes, pero sí una reformulación de sus objetivos: ya predomine el intervencionismo económico del Estado; o que la libertad
no se la entenderá solamente en su costado "impeditivo" o "precau- de cultos sea ponderada de distinto modo en un Estado con predominio
torio", como una garantía contra el absolutismo, sino también -y fun- o favorecimiento de una religión determinada que en otro abstencionista
damentalmente- en sentido "positivo", como una estrategia para lograr en la materia.
el desarrollo humano.
Según Bidart Campos nuestra Constitución Nacional no responde
En el balance interno de los poderes, el Legislativo cederá su lugar a un patrón ideológico único o excluyente, pero -agrega el autor- ello
de predominio al Ejecutivo, cuyo "brazo largo" permitirá llegar a los no significa que debamos hablar de "dos o más Constituciones en una
necesitados en materia de salud, asistencia social, planes de empleo, sola" sino de "una Constitución" que ha sido actualizada para seguir
etcétera. El órgano legislativo será en lo sucesivo el abastecedor ju- rigiendo a través de los tiempos, en la medida en que "las añadiduras
rídico de las normas que el Ejecutivo requiera para intervenir, urgido '
y las actualizaciones que innegablemente ha recibido se integran al
por las demandas crecientes y urgentes de la sociedad, llegándose al [techo ideológico] históricamente primitivo, acentuándose los rasgos
extremo -oportunamente vedado por Locke6- de avalar la transferencia del 'constitucionalismo social' y conservando su «eje de principios y
de funciones legisferantes desde el primero hacia el segundo. valores»:".
En ese marco, también el órgano judicial deberá manejarse con
En cualquier caso, la adaptación del texto al contexto (privilegiando
criterios y ritmos apropiados, mutando crecientemente su originario
una cláusula y/o un ;alor por sobre otra/o) se presenta como una tarea
rol repetitivo y rutinario (tal como lo imaginaba Montesquieu) por
permanente. Y si cada valor expresa un interés y cada interés expresa
otro más imaginativo y dinámico, de modo que la mera "aplicación"
predominantemente a un sector (el derecho de propiedad absoluto vs.
pueda dar paso a la "adaptación" conforme a circunstancias ambien-
el derecho de propiedad en función social; la libertad de contratación
tales sobrevinientes (vgr., situación de guerra, emergencias económi-
vs. la reglamentación, etc.), queda claro que toda interpretación expresa
cas, cambio de paradigma, etc.) e incluso en "invalidación" (vgr., de-
también --en un punto- una definición ideológica.
claración de inconstitucionalidad de normas).
7 Afirma Sagüés que "a la inversa de las constituciones con techo ideológico
A. La libertad interpretativa como herramienta adaptativa
relativamente uniforme (p. ej., la de Alemania, que se define como 'Estado democrático
a) Como definición ideológica y social de derecho' en su art. 20; o la de Albania de 1977, que se identifica como
marxista, al proclamarse 'Estado de dictadura del proletariado' en su art. 2º), la Cons-
Redactada en distintos momentos (mediados y fines del siglo XIX titución argentina tiene una composición ideológica múltiple", siendo tributaria -para
y mediados y fines del siglo XX) bajo el imperio de diferentes con- el autor en cita- de tres vertientes principales: el techo ideológico liberal individualista,
el neotornismo y el techo ideológico social. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de
Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 1, ps. 247 y ss.
5 8 BIDART CAMPOS, Germán José, Manual de la Constitución reformada, Ediar,
MONTESQUIEU, ob. cit., Libro XI, Capítulo VI.
6
LOCKE, ob. cit., Capítulo XI, párrafo 142. Buenos Aires, 1998, t. I, p. 303.
b) Como solución epistemológica
administración de justicia" (art. 2º), al tiempo que la Declaración de
La interpretación se plantea asimismo como una necesidad, en la Campeche enuncia que, en el ejercicio de la jurisdicción, "los jueces
medida en que es la herramienta que permite al juez resolver dilemas no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin
epistemológicos, tales como: perjuicio de la facultad de éstas de revisar las decisiones jurisdiccio-
El debate sobre si los valores deben ser descubiertos (porque ya nales a través de los recursos legalmente establecidos" (punto 3).
están listos y terminados, esperando por nosotros) o si son cons- A su tumo, el Estatuto del Juez Iberoamericano (aprobado por la
truidos (en una tarea paciente y no exenta de contradicciones); VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tri-
El debate sobre si los valores son atemporales (están hechos de bunales Supremos de Justicia, Santa Cruz de Tenerife, Canarias, Es-
una vez y para siempre) o si son históricos (debiendo ser con- paña, 23/5-5-2001) si bien reitera en sustancia el criterio de la Decla-
textualizados, proyectados y adaptados a un topos y un cronos ración de Campeche, advierte con sensatez que ello es así "sin perjuicio
específicos); [ ... ] de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la juris-
El debate sobre si todos, en un momento determinado, enten- prudencia y a los precedentes emanados de las Cortes Supremas y
demos los valores del mismo modo (unanimidad) o si es posible Tribunales Supremos" (art. 4º).
entenderlos de modo diferente (pluralidad); y, finalmente,
El debate sobre la forma (sujeto y procedimiento) con que ha- 2. Necesidad de estabilidad jurídica
bremos de resolver una hipotética contraposición o contradicción
Una de las consecuencias posibles del reconocimiento irrestricto de
de valores.
la libertad interpretativa de los jueces es la generación de jurisprudencia
contradictoria. En ese caso, ¿podrá sostenerse la constitucionalidad de
B. La libertad interpretativa como garantía institucional
aquella libertad frente a la necesidad de seguridad jurídica por parte
En ocasión de fallar el caso "Apitz Barbera y otros (Corte Primera del justiciable o, más grave aún, frente al principio de igualdad jurídica
de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela", el 5 de agosto de que exige igual tratamiento a quienes se encuentran en las mismas
2008, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la circunstancias?
independencia de los jueces debe defenderse tanto de las "restricciones Un sector importante de la doctrina especializada afirma que "la
indebidas" provenientes de poderes distintos del Judicial cuanto de cláusula constitucional de igualdad se ve tan lesionada cuando las
las que procedan de "magistrados que ejercen funciones de revisión discriminaciones surgen del texto legal como cuando resultan de dis-
o apelación" (párr. 55), en el sentido en que aquéllos "no deben verse tintas interpretaciones practicadas por la autoridad pública, adminis-
compelidos a evitar disentir con el órgano revisor de sus decisiones, trativa o judicial"!".
el cual, en definitiva, sólo ejerce una función judicial diferenciada y Consideramos que el juez no puede ser un autómata que carezca
limitada a atender los puntos recursivos de las partes disconformes de vida propia, un "ventn1ocuo" que hable por boca de la ley ( como
con el fallo originario" (párr. 84)9•
En la misma línea, el Estatuto Universal del Juez sostiene la in- 10
SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional cit., t. 2, p. 541.
dependencia del magistrado respecto "de los demás jueces y de la En el mismo sentido: BIDART CAMPOS, Germán J., Igualdad ante la ley y
desigualdad en su aplicación, en E. D. 78-512; del mismo autor: Oscilaciones y
9 deficiencias en el recurso extraordinario: una visión crítica pero optimista, en J. A.
GIALDINO, Rolando, Independencia del Poder Judicial y de los jueces, en
L. L. del 24-4-2009, p. l. 2003-1-1292; HITTERS, Juan Carlos, Jurisdicción constitucional (Panorama descrip-
tivo), en L. L. 1996-D-1663.

30
tal vez lo imaginó Montesquieu), pero tampoco puede ser un "libre derecho al debido proceso (adjetivo y/o sustantivo) ni el cometido
pensador" que se sienta librado sólo a su intuición jurídica. El juez constitucional de afianzar la justicia14•
es un funcionario público cuyo camino está balizado por el guión de La arbitrariedad es una descalificación "interna" a -entre otros fac-
un sistema normativo escrito 11•
tores- la libertad interpretativa de un juez inferior. La pregunta que
La comprensión de que no todo es posible para el juez (o para deberíamos formularnos es la siguiente: ¿es posible establecer restric-
ciertos jueces), de que su actividad tiene límites, tuvo su manifestación ciones "externas" o heterónomas (desde fuera del Poder Judicial) a la
más evidente con la doctrina de la arbitrariedad que, sin dudas, ha amplitud interpretativa de todos los jueces, incluidos los del máximo
significado un avance notorio en la construcción del Estado Demo- tribunal?
La respuesta no es sencilla, pues inclinarse por la afirmativa su-
crático de Derecho12•
La arbitrariedad es una descalificación interna ( dentro del Poder pondría condicionar heterónomamente a un poder constituido (¿y quién
Judicial) que opera como una restricción dispuesta por un tribunal estaría habilitado para controlar al órgano controlador?) e inclinarse
superior a la libertad interpretativa de los jueces inferiores. La Corte por la negativa supondría borrar todo límite entre el poder constituyente
Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una caracterización de y el poder constituido (haciendo cierto aquello de que "la Constitución
la sentencia arbitraria, en el sentido de que es aquella que "no constituye es lo que los jueces dicen que es").
una derivación razonada del Derecho vigente con aplicación a las cir-
cunstancias comprobadas de la causa"!'.
En la Argentina, el leading case en materia de descalificación de
una sentencia por arbitrariedad provino del fallo de la Corte Suprema
de Justicia recaído en el caso "Rey e/Rocha", fallado en 1909. En
dicha ocasión, el máximo tribunal de justicia argentino consideró que
las sentencias "desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo
en la voluntad de los jueces" eran arbitrarias, aclarando además que
esta descalificación no incluía a la mera interpretación errónea de las
leyes, así ponderada por los litigantes. La arbitrariedad excede los
14 La doctrina constitucional ha estructurado una tipología de causales de arbi-
parámetros del error o la mera disconformidad, y por ello una sen-
trariedad, agrupando las distintas hipótesis de descalificación conforme a que el defecto
tencia que califica con esa tacha no asegura el cumplimiento del provenga:
a) del objeto o tema de la decisión (vgr., cuando la sentencia omite considerar
• aumento de la discrecionalidad en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia
11 Iil y resolver cuestiones centrales planteadas en la litis o cuando resuelve cuestiones no
planteadas);
a lo largo del siglo XX era advertido por Bianchi en base al desarrollo de los si-
b) de los fundamentos de la sentencia, pudiendo referirse a los fundamentos nor-
guientes institutos: arbitrariedad de sentencias, gravedad institucional, certiorari de
mativos (vgr., cuando se afirma en normas derogadas o no vigentes, cuando se sustituye
rechazo o de admisión y per saltum. BIANCHI, Alberto B., La Corte Suprema y el
la aplicación de normas específicamente pertinentes por consideraciones generales,
ejercicio de funciones discrecionales, en SANTIAGO (h), Alfonso y ÁLV AREZ,
arrogándose el juez el rol de legislador, cuando se prescinde del texto legal aplicable
Fernando (coords.), Función política de la Corte Suprema, Ábaco, Buenos Aires,
sin razón atendible o cuando se incurre en un exceso ritual manifiesto) o a los fun-
2000, ps. 141 y SS . damentos fácticos (vgr., cuando se prescinde de prueba decisiva, se invoca prueba
12 CARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abele-
inexistente o se contradice abiertamente la prueba producida en la causa), y
do-Perrot, Buenos Aires, 1978, Caps. II y III; SAGÜÉS, Néstor P., Recurso extraor-
c) de los efectos de la decisión (vgr., cuando se dejan sin efecto decisiones an-
dinario, Depalma, Buenos Aires, 1984, t. II, ps. 586 y ss.
13 Fallos: 291 :382.
teriores firmes).
SEGUNDA PARTE

ANÁLISIS DE FALLOS PARADIGMÁTICOS


DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN (2003-2013)
l. DERECHOS HUMANOS Y CRÍMENES
DE LESA HUMANIDAD

PERSPECTIVA HISTÓRICA*

La última dictadura militar en nuestro país ( 197 6-1983) se inscribe


en una larga serie de interrupciones del sistema democrático argentino.
Las perspectivas de análisis histórico del pasado reciente señalan el
año 1976 como un momento significativo no sólo porque marca el
inicio de la dictadura más cruel y violenta que haya vivido nuestro
país durante el siglo XX, sino también porque se inicia un proceso
de reconversión económica y social ligado a acontecimientos de orden
internacional como la crisis del petróleo desatada en 1973. En efecto,
es posible afirmar que en las últimas décadas del siglo XX la Argentina
presenta una serie de profundas transformaciones en el orden econó-
mico, social y político.
En lo que respecta a las políticas estatales, en forma general, el
proceso abierto en 197 6 significó un retroceso de tendencias iniciadas
en los años cuarenta como el pleno empleo, el fortalecimiento del mer-
cado interno y la promoción de una industrialización sustitutiva fuer-
temente protegida por el Estado. También retrocede la idea del Estado
como garante del bienestar social a partir de distintas prestaciones
sociales, lo cual terminó generando un proceso de exclusión social
muy difícil de revertir para los gobiernos que se lo propusieron. De
esta manera, es pertinente evaluar -al menos en forma general- las
condiciones económicas en las cuales emergió y se sostuvo la última

* Texto de MARIELA RUBINZAL.


dictadura militar en la Argentina. Es preciso subrayar que en este vastador: una deuda externa de 43.600 millones de dólares (a cargo
período se da un repliegue del Estado a favor de los mercados en el del Estado, ya que las deudas privadas se habían estatizado ); el déficit
marco de una economía plenamente abierta al comercio internacional. fiscal llegaba al 15,6% del PBI y la inflación era del 345%5.
La competencia extranjera -que inundó el mercado interno con pro- En diciembre de 1981 Viola fue reemplazado por Leopoldo For-
ductos a bajo costo- significó un golpe a los sectores productivos tunato Galtieri, comandante en jefe del Ejército, en medio de un clima
locales. Entre 1976 y 1981 el producto industrial descendió en torno de disconformidad general. Como señala Hugo del Campo, "Sólo un
al 20%, cerraron fábricas y descendió el número de obreros ocupados acontecimiento sensacional podía revertir esa situación, y ¿qué mayor
en establecimientos fabriles 1• Asimismo se produjo un notable descenso acontecimiento -para la mentalidad militar- que la recuperación de
del salario real que en 1978 apenas cubría el 57% de la canasta familiar2• ese archipiélago, ocupado por los ingleses y reclamado por la Argentina
El mundo del trabajo se vio seriamente afectado por las medidas im- durante ciento cincuenta años?"6 Al principio la noticia de la guerra
plantadas en este período: disminuyeron los asalariados al tiempo que despertó en la población una cierta "euforia triunfalista" propia de los
se incrementaron los trabajadores autónomos; se suspendieron los de- fenómenos que apelan al sentimiento patriótico de los ciudadanos. Mi-
rechos laborales y las negociaciones colectivas; las obras sociales que- les de personas salieron a las calles, se movilizaron y organizaron gran-
daron fuera de la órbita de los sindicatos; se eliminó el derecho a des colectas para solventar gastos bélicos o aliviar la dura cotidianeidad
huelga y se intervinieron los gremios más importantes junto con la de los soldados en las islas 7. La extravagante y suicida idea de recuperar
CGT; se persiguió a los dirigentes gremiales más combativos. las Islas Malvinas costó la vida de más de 600 soldados argentinos
La dictadura "intervino" en el mundo del trabajo con el objetivo mal entrenados, deficientemente armados y peor alimentados y de 200
de disciplinarlo, de silenciar a los dirigentes gremiales y lograr una soldados británicos, aunque las cifras nunca fueron confirmadas.
producción más "eficiente". Para esto los militares ocuparon fábricas, "En cierta forma, la derrota de la guerra de Malvinas marcó el
persiguieron a los militantes, e incluso efectuaron su desaparición fí- comienzo del fin de la última dictadura militar, y su acelerado repliegue
sica'. Como ha sido señalado, los militares "consideraban la lucha implicó el reordenamiento desordenado de la actividad política y una
reivindicativa en los lugares de trabajo como una especie de guerrilla breve, compleja y tumultuosa transición a la democracia"8•
industrial"4• La feroz represión golpeó duro a los trabajadores logrando La salida precipitada de la dictadura estuvo en manos del designado
desmovilizarlos, aunque no en forma total; existieron algunas acciones general retirado Reynaldo B. Bignone, quien debía preparar el escenario
de protesta pero bajo la forma de huelga de brazos caídos o trabajo político para realizar las elecciones presidenciales. En esos meses las
a desgano. El saldo de la dictadura en términos económicos fue de- movilizaciones de distintos sectores sociales ( organismos de derechos
humanos, organizaciones sindicales, etc.) fueron masivas y contun-
1
SURIANO, Juan, Introducción: una Argentina diferente, en SURIANO, Juan dentes.
(dir.), Nueva Historia Argentina. Dictadura y democracia ( 1976-2001), Sudamericana,
Buenos Aires, 2005. La transición política del autoritarismo a la democracia se dio en
2
LOBATO, Mirta y SURIANO, Juan, La protesta social en la Argentina, Fondo un contexto internacional donde el triunfo de las políticas neoliberales,
de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003, p. 119.
3
BASUALDO, Victoria; BARRAGÁN, Ivonne y RODRÍGUEZ, Florencia, La 5 DEL CAMPO, Hugo, Argentina 1955-2005. Como el ave Fénix... , Historiapo-
clase trabajadora durante la última dictadura militar argentina ( 1976-1983 ): apuntes lítica.com, Buenos Aires, 2012, p. 97.
para una discusión sobre la resistencia obrera, Comisión Provincial por la Memoria, 6 DEL CAMPO, Argentina 1955-2005 ... cit., p. 94.
2010. Accesible en: http://www.comisionporlamemoria.org/investigacionyense%C3% 7 Sobre esto: ROSATTI, Horacio, Cien años de multitud, Galerna, Buenos Aires,
B 1 anza/dossiers/con % 20issn/dossier 14 versionfinal. pdf.
4 2012, t. III, Capítulos IV.3 y V.3.
LOBATO y SURIANO, La protesta social en la Argentina cit., p. 121. 8 SURIANO, Introducción: una Argentina diferente cit., p. 21.
de las reformas del Estado, de las privatizaciones, de la reconversión Luego, en la segunda etapa, se fue dando un "creciente desencanto
industrial y de una expansiva libertad de mercado condicionó la cons- ciudadano" cuya consecuencia fue la disminución de dicha participa-
trucción de una nueva sociedad democrática. Dentro de este marco, ción en los asuntos públicos. Una serie de factores contribuyeron a
no puede dejar de subrayarse la perdurabilidad del régimen democrático abonar la desilusión con el gobierno de Raúl Alfonsín, quien había
iniciado el 10 de diciembre de 1983 con la asunción como presidente cosechado en sus primeros años un importante apoyo popular. A las
del doctor Raúl Alfonsín ( el cual ha cumplido su período más largo dificultades económicas se le sumaron las presiones gremiales, em-
desde que se sancionara la Ley Sáenz Peña en 1912). Con el correr de presariales y de otros sectores como la Iglesia Católica. Más despres-
los años los intentos de golpes de Estado fueron cada vez menos fre- tigio sumaron las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, que en
cuentes en la Argentina y también en otros países de la región, se han parte pueden explicarse como un retroceso de la política de derechos
emprendido reformas dentro de las Fuerzas Armadas y la ciudadanía humanos ante los constantes planteos y levantamientos militares que
ha evaluado la injerencia de los militares en la vida política como al- desestabilizaron al gobierno. En diciembre de 1986 se dictó la Ley
tamente perjudicial. Todo esto no estuvo exento de críticas a la clase 23.492 denominada "Punto Final", la cual establecía un plazo de treinta
política (sobre todo en lo referido a los graves casos de corrupción) o, días para presentar denuncias sobre violación de derechos humanos,
inclusive, de apatía por ciertos asuntos de interés colectivo. Pero no y uno de sesenta días para que los jueces iniciaran el correspondiente
existió, por parte de la sociedad, un cuestionamiento integral al sistema proceso. Luego de estos plazos la justicia daría cauce a la prescripción
democrático y lentamente en los últimos años la actitud apática se fue de la acción penal. Muchos familiares de víctimas que aún no habían
revirtiendo, especialmente con la participación de los jóvenes que en- presentado sus denuncias lo hicieron; el resultado inesperado fue la
contraron en la política un nuevo espacio de expresión y compromiso. presentación de 487 demandas contra unos 300 militares, muchos de
Hugo Quiroga definió distintos momentos de la participación ciu- los cuales no se presentaron ante la justicia. Paralelamente, siguiendo
dadana en el espacio público. La primera etapa (1983-1987) estuvo una recomendación de la Conadep relativa a la necesidad de brindar
caracterizada por la ampliación del consenso ciudadano hacia la de- asistencia integral a los familiares de desaparecidos'", el Estado con-
mocracia y una altísima participación de la gente en la vida política. cedió una pensión a los cónyuges e hijos de personas desaparecidas 11•
El juicio a las juntas militares iniciado en abril de 1985 por la Cámara Durante la Semana Santa de 1987 un levantamiento militar liderado
Federal no sólo fue excepcional en nuestro país -donde por primera por el teniente coronel Aldo Rico puso en vilo al país. Entre sus
vez los máximos responsables de las Fuerzas Armadas debían rendir exigencias se encontraba la finalización de las citaciones judiciales y
cuentas a la justicia civil- sino también en los países latinoamericanos la reivindicación de la guerra antisubversiva. El presidente Alfonsín
que habían pasado también por experiencias autoritarias. Durante el tuvo que negociar la rendición del levantamiento en Campo de Mayo
gobierno de Alfonsín se intensificó la protesta gremial -que práctica- y luego tranquilizar a la ciudadanía con la recordada frase "la casa
mente había desaparecido durante la dictadura- bajo distintas formas: está en orden". Poco después se dictaba la Ley de Obediencia Debida
paros parciales o totales, huelgas de hambre, solicitadas, ollas popu-
lares, entre otras. Hubo 13 huelgas generales y miles de conflictos 10 Ver Informe Nunca Más, de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Per-

laborales que dañaron seriamente al gobierno radical: en 1983 exis- sonas, 2ª ed., Eudeba, Buenos Aires, 1984.
11 Se trató de la ley 23.466 sancionada el 30-10-86. Sobre la reparación económica
tieron 316 conflictos, en 1986 se produjeron 725, mientras que 1988
ascendieron a 949 9. a las víctimas del terrorismo de Estado y a sus familiares, ver GUEMBE, María José,
La experiencia argentina de reparación económica de graves violaciones a los de-
rechos humanos, en DÍAZ, Catalina (ed.), Reparaciones para las víctimas de la vio-
9
LOBATO y SURIANO, La protesta social en la Argentina cit., p. 134. lencia política, ICTJ, Bogotá, 2008. Texto disponible en www.cels.org.ar.
mediante la cual se establecía la no imputabilidad de quienes habían el 47,49% de los votos frente al candidato radical Eduardo Angeloz
actuado cumpliendo órdenes de su superior jerárquico. Si bien con que reunió el 32,45% de los sufragios). De todos modos, el programa
esta nueva ley los militares habían logrado parar más de mil procesos efectivamente aplicado por el gobierno fue totalmente contrario al dis-
y delimitar la responsabilidad penal a los militares de mayor rango, curso de la campaña. Por primera vez el peronismo aplicaba el libe-
la democracia siguió siendo atacada por nuevos levantamientos mili- ralismo económico en sus políticas públicas, adecuándose al signo de
tares encabezados por Aldo Rico y Mohamed Alí Seineldín. la época. "El replanteo de un nuevo país no obedeció tanto a la ins-
La cuestión militar no era el único problema que debía enfrentar piración de un preclaro grupo de hombres políticos como a la vulne-
la nueva democracia; también estaba el deterioro de una economía rabilidad de una sociedad que recibió el impacto de un peculiar contexto
que había enfrentado la crisis mundial de los años setenta con serios internacional, que fue al mismo tiempo fuente de motivación y con-
problemas. En efecto, la Argentina había financiado su déficit fiscal dicionamiento" 13•
y de las empresas del Estado con créditos del exterior que fueron El marco de la asunción era el de una grave crisis económica y
interrumpidos al acaecer la crisis del petróleo. En un primer momento un descontento social que tuvo su punto máximo en los saqueos per-
(durante la gestión del ministro de Economía Bernardo Grinspun) se petrados por los sectores más pobres de la población y por los de-
intentó frenar el proceso recesivo con herramientas keynesianas tales socupados al final del gobierno de Alfonsín. La magnitud de los sa-
como los créditos a los productores, el aumento del salario real y la queos en distintas ciudades del país hizo que las autoridades votaran
inversión pública para dinamizar el mercado interno. La inflación pron- el estado de sitio y que reprimieran estas manifestaciones dejando
to obligó a un cambio de rumbo (y de ministro de Economía, que como saldo 14 muertos, centenares de heridos y detenidos. Toda la
desde febrero de 1985 fue Juan Vital Sourrouille) signado por el au- sociedad se movilizó ante esta situación; el Estado repartió alimentos
mento de tarifas, la devaluación monetaria y otras restricciones que y en los barrios cobró impulso la organización de ollas populares
no surtieron el efecto esperado. Ese mismo año el gobierno decide motorizada por diversos sectores (Cáritas, partidos políticos, entida-
presentar el Plan Austral que creaba una nueva moneda y también des gremiales). La hiperinflación en 1990 alcanzó el 1.344%, con-
estipulaba medidas tales como el congelamiento de precios y salarios virtiéndose en el más urgente problema económico de los últimos
y la reducción del déficit fiscal. Por un momento pareció que la eco- tiempos.
nomía lograba equilibrarse, sin embargo la inflación volvió a aumentar
Después de un par de ministros llegó a la cartera de Economía
en 1986 un 82% y en 1987 llegó al 175% 12• Ninguno de los planes
Domingo Cavallo, quien en abril de 1991 presentó el proyecto de Ley
que siguieron (segunda etapa del Plan Austral, Plan Primavera) lograron
de Convertibilidad. El proyecto determinaba la paridad fija del peso con
evitar el deterioro económico. De tal manera, Alfonsín dejaba sin re-
el dólar y la imposibilidad de financiar el déficit fiscal con nuevas
solver dos problemas cruciales de la transición democrática: las re-
emisiones monetarias. En algunos meses la inflación bajó al 1 % mensual
formas estructurales de la economía y la subordinación total de las
Fuerzas Armadas al poder civil. y se reactivaron los créditos a tasas accesibles. El déficit fiscal fue
reducido principalmente a partir de la privatización de las empresas
Carlos Menem asume anticipadamente la presidencia en 1989 en públicas, del despido de trabajadores estatales y de la supresión de los
un contexto de hiperinflación. Su campaña política, que se había basado subsidios. En 1989 se sancionan dos leyes fundamentales para efectuar
en algunas ideas vagas como la "revolución productiva" o en promesas la reforma del Estado. La ley 23.696 autorizó la privatización de la
tales como el "salariazo", tuvo un alto impacto en la ciudadanía (obtuvo
13 QUIROGA, Hugo, La reconstrucción de la democracia argentina, en SURIA-
12
En DEL CAMPO, Argentina 1955-2005... cit., p. 112. NO, Nueva Historia Argentina. Dictadura y democracia (1976-2001) cit., p. 117.
mayoría de las empresas emblemáticas del Estado 14, tales como Yaci- fueron beneficiados por las Leyes de Punto Final y Obediencia
mientos Petrolíferos Fiscales, Gas del Estado y Obras Sanitarias, entre Debida sancionadas durante la presidencia de Raúl Alfonsín,
otras. Por otra parte, se sancionó la ley 23.697 (de Emergencia Econó- con excepción del exgeneral Carlos Guillermo Suárez Mason,
mica) que otorgó al gobierno poderes extraordinarios en función de los extraditado de los Estados Unidos (que será incluido en una
cuales el mismo podría legislar prescindiendo del Congreso nacional 15• norma posterior) (decreto 1002/89).
Una de las consecuencias más importantes de esta reestructuración 2) Un cierto número de ciudadanos acusados de subversión, que
fue el desempleo debido, por un lado, al cierre de muchas industrias se encontraban prófugos, detenidos, excarcelados o condenados,
afectadas por la política de convertibilidad y, por el otro, a la masiva además de represores uruguayos pertenecientes al ejército de
privatización de las empresas públicas. Los trabajadores que mantenían su país (decreto 1003/89).
aún su empleo formal se replegaron en defensa de sus fuentes de susten- 3) Todo el personal militar, de la prefectura naval y de inteligencia
to y las calles fueron ocupadas por desocupados, trabajadores informales que intervino en las rebeliones contra el gobierno constitucional
y beneficiarios de planes sociales que presentaron una nueva forma de en el levantamiento de Semana Santa (l 987), Monte Caseros
protesta social. Aun así, el presidente Menem construyó "un nuevo con- (1987) y Villa Martelli (1988) (decreto 1004/89).
senso social" en tomo a la estabilidad monetaria y las reformas estruc- 4) Los exrniembros de la junta militar teniente general Leopoldo
turales respaldadas por los grandes empresarios, los economistas libera- Fortunato Galtieri, almirante Jorge Isaac Anaya y brigadier ge-
les, los partidos conservadores, los medios de comunicación más pode- neral Basilio Arturo Ignacio Lamí Dozo, condenados por sus
rosos, entre otros. Como ha señalado Quiroga, "Lo que ha demostrado responsabilidades políticas y estratégico-militares en la guerra
la transición argentina es que la estabilidad de la moneda contribuyó al
de Malvinas (1982) (decreto 1005/89)17•
proceso de consolidación de la democracia en la década del noventa"16•
En diciembre de 1990 se conoció la segunda tanda de indultos
Con respecto al problema que planteaba la disconformidad de las presidenciales que favorecía no sólo a personas procesadas sino tam-
Fuerzas Armadas, el presidente Menem resuelve firmar en octubre de bién a aquellas que ya habían sido condenadas 18• En opinión de Emilio
1989 el primer conjunto de decretos (1002/89, 1003/89, 1004/89 y Mignone, presidente honorario del Centro de Estudios Legales y So-
1005/89) que beneficiaron con el indulto a alrededor de 300 perso- ciales (CELS), "Indultar personas con causa abierta supone interferir en
nas que tenían un proceso judicial abierto. Fueron indultados por dichos la acción del Poder Judicial, facultad que el titular del Poder Ejecutivo
decretos:
tiene expresamente prohibida por la ley fundamental (art. 95). Incluso
1) La totalidad de los altos jefes militares procesados y que no
17 MIGNONE, Emilio, Los decretos de indulto en la República Argentina, en
14
Ver HUTCHINSON, Tomás, Reforma del Estado. Ley 26.696, Rubinzal-Cul- www .derechos.org.
zoni, Santa Fe, 1990. 18 Los casos fueron: Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramón
15
Esta ley estableció la suspensión de subsidios y subvenciones del Estado a Agosti, Roberto Eduardo Viola y Armando Lambruschini, exmiembros de las juntas
empresas privadas, así como de los regímenes de promoción industrial y regional. Se militares; y Juan Ramón Alberto Camps y Ovidio Pablo Riccheri, antiguos jefes de
despidió a un número importante del personal jerárquico de la administración pública policía de la Provincia de Buenos Aires. Todos ellos fueron sancionados por la Cámara
y se eliminaron las remuneraciones de privilegio del personal del Poder Legislativo y Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal
Judicial. Hubo también algunas medidas complementarias que profundizaron el "achi- en 1985 en las causas incoadas por los decretos 158/83 y 280/84 del presidente
camiento" del Estado, tales como la supresión de Secretarías de Estado y la dispo- Alfonsín (decreto 2741/90). Mario Eduardo Firmenich,jefe de los Montoneros (decreto
nibilidad del personal en condiciones de jubilarse. DEL CAMPO, Argentina 1955- 2742/90). Norma Bremilda Kennedy, Duilio Antonio Rafael Brunello, José Alfredo
2005... cit., p. 121.
16 Martínez de Hoz y Carlos Guillermo Suárez Mason (decreto 2743). MIGNONE, Los
QUIROGA, La reconstrucción de la democracia argentina cit., p. 126. decretos de indulto en la República Argentina cit.
puede llegar a perjudicar a los procesados por cuanto los mismos, tes. A pesar de que el FMI otorgó un crédito para estabilizar la eco-
hipotéticamente, podrían resultar absueltos" 19• Los indultos fueron re- nomía, el PBI cayó un 4,5% y la desocupación trepó a un 18,6%.
chazados por una gran parte de la sociedad que se movilizó multitu- La reforma del Estado siguió avanzando por estos años en las em-
dinariamente en todo el país. Sin embargo, el presidente no dio marcha presas que aún quedaban en la órbita estatal; las reestructuraciones y
atrás clausurando de esta manera la posibilidad de continuar los juicios despidos del personal público fueron devastadores en muchas ciudades
y condenar a los responsables por la violación de los derechos humanos. y pueblos del interior. A los trabajadores en conflicto se sumaban·
Esta medida significó el fin de las amenazas militares al poder político. otros sectores de la sociedad y pronto la situación se volvía explosiva
El último experimento de los militares disidentes fue la frustrada re- como sucedió en Santiago del Estero, La Rioja y Jujuy (1993); Ushuaia
belión carapintada del 3 de diciembre de 1990, la cual puede consi- (1994); Córdoba y Alto Valle del Río Negro (1995). Las "puebladas",
derarse "un verdadero intento de golpe de Estado" ya que existía un como se llamaron estas protestas, incluían manifestaciones pero tam-
estatuto constitucional con un organigrama de gobierno y un programa bién el incendio de edificios públicos, el ataque a viviendas de políticos
económico diseñado por los rebeldes para aplicar inmediatamente. y enfrentamientos con la policía. Los piquetes y los cortes de ruta
En 1993 una vez gobernada la inflación y gozando de un alto fueron otras formas de protesta llevadas a cabo por los desocupados
porcentaje de popularidad, que se verificó en las elecciones legislativas del interior. El incremento de los cortes de ruta en la segunda mitad
de octubre, Menem se lanzó a conseguir una reforma constitucional de los años noventa (140 cortes en 1997; 51 en 1998; 252 en 1999)
que le permitiera ser reelegido. Para convocar a una convención cons- obligó al gobierno a oscilar entre la represión y la negociación. Pa-
tituyente era necesario reunir el voto de los dos tercios de los diputados, ralelamente surgieron comisiones de desocupados, asambleas populares
de modo que se puso en marcha una negociación con el radicalismo. y organizaciones no gubernamentales que tenían una actividad cada
Los dos partidos mayoritarios resolvieron en el denominado "Pacto vez más importante. El movimiento piquetero se hizo cada vez más
de Olivos" reducir el mandato presidencial a cuatro años con posibi- masivo y complejo. Otra nueva forma de protesta en las ciudades fue
lidad de un segundo período por única vez, entre otras cuestiones". "el apagón", que tenía un efecto bastante impactante al apagarse todas
En 1995 el panorama económico argentino -y latinoamericano- se las luces y escucharse el sonido de las bocinas de los vehículos21•
revierte al producirse el "efecto tequila", como se llamó a las conse- La oposición al menemismo fue creciendo bajo el influjo de la
cuencias derivadas de la crisis económica mexicana que terminó en alianza entre el radicalismo y el Frepaso, una coalición de centro-iz-
la depreciación de la moneda nacional. En Argentina dichas conse- quierda formada por el Frente Grande y otros partidos minoritarios.
cuencias fueron el retiro de los depósitos bancarios, la caída de los Las denuncias de los casos de corrupción, especialmente relacionados
valores de la Bolsa y el aumento del índice de riesgo-país. Todas estas a la venta de las empresas estatales, fueron cada vez más escandalosas:
variables están entre las primeras que sufren modificaciones cuando sobornos a funcionarios, sobreprecios en contrataciones, evasión im-
hay una crisis de confianza en el mercado. Por su parte, los mercados positiva, entre otras. En este contexto se ubica la tristemente célebre
internacionales también fueron perdiendo la fe en los países emergen- frase del dirigente sindical Luis Barrionuevo cuando sugirió que para
arreglar al país había que "dejar de robar dos años". La cantidad de
19 Ídem. causas escandalosas abiertas por casos de corrupción -algunas de las
20
También se acordó que el presidente sería elegido por el voto directo, con una cuales incluía al entorno familiar del presidente- se sumaron a dos
segunda vuelta si fuera necesario; se aumentó el número de senadores por provincia; de carácter internacional: la causa por el atentado a la embajada de
se preveía la posibilidad de realizar consultas vinculantes y no vinculantes; se habilitó
el recurso de los decretos de necesidad y urgencia, y se creó el Consejo de la Ma-
gistratura. 21 Ver LOBATO y SURIANO, La protesta social en la Argentina cit., p. 146.
Israel que dejó 22 muertos y 250 heridos (1992), y la causa por el En diciembre de 2001 estallaron las protestas en todo el país. La
atentando a la Asociación de Mutuales Israelitas Argentinas (AMIA) crónica de los acontecimientos muestra movilizaciones, desde el día
que arrojó 85 muertos y centenares de heridos (1994). 12 de diciembre, en todo el país, convocadas por distintos sectores
Como se ha afirmado: "Entre la asunción de la presidencia por (CGT, ATE, CTA, entre otros). La consigna compartida era "que se
Fernando de la Rúa, el 10 de diciembre de 1999, y la de Néstor Kir- vayan todos", las autoridades políticas nacionales y provinciales. Entre
chner, el 25 de mayo de 2003, se desarrolla el periodo más agitado tanto, se desataron los saqueos en las Provincias de Buenos Aires,
e inestable desde la restauración de la democracia" 22• En efecto, en Entre Ríos, Santa Fe, Mendoza y en barrios de la Ciudad Autónoma
materia económica los índices eran preocupantes: el PBI descendía, de Buenos Aires24• Los días 19 y 20 de diciembre también la clase
el gobierno recurría a préstamos externos y ejecutaba políticas de ajuste media salió a las calles a protestar por la confiscación de sus depósitos
que lo único que hacían era acentuar la recesión, disminuir la recau- bancarios.
dación y empeorar el déficit fiscal. En este marco asume la cartera Después de la crisis política desatada en diciembre de 2001 el
de Economía el exministro menemista Domingo Cavallo, quien aplicó universo político se fragmentó. En las elecciones de 2003 se presen-
un programa denominado "déficit cero" que implicó una baja de sa- taron tres candidatos inscriptos en el peronismo; el candidato más
larios y pensiones del 13%. Mientras tanto se seguían pagando los votado fue Carlos Menem, quien no recibió más del 24% de los votos.
intereses de la deuda con los organismos de crédito internacionales, Al no presentarse a la segunda vuelta, asumió como presidente el
lo cual reducía peligrosamente el nivel de las reservas. La situación segundo en número de votos, Néstor Kirchner, con el 22% de los
empeoró cuando la gente comenzó a retirar de los bancos sus depósitos sufragios. Entre los primeros actos del nuevo gobierno estuvo la de-
provocando una fuga de capitales, por lo que el gobierno de la Alianza puración de las cúpulas militares, a las cuales se pasó a retiro, y la
tomó la decisión de bloquear el retiro de los mismos. La situación anulación de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, reabriendo
era explosiva: los niveles de pobreza habían crecido de manera alar- de esta manera los juicios por la verdad.
mante, los asalariados tuvieron problemas para percibir sus salarios
durante algunos meses y siguió ascendiendo velozmente el número de
desocupados (según el Instituto Nacional de Estadística y Censos, casi
el 35% de la población económicamente activa tenía problemas de
empleo).
La crisis también fue política en la medida en que hacia el interior
de la Alianza no podían acordar el rumbo a seguir, lo cual determinó
la renuncia del vicepresidente Álvarez. En las elecciones legislativas
el justicialismo registró un crecimiento de su caudal de votos al tiempo
que aumentaron también los votos en blanco y los impugnados. "La
política se alejaba cada vez más de las expectativas y deseos de una
población que, por otra parte, no había colocado límites adecuados a
las decisiones tomadas por los gobernantes"23.

22
DEL CAMPO, Argentina 1955-2005 ... cit., p. 136. 24ROSATTI, Horacio, La estatidad comprometida. El caso argentino entre 1998-
23
LOBATO y SURIANO, La protesta social en la Argentina cit., p. 150. 2002, en L. L. del 20-4-2004.
NOELIA SALOME NAZAAUKA
ABOGADA

PERSPECTIVA JURÍDICA

1
INTRODUCCIÓN

"Un problema difícil que han tenido que encarar las democracias
[ ... ] ha sido el de la investigación de las violaciones a los derechos
humanos ocurridas en los anteriores gobiernos, así como la posibilidad
de sanción a los responsables de tales violaciones. La Comisión re-
conoce que es un asunto sensible y extremadamente delicado, donde
la contribución que puede dar [ ... ] es mínima. La respuesta, entonces,
debe surgir de los sectores nacionales, que son en sí mismos los afec-
tados, y la urgente necesidad de una reconciliación y pacificación na-
cional debe ser conciliada con las exigencias ineluctables de un en-
tendimiento de la verdad y la justicia" (del reporte anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos [1985/1986], p. 192, citado por
el juez Fayt en su voto en la causa "Simón", considerando 94).
Mirando el pasado desde el presente, parece evidente que el proceso
de juzgamiento por violación de los derechos humanos en la Argentina
comenzó con un decidido ímpetu político que luego fue menguando
casi hasta extinguirse y que finalmente logró recuperarse por el impulso
de ciertos sectores de la sociedad y la intervención decisiva del Poder
Judicial.
Las leyes de amnistía, punto final y obediencia debida (llamadas
luego leyes de impunidad), y más tarde los indultos, no expresaron la
decantación de una situación política y social que les diera justificación
y legitimidad; antes bien, se explican como respuesta a las situaciones
traumáticas que las precipitaron 1• A una amnistía dictada por el propio - declarar la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida
régimen infractor, carente de legitimidad de origen, se sumó -ahora y punto final ("Simón", Fallos: 328:2056), modificando el crite-
ya en democracia- el punto final de una búsqueda que no estaba agotada rio establecido precedentemente ("Camps", Fallos: 310:1162), y
(con los procesos judiciales apenas iniciados), la presunción de una - declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores
obediencia debida instalada antes de conocerse la trama de responsa- y partícipes de delitos de lesa humanidad ("Mazzeo", Fallos:
bilidades emergentes, e indultos que favorecieron a responsables de 330:3248).
los delitos más aberrantes. En suma: se pretendió una reconciliación La actuación del máximo tribunal en este tema permitió satisfacer
forzada, se procuró olvidar lo que se ignoraba y se intentó perdonar los imperativos de la justicia.
a quien no se había arrepentido. El debate expresado en las votaciones de la Corte marca con elo-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación debió remontar contra cuencia la conflictividad envuelta en las materias resueltas y la auto-
la corriente esta normatividad contra natura. Lo hizo a través de di- nomía de criterio de los integrantes del tribunal. Imposible evitar dis-
versos pronunciamientos, dictados predominantemente entre 2003 y conformidades jurídicas y sociales en temas tan sensibles.
2007, en los que dispuso: Si tuviéramos que marcar un déficit en las decisiones paradigmá-
- replantear el alcance de la garantía de la cosa juzgada para ha- ticas de la Corte en materia de delitos de lesa humanidad sólo regis-
cerla compatible con la entidad de los delitos cometidos durante traríamos lo que para muchos juristas sea -tal vez- su mayor logro:
la dictadura militar ("Videla", Fallos: 326:2805); la recurrente y omnicomprensiva referencia al Derecho Internacional
- reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de lesa hu- como fuente jurídica primaria2, siendo que -según nuestra óptica- el
manidad ("Arancibia Clavel", Fallos: 327:3312); Derecho Constitucional argentino (que no desdeña las fuentes jurídicas
internacionales sino que las recepta preservando "un margen nacional
1
de apreciación") ofrecía suficientes alternativas para tomar las mismas
¿Qué urgencia política llevó a enviar al parlamento la Ley de Punto Final? decisiones mayoritarias y lograr el objetivo de evitar la impunidad.
"Ni los jueces militares, ni los civiles, hacían marchar los expedientes y esto me
estaba poniendo en una situación cada vez más grave, porque las tensiones militares Pues una cosa es asumir los tratados internacionales incorporados
subían extraordinariamente. En consecuencia, yo advertí la necesidad de movilizar a por el orden jurídico nacional como fuente jurídica directa -y even-
los jueces y establecer un punto, que fue la llamada 'Ley de Punto Final', después tualmente ponderar si su texto en algún caso puede colisionar con el
del cual, quienes no hubieran sido procesados, debían quedar afuera del proceso. Se
texto razonablemente interpretado de la Constitución- y otra muy dis-
comenta esto como si hubiera sido un verdadero desastre, pero, Jo que nadie dice es
que aumentó considerablemente el número de los procesados porque todos los jueces tinta es considerar la interpretación internacional de los tratados como
procesaron a todos los que tenían imputados. Fue una medida que aceleró el proceso, fuente directamente aplicativa'.
movilizó las instancias, pero a costa de haber aumentado enormemente, y a veces de
manera inadecuada el número de procesados en la Argentina. No hubo absolutamente
ningún perjuicio desde el punto de vista de los derechos humanos. Las cosas seguían 2 Un interesante debate sobre este tema en: ROSENKRANTZ, Carlos, En contra

marchando". de los "préstamos" y de otros usos "no autoritativos" del Derecho extranjero, en
¿Por qué no se respetaron los tiempos procesales legales? Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nº 1, 2005; FILIPPINI, Leo-
"Porque esto iba a tardar mucho y no estaba bien la situación económico-social. nardo, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es un préstamo, en
Estábamos perdiendo legitimidad económico-social. La cuestión estaba poniéndose Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nº 1, 2007, p. 191, y RO-
demasiado dura ... " SENKRANTZ, Carlos, Advertencias a un internacionalista ( o los problemas de Simón
Respuestas del expresidente de la Nación Raúl Alfonsín al historiador Felipe y Mazzeo), en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nº 1, 2007,
Pigna. p. 203.
Fuente: http://www.elhistoriador.com.ar/entrevistas/a/alfonsin.php. 3 "Luego del repaso de algunas cuestiones generales que ha planteado el surgi-
EI corset de la interpretación internacional autoimpuesto por el
máximo tribunal mostró su estrechez -y acaso desnudó su carácter
contraproducente- en el llamado caso "Acosta", que se analizará más
adelante.

2
LASFUENTES:DERECHOINTERNO
Y DERECHO INTERNACIONAL EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

Introducción
La apertura del orden jurídico nacional al orden jurídico interna-
cional en materia de derechos humanos fue sin dudas uno de los as-
pectos más relevantes de la reforma constitucional argentina de 1994.
Pero los términos de esa apertura fueron (y son) objeto de polémica
doctrinaria y jurisprudencia!. Entre los factores que complican (y a la
vez enriquecen) el debate merecen destacarse:
la imposibilidad de adaptar el texto de la primera parte de la
Constitución para hacer más comprensible los términos de la
citada incorporación de la normativa internacional, concretada
en la segunda parte 1;
el creciente desarrollo jurisprudencia! del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, fundamentalmente a partir de los
miento y desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cabe ex- fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, gene-
traer las siguientes conclusiones: rado desde inicios del tercer milenio, y
" ... e) Los principales riesgos que se advierten de su progresivo desarrollo son la cierta tendencia doctrinaria y judicial a actuar como si la reforma
extralimitación interpretativa de los tribunales internacionales y una posible desnatu-
ralización del contenido de algunos derechos como consecuencia del relativismo y de 1994 hubiera consagrado un monismo jurídico, fundiendo al
de un multiculturalismo extremo, negadores de una común naturaleza humana". Derecho interno en el Derecho Internacional.
SANTIAGO, Alfonso, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: po-
sibilidades, problemas y riesgos de un nuevo paradigma jurídico, disertación en sesión
1 Ley 24.309, art. 7°: "La Convención Constituyente no podrá introducir modi-
privada del Instituto de Política Constitucional, Buenos Aires, del 21-10-2009, Separata
de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, ps. 46 y ss. ficación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo
Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional".
54
A partir del inicio del nuevo milenio y en su afán por sublimar la con lo cual "en materia de derechos humanos la reforma de 1994 ha
vigencia de los derechos humanos, la Corte Suprema de Justicia de seguido una orientación internacionalista a fin de alcanzar la mayor
la Nación desarrolló -corno nunca antes lo había hecho el tribunal- uniformidad posible en las decisiones, evitando todo apego a soluciones
su interpretación sobre la integración del Derecho Internacional a nues- de genius loci particularista".
tro ordenamiento jurídico.
En el extremo, el juez Boggiano sostiene en "Arancibia Clavel"
Repasaremos seguidamente algunos criterios que se desprenden de "que desde los albores de la interpretación de la Carta de las Naciones
los votos de sus miembros en sentencias emblemáticas y agregaremos Unidas algunos Estados sostuvieron que toda la materia de derechos
-en cada caso- nuestra opinión. humanos había salido del ámbito de la jurisdicción interna de los
Estados ... " (consid. 8. El destacado no es del original) para concentrarse
en el Derecho Internacional, "ante el cual el derecho interno es sólo
l. Métodos de inserción de los tratados internacionales
un hecho" ( consid. 31. El destacado no es del original).
al orden jurídico nacional. El caso argentino
A. El criterio del juez Boggiano B. Nuestra opinión
En sus votos en las causas "Arancibia Clavel" (consid. 8) y "Simón" Conforme a la clasificación formulada por el juez Boggiano en los
(consid. 9), el juez Boggiano formula una clasificación respecto de votos mencionados más arriba, es claro, en nuestro criterio, que el
las formas de inserción de los tratados internacionales sobre derechos sistema constitucional argentino dispone la nacionalización por incor-
humanos en el orden jurídico interno de un país, distinguiendo dos poración formal según el procedimiento del artículo 75, inciso 22 y
modelos: la nacionalización y la referencia. no la referencia, como sostiene el magistrado.
La nacionalización reconocería tres variantes: la incorporación con- Las modalidades de ingreso, progreso y egreso al sistema jurídico
forme al procedimiento y en los límites establecidos por la Constitución argentino de los tratados internacionales permiten reconocer:
(vgr.: ratificación por el Poder Ejecutivo y aprobación por el Congreso);
Respecto del ingreso:
la recepción por parte del Poder Judicial "a pesar de no estar aprobados
legislativamente y ratificados por el presidente de la Nación, como - tratados con ingreso constitucional "directo" (los citados en el
ha sido de práctica en Holanda", y la adaptación "por vía de una art. 75, inc. 22, 2º párr.), y
redacción constitucional similar a la de los tratados sin seguirlo tal - tratados con ingreso constitucional "indirecto" (por ley), que
cual rigen internacionalmente". podrían subclasificarse en:
La referencia "implica que el tratado se aplica tal como rige en 1 º) tratados que pueden ingresar por ley con mayoría "normal",
el Derecho Internacional y no porque se haya incorporado al Derecho es decir mayoría absoluta de cada una de las Cámaras com-
interno". putada sobre el quorum (art. 75, inc. 22, l " y 3er párrs.);
Siempre según Boggiano, la Constitución Nacional, al conferir je- 2º) tratados que pueden ingresar por ley con mayoría "agravada",
rarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos es decir mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
humanos -tal como lo hace su artículo 75, inciso 22-, "presenta un de cada Cámara (tratados de integración con otros países de
fenómeno jurídico que puede caracterizarse, en rigor, como referencia Latinoamérica previstos en el art. 75, inc. 24, 2º párr.), y
al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho inter- 3º) tratados que pueden ingresar por ley luego de dos votaciones
nacional universal", descartando los mecanismos de la nacionalización, del Congreso, la primera con mayoría "normal" y la segunda

57
con mayoría "agravada" (tratados de integración con Estados ñándolos con la interpretación del órgano jurisdiccional internacio-
no latinoamericanos previstos en el art. 75, inc. 24, 2º párr.). nal encargado de hacerlo (vgr.: Tribunal Europeo de Derechos Hu-
Respecto del progreso: manos); pero en esos casos, la referencia procura fundamentar una
- tratados que pueden progresar desde una jerarquía superior a la posición determinada; de ningún modo intenta sustentar que la norma
ley hacia la jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, 3er párr.), y ajena (o la interpretación jurisdiccional foránea a ella vinculada) rija
en nuestro país.
- tratados que no pueden progresar desde la jerarquía superior a
la ley hacia la jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, 1 er párr., Del mismo modo actúan nuestros tribunales cuando refieren a la in-
y art. 75, inc. 24). terpretación de un tribunal extranjero (vgr.: la Corte Suprema de Jus-
ticia de EE. UU.) sobre un tema que se debe resolver en nuestro país
Respecto del egreso:
(vgr.: el aborto). La referencia jurídica extranjera en este caso es
- tratados que pueden egresar del sistema jurídico argentino me- ilustrativa, de ningún modo se presenta con pretensión de obligato-
diante una ley votada con mayoría "normal", es decir con ma- riedad.
yoría absoluta de los miembros de cada Cámara que forman
quorum (art. 75, inc. 22, l " párr.);
- tratados que pueden egresar del sistema jurídico argentino me- 2. Juicio de comprobación (compatibilidad)
diante una ley votada con mayoría absoluta de la totalidad de del constituyente
los miembros de cada Cámara (art. 75, inc. 24), y
A. Criterio de los jueces Boggiano y Fayt
- tratados que pueden egresar del sistema jurídico argentino me-
diante una ley votada con las dos terceras partes de la totalidad Según cierto criterio que surge de la jurisprudencia del máximo
de los miembros de cada Cámara (art. 75, inc. 22, 2º párr.). tribunal nacional de justicia, la incorporación de un tratado sobre de-
El carácter formal (desde lo institucional y lo procesal) que reviste rechos humanos con jerarquía constitucional viene precedida por un
la incorporación de los tratados a nuestro orden jurídico, tal como se juicio de comprobación ( o de "compatibilidad") jurídica practicado
ha descripto, constituye un obstáculo infranqueable para sustentar la por el constituyente o, por derivación de él, por el legislador.
unicidad entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. La inicial Pero, ¿cuál es el alcance de este juicio? ¿Se trata de una presunción
dualidad jurídica permite explicar la validez de las "declaraciones" juris et de jure o juris tantum? Dicho de otro modo: la incorporación
y/o las "reservas" que efectúa nuestro país en las leyes por las que mencionada, ¿inhibe cualquier resquicio interpretativo judicial poste-
incorpora los tratados a nuestro orden jurídico. Si el mecanismo de rior tendiente a detectar incompatibilidades o desajustes entre el ins-
vinculación fuera la referencia -como sostiene el juez Boggiano-, ni trumento internacional y la Constitución? O, por el contrario, ¿es po-
las "declaraciones" ni las "reservas" (destinadas a tener validez en el sible desde un poder constituido, como el Judicial, invalidar la cons-
orden jurídico interno) serían permitidas; se las consideraría una in- titucionalidad de una norma que -justamente- tiene jerarquía consti-
tromisión nacional inaceptable y una fuente de heterogeneidad incom- tucional?
patible con la unicidad del Derecho Internacional. En su voto en la causae=Arancibia Clavel" (consids. 9 y 10, con
Es cierto que, en ocasiones, la Corte Suprema de Justicia de la • cita en la causaé'Monges") el juez Boggiano afirma que al establecer
Nación referencia a determinados documentos internacionales ajenos el artículo 75, inciso 22,' de la CN que los tratados incorporados con
a nuestro orden jurídico (vgr.: Convenio Europeo para la protección jerarquía constitucional "no derogan artículo alguno de la primera parte
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) acompa- de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los de-

58 59
rechos y garantías por ella reconocidos", los constituyentes, cuya im- de la Corte2 "se ha entendido que con la incorporación de los trata-
previsión no cabe presumir, "han efectuado un juicio de comprobación, dos [ ... ] a la Constitución Nacional, ya se dejó sentada su concordancia
en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitu- con los principios de Derecho Público establecidos en ella, en tanto
cionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio los constituyentes ya habrían efectuado el juicio de comprobación en
que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir". virtud del cual habrían cotejado los tratados del artículo 75, inciso 22,
Como consecuencia de este 'juicio de comprobación", existe entre el y los artículos constitucionales y verificado que no se producía dero-
tratado incorporado y la Constitución una relación de "armonía" o gación alguna de estos últimos", de modo que "la armonía o concor-
"concordancia", pues "las cláusulas de la Constitución no pueden in- dancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constitu-
terpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas sobre yente [ ... ] que los poderes constituidos no pueden desconocer o con-
las otras". En el considerando 13 de su voto afirma el juez en cita tradecir", el juez Fayt sostiene que, a partir del artículo 27 de la Cons-
que "no hay normas constitucionales inconstitucionales". titución Nacional (aquel que afirma que los tratados celebrados con
Lo mismo ocurre, continúa Boggiano, cuando es el legislador -ha- potencias extranjeras deben estar "en conformidad con los principios
bilitado por el constituyente en el artículo 75, inciso 22, de la CN- de Derecho Público establecidos en esta Constitución"), no es posible
el que otorga a un tratado incorporado al orden jurídico argentino la hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el Derecho
jerarquía constitucional. En ese caso, el Congreso "hace un juicio cons- Internacional sobre el Derecho interno.
tituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al En consecuencia, contrariando la opinión de su colega Boggiano,
elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye para Fayt "es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el control
que éste no sólo es arreglado a los principios de Derecho Público de de constitucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado internacional
la Constitución sino que no deroga norma alguna de la Constitución -cualquiera sea su categoría- guarda conformidad con los principios
sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso na- de Derecho Público establecidos en [la] Constitución (art. 27 de la
cional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez Constitución Nacional)", pues de lo contrario "el Derecho Internacional
sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tratados y la prevalecería sobre el Derecho interno del país, consagrándose así el
Constitución. En último análisis tal juicio constituyente del Congreso monismo en su concepción más extrema ... ", postura que "resulta to-
no implica ni puede introducir reforma alguna de la Constitución pues talmente inaceptable en el sistema constitucional argentino".
el tratado no deroga norma alguna de la Constitución y sólo comple- Según Fayt, que cita a Joaquín V. González en su apoyo, " ... a
menta los derechos y garantías en ella declarados". través de esta cláusula, la Constitución Nacional condiciona a 'los
En cualquier caso, siempre según el voto de Boggiano en "Arancibia
Clavel", una vez que un tratado sobre derechos humanos adquiere la 2 Causas "Monges", Fallos: 319:3148, voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Con-

jerarquía constitucional (porque así lo dijo el constituyente o porque nor, Boggiano y López; "Chocobar", Fallos: 319:3241, voto de los jueces Nazare-
así lo dijo el legislador habilitado por el constituyente) la "Corte no no, Moliné O'Connor y López; "Petric", Fallos: 321:885, voto de los jueces Moliné
O'Connor y Boggiano; "Rozenblurn", Fallos: 321:2314, disidencia del juez Boggiano;
tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido "Cancela", Fallos: 321:2637, voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López
jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento es- y Vázquez; "S., V.", Fallos: 324:975, voto de los jueces Moliné O'Connor y López
tablecido en la misma Constitución". y de los jueces Boggiano y Vázquez; "Menem", Fallos: 324:2895, voto de los jueces
¡
Nazareno, Moliné O'Connor y López; "Alianza «Frente para la Unidad»", Fallos:
Pero para el juez Fayt, según su voto en la citada causa "Arancibia 324:3143, voto del juez Boggiano; "Guazzoni", Fallos: 324:4433, voto de los jueces
Clavel" (consids. 26, 28, 29 y 30), la situación es bien distinta. Nazareno, Moliné O'Connor y López; "Mignone", Fallos: 325:524, entre muchas
Luego de reconocer que en diversos votos que informan decisiones otras.

60
tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberanía zado por el constituyente para asegurar que un tratado con jerarquía
y la independencia de la Nación y los principios fundamentales de constitucional no contradiga el texto de la Constitución no puede al-
Derecho Público sobre los que reposa la organización política de la canzar un rango mayor que el de una presunción jurídicajuris tantum,
República. Un tratado no puede alterar la supremacía de la Consti- justificada no por su verdad intrínseca sino por su utilidad.
tución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia El hecho de que sea una presunción y no una conclusión explica
o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente confe- las advertencias de complementariedad y no derogabilidad que adje-
ridas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al tivan -en el segundo párrafo del inciso 22 del artículo 75 de la CN-
territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales recono- la incorporación de los tratados al texto constitucional. Se trata de dos
cidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas criterios interpretativos para resolver un eventual conflicto futuro que
acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna se presenta -entonces- como posible.
las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos [ ... ] En De modo que cuando la cláusula afirma que los tratados sobre DD.
cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el artículo 27 tiene HH. incorporados con jerarquía constitucional:
para la Nación significado singular en el derecho internacional...' "deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
(Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, sesión por ella reconocidos", queda claro que si no los complementan
del 26 de agosto de 1909, volumen IX de sus Obras Completas, (primera hipótesis de conflicto), o sea si restan o dificultan su
p. 52)". ejercicio, no se aplican;
Siempre según el magistrado en cita, el artículo 27 de la CN es "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Cons-
"una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en titución", queda igualmente claro que si contradicen alguna cláu-
particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los inte- sula de ese sector constitucional (segunda hipótesis de conflicto)
grantes de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva que alberga no sólo derechos, deberes y garantías sino también
-ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden pre- definiciones de carácter institucional (como la referida a la forma
sentar los Estados signatarios de un mismo tratado- el avance de los de gobierno o al nombre de nuestro país, para citar tan sólo
más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, dos), tampoco se aplican.
aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Interna- Con relación al artículo 27, incluido dentro de la primera parte
cional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente de la Constitución Nacional, entendemos que los principios de
humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de Derecho Público argentino que no deben contradecir los trata-
soberanía". Estas consideraciones, emitidas por el juez Fayt en "Aran- dos internacionales incorporados al orden jurídico nacional son,
cibia Clavel", fueron luego reiteradas en su voto en la causa "Simón" como mínimo, los siguientes":
(consids. 57 y ss. El destacado no es del original). • La forma representativa, republicana y federal de gobierno
En el mismo sentido del juez Fayt se expidió el juez Vázquez en (arts. 1 º y eones. de la CN);
la citada causa "Arancibia Clavel" (en especial consids. 27 y 28 de • El principio de juridicidad y el de reserva (art. 19 de la CN);
su voto). • El principio de igualdad (arts. 15, 16, 75, inc. 23, y eones.
de la CN);
B. Nuestra opinión
3 ROSAITI, Horacio, Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje interna-
El llamado "juicio de comprobación" (o de compatibilidad) reali- cional obligatorio y el sistema constitucional argentino, en L. L. 2003-F-1283 y ss.

62
• El carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razo- compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposi-
nabilidad para su reglamentación (arts. 14, 28, 99, inc. 2º, y ciones con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt en
eones. de la CN), y 'Petric', Fallos: 321:885)" (voto del juez Fayt en "Arancibia Clavel",
• El debido proceso legal (arts. 18 y eones. de la CN). consids. 24 y 32, luego reiterado en la causa "Simón", consid. 61).
El ministro Boggiano piensa diferente. Para él " .. .la Constitución y
los tratados con jerarquía constitucional tienen la misma supremacía. Es
3. Ubicación de los tratados sobre derechos humanos con diáfano que ello es así, pues no cabe la posibilidad de declarar la
jerarquía constitucional dentro del orden jurídico inconstitucionalidad de una norma de un tratado con jerarquía constitu-
argentino (arts. 31 y 75, inc. 22 de la CN) cional; en cambio, se debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso,
de un tratado que no ostente aquella jerarquía como ocurrió, antes de la
A. Criterio de los jueces Fayt, Belluscio y Boggiano reforma de 1994, en el caso 'Washington Julio Efraín Cabrera' (Fallos:
No ha existido unanimidad de los ministros de la Corte respecto 305:2150). Si los tratados con jerarquía constitucional tuviesen ran-
de la ubicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos go inferior a la Constitución debería declararse su inconstitucionali-
con jerarquía constitucional dentro del orden jurídico nacional. dad en caso de colisión. Pero tal colisión no puede suscitarse (Fallos:
319:3148)" (consid. 13 de su voto en la causa "Arancibia Clavel").
Para los jueces Fayt y Belluscio dichos documentos son "normas
constitucionales de segundo rango": " .. .los textos mencionados expre- " ... debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los
samente en el artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, de la Constitución tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto,
Nacional -y, con igual o mayor razón, puesto que no provienen siquiera no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente" (consid. 22 de
"Monges" citado por Boggiano en el consid. 9 de su voto en "Arancibia
directamente del poder constituyente, aquellos que el tercer párrafo
autoriza al Congreso a incorporar- ... " configuran "normas constitu- Clavel").
cionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordi-
narias pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten B. Nuestra opinión4
los derechos consagrados en la primera parte de la Constitución Na- En la República Argentina el artículo 31 de la Constitución Nacional
cional" (voto del juez Belluscio en Fallos: 321 :885, luego reiterado es la norma que determina el orden jerárquico de los distintos com-
en "Arancibia Clavel", consid. 15). ponentes de su sistema jurídico, al establecer, en )o pertinente, que la
" .. .los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los
..--
"Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
párrafos segundo y tercero del artículo 75, inciso 22, son jerárquicamen- por el Congreso de la Nación y los tratados con las potencias extranjeras
te superiores a los demás tratados -los supralegales (art. 75, inc. 22, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
primer párrafo, e inc. 24)-y por ello tienen jerarquía constitucional, pero están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición
eso no significa que sean la Constitución misma. En efecto, la inclusión en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales ... "
de tratados con jerarquía constitucional no pudo significar en modo La reforma constitucional de 1994 vino a resolver un problema
alguno que en caso de que esa categoría de tratados contuviera disposi- interpretativo recurrente desde la sanción misma del artículo 31: el
ciones contrarias a la Primera Parte de la Constitución [ ... ] aquéllos
deban primar sobre el derecho interno. Distinta es la situación que se 4 ROSA TII, Horacio, El llamado control de convencionalidad y el control de

presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía constitu- constitucionalidad en la Argentina, en L. L. Supl. de Derecho Constitucional, del
cional no deroga y altera el 'equilibrio' normativo, sino que puede 13-2-2012, ps. 1 y SS.

65
del status jurídico de los tratados internacionales. Lo que se debatía 2º) tratados que no pueden alcanzar la jerarquía constitucional
antes de la reforma era si los tratados, siempre por debajo de la Cons- (art. 75, inc. 22, l " párr., y art. 75, inc. 24).
titución, tenían menor, igual o mayor jerarquía que las leyes5. La re- Hemos sostenido anteriormente6, y ahora lo reiteramos, que una
forma, sin alterar el texto del artículo citado, artículo 31 (pues no redacción más adecuada del artículo 31 de la CN, a tenor de las acla-
estaba habilitada para hacerlo), determinó la jerarquía supralegal de raciones introducidas por la reforma de 1994 (recuérdese que la Con-
todos los tratados internacionales y los tipificó en base a la materia vención Constituyente de ese año no podía reformar artículo alguno
objeto de regulación. El disímil contenido de los tratados prohíja una de la primera parte de la Carta Magna, donde se aloja la cláusula
jerarquización que se expresa en su articulación con la Constitución citada), debería leerse del siguiente modo: "Esta Constitución, los tra-
y la ley y en la facultad/dificultad con que pueden ingresar, progresar tados con jerarquía constitucional, el resto de los tratados internacio-
o egresar al sistema jurídico nacional. nales y las leyes de la Nación, dictadas por los órganos autorizados
Ahora las categorías constitucionales de los tratados, según los ejes y dentro de su respectiva competencia, constituyen, en ese orden, la
temáticos concernidos, son las siguientes: ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están
- tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, 2º y 3er párrs.); obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en
- tratados de integración (art. 75, inc. 24); contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales ... "
- tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras Queda claro entonces que, lejos de desligar a los tratados (cele-
naciones o con organizaciones internacionales (art. 75, inc. 22, brados y ratificados por nuestro país) del orden jurídico nacional, la
1 er párr.); reforma los entendió incorporados a dicho orden y les asignó una
ubicación específica dentro de la jerarquía normativa7•
- concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 22, 1 er párr.), y
De modo que tales tratados no observan desde un empíreo al orden
- convenios celebrados por las provincias con conocimiento del jurídico nacional; integran ese orden del mismo modo que los planetas
Congreso nacional (art. 124). de un sistema que -sin perder su especificidad- se vinculan en torno
Circunscribiendo el análisis a los tratados internacionales celebra- a una estrella.
dos por el Estado nacional, la jerarquía resultante es la siguiente:
- tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, 2º párr.), y
- tratados con jerarquía superior a la ley, que a su vez pueden
subclasificarse en:
1 º) tratados que pueden alcanzar la jerarquía constitucional (art.
75, inc. 22, 3er párr.), y

5 Quienes sostenían que los tratados tenían menor jerarquía que las leyes aducían

que aquéllos por sí solos eran "incompletos" pues necesitaban de la ley aprobatoria
para entrar en vigencia en nuestro país; quienes sostenían que tenían la misma jerarquía
se apoyaban en que la necesaria aprobación legislativa de la ley para ingresar al orden 6 ROSATII, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, San-

jurídico nacional los convertía lisa y llanamente en leyes; y quienes sostenían la ta Fe, 2010, t. I, Segunda Parte, Sección II, Capítulo 2.
mayor jerarquía de los tratados argumentaban que ellos expresaban la voluntad de 7 Recuérdese asimismo la vigencia del art. 27 de la CN, que impone como límite
dos (o más) Estados soberanos, lo que no podría ser modificado por la ley, en tanto a la celebración de los tratados -cuando refieran a paz y comercio- "que estén en
expresión unilateral de la soberanía de un Estado. conformidad con los principios de derecho público" de nuestra norma fundamental.
3

LA JURISDICCIÓN: JURISDICCIÓN NACIONAL .


Y JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS

Introducción
El artículo 118 de la Constitución Nacional, cuyo texto -aunque
con otra numeración-data de 1853/60, establece que "Todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego
que se establezca en la República esta institución. La actuación de
estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido
el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación,
contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley
especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".
La citada referencia constitucional al Derecho de Gentes ha gene-
rado un triple debate que se deduce en los votos de algunos de los
miembros de la Corte Suprema de Justicia:
- un primer debate entre quienes la consideran una cláusula de
jurisdicción.(interpretación procesal) y quienes la consideran una
cláusula de sujeción normativa •interpretación sustantiva);
- un segundo debate sobre el-contenido del Derecho de Gentes
invocado en la cláusula, y
- un tercer debate entre quienes creen ver en ella la posibilidad
de abrir la jurisdicción internacional y quienes rechazan esa po-
sibilidad.
Describiremos los términos de ese debate conforme a la opinión en base a las reglas propias del Derecho Penal Internacional. De allí
de los altos magistrados y luego fijaremos nuestra posición. no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad
individual con base en el Derecho Internacional, en tanto no se establece
cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes
l. La interpretación sustantivista y procesalista iuris gentium. Por lo tanto -como se afirmó- la norma citada no permite
del artículo 118 de la CN concluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base
En su voto en la causa ~Simón" el juez Maqueda interpreta que en un Derecho Penal Internacional que no cumpla con los mandatos
la intención del constituyente ha sido lisa y llanamente la de incorporar del principio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecución penal
el Derecho de Gentes a nuestro ordenamiento, dándole incluso pre- nacional de crímenes internacionales en América Latina y España,
eminencia sobre el Derecho interno. Éste es su testimonio: " ... corres- Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores
ponde concluir que la Constitución Nacional de 1853 reconoció la del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional)"
supremacía de ese Derecho de Gentes y en ese acto lo incorpora di- (consid. 43 de su voto en la causa citada, luego reiterado en su voto
rectamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente en la causa "Simón", consids. 64 y ss.).
por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son suscep- En el mismo sentido, el juez Vázquez en la causa "Arancibia Clavel"
tibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan sostuvo que el artículo 118 de la CN en modo alguno "confiere al ius
cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción" (consid. 41). cogens jerarquía constitucional y tampoco lo menciona en este aspecto
En la causa "¡,.rancibia Clavel", el juez Boggiano sostuvo que el el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional" (consid. 24),
artículo 118 de la CN "incorpora al orden interno las normas impe- agregando que "resultaría una conclusión dogmática inadmisible que
rativas del derecho internacional como integrantes del principio de desconocería además de su sentido literal el verdadero alcance que la
legalidad" ( consid. 40), y luego en el caso "Simón", apoyándose en Corte le ha otorgado, afirmar que el texto del artículo 118 de la Cons-
su voto disidente en la causa ")fadel" (Fallos: 316:567), sostuvo "que titución Nacional otorga preeminencia al Derecho de Gentes sobre las
no puede verse en tal artículo 118 sólo una norma de jurisdicción" propias normas constitucionales o bien las desplaza, lo cual, como
(consid. 28), debiendo prevalecer sobre el artículo 18 de la CN en es obvio, no se ha dado ni en su texto original ni en sus reformas"
materia de irretroactividad de la ley penal (consid. 49). (consid. 25).
El ministro Fayt, en ocasión de fundar su voto en la causa "Aran- El juez Belluscio también apoya el carácter procesalista del artícu-
cibia Clavel", opinó de modo muy diferente, cuando afirmó que "no lo 118 de la CN, al sostener -en ocasión de fundar su voto en la causa
debe confundirse el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su "Arancibia Clavel"- que la cláusula en examen era "solamente una
positiva evolución en el ámbito del Derecho Internacional con la po- regla de competencia judicial" (consid. 18).
sibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho interno",
agregando que "la mención en la Constitución del Derecho de Gentes 2. El contenido del Derecho de Gentes
se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos •
cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo A. Caracterización y fuentes del Derecho de Gentes
-rnás allá de su indiscutible valor- se le confiere jerarquía constitu-
a) Criterios de Maqueda, Boggiano y Lorenzetti
cional ni preeminencia sobre la Ley Fundamental".
En definitiva, para Fayt, "parece a todas luces exagerado inferir Retomando argumentos vertidos en ocasión de fundar su extenso y
en base al texto del artículo 118 que sea posible la persecución penal erudito voto en la causa "Arancibia Clavel", el juez Maqueda define al

70
Derecho de Gentes -ahora en la causa "Simón"- como "un sistema El juez Lorenzetti coincide -en general- con los criterios de sus co-
complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de legas Maqueda y Boggiano respecto de la caracterización del Derecho
justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un de Gentes, pero es más cauto respecto de su aplicación al Derecho inter-
estado de igualdad natural y para las relaciones y conductas entre las no. En ocasión de fundar su voto en la causa "Simón" afirma que "el
naciones, basado en una colección de usos y costumbres, en el creci- artículo 118 de la Constitución Nacional recepta esta fuente" y que "ello
miento de la civilización y del comercio y en un código de leyes implica admitir la existencia de un cuerpo de normas fundadas en deci-
convencionales y positivas". Agrega el juez en cita que el Derecho de siones de tribunales nacionales, tratados internacionales, derecho con-
Gentes expresa "una suerte de moralidad básica a la que debía atarse la suetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen un orden común
conducta de las naciones entre sí y con relación a sus habitantes, que se a las naciones civilizadas. Se trata de una antigua tradición valorada por
estructuraba en un ordenamiento jurídico y ético que iba más allá de los los más antiguos e importantes juristas de la tradición anglosajona
th
sistemas internos positivos entonces existentes. Los elementos obligato- (William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 16 edi-
rios del Derecho de Gentes no podían ser violados por la legislación tion, London, Cadell and Butterworth) e iberoamericana (Francisco
positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no debían prevale- Suárez, De legibus, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967)".
cer sobre ellos y el orden jurídico se entendía como declarativo de tales Aclara sin embargo Lorenzetti que "el Derecho de Gentes es claro
derechos preexistentes" (consid. 37 del voto de Maqueda en "Simón"). en sus efectos, ya que se reconoce su carácter imperativo (ius cogens),
El citado juez Maqueda asume que el Derecho de Gentes, que pero su contenido es todavía impreciso en las condiciones actuales
reconoce como fuentes -conforme al artículo 38 del Estatuto de la del progreso jurídico, por lo cual es necesario obrar con suma cautela
Corte Internacional de Justicia- a las convenciones internacionales, y reconocerle el carácter de fuente complementaria a los fines de ga-
generales o particulares, que establezcan reglas expresamente recono- rantizar su aplicación sin que se lesione el principio de legalidad (art.
cidas por los Estados en disputa; la costumbre internacional, como 18, Const. Nac.). Es necesaria la prudencia extrema en el campo de
evidencia de la práctica general aceptada como Derecho; los principios la tipificación de los delitos internacionales con base en el denominado
generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y las Derecho de Gentes" (consid. 18).
decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de
varias naciones (voto en "Arancibia Clavel", consid. 35), carece de B. Derecho de Gentes, Derecho Natural
un orden formal basado en un cuerpo legislativo, como ocurre con y fórmula de Radbruch
los Derechos nacionales, por cuanto éstos se afirman en el principio
Este ordenamiento "suprapositivo", jurídico y ético, que expresa
de soberanía estatal y, lógicamente, no existe un principio de soberanía
"una suerte de moralidad básica" y es reconocido "por las naciones
universal (mismo voto y misma causa, consid. 54). Decimos "lógica-
civilizadas", ¿es una especie de Derecho Natural?
mente" por cuanto la soberanía supone supremacía y la supremacía
presupone comparación, una actividad inconcebible en el marco de
una pretensión universal de base igualitaria. a) Zaffaroni
El juez Boggiano, también en "Arancibia Clavel", agrega al carácter El juez Zaffaroni deja en claro su respuesta negativa. En su voto
no rígido del Derecho de Gentes la necesidad de interpretarlo conforme en la causa "Simón" (consid. 25) afirma que "la invocación de un
al "principio de actualidad", que remite a "las valoraciones actuales derecho supralegal para desconocer límites de legalidad siempre es
que imperan en el derecho internacional humanitario" (consid. 36 de peligrosa, pues todo depende de quién establezca lo que es o se pretende
su voto). «natural»", agregando que "como es sabido, no hay una única teoría

73
bilidad de aplicar un Derecho supralegal, pues luego de reconocer
acerca del derecho natural, sino muchas. Basta revisar cualquier texto
-como lo hizo su colega- que "la invocación de un derecho supralegal
que contemple la historia del pensamiento jurídico para verificar la
para desconocer límites de legalidad no permite aventar los riesgos
enorme gama de versiones del jusnaturalismo y sus variables (es su-
que la experiencia histórica ha revelado, ya que hay numerosas ver-
ficiente remitir a obras ampliamente divulgadas y clásicas, como Alfred
siones del derecho natural..." que incluyen "un derecho natural de raíz
Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental, Centro de
escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista,
Estudios Filosóficos, UNAM, México, 1962; Hans Welzel, Introduc-
pero también [ ... ] derechos naturales -con ese u otro nombre- auto-
ción a la Filosofía del Derecho, Derecho Natural y Justicia Material,
Aguilar, Madrid, 1971). Sin entrar en mayores detalles que no vienen ritarios y totalitarios", sostiene que "el conflicto entre la justicia y la
seguridad jurídica se ha resuelto otorgando prioridad al derecho po-
al caso, es claro que hay un derecho natural de raíz escolástica, otros
de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero también hubo sitivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea injusto y
antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la jus-
derechos naturales -con ese u otro nombre- autoritarios y totalitarios,
ticia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto 'derecho
abiertamente irracionales. La legislación penal nazista apelaba a un
injusto' deba retroceder ante la justicia. Ésta es la 'fórmula Radbruch'
pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo ... "
(Gustav Radbruch,l Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht
Prosigue Zaffaroni: "reconocer injustos o ilícitos supralegales importa
[1946], traducción española bajo el título Arbitrariedad legal y Derecho
admitir también justificaciones supralegales y, con ello, entrar al debate
supralegal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962) que, si bien tiene un
de la llamada guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional,
claro origen iusnaturalista, puede ser ajustada al canon hermenéutico
que también era una construcción supralegal, o sea que, aunque nadie
de la previsibilidad por la vía del control ético y del principio lógico
lo haya desarrollado con ese nombre, se sostuvo la existencia de un
interno del derecho. En este sentido puede decirse que la ley debe ser
aberrante derecho supralegal de seguridad nacional..."
interpretada conforme al estándar del ser humano maduro dotado de
Recordando el breve artículo de Gustav Radbruch, de 1946, con razonabilidad práctica (John Finnis, Aquinus. Moral, Political and Le-
el título de Injusto legal y Derecho supralegal, en el que se afirmaba gal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1998, y Natural law
que "el conflicto entre justicia y seguridad del derecho debería resol- and natural rights, Oxford, Clarendon Press, 1980)" (consid. 18).
verse en forma que el derecho positivo, garantizado por el estatuto y
el poder, tenga preeminencia aun cuando en su contenido sea injusto
o inadecuado, salvo que el conflicto entre la ley positiva y la justicia c) Belluscio
alcance una medida tan intolerable que la ley, como 'derecho injusto',
ceda ante la justicia", Zaffaroni reivindica la oposición de Hart, "quien En un párrafo en el que parece contestar la afirmación de sus colegas
se hacía cargo del drama alemán, pero. sostenía que era preferible (que habían vinculado el tipo penal nacional de la asociación ilícita
aplicar el derecho positivo antes que correr el riesgo de utilizar leyes con la configuración de los tipos propios de la conspiración del Derecho
retroactivamente, incluso en los casos de intolerabilidad exceptuados anglosajón), el juez Belluscio sostiene en "Arancibia Clavel" que es
por Radbruch". inaceptable sostener que "el Derecho Penal Internacional resultaría
aplicable por analogía o de manera derogatoria del Derecho Consti-
tucional argentino", puesto que sus preceptos, "derivados de la con-
b) Lorenzetti
ciencia de los pueblos civilizados", "serían de más valor o se corres-
ponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de
En la causa "Simón" el juez Lorenzetti muestra una posición más
moderada que la del juez Zaffaroni al momento de ponderar la posi- lo establecido en nuestra Ley Fundamental".
75
74
Es jurídicamente inaceptable -sostiene el magistrado en cita- "por- que la "necesaria protección de los derechos humanos, a la que
que parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró se han comprometido los Estados de la comunidad universal,
una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente", que "hay
de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. principios que determinan la justicia de las instituciones sociales
Ese sentimiento, no ya nuestro Derecho Penal positivo, sería la fuente y establecen parámetros de virtud personal que son universal-
de las normas de conducta" ( consid. 16) 1• mente válidos, independientemente de su reconocimiento efec-
Belluscio parece también refutar el argumento de la existencia de tivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar
un "consenso de las naciones civilizadas" respecto de la existencia e por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas", y que
imperatividad del Derecho de Gentes en materia de derechos humanos, "la universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema
trayendo a colación el fallo de la Sala Criminal de la Corte de Casación positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho
francesa en una causa promovida por el Movimiento contra el Racismo positivo (conf. Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos.
y por la Amistad entre los Pueblos en la que se rechazó terminantemente Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Paidós, 1984, p.
"tanto la aplicación retroactiva de acuerdos internacionales en materia 24)" (consid. 13), y
penal como la de un supuesto derecho internacional consuetudinario - que "la consagración positiva del Derecho de Gentes en la Cons-
que obligara a aplicar reglas no escritas" (consids. 17 y ss. de su titución Nacional permite considerar que existe un sistema de
voto). protección de derechos que resulta obligatorio independiente-
mente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula
C. El criterio de "Mazzeo" y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo
como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho
En oportunidad de fallar el caso "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/Rec. internacional que se impone a los Estados ... " (consid. 15).
de casación e inconstitucionalidad", el 13 de julio de 2007 (Fallos:
330:3248), el criterio originario del juez Maqueda en "Arancibia Cla-
vel" parece generalizarse. En "Mazzeo" es el voto de mayoría el que 3. El artículo 118 de la CN y la jurisdicción universal
señala:
En su voto en la causa "Simón" el juez Boggiano afirma que la
- "que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo
gravedad de los delitos contra el Derecho de Gentes " ... puede dar
derecho internacional y el final del viejo paradigma del modelo
fundamento a la jurisdicción universal, como se desprende del artícu-
de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el final de la anterior
lo 118 de la Constitución Nacional que contempla los delitos contra
guerra europea de los treinta años", agregando que "el derecho
el Derecho de Gentes fuera de los límites de la Nación y ordena al
internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un
Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse
sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter partes, y
el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos pueden ser juzgados
convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraes-
en la República y, cabe entender, también en otros Estados extranjeros"
tatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un
pactum subiectionis" (consid. 11); (consid. 28).
Al fundar su voto en la misma causa "Simón", el juez Zaffaroni
1
caracteriza al principio universal: " ... El principio universal en materia
En la causa "Arancibia Clavel" el juez Vázquez estimó que resultaba "peligroso
penal se conoce desde hace más de dos siglos, especialmente con
para la seguridad jurídica y la convivencia internacional que se entienda que el ius
cogens puede tipificar delitos" (consid. 32). referencia a la trata de esclavos, estando receptado en nuestra Cons-

77
titución desde 1853 y obliga a la República no sólo en razón del internacional humanitario, puede ser subsecuentemente juzgada por el
derecho internacional consuetudinario sino en virtud de varios tratados tribunal internacional cuando los actos por los cuales ha sido juzgada
internacionales ratificados por nuestro país [ ... ] Como es sabido, tiene fueron calificados como delitos comunes, o cuando el proceso ante el
carácter subsidiario, o sea, que cualquier país está habilitado para juzgar tribunal nacional no fue imparcial o independiente y fue preparado
los crímenes contra la humanidad, pero a condición de que no lo haya para proteger al acusado de su responsabilidad internacional o la in-
hecho el país al que incumbía el ejercicio de la jurisdicción conforme vestigación no fue diligente'".
al principio de territorialidad [ ... ] Es claro que la jurisdicción es un La posibilidad de que los crímenes de lesa humanidad no esclare-
atributo de la soberanía y que ésta, en nuestro sistema, emana del cidos en sede nacional pudieran concitar la jurisdicción universal fue
pueblo. En consecuencia, el principio universal deviene operativo cuan- asimismo defendida por el voto de mayoría de la Corte en la cau-
do un Estado no ha ejercido su soberanía y, por ello, los restantes sa "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidía y otros s/Sustracción
Estados de la comunidad internacional quedan habilitados para hacer- de menores de 10 años" del 11 de agosto de 2009 (CSJN, Fallos:
lo", pues "Un Estado que no ejerce la jurisdicción en estos delitos 332:1769), aunque no en base al artículo 118 de la CN sino en función
queda en falta frente a toda la comunidad internacional" (consid. 32). de la doctrina emergente del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75,
En el mismo sentido y en la misma causa se expidieron la jueza Highton inc. 22, de la CN). En "Gualtieri Rugnone" el máximo tribunal recordó
de Nolasco (consid. 30) y el juez Lorenzetti (consid. 29). el Informe Nº 133/99 de la Comisión Interamericana de Derechos
El carácter subsidiario de la jurisdicción universal fue sostenido Humanos (caso 11.725, "Carmelo Soria Espinosa. Chile", del 19-11-99,
en el voto de mayoría de la causa "Mazzeo, Julio Lilo y otros c/Rec. párrs. 136 a 149 y punto 2 de las recomendaciones), en el que se
de casación e inconstitucionalidad" del 13 de julio de 2007 (Fallos: sostuvo "que si el Estado en cuestión compromete su responsabili-
330:3248, consid. 35), cuando se afirmó "que tanto los estatutos de dad internacional al optar por no administrar justicia ante la aplica-
los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran ción de una ley como la de amnistía y dejar, en tales condiciones, el
la jurisdicción universal, tienden a asegurar que no queden impunes crimen en la impunidad, resulta plenamente aplicable la jurisdicción
hechos aberrantes" y que, "por ello, sin perjuicio de dar prioridad a universal para que cualquier Estado prosiga, procese y sancione a quie-
las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales nes aparezcan como responsables de dichos crímenes internacionales,
procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impu- aun cuando aquéllos fueran cometidos fuera de la jurisdicción territorial
nidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria del Derecho Penal In- o que no guarden relación con la nacionalidad del acusado o de las
ternacional con un nuevo proceso". víctimas, puesto que tales crímenes afectan a la humanidad entera y
3
quebrantan el orden público de la comunidad mundial" (consid. 6) •
La Corte invocó en su fallo el Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional, cuyo artículo 20 señala "que el tribunal internacional entenderá
igualmente en aquellos crímenes aberrantes, cuando el proceso llevado 2 En idénticos términos: Statute of the Internacional Tribunal of the Ruanda,

a cabo en la jurisdicción local tuviera como finalidad sustraer de su art. 9º.


3 Es interesante destacar que un estudioso del tema como Carlos Santiago Nino
responsabilidad al imputado, o el proceso no haya sido imparcial o admite inicialmente "el derecho de la comunidad mundial de"castigar las violaciones
independiente, o hubiera sido llevado. de un modo tal que demuestre a los derechos humanos en un foro internacional", citando el precedente de Núremberg
la intención de no someter al acusado a la acción de la justicia", y luego de la Segunda Guerra Mundial. Pero luego -cuando se refiere al caso argentino
post gobierno militar 1976/83- reclama moderar la "imposición internacional de cas-
recordó asimismo que "el Estatuto del Tribunal Internacional para la
tigar" "sin tener en cuenta las circunstancias particulares que está atravesando el go-
ex Yugoslavia expresa que la persona que ha sido juzgada ante un bierno en cuestión, en particular la amenaza de futuras violaciones".
tribunal nacional por actos que constituyan serias violaciones al derecho NINO, Carlos Santiago, Juicio al mal absoluto, Ariel, Buenos Aires, 2006, p. 263.
4. Nuestra opinión sobre el artículo 118 de la CN francés contra un argentino en territorio francés), es claro que
la causa podría ser reivindicada por el país extranjero para
A. Naturaleza jurídica del artículo 118 de la CN su juzgamiento.
En nuestro criterio, la cláusula del artículo 118 de la CN es una
norma de "jurisdicción", como las dos normas constitucionales pre- B. ¿Habilita el artículo 118 de la CN
cedentes (arts. 116 y 117, que delimitan la competencia federal y la a la jurisdicción universal?
competencia de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente).
En cualquiera de las hipótesis reseñadas precedentemente, parece
Recordemos el contenido del artículo 118: evidente que la cláusula del artículo 118 constitucional constituye una
- Cuando el delito se cometa dentro del país se juzgará en la ratificación (cuando el delito se comete en territorio neutral) o una
provincia donde se cometió el delito, y reivindicación (cuando el delito se comete en territorio extranjero) de
- Cuando se cometa fuera del país contra el Derecho de Gentes la jurisdicción nacional por sobre algún intento de intervención de
el Congreso determinará el lugar de juzgamiento. la jurisdicción extranjera y, por añadidura, hoy (pero impensable en
Fuera del país puede significar: a) en territorio neutral (vgr.: 1853/60), de la jurisdicción internacional.
alta mar o espacio aéreo internacional), o b) en territorio ex- Dicho de otro modo: la cláusula de referencia no deja otra inter-
tranjero (de otro país). pretación que aquella que la considera como una norma que defiende
• Siendo el delito cometido en territorio neutral (vgr., en un la jurisdicción propia antes que como una norma que se abre genero-
buque comercial argentino navegando en alta mar), es lógico samente a la jurisdicción foránea (extranjera, internacional o universal).
que el Congreso diga en qué lugar del territorio nacional La jurisdicción extranjera y la jurisdicción internacional no en-
(de tierra firme) se juzgará (¿en los tribunales de Capital cuentran habilitación constitucional en el artículo 118 (por mucho que
Federal? ¿en los tribunales de una provincia?), pues no pa- se fuerce la cláusula) sino eventualmente -y de modo condicionado-
rece -en principio- lógico que se lo haga en el mismo bu- en el artículo 75, incisos 22 y 24.
que o aeronave, aunque bien podría el Congreso así dispo- - En el artículo 75, inciso 22, en la medida en que los tratados
nerlo. sobre derechos humanos incorporados ( o que se incorporen con
• Siendo el delito cometido en territorio extranjero, ¿bajo qué posterioridad) dispongan la actuación de tal jurisdicción. Así,
circunstancias podría el Congreso nacional reivindicar com- por ejemplo, al incluir el artículo 75, inciso 22, a la Convención
petencia para establecer dónde se lo juzga?: sólo en caso de Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
que hubiera algún factor atributivo de nacionalidad (de "ar- Rica) "en las condiciones de su vigencia" (según ley 23.054 e
gentinidad"), pues no parece serio afirmar que un delito con- instrumento de ratificación de fecha 14-8-84), la Constitución
tra el Derecho de Gentes cometido por un francés contra Nacional está dando pie a la intervención de la Comisión Inte-
otro francés en territorio francés deba ser juzgado en el lu- ramericana y de la Corte Americana de DD. HH., "por tiempo
gar que disponga el Congreso argentino. Si esto es impen- indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los
sable hoy, piénsese en la época de la sanción de la Consti- casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada
tución. Convención", a condición de que se interprete "en concordancia
• Siendo el delito cometido en territorio extranjero pero ha- con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vi-
biendo un factor de "argentinidad" (vgr.: cometido por un gente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de

80 81
ella", para el análisis de "hechos acaecidos con posterioridad (art. 46, 2, a), "no se haya permitido al presunto lesionado en
a la ratificación del mencionado instrumento", con la reserva sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna,
de que "no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Inter- o haya sido impedido de agotarlos" (art. 46, 2, b), o "haya retardo
nacional cuestiones inherentes a la política económica del go- injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos" (art.
bierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales 46, 2, c).
Nacionales determinen como causas de 'utilidad pública' e 'in- En lo referente al artículo 75, inciso 24, cuadra recordar que es
terés social', y ni lo que éstos entiendan por «indemnización la norma específica destinada a establecer las hipótesis de via-
justa»" y con acatamiento de las declaraciones interpretativas bilidad y el procedimiento a seguir para aprobar tratados de
formuladas por nuestro país4. integración que deleguen competencia y jurisdicción a organi-
La, Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano con zaciones supraestatales. Las normas dictadas como consecuencia
competencia jurisdiccional para entender "en cualquier caso re- de la delegación tienen jerarquía superior a las leyes, pero están
lativo a la interpretación y aplicación de la Convención" (art. por debajo de la Constitución y deben respetar los siguientes
62, 3) y -más específicamente- "en caso de violación de un requisitos:
derecho o libertad protegidos" en la misma (art. 63, 2), sólo • Desde el punto de vista contenidista: la delegación debe for-
puede activarse una vez agotada la previa intervención de la mularse en condiciones de reciprocidad e igualdad, asegu-
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante rando el respeto al orden democrático y los derechos hu-
"la Comisión") (art. 61, 2), órgano consultivo previsto por la manos.
Convención de marras; a su vez, para que la Comisión actúe es • Desde el punto de vista procedimental: la aprobación de estos
necesario -entre otros requisitos- "que se hayan interpuesto y tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En
principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos" el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Na-
(art. 46, 1, a). La Comisión declarará inadmisible toda petición ción, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
o comunicación en la que este requisito no luzca acreditado (art. cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
47, a). tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
El principio del previo agotamiento de la jurisdicción nacio- absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
nal sólo se dispensa cuando "no exista en la legislación interna después de ciento veinte días del acto declarativo.
del Estado de que se trata el debido proceso legal para la pro- La denuncia de los tratados referidos exigirá la previa apro-
tección del derecho o derechos que se alega han sido violados" bación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
4
Declaraciones interpretativas formuladas por la República Argentina: "el ar-
tículo 5°, inciso 3º, debe interpretarse en el sentido que la pena no puede trascender
directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vi-
cariantes; el artículo 7º, inciso 7°, debe interpretarse en el sentido que la prohibición
de la 'detención por deudas' no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar
la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas,
cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por
un hecho penalmente ilícito anterior independiente; el artículo 10 debe interpretarse
en el sentido de que el 'error judicial' sea establecido por un Tribunal Nacional".
4

LOS CONTROLES: CONTROL DE


CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS

l. El control de convencionalidad. Definición


La doctrina del control de convencionalidad 1, por la cual se pro-
pugna el deber de los jueces de todo Estado Parte de la Convención

1 ABEL, Federico, El control de convencionalidad como mecanismo para la in-


tegración entre el Derecho Interno y el Derecho Interamericano, en L. L. del 20-5-
2011, ps. 1 y ss.; VV. AA., coord. por Susana Albanese, El control de convencio-
nalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008; BAZÁN, Víctor, El control de convencionalidad
y la necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencia[, en L. L. Supl.
Actualidad del 1-2-2011, p. 1; BIANCHI, Alberto B., Una reflexión sobre el llamado
"control de convencionalidad", en L. L. 2010-E-1090; GELLI, María Angélica; GO-
ZAÍNI, Alfredo y SAGÜÉS, Néstor P., Control de constitucionalidad de oficio y
control de convencionalidad, en L. L. del 16-3-2011, ps. 3 y ss.; GIALDINO, Rolando
E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en L. L. 2008-C-1295; GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés, Globalización y control de convéncionalidad, en L. L. del 20-7-2011, p. l;
HITIERS, Juan Carlos, ¿ Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y con-
vencionalidad, en L. L. 2008-E-1169; HITIERS, Juan Carlos, Control de constitu-
cionalidad y control de convencionalidad. Comparaciqn, en L. L. 2009-D-1205; PA-
LACIO DE CAEIRO, Silvia B., El control de convencionalidad y los convenios de
la OIT, en L. L. 2009-D-1082; SAGÜÉS, Néstor P., El "control de convencionalidad",
en particular sobre las constituciones nacionales, en L. L. 2009-B-761; SAGÜÉS,
Néstor P., Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema
interamericano, en L. L. 2010-D-1245.
Americana sobre Derechos Humanos de controlar la compatibilidad que podría resumirse de este modo: la obligatoriedad de aplicar a
de su ordenamiento jurídico interno con la Convención2, tuvo su for- nuestra jurisdicción el texto de los tratados incorporados por mandato
mulación inicial en ocasión de fallar la Corte Interamericana de De- constitucional y las interpretaciones de los órganos y/o tribunales con
rechos Humanos (CIDH) el caso "Almonacid Arellano vs. Chile", el competencia para hacerlo ( en especial la Comisión Interamericana de
26 de setiembre de 20063. DD. HH. y la Corte Interamericana de DD. HH., en referencia a la
Al año siguiente, en el caso •'Trabajadores Cesados del Congreso Convención Americana sobre DD. HH.) surge de la expresión "en las
vs. Perú", la Corte Interamericana sostuvo que el control de conven- condiciones de su vigencia", agregada en el segundo párrafo del in-
cionalidad debía ser ejercido de oficio por los jueces de los Estados ciso 22 del artículo 75 de la CN, por el cual se adjetiva el modo en
Partes. De modo que como afirma con sensatez Ibarlucía, "lo que en que los tratados y convenciones internacionales se incorporan al De-
la Argentina llevó ciento cuarenta años de discusión -me refiero a la recho nacional.
pertinencia o no del control de oficio de constitucionalidad- la CIDH
lo impuso para todos los jueces a los pocos años de que fuera ratificada
2. Fuente de la vinculatoriedad. Significado de la expresión
la Convención por la mayoría de los Estados americanos'".
"en las condiciones de su vigencia" con la que son
Respecto de la recepción de esta doctrina por los tribunales nacio- incorporados los tratados sobre derechos humanos
nales, en especial por la Corte Suprema de Justicia, cuadra destacar con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la CN)
que su seguimiento fue creciente. Además de los argumentos metaju-
rídicos, vinculados con cierto consenso supranacional en materia de La expresión "en las condiciones de su vigencia" que se lee en el
reconocimiento y protección de los derechos humanos, la Corte recurrió segundo párrafo del inciso 22 del artículo 75 de la CN y que adjetiva
a un argumento jurídico específico -insinuado en principio por algunos a la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos hu-
ministros del alto tribunal y luego hecho suyo en los votos de mayoría- manos con jerarquía constitucional ha sido entendida por la Corte en
el sentido en que tales convenciones deben ser interpretadas "tal como
2
Hemos definido al control de convencionalidad como el control de compatibilidad son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento"
-realizado en sede judicial nacional- entre el texto de una norma nacional, provincial (causa "Giroldi" de Fallos: 318:514, consid. 11).
o local, su interpretación o un acto u omisión de autoridad pública o de particulares En su voto en la causa •'Arancibia Clavel" (consid. 11) el juez
(por un lado) con relación al texto de un tratado internacional y/o la interpretación
judicial o consultiva de ese texto realizado por una autoridad internacional competente Boggiano afirma: "Ello implic~ también, por conexidad lógica razo-
para hacerlo (por el otro). ROSAryI, Horacio, El llamado control de convencionalidad nable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan
y el control de constitucionalidad en la Argentina, en L. L. Supl. de Derecho Cons- en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurispru-
titucional del 13-2-2012, ps. 1 y ss. dencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho
3
Tal como recuerda Ibarlucía, citandoa Hitters (HITTERS, Juan Carlos, Control
de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación, en L. L. 2009-
internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por
D-105), la doctrina en análisis ya había sido insinuada en anteriores pronunciamientos la práctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados-Cons-
de la Corte Interamericana en los votos del juez Sergio García Ramírez in re "Myrna titución incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como
Mack Chang vs. Guatemala" de 2003 y "Tibi vs. Ecuador" de 2004. En "Almonacid • un todo sistemático (causae'Arce' de Fallos: 320:2145, consid. 7º)".
Arellano vs. Chile" el criterio lo asume el pleno del tribunal.
"Los Estados y entre ellos la Argentina han reducido grandemente el
IBARLUCÍA,_Emilio A., La recepción del Derecho Internacional en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema argentina y el "control de convencionalidad", en L. L. ámbito de su respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con mu-
Supl. de Derecho Constitucional de agosto de 2011. chos tratados y declaraciones sobre derechos humanos y participando
4
IBARLUCÍA, ob. cit. en la formación de un delineado cuerpo de derecho consuetudinario
internacional sobre derechos humanos (ver Simma, Human Rights in la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( conf. OC-4/84 del 19
the United Nations at Age Fifty, 1995, ps. 263-280, y Simma y otros de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia
en The Charter of the United Nations a Commentary, 2ª ed., vol. 1, de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un
p. 161, nota 123). Además y concordantemente 'los derechos básicos margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas
de la persona humana' son considerados de ius cogens, esto es, normas que provienen del ámbito internacional (Delmas-Marty Mireille, Marge
imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario nationale d'appréciation et internationalisation du droit. Réflexions
tBarcelona Traction Lights and Power Company Ltd., ICJ Reports sur la validité formelle d'un droit commun en gestation, en AA. VV.,
1970, p. 32, parágrafo 33)" (El destacado no es del original). Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires, Paris,
2001, ps. 79 ss. y passim) [ ... ] Es claro que dentro de los principios
• Este criterio es reiterado por el juez Boggiano en su voto en la
que sin lugar a dudas integran ese 'margen de apreciación' autónomo
causrs''Simón": " .. .los tratados internacionales sobre derechos humanos
de cada Estado -en el que la soberanía estatal no cede frente a normas
deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es
que se insertan desde el plano internacional- se encuentran los derechos
éste su ordenamiento jurídico propio [ ... J De nada serviría la referencia
fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones es-
a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frus-
tatales. De esta manera la introducción de principios de derecho in-
trada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho
ternacional encuentra su límite en la afectación de esos derechos fun-
nacional" (consid. 14).
damentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias del derecho
" ... cabe recordar que esta Corte ha establecido que, como fuente internacional -con el espacio de autonomías que se reservan los Estados
de derecho interno los informes y las opiniones de la Comisión Inte- individuales- sin restringir las garantías básicas de las personas que,
ramericana constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para en el caso del Derecho Penal, no son otras que las que se encuentran
los Estados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para sometidas a enjuiciamiento. Es indudable entonces, que sobre la base
adoptar decisiones en el ámbito de su propio ordenamiento (Fallos: del artículo 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un
321 :3555 y sus citas)" (consid. 15). propio 'margen nacional de apreciación' delimitado por los principios
No hay pues, en opinión del juez Boggiano, margen alguno para de Derecho Público establecidos en la Constitución Nacional, con-
que el Estado argentino se aparte de la interpretación internacional de formado por sus 'artículos 14, 16, 17, 18 y 20 [. .. ] franquicias [. .. ]
los tratados internacionales. concedidas a todos los habitantes, como principios de Derecho Pú-
Esta opinión no es compartida por el juez Fayt, para quien la ex- blico, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho in-
presión "en las condiciones de su vigencia" "indica que deben tomarse ternacional argentino' (Juan Bautista -Alberdi, El sistema económico
en cuenta las reservas y aclaraciones que nuestro país incluyó en el y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de
instrumento mediante el cual llevó a cabo la ratificación internacional" 1853, en Obras Completas, t. IV, Buenos Aires, 1886, p. 277, el re-
(voto en el caso "Simón", consid. 43), agregando que-el Estado nacional saltado no pertenece al original)" (voto del juez Fayt en "Arancibia
tiene un margen de apreciación para apartarse de una interpretación Clavel", consid. 18, luego ratificado en la causa "Simón", consids. 45
internacional del tratado que contradiga la Constitución Nacional: " ... en y ss. El destacado no es del original).
absoluta concordancia con el artículo 27 de la Constitución Nacional
también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actual-
mente lo que se denomina un 'margen nacional de apreciación' :,doc- 3. Alcance de la vinculatoriedad
trina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada
por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por La exigencia del control de convencionalidad y el alcance del se-

89
guimiento de las decisiones externas sobre la jurisprudencia nacional se ha referido a nuestro país en una causa similar o incluso cuando
llevan al planteamiento de las siguientes preguntas: se ha referido a una causa similar de otro Estado Parte?
- ¿existe obligación judicial de realizar tal control por parte de
Recorriendo los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
puede deducirse la importancia creciente asignada a las decisiones de
los jueces del país?;
- dicho control ¿es "paralelo" al control de constitucionalidad o la CIDH. Así:
• - En el caso ;'Giroldi" (Fallos: 318:514) del año 1995, la Corte
se integra a éste?;
entendió que los fallos del tribunal internacional "debían ser-
- ¿debe prevalecer la respuesta que provenga de un control con
vir de guía para la interpretación de los preceptos convencio-
relación al otro en caso de conflicto?;
nales".
- las fuentes internacionales que integran la convencionalidad a - En la causa "Felicetti, Roberto y otros", del 21 de diciembre
controlar (y a acatar) ¿son el nudo texto del convenio, o también de 2000 (Fallos: 323:413), moderó el criterio al sostener que
su interpretación realizada por quienes están autorizados para "la jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente
hacerlo? que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de
las resoluciones judiciales, equiparable al recurso de revisión,
• A. Sujeción a los fallos de la CIDH pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccio-
a) Criterio de la CIDH nales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto
ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de y posee jerarquía constitucional".
DD. HH., las preguntas anteriores tendrían las siguientes respuestas: -· En el caso "Espósito" (Fallos: 327:5668) del año 2004, la Corte
- existe obligación de formular en sede nacional el llamado control consideró que las decisiones de la CIDH resultaban de cumpli-
"
de convencionalidad (•'Almonacid Arellano vs. Chile"), incluso miento obligatorio en función de lo previsto por el artículo 68.1
de oficio ('iTrabajadores Cesados del Congreso vs. Perú"); de la CADH, debiendo el máximo tribunal nacional, en prin-
sea el control de convencionalidad paralelo o integrado al control cipio, "subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho
de constitucionalidad, lo cierto es que lo decidido por la CIDH tribunal internacional" (consid. 6) aunque no las compartiera
debe ser acatado por los tribunales nacionales, pues los Estados (consid. 12).
Partes no pueden invocar un fundamento jurídico nacional (nor- - En la causa "Simón" (Fallos: 328:2056) del año 2005, el voto
mativo o jurisprudencial) para incumplir las obligaciones que de mayoría amplió la vinculación de la jurisprudencia de la
surgen de la convencionalidad a la que han adherido; CIDH a las causas similares referidas a otros Estados, al afirmar
"no solamente el tratado sino también la interpretación que del que "la traslación de las conclusiones de la Corte Interamerican,,a
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de en 'Barrios Altos' al caso argentino resulta imperativa, si es
la Convención Americana", es obligatoria para los Estados Partes que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han
("Almonacid Arellano vs. Chile"). de interpretarse de buena fe como pautas jurisprudenciales" (con-
sid. 24)5.
• b) Criterio de la CSJN
La jurisprudencia de la CIDH ¿es de obligatorio cumplimiento cuan- 5 La Corte consideró "anecdóticas" las diferencias entre los casos peruano ("Barrios
Altos") y argentino ("Simón"), estimando que en ambos casos se juzgaba acerca de
do se refiere a nuestro país en un caso concreto o también cuando
91
En el caso "Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo la CIDH, pues "las sentencias de ese tribunal no tienen efica-
s/Recurso de casación" (Fallos: 333:1657) del año 2010, la Corte cia jurídica general (efecto erga omnes)";
sostuvo que el control de convencionalidad -y la aplicación de - los fallos de la CIDH en casos similares pueden "servir de guía
la jurisprudencia de la CIDH que ello conllevaba-debía hacerse para la interpretación de los preceptos convencionales", lo cual
"de oficio" por parte de los tribunales locales. no significa convalidar su "aplicación irreflexiva y automática"
por parte de los tribunales locales ni tampoco asignarles una
c) El test para la aplicación de la jurisprudencia de los eficacia mayor que los fallos de la propia Corte Suprema de
órganos interamericanos de protección de derechos Justicia de la Nación, cuya jurisprudencia no es inexorablemente
humanos en el ámbito interno propuesto por obligatoria para casos parecidos (Fallos: 307: 1094; 318:2060);
el procurador general en el caso ''A costa'" - la CIDH es el intérprete final de las disposiciones convencio-
En ocasión de dictaminar la causaé'Acosta, Jorge Eduardo y otros nales del Pacto de San José de Costa Rica, pero no de la Cons-
s/Recurso de casación", el 10 de marzo de 2010,~l procurador general titución Nacional Argentina, pues de lo contrario la Corte na-
de la Nación Esteban Righi recortó fuertemente la onda expansiva con cional dejaría de ser "suprema" en la interpretación de una por-
la que se venían aplicando en sede local las decisiones internacionales ción del Derecho Constitucional argentino y ello confrontaría
surgidas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. con lo dispuesto por los artículos 108, 116 y concordantes de
En su dictamen, el procurador sostuvo que: la CN;
- "según el derecho interamericano los Estados partes únicamente - resultaría contrario a nuestro sistema jurídico que un cambio
están obligados a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en la jurisprudencia de un tribunal internacional (vgr.: la CIDH)
en el caso concreto (art. 68.1 de la Convención)"; tuviera "en los hechos, el efecto de modificar la Constitución"
- cumplir la decisión significa acatar lo ordenado en la parte por un mecanismo distinto que el establecido por la propia Cons-
resolutiva pero no seguir "a los fundamentos [ ... ] los que evi- titución en el artículo 30.
dentemente no pueden ser cumplidos"; A partir de las consideraciones anteriores el procurador general
- "no existe [... ] un deber de seguir la decisión de otros casos propuso el siguiente test para la aplicación de la jurisprudencia de los
similares", ni tampoco un deber de seguir su jurisprudencia de órganos interamericanos de protección de derechos humanos al ámbito
interno:
leyes nacionales ad hoc destinadas a "evitar la persecución de lesiones graves a los
derechos humanos", no importando el sujeto que las había dictado sino sus efectos. 1 º) Identificación de la jurisprudencia: "verificar si existe jurispru-
No obstante, las causas presentaban importantes diferencias: dencia de la Corte y/o Comisión Interamericana sobre la cuestión
en un caso (Perú) había autoamnistía, dictada por el propio régimen que se debatida en el proceso interno";
beneficiaba, en el otro (Argentina) había heteroamnistía, pues había sido dictada
por un gobierno posterior; 2º) Identificación de la doctrina de la jurisprudencia: "determinar
- en un caso (Perú) la amnistía había sido dictada por un gobierno militar, en cuál es la doctrina o razón subyacente (ratio decidendi) que se
tanto en el otro (Argentina) lo había hecho por un gobierno constitucional. desprende de la sentencia o sentencias pertinentes";
Estas diferencias está reflejadas en el voto del juez Fayt en la causa "Arancibia
Clavel" (consids. 78 y ss.). 3°) Aplicabilidad de la doctrina al caso concreto: "examinar mi-
6
GELLI, María Angélica, El valor de la jurisprudencia internacional. A propósito nuciosamente la aplicabilidad prima facie de esa doctrina al
del caso "Bayarri" en un dictamen de la Procuración General de la Nación, en L. L.
2010-C-1192. caso concreto, esto es, evaluar si el caso particular bajo examen
en el proceso interno es una instancia del caso general (doctrina) argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, debe
que se infiere de la jurisprudencia de tales órganos", y realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las reco-
4º) Compatibilidad de la doctrina "prima facie" aplicable con el mendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos
orden jurídico constitucional: "examinar si existen razones ju- Humanos, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el
rídicas basadas en el ordenamiento constitucional que se opon- de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de deci-
gan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia siones vinculantes para el Poder Judicial" ( criterio que reafirmó en el
del órgano internacional pertinente". año 2000, en la causa ~elicetti y otros", Fallos: 323:4130).
En definitiva y según las propias palabras de Righi, los tribuna- En 2002, en ocasión de sentenciar el caso •• Alonso" (Fa/los:
les argentinos tienen un "deber de consideración" hacia la jurispru- 325:2322), el tribunal fijó una posición intermedia cuando afirmó que
dencia del tribunal interamericano y un "deber de fundamentación" "como fuente del derecho interno, los informes y las opiniones de la
en caso de apartarse de dicha jurisprudencia cuando es prima facie Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituyen criterios
aplicable. jurídicos de ordenación valorativa para los Estados miembros, que
Al resolver el citado caso "Acosta", el 8 de mayo de 2012, la deben tener en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el
Corte Suprema de Justicia no se hizo eco de los términos del dictamen derecho interno; y esa racional indagación conlleva la posibilidad de
del procurador precedentemente descriptos (consid. 11 del fallo)". En apartarse del contenido de los informes y recomendaciones cuando
nuestra opinión y tal como lo pondremos de manifiesto más adelante, resulten incompatibles con los derechos reconocidos por la Convención
el dictamen de referencia tiene una precisión jurídica notable. Americana sobre Derechos Humanos" .
1
• -{2!J ffQntw ~Cl1r \Jlat,Sft ::oA~ # • ~-(12 ,
B. Sujeción a las opiniones consultivas de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 4. Nuestra opinión

Con relación a las opiniones consultivas y recomendaciones de la A. Sobre la fuente de la vinculatoriedad. La expresión
Comisión Interamericana de DD. HH., el alcance de su aceptación en "en las condiciones de su vigencia"
• el ámbito de la jurisdicción nacional no fue lineal. Así, en•'Bramajo" ·
(Fa/los: 319: 1840), de 1996, la Corte consideró que "la opinión de la El inciso 22 del artículo 75 de la CN expresa que los tratados
Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía internacionales ingresan al orden jurídico argentino "en las condiciones
para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida de su vigencia". Se trata de una expresión que ha generado interpre-
en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para taciones disímiles, una de las cuales la asimila -tal como se dijo ut
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación supra en referencia a ciertos votos de ministros de la Corte- a la
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2º'!' forma en que tales convenciones son interpretadas por los órganos
ley 23.054", criterio que ratificó en 1998 en la causag'Sánchez Reisse" internacionales competentes para hacerlo. De modo que no sólo el
(Fa/los: 321: 1328), pero unos meses más tarde, dentro del mismo año texto sino también la interpretación de tales tratados serían incorpo-
• 1998, en •'Acosta, Claudia y otros" (Fallos: 321 :3555) sostuvo que "si r~s al sistema-jurídico argentino~obligando a Tos tribuñales locales
bien por el principio de la buena fe que rige la actuación del Estado "a considerar" (como "imprescindible pauta de interpretación") y aun
"a seguir" (de modo "imperativo") a este bloque normativo-doctrinario,
7 que prevalecería -en caso de conflicto- sobre toda otra disposición
GELLI, María Angélica, El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor
de la jurisprudencia internacional (en el caso "Acosta"), en L. L. del 30-8-2012. constitucional o interpretación jurídica nacional.

95
No me consta en absoluto que la expresión "en las condiciones de Dicho de otro modo: la expresión "en las condiciones de su vi-
su vigencia" de los tratados internacionales haya sido interpretada en gencia" nunca supuso un condicionamiento al Derecho interno por
la Convención Constituyente de 1994 en la forma descripta, implicando parte del Derecho Internacional, sino todo lo contrario'".
la subordinación del orden local a las interpretaciones que en ámbitos
internacionales se realicen sobre tales documentos. Me consta, por el B. Sobre el alcance de la vinculatoriedad de las decisiones
contrario, que la expresión en análisis remite a las diferentes modali- y opiniones de los organismos internacionales
dades de incorporación de tales tratados en el orden jurídico argentino
Así como la reforma constitucional de 1994 no desligó a los tratados
(vgr.: con o sin reservas [y en este último caso "según ellas"], con o
(aprobados y ratificados por nuestro país) de la Constitución sino que
sin jerarquía constitucional).
los ~r la introducción del artículo 75, inciso 22, tampoco au-
_,. Puedo afirmar, como convencional constituyente e integrante de
toriza áctesligar la interpretación judicial de los tratados realizada por
la Comisión de Redacción de la Reforma de 1994, que el fundamento
un tribunal nacional en el marco de un caso concreto (el llamado
histórico de la incorporación de esta expresión en la Convención -más
control de convencionalidad) del control general de constitucionalidad.
allá de que una vez inserta en el texto constitucional tal expresión cobra
Dicho de otro modo: no estaba en el ambiente de la Convención inau-
vigencia generalizada- no fue otro que reforzar (indirectamente) la
' aspiraba a consagrar cons- gurar -a partir de lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22 de la CN-
posición de un sector de convencionales que
un control jurídico "nuevo" (de convencionalidad) desligado del control
titucionalmente el criterio de que la vida humana comienza desde el
jurídico "viejo" (de constitucionalidad) y -menos aún- darle preva-
Q:J.Omento de la concepción. Dado que este tema ( el de la definición del
lencia al control "nuevo" sobre el control "viejo".
inicio de la vida humana) no estaba habilitado por la ley de convo-
Nadie pensó detraer (de modo abierto o encubierto) competencias
catoria, y habida cuenta de la resistencia de un importante sector de
a la jurisdicción nacional (menos aún a la Corte Suprema de Justi-
la Convención a debatirlo (no sólo por apelación a los términos de la
cia), ni dejar una "cláusula gatillo" accionable a futuro por un tribu-
ley 24.309 sino también por motivos sustantivos o conceptuales)8, el
grupo de convencionales que pugnaba por el tratamiento de la cuestión
entendió que la incorporación de la expresión "en las condiciones de ley 23.849 (sanción: 27-9-90; promulgación: 16-10-90; publicación: B. O. del 22-10-
90). El art. 2º de dicha ley estableció la reserva mencionada en referencia al concepto
su vigencia" -referida a los tratados individualizados por el artículo 75,
de niño al que se alude en el art. 1 º de la Convención.
inciso 22, segundo párrafo- permitía "elevar" a la jerarquía constitu- 10 La siguiente es la opinión de otro convencional constituyente de 1994, también
cional la reserva realizada por la República Argentina (entender "por integrante de la Comisión de Redacción: "Los tratados [ ... ] se incorporan 'en las
niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta condiciones de su vigencia', es decir, tal y como rigen -del modo como se encuentran
los 18 años de edad") a la Convención sobre los Derechos del Niño9• vigentes- en nuestro Derecho. Se trata de una especificación de la máxima importancia,
ya que nuestro país, al momento de ratificar los instrumentos que aquí se constitu-
cionalizan, ha formulado reservas y declaraciones interpretativas respecto de éstos,
8 Recuerdo, en aquellos tumultuosos días, a grupos de manifestantes expresándose
de suerte que la vigencia de dichos tratados para con la Argentina ha de entenderse
a toda hora -en las adyacencias del Paraninfo de la Universidad Nacional del Litoral, -de acuerdo con las prácticas del Derecho Internacional Público- de conformidad
sede de las deliberaciones de la Convención- en favor y en contra del tratamiento con el modo en que nuestro país 'manifestó su consentimiento' en obligarse por
constitucional de este tema. Recuerdo también las conversaciones que -sobre este aquéllos, es decir, de conformidad con la declaración manifestada en el denominado
tema y como vicepresidente del bloque mayoritario- sostuve con el titular del bloque 'instrumento de ratificación' y en el que se explican las reservas y declaraciones in-
de la UCR, el expresidente de la Nación, doctor Raúl Alfonsín, quien me expuso las terpretativas en relación a cada uno de los tratados de que se trate". BARRA, Rodolfo,
graves consecuencias que se derivarían de incorporar una cuestión no prevista en la Declaraciones, Tratados y Convenciones internacionales, en VV. AA., La reforma
ley de convocatoria. de la Constitución explicada por los miembros de la Comisión Redactora, Rubinzal-
9 La República Argentina aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño por
Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 180.
4º) Valorar como referencia:
nal internacional que pudiera contradecir el texto expreso de la Cons-
titución Nacional, reformándola por un mecanismo distinto del ar-
• - las opiniones consultivas referidas a casos similares (no idénti-
tículo 30.
cos) del propio país o de otro país;
- los considerandos de las sentencias y opiniones consultivas.
Por ello,
La argumentación en caso de apartamiento de la jurisprudencia
a) sostenemos que la pretensión de un control de convencionalidad
interamericana debería formularse como un "deber" para las hipótesis
alimentado por sus propias fuentes (normativas e interpretativas)
encuadradas en los ítems 1 º, 2° y 3° y eventualmente como una "re-
que subordine apriorísticamente toda otra fuente normativa e
interpretativa nacional es inconstitucional por violación de los comendación" para los casos encuadrados en el ítem 4º.
artículos 27, 30, 31, 75, inciso 22, y 118 de la CN;
b) adherimos -en general- al criterio del dictamen del procurador
general en el caso "Acosta", precedentemente reseñado;
c) entendemos que el seguimiento de la jurisprudencia interame-
ricana surgido de los tribunales con competencia para opinar o
fallar en materia de derechos humanos debe discernir entre di-
ferentes hipótesis, todas ellas con un deber de acatamiento di-
símil (cumplimiento, vinculatoriedad potencial, criterio útil, re-
ferencia);
En concreto, se debería:
1 º) Cumplir:
- las sentencias en las que el Estado es parte (art. 68 del Pacto
de San José de Costa Rica) si no violentan los principios del
Derecho Público argentino.
2º) Tener en consideración como factor de vinculatoriedad po-
tencial:
- las sentencias de casos idénticos cuando el Estado ha sido parte,
previendo un resultado similar;
- las opiniones consultivas referidas al caso concreto en el que
el Estado es parte.
3º) Ponderar como criterio útil:
- las sentencias de casos similares (no idénticos) referidos al propio
Estado;
- las sentencias de casos similares (no idénticos) referidos a otros
países cuya normativa interna sea similar a la del propio país;
- las opiniones consultivas referidas al caso concreto y al pro-
pio país.
5

PRESCRIPCIÓN, COSA JUZGADA Y OBEDIENCIA


DEBIDA EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD

En los fallos de las causas "Camps", "Arancibia Clavel", "Simón"


y "Mazzeo" ( en causas conexas y en los precedentes a los que ellas
remiten) la Corte asume una serie de cuestiones trascendentes vincu-
ladas al aspecto más sombrío del gobierno de facto de 1976-1983: la
comisión de delitos de lesa humanidad.
Las respuestas mayoritarias no son siempre las mismas, porque la
composición del tribunal cambia (en "Simón" el voto de mayoría con-
tradice lo sustentado en "Camps") y, aun en los _casos de convalidación
de criterios ("Simón" y "Mazzeo"), al interior de los pronunciamientos
se registran disidencias.
Analizaremos seguidamente tres aspectos relevantes de estas sen-
tencias: el de la prescripción, el de la cosa juzgada y el de la obediencia
debida.
Sin perjuicio de manifestar brevemente la propia posición en el
desarrollo de cada tema, adelantamos:
- nuestra coincidencia con la defensa de la verdad por sobre cual-
quier otra consideración pragmática;
- el contrasentido que supone convalidar a un Estado victimario
que luego beneficie a los funcionarios de los que se sirvió para
ejercer la violencia organizada;
- la imposibilidad de disimular la responsabilidad por la comisión
de delitos atroces bajo la ficción de una obediencia que deshu-
maniza a quien obedece para hacerlo impune.
Todo lo anterior enmarcado dentro del perímetro que separa la y castigo": la muerte de la víctima en algunos sistemas penales (no
consagración de la justicia por sobre la impunidad ( obtenida por la en el nuestro) se compensa con la muerte del victimario, pero el robo
complicidad, la reticencia y/o el fraude), "sin caer en la tentación" de del ladrón no se compensa con el robo al ladrón, la violación del
consagrar un Derecho Penal del enemigo. violador no se compensa con la violación al violador, etcétera. Existen
En lo referente a la ponderación jurídica de los hechos juzgados, otras situaciones de inequivalencia en la lógica del "crimen y castigo":
nos permitimos disentir en tomo a la referencia preferente (y en oca- verbigracia, la muerte del victimario sin cumplir (total o parcialmente)
siones ornnicomprensiva) que el máximo tribunal realiza del Derecho su condena o el perdón de la víctima en caso de delitos de acción
Internacional por sobre el texto explícito de la Constitución originaria. pública (cuya persecución prosigue más allá de la voluntad de aquélla).
La pregunta de un constitucionalista, en tal caso, podría formularse Y con relación al aleccionamiento, las inequivalencias devienen
en estos términos: antes que la referencia a los tratados internacionales, del disímil efecto potencial de la sanción, que puede ser bien distinto
que instala el debate sobre la fecha de la consagración de su status según se trate del propio victimario (para evitar que reincida) que para
constitucional (preexistente o sobreviniente a los hechos que se juzgan) el resto de la comunidad; y -aun dentro de ésta- pueden existir in-
en función de la aplicación de la prescripción y/o la cosa juzgada o
numerables matices derivados de la diferente sensibilidad o formación
la delimitación de las responsabilidades penales por vía legal, ¿no
individual de sus componentes.
debería haber sido el artículo 18 de la CN, de clara redacción y vigente
desde 1853/60, el argumento jurídico central para evitar la impunidad
frente a la aplicación de la tortura durante el gobierno militar? A. Utilidad de la sanción penal en los delitos de lesa humanidad
Pues, nos parece, una cosa es responder a una pretensión que alega
¿La pérdida de utilidad de la pena puede obrar como fundamento
jerarquía constitucional (vgr.: prescripción, ne bis in idem, vigencia
para éesar en la persecución penal del delito? ¿Cuándo perdería utilidad
de una ley -amnistía- o de un decreto -indulto- dictados por los ór-
ganos constituidos en base a competencias constitucionales) con el la pena en la dimensión conmutativa (reparación) y cuándo en la di-
texto de la propia Constitución (vgr.: art. 18 en lo referente a la abo- mensión social (aleccionamiento)? En el primer caso, cuando el trans-
lición de la tortura) y otra es hacerlo en base a la interpretación de curso del tiempo hubiera casi borrado los hechos en la memoria de
tratados realizada por tribunales internacionales. la víctima supérstite o sus deudos o cuando convirtiera al victimario
en un ser distinto (vgr.: un insano o un redimido); y en el segundo
caso, cuando los hechos y sus consecuencias fueran socialmente re-
l. La prescripción de los delitos de considerados y resignificados, ponderándose de un modo muy dife-
lesa humanidad. Introducción rente, o cuando la aplicación de la sanción fuese contraproducente
La sanción penal puede interpretarse como una reparación o como para el objetivo defensivo buscado.
una lección. En el primer caso sigue una cierta lógica conmutativa o En el voto de mayoría en la causa "Arancibia Clavel", la Corte
de retribución ("crimen y castigo") y se dirige predominantemente al afirma "que el fundamento común del instituto de la prescripción, in-
delincuente; en el segundo caso sigue una cierta lógica defensiva o dependientemente del objeto al que aluda -de la acción o de la pena-,
de prevención y se dirige predominantemente a la sociedad ("esto es es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso
lo que le pasará a quien se atreva a delinquir"). del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución,
Lo dicho tiene sus atenuantes. En efecto, la conmutatividad nunca hace que la persona imputada no sea la misma, como así también que
podrá ser absoluta pues no existe equivalencia exacta entre "crimen el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencia! conflic-
tiva, para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de
escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados" (consid. 20). oficio, pues basta para ello con la simple comprobación de su exis-
tencia, toda vez que la prescripción resta al juicio penal la acción que
Esta pérdida del interés social no acontece cuando -como el caso
lo pone en movimiento (en este sentido ver J. A. t. 33 [1930), ps. 364
de los crímenes contra la humanidad- se trata "de supuestos que no
y ss.)". Por lo dicho, concluye Belluscio, la "Coitei'amás ha declarado
han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud
de oficio. • que no se encontraba prescripta la acción penal cuando los
y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan
tribunales de la causa la habían considerado extinguida" (consid. 10).
vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad
internacional misma" (consid. 21). En una línea coincidente, en su voto disidente en el caso "Mazzeo",
el juez Fayt sostiene que "no existe un derecho constitucional a la
pena. En efecto, la protección a las víctimas establecida en los ins-
B. ¿Derecho constitucional a la pena o derecho
trumentos internacionales de derechos humanos no implica necesaria-
constitucional a la exención de la pena? mente castigo penal (lo que, por otra parte, no se condeciría con su
En su voto en la causa "Arancibia Clavel" el juez Belluscio defiende carácter fragmentario y de ultima ratio). La persecución penal -sin
el criterio según el cual el fundamento de la prescripción debe ser respeto a las garantías del individuo- invertiría la función que los
mirado desde la perspectiva del imputado y, por tanto, en la medida derechos humanos poseen en el proceso penal que, de protección del
en que acaece se convierte en una garantía que no puede vulnerarse: imputado frente al Estado, pasaría al fortalecimiento de su poder ab-
soluto, esta vez so pretexto del sugerente -aunque artificioso- argu-
" ... cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas que pro-
mento de protección a las víctimas" (consid. 35).
longuen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la im-
prescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente al requisito Ppa la jueza Argibay, con cuya opinión coincidimos, la situación
de !ex prcevia exigido por el principio de legalidad establecido en el es completamente diferente. Lo que no existe es un derecho constitu-
artículo 18 de la Constitución Nacional" (consid. 14). cional a la "no pena". En ocasión de fundar su voto en la causa "Simón"
" ... es indudable que el principio d(irretroactividad de la ley penal afirma que "la prescripción de la acción penal no es una expectativa
-que se vería afectado si se pretendiese que un tratado o una ley con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar,
posterior al cumplimiento del plazo de prescripción establecido por la mucho menos con el carácter de una garantía constitucional. El ago-
legislación anterior pudiera borrar los efectos de la ya cumplida ha- tamiento del interés público en la persecución penal, que sirve de
ciendo renacer una acción penal extinguida por el transcurso del tiem- fundamento a la extinción de la acción por prescripción, depende de
la pérdida de toda utilidad en la aplicación de la pena que el autor
po- resulta del artículo 18 de la Constitución Nacional, norma que
del delito merece por ley. Es absurdo afirmar que el autor de un de-
no puede ser derogada ni alterada por un tratado" (consid. 15).
lito pueda adquirir, al momento de cometerlo, una expectativa garan-
" .. .lo que conmueve al orden público es que una persecución penal tizada constitucionalmente a esa pérdida de interés en la aplicación
que traspasó los límites materiales temporales aptos para su ejerci- de la pena".
cio [ ... ] continúe prolongando sus efectos. Por ello la declaración de
oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dicha situa- En la misma dirección recuerda lo asentado en Fallos: 193:487:
ción. Es por ello que las consideraciones de orden público siempre "la garantía constitucional invocada [defensa en juicio] asegura la au-
han llevado a los tribunales ordinarios a la declaración de la prescrip- diencia de los procesados e impone que se les dé ocasión de hacer
ción y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma prevista por
otra manera se prolongaría el juicio innecesaria e injustamente en contra las leyes de procedimiento [ ... ] pero no requiere que se les asegure la
exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo, ni cons- para ello medios legalmente reconocidos. Se habla así de una'«verdad
tituye ciertamente tampoco un medio para dilatar la marcha de los forense» que no siempre coincide con la verdad material propiamente
juicios, a los efectos de procurarla". "En el caso de crímenes contra dicha. Éste es el precio que hay que pagar por un proceso penal res-
la humanidad, cabe agregar que el Estado argentino ha .declinado la petuoso con todas las garantías y derechos humanos característicos
exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en del Estado [ ... ] de Derecho' (Muñoz Conde, ob. cit., p. 102).
el representante del interés de la comunidad mundial, interés que esta "Por el contrario, el a quo ve en institutos tales como la cosa
misma ha declarado inextinguible" (consid. 16 de su voto). juzgada un obstáculo, una 'detracción' de los derechos de otro. En
efecto, '(c)uando se cree que «existe» una verdad material a la cual
sólo debe «hallarse», entonces las reglas constitucionales parecen cos-
2. La seguridad jurídica y la búsqueda de la verdad
tos [ ... ] límites, estorbos, aceptados en consideración a otros intereses,
En la disyuntiva entre la seguridad jurídica y la obtención de la que lamentablemente, afectan la verdad «propia» alcanzable' (Klaus
verdad material el juez Fayt no duda: en su voto de minoría en la Volk, La verdad sobre la verdad y otros estudios, Ad-hoc, Buenos
causa "Mazzeo" afirma que si bien es indudable que el proceso penal Aires, 2007, p. 100)" (consid. 40).
no debe renunciar, por principio y desde un principio, a la búsqueda La posición contraria es sustentada por el juez Maqueda, quien en
de la verdad material, sí "tiene que atemperar esa meta a las limitaciones su voto en "Arancibia Clavel" sostiene: " .. .la no punición se enfrenta,
que se derivan no sólo de las propias leyes del conocimiento, sino de además, con el derecho de las víctimas o de los damnificados indirectos
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (Muñoz a lograr la efectiva persecución penal de los delitos de lesa humanidad.
Conde, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Hammurabi, Bue- Representa la victoria de los regímenes autoritarios sobre las sociedades
nos Aires, p. 97). Como advierte Habermas 'la búsqueda de la verdad democráticas. Consagrar la protección de los criminales de lesa hu-
en el discurso institucional tiene unas particularidades que la distinguen manidad supone, al mismo tiempo, dar una licencia eventual a los
de la búsqueda en el discurso libre de dominio, en el que precisamen- futuros criminales ... " (consid. 66).
te por serlo, todas las partes están en un plano de igualdad' (Teoría
de la verdad, en Teorías de la acción comunicativa, Madrid, 1989,
A. El Estado como represor, como
ps. 116 y ss.).
juzgador y como perdonador
"Si sólo predominara el valor de la verdad material no se podría
permitir que el imputado se negara a declarar, se permitiría la valo- Cuando el crimen es cometido por el Estado (terrorismo de Esta-
L
ración de las pruebas ilícitamente obtenidas, no podría haber plazos do) y su juzgamiento -por parte del propio Estado- es lento (delibe-
para dictar sentencias, no se podría absolver en caso de duda, etcétera radamente lento), ¿es legítimo invocar la prescripción? Y cuando el
(conf. Hassemer, Fundamentos del derecho penal, Bosch, Barcelona, juzgamiento ha sido parcial o deficiente, ¿es legítimo que no se revise
1984, ps. 163 y 168). lo actuado por aplicación de la cosa juzgada? Dicho de otro modo:
"La afirmación de que 'el objeto del proceso penal es la búsqueda ¿La justicia fraudulenta (no la meramente errónea) es igualmente jus-
de la verdad material debe ser relativizada y, desde luego, se puede ticia?
decir entonces, sin temor a equivocarse, que en el Estado de Derecho En materia de prescripción, el voto de mayoría en "Arancibia Cla-
en ningún caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier vel" respondió negativamente al sostener que " ... el fundamento de la
precio. De todo lo dicho se deduce que el objeto del proceso penal imprescriptibilidad de las acciones emerge ante todo de que los crí-
es la obtención de la verdad sólo y en la medida en que se empleen menes contra la humanidad son generalmente practicados por las mis-
mas agencias de poder punitivo operando fuera del control del Derecho invocar la defensa de cosa juzgada''para obstaculizar la persecución
Penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica. penal respecto de conductas como [las aquí investigadas]' (consid. 12
"Las desapariciones forzadas de personas en nuestro país las co- del voto del juez Petracchi en 'Videla'; consid. 16 del voto del juez
metieron fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en función Maqueda en 'Videla').
judicial; los peores crímenes nazis los cometió la Gestapo (Geheiminis "En lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un
Staatspolizei o policía secreta del Estado); la KGB estalinista era un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Ame-
cuerpo policial. No es muy razonable la pretensión de legitimar el ricana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable
poder genocida mediante un ejercicio limitado del mismo poder con cuando:
supuesto efecto preventivo. "i)la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer
"Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o
garantizar la extinción de la acción penal por el paso del tiempo en al derecho internacional, obedeció al propósito de sustraer al acusado
crímenes de esta naturaleza" (consid. 23). de su responsabilidad penal;
En materia de cosa juzgada el voto de mayoría en "Mazzeo" adhirió "ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcial-
al mismo criterio. Luego de recordar precedentes donde el máximo mente de conformidad con las debidas garantías procesales, o
tribunal sostuvo que "la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, "iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción
en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas
jurídica, es exigencia de orden público, siendo el respeto de la cosa produce una cosa juzgada 'aparente' o 'fraudulenta'. Por otro lado,
juzgada uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta dicha Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que
nuestro sistema constitucional" (Fallos: 312: 122; 313:904, 1297), acla- puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones
ró que "dicho principio ha estado sujeto a algunas excepciones. Entre a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes
otras razones, el Tribunal entendió que la afectación a ":la seguridad de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso
jurídica, propia de las sentencias firmes [ ... ] 'no debe ceder a la razón si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto
de justicia' (Fallos: 254:320); y que es conocido el principio conforme que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la
con el cual son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en letra y espíritu de la Convención Americana, desplazan la protección
virtud de cohecho, violencia u otra maquinación. Y que no puede del ne bis in idem (caso 'Almonacid', CIDH, Serie C, Nº 154, del 26
invocarse tal garantía cuando ' ... no ha habido un auténtico y verdadero de setiembre de 2006)" (consid. 36).
proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la
institución de la cosa juzgada para asegurar derechos legítimamente
B. El riesgo de consagrar un Derecho Penal del enemigo
adquiridos, cubra también aquellos supuestos en [que] los que se re-
conoce que ha mediado sólo un remedo de juicio ... ' (Fallos: 279:54, En su voto disidente de "Arancibia Clavel" el juez Fayt había sos-
entre otros)" (consid. 33). tenido que "los preceptos liberales de la Constitución argentina deben
Vinculando a la garantía de la cosa juzgada con el principio de ser defendidos férreamente [ ... ] a fin de conjurar que el enfoque ine-
ne bis in idem la Corte señaló: " ... cabe reiterar que 'a partir de lo vitablemente difuso y artificioso del Derecho Penal Internacional con-
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso duzca a la destrucción de aquéllos", y el juez Vázquez, en la misma
fBarrios Altos», CIDH, Serie C, Nº 75, del 14 de marzo de 2001, causa, se había alarmado frente a la posibilidad de que'"Ios autores
han quedado establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de de delitos de violación a los derechos humanos no tendrían a su vez
el contrario en un Estado de Derecho, por definición, no puede ad-
derechos humanos que los protejan, lo que es impensable en el Estado
mitirse tal distinción entre 'ciudadanos' y 'enemigos' como 'sujetos
de Derecho nacional ni en el propio ius cogens" (consid. 28 de su
con distintos niveles de respeto y protección jurídicos' (conf. Mu-
voto). ñoz Conde, Francisco, Las reformas de la Parte Especial del Dere-
Fayt vuelve con sus argumentos en su voto disidente en "Simón": cho Penal español en 2003: de la 'tolerancia cero' al 'Derecho Pe-
" ... no debe pasarse por alto que pese al indiscutible carácter aberrante nal del enemigo', en Revista de Derecho Penal, vol. 2004-2, p. 658)"
de los delitos investigados en esta causa, sería de un contrasentido (consid. 96).
inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitu-
cionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisa-
mente, el total respeto de esas garantías y de un Derecho Penal limitado C. Los actos propios y el principio de "ne bis in idem"
son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado En algunos casos las normas jurídicas y los actos públicos que de
de Derecho" (consid. 95). algún modo beneficiaban la situación de sospechados, imputados, pro-
" .. .lo contrario implicaría que los 'rebeldes, traidores y todos los cesados o condenados por delitos de lesa humanidad fueron desmon-
convictos de lesa majestad han de ser castigados no con el derecho tados por la Corte en su primera intervención. En estas hipótesis, la
civil (estatal), sino con el derecho natural, pues lo son no como malos propia Constitución Nacional, la interpretación de la normativa inter-
ciudadanos, sino como enemigos de la civitas (Estado)' (Hobbes, Libri nacional e incluso alguna ley nacional sobreviniente ( como la dero-
de Cive, 1ª ed. en París, 1642, citado por Carlos Pérez del Valle en gatoria de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final) dieron fun-
Sobre los orígenes del Derecho Penal de enemigo, en El Derecho damento a este desmontaje.
Penal, E. D., vol. 7, julio de 2003, ps. 5 y s.), consagrándose así un Pero en los casos "Simón" y "Mazzeo" el máximo tribunal, inte-
Derecho Penal del enemigo [ ... ] Éste se caracteriza, entre otras cosas, •
grado con algunos de los mismos jueces -es decir la misma Corte y
por el hecho de que 'no hay otra descarga de la responsabilidad que otra Corte al mismo tiempo-, desarticuló el andamiaje de impunidad
no sea distinta de la imputabilidad [ ... ] pues no puede haber justifi-
volviendo sobre sus propios pasos.;-En "Simón" anuló el precedente
cación o excusa que explique la comisión de los crímenes más graves' "Camps", que había convalidado la constitucionalidad de la llamada
y también por cuanto los 'principios constitucionales asumidos por el
- Ley de Obediencia Debida (Nº 23.521) y en "Mazzeo" revisó un indulto
Derecho Penal no represent[a]n nunca obstáculos' (Pérez del Valle,
consolidado por ella misma para dejarlo sin efecto.
ob. cit., ps. 14 y 15; énfasis agregado). El principio de legalidad es
así visto como un impedimento que el legislador procura eludir cons- El ministro Fayt, que participó en las votaciones de todos los casos
cientemente en atención a las 'complejidades' derivadas del mandato citados sin cambiar de criterio, sostuvo la imposibilidad de volver
de determinación que dicho principio conlleva (conf. Cancio Meliá, sobre los propios pasos (cuando los propios pasos habían sido dados
Manuel, Derecho Penal del enemigo y delitos de terrorismo, en Revista sin coacción, con convicción y buena fe) sin afectar garantías consti-
de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, 2003/III, Buenos Aires, Fabián tucionales básicas. Éste es su testimonio: " .. .los 'derechos y garantías
di Plácido, p. 239)". fundamentales propios del Estado de Derecho, sobre todo los de ca-
rácter penal material (principio de legalidad ... ) y procesal penal [ ... ]
"En un régimen totalitario se da por sentado que existe un Derecho
son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de
Penal para los enemigos en tanto hace a su naturaleza la diferencia
Derecho. Si se admite su derogación, aunque sea en casos concretos
entre 'amigos' y 'enemigos' en la clásica distinción de Carl Schmitt
extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantela-
(ver, entre otras obras, su Teoría del Partisano, en Colección ideologías
miento del Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte
contemporáneas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966). Por
en un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional, sin ninguna consid. 4; 319:2527, 2532) o la diferente concepción de la equidad o
referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier la justicia ( ver Fallos: 315 :2406, consid. 7) que anima a los jueces
sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder actuales pudiese dar lugar a una revisión de las sentencias judiciales
o la fuerza suficiente como para imponerlo. El Derecho así entendido firmesfel carácter final de las decisiones que estamos tomando vendría
se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que el Derecho se a significar apenas más que nada, pues sólo sería respetado por los
somete a los intereses que en cada momento determine el Estado .. .' jueces futuros en la medida que fueran compartidas por ellos".
(Muñoz Conde, loe. cit.; énfasis agregado). De este modo, los principios "Ninguna concepción razonable del Poder Judicial como institución,
garantistas se verían conculcados 'con el pretexto de defender para- mucho menos como institución básica del Estado de Derecho, es com-
dójicamente el Estado de Derecho' (Muñoz Conde, ob. cit., p. 664)". patible con semejante consecuencia puesto que ese carácter supone
"Corresponde entonces preguntarse si 'podemos soportar como so- que la opinión favorable (o desfavorable) de los jueces por venir no
ciedad una sensible baja en derechos y garantías procesales y penales incide en su deber de respetar las decisiones judiciales pasadas, que
para combatir fenómenos complejos' (Silva Sánchez, Jesús, La expan- cuentan con autoridad de cosa juzgada. Lo contrario torna trivial y
sión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las so- contingente el principal cometido que tiene asignado el Poder Judicial
ciedades postindustriales, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001). Para dar res- de la Nación, a saber, dar el fallo final e irrevocable a las controversias
puesta a este interrogante debe recordarse que nuestra Constitución fue sobre los derechos de las partes" (consid. 6).
definida como un legado de sacrificios y de glorias (Fallos: 205:614)
que no puede decirse que hayan concluido con su sanción. La inter- 3. La obediencia debida. Introducción
pretación de la Constitución Nacional, así como los esfuerzos desti-
nados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad ,La obediencia debida como causal de impunidad fue consagrada
viviente de cada época (Fallos: 211:162) por desgarrante que ella haya en la ley 23.521 (sancionada el 4-6-87, promulgada el 8 de junio y
sido. Esta regla no implica destruir las nobles bases que ella sienta, publicada en el Boletín Oficial el 9 de junio) en los siguientes términos:
sino defenderlas en el orden superior de su perdurabilidad y el de la "Se presume, sin admitir prueba en contrario, que quienes a la
Nación misma, para cuyo gobierno ha sido instituida, sin que se puedan fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
ignorar los avatares que la afectan de modo de hacer de ella una subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas,
creación viva, impregnada de realidad argentina, sea esta realidad grata de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos
o ingrata. Sólo así puede asegurarse que ella siga siendo el instrumento cometidos con anterioridad a la vigencia de la ley 23.049 (que fue
de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178:9), citado publicada en el Boletín Oficial el 15-2-84) que resulten imputables al
en Fallos: 310:1162 del voto del juez Fayt (énfasis agregado)" (de su personal militar de las Fuerzas Armadas y al personal de las Fuerzas
voto en la causa "Simón", consid. 96). de seguridad, policial y penitenciado bajo control operacional de las
La jueza Argibay, en su voto en la causa "Mazzeo", vuelve sobre Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el
el tema con agudeza cuando afirma que "ni esta Corte, ni ningún otro 26 de setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo
tribunal, puede eludir los efectos de una decisión judicial firme sin alegado de reprimir el terrorismo por haber obrado en virtud de obe-
negarse a sí mismo, es decir, sin poner las condiciones para que nuestro diencia debida.
propio fallo sea también revocado en el futuro con argumentos con- "La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que
trarios, esto es, alegando su error, injusticia, etcétera. Si el propio no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
juicio sobre el desacierto de un fallo pasado (ver Fallos: 308: 1150, subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no

112 113
se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación a la desobediencia la formación y el entrenamiento destinados a in-
de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la ela- corporar el hábito del cumplimiento inexorable de las órdenes y el
boración de las órdenes. condicionamiento psicológico que los mandos superiores consideran
"En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas adecuado a las características del enfrentamiento para el cual preparan
mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la a sus tropas" (consid. VII).
autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o po- Se entiende que las ramas del Derecho tengan características dis-
sibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su tintivas (vgr.: que unas permitan la retroactividad normativa y otras
oportunidad y legitimidad" (art. 1 º). la prohíban, que algunas interpreten el silencio como manifestación
"La presunción anterior no será aplicable respecto de los delitos de voluntad de una forma y otras de otra, etc.), pero lo que tienen en
de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su común todas ellas es su sujeción al texto constitucional.
estado civil y apropiación extensiva de inmuebles" (art. 2º). En nuestra opinión, la especificidad de la organización militar, je-
rárquica y verticalista no puede significar un salvoconducto de impu-
A. La obediencia debida en el caso "Camps" nidad. El Derecho Militar puede tener reglas específicas de disciplina
y hasta un reparto diferente en términos de responsabilidad, pero es
En ocasión de fallar la causa "Camps" la Corte convalidó -en fallo
dividido- la constitucionalidad de la ley 23.521 (hicieron mayoría el también Derecho, no es barbarie.
voto conjunto de los jueces Caballero y Belluscio y el voto concurrente
del juez Fayt, registrándose las disidencias de los jueces Petracchi y b) La obediencia debida y el contexto histórico
Bacqué, declarando este último la inconstitucionalidad de la ley en
J;:l procurador general afirma en su dictamen: " ... resulta insoslayable
análisis). Conviene repasar con sentido crítico los argumentos de la
no perder de vista ese contexto fáctico dentro del cual se produjo el
decisión para entender luego el cambio de criterio operado en el voto
obrar incriminado, esto es, bajo la hipótesis de una guerra revolucio-
mayoritario en la causa "Simón".
naria cuyos genuinos alcances, reales o potenciales, sólo estuvieron en
condiciones de conocer y valorar plenamente quienes deliberaron y
a) La especificidad del orden jurídico planificaron la acción, mas no aquellos que la ejecutaron" (consid. VII).
militar y el Derecho como sistema
Por nuestra parte, creemos preciso recordar que Ía Constitución
El procurador general expresó en su dictamen: "No habría posibi- Nacional prevé regímenes de excepción, como la hipótesis de la de-
lidad de organización militar, con todos los requerimientos que ella claración del estado de sitio para conjurar una situación de conmoción
comporta, si el subalterno pudiera poner en cuestión la legitimidad de interna, pero en ningún caso los remedios de excepción pueden con-
las órdenes que se le imparten, estudiarlas con frialdad, y darles cum- validar -por ejemplo- la tortura.
plimiento o no cumplimiento conforme a los dictados de su conciencia. Por el contrario, durante el estado de sitio y hasta tanto cese la
Este razonamiento puede no adecuarse a otros tipos de organizaciones perturbación del orden, el presidente de la Nación sólo puede arrestar
que carecen de las características propias de los ejércitos; por eso, no por un tiempo limitado, dejando constancia de ello, para posibilitar la
parecen atingentes al caso sub lite las consideraciones [ ... ] respecto al eventual presentación de un hábeas corpus, si es que el detenido no
alcance del deber de obediencia en el ámbito administrativo" (consid. elige salir del país. ¿ Cómo puede ser compatible esta atribución con
IV). "A ello debe agregarse, asimismo, todo el sistema legal de pre- la de secuestrar, torturar y mantener a las personas incomunicadas y
paración del instrumento militar, que suma a la amenaza de sanciones en situación de clandestinidad?
c) Los delitos establecidos en la Constitución Tampoco podría el Congreso -en ejercicio de su función legisferante
y el rol de los poderes constituidos de naturaleza penal- convalidar la pena de muerte, la compraventa de
personas, la esclavitud, etcétera, ya sea consagrándolas como alterna-
El argumento esgrimido en el voto conjunto de los jueces Caballero tivas lícitas o privándolas de sanción, porque dichas conductas están
y Belluscio (consid. 13), que termina coadyuvando a la mayoría, según descalificadas por la propia Constitución.
el cual la potestad genérica asignada por la Constitución al Congreso El juez Bacqué lo dijo con claridad en el caso que se analiza: una
para sancionar el Código Penal y para dictar todas las leyes que sean amnistía no puede comprender a la comisión de delitos atroces como
convenientes a fin de ejercer los poderes asignados (que obraban en la tortura. Luego de repasar diversos antecedentes nacionales, tales
los incs. 11 y 28 del art. 67 de la CN según su anterior numeración como las amnistías dictadas por las leyes 14.436 y 20.508, invalidadas
y ahora en los incs. 12 y 30 del art. 75, luego de la reforma de 1994)
sería fundamento jurídico suficiente para amnistiar la tortura (en la
medida en que se trata de "una modificación legislativa de carácter greso o de las legislaturas provinciales al Poder Ejecutivo nacional o a los
gobernadores, respectivamente- de facultades extraordinarias, la suma del poder
objetivo, que excluy[e] la punición o impid[e] la imputación delictiva público o sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o la fortuna
de quienes, a la fecha de la comisión de los hechos, tuvieron los de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" [art. 29]
grados que señala y cumplieron las funciones que allí se describen") o la "usurpación del poder por acto de fuerza o de los cargos previstos por la
no puede ser sustentado desde una perspectiva constitucional. Porque Constitución Nacional o las provinciales por parte de un gobierno de facto"
[art. 36]) o la "sedición" (que consiste en "participar de una fuerza armada o
es el texto constitucional el que declara abolida (y por tanto prohibida) de reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
la tortura, imposibilitando a toda norma de jerarquía inferior (vgr.: nombre de éste, desconociendo a los representantes y autoridades constitu-
ley) contradecir este mandato. El Congreso puede legislar en la materia cionales, mediante las cuales el pueblo delibera y gobierna" [art. 22] o en
de su competencia, es cierto, puede dictar el Código Penal, pero no "generar hostilidades de hecho entre provincias", asimilándose en tal caso con
puede contradecir ( en el sentido de "vaciar de contenido") una conducta la "asonada" [art. 127]);
- establece criterios para la tipificación penal, obligando a los poderes constituidos
tipificada como delito en la Constitución. El vaciamiento de contenido a su desarrollo, como el caso de quienes incurran "en grave delito doloso
de la ilicitud proviene de la imposibilidad de que tal conducta aberrante contra el Estado que conlleve enriquecimiento" (art. 36);
pueda merecer sanción 1• - remite a la sanción que deben (vgr.: arts. 29 y 36 citados), no deben (vgr.:
pena de muerte para los delitos políticos, art. 18) o pueden (inhabilitación en
caso de juicio político, art. 60) recibir ciertas conductas;
1 En el nivel de las referencias a tipos, sanciones o modalidades de aplicación - prohíbe la aplicación de sanciones propias del pasado (confiscación de bienes
penal, la Constitución Nacional contiene múltiples referencias que no pueden ser ig- [art. 17], azotes y tormentos [art. 18] o la proyección de la infamia del reo a
noradas -y menos aún contradichas- por normas infraconstitucionales. sus parientes de cualquier grado [art. 119]);
Así, la Constitución: - aclara que los procedimientos políticos (y aun sus sanciones) no inciden en la
- define algunos tipos penales, como ocurre con el delito de compraventa de tipificación y sanción penales (vgr.: juicio político cuando se analizan delitos
personas (art. 15) o la sedición (art. 22, luego aludida en los arts. 6º y 127); cometidos en el ejercicio de la función o crímenes comunes [art. 60]);
- remite a ciertas conductas que considera delictivas aunque no las tipifica, como - dispone que el poder político puede (amnistía [art. 75, inc. 20], indulto o con-
el caso de los "delitos políticos" (que no podrán ser sancionados con la pena mutación [art. 99, inc. 5°]) o no puede (art. 36) incidir sobre la aplicación de
de muerte [art. 18]); la sanción penal;
- establece hipótesis o ejemplos que encuadran dentro de un tipo penal específico - establece inmunidades que impiden llevar adelante una persecución penal (in-
y que, por tanto, conllevan la misma sanción, como ocurre con la "traición a munidad de opinión [art. 68]) o dispone procedimientos específicos para llevar
la patria" (que definida "únicamente" por el hecho de "tomar las armas contra adelante (o suspender) tal persecución (desafuero [art. 70]);
la Nación o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro" [art. 119] - regula procedimientos específicos frente al riesgo o la violación de bienes tu-
abarca -no obstante- supuestos tales como "la concesión -por parte del Con- telados por el sistema penal (hábeas corpus, art. 43).
en el aspecto de querer cobijar actos atroces, en Fallos: 254:315 y en
inserción del torturador dentro del escalafón militar, prescin-
Fallos: 286:59, respectivamente, el magistrado entendió que esos in- diendo de factores tales como el conocimiento del acto aberran-
tentos colisionaban con el texto del artículo 18 de la Constitución te, su participación, su colaboración, su ejecución material,
Nacional: " ... existe toda una noble tradición argentina que niega el su encubrimiento, etcétera (inconstitucionalidad por irrazonabi-
ingreso al campo de la impunidad a quienes sean responsables de lidad).
atrocidades y -cabe observarlo- la mayor manifestación de tal linaje
de ideas y sentimientos se halla en el artículo 18 de la Constitución, e) El torturador como un burócrata
cuando decreta que quedan abolidos para siempre [ ... ] toda especie de
tormento y los azotes" (consid. 41). Es difícil comprender cuál ha sido la consideración intelectual del
torturador eximido de sanción por la Ley de Obediencia Debida; ¿ha
d) La abolición constitucional de la tortura y la sido la de un autómata o la de un sádico? ¿la de un ser libre o la de
dispensa infraconstitucional al torturador un ser apremiado y coaccionado?
Leyendo algunos pasajes del fallo concurrente de mayoría de la
En el considerando 12 de su voto el juez Fayt afirma que "no cabe causa "Camps" el torturador se asemeja a un burócrata, porque si en
sostener que la abolición de la pena de muerte por causas políticas, principio se afirma que son "seres humanos [que] disponen de un
toda especie de tormento y los· azotes, que contiene el artículo 18 de margen irreductible de libertad" (voto del juez Fayt, consid. 21) a
la Constitución Nacional, impida al legislador establecer normas como quienes, conforme a las constancias de la causa, se "otorgó [ ... ] una
la cuestionada, que se refiere a la no punibilidad de hechos pasados gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran
y de ninguna manera los admite ni les priva de reproche".
Se me hace muy difícil coincidir con este criterio. .
como vinculados a actividades subversivas, disponiéndose que se los
interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regímenes inhu-
En mi opinión, una ley que impide el juzgamiento de quienes tor- manos de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cauti-
turaron es una ley que: verio" (voto de los jueces Caballero y Belluscio, consid. 21), luego
priva a esa conducta del reproche más específico que puede resulta que su actividad se reduce a "la capacidad de inspección de
establecer el Derecho (el reproche penal) pues otro tipo de re- las características extrínsecas que el acto debe reunir para ser una
proches (tales como el moral o el social) son ajenos al Derecho; orden, como son el de que emane de superior competente y que se
si bien no admite la tortura sí la convalida, pues le priva de su halle vinculada con el servicio", agregándose que "esta capacidad no
consecuencia típica (la sanción). En tal caso y frente a la enor- se presenta con la misma extensión en lo que se refiere a la licitud
midad aberrante de la tortura, la diferencia entre admitir (permitir de la orden, respecto de la cual ya se señalaron limitaciones en esta
a priori) y convalidar (permitir a posteriori) deviene insignifi- materia" (voto del juez Fayt, consid. 21).
cante. Es decir que fl~torturador más que un delincuente es un burócrata
Es una ley inconstitucional, en la medida en que: de la tortura, a quien se le exime de responsabilidad si ha torturado
- priva de reproche jurídico por un instrumento infraconstitucional siguiendo una orden que cuenta con las formalidades administrativas
a actos prohibidos por la Constitución (inconstitucionalidad di- de rigor (competencia del superior, vinculación al servicio, ¿a qué
recta); servicio se vincula la tortura?) pero que-a contrario sensu- no contaría
invoca corno único argumento jurídico de la dispensa del re- con el beneficio de la impunidad si siguiera una orden viciada por
proche penal, con rango de presunción juris et de jure, a la algún defecto "extrínseco" .
Dicho sin ironía, debido al dramático contexto histórico que rodeó UU., Alemania e Israel (oportunamente analizados por el juez Bacqué
la práctica aberrante de la tortura en los años del gobierno militar, la en el consid. 35 de su voto en la causa "Camps") y el relevante caso
descripción precedente parece salida de un cuento de Kafka. de los "guardianes del muro", fallado por el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania el 24 de octubre de 1996, luego ratificado por
B. El cambio de criterio en "Simón" el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En la causa "Simón" el criterio de la Corte -con una composición Pero la clave del caso estaba en nuestra propia Constitución. Lo
parcialmente diferente a la del caso "Camps"- se modifica. había dicho el juez Bacqué en "Camps" y lo reiteró Lorenzetti en
"Simón":'es el artículo 18, al disponer la abolición "para siempre" de
Ahora la mayoría se inclina por la inconstitucionalidad de la Ley
la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y
de Obediencia Debida (Nº 23.521) y también de la llamada Ley de
los azotes, la regla de comportamiento ético constitucionalizada que
Punto Final (Nº 23.492), con la única excepción del juez Fayt, que
se erige como "una frontera que debe ser respetada tanto por quienes
mantiene el criterio de validez sustentado en "Camps".
reciben este tipo de órdenes como para el legislador que pretenda
El punto en común de los votos de mayoría (los jueces Boggiano, legitimarlas" (voto del juez Lorenzetti, consid. 24)2.
Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay argu-
mentan por separado) es la recurrente referencia a las convenciones
2 Hemos sostenido antes de ahora que "la tortura merece reparos tanto desde el
internacionales ratificadas por la Argentina -constitucionalizadas desde
punto de vista ético cuanto desde el punto de vista utilitarista, perspectiva desde la
1994- y a la consecuente obligación asumida por nuestro país de res- que se pretendió (y pretende en ocasiones) legitimar.
petarlas. "Desde el punto de vista ético, la tortura resulta inaceptable en la medida en que:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (especialmen- "lº) considera al ser humano como un medio o instrumento para otros fines (más
allá tíe la valiosidad de esos fines -tales como descubrir la verdad- considerados
te los arts. 1 º, 2º, 4º, 5º, 7° y 25), el Pacto Internacional de Derechos aisladamente), y
Civiles y Políticos (especialmente los arts. 1.1, 2.1 y 14.1), la Con- "2º) no pondera a la vida humana desde una perspectiva cualitativa igualitaria
vención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos sino desde un punto de vista cuantitativo (justificando el sacrificio de una vida para
o Degradantes (especialmente los arts. 2.3 y 4.2), y las recomendaciones salvar a más de una vida) o cualitativo no igualitario (justificando el sacrificio de
una o más vidas malas para salvar una o más vidas buenas).
del Comité de Derechos Humanos -creado por el Pacto Internacional "Desde el punto de vista utilitarista, la tortura resulta ineficaz, en la medida
de Derechos Civiles y Políticos- y del Comité contra la Tortura, con en que:
especial referencia al "caso argentino", fueron invocados para declarar "lº) no garantiza que el culpable confiese y puede generar que un inocente -por
la inconstitucionalidad de las llamadas leyes de impunidad. temor- termine asumiendo una culpabilidad que no le corresponde;
"2°) la ineficacia de la utilización de la tortura contra un supuesto delincuente o
Se citaron asimismo, como referencias del orden internacional, el encubridor puede conducir a utilizar el procedimiento contra un tercero cuyo sufri-
Estatuto del Tribunal de Núremberg (especialmente su art. 8º), la Re- miento el renuente quiera evitar (su mujer, su hijo, su nieto, etc.), con lo cual también
solución Nº 95 de la ONU (del 11-12-46), el Proyecto de Crímenes se desvirtuaría en este caso la pseudo lógica autojustificatoria de salvar las vidas
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (art. 5º), el Estatuto buenas o inocentes degradando a las vidas malas;
"3º) si se considerara un medio idóneo para llegar a la verdad, podría utilizársela
Internacional para Rwanda, el Estatuto del Tribunal Internacional para -por razones de celeridad- para el esclarecimiento de cualquier delito, hasta el más
la ex Yugoslavia y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, vigente nimio -corno un hurto-, tomando ineficaz todo el sistema probatorio convencional
en nuestro país a partir de su aprobación (ley 25.390) y con vigencia (en este caso la 'eficacia' de la tortura devendría ineficaz a todo el Derecho Procesal
para hechos cometidos con posterioridad a su creación. Penal garantista)".
ROSA TII, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa
Tampoco faltaron las citas de fallos de casos judiciales de EE. Fe, 2010, t. I, Tercera Parte, Sección I, Capítulo l.

120
11. DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR

1
DERECHO A LA VIDA

EL CASO DEL ABORTO

Introducción
En fecha 13 de marzo de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la

Nación dicta un fallo tan histórico como polémico en una materia
sensible como es la del aborto ("F. A. L. s/Medida autosatisfactiva"),
interpretando el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal.
La cláusula, que en la parte pertinente afirma que el aborto prac-
ticado por un médico diplomado no es punible "si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente", agregando que en este caso debe mediar el con-
sentimiento del representante legal para practicar la intervención, había
sido interpretada en el sentido en que la no punibilidad requería: a)
que la víctima fuese siempre una mujer idiota o demente; b) que hubiera
sufrido una violación o un atentado al pudor, y c) que existiera con-
sentimiento de su representante legal 1•
A partir del fallo en cita, la cláusula -de redacción oscura si las
hay- pasa a ser interpretada en el sentido en que el aborto practicado

1 ANDEREGGEN, Vicente, El llamado aborto eugenésico y las facultades de


los jueces, en E. D. 132-458.
por un médico diplomado no es punible: a) si proviene de una violación, autorización judicial no era necesaria; que el caso encuadraba en la
no interesando cuál es la condición de la mujer (idiota o demente o permisión legal del artículo 86, inciso 2º del Código Penal -para todo
no), y b) si se trata de una mujer idiota o demente y el embarazo caso de violación- y que esta hipótesis legal no era inconstitucional
proviene de una violación o de un atentado al pudor, la práctica requiere ni inconvencional. En consecuencia, si la Corte Suprema hubiera de-
el consentimiento del representante legal. clarado abstracta la cuestión porque el caso ya no tenía remedio judicial
o, por ejemplo, hubiera declarado inadmisible el recurso extraordinario
federal por falta de la 'relación directa e inmediata que debe existir
l. Análisis del fallo entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronun-
ciamiento' (cfr. consid. 12 del voto concurrente del juez Petracchi),
A. La necesidad del fallo los efectos sobre la cuestión de hecho no hubieran variado". No obstante
Al momento de dictar la Corte su fallo el aborto ya había sido lo dicho, "en discrepancia con el dictamen del procurador fiscal que
practicado. había considerado abstracta la cuestión" y aunque "el recurso extraor-
¿Era necesario entonces que la Corte fallara? Teniendo en cuenta dinario federal no cumplía con las exigencias de admisibilidad esta-
el conflicto específico puesto a su consideración (el "caso"), la sen- blecidas en la Acordada 4/2007, la Corte se expidió sobre la cuestión"2•
tencia era innecesaria pues la cuestión sometida a resolución había Asumiendo que la sentencia era "evitable" pero -aun así- "con-
devenido abstracta (se trataba de decidir si podía autorizarse algo que veniente", el debate se centraría en torno a la amplitud de dicho fallo;
ya se había hecho); pero desde un ángulo preventivo podía entenderse es decir, si bastaba con fijar un criterio jurídico (sentencia declarativa)
la necesidad de dictar un fallo como criterio interpretativo para guiar o si era necesario -también- exhortar a los poderes públicos y a las
casos futuros. instituciones privadas y emitir directivas a futuro, tal como se terminó
haciendo (sentencia exhortativa).
Éste es el criterio que sigue la Corte: " ... como lo ha subrayado el
Tribunal en distintos precedentes, dada la rapidez con que se produce El carácter "declarativo" de la sentencia (en el sentido de constituir
el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en un pronunciamiento sin caso concreto vigente) la hubiera mantenido
la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones dentro de parámetros estrictamente jurídicos (se trataría de establecer
constitucionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De el alcance interpretativo del art. 86, inc. 2° del Código Penal); pero
ahí que, para remediar esta situación frustratoria del rol que debe poseer su sesgo "exhortativo'? tal vez la haya hecho incursionar en compe-
todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de garante tencias propias de los otros poderes del Estado.
supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan
2 GELLI, María Angélica, Efectos regresivos de una sentencia en punto a la
justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que esca-
parían a su revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas protección del derecho a la vida (El caso del aborto no punible), en J. A., 2012-11,
Supl. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo-Perrot,
(confr. Fallos: 310:819, consids. 6 y 7 del voto de la mayoría y de Buenos Aires, del 23-5-2012.
la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061)" (consid. 5 del fallo en co- 3 "Que, en razón de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y

mentario). provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel,
protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los
Como ha afirmado Gelli, es evidente que la Corte "quería" expedirse efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios
sobre el tema, tomando este caso como testigo, pues la máxima ins- médicos. En particular, deberán: contemplar pautas que garanticen la información y
tancia judicial de la que provenía el caso (el Tribunal Superior de la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o períodos
Justicia de Chubut) "al autorizar el aborto había sostenido que esa de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las
B. Estructura lógica del fallo Así:
Desde el punto de vista lógico-jurídico el fallo se articula del si- 1 º) La Corte considera que el inciso 23 del artículo 75 de la Cons-
titución Nacional, en tanto dispone que el Congreso deberá " ... Dictar
guiente modo:
un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
Primero: argumenta que no hay óbice constitucional (supralegal)
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
para habilitar el aborto no punible en caso de gestación por violación.
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo
Segundo: instalada la problemática en el ámbito legal, de lo que
y el tiempo de lactancia" (el destacado es nuestro), no es una norma
se trata es de interpretar la norma aplicable al caso (art. 86, inc. 2º
de contenido penal que proteja al embarazo (y en consecuencia al
del Código Penal), compitiendo para ello un criterio restringido y otro
nasciturus), convirtiendo en delito su interrupción (y en consecuencia
amplio, que es el finalmente escogido por el tribunal en mérito a
la muerte del "por nacer"), sino que es una norma de seguridad social
consideraciones semánticas pero ahora también constitucionales (su-
que establece una discriminación inversa en favor de sectores de riesgo
pralegales). (consid. 9).
Analizaremos los fundamentos esgrimidos por el máximo tribunal
2º) La Corte considera que la Convención Americana sobre Dere-
para fallar como lo hizo y daremos luego nuestra opinión.
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporada con
jerarquía constitucional según lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22,
a) Primer argumento: no existen normas constitucionales
segundo párrafo, de la CN, al disponer que el derecho a la vida "estará
específicas que avalen la prohibición del aborto en caso de
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la con-
embarazo por violación de una mujer no demente o idiota
cepción" (art. 4.1), no establece una regla absoluta sino que admite
En primer lugar, tal como se ha dicho, la Corte se encarga de excepciones (ello explica la expresión "en general" que permitiría ha-
desmontar los argumentos que puedan incriminar la práctica abortiva blar también de situaciones "particulares"), tales como el caso de ges-
apoyándose en normas constitucionales (o de rango constitucional). tación por violación (consid. 10).
Lo hace desestimando especialmente la aplicación al caso del artícu- 3º) La Corte considera que la Convención sobre los Derechos del
lo 75, inciso 23 de la CN, y de los documentos internacionales incor- Niño, incorporada con jerarquía constitucional según lo dispuesto por
porados en el inciso 22 del artículo 75 de la CN vinculados al caso. el artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, de la CN, tampoco consti-
tuye un obstáculo para permitir el aborto en caso de gestación por
prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y articular meca- violación.
nismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la
solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional in- Invoca para ello dos razones:
terviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida. - opiniones del Comité de los Derechos del Niño y del Comité
Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario de Derechos Humanos";
ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones
- que la "declaración" formulada por la República Argentina al
o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos,
deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación aprobar la citada Convención (ley 23.849; sanción: 27-9-90; pro-
del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspon-
diente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas 4 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Palau, 21-2-2001,

cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el CRC/C/15/Add.149; Chad, 24-8-99, CRC/C/15/Add.107; Argentina, 21-6-2010, CRC/
ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual" C/ARG/CO/34. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15-
(consid. 29 del fallo, del que luego derivarán los ítems 2 y 3 de la parte resolutiva 11-2000, CCPR/COnO/PER; Irlanda, 24-7-2000, A/55/40; Gambia, 12-8-2004, CCPR/
de la sentencia). CO/75/GMB; Argentina, 22-3-2010, CCPR/C/ARG/CO/4.
mulgación: 16-10-90; publicación en el Boletín Oficial: 22-10- permite formular una diferenciación entre "mujer violada idiota o de-
90), en el sentido de entender "por niño todo ser humano desde mente" y "mujer violada no idiota o demente".
el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad", no Y aunque el texto lo permitiera, ello violentaría el principio cons-
constituye una "reserva" en los términos del artículo 2° de la titucional de igualdad entre las mujeres. Y por este lado se vuelve a
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y -por la Constitución, ahora no para decir lo que no impide (aborto en caso
tanto- no tiene entidad jurídica suficiente para imponerse sobre de embarazo por violación de una mujer no demente o idiota) sino
la interpretación despenalizadora del aborto (consid. 13). para decir lo que prohíbe (el trato desigualitario entre mujeres que
han sido víctimas de violación).
b) Segundo argumento: la cláusula legal aplicable al
caso (art. 86, inc. 2º del Código Penal) puede ser 2. Nuestra opinión
interpretada de un modo amplio (despenalización)
Más allá de las razones metajurídicas, que no cuadra exponer en
Para la Corte, el artículo 86, inciso 2º del Código Penal, en la esta ocasión, no compartimos el fallo de la Corte por estrictas razones
medida en que considera no punible al aborto "si el embarazo proviene jurídicas.
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer Nos parece que el análisis de la normativa constitucional que el
idiota o demente", debe ser interpretado "si el embarazo proviene de máximo tribunal formula en la causa no es el correcto, que la funda-
una violación a cualquier mujer o de una violación o atentado al mentación infraconstitucional del fallo es sesgada y que termina per-
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente" y no "si el embarazo mitiendo lo que -según su propio criterio- debería prohibir.
proviene de una violación a una mujer idiota o demente o de un Analizaremos estas objeciones.
atentado al pudor a una mujer idiota o demente" (consid. 18)5• "
El texto de la cláusula bajo examen, siempre según la Corte, no A. El análisis de la normativa constitucional
La Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada con je-
5 La conclusión de la Corte venía precedida por un sector de la doctrina: " ... un rarquía constitucional al orden jurídico argentino por el artículo 75,
conjunto de profesores y profesoras de Derecho de prestigiosas universidades del país
han suscripto un documento en el que manifiestan que una lectura respetuosa del inciso 22 de la CN, obligaba en el caso a una respuesta diferente.
texto del Código Penal, según los principios y reglas de la Constitución, exige con- Sorprende -tal como afirman Camota6 y Gelli7- que la voz del nas-
siderar que su artículo 86 establece que 'el aborto no será punible [ ... ] (a) en caso citurus, expresada en el documento internacional, no haya tenido eco
de peligro para la vida de la mujer; (b) en caso de peligro para la salud de la mujer; en ninguno de los votos del fallo.
(c) en caso de violación; (d) en caso de atentado al pudor de una mujer idiota o de-
mente'. Por ello, la lectura que entiende que el Código sólo despenaliza el aborto en Recordemos que nuestro país aprobó la citada Convención por ley
caso de embarazo de una 'mujer demente o idiota' enfrenta dos obstáculos insalvables: 23.849, formulando en esa instancia la declaración de que se enten-
(a) sólo podría fundamentarse mediante argumentos eugenésicos, incompatibles con derá "por niño todo ser humano desde el momento de su concepción
el valor constitucional de la igualdad, y (b) negar la permisión a la mujer violada sin y hasta los 18 años de edad".
deficiencias mentales implicaría exigirle una conducta heroica, inédita en una demo-
cracia constitucional como la nuestra. En esa declaración se concluye que la 'única La Corte estima (consid. 13) que tal declaración no tiene efectos
lectura constitucionalmente aceptable del inciso 2º del artículo 86 es la que reconoce
la no punibilidad del aborto requerido por cualquier mujer embarazada como conse- 6 CARNOTA, F. Walter, La interpretación del artículo 86, inciso 2º por la CSJN,
cuencia de una violación'. Ésta es, por otra parte, la misma despenalización prevista
en L. L. del 21-3-2012.
en las legislaciones de países como España, Italia, Canadá, Brasil o Colombia". 7 GELLI, ob. cit.
BERGALLO, Paola, El Código Penal y el aborto, en diario Clarín, del 20-9-2008.
sustantivos en la causa, pues no constituye una reserva en los términos La propia aprobación de la Convención de Viena sobre el Derecho
del Derecho Internacional. No coincidimos con este razonamiento por de los Tratados por parte de la Argentina contiene una declaración8
los siguientes tres motivos: y es plenamente vigente para el país.
a) la interpretación argentina sobre el comienzo de la vida, inser-
tada en la ley aprobatoria de la Convención, no podía ser nunca c) La declaración tiene jerarquía constitucional
una "reserva" en los términos del Derecho Internacional sino
Como los tratados y convenciones incorporados a la Constitución
que debía ser técnicamente una "declaración";
con jerarquía constitucional lo hacen "en las condiciones de su vigen-
b) las "declaraciones" tienen carta de ciudadanía en el Derecho cia" (art. 75, inc. 22, CN), es decir tal y como son receptados por el
Internacional y plena vigencia para el país que las emite; orden jurídico nacional, la citada declaración tiene también -para la
c) al igual que las "reservas", las "declaraciones" incorporadas en República Argentina- jerarquía constitucional.
la ley aprobatoria de un tratado con jerarquía constitucional Por lo hasta aquí dicho sostenemos que una resolución distinta a
tienen también jerarquía constitucional. la asumida por la Corte en modo alguno podría generar responsabilidad
del Estado argentino frente al orden jurídico internacional, tal como
a) Es declaración porque no podía ser reserva se insinúa y/o afirma en los considerandos 5, 6 y 7 del fallo.
La "reserva" es definida por la Convención sobre el Derecho de
B. El análisis de la normativa infraconstitucional
los Tratados (Viena, 23-5-69, aprobada en la Argentina por ley 19.865)
del siguiente modo: "declaración unilateral, cualquiera que sea su enun- Si se ampliara algo más la mirada y se hurgara en el sistema jurídico
ciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar argentino de rango infraconstitucional (específicamente en el subsis-
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar tema, de rango legal) sustentando la interpretación normativa holística
los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su apli- y no contradictoria que tanto preconizan los tribunales en general y
cación a ese Estado" (Convención en cita, art. 2°, 1, d). la Corte en particular, sería imprescindible considerar también a las
Es evidente que aclarar cuándo se entiende el comienzo de la vida normas del Código Civil, que es -como el Código Penal- una ley. Y
no supone excluir o modificar los efectos de disposición alguna del el Código Civil, en su redacción al momento de resolverse el presente
tratado en la medida en que el tratado, al no tocar este tema (comienzo caso, es contundente en el sentido de considerar que la vida humana
de la vida), no dice lo contrario. Dicho de otro modo: no se puede comienza desde la concepción.
excluir lo que no está incluido (en el caso, no se excluye de la Con- "Desde la concepción en el seno materno comienza la existen-
vención una cláusula que dispone que la vida comienza desde un mo- cia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir
mento distinto de la concepción, porque tal cláusula no existe en la algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos
Convención) ni se puede modificar lo que -por no estar dicho- no quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno
está establecido de un modo diferente. materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después
de estar separados de su madre" (art. 70).
b) El hecho de que sea declaración no restringe su vigencia
8 "La aplicación de la presente Convención a territorios cuya soberanía fuera
La declaración es una modalidad aclaratoria, unilateral, donde el
discutida entre dos o más Estados, que sean parte o no de la misma, no podrá ser
Estado signatario fija para los tiempos su interpretación sobre algu- interpretada como alteración, renuncia o abandono de la posición que cada uno ha
na cláusula del tratado. sostenido hasta el presente" (ley 19.885, art. 3º).
- "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están con- Un fallo no puede desprenderse de las consecuencias que gene-
cebidas en el seno materno" (art. 63). Vélez Sársfield aclara en ra. Pero las consecuencias que genera este fallo, advertidas por la pro-
la nota a este artículo que "Las personas por nacer no son per- pia Corte en el considerando 28 ("que si bien este tribunal advierte
sonas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre", argu- la posibilidad de configuración de 'casos fabricados', considera que
mentando que "Sí fuesen personas futuras no habría sujeto que el riesgo derivado del irregular obrar en determinados individuos -que
representar". a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, even-
- Concordantemente, el artículo 264, primer párrafo, establece: tualmente, un ilícito penal- no puede ser nunca razón suficiente para
"La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos
hijos, para su protección y formación integral, desde la concep- para su salud"), no son otras que convalidar fácticamente lo que el
ción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan Derecho Constitucional argentino prohíbe: la permisión ( o despenali-
emancipado". zación total) del aborto.

C. El fallo termina permitiendo lo que -según


3. El aborto lege ferenda
su propio criterio- no debería permitir
A. ¿ Quién debe establecer los criterios
En el considerando 27 el fallo en análisis se hace cargo, aunque
normativos sobre el aborto?
sólo retóricamente, de una consecuencia que -de algún modo- des-
borda absolutamente la ratio de la decisión. En efecto, al no requerir Cerno corolario de su decisión y para dotar a la sentencia de un
comprobación médica alguna de la violación para practicar la inter- efecto multiplicador del que carecen las decisiones de su clase, la
vención abortiva no punible, bastando la declaración jurada de la Corte termina exhortando:
mujer embarazada, pues toda otra exigencia (denuncia penal del ilí-
cito, demostración científico-médica, etc.) resultaría violatoria del ar- - "a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Au-
tículo 19 de la Constitución Nacional (en cuanto dispone que na- tónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a im-
die está obligado a hacer lo que no manda la ley), no es posible (o plementar y hacer operativos, mediante normas del más alto
es casi imposible) saber -tampoco averiguar- si el embarazo no que- nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios
rido es realmente producto de una violación (y en consecuencia un para la concreta atención de los abortos no punibles y para la
atentado a la dignidad de la mujer) o si es producto del deseo de la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual" (ítem 2
madre de no llevarlo adelante habiendo consentido el acto que terminó de la parte resolutiva), y
gestando el nasciturus. Con lo cual la línea divisoria entre "violación - "al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales
- no violación", que es la que sustenta el decisorio, en la práctica y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de ju-
se esfuma. dicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legal-
Y entonces cuadra preguntarse: si la despenalización específica por mente" (ítem 3 de la parte resolutiva).
violación encontraba dificultades jurídicas teniendo en cuenta el de- Las exhortaciones de la Corte tuvieron hasta el presente un disímil
recho del nasciturus, la despenalización absoluta ¿es compatible con nivel de acatamiento en las provincias, por lo que el fallo no parece
nuestro sistema jurídico? Claramente no. haber sido el punto final sobre el tema. No podría serlo porque un
fallo no tiene (ni puede tener) la legitimidad participativa de una de- • cuasi absoluta: se requiere adicionalmente el anoticiamiento
cisión que expresa la voluntad popular. y/o eventualmente el consentimiento (que puede obtenerse
En nuestra opinión, una cuestión tan delicada, que ha estado rodeada por vía judicial en caso de negativa) del padre -si es menor-
-y continúa estándola- por la hipocresía y la desigualdad, no puede o del cónyuge -si se es mujer casada- de la embarazada, o
ser dirimida por una sentencia amplificada sino por la decisión de los del padre del nasciturus si se trata de mujer mayor soltera o
poderes representativos. En especial, por el Congreso y luego de un el embarazo es producto de una relación extramatrimonial.
debate profundo en la sociedad. Prohibición:
Es el Congreso, por expresa voluntad del constituyente (art. 75, • absoluta: la vida del nasciturus debe prevalecer aun sobre la
inc. 22 de la CN), el que tiene la llave para abrir la posibilidad de vida y/o la salud de la madre, si se produjera un conflicto
"salirse" total o parcialmente de una convención internacional como la entre estos extremos;
del niño (con la decisión de las dos terceras partes de la totalidad de los • cuasi absoluta: permitido sólo para salvar la vida de la madre;
miembros de cada Cámara). Y, cumplido este requisito, es el Congre- eventualmente -también- para salvaguardar la salud de lama-
so quien tendría la potestad de incluir (o no incluir) a alguno(s) de dre, si corre grave riesgo' 1•
los criterios vigentes en la legislación comparada con relación al aborto. Criterios intermedios (permisiones específicas):
• Permisión en caso de falta de consentimiento de la relación
B. Criterios normativos sobre el aborto que gesta el "nasciturus" (violación): en tal caso, la violación
Permisión (o no prohibición): puede requerir comprobación médica o puede bastar con la
• absoluta: l) el nasciturus es considerado como un accesorio declaración testimonial de la mujer embarazada.
del cuerpo de la madre, que ésta puede separar cuando lo • Permisión según el tiempo de evolución del feto: ésta es la
desee sin que medie anoticiamiento o consentimiento de un línea que surge del famoso voto del juez Blackmun (y su
tercero9; 2) el nasciturus es considerado como una no persona teoría de los tres trimestres del embarazo) en el fallo de la
(diferenciación entre feto y persona)!"; Suprema Corte de los Estados Unidos recaído en "Roe vs.
Wade" (410 U. S. 113-1973)12.
9 A partir de la entrada en vigencia, con jerarquía constitucional, de la Convención

sobre los Derechos del Niño, "queda constitucionalmente desautorizada la pretensión razón para destruirlo en términos de bienestar o consentimiento". NINO, Carlos S.,
de considerar a la persona antes de su nacimiento como pars viscerum matris, es Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, ps. 240 y 243.
11
decir, como una simple víscera u órgano de la madre, equiparable a los riñones, el Un caso paradójico es el de Irlanda, en el que constitucionalmente se prohíbe
estómago o la vesícula. Así como estas partes del cuerpo humano no son sujetos de el aborto dentro del país -salvo para salvar la vida de la madre- pero se lo permite
derecho, tampoco lo sería la persona humana en la etapa más temprana de su vida explícitamente fuera del país, autorizándose a la madre a trasladarse fuera de las
si fuera sólo una parte del organismo materno". fronteras para concretar esta finalidad. Se trata de una especie de "prohibición-per-
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Declaración de septiembre misión" al mismo tiempo.
de 2010. Sobre esto: REY MARTÍNEZ, Fernando, ¿Es el aborto un derecho en Europa?
10 " ••• lo que determina la protección de las personas morales es la capacidad Comentario de la sentencia "A, By C vs. Irlanda", del Tribunal Europeo de Derechos
separada de adoptar y materializar planes de vida y la de sentir placer y dolor, ca- Humanos, en Revista de Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011.
12 Sobre esto: SHAPIRO, Ian, El Derecho Constitucional en los Estados Unidos:
pacidades que, en el caso de la primera, no se dan en ningún estadio de la evolución
del feto, ni siquiera se da en realidad en los niños pequeños y, en el caso de la una introducción, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, 2009, Nº 3.
segunda, sólo se da en las etapas ulteriores del desarrollo del feto [ ... ] En todo caso, Ver asimismo: FARRELL, Martín O., ¿Existe un derecho constitucional al abor-
la conexión, aun leve, entre el feto y una persona moral lo hace merecedor del mínimo to?, en BERGALLO, Paola (comp.), Aborto y justicia reproductiva, Del Puerto, Buenos
respeto que se confiere, incluso, a los cadáveres de seres humanos; debe haber alguna Aires, 2011.
• Permisión por motivos eugenésicos 13: se trata de una hipótesis de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", la Corte Suprema
repudiable, emparentada con prejuicios ideológicos y vincu- de Justicia de la Nación -con una composición parcialmente
lada con experiencias históricas racistas!". diferente a la que resolvió el caso que motiva este comentario-
• Permisión por presunción vehemente de inviabilidad extrau- accedió, en fallo dividido, al pedido de los padres de adelantar
terina del feto: en ocasión de fallar el caso "T. S. e/Gobierno el parto de un nasciturus con anencefalia. En su decisión, el
máximo tribunal afirmó que un nasciturus que padece esa
patología es un ser destinado a "nacer para morir"15, coligiendo
13 La denominación (eugenésico) "indica la generación portadora de taras psíquicas

o somáticas [ ... ] es la ciencia de higiene racial creada por Francis Galton, cuyos fines
por ello que la tutela que debe prestársele a su "derecho a la
principales son vigilar la conservación y desarrollo de los caracteres favorables de la vida" ha de ser limitada -al punto que los médicos deberían
especie y la eliminación de los desfavorables". GARCÍA MAAÑÓN, Ernesto y BA- reconocer "que la embarazada se encuentra obligada sola-
SILE, Alejandro, Aborto e infanticidio. Aspectos jurídicos y médico-legales, Univer- mente frente a un feto que muestra viabilidad'v'i-, a diferencia
sidad, Buenos Aires, 1990, p. 230. de aquellos nasciturus que están destinados a "nacer para
" ... el fundamento del denominado aborto eugenésico, es evitar la probabilidad
del nacimiento de un niño con trastornos o defectos hereditarios. Cabría preguntarse vivir" y que -por ende- necesitan una tutela intensa del mismo
entonces, si es justificable la muerte de un ser inocente, por la 'probabilidad' de que derecho 17•
éste nazca enfermo. Si la respuesta es positiva, entonces deberíamos aceptar también
15 DE RA Y, Carlos Abe!, Comentarios sobre el embarazo y nacimiento de niños con
como lícito, el homicidio eugenésico de un niño que ya nacido, resultare con alguna
de las patologías que admiten este aborto". LEZANA FLORES, Luis, El aborto como anencefalia, en E. D. 191-442. Véase también el fallo de la CNCiv., sala A, 9-10-96, in
atentado a la vida y su regulación en el ordenamiento jurídico penal argentino, en re "B. de S., H. C. y S., C. A. s/Autorización", E. D. 172-298 y ss. (en especial, p. 305).
16 SEBASTIANI, Mario, Anencefalia: análisis ético bajo el concepto del feto
L. L. NOA, 2009 (diciembre).
14 "Es oportuno reiterar, como lo hemos señalado en anteriores oportunidades, que como paciente, cit. por HOOFf, Pedro F., La bioética y el derecho aunador en mi-
las excusas absolutorias previstas en el artículo 86 del Código Penal [ ... ] fueron incor- tigar el dolor humano: la anencefalia a la luz de los derechos humanos y de la
poradas al mencionado ordenamiento punitivo a propuesta de la Comisión de Códi- bioética, en J. A., Nº 6242, del 18-4-2001, p. 88.
17 No coincidimos con este razonamiento, por las siguientes razones:
gos del Honorable Senado de la Nación, formulada en el dictamen expedido el 26-9-19.
"En dicho dictamen, la Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas y - Porque desde el punto de vista médico, el nasciturus con anencefalia no es
racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas con- -en los términos que describimos ut supra- un muerto respiratorio, un muerto
ducirían y servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en Alemania cardíaco o un muerto cerebral. BASTERRA, Marcela l., Autorización de in-
a partir de 1933. Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la ducción al parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal, en
gestación practicada en una mujer 'idiota o demente' que hubiera sido violada, la L. L. Supl. de Derecho Constitucional, del 3-9-2001, p. 22;
Comisión expresó que 'era la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar - porque todo lo que nace "lo hace para vivir", más allá de sus posibilidades
el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, psicofísicas efectivas (en el caso "T. S." la criatura nació viva, fue varón y
nazca un ser anormal o degenerado'. Argumentó seguidamente sobre 'el interés de vivió fuera del seno materno por espacio de una hora y media);
la raza', y se preguntó, citando doctrina española, '¿qué puede resultar de bueno de - porque, tal como se afirma en el voto disidente de uno de los jueces de la
una mujer cretina o demente?' En definitiva, la Comisión consideró que 'es indiscutible Corte al fallar en el caso de mención, "el hecho de que la criatura sólo cuente
que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, con la posibilidad de sobrevivir extrauterinamente por un lapso no superior a
a los fines del perfeccionamiento de la raza'. doce horas no cambia las cosas, porque la vida de la persona por nacer no se
"Con esos argumentos racistas, que pocos años después contribuyeron al estable- protege únicamente bajo condición de que pueda alcanzar algún grado de au-
cimiento de un régimen demencial que empujó al mundo a la Segunda Guerra Mundial, tonomía vital" (del voto en. disidencia del juez de la Corte Suprema de Justicia
que no vaciló en inmolar a minusválidos, judíos, cristianos y gitanos, y que persiguió de la Nación, Dr. Antonio Boggiano, consid. 5).
a todos los que se opusieron a sus designios totalitarios, se introdujeron en el Código El "curso natural de las cosas", que el voto mayoritario de la Corte en "T. S."
Penal las excusas absolutorias ... " dice no alterar (consid. 12), hubiera sido aquel según el cual el nasciturus abandonara
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Declaración de septiembre el seno materno cuando la naturaleza así lo dispusiera. Y que muriera cuando la
de 2010. naturaleza así también lo dispusiera.
2
DERECHO A LA IDENTIDAD

SUPRESIÓN DE LA IDENTIDAD
Y DERECHO A LA VERDAD

l. La identidad
La identidad personal ha sido definida como "el conjunto de atri-
butos y características sicosomáticas que permiten individualizar a la
persona en sociedad". Tales atributos y características "que, en su
totalidad, definen objetivamente la personalidad que se exterioriza,
pueden tener la calidad de elementos estáticos, invariables salvo excep-
ciones, o dinámicos, fluidos, en proceso de cambio y de enriqueci-
miento ... "1
Dentro de los elementos estáticos o relativamente inmodificables
se destaca el nombre. Pero el nombre lato sensu (nombre y apellido
de los padres, de los ancestros más lejanos y de los familiares y pa-
rientes más cercanos) no es solamente un factor de identificación; es
también un elemento que permite inferir procedencia geográfica, his-
toria familiar, relacionamiento social, etcétera.
Cuando no se conoce el nombre verdadero, aquel que proviene de
la ascendencia biológica, muchas preguntas vitales generadas en las
distintas etapas de la existencia humana quedan sin respuesta: los orí-
genes de la fisonomía física, la ascendencia étnica, la tendencia a
padecer determinadas enfermedades heredables, las preferencias cul-
turales familiares, etcétera.
1 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, en

L. L. 1990-D-1248.
Ocultar la identidad de una persona supone sumergirla en la os- El estudio del totalitarismo estuvo ligado inicialmente a las expe-
curidad más profunda, condenarla a ignorar gran parte de lo que es riencias históricas indiscutiblemente calificadas como tales (nacional-
y a no estar preparada para entender lo que le pasa y -en alguna socialismo o nazismo alemán y stalinismo soviético), explicándose a
medida- habrá de pasarle durante su existencia. Inventar una identidad partir de sus respectivas premisas ideológicas. No se hablaba -por
nueva sin que una persona lo sepa supone traicionar su carga genética, tanto- de "un" totalitarismo sino de "los" totalitarismos, adjetivándolos
cortar su vínculo de sustentabilidad familiar y social y desafiar sus en ocasiones en función de su adhesión o rechazo al capitalismo (to-
instintos ancestrales. talitarismo de derecha en el caso del nazismo y totalitarismo de iz-
Por ello, la supresión de la identidad biológica y el reemplazo por quierda en el caso del stalinismo). Pero estudios posteriores a la Se-
otra es un crimen aberrante que no se consuma "de una vez y para gunda Guerra Mundial, aparecidos en la década de los '50, en especial
siempre" sino que se concreta todos los días, pues la ignorancia del los de Hannah Arendt (Los orígenes del totalitarismo)3 y Car] J. Frie-
origen esparce sus secuelas cotidianamente, sea que la víctima conozca drich y Zbigniew K. Brzezinski (Dictadura totalitaria y autocraciay',
o no conozca el hecho. Si lo conoce, es decir si sabe "que no es quien demostraron que -más allá de las ideologías- el fenómeno ofrecía una
se dice que es", entonces la mortificación será mayor, pues será ine- estructura idéntica.
vitable padecer no sólo las consecuencias gnoseológicas del desdobla- En efecto, en todos los casos, el totalitarismo expresa una "matriz
miento sino también sus secuelas afectivas. de dominación" caracterizada por las siguientes notas:
Como es sabido, la supresión y el falseamiento de la identificación a) el monopolio del poder por parte del Estado con dilución o
de ciertas personas fue un hecho practicado sistemáticamente en la cooptación de las energías de la sociedad civil;
Argentina por el régimen militar que gobernó entre 1976 y 1983. Con- b) el reconocimiento de un único partido político (el Partido Na-
viene repasar las notas salientes de ese régimen para analizar luego cionalsocialista en Alemania y el Partido Comunista en la
la problemática de los afectados en su identidad. URSS);
c) la explicación ideológica de la realidad y unidireccional de la
2. El régimen político entre 1976-1983 historia (la injusta y recurrente postergación de un pueblo -ex-
ponente de una raza superior- por parte de minorías en el na-
A. El totalitarismo2 zismo y la injusta y recurrente dominación de las mayorías pau-
Si bien es cierto que desde las más primitivas formas de organi- perizadas por parte de una minoría detentadora de los medios
zación política existió el fenómeno de la dominación abusiva y cruel de producción en el caso del stalinismo);
practicado por una persona-gobernante ( o por un grupo reducido de d) la utilización de un "mito" convocante (la preservación de la
personas-gobernantes), lo novedoso del totalitarismo, aquello que lo pureza de una raza superior en el nazismo y la sociedad sin
convierte en un fenómeno típico del siglo XX, es la posibilidad de la clases en el stalinismo);
utilización de modernas formas de propaganda que permiten no sólo e) la recurrencia a la movilización social por medio de un sistema
llegar a todos los hombres sino también a todo el hombre, penetrando propagandístico adecuado, y
en su psiquis. f) la persecución del pensamiento disidente, mediante la utilización
de un sistema policial estatal o por medio de un sistema pa-
2
Extraído de ACKERMAN, Mario; FERRER, Francisco, PIÑA, Roxana y RO-
SATTI, Horacio, Diccionario Jurídico, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, t. 2, voz 3 Hay versión en castellano de Taurus, Madrid, 1999.
Totalitarismo. 4 Hay versión en castellano de Libera, Buenos Aires, 1975.
raestatal (la Ges tapo en el nazismo y la KGB en el stalinismo) de comunicación y cierre de los partidos políticos. Esto fue así -con
que incluía la deportación, la muerte civil, la tortura y la eli- variados matices, por supuesto- hasta 1976.
minación física de los disidentes reales o "potenciales". El golpe de 1976 fue diferente. O mejor, el proceso militar gestado
a partir del golpe de 1976 fue diferente. Porque si el "golpe" como
B. El gobierno militar en Argentina entre 1976-1983 "derrocamiento" tuvo las características típicas de los acontecimientos
El 24 de marzo de 1976 un golpe militar derroca a la presidente de su tipo (civiles que piden la intervención militar, despliegue anti-
María Estela Martínez de Perón, que había asumido la primera ma- cipatorio de un sector de la prensa, militares que derrocan al gobierno
gistratura como consecuencia de la muerte de su anterior titular, Juan constitucional invocando el orden extraviado que se debe restaurar),
Domingo Perón. el gobierno subsiguiente incursionó en varias de las notas distintivas
El "golpe" militar no era un fenómeno desconocido en el país. de la "matriz totalitaria".
Hasta 1976 era un mecanismo al que solían recurrir los civiles que Así:
no se resignaban a la derrota electoral a manos de las mayorías po- a) Respecto del control del Estado: Una Junta Militar, integrada
pulares, pactando con los militares el derrocamiento del vencedor; una con los comandantes generales de las Fuerzas Armadas de la Nación,
especie de continuación de la política por otros medios autodenominada tomó el poder por asalto y asumió la suma del poder público y el
en ocasiones con el nombre de "revolución" (como en 1955)5 y rea- control total de los resortes políticos del Estado:
lizada en defensa de un "orden" extraviado. En suma, el tránsito (siem- declarando caducos los mandatos del presidente de la Nación y
pre viciado) desde una democracia que se denostaba hacia un auto- de los gobernadores y vicegobernadores de provincia, el cese
ritarismoi que se negaba, con su secuela de derrocamiento del titular de los interventores federales de las provincias intervenidas, del
del Ejecutivo, disolución de los órganos deliberativos, puesta en co- gobernador del territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida
misión del Poder Judicial, implantación de la censura en los medios e Islas del Atlántico Sur y del intendente de la ciudad de Buenos
Aires, que por ese entonces era designado por el presidente de
5
El "golpe de Estado" se diferencia de la "revolución" política pues, si bien en
la Nación;
ambos casos se renueva el elenco gobernante por mecanismos ajenos a los preesta- disolviendo el Congreso de la Nación, las Legislaturas provin-
blecidos, el objetivo declamado de aquél es restablecer lo que los golpistas consideran ciales, la Sala de Representantes de la ciudad de Buenos Aires
una desviación de la legitimidad que llevaba a cabo el gobierno depuesto, en tanto y los concejos municipales de los municipios de provincia;
ésta pretende modificar las bases mismas de la legitimidad anterior. En el primer
caso, los gobernantes que se deponen son la causa del mal que se dice combatir; en removiendo a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de
el segundo, la deposición se ve como consecuencia de un cambio de paradigma político. la Nación, al procurador general de la Nación, al procurador
6
Se entiende por autoritarismo al régimen político caracterizado por la ausencia general del Tesoro y a los integrantes de los tribunales superiores
de participación popular en la toma de las decisiones públicas. Son ejemplos históricos de provincia, y
de autoritarismo: el despotismo ilustrado, típico de las monarquías no constitucionales
"tardías", que asumieron una posición paternalista con relación a sus gobernados ("go- suspendiendo las actividades gremiales de trabajadores, empre-
bernar para el pueblo pero sin el pueblo"); el cesarismo plebiscitario o bonapartismo, sarios y profesionales 7•
caracterizado por reemplazar las características institucionales y procesales básicas de b) Respecto del sistema de partidos: Al momento de asumir el
la democracia liberal (elecciones periódicas, periodicidad de los mandatos, reelecciones
prohibidas o limitadas) por mecanismos directos y de sesgo populista (ratificaciones
gobierno militar decidió asimismo "suspender la actividad política y
periódicas, reelecciones indefinidas, aclamaciones populares), y los gobiernos militares
o de facto que, derrocando a los gobiernos civiles e imponiendo la censura política, 7
Junta Militar, Acta para el Proceso de Reorganización Nacional, del 24-3-76,
afectaron a la mayoría de los países latinoamericanos del siglo XX. puntos 2, 3, 4, 5, 6 y 8.
de los partidos políticos a nivel nacional, provincial y municipal'"; nariamente por "unitarios" y "federales", luego por "radicales"
una vez consolidado en el poder, el gobierno militar intentó crear y "conservadores", "peronistas" y "antiperonistas", etc.) que, a
un partido propio, denominado "Movimiento de Opinión Nacional" su tumo, diferían en el modelo de país futuro;
(MON), que albergaría a "sectores sindicales, partidos provinciales y el texto constitucional no adscribía a una religión oficial (más
soñados desgajamientos del radicalismo y el peronismo'". allá de las preferencias mayoritarias del pueblo) sino que pre-
c) y d) Respecto de la explicación ideológica y unidimensional de conizaba la libertad de cultos, llave de ingreso de la inmigración
la historia patria. El "Ser Nacional" como "mito político" convocante: extranjera, y
De modo recurrente el gobierno militar invocó, como factor aglutinante, el rol de las milicias no había estado exento de contradicciones,
la existencia de un "Ser Nacional"!", evidente y omnipresente, empa- pues tanto había servido a la liberación de la dominación ex-
rentado con los orígenes mismos de la Nación, que encamaría valores tranjera cuanto a la persecución y exterminio de los pueblos
inmaculados, vincularía a los protagonistas de la gesta emancipadora originarios 12•
(ciertos sectores de la sociedad civil, la Iglesia Católica y las Fuerzas Las características que la Junta Militar le asignaba al "Ser Nacional"
Armadas) y permitiría distinguir, según la lógica política binaria del contrastaban con otras invocaciones que sobre el mismo sujeto había
"amigo-enemigo", a los defensores del Orden (un Orden que todos elaborado cierta corriente historiográfica revisionista, que -siguiendo
entenderíamos del mismo modo) y a sus detractores (las oscuras fuerzas la clave interpretativa propia del materialismo histórico- lo vinculaba
del Mal), propiciadores de la disolución nacional 11• Esta percepción con la "larga marcha" de las mayorías populares oprimidas en la cons-
maniquea se expresaba en una explicación no sólo simplista sino tam- trucción de su destino13•
bién ideológica (en el sentido de totalizadora e intencionada) de la e) Respecto del sistema propagandístico y las movilizaciones di-
realidad. Era además burda, pues no resistía una confrontación sumaria rigidas: El régimen militar desplegó una estrategia mediática en la
con los acontecimientos más obvios de la historia nacional. En efecto: que" intentó convencer a la población y a la comunidad internacional
los sectores civiles habían expresado históricamente intere- de que su objetivo no era otro que respetar aquello que violentaba de
ses económicos y políticos contrapuestos (representados origi- modo sistemático: la Constitución, los valores ciudadanos, la partici-
pación, la igualdad, la paz, los derechos humanos. Esta estrategia,
8 Junta Militar, Acta... cit., punto 7. canalizada por los mass media oficialistas y facilitada por la autocen-
9
V ÁZQUEZ, Enrique, PRN. La última. Origen, apogeo y caída de la dictadura sura 14, logró su clímax con dos acontecimientos en los que se sumó
militar, Eudeba, Buenos Aires, 1985, ps. 92 y ss. a la propaganda oficial la movilización popular (bien que dirigida y
10
"Las Fuerzas Armadas desarrollarán durante la etapa que hoy se inicia una
también controlada): el campeonato mundial de fútbol de 1978 y la
acción seguida por pautas perfectamente determinadas, por medio del orden, del tra-
bajo, de la observancia plena de los principios éticos y morales, de la justicia de la guerra de Malvinas.
organización integral del hombre, del respeto a sus derechos y dignidad; así la Re-
12 Una recorrida por el pensamiento y la acción de la milicia argentina desde la
pública llegará a la unidad de los argentinos y a la total recuperación del ser nacional,
metas irrenunciables para cuya obtención se convoca en un esfuerzo común a los independencia hasta el golpe de 1976 en: SCENNA, Miguel Ángel, Los militares,
hombres y mujeres, sin exclusiones que habitan este suelo". Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1980.
13 HERNÁNDEZ ARREGUI, Juan José, ¿Qué es el ser nacional?, Plus Ultra,
Junta Militar, Proclama, del 24-3- 76, por la que informa la asunción del poder.
11
"Estamos combatiendo contra nihilistas, contra delirantes de la destrucción, Buenos Aires, 1973 (la primera edición es de 1963), y La formación de la conciencia
cuyo objeto es la destrucción en sí, aunque se enmascaren en redentores sociales". nacional (1930-1960), Plus Ultra, Buenos Aires, 1973 (la primera edición es de 1960).
14 Un estudio documentado del comportamiento de los medios de comunicación
MASSERA, Emilio Eduardo, Discurso pronunciado en el acto realizado en memoria
de los muertos por la patria y en actos de servicio, el 2-10-76, extraído de V ÁZQUEZ, durante el Proceso Militar en: BLAUSTEIN, Eduardo y ZUBIET A, Martín, Decíamos
PRN... cit., p. 237. ayer. La prensa argentina bajo el Proceso, Colihue, Buenos Aires, 2006.
f) Respecto de la persecución del pensamiento disidente: La per- o militarmente) la visión comunista. Se trataba de "subversivos" del
secución del pensamiento disidente contó como herramienta ideológi- orden capitalista (del "mundo libre") a quienes se les declaraba la
ca de justificación a la "Doctrina de la Seguridad Nacional"!', en fun- guerra interna (pues la externa era responsabilidad del sistema militar
ción de la cual nuestro país: liderado por EE. UU.). La guerra, se sabe, iguala en brutalidad a los
asumía la cosmovisión internacional que enfrentaba en "guerra dos bandos, de modo que -al asignarle esta tipificación al combate-
fría" al Este comunista con el Oeste capitalista (liderados por el gobierno militar consideró que tenía justificativo para desplegar los
la URSS y EE. UU., respectivamente), relegando -rnás allá de métodos de persecución, amedrentamiento, confinamiento y ejecución
las declamaciones- el legado tercermundista que había distin- más deleznables. Considerando a los subversivos "terroristas contra
guido a la política exterior de nuestro país desde mitad del si- el Estado", el gobierno militar se autohabilitó a desplegar el "terrorismo
glo XX; de Estado", definido como "la utilización sistemática de la violencia
adhería en esta disputa ideológica a los valores de Occidente (a a través del aparato estatal con fines de intimidación de los adversarios
un brumoso Occidente en verdad)!", entendiendo que EE. UU. o disidentes, llegando a afectar a veces a la mayoría de la población"!",
representaba esos valores (aunque la cultura occidental llegara que incluyó -en su modus operandi- la delación, el secuestro", la
a la Argentina por medio de los pueblos latinos [y no el anglo- tortura19, el enclaustramiento en centros clandestinos de detención-" y
sajón], impregnados de un idioma, una religión y una cultura el homicidio planificado21.
dominantes diferentes a las que preponderaban en el Norte de
América); 3. La desaparición forzada de personas y el falseamiento de
disociaba la defensa militar "externa" e "interna", delegando a la identidad durante el gobierno militar en la Argentina*
aquélla en el sistema militar liderado por EE. UU. y asumiendo
Si bien la violencia política se desató a principios de los años
a ésta por medio de las Fuerzas Armadas nacionales, con lo que
setenta con la aparición de organizaciones políticas armadas22 y de
traicionaba el legado sanmartiniano de no empuñar las armas
grupos de represión paraestatales, cuando asume el mando el teniente
contra los compatriotas,
general Jorge Rafael Videla los métodos represivos ilegales se oficia-
El "enemigo interno" al que se debía detectar y aniquilar dentro lizaron, instaurando un régimen de terror basado en la persecución y
de las fronteras nacionales era todo aquel que defendiera (ideológica
15 LÓPEZ, Ernesto, Doctrina de la Seguridad Nacional, en DI TELLA, Torcuato 17 CHUMBITA, Hugo, Terrorismo, en DI TELLA (supervisor), Diccionario ...

S. (supervisor), Diccionario de Ciencias Sociales y Políticas, Puntosur, Buenos Aires, cit., p. 590.
1989, ps. 183 y SS. 18 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (Conadep), Nunca Más,
16 Eudeba, Buenos Aires, 1985, ps. 16 y ss.
"Tenemos que reconquistar a Occidente; pero, ¿qué es Occidente? Nadie lo
19 Ídem, ps. 26 y ss.
busque en el mapa. Occidente es hoy una actitud del alma que ya no está atada a
ninguna geografía. Occidente es el hombre protagonizando la dignidad esencial de 2o Ídem, ps. 54 y ss.
la vida; Occidente es la libertad de pensar y de hacer; Occidente es el respeto al 21 Ídem, ps. 223 y ss.
honor, al trabajo, al talento, pero Occidente es también el amor, es la esperanza y es * Texto de MARIELA RUBINZAL.
la misericordia. Y como Occidente está yaciendo dentro de nosotros, lo vamos a sacar 22 La particularidad de la primera mitad de los años setenta se encuentra en el

a la luz del día, porque queremos un país de personas, no de masas. Queremos un pasaje de una sociedad movilizada y caracterizada por la voluntad de transformar la
país de imaginativos, o de autómatas". realidad, a una sociedad desarticulada en la cual se condensaron una serie de tensiones
MASSERA, Emilio Eduardo, Discurso pronunciado en el acto realizado en con- y contradicciones de difícil resolución. Ver SVAMPA, Maristella, El populismo im-
memoración al Día de la Armada Argentina, el 15-5-77, extraído de VÁZQUEZ, posible y sus actores. 1973-1976, en JAMES, Daniel (dir.), Violencia, proscripción
PRN... cit., p. 240. y autoritarismo. 1955-1976, Sudamericana, Buenos Aires, 2004.
eliminación sistemática de personas. El objetivo del gobierno dictatorial nacionalismo francés, del integralismo portugués, de los nacionalistas
era la transformación de la sociedad supuestamente amenazada por la españoles y los fascistas italianos, dando lugar a "una mezcla de co-
violencia política, la degradación moral, el feminismo, el peronismo rrientes ideológicas nativas e importadas"26 o, desde otra perspectiva,
y las ideologías de izquierda. construyendo un "fascismo criollo" que podría considerarse un fenó-
La aparición de los grupos de tareas y de los centros clandestinos meno de larga duración27•
de detención (340 en todo el país) donde permanecían secuestrados En nuestro país la ideología militar de los años setenta se centró
los opositores -y donde fueron vejados, torturados, asesinados- y la en la doctrina de seguridad nacional, la cual construyó un enemigo
atomización de la sociedad por el terror han abierto la posibilidad de extremadamente peligroso y omnipresente, a saber, "la subversión".
establecer ciertas asociaciones con otros regímenes autoritarios durante "Por ella se entendía cualquier tipo de cuestionamiento al orden eco-
el siglo XX. En efecto, las extremas derechas europeas también pre- nómico, social o político existentes; cualquier tipo de organización
tendieron una transformación total de la sociedad a partir de la elimi- popular o de pensamiento crítico. Así concebida, la subversión parecía
nación de una parte de la sociedad definida como un "enemigo interno". infiltrada en toda la sociedad y se entendía que sólo podía ser eliminada
Dos de los ejemplos paradigmáticos, pero no únicos, fueron el régimen con una operación de gran envergadura"28.
instaurado por el nacionalsocialismo alemán en los años treinta y por Esta definición habilitó la persecución y desaparición de grupos
el fascismo italiano una década antes. De allí se derivan algunos mar- armados que habían surgido en la década anterior; dirigentes sindicales,
cadores para analizar otras formas de regímenes autoritarios en diversos organizadores barriales, militantes estudiantiles, intelectuales y artistas
contextos nacionales durante el siglo XX. críticos, religiosos pertenecientes al Movimiento de los Sacerdotes para
En lo que respecta a nuestro país, se ha afirmado que las raíces el Tercer Mundo y abogados que defendían a presos políticos, entre
ideológicas del terrorismo de Estado que imperó entre 1976 y 1983 otros. Para tener una dimensión del pensamiento extremo que se di-
deben buscarse en la década de 1930 23, cuando proliferaron grupos de •
fundió entre civiles y militares que formaron parte de ese proyecto
extrema derecha que acompañaron el gobierno de facto conducido por político "desquiciado" bastan las palabras del "Gobernador" (Inter-
el general Uriburu (1930-1932)24. Estos grupos formaron parte del ventor militar) de Buenos Aires, quien afirmó, en mayo de 1977, lo
movimiento nacionalista que consideró a la violencia como la forma siguiente: "Primero mataremos a todos los subversivos, luego a sus
de expresión política más valiosa e imperiosamente necesaria para colaboradores, después a sus simpatizantes, enseguida a aquellos que
preservar al país de la "desintegración nacional"25. En esta variante permanecen indiferentes y finalmente a los tímidos"29.
de autoritarismo se destacaba la influencia de las formulaciones del La guerra antisubversiva de la dictadura argentina tomó como mo-
delo el método aplicado por el ejército francés en Argelia entre 1954
23
ROCK, David, La Argentina autoritaria. Los nacionalistas, su historia y su y 1962. Este método consistía en la cuadriculación del territorio, di-
influencia en la vida pública, Ariel, Buenos Aires, 1993; FINCHELSTEIN, Federico, vidido en zonas de combate, en operaciones de inteligencia basadas
La Argentina fascista. Los orígenes ideológicos de la dictadura, Sudamericana, Bue- en la tortura y en la desaparición de personas, entre otros aspectos.
nos Aires, 2008.
24 Prueba de esta influencia se revela en la asistencia de militares ar-
Un cuadro completo de las agrupaciones de extrema derecha que existían en
este período puede verse en BUCHRUCKER, Cristián, Nacionalismo y Peronismo.
La Argentina en la crisis ideológica mundial (1927-1955), Sudamericana, Buenos 26 ROCK, ob. cit., p. 15.
Aires, 1987. 27 FINCHELSTEIN, ob. cit.
25
La violencia ha sido documentada y ampliamente analizada en MCGEE 28 DEL CAMPO, Hugo, Argentina 1955-2005. Como el ave Fénix ... , Historiapo-
DEUTSCH, Sandra, Las derechas. La extrema derecha en la Argentina, el Brasil y Iítica.com, Buenos Aires, 2012, p. 15.
Chile. 1890-1939, Universidad Nacional de Quilmes, Buenos Aires, 2005. 29 Un locuaz que calló ante la justicia, en diario Página/12, del 7-10-2012.
gentinos a los cursos dictados en la Escuela de Guerra de París, la Desaparecidos por Razones Políticas y en los años siguientes se cons-
afluencia de militares franceses a la Escuela Superior de Guerra de tituyeron las Abuelas de Plaza de Mayo (1977) y el Centro de Estudios
Buenos Aires y la difusión de bibliografía militar francesa entre los Legales y Sociales (1979). Existían otros organismos más antiguos
miembros del Ejército. Los "grupos de tareas" conformados por civiles como la Liga Argentina por los Derechos del Hombre (fundada en
y militares podían saquear también las viviendas de los detenidos/se- 1937 e impulsada por el Partido Comunista) y el Servicio de Paz y
cuestrados, llegando incluso a obligar a la cesión del inmueble. Justicia (SerPaJ, de Adolfo Pérez Esquivel). En 1979 la Comisión
Una gran cantidad de bebés capturados con sus madres en los ope- Interamericana de Derechos Humanos visitó la Argentina, donde re-
rativos fueron -junto con los nacidos en cautiverio- entregados a fa- cibió 5.818 denuncias de familiares de desaparecidos. Por su parte,
milias vinculadas, directa o indirectamente, con los secuestradores. El los organismos de derechos humanos presentaron dos peticiones, a
pacto de silencio entre los perpetradores de estos actos fue muy fuerte saber, una contra la ley de presunción de fallecimiento (que permitía
y duradero, aunque en algunos casos fue roto, como en la confesión dar por muertos a los desaparecidos) y otra pidiendo la libertad de
del oficial de la marina Adolfo Scilingo: "Los pocos militares que se los presos políticos, que reunió unas 30.000 firmas32.
negaron a utilizar los métodos adoptados fueron dados de baja, como
el coronel Juan Jaime Cesio, degradado en 1983 por acompañar a las 4. El descubrimiento de la identidad falseada*
Madres de Plaza de Mayo" 3º.
A. Las preguntas posibles y las respuestas hipotéticas
Entre las acciones de protesta visibles hay que destacar la sostenida
por las madres que buscaban a sus hijos e hijas y las abuelas que El descubrimiento de casos de apropiación ilegal y falseamiento de
buscaban a sus nietas y nietos desaparecidos. El 30 de abril de 1977 identidad practicado durante el gobierno militar argentino de 1976-1983
se realizó la primera marcha de las Madres en la Plaza de Mayo; con generó múltiples interrogantes jurídicos. En especial, cobró relevancia
este acto de protesta inusitado se convirtieron en un símbolo de la el relacionado a la legitimación para reclamar por la verdad biológica.
lucha por los derechos humanos a nivel mundial. "Se movilizaron a En efecto, el conocimiento de la verdad biológica, ¿es un derecho
partir del papel que jugaban desde hacía décadas como guardianas y de su titular o es también un deber de éste? ¿Incumbe sólo al afecta-
responsables del hogar; pero como desafiaron la política dictatorial do-titular o también a terceros? Y en cuanto al interés comprometido,
destinada a privatizar las consecuencias de la represión y pudieron ¿es sólo el del afectado-titular o es también el del Estado, en ejercicio
vencer el aislamiento provocado por el miedo, el terror o la pasividad, del poder de policía de la identificación pública de las personas? Y,
politizaron las demandas de respeto por la vida y el derecho de padres en consecuencia, ¿quién está legitimado para reclamar?
y familiares por conocer el destino de las víctimas"31• Las respuestas hipotéticas son múltiples:
Las Madres se sumaron a otros organismos de derechos humanos Respuesta 1: el conocimiento de la verdad biológica incumbe sólo
como la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), al afectado; se trata de un derecho y no de un deber, por lo tanto es
creada a fines de 1975, donde participaron -entre otras personalidades- renunciable por su titular.
Alicia Moreau de Justo, Raúl Alfonsín y Alfredo Bravo. A fines de Respuesta 2: el conocimiento de la verdad biológica incumbe sólo
1976 comenzó a actuar la Comisión de Familiares de Detenidos y al afectado; se trata de un derecho-deber y por lo tanto no es renunciable
por su titular.
30 DEL CAMPO, ob. cit., ps. 80-90.
31 DEL CAMPO, ob. cit., p. 90.
LOBATO, Mirta y SURIANO, Juan, La protesta social en la Argentina, Fondo 32
de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003, p. 127. * Texto de HORACJO ROSA TTI.
Respuesta 3: el conocimiento de la verdad biológica incumbe al
afectado y a sus supuestos familiares de sangre; se trata de un derecho revocó la decisión que ordenaba la extracción de sangre a un menor
y por lo tanto es renunciable por ellos. (que no era víctima en la causa y a quien no se imputaba acto anti-
jurídico alguno) por entender que no había en la causa ningún indi-
Respuesta 4: el conocimiento de la verdad biológica incumbe al
cio, más allá de las sospechas del denunciante, sobre el supuesto fal-
afectado y a sus supuestos familiares de sangre; se trata de un dere-
seamiento de identidad.
cho-deber y por lo tanto no es renunciable por ellos.
En ese contexto fáctico, el voto de mayoría sostuvo que la ex-
Respuesta 5: el conocimiento de la verdad biológica incumbe al
tracción compulsiva de sangre ("compulsiva" en el sentido en que el
afectado y al Estado; se trata de un derecho para el primero, por lo
representante del menor, su padre adoptivo, era quien -en nombre
que es renunciable, y de un deber -y por lo tanto irrenunciable- para
este último. de su representado- se negaba a que se practicara la extracción) su-
ponía "ejercer cierto grado de violencia -por mínima que sea- sobre
Respuesta 6: el conocimiento de la verdad biológica incumbe al
el cuerpo, lo que de por sí invade su esfera íntima, restringe su libertad
afectado y al Estado; se trata de un derecho-deber para el primero y
en cuanto más tiene ella de esencial --esto es la disponibilidad del
de un deber para este último, por lo que es irrenunciable para todos.
propio cuerpo- y comporta una lesión a la integridad física del niño"
Respuesta 7: el conocimiento de la verdad biológica incumbe al (consid. 20).
afectado, a sus supuestos familiares y al Estado; se trata de un derecho
Son interesantes las disidencias de los ministros Carlos Fayt y En-
para los primeros, por lo que es renunciable, y de un deber -y por lo
tanto irrenunciable- para este último. rique Petracchi, quienes -a partir de la diferenciación entre la voluntad
del menor y la de su representante (padre adoptivo)- afirman, respec-
Respuesta 8: el conocimiento de la verdad biológica incumbe al
tivamente, que "nada duradero parece poder fundarse a partir de la
afectado-titular, a sus supuestos familiares y al Estado; se trata de un
ignorancia consciente de la verdad" (voto de Fayt, consid. 8), y que
derecho-deber para los primeros y de un deber para este último, siendo
irrenunciable para todos. el "derecho a conocer la identidad de origen" debe prevalecer --en
caso de conflicto- sobre cualquier disposición del régimen jurídico de
B. Las respuestas de la Corte adopción (voto de Petracchi, consid. 13).

Al resolver casos en los que se debatía la posibilidad de practicar


b) El caso "H., G. S. "
una extracción compulsiva de sangre o la obtención de material ge-
nético en personas cuya identidad biológica estaba cuestionada, sos- En los autos "Recurso de hecho deducido por la defensa de G. S.
pechándose que habían sido víctimas de apropiación ilegal y falsea- H. y M. T. A. de H. en la causa H., G. S. y otro s/Apelación de
miento de identidad-en el contexto histórico argentino de 1976-1983-, medidas probatorias"34, fallado el 4 de diciembre de 1995, la Corte
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse confirmó por unanimidad la decisión que ordenaba la extracción de
en torno a los interrogantes precedentemente planteados. sangre a una menor y a sus padres a fin de comprobar sus dichos,
entendiendo en esta ocasión que:
a) El caso "Muller"
- la medida era conducente con el objeto del proceso (consid. 7)
En el caso "Recurso de queja por apelación denegada en Muller, y que sus padres sí estaban imputados del delito de falseamiento
Jorge s/Denuncia"33, fallado el 13 de noviembre de 1990, la Corte de identidad (consid. 6);
33
CSJN, Fallos: 313:1113.
34 CSJN, Fallos: 318:2518.
la perturbación a la integridad corporal era ínfima en compara- Con evidentes reminiscencias a lo que Nino llama "principio de
ción con los intereses superiores perseguidos en la causa (con- inviolabilidad de la persona humana"38, que rechaza la idea utilitarista
sid. 10); de que un individuo pueda ser considerado como un objeto (o un
la medida no constituía una violación a la prohibición de au- sujeto moralmente irrelevante), sacrificándose su intimidad en bene-
toincriminación pues no importaba una manifestación o expre- ficio de la persecución punitiva del Estado, el voto mayoritario de la
sión de voluntad sino una evidencia material (consid. 9); Corte asume el debate desde una perspectiva subjetiva de los derechos
no se trataba de una práctica humillante o degradante, por lo humanos, al afirmar: " ... puesto que la recurrente manifiesta claramente
que no constituía una violación a la intimidad ni al derecho de su gratitud hacia quienes en su forzada situación de orfandad la criaron
disponer del propio cuerpo (consid. 11); como verdadera hija, aun violando la ley penal, su negativa ha de
el Estado debía velar por el derecho a la identidad del menor, estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre resultaría,
legalmente incapaz para decidir por sí (consid. 13), inclusive pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del
para no incurrir en responsabilidad internacional (consid. 14). derecho a la intimidad asegurado por el artículo 19 de la Constitución ... "
(voto de la mayoría, consid. 10).
c) El caso "Vázquez Ferrá" En la misma dirección, los ministros Petracchi y Moliné O'Connor
afirmaron en su voto que " ... al juzgar la proporcionalidad de la inje-
Las sentencias anteriores dejaban en pie "la pregunta sobre qué rencia que la medida en cuestión significa se debe computar que ella
sucedería si la víctima del delito [de sustracción de menor] era ya debería ser realizada sobre una persona a la que, por la fuerza, se la
adulta a la fecha del proceso y expresase su voluntad contraria a prestar estaría obligando a ser quien, en definitiva, aporte pruebas para que
su cuerpo a la prueba hematológica"35, poniéndose en tensión su de- se pueda llegar a la condena de aquellos a quienes su conciencia le
recho a la intimidad con el derecho a conocer la verdad por parte de ~
indica que debe proteger[ ... ] En tales condiciones, no es posible afirmar
sus supuestos familiares biológicos y/o de la sociedad en su conjunto. sin más aditamentos que la extracción de sangre ordenada no constituye
El interrogante fue objeto de análisis al momento de fallar el caso una práctica humillante ni degradante, pues ello significaría hacer a
"Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/Incidente de apelación", el 30 de un lado que, además del cuerpo, se está produciendo una invasión en
setiembre de 200336. En dicha ocasión, la Corte resolvió -por mayoría el ámbito íntimo de los lazos afectivos de la recurrente" (consid. 27
de siete votos contra uno- que "no procede la extracción compulsiva de su voto).
de sangre en un proceso penal, si la medida fue ordenada respecto de En su voto disidente, el ministro Maqueda asume el tema de los
quien sería la víctima del delito que se investiga, que es mayor de derechos humanos involucrados en la causa desde una perspectiva ins-
edad, posee un lazo afectivo con los imputados, y ha expresado su titucional, abogando por el rol activo del Estado y la responsabilidad
voluntad de que no desea prestar su cuerpo para la realización de esa social concernida en el tema, cuando afirma -al contextualizar el mo-
medida de prueba; pues de lo contrario se afectaría su dignidad como mento histórico en que los hechos se produjeron, con cita del Informe
persona y su derecho a la intimidad"37•
sobre ese concepto sin ponerse de acuerdo, estimo que la definición más sencilla y
35
SABELLI, Héctor E., Extracción compulsiva de sangre a la víctima en el fácilmente asequible por cualquier ciudadano es entenderla como el derecho de toda
proceso penal, en J. A. 2004-1-1140 y ss. persona a ser un fin en sí misma y no un medio para los demás".
36 CSJN, Fallos: 326:3758.
SABELLI, ob. cit., p. 1152.
37
Pero, ¿qué es esa "dignidad" de la que aquí se habla?, se pregunta un comentarista 38 NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos, Paidós, Buenos Aires, 1989, ps.

del fallo, para responder: "Sin dejar de reconocer que juristas e iusfilósofos debaten 237 y SS.
Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1985- • en el segundo caso (consid. 12) entendió que la protección
1986)- que " ... toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer de los derechos subjetivos no podía impedir al Estado llegar
la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las a la verdad en el marco de un proceso penal en el que buscaban
que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos esclarecerse delitos de "lesa humanidad".
hechos vuelvan a ocurrir en el futuro", por lo que " ... nada puede impedir Hizo prevalecer la perspectiva institucional por sobre la subje-
a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres tiva de la "víctima", al afirmar que la decisión encontraba "ade-
más cercanos [ ... ] y a tales efectos el derecho interno debe otorgar cuado fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber del
[ ... ] los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como
que pueda emprender las investigaciones necesarias ... " (consid. 35 de delitos, máxime cuando, como en la especie, el objeto procesal
su voto). de autos aparecería en principio vinculado con un delito de
lesa humanidad, cual es la desaparición forzada de personas"
d) El caso "Gualtieri Rugnone de Prieto" (consid. 20).
Es necesario reparar en el grave delito que operaba de trasfondo
La perspectiva subjetivista de "Vázquez Ferrá" fue modificada por
en la causa, pues de lo contrario la decisión de la Corte bien
la Corte en ocasión de resolver la causa "Gualtieri Rugnone de Prie-
podría haber sido otra39•
to, Emma Elidía y otros s/Sustracción de menores de 10 años", falla-
Consideró obiter dictum que si bien en la causa las muestras
da el 11 de agosto de 2009, que planteaba preocupaciones jurídicas
de material genético habían sido obtenidas sin el concurso de
investigativas y un conflicto de derechos similares al precedente "Váz-
la víctima, de modo no invasivo a su cuerpo (consids. 15, 18 y
quez Ferrá".

39 En ocasión de fallar el caso "S. C. s/Adopción", el 2-8-2005 (CSJN, Fallos:


1) Voto general
328:2870), la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió resolver una disputa
En esta oportunidad, en voto dividido, el máximo tribunal conva- suscitada entre la madre biológica de una niña -a quien había abandonado-- y un
matrimonio que ejercía la guarda y había solicitado su adopción.
lidó la utilización de muestras genéticas tomadas a partir de una re- En esa ocasión, basándose en las especiales circunstancias de la causa, la Corte
colección de rastros pertenecientes al cuerpo de quien negaba su co- resolvió no acceder a la devolución de la menor a su madre biológica, expresando
laboración (las muestras genéticas estaban desprendidas del cuerpo que si bien "es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona
del remiso al momento de incautarse, de modo que no necesitaron su se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones
parentales constituidas a partir de la procreación [ ... ] el concepto de identidad filiatoria
colaboración).
no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por
En la ocasión, el fallo: aquélla. De acuerdo con ello, la 'verdad biológica' no es un valor absoluto cuando
Planteó el conflicto de derechos desde una doble perspectiva se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se
gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido
(intersubjetiva e institucional): axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del
• en el primer caso (consid. 10) entendió que se contraponían niño" (consid. 6).
los derechos de quien se negaba a que le fueran extraídas En su voto los ministros Highton de Nolasco y Lorenzetti expresaron que "cuando
muestras para conocer su ADN (integridad física, intimidad, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a que
el niño debe crecer en 'el seno de la familia', en un ambiente de felicidad, amor y
preservación de su identidad, propiedad sobre el propio cuer- comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, alude también
po, etc.) y sus supuestos familiares biológicos (derecho a la a la familia adoptiva, que no es menos familia que la biológica" (consid. 8 de su
verdad); voto).
19), sus conclusiones podían extenderse a la hipótesis de ex- (y su intimidad) y el derecho del Estado a perseguir la verdad mediante
tracción no autorizada (o compulsiva) de sangre (consid. 21). el ejercicio de la jurisdicción. El verdadero conflicto se sitúa en la
tensión que se genera entre dos víctimas: el presunto secuestrado y
2) Votos específicos su derecho a conocer, no conocer o preservar su identidad y a resguardar
su intimidad y el derecho de los presuntos familiares biológicos a
Maqueda. conocer la verdad respecto de su eventual parentesco. ¿Cómo congeniar
El voto del juez Maqueda es el que más insiste en la mirada ins- estos derechos que tienen la misma valencia? Evitando maximizar
titucionalista, tal como lo había sido en "Vázquez Ferrá", generando -desde la actividad jurisdiccional del Estado- las pretensiones de las
ahora la posición mayoritaria. partes. Dicho de otro modo:
Pero también: - resolviendo la necesidad básica de conocer la verdad de los pre-
- recuerda que la medida autorizada no importa una declaración suntos familiares biológicos (" .. .la familia biológica acabaría con
de voluntad de la víctima y por tanto no puede hablarse técni- su angustia conociendo que el resultado de la prueba fuese po-
camente de violación de la garantía de no autoincriminación, sitivo en cuanto indicador del vínculo, o sea, que con la comu-
con sustento en el artículo 18 de la CN (consid. 6); e nicación de este resultado quedaría garantizado su derecho a la
invoca el derecho de la familia (en el caso el de la supuesta verdad y [ ... ] cesaría la comisión del delito", se afirma en el
familia biológica) que es tan valioso como los derechos indivi- consid. 21); y, a la par,
duales (consid. 20) y el derecho de la sociedad de conocer la - preservando el derecho del presunto secuestrado a no conocer
verdad de los hechos en materia tan grave como la que opera los resultados del examen de compatibilidad (" .. .la víctima se-
como trasfondo del delito investigado (consid. 23). cuestrada podría o no informarse de este resultado", se afirma
Lorenzetti y Zaffaroni. • en el consid. 22).
El voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni plantea la tensión que De confirmarse el vínculo y eliminarse la palabra "supuesto" entre
se genera entre los derechos de la víctima y los derechos de la supuesta el supuesto secuestrado y la supuesta familia biológica, sus encuentros
familia. Es el voto que más relativiza el enfoque institucionalista. ¿Por o desencuentros, sus contactos y su nivel de acercamiento o conoci-
qué? Porque el Estado, victimario por su accionar en el pasado, no miento serán producto de " .. .los sentimientos y conciencia de todos
puede, luego de haber perpetrado la atrocidad del terrorismo desde el los lesionados por el crimen contra la humanidad [ ... ] sin interferen-
poder y de haber pecado de lentitud o reticencia para resolver en cia coactiva alguna de la jurisdicción, la que, por otra parte, nada
tiempo oportuno los delitos que él mismo provocó, plantarse como el puede resolver acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos"
sujeto legitimado por la sociedad y -por tanto- como el primer inte- (consid. 22).
resado en dilucidar las responsabilidades (consid. 11). Menos aún puede En síntesis, conforme al voto de Lorenzetti y Zaffaroni, la mejor
cumplir ese rol invocando el argumento de evitar caer en responsabi- solución al conflicto planteado (aquella que resulta menos lesiva de
lidad internacional, desde que "no existe convención ni costumbre los derechos de las partes y permite satisfacer -aunque más no sea
internacional alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato parcialmente- sus respectivos intereses) es la que dispone que:
internacional negando o violando otro ... ", como ocurriría en la causa - la prueba debería realizarse "al solo efecto de satisfacer el de-
si se negara el derecho de las víctimas del delito (consid. 13). recho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando
Y es que, para Lorenzetti y Zaffaroni, el verdadero conflicto en vedada bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro efecto
este caso no se da entre el derecho de la víctima a preservar su identidad o eficacia jurídica" (consid. 22);

159
- el consentimiento de la presunta víctima de secuestro para la
obtención de la prueba genética sería condicionado y al solo
efecto establecido precedentemente (consid. 23), sin perjuicio
de "conservar el pleno derecho a reclamar la validez de la prueba
a otros efectos jurídicos, lo que quedaría reservado a su expresa
voluntad futura" (consid. 24).

3
DERECHO A LA INTIMIDAD

PERSPECTIVA HISTÓRICA. VIDA COTIDIANA


Y DROGAS EN LA ARGENTINA DE LOS
ÚLTIMOS SESENTA AÑOS*

l. Vida cotidiana
El golpe de Estado de 1955 que derrocó el segundo gobierno de
Juan Domingo Perón impuso a la sociedad transformaciones sustan-
ciales y, en muchos casos, traumáticas. Sin embargo, en lo que respecta
a la esfera de la cultura no se produjeron modificaciones abruptas.
En efecto, según se ha argumentado, ni la moda, ni las costumbres,
ni la moral sexual sufrieron grandes transformaciones después de la
denominada "Revolución Libertadora"1• El tango siguió siendo la ex-
presión predominante en los bailes realizados en los clubes sociales
y deportivos2, donde actuaban las orquestas que acompañaban a inol-
vidables compositores como Osvaldo Pugliese y Juan D' Arienzo. Las
mujeres iban a bailar acompañadas de sus madres y otros familiares
mayores mientras los varones tenían sus propios espacios de sociali-

* Texto de MARIELA RUBINZAL.


1 PUJOL, Sergio, Rebeldes y modernos. Una cultura de los jóvenes, en JAMES,
Daniel (dir.), Violencia, proscripción y autoritarismo, 1955-1976, Sudamericana, Bue-
nos Aires, 2004.
2 Si bien el tango tenía un lugar privilegiado en el universo artístico nacional,
existían otros géneros musicales que reunieron muchos seguidores como el jazz y el
folklore, con figuras como Atahualpa Yupanqui, entre otros.
zación, como el café con los amigos. El cambio cultural más contun-
del porvenir y tenía una tendencia a la acción, manifestada con muy
dente generado por el régimen militar instaurado en 1955 se dio en diversas variantes5• Estos jóvenes participaron de nuevas formas de
el ámbito universitario, pero "la percepción que los intelectuales tenían usar el tiempo libre y de consumir productos culturales específicamente
de la conformación de un nuevo marco nacional no tendría una co- orientados para ellos, lo cual contribuyó a dar forma a la "juvenilización
rrespondencia inmediata en el resto del cuerpo social hasta entrados de la cultura de masas'". Fueron ellos quienes más sufrieron en la
los años sesenta">. De hecho, fue recién por esos años que se empezó década siguiente, en la Argentina, la instauración de un gobierno dic-
a configurar un nuevo escenario cultural.
tatorial que tuvo entre sus principales objetivos arrasar con los valores,
Siguiendo este argumento, entendemos que las cronologías del mun- costumbres, ideas y prácticas que se habían ido conformando y for-
do de la política y del mundo de la cultura no tienen necesariamente taleciendo en esos años.
que ser coincidentes; no obstante, es importante enfatizar que ambas
Los nuevos códigos culturales impactaron en el mercado creando
esferas no son enteramente autónomas, pues existen abundantes ejem-
y transformando los productos para adecuarlos a la demanda y a las
plos de cómo el Estado durante todo el siglo XX ha intentado regular
innovaciones de los medios de comunicación. En los años sesenta se
-con mayor o menor intensidad- las expresiones culturales y el tiempo
conformó en la Argentina una "generación televisiva" que se nutría
libre de los ciudadanos4• En especial, se puede observar una profunda
de espectáculos como el famoso Club del Clan (1962-1963), un pro-
preocupación estatal por "controlar" las actividades de los jóvenes,
ducto basado en lo musical "que celebraba la diversión contenida, la
quienes -durante los años sesenta- adquirieron relevancia como "un
juventud como un valor en sí mismo y la vida familiar'". Este programa
grupo social independiente" en el espacio público tanto en nuestro
promovió roles de género tradicionales y un conservadurismo cultural
país como en otras partes del mundo occidental. Era una generación
entre cuyos valores se destacaba la contención sexual. Si bien el Club
que expresaba un cierto malestar por "lo viejo", que cultivaba la idea
del c¡Lan tenía muchos seguidores y fans que copiaban la estética de
3
los personajes (ropa, peinados, formas de hablar, etc.) y se identificaban
PUJOL, Rebeldes y modernos. Una cultura de los jóvenes cit., p. 287.
4 con sus historias, también existieron críticos como los jóvenes comu-
Los controles y las regulaciones estatales sobre la organización y el control del
tiempo libre por lo general han sido encarados con más énfasis durante los regímenes nistas, quienes argumentaban que se trataba de un dispositivo para
dictatoriales o totalitarios donde las restricciones y la represión en el mundo de la "adormecer" a toda una generación. Como es lógico, se trataba de un
cultura fueron brutales. Sobre este tema se puede consultar, entre otros muchos textos, mercado diversificado y eso se reflejó en la producción de una variedad
la siguiente bibliografía: SGRAZZUTTI, Jorge Pedro, La organización del "Tiempo de programas que fue creciendo a medida que la televisión local se
Libre" en dictaduras europeas y en Argentina entre 1922 y 1955, en Revista HMIC,
fue consolidando.
N° II, 2004, disponible en http://seneca.uab.es/hmic; BEREZIN, Mabel, The Organi-
zation of Political Ideology: Culture, State, and Theater in Fascist Ita/y, en American De igual modo, la producción cinematográfica da cuenta de las
Sociological Review, vol. 56, N° 5, octubre de 1991, ps. 639-651; MARTÍNEZ, Jo- transformaciones que se estaban operando en el mundo de la cultura.
sefina, Del rojo al azul. Las pantallas de las dos Españas, en Espacio, Tiempo y
En los años sesenta se destacaron los filmes producidos por los ci-
Forma, Serie V, Historia Contemporánea, t. 21, 2009, ps. 117-139; DÍAZ BELLO,
María, La organización del consentimiento en la España franquista, en Nuevas ten- neastas locales (Fernando Birri, Leonardo Favio, Lautaro Murúa, entre
dencias historiográficas e historia local en España: Actas del II Congreso de Historia
Local de Aragón (Huesca, 7 al 9 de julio de 1999), coord. por Miguel Ángel Ruiz 5
PUJOL, Rebeldes y modernos. Una cultura de los jóvenes cit., p. 285.
Camicer y Carmen Frías Corredor, 2001; LÓPEZ GALLEGOS, María Silvia, El con- 6
MANZANO, Valeria, Ha llegado la "nueva ola": música, consumo y juventud
trol del ocio en Italia y España: de la Opera Nazionale Dopolavoro a la Obra
en la Argentina, 1956-1966, en COSSE, FELITTI y MANZANO, Los '60 de otra
Sindical de Educación y Descanso, en Investigaciones Históricas, Nº 24, España, 2004;
manera. Vida cotidiana, género y sexualidad en la Argentina, Prometeo, Buenos Ai-
NELIS, Jan, Italian Fascism and Culture: sorne notes on investigation, en HAOL, res, 2010.
Nº 9, invierno de 2006, ps. 141-151. 7 Ídem, p. 42.
otros) que retrataban la realidad del país desde una mirada renovada. marihuana y otras yerbas clandestinas y mantener noviazgos más li-
"El cine se volvió crítico y reflexivo, tanto sobre la materia política berales ... "w Tal como ha señalado Valeria Manzano, algunos sectores
y social (de Los inundados de Femando Birri a La hora de los hornos sociales articularon sus preocupaciones en tomo a dos cuestiones: "los
de Fernando Solanas) como sobre el mundo 'interior' de personajes peligros que el nuevo baile implicaba para la sexualidad juvenil y la
atribulados y enigmáticos, atacados por un malestar difícil de precisar amenaza que representaba para la cultura nacional"11• Más aún, la
(de Los jóvenes viejos de Rodolfo Kuhn a Circe de Manuel Antín, juventud en sí misma -tal como ha señalado Sergio Pujol- pasó a ser
sobre un cuento de Julio Cortázar)'". "una configuración sociocultural sospechosa".
La proliferación de editoriales pequeñas pero con catálogos impor- La figura del hippie se asoció a la exhibición corporal obscena, al
tantes -como Jorge Álvarez, De la Flor, Corregidor y Galerna- fue uso de drogas, a la ambigüedad sexual y a costumbres gregarias e
también un signo de la época. Las editoriales más consolidadas como ideologías de izquierda. Hasta el mencionado Instituto "Di Tella" fue
Sudamericana, Emecé y Losada editaron best sellers que cautivaban víctima del hostigamiento del gobierno del general Juan Carlos Onganía
a un público cada vez más amplio. La historieta dejó de ser un producto (1966-1970). Las medidas represivas más comunes en este período
cultural orientado al público infantil para ser una narrativa consumida fueron las razias y las detenciones arbitrarias a jóvenes que tenían el
por adultos que proponía una audaz combinación "de la antigua tra- pelo largo, usaban ropas unisex y se encontraban en alguno de los
dición del folletín y la dinámica de la era pop"9• En cuanto al perio- clubes nocturnos que proliferaron por esa época. A pesar de que la
dismo, el semanario Primera Plana (creado por Jacobo Timerman) contracultura del rock se oponía a la cultura del consumo, a medida
difundió e, inclusive, "impulsó" gustos y criterios de consumo entre que los jóvenes considerados "díscolos" iban consolidando su identidad
sus lectores. La importancia de las publicaciones periódicas como di- aparecieron objetos destinados a ellos: libros, discos, folletos, revistas,
fusoras de valores y tendencias culturales fue notable -como veremos eventos del under. Como consecuencia de este movimiento la industria
más adelante con relación al público femenino-pero también existieron discográfica se expandió considerablemente: en 1960 se vendieron 6, 7
otros espacios de irradiación de las nuevas pautas culturales, como el millones de dólares en discos, mientras que en 1961 la venta subió a
Instituto "Di Tella" donde la vanguardia artística tuvo un lugar privi- 9 millones, cifra que se mantuvo estable en 1962. Paralelamente au-
legiado. Este lugar, donde se presentaban diferentes actividades y pro- mentaron las ventas de tocadiscos cuya marca más famosa, Winco,
ductos de los artistas modernos, fue una muestra de la explosión cultural lanzó en 1958 su tocadiscos automático denominado Wincofón12•
que se vivía por aquellos. años. La relación entre las industrias culturales y la sexualidad fue muy
Paralelamente se conformó una verdadera contracultura alrededor importante. En los años sesenta existía un gran vacío dejado por el
de la irrupción del rock que inicialmente barrió con las fronteras na- Estado en el tema de la salud reproductiva, en general, y de la educación
cionales, las diferencias de clase y de género. La "música joven", en sexual, en particular. La información fiable sobre la píldora anticon-
general, fue tolerada por los adultos, aunque también se produjeron ceptiva -Ianzada al mercado estadounidense a mediados de 196013-
conflictos que motivaron la aceptación de las normativas represivas era acotada a algunos espacios, generando la circulación de ideas de
que impusieron los gobiernos autoritarios para controlar a los jóvenes.
"Los chicos ya no se conformaban con encerrarse en sus habitaciones 10 PUJOL, Rebeldes y modernos. Una cultura de los jóvenes cit., p. 311.
con el Winco; ahora querían asistir a recitales en sitios dudosos, fumar 11 MANZANO, Ha llegado la "nueva ola" ... cit., p. 21.
12 Ídem, ps. 35-36.
13 El nombre comercial de la primera droga anticonceptiva fue Enovid, aprobada
8
PUJOL, Rebeldes y modernos. Una cultura de los jóvenes cit., p. 307. por el órgano fiscalizador de alimentos y drogas norteamericano: Food and Drug
9 Ídem, p. 304. Administration.
lo más variadas respecto a sus efectos secundarios, su grado de efec- tradicional, difundida por la Iglesia Católica17• En 1974 un decreto
tividad, su acción hormonal, etcétera. Karina Felitti argumenta que si firmado por el entonces presidente Juan Domingo Perón y su ministro
bien las industrias culturales no "impusieron" nuevas conductas se- de Bienestar Social, José López Rega, prohibió la venta libre de an-
xuales y reproductivas, sí provocaron una ampliación de la información ticonceptivos, ya que había afectado "la fundamental misión de la
disponible y legitimaron ciertas transformaciones 14• madre desnaturalizando la fundamental función maternal de la mujer
Una gran variedad de productos culturales (libros, películas, revis- y distrayendo a nuestros jóvenes de su natural deber como protagonistas
tas, programas televisivos) difundieron y alimentaron las transforma- del futuro de la Patria"!" .
ciones que se estaban dando en la vida cotidiana, sobre todo en la El sexo se asoció a una mayor libertad individual y autoconoci-
vida de las mujeres que ahora podían acceder a un caudal de infor- miento. Las revistas destinadas al público femenino empezaron a hablar
mación sobre la planificación familiar recurriendo a los nuevos métodos de infidelidad, placer sexual, relaciones prematrimoniales y otros temas
anticonceptivos. De esta manera, el coitus interruptus y otros métodos que algunos años antes eran tabúes. Según algunas perspectivas, este
no seguros -que muchas veces provocaban un embarazo no deseado cambio puede vincularse al impacto cultural del psicoanálisis y a la
que podía terminar en aborto, que era una práctica bastante extendida- modernización cultural de la vida privada que motivó la disociación
podían ser reemplazados por el revolucionario método farmacológico. del sexo con la procreación19• El libro de Julio Mafud, La revolución
Aunque las pastillas anticonceptivas no eran caras y eran de venta sexual argentina (1966), hablaba de la expansión de ciertas prácticas
libre, según muestran algunos estudios, las principales consumidoras sexuales en busca de mayor placer, mostrando que las mujeres estaban
fueron las mujeres pertenecientes a las clases medias15• dispuestas a soltarse en el plano íntimo derribando algunos tabúes.
De todos modos, no toda la sociedad estaba dispuesta a aceptar esta
Las mujeres de clase media profesionales -y también los varones
"liberación" femenina; como señala Dora Barrancos, "incluso Mafud
con las mismas características- podían leer en las páginas de Primera •
mostraba preocupación por el avance problemático del género, por la
Plana y Confirmado los debates del momento, las opiniones especia-
pérdida de cierta esencia de lo femenino, por una confusión en las
lizadas y mucha información sobre el tema de la anticoncepción. Estas
nuevas conductas de las mujeres que pudiera masculinizarlas. Si éstas
revistas, que fueron publicaciones muy importantes en los años sesenta
eran las prevenciones de una figura progresista como Mafud, qué decir
-aunque dirigidas a un público acotado (la clase media intelectual)-,
de las mentalidades reaccionarias que acusaban al psicoanálisis y a
apoyaron la difusión de la píldora anticonceptiva y el derecho de las
las ideologías de izquierda de haber originado el caos moral"2º.
parejas a planificar su familia, reconociendo la libertad de las mujeres
para decidir sobre sus propios cuerpos16• Con otra postura, sin duda La difusión del psicoanálisis -al menos en algunas ciudades del
más conservadora, revistas femeninas como Para Ti y Claudia, que país- contribuyó a horadar las representaciones más tradicionales y
llegaban a un público más extendido, también brindaron información perdurables sobre la sexualidad y el orden familiar. Según un estudio
sobre la educación sexual, aunque haciendo prevalecer la perspectiva de Hugo Vezzetti, la "popularización" del psicoanálisis en nuestro
país se efectuó a partir de la aparición de columnas en diarios y revistas
14
FELITII, Karina, El control de la natalidad en escena: Anticoncepción y aborto
17 Si bien Pío XII admitió que la píldora podía usarse con fines terapéuticos, los
en la industria cultural de los años sesenta, en COSSE, FELITII y MANZANO,
Los '60 de otra. manera. Vida cotidiana, género y sexualidad en la Argentina cit., únicos métodos que autorizaba la Iglesia para sus fieles eran el método del ritmo y
p. 243. de la abstinencia. BARRANCOS, Mujeres en la sociedad argentina ... cit., p. 234.
15 18 En BARRANCOS, Mujeres en la sociedad argentina ... cit., p. 235.
BARRANCOS, Dora, Mujeres en la sociedad argentina. Una historia de cinco
19 PUJOL, Rebeldes y modernos. Una cultura de los jóvenes cit., p. 298.
siglos, Sudamericana, Buenos Aires, 2010 (primera edición, 2007), p. 231.
16 20 BARRANCOS, Mujeres en la sociedad argentina ... cit., p. 227.
FELITII, El control de la natalidad en escena... cit., p. 218.
que hacían las veces del "consultorio del psicoanalista"?'. Estas sec- donde corre la droga y abunda la inmoralidad", además de funcionar
ciones estaban dedicadas a contestar las cartas de las lectoras, porque como "refugio" para los guerrilleros de la zona23. En esa denuncia se
en su inmensa mayoría se trataba de mujeres, que consultaban sobre decía que resultaba extremadamente "vergonzosa" la actitud de una
algún problema íntimo a un especialista. La hipótesis de Vezzetti es profesora que era "novia de un cura tercermundista" y que "iba a dar
que las transformaciones en los lazos familiares, en las relaciones de clases con un vestido mini, sin nada, se sentaba arriba del escritorio
pareja y en los vínculos con los hijos -que se hacen visibles en los y [ ... ] mostraba todo'?".
años sesenta- son de alguna manera una consecuencia de la presencia El primer movimiento homosexual de nuestro país, el Frente de Li-
del psicoanálisis en los medios de comunicación de masas. Y a para beración Homosexual (FLH), fue creado en noviembre de 1968 e inte-
los años cuarenta el psicoanálisis se encontraba bastante extendido en grado por un grupo de homosexuales trabajadores de clase media-baja
Buenos Aires a través de las publicaciones que tenían una notable de Buenos Aires; muchos de ellos contaban con experiencia de militan-
llegada al público femenino. De modo que estas columnas, evidente- cia en el campo gremial, incluido su líder Héctor Anabitarte, quien
mente en conjunción con otros elementos, fueron sedimentando cam- según se ha dicho fue expulsado del Partido Comunista por su condición
bios significativos que pusieron en crisis los lugares y las represen- sexual25• Es interesante remarcar que el medio preferido por el FLH para
taciones tradicionales de la familia. formular sus ideas era la expresión cultural y artística, materializada en
La sociedad no acompañó estos cambios, al menos no lo hizo al productos como la novela, la danza, la música, el panfleto periodístico y
mismo ritmo. Las trabajadoras sexuales que se desplazaban en la vía la crónica, difundidos en los años setenta: "El objetivo político de estas
pública y los homosexuales fueron especialmente perseguidos por la diferentes formas de comunicación era expresar un sentimiento y una
policía. Las mujeres por el solo hecho de usar las minifaldas podían posición de rebeldía frente a tanta obturación y represión hacia las
ser objeto de persecución. El caso de la denuncia enviada a comienzos minorías sexuales. La intención de las pintadas y de las historias narra-
de los años setenta al comandante de Artillería 121 y jefe de la Guar- das 'era buscar un sentido a la confusión ideológica y resignificarlo a
nición Militar Santa Fe, Juan Rolón22, brinda una idea de la cosmovisión través del arte para socializarlo con el ciudadano medio"26.
que predominaba en algunos segmentos de la sociedad: ésta había sido Con el tiempo, la vida familiar fue admitiendo algunas formas
realizada por padres de alumnas que estudiaban en la Escuela de Ser- heterodoxas de comportamiento que iban desde una mayor libertad en
vicio Social de Santa Fe, considerada por ellos una "cueva podrida las salidas de las jóvenes -que ya no debían necesariamente ir acom-
pañadas de sus familiares- hasta su partida del hogar antes del ma-
21
VEZZETTI, Hugo, Las promesas del psicoanálisis en la cultura de masas, en trimonio, donde experimentaban la vida de soltería en un espacio propio
DEVOTO, Fernando y MADERO, Marta, Historia de la vida privada en la Argentina, que podía compartirse con otra persona. Algunas parejas convivieron
Taurus, Buenos Aires, 1999, t. 3.
22 sin que mediara el acto legal matrimonial y muchos matrimonios for-
Juan Orlando Rolón, coronel retirado del Ejército, fue procesado por delitos
de lesa humanidad perpetrados durante la última dictadura militar. Rolón estuvo al males se separaron. Estas nuevas prácticas familiares no se daban sólo
mando de Inteligencia del Segundo Cuerpo del Ejército, en Rosario, hasta noviembre
23 Fondo Documental Dirección de Informaciones, Archivo Provincial de la Me-
de 1976. Fue jefe del Área 212, a cargo del Comando de Operaciones Tácticas -COT-
hasta 1978. Se retiró formalmente de la actividad militar, en el verano de 1979, como moria.
24 Ídem.
comandante de Artillería 121 y jefe de la Guarnición Militar Santa Fe. Durante la
25 BILBAO, Bárbara, Frente de Liberación Homosexual (1971-1976): prácticas
dictadura, en 1981, asumió el cargo de ministro de Bienestar Social en el Ejecutivo
provincial, por entonces a cargo del contraalmirante Rodolfo C. Luchetta. Pasó los comunicacionales de resistencia y resignificaciones en la historia reciente, Actas del
últimos años en prisión domiciliaria, en su casa de Grand Bourg al 4100, del barrio 2º Congreso Interdisciplinario sobre Género y Sociedad: Lo personal es político, UNC,
Siete Jefes de la ciudad de Santa Fe. Falleció a los 84 años, en la ciudad de Santa 22, 23 y 24 de mayo de 2012.
26 Ídem, p. 3.
Fe, el 12-11-2009. La muerte de Juan O. Rolón, en El Litoral, del 14-11-2009.
en nuestro país sino que se trataba de un fenómeno extendido, al menos dema, se pudieron identificar los componentes activos de estos pro-
en las naciones occidentales económicamente más desarrolladas. Por ductos naturales y este conocimiento condujo a la producción de po-
ejemplo, en Bélgica, Francia y los Países Bajos el índice bruto de tentes extractos, como la morfina y la cocaína. En adelante, fue posible
divorcios (es decir, el número anual de divorcios por cada 1.000 ha- crear formas sintéticas de variadas sustancias psicoactivas, como la
bitantes) se triplicó durante el período que se extiende entre 1970 y heroína y la cocaína, y producir sustancias nuevas o más potentes,
1985. Asimismo, se dio un proceso similar en países como Gran Bre- como la dietilamida de ácido lisérgico (LSD), las benzodiazepinas y
taña y los Estados nórdicos. En Gran Bretaña la cantidad de personas los opioides. Como sucede con las bebidas alcohólicas destiladas, la
que vivían solas se había ido incrementando desde 1960 hasta llegar capacidad de producir formas muy concentradas de las sustancias na-
a representar -a principios de los años noventa- la cuarta parte de los turales aumentó considerablemente la facilidad de su transporte y su
hogares; en Suecia también había crecido el número de personas que potencial de dependencia"3º.
vivían solas y, un hecho significativo, casi la mitad de los niños nacidos En el transcurso del siglo XX el consumo y tráfico de drogas se
en ese país a mediados de los años ochenta eran hijos de madres impuso en las agendas de la mayoría de las naciones occidentales. A
solteras27. partir de la creación de la Organización Mundial de la Salud (OMS),
al finalizar la Segunda Guerra Mundial:", comenzaron a efectuarse
estudios sobre los efectos de la ingesta de distintos tipos de sustancias,
2. Las drogas
se realizaron convenciones internacionales y se firmaron tratados mul-
El consumo de sustancias psicoactivas28 ha sido una práctica ex- tilaterales que fueron parte de las estrategias desplegadas para promover
tendida desde épocas muy antiguas tanto en Oriente como en Occi- medidas preventivas y frenar el tráfico de drogas a nivel global, entre
dente". Estas sustancias tienen la facultad de alterar el funcionamiento los que se destacan:
normal del sistema nervioso central, de manera que fueron empleadas el Convenio Único sobre Estupefacientes del año 196132, que
para vencer la fatiga, adormecer, energizar, disminuir el dolor, reducir "cotejó y amplió los tratados anteriores a la guerra y abarca
las aflicciones, sentir euforia, etcétera. Su uso adquirió distintos sig-
nificados de acuerdo al contexto en el que fueran suministradas, dado 30 Organización Panamericana de la Salud, La política de drogas y el buen público,
que podían ser usadas durante una experiencia mágica, una práctica OPS, Washington, 2010, p. 13.
médica o un ritual aldeano, entre otros escenarios posibles. 31 La Organización Mundial de la Salud (OMS) es la autoridad directiva y co-

"Hasta el siglo XIX, casi todas las sustancias psicoactivas eran ordinadora de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas. Las tareas de
la OMS son estudiar los asuntos sanitarios mundiales, configurar la agenda de las
usadas en su forma natural. Con el advenimiento de la química mo-
investigaciones en salud, establecer normas, articular opciones de políticas públicas
basadas en la evidencia, prestar apoyo técnico a los países y vigilar las tendencias
27
HOBSBA WM, Eric, La revolución cultural, en Historia del siglo XX, Crítica, sanitarias mundiales. Con relación a las sustancias psicoactivas la OMS se rige por
Buenos Aires, 2007, p. 324. lo dispuesto en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, modificada por
28
Este término hace referencia a sustancias que pueden influir en procesos ce- el Protocolo de 1972, y en el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, de 1971. A
rebrales vinculados con la gratificación y el placer. En la actualidad este concepto es partir de los años ochenta del siglo XX se realizaron distintas convenciones y sesiones
utilizado para designar a las sustancias controladas o prohibidas por disposiciones de la OMS para establecer normativas y procedimientos relacionados al estudio de
jurídicas, a las que también se les llama drogas ilegales. las drogas, sus efectos, programas de intervención pública, etc. Ver OMS, Orienta-
29
Ver ESCOHOTADO, Antonio, Historia general de las drogas, Espasa-Calpe, ciones para el examen por la OMS de sustancias psicoactivas en el contexto de la
Madrid, 2005; y del mismo autor, Aprendiendo de las drogas: usos y abusos, prejuicios fiscalización internacional: proyecto de revisión, del 17-12-2009, EB126/21.
32 El texto está disponible en: http://www.incb.org/documents/Narcotic-Drugs/
y desafíos, Anagrama, Barcelona, 2002; COURTWRIGHT, David T., Las drogas y
la formación del mundo moderno, Paidós, Barcelona, 2002. 1961-Convention/convention_l 96 l_es.pdf.
sustancias derivadas del opio, el cannabis y las hojas de coca, José Machado Pais ha señalado que -en un contexto como éste-
junto con sintéticos similares. A la antigua preocupación por los jóvenes suelen evadirse de las "realidades verdaderas" encontrando
controlar la explotación colonial, se había sumado el interés por un refugio en las "realidades sintéticas" tales como las "alucinaciones
controlar la demanda. En consecuencia, el Convenio del año virtuales", las "drogas virtuales" y el "ocio virtual": "El peligro de
1961 incluyó la penalización de la distribución o venta y el esta nueva forma de ocio no es que la realidad virtual se tome por la
castigo y/o tratamiento del usuario individual"33; verdadera, sino que el mundo real se toma como una prolongación de
el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas del año 197134, que los mundos virtuales. Ambas cosas suponen huir de la realidad y en-
incluyó drogas fabricadas y sintéticas como las benzodiazepinas, contrar refugio en la simulación, inventar un nuevo mundo, que se
las anfetaminas, el LSD y los barbitúricos, y confunde con las representaciones que se hacen de él"39. En la misma
línea, el Informe Mundial sobre Drogas 2013 de la ONU alerta sobre
el Convenio adoptado en el año 198835, que "representó una
el aumento del uso de estimulantes sintéticos, "que en Internet se
nueva redefinición del sistema en términos de controlar también
venden de forma legal"4º.
el delito, con argumentos que subrayan el peligro del tráfico de
'
El consumo de sustancias psicoactivas sigue siendo una fuente de
drogas para la seguridad nacional, los vínculos entre el comercio
de drogas y la corrupción y la función desempeñada por el tráfico preocupación para el Estado y otros agentes sociales. Para determinar
de drogas al socavar el desarrollo económico"36. los riesgos del consumo, los especialistas no sólo tienen en cuenta el
tipo de sustancias sino también otras variables: "La vía de adminis-
Más allá de las preocupaciones estatales, mirando el tema en tér-
tración y las modalidades del uso de la droga se relacionan con el
minos sociales, cuadra afirmar que las nuevas condiciones mundiales
daño en varias formas. En primer lugar, la cantidad de droga consumida
configuradas a partir de los años setenta del siglo XX, signadas por
en ~na determinada ocasión puede superar el nivel de tolerancia del
la recesión económica global, fueron el marco de la emergencia de
individuo y llevar a una sobredosis y posiblemente a la muerte. En
nuevas pautas culturales, que incluyeron a las drogas37• Las dificultades
segundo lugar, una modalidad constante de uso de la droga, como
de inserción en el mercado de trabajo influyeron en la emergencia de
fumar cannabis diariamente, puede conducir a efectos crónicos, como
"un nuevo estilo de vida" en el que los jóvenes pasaban una larga
el cáncer de pulmón. Además de los efectos tóxicos específicos de la
etapa dedicada a la formación, dependían más tiempo de sus familias
droga, ésta también puede causar problemas debido a su capacidad de
y tenían una mayor inseguridad respecto a su vida adulta38. En algunos
alterar la conciencia y el raciocinio o la coordinación psicomotora del
países se ha relacionado esta situación de riesgo e inseguridad a un
usuario. El efecto intoxicante de una droga, en particular con dosis
aumento de los suicidios juveniles, a una serie de desórdenes psico-
elevadas, puede contribuir a que se produzcan lesiones, reacciones de
sociales y a un aumento del consumo de drogas y de alcohol.
pánico, desorientación, violencia y una serie de otros problemas mé-
dicos y psiquiátricos"41• Según un estudio realizado por la Organización
33
Organización Panamericana de la Salud, ob. cit, p. 211. Panamericana de la Salud (OPS), en 2010, los parámetros que gene-
34
El texto está disponible en: http://www.incb.org/documents/Psychotropics/con-
ventions/convention_l 971_es. pdf.
35 39 MACHADO PAIS, José, Las transiciones y culturas de la juventud: formas y
El texto está disponible en: http://www.incb.org/documents/PRECURSORS/
1988_CONVENTION/1988Convention_S.pdf. escenificaciones, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, junio de 2000, Nº
36
Organización Panamericana de la Salud, ob. cit., p. 212. 164, p. 95.
37 40 Ver http://www.continental.com.ar/noticias/sociedad/la-onu-denuncia-el-creci-
FURLONG, Andy, Introducción: La juventud en un mundo cambiante, en Re-
vista Internacional de Ciencias Sociales, junio de 2000, Nº 164. miento-del-consumo-de-drogas-sinteticas/20130628/nota/ 1923 873 .aspx.
38 Ídem. 41 Organización Panamericana de la Salud, ob. cit., p. 19.
ralmente se toman "para estimar la peligrosidad o el riesgo asociados como ha señalado Eric Hobsbawm, "la liberación personal y la libe-
con distintas sustancias indican que las sustancias legales como el ración social iban, pues, de la mano, y las formas más evidentes de
tabaco y el alcohol son por lo menos tan peligrosas como muchas romper las ataduras del poder, las leyes y las normas del Estado, de
sustancias ilegales"42. los padres y de los vecinos eran el sexo y las drogas"46. Por esos años
Para diseñar una política de drogas eficaz es necesario disponer se dio un aumento de las detenciones y procesos penales por posesión
de estudios científicos sobre los tipos de drogas y sus efectos, pero o uso de drogas y, al mismo tiempo, surgió en varios países una ten-
también sobre los aspectos psicológicos, culturales e históricos en los dencia contraria a la solución represiva47. También existieron países
cuales se produce el consumo de cada sustancia. La OPS advirtió que avanzaron hacia la despenalización del uso o posesión de drogas
sobre la necesidad de "evaluar la capacidad de causar dependencia de como es el caso de Italia en 197548.
cada una de las sustancias examinadas, la probabilidad de que sean La asociación entre pobreza, marginalidad, desempleo y un alto
objeto de abuso y de que causen problemas de salud pública y [pro- consumo de drogas ha sido la base de numerosos estudios realizados
blemas] sociales, así como su utilidad médica terapéutica"43, y advirtió en Estados Unidos y otras partes del mundo occidental. Sin embargo,
sobre la fragmentación de los datos que utilizan los estudios sobre los investigadores no han establecido un consenso al respecto; si bien
sustancias psicoactivas y la inexistencia de investigaciones en los países algunos estudiosos encontraron que el uso problemático de sustancias
menos desarrollados: "Se requieren modelos [de investigación] nuevos es más usual en los barrios pobres, otros investigadores "han sugerido
que combinen métodos de las ciencias sociales diferentes, pero com- que el uso experimental de drogas en ciertos países desarrollados puede
plementarios, en equipos interdisciplinarios de colaboración para ex- ser incluso más frecuente entre los jóvenes de los suburbios próspe-
plorar simultáneamente importantes aspectos de las políticas desde las ros"49. En todo caso las imprecisiones revelan ciertas insuficiencias
perspectivas de la historia, la economía, la epidemiología, las ciencias de los datos disponibles que en general refieren a los países de Europa
políticas, la sociología, la etnografía y la psicología?". Los resultados central, Australia y Estados Unidos. Otro aspecto que ha recibido la
de las investigaciones interdisciplinarias son fundamentales para ela- atención de los estudiosos es la relación entre el consumo de sustancias
borar una adecuada política de drogas, ya que se trata de un campo psicoactivas y el delito. Los usuarios de drogas podrían incursionar
de acción gubernamental que tiene como objetivo "influir en la decisión en distintas formas de transgresiones a la ley con el objetivo de reunir
de los individuos acerca de usar o no sustancias psicoactivas y mo- el dinero necesario para abastecerse de sustancias, siendo las más co-
dificar las consecuencias del uso tanto para el individuo como para munes los delitos patrimoniales, la venta de estupefacientes a peque-
la comunidad" a través de un conjunto de leyes y programas45. ña escala y también el trabajo sexual, considerado ilegal en muchos
La profusión de programas estatales preventivos y terapéuticos es- países.
pecialmente dirigidos hacia los jóvenes da cuenta de la relación exis-
tente entre ese grupo etario y ciertas prácticas transgresoras, que incluye 46 HOBSBAWM, La revolución cultural cit., p. 334.
el consumo de drogas. Esta vinculación se dio en el contexto de la 47 "En los Estados Unidos de América, los políticos y los líderes de la opinión
revolución cultural producida en los años sesenta del siglo XX cuando, de varios Estados en parte respondieron al hecho de que los jóvenes de clase media,
a menudo sus propios hijos, eran arrastrados al sistema de justicia penal por las
42
leyes sobre la posesión de cannabis", Organización Panamericana de la Salud, ob.
Organización Panamericana de la Salud, ob. cit., p. 24. cit., p. 169.
43
OMS, Orientaciones para el examen por la OMS de sustancias psicoactivas 48 En Italia el uso personal de drogas fue nuevamente criminalizado en el año
en el contexto de la fiscalización internacional: proyecto de revisión cit. 1990 y otra vez descriminalizado en el año 1993. Estos datos constan en el informe
44
Organización Panamericana de la Salud, ob. cit., p. 98. de la OPS que hemos citado anteriormente.
45 Ídem, p. 4.
49 Ídem, p. 44.
En Argentina las variables anteriormente descriptas están especial- PERSPECTIVA JURÍDICA. EL CASO DE LA
mente asociadas al consumo del "paco", nombre con el que suele TENENCIA DE DROGA PARA USO PERSONAL*
denominarse comúnmente a la droga formada por una pasta base de
cocaína (en realidad se trata de los residuos de la cocaína) procesada
El 25 de agosto de 2009 la Corte Suprema de Justicia falla el caso
con ácido sulfúrico y queroseno (aunque también se pueden usar otras
"Arriola, Sebastián y otros s/Causa 9080" (Fallos: 332:1963), reto-
sustancias). Se suele consumir por vía respiratoria en pipas, general-
mando el tema de los alcances del derecho a la privacidad y la injerencia
mente caseras, o sobre la marihuana en forma de cigarrillo, y, debido
del Estado en referencia a la tenencia de estupefacientes para consumo
a su composición química, es altamente tóxica y adictiva. Una de las individual.
características físicas de los consumidores es la extrema delgadez "por-
El momento histórico del fallo está tensionado por dos reclamos
que las personas dependientes se olvidan de comer" 5º.
sociales (aparentemente) incompatibles: la defensa de la intimidad y
Los efectos de esta droga son devastadores: "en una intoxicación el combate al narcotráfico.
aguda puede producir trastornos neurológicos como infartos cerebrales
o isquemias y, por ser fumado, neumonía o enfisema pulmonar"?'.
l. Sinopsis de la causa
Según algunos especialistas, el principal daño es de orden cerebral,
ya que el "paco" daña la frontalidad; en el lóbulo frontal está la ca- La causa se inicia a partir de una serie de procedimientos llevados
pacidad de poner freno a los impulsos, a la agresión, la capacidad de a cabo por la Policía Federal y la Policía de la Provincia de Santa
pensar las consecuencias de los actos. "Ese lóbulo sufre microinfartos Fe, en la ciudad de Rosario, durante los años 2005 y 2006.
que lo dañan progresivamente convirtiendo a esa persona en «puro De ellos el tribunal de juicio tuvo por acreditada (conforme se
impulso»"52. Al ser una droga de bajo costo es consumida en altas registra en el consid. 4 del fallo en comentario):
proporciones por los jóvenes de los sectores más vulnerables desde - la tenencia por parte de un sujeto "de tres cigarrillos de mari-
el punto de vista social. El daño es especialmente profundo en esta huana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245
población por carecer de redes de contención y tener un estado nutri- gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1
cional deficiente, lo cual acelera el desmejoramiento físico del con- y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquier-
sumidor. do del pantalón que vestía";
Por ello, para concluir, entendemos que una política específica para la tenencia por parte de otro sujeto "de tres cigarrillos de ma-
frenar la difusión de esta droga seguramente tendría que abarcar me- rihuana" (con un peso de 0,25 gramos, 0,30 gramos, 0,27 gra-
didas para tratar a los consumidores y erradicar las fuentes de pro- mos) "incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que
ducción y distribución, pero también ofrecer a los jóvenes alternativas vestía";
que les permitan reinventarse a sí mismos bajo el signo de la vida. - la tenencia por parte de un tercer sujeto de "un cigarrillo de
marihuana" (con un peso de 0,25 gramos) incautado "del bolsillo
50
SEITZ, Max, Argentina: epidemia de "paco", en BBC Mundo, Argentina, del derecho lateral del pantalón", y
12-7-2007, disponible en http://news.bbc.eo.uk/hi/spanish/science/newsid_6294000/ - la tenencia por parte de otros dos sujetos con "tres cigarrillos
6294790.stm.
51
Ídem. de marihuana de armado manual, cada uno de ellos (con un
52
Cómo actúa el "paco", la nueva droga de exterminio, en lnfobae, del 21-5-2008, peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos,
disponible en http://www.infobae.com/2008/05/21 /381270-como-actua-el-paco-la-
nueva-droga-exterminio.
* Texto de HORACIO ROSA TTI.
0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno) [ ... ] en este caso, al per- problema que plantea el consumo de drogas. "Por el contrario la tesis
catarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de
la vereda [ ... ] el material posteriormente incautado". la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es
Los hechos probados encuadraban en el artículo 14, segundo pá- mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la so-
rrafo, de la ley 23.737, que pena con prisión de un mes a dos años a ciedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen
quien tuviere en su poder estupefacientes que -"por su escasa cantidad que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el
y demás circunstancias"- se deduce están destinados al uso personal. contrario, se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de
Los imputados se agraviaron (consid. 7 del fallo) por entender que: desintoxicación como los que han sido adoptados por algunos países
- se violentaba el principio de reserva, por cuanto sus conductas
europeos [ ... ] Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras me-
se habían llevado a cabo "dentro del marco de intimidad cons-
didas que sustituyan las sanciones penales y el encarcelamiento a fin
titucionalmente resguardado" (art. 19, CN); de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el com-
portamiento desviado de los sujetos".
se trataba de una acción atípica por falta de violación del bien
"Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública
jurídico tutelado (salud pública), en la medida en que "la escasa
a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto
cantidad de droga encontrada no permitía inferir de manera al-
guna la potencialidad de la sustancia para generar dependencia
disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ... " Al contra-
física o psíquica 'e n el consumidor y menos aún podía afectar
rio, según la Corte, "este individuo quedará estigmatizado como de-
la pretendida salud pública". lincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar
medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo
La Corte declaró, en fallo unánime, la inconstitucionalidad del ar-
acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales
tículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, desincriminando la te-
y lá reinserción en la realidad que trataba de evadir".
nencia de droga para uso personal. Para decidir como lo hizo se afirmó
en los fundamentos esgrimidos en el precedente "Bazterrica" (consid. En un párrafo con el que es imposible disentir el tribunal recordó
10), en especial en los argumentos vertidos en su voto por el juez el objetivo del Derecho: "La función del derecho debería ser controlar
Petracchi, uno de los dos magistrados supérstites en el tribunal al o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con
momento de fallarse la causa "Arriola". el derecho a ser tratados que tienen los adictos".
Conviene repasar las vicisitudes jurisdiccionales de este tema, que
permiten entender por qué en "Arriola" la Corte regresa a la línea
2. El caso "Bazterrica"
judicial de "Bazterrica", precedentemente reseñada.
En "Bazterrica, Gustavo Mario s/Tenencia de estupefacientes", el
29 de agosto de 1986, la Corte Suprema de Justicia declaró -por ma- 3. El caso "Arriola". Los "nuevos-viejos"
yoría, en voto dividido- la inconstitucionalidad del artículo 6º de la
fundamentos de la Corte para volver a
ley 20. 771 ("Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa
una línea jurisprudencial abandonada
de [ ... ] el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren
destinados a uso personal"). La historia "moderna" de la penalización de la tenencia de droga
Sostuvo el máximo tribunal en esa ocasión, entre otros argumentos, en el país comienza con la ley 20.771 que "tipificó como delito la
que no se encontraba probado -ni mucho menos- que la penalización mera tenencia de estupefacientes con penas de notable severidad, sin
de la tenencia, y/o de la adicción, fuese un remedio eficiente para el que se legislara, en forma global y sistemática sobre la cuestión de

178 179
los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individua- - "El 11 de diciembre de 1990, [la] Corte Suprema dictó senten-
lizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes, y sin establecer cia en la causa 'Montalvo' (cfr. Fallos: 313:1333, en particular
una política general de soluciones alternativas o complementarias de p. 1349) por el que concluyó que 'la tenencia de estupefacientes,
la mera punición (del voto concurrente del juez Petracchi, in re 'Bazte- cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los
rrica', Fallos: 308:1392, consid. 14)". términos del artículo 14, segunda parte de la ley 23.737 y tal
La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradic- punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la
torios, que se reseñan en el considerando 12 del voto del juez Lorenzetti Ley Fundamental...' (Fallos: 313:1333, consid. 27 in fine)".
en "Arriola": Estos cambios legales y jurisprudenciales -afirma con sensatez
- "El 28 de marzo de 1978, en la causa 'Colavini' (Fallos: Lorenzetti en el considerando 12 de su voto en "Arriola"- "deben
transformarse en una regla más estable a los fines de dar seguridad
300:254), [la] Corte Suprema se pronunció en el sentido de que
jurídica a los ciudadanos, lo que únicamente puede hacerse mediante
el artículo 61 de la ley 20.771 (punición de la tenencia de es-
una prudente ponderación de los principios en juego. Por esta razón
tupefacientes destinados a uso personal) no era violatorio del
corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la
artículo 19 de la Constitución Nacional. En ese fallo la Corte
afirmación de los derechos individuales, examinando con rigor los
también recogió los argumentos del señor procurador general
fundamentos de toda restricción. Lo contrario, es decir, partir de la
de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes iba
afirmación de valores públicos para limitar la libertad conduce a so-
más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la
luciones cuyos límites son borrosos y pueden poner en riesgo la li-
posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturbaba bertad personal, protegida de manera relevante por nuestra Constitu-
la ética colectiva. En sus distintos pronunciamientos la Corte
ción Nacional".
valoró la magnitud del problema de la drogadicción destacando
La Corte decide entonces volver al sendero jurisdiccional de "Bazte-
la perniciosa influencia de la propagación de la toxicomanía en
rrica" invocando "inconstitucionalidad sobreviniente por transcurso del
el mundo entero. En esa inteligencia, consideró lícita toda ac-
tiempo" (pasaron 18 años del fallo en la causa "Montalvo") y "cambio
tividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la
de las circunstancias objetivas" (consid. 13 del fallo en análisis).
ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren
¿Cuáles fueron las circunstancias objetivas que se modificaron?
derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal
(Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137)". Básicamente son dos:
- el fracaso de la política criminal basada en la incriminación de
"El 29 de agosto de 1986, [la] Corte Suprema se pronunció en
la tenencia para uso personal (consids. 15, 24 y 27), y
la causa 'Bazterrica', cambiando el criterio y declarando la in-
- la incorporación de tratados internacionales con jerarquía cons-
constitucionalidad del artículo 61 de la ley 20.771, censurando
titucional en la reforma de 1994 ( consids. 16, 17, 18, 19, 20,
la punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal".
21, 22 y 23).
- "El 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737, me-
diante la cual se derogaron los artículos 1 º a 11 de la ley 20. 771
A. El fracaso de la política criminal basada en la
y se incorporó en su artículo 14, segundo párrafo, la punición
incriminación de la tenencia para uso personal
« ... cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sur-
giere inequívocamente que la tenencia [de estupefacientes] es El primer fundamento para abandonar la criminalización es de
para uso personal»". eficacia. En efecto, los informes que cita la Corte, provenientes de
organismos internacionales (Oficina de las Naciones Unidas contra
B. La incorporación de tratados internacionales con
la Droga y el Delito -ONUDD- y Observatorio Interamericano sobre
jerarquía constitucional en la reforma de 1994
Drogas) y nacionales (Secretaría de Programación para la Prevención
de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico, Sedronar), re- La incorporación de los tratados sobre derechos humanos con je-
velan que no sólo el consumo de drogas no ha disminuido en nuestro rarquía constitucional (art. 75, inc. 22) luego de la reforma de 1994
país (por el contrario, ha aumentado) sino que nuestro territorio se (recordemos que el precedente "Montalvo" que se pretende dejar atrás
ha convertido en un lugar de tránsito de droga hacia Europa (con- es de 1990) es el otro argumento que utiliza la Corte para volver sobre
sid. 15). sus pasos.
La Corte aclara no obstante que: En realidad no era necesario acudir a una fuente distinta a la Cons-
titución Nacional para rescatar la vigencia del derecho a la privacidad
- la despenalización de la tenencia no equivale a legalizar la y darle un contenido amplio. Pero la Corte lo hace y ello le permite
droga: "No está de más aclarar ello expresamente pues este recordar que la vigencia de ese derecho impide que las personas sean
pronunciamiento tendrá seguramente repercusión social, por ello objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, tal
debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda como lo sostienen la Convención Americana sobre Derechos Humanos
ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jó- (art. 11.2), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
venes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas Hombre (art. 5º), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
vinculados con las drogas" (consid. 27), y. 12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1).
el flagelo se debe atacar por otros medios: "en el ámbito de La apelación a los documentos internacionales de jerarquía cons-
las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios y titucional -y a la jurisprudencia emergente de su aplicación- remite
mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades a los principios pro homine, de autonomía personal, dignidad humana
vinculadas al narcotráfico. En términos generales, ellas prevén y no estigmatización, que estima implicados en la causa.
la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados
a) Principio "pro homine"
de diseñar políticas tendientes a la erradicación de la producción,
tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos. En lo re- " ... De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos
ferente a la contención de la demanda, además de la persecución Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá
de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los de-
salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que rechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor
los adictos puedan recibir tratamientos físicos y psicológicos protección, éstas habrán de primar, de la misma manera que siempre
para curarse de sus adicciones" (consid. 24). habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte
menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental compro-
Lo anterior explica asimismo la exhortación que el máximo tribunal metido (CIDH OC 5-85)" (consid. 23).
formula a todos los poderes públicos para "asegurar una política de
Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas b) Autonomía personal
de salud preventivas, con información y educación disuasiva del con-
sumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especial- " ... a nivel interamericano se ha señalado que 'el desenvolvimiento
del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder
mente los menores ... " (ítem II de la parte resolutiva del fallo).
público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla,
182
en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, El juez Fayt, que es el único de los magistrados que habiendo
resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instru- votado a favor de la constitucionalidad de la criminalización en
mentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que la causa "Montalvo" permanece en el máximo tribunal, reconoce
es prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o los "efectos colaterales" que se derivan de mantener vigente la
rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que penalidad. En su voto afirma que "más allá de la opinión que
se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones merezca el plan de vida de cada individuo, no puede afirmarse
opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar sin más que una norma como la que aquí se impugna que compele
al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus deci- al sujeto involucrado a transitar el estigmatizante camino del
siones' (CIDH en el caso 'Ximenes Lopes vs. Brasil', de julio de proceso penal, no aumentaría el daño que seguramente ya padece
2006, parágrafo 10 del voto del juez Sergio García Ramírez)" (consid. así como la afecta_ción a su dignidad. Ello por cuanto -como
17). en cualquier otra causa en la que se investiga un delito- el
acusado debe atravesar un iter necesariamente restrictivo de sus
c) Dignidad del ser humano derechos que implica, entre otras cosas: ser detenido, verse en-
frentado a jueces y fiscales, ser llamado a declaración indagatoria
El ser humano es un fin en sí mismo, por lo que no puede ser
y, sobre todo, convivir durante el tiempo que dure el proceso
tratado utilitariamente: "Parece dudosa la compatibilidad de tal prin-
con la incertidumbre propia que genera el encontrarse sometido
cipio con los justificativos de la ley 23. 737 y 'Montalvo', respecto de
a la justicia criminal, amén de la mácula que, en su caso, lo
la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al con-
signará a futuro" (consid. 18 de su voto).
sumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el
tráfico" ( consid. 18). ~ No existe la peligrosidad en abstracto: " .. .la jurisprudencia in-
ternacional también se ha manifestado en contra del ejercicio
d) No estigmatización del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la
mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado
En el sentido en que: que «La valoración de la peligrosidad del agente implica la apre-
- El consumidor es una víctima y no un delincuente: " ... el derecho ciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el im-
internacional también ha hecho un vehemente reconocimiento putado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega
de las víctimas y se ha preocupado en evitar su revictimización, a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos
a través del acceso a la justicia (art. 25 de la Convención Ame- futuros que probablemente ocurrirán [ ... ] Sobra ponderar las im-
ricana). En consonancia nuestra Corte ha receptado determinados plicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, abso-
principios tendientes a darle a aquél un mayor protagonismo en lutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos hu-
el proceso ('Santillán', Fallos: 321:2021) [ ... ] No hay dudas que manos [ ... ] (CIDH, Serie C, Nº 126, caso 'Fermín Ramírez vs.
en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando Guatemala', sent. del 20-6-2005)»" (consid. 20).
se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto
a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narco- C. El voto de Argibay y la línea interpretativa en este tema
tráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta puni-
tiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimiza- La jueza Argibay intenta descifrar en su voto cuál es la línea in-
ción" (consid. 19). terpretativa que debe aplicarse a casos sucesivos en materia de tenen-
184
cia y/o consumo personal de estupefacientes a la luz del artículo 19 pañantes, a quienes no sólo había invitado a consumir la droga,
de la CN (consids. 12 y 13 de su voto). sino además había logrado que uno de ellos aceptara el convite"
Según Argibay, a partir del caso "Bazterrica" se fue delineando (Fallos: 311:2228);
un criterio (o un conjunto de criterios) que permite distinguir entre lo - "poseía marihuana en el interior de dos bolsos y en distintas
privado y lo público y -consecuentemente, en los términos del artícu- cajas de fósforos", admitiéndose que parte de la droga fue con-
lo 19 de la CN- lo permitido y lo prohibido. sumida "en su departamento por distintas personas quienes, in-
En "Bazterrica" (Fallos: 308: 1392) la mayoría de los ministros cluso, armaron algunos de los cigarrillos secuestrados" (Fallos:
consideró que el comportamiento consistente en tener droga en el do- 311:2721);
micilio, que, dada su cantidad, resultaba inequívocamente para con- - "fumaba marihuana mientras caminaba 'sin rumbo fijo' con un
sumo personal, "no tenía aptitud para interferir con acciones legítimas amigo" (Fallos: 312:587);
de terceras personas, dañar a otros, o lesionar más que la 'moral pri- "tenía la droga para consumirla en un lugar público", pues "el
vada' de un conjunto de personas y, por lo tanto, integraba las acciones condenado fue detenido al presentarse en una dependencia po-
privadas protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional". licial para visitar a un amigo allí alojado, y al efectuársele la
La aplicación de la regla de Derecho con base en la cual se decidió requisa de rigor se le secuestraron dos cigarrillos de marihuana"
"Bazterrica" fue utilizada en sentencias subsiguientes, construyéndose (Fallos: 312:1892).
una línea de interpretación constitucional discernible sobre el tipo de Concluye Argibay (consid. 13 de su voto) que son importantes
conductas que podían considerarse privadas y que básicamente estuvo para discernir lo privado y lo público y -consecuentemente- lo per-
centrada en el carácter ostensible de la tenencia en pequeñas cantidades. mitido y lo prohibido, tanto el lugar de la tenencia o el consumo
Así, según Argibay (consid. 12 de su voto), se entendió que cons- (" ... si bien las acciones privadas no son solamente aquellas que se
tituían acciones resguardadas por el artículo 19 de la Constitución: llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito espacial, este
cuando se transportaba "54 gramos de hoja de marihuana debajo dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en conside-
de un suéter, en momentos en que circulaba como pasajero de ración"; " .. .las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en
un taxi" (Fallos: 308: 1392); general aunque no siempre, más aptas para afectar la salud pública,
"cuando fue necesario revisar las pertenencias a la imputada y por lo tanto quedan fuera de la protección constitucional"), su exhi-
para encontrarla" (a la droga) (Fallos: 310:294); bición ("otro elemento que en los fallos citados ha sido significativo
para determinar si la tenencia de drogas se trata de una acción privada
- "cuando la marihuana (0,66 gramos) se encontraba dentro del
está relacionado con la existencia de actos de exhibición en el consumo.
armario del living-comedor del domicilio" (Fallos: 311:185);
Esto no se cumple cuando la acción ha sido descubierta no por la
- cuando "fueron halladas cinco colillas de cigarrillos de mari- tenencia de la droga en sí sino por un hecho ajeno a esa conducta")
huana en el domicilio del imputado" (Fallos: 312:2475). cuanto la cantidad de droga hallada.
Por el contrario, se consideró que la conducta del condenado no
era una acción privada cuando:
"fue sorprendido fumando marihuana en un sitio público (plaza
San Martín)" (Fallos: 310:2836);
- "fue descubierto con marihuana en su poder en oportunidad en
que transitaba por la vía pública en un vehículo con tres acom-
4

DERECHO A EJERCER
LIBREMENTE EL CULTO

LA OBJ·ECIÓN RELIGIOSA FRENTE


A LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS

l. Concepto de salud
Hace tiempo que la salud ha dejado de ser definida en sentido
negativo, como "la ausencia de enfermedad'", para ser entendida en

1 "Los clásicos no tenían especiales dificultades en alcanzar una idea clara de lo

que es la salud. Hablaban latín, y la sola palabra salus ya les daba idea de su significado.
Nosotros debemos retroceder a la etimología para alcanzar lo que era evidente para
ellos. Salus y salvatio, muy iguales en latín (considérese que la u y la v, cuyos sonidos
y grafía ahora distinguimos, eran una sola letra para los clásicos), significan 'estar
en condiciones de poder superar un obstáculo'. De estas palabras latinas se derivan
sus equivalentes castellanas: salud y salvación (cfr. Alarcón, E., Teoría de la vida
orgánica {Apuntes de Psicología], Pamplona: pro manuscripto, 1988).
"Otro tanto sucede en inglés, donde tenemos los términos health, salud, holy,
santo, y en las lenguas germánicas, donde tenemos los términos heilen, curar y heilig,
santo. El término castellano 'salvarse' incluye el significado original de 'superar una
dificultad', y se aplica tanto a dificultades naturales (salvarse de un incendio, por
ej.), como a las sobrenaturales (la salvación de los peligros que la vida presente
supone para la vida del alma). Sin embargo, el término salud no se entiende actualmente
como ligado a dicho significado de 'superar una dificultad'. De ahí la gran variedad
de definiciones, a veces profundamente discordantes, otras veces más o menos de
acuerdo en algunos puntos, y casi siempre eclécticas, que se limitan a agrupar las
opiniones más en boga sobre la cuestión.
"Si recuperamos para el término 'salud' el significado, original y genuino, de
'superar una dificultad', obtenemos una definición en toda regla: salud es el hábito
o estado corporal que nos permite seguir viviendo (Tomás de Aquino, Santo, Summa
sentido positivo, como un "estado de completo bienestar físico, men- factores de alteración del equilibrio pueden ser de fácil percepción
tal y social"2• pero también intangibles, fácilmente tratables o de compleja o impo-
Más allá del progreso de las especialidades, o tal vez "a partir" ( o sible curación.
"a pesar") de ellas, la tendencia de la medicina actual propicia la La vida moderna ha sumado nuevas complejidades. El malestar
consideración del ser humano desde una perspectiva global, asumién- (contracara del bienestar)5 puede no sólo encontrar su causa en un
dolo como una entidad psico-somática que interactúa con el ambiente padecimiento típicamente físico que se proyecta a la psiquis, o recorrer
(biológico y cultural). el camino inverso (como era asumido por la medicina tradicional)",
La situación de bienestar (bien-estar) supone un punto de equilibrio sino que también puede afirmarse en la angustia o insatisfacción pro-
soma-psique-oikos que es siempre temporal y -por tanto- provisorio vocada por la imposibilidad de amoldarse a factores que provienen
y alterable. El punto de equilibrio no es el mismo para todos, pues del entorno, tales como _los dictados de una moda que discrimina o
si bien reconoce parámetros objetivos (que lo desvinculan del rela- los parámetros de "éxito" basados en el "tener" antes que en el "ser".
tivismo)", también está incidido por factores subjetivos, por condi- Está médicamente comprobado que el "vértigo de la cotidianeidad"
cionantes específicos y por experiencias vitales intransferibles4• Los genera a gran parte de la población mundial una enfermedad (stress)
que no sólo es específica sino que tiene la potencialidad de agravar
a toda otra dolencia, alterando al inestable punto de equilibrio soma-
Teológica, l-Ilae, q. 50, a. 1, c.), es decir, que nos permite superar los obstáculos
que el vivir encuentra a su paso. Porque, efectivamente, vivir no es simplemente psique-oikos.
'estar', como está una piedra. Vivir implica una actividad interna del ser vivo que La salud no es ya algo que definitivamente se tiene o que definitiva-
consigue mantener una cierta independencia y diferenciación de su ámbito exterior:
mente se deja de tener, sino que es un estado que debe ser permanente-
el mantenimiento de la homeostasis, característico de los vivientes, es un proceso
activo que se realiza contra dificultades que opone el medio (cfr. Alarcón, ob. cit.; mente mantenido, constantemente recobrado, incesantemente recupera-
Choza, J., Manual de antropología filosófica, Rialp, Madrid, 1988). do. Las enfermedades que antes se ocultaban al paciente y a las que no
"Sólo un organismo sano está en condiciones de superar dichas dificultades; el
organismo enfermo encuentra en el ambiente problemas de difícil superación, que le
pueden llevar al fracaso en el mantenimiento de la propia individualidad, es decir, a es el estado de adaptación diferencial de los individuos al medio en que se encuentran',
la muerte, tras la cual, el organismo se confunde progresivamente con el ambiente: de manera tal que quede comprendido que la salud si bien es el estado de completo
se igualan sus temperaturas, se descomponen sus proteínas, se disuelven y homogenizan bienestar físico, mental y social, lo es mirado desde la óptica de cada individuo,
sus diversos compartimentos orgánicos y el contenido de éstos con el medio externo, debido a que alcanzar un grado ideal de salud se ve limitado por factores congénitos
etcétera". o por secuelas de accidentes sufridos".
PARDO, Antonio, ¿Qué es salud?, en Revista de Medicina de la Universidad MOEREMANS, Daniel E. y CASAS, Manuel Gonzalo, El derecho a la salud
de Navarra, 1997, 41(2), ps. 4-9. en la jurisprudencia de Tucumán, en L. L. NOA, junio de 2008, p. 433.
2 5 " ••• el bienestar se centra en la subjetividad, en la experiencia que cada uno tiene
Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia
Sanitaria Internacional (Nueva York, 22-7-46). del propio estado físico-mental y si de otros se trata, respecto del mental-espiritual.
3
"La aclaración puede resultar sobreabundante, pero es patente [se refiere al La salud termina por abarcar no solamente funciones biológicas en sentido estricto
concepto de salud] que el concepto alude a términos objetivos de bienestar. Por ello sino, también, todas aquellas capacidades lógicas, afectivas y de relación, la forma
no quedaría alcanzada la sensación de bienestar que pueda experimentar un adicto en que se desarrolla cada individuo singular, el ambiente social y familiar en el que
cuando consume estupefacientes pero sí la de un enfermo terminal al que se le aplican vive y que se reconoce como tal en una determinada época histórica".
similares drogas para paliar el dolor que sufre". MENDELEWICZ, José D., El daño existencial. Alcances de la doctrina y juris-
CARAMELO, Gustavo D., La Corte Suprema y el derecho a la salud de los prudencia italiana, en L. L. Supl. Actualidad, del 30-9-2004, p. 2.
6 En materia de salud mental: KRAUT, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica,
niños discapacitados, en J. A. 2005-II-337.
4
"Es así, que creemos conveniente complementar la idea de la OMS con la Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006; DIANA, Nicolás, El respeto de las personas con
definición de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) que reza que 'Salud padecimientos mentales. En la soledad del olvido, en J. A. 2007-IV-1530.
se las citaba por su nombre hoy son conocidas y asumidas por los Datos tales como la esperanza de vida al nacer, el porcentaje de
enfermos como condición necesaria para su adecuado tratamiento. mortalidad infantil, la edad promedio de vida de la población y la
Los términos salud y enfermedad ya no tienen el dramatismo y la existencia de enfermedades endémicas constituyen indicadores que per-
definitoriedad de antaño, sino que son estadios sucesivos, momentos miten "medir" y "comparar" los niveles de desarrollo de los distintos
que se alternan, situaciones casi siempre reversibles7. La prevención países del mundo.
desplaza en la prioridad médica a la curación, como las causas a los
efectos. Los factores de riesgo deben ser cotidianamente evitados o B. La salud como derecho individual
mitigados para evitar que el equilibrio se altere8 y las compensaciones Si el tema de la salud pública fue tempranamente asumido y con-
al desgaste diario deben ser también diarias para no ser tardías y -con- validado como una competencia estatal incuestionable, la salud como
secuentemente- ineficaces. derecho individual reclamable es de data más reciente, teniendo en
la Argentina expresión constitucional en los tratados internacionales
2. La salud como preocupación pública incorporados con jerarquía constitucional en 1994 por el artículo 75,
y como derecho individual inciso 22 (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.1;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI;
A. La salud como preocupación pública Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Una primera línea de consideración, regulación y actuación estatal art. 12; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 24 y 25, entre
en la materia es la propia de la salud pública, en la que el fenómeno otros documentos), por los que se reconoce un derecho al "más alto
es asumido en una macroescala, atendiendo al bienestar general y a nivel posible de salud física y mental", lo que incluye factores tales
la evitación del perjuicio a terceros. comq la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica,
Las condiciones de habitabilidad y de vida, la calidad del entorno, la los servicios sociales, el acceso al agua potable y a condiciones am-
prevención de las enfermedades, la erradicación de las endémicas, el bientales y laborales salubres, e incluso a material informativo referido
tratamiento de las infecciosas o contagiosas, la protección de los caren- a la materia. A partir de la incorporación de estos tratados, los Estados
ciados y de los sectores en riesgo, son algunas de las problemáticas que reconocen la importancia del derecho a la salud y asumen el compro-
justifican el planeamiento, la organización y la prestación del servicio miso de mejorar las condiciones que la hagan posible en sus respectivos
de salud por parte del Estado (sin perjuicio de la gestión privada en la territorios mediante "medidas eficaces y apropiadas".
materia), como así también la delimitación de competencias y el conse- En el texto constitucional "directo", la palabra salud o sus derivados
cuente diseño institucional, funcional y presupuestario del servicio. se incorporan -con la reforma de 1994- en los artículos 41 (en la
referencia al medio ambiente "sano") y 42 (en la alusión a la protección
7 KRAUT, Alfredo J., Los derechos de los pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos de la salud de usuarios y consumidores).
Aires, 1997, ps. 197 y ss.
8 En este nuevo contexto cobra relieve la humana necesidad de recrearse, de
Pero si la salud como derecho reclamable se ha abierto un cami-
reencontrar el costado lúdico que todos tenemos. Así parece entenderlo la Ley Nacional no de reconocimiento explícito, al punto que -en la República Argen-
del Deporte, Nº 20.655, cuyo artículo 1 º, inciso e, dispone que el Estado deberá tina- es reclamable incluso por los inmigrantes ingresados ilegalmente
asumir la "promoción de una conciencia nacional de los valores de la educación física al país9, no puede decirse lo mismo de la salud como cuestión propia
y del deporte y la implementación de las condiciones que permitan el acceso a la
práctica de los deportes de todos los habitantes del país, y en especial de los niños
9 Ley 25.871, art. 8°: "No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el
y los jóvenes, considerando a la recreación como auténtico medio de equilibrio y
estabilidad social". acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los
de la vida privada, incidida por consideraciones vinculadas con los nos es dada por un creador y no podemos por tanto sacrificarla
límites mismos del Estado y con el respeto hacia la intimidad y/o el (o degradarla mediante la enfermedad no curada); o,
estilo de vida de las personas. • justificación por motivos ideológicos: la vida y la salud cons-
En este ámbito, en el de la consideración de la salud como un tituyen un "capital social" que los habitantes deben preser-
derecho individual renunciable (como una cuestión personal) o como var!";
un tema que excede la decisión de su titular, para ser ponderada como aquel que considera que hay un derecho más importante que la
un capital social (y por ende como una cuestión estatal), es donde vida misma (o la vida saludable) y es el derecho a la dignidad
los roces se suscitan y los límites se modifican. humana, comprensivo del estilo de vida, el plan de vida, la
calidad de vida ( o calidad de muerte) que su titular escoge a
partir del hecho biológico de la existencia, de modo que en caso
3. Vida, salud y tratamientos médicos de conflicto entre vida y dignidad humana o convicciones per-
A. Las posiciones en pugna sonales deben prevalecer las segundas sobre la primera' 1•
Si la vida es un derecho absoluto, entonces siempre deberá ser
La salud (y aun la vida), ¿es un derecho renunciable por su titular, salvada, si la dignidad humana o el estilo de vida prevalecen sobre
tal como se admite sobre un derecho patrimonial?; ¿o la salud, y aun la vida misma, entonces el salvataje (o la búsqueda de la salud perdida)
la vida, de los habitantes deben ser protegidas por el Estado aun en tiene límites12•
contra de la voluntad de sus titulares? En tal caso, ¿cuál es el límite
de la intervención estatal para "cuidar la salud" o "salvar la vida" de B. Los límites del salvataje de la vida en la jurisprudencia
sus habitantes? df la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La respuesta a estas preguntas remite a dos criterios encontrados:
a) El caso "Bahamondez'í"
aquel que considera que la vida es un derecho absoluto del que
se derivan todos los demás derechos (si no hay vida no hay 1) Los hechos
pensamiento, no hay religión, no hay propiedad, etc.) y que
Marcelo Bahamondez, paciente internado en el Hospital Regional
-por tanto- no puede ser retaceado por terceros ni renunciado
por su titular. Instalados en este criterio, que plantea -al mismo
10 SAGÜÉS, Néstor, ¿Derecho constitucional a no curarse?, en L. L. 1993-D-126
tiempo- un "derecho a vivir" y un "deber de vivir" o un "derecho
y SS.
a estar sano" y un "deber de buscar estar sano", se distinguen 11
NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos, Paidós, Buenos Aires, 1984, p. 149.
dos corrientes de justificación: 12
"El texto constitucional argentino guarda silencio sobre si hay o no un deber
• justificación por motivos filosóficos y/o teológicos: la vida de conservar la salud y la vida, y la interpretación de sus normas no resulta fácil, ya
que su ideología no es única sino múltiple. Por ejemplo, desde una perspectiva liberal
individualista es obvio que cada uno puede hacer con su cuerpo lo que desee ... "
extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades "Desde una perspectiva cristiana, lo aconsejable es aceptar aquellos procedimientos
de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto ordinarios que permiten conservar la salud y la vida ... ", y "desde una perspectiva
de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria". social de derecho que reconozca un deber de cuidar la propia salud ... ", imponer la
Sobre el tema: CARRILLO, Santiago R., El procedimiento migratorio y su control tutela coactiva de la salud del prójimo "sería perfectamente constitucional". LAPAL-
judicial en la ley 25.871. Adecuación del Derecho interno a los estándares interna- MA, Juan C., Fin de la existencia de la persona. Límites a los actos de disposición
cionales, en L. L. 2007-B-465; GORDILLO, Agustín, El inmigrante irregular en la de la propia vida, en J. A. 2004-1-815.
13 "Baharnondez, Marcelo s/Medida cautelar", fallado el 6-4-93 (Fallos: 316:479).
ley 25.871. Otra modificación transversal al Derecho argentino, en L. L. 2004-B- l l 23.
de Ushuaia a raíz de una hemorragia digestiva masiva provocada por sid. 12). Consideraron asimismo que " .. .la convivencia pacífica y to-
una úlcera gastroduodenal, se niega a recibir transfusiones de sangre lerante también impone el respeto de los valores religiosos del objetor
por considerar que ello contraviene las creencias del culto que profesa de conciencia, aunque la sociedad no los asuma mayoritariamente. De
("Testigos de Jehová"). lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden público erró-
La negativa de Bahamondez es rechazada en la justicia, en primera neamente concebido, podría violentarse la conciencia de ciertas per-
y segunda instancia. La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro sonas que sufrirían una arbitraria discriminación por parte de la ma-
Rivadavia ordena la transfusión, argumentando que la renuencia del yoría, con perjuicio para el saludable pluralismo de un Estado demo-
paciente constituiría un "suicidio lentificado, realizado por un medio crático" (consid. 18).
no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión Los ministros Barra y Fayt sostuvieron que "en cuanto al marco
propia del suicida". constitucional de los derechos de la personalidad, puede decirse que
El defensor del paciente sostuvo que Bahamondez no quería sui- la jurisprudencia y la doctrina lo relacionan con la intimidad, la con-
cidarse ni morir sino que deseaba vivir, que era consciente del peligro ciencia, el derecho a estar a solas, el derecho de disponer de su propio
potencial que su negativa a recibir la transfusión podía acarrearle a cuerpo. En rigor [ ... ] el artículo 19 de la Constitución Nacional [ ... ]
su salud -e incluso a su vida- pero que frente a ello anteponía su fe concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
y el respeto a sus íntimas convicciones religiosas. disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias
vidas, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana
sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a
2) La decisión
su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimento
Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentencia, el 6 conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o
de abril de 1993, han transcurrido casi cuatro años desde el pronun- tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa" (consid. 13).
ciamiento de la Cámara (del 15-6-89). Entre tanto, la situación clínica Los ministros Belluscio y Petracchi afirmaron que "la posibilidad
de Bahamondez ha variado sustancialmente, pues ha sido dado de alta de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente
del nosocomio sin necesidad de la práctica de transfusión cuestionada, toda interferencia en el ámbito de su intimidad corporal es un requisito
de modo que la cuestión se ha vuelto -al momento de resolver- ju- indispensable para la existencia del [ ... ] derecho de la autonomía in-
rídicamente abstracta. dividual, fundamento éste sobre el que reposa la democracia consti-
No obstante resultar innecesaria una definición sobre la concreta tucional. En tal sentido, resulta pertinente recordar el fallo del Tribunal
situación de Bahamondez, lo que terminó decidiendo el voto de mayoría Supremo de la República Federal Alemana que, fundado en el artícu-
en la causa, varios de los miembros del máximo tribunal consideraron lo 2°, inciso 2º de la Ley Fundamental de ese país que reconoce el
conveniente expedirse -obiter dictum- para que sus opiniones pudieran derecho a la vida y a la integridad corporal, resolvió que era antijurídica
resultar rectoras en casos semejantes y de resolución urgente. una operación quirúrgica sin consentimiento del paciente por los si-
Los ministros Boggiano y Cavagna Martínez afirmaron que " .. .la guientes argumentos: ' ... Nadie puede asumir el papel de juez para
libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción decidir bajo cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente
de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto de
orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una curarse. Este principio también es vinculante para el médico. Por cierto
persona, siempre que dicho cumplimiento no afecte significativamen- que el derecho más trascendente de éste, y su obligación más esen-
te los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común ... " (con- cial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibili-
dades. Sin embargo, este derecho y esa obligación encuentran sus lí- Clínica "Bazterrica" de la Ciudad de Buenos Aires "con un hematoma
mites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí intraparenquimatoso y lesión inguinal secundario", encontrándose "en
mismo, acerca de su cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica estado crítico, con pronóstico reservado, internado en el área de terapia
en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico -aun intensiva".
cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de Los médicos que lo asistieron manifestaron la necesidad de efec-
vista médico- realizase, por sí, una operación de consecuencias serias tuarle una transfusión de sangre debido a su crítico estado, pero el
en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese paciente -mayor de edad y perteneciente al culto "Testigos de Jehová"-
sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, formuló con anterioridad a su hospitalización "una declaración [ ... ]
aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas certificada por escribano público, en la que manifiesta dicha pertenencia
y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre".
rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible
Hallándose el paciente en estado de inconsciencia, su padre solicitó
liberarse de su dolencia' (BGHst 11, 111, sent. del 28-11-57, transcripta
una medida precautoria· a efectos de que se autorizase a los médicos
en la obra de Albin Eser, Strafrecht, t. III, ps. 87/96, 2ª ed., Parte
efectuarle la transfusión, necesaria para su restablecimiento, lo que
especial, Múnich, 1981 )" ( consid. 9).
fue autorizado por el tribunal de primera instancia; pero la cónyuge
Por ello, los ministros Belluscio y Petracchi concluyeron que " ... no del paciente se opuso y cuestionó la resolución, derivándose la causa
resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que a la Cámara Nacional de Apelaciones, cuya sala A revocó el pronun-
autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario ciamiento de la instancia baja, lo que originó el planteamiento ante
en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera la Corte.
sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos
de terceros [ ... ] Una conclusión contraria significaría convertir al ar-
2) La decisión. Vinculación con "Bahamondez"
tículo 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que sólo
protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas que La causa guardaba similitudes evidentes con el caso "Bahamondez"
no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior" (consid. 13). y ello explica que los jueces que habían fallado en ella (Petracchi y
En definitiva, más allá del carácter abstracto en que había devenido Fayt) se remitieran a sus fundamentos.
el caso "Bahamondez" a partir de su curación, los votos de los jueces Los otros magistrados coincidieron con los fundamentos y el sentido
de la Corte permitieron sustentar un criterio que se convertiría en de la decisión de "Bahamondez" (por lo cual la sentencia de Cámara,
precedente judicial. que ordenaba respetar la voluntad del paciente, fue finalmente confir-
mada) pero destacaron algunas diferencias fácticas: la primera era que
b) El caso "Albarracini Nieves "14 el paciente había ingresado al nosocomio en estado de inconsciencia
1) Los hechos (extraídos de los consids. 1 a 4 del fallo) y la segunda es que había dejado directivas anticipadas por escrito
(consid. 8). Estas circunstancias, ausentes en "Baharnondez", requerían
Como consecuencia de una herida provocada por un arma de fuego alguna consideración en tomo al valor de las llamadas directivas an-
en un intento de robo, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli ingresó a la ticipadas.
La Corte aclaró que no obraban en la causa constancias que hi-
14
"Albarracini Nieves, Jorge Washington s/Medidas precautorias", fallado el 1- cieran dudar de la autenticidad formal ni sustantiva del documento
6-2012. (consids. 9 y 10), como tampoco que existieran pruebas respecto de
que quien lo otorgó haya cambiado de opinión por abandono del
culto profesado (consid. 11).
A partir de estas comprobaciones y de la vigencia de la ley 26.529
(cuyo art. 2°, inc. e, reconoce al paciente el derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos, con o sin expresión
de causa, y cuyo art. 11 reconoce a toda persona capaz, mayor de
edad, la posibilidad de disponer directivas anticipadas sobre su salud,
5
pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, pre-
ventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud, que deberán LIBERTAD DE EXPRESIÓN
ser aceptadas por el médico a cargo, salvo que impliquen practicas
eutanásicas), el alto tribunal recreó los argumentos de "Bahamondez"
y de otro precedente señero en materia de intimidad, el caso "Ponzetti LA PRENSA Y LOS LECTORES
de Balbín" (Fallos: 306: 1892), para convalidar la voluntad del paciente, DESDE UNA MIRADA HISTÓRICA*
en base al artículo 19 de la CN y a la ausencia en el caso de un
interés público relevante que conlleve a una solución distinta. Una de las condiciones para que exista una esfera pública política'
en los Estados modernos es la "libre discusión en el interior de una
comunidad de lectores"2, precedida de una amplia circulación de textos
impresos. A partir de la lectura -en forma individual y silenciosa, o
tal vez en voz alta para informar a quienes no tenían incorporada la
habilidad de la lectura- los ciudadanos formaban su propia opinión
sobre los asuntos públicos. Si entendemos a la esfera pública como
"un espacio de debate donde las personas privadas hacen un uso pú-
blico de su razón, en absoluta igualdad, cualquiera que fuera su con-
dición, y sin que ningún límite pueda ser puesto al ejercicio de su
juicio"3, es claro que se trata de un fenómeno característico de las
sociedades modernas ya que difícilmente se encuentre un espacio "ins-
titucionalizado de interacción discursiva" de este tipo, en el que los

* Texto de MARIELA RUBINZAL.


1 El término pertenece a Jürgen Habermas, quien lo ha desarrollado en toda su

extensa obra. Algunos de los textos relevantes que la componen son The Public Sphere,
en SEIDMAN, Steven (ed.), Jürgen Habermas on Society and Politics. A reader,
Beacon Press, Boston, 1989; Historia y crítica de la opinión pública, Gustavo Gili,
Barcelona, 1982 (recientemente reeditado por la misma editorial, 2011); y por supuesto
Teoría de la acción comunicativa, Tauros, Barcelona, 1999, ts. I y II.
2 CHARTIER, Roger, El mundo como representación. Historia cultural: entre

práctica y representación, Gedisa, Barcelona, 1996, p. III.


3 Ídem.
ciudadanos podían discutir cuestiones de interés común y criticar las un desarrollo muy desigual- algunas zonas alcanzaron un importante
acciones del Estado", antes del siglo XVIII. grado de modernización en la segunda mitad del siglo XIX. Hacia
En esta breve introducción histórica al análisis jurídico de los fallos 1880 la ciudad de Buenos Aires, cosmopolita como pocas, era clara-
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación nos proponemos enfocar mente el principal centro económico, político y cultural del país, con-
algunos momentos que creemos relevantes de la historia de la prensa tando con la mayor concentración de habitantes respecto de las restantes
durante el siglo XX, aunque inevitablemente hemos hecho algunas re- ciudades del interior (para 1869 -cuando se realizó el primer censo
ferencias fuera de estos márgenes cuando la exposición así lo requería. nacional- existían 663.854 habitantes, para 1895 se contaron 1.575.814
Hemos privilegiado el análisis de la prensa, las industrias culturales personas, mientras que para 1914 ya vivían más de dos millones de
y las relaciones con el Estado basándonos en los estudios realizados individuos en la ciudad)5• La fachada urbana mostraba claramente los
por los especialistas. En este recorte dejamos aspectos importantes de signos del progreso a través de los grandes edificios públicos cons-
lado para intentar, al menos, proponer un conjunto de problemas con truidos en esos años y dela extensión de las líneas del tranvía u otros
el objetivo de pensar la prensa desde una perspectiva histórica. servicios públicos, tales como el agua corriente, el empedrado y las
cloacas. ·
En la ciudad de Buenos Aires el desarrollo de la prensa escrita
l. Derivas de una relación compleja:
fue notable. Según los datos disponibles en 1887 se imprimía un diario
prensa, lectores y Estado
cada cuatro habitantes6. Para el año 1914 se produjo un aumento de
La expansión de la prensa fue parte del proceso de modernización los diarios informativos que circulaban en Buenos Aires y en todo el
de la sociedad, dentro del cual destacamos dos condiciones necesarias: país 7. La prensa estaba constituida por distintos tipos de publicaciones
la ampliación de la demanda de información y el aumento de la al- que buscaban delinear un espacio de autonomía respecto al poder po-
fabetización. En nuestro país -cuyos espacios provinciales tuvieron líticó" en un contexto en el cual la libertad de expresión se consideraba
un valor fundamental. Algunos de los muchos periódicos comerciales
4 Según explica Nancy Fraser, la idea de esfera pública en Habermas refiere a que comenzaron a circular en esa época siguieron saliendo durante
"un grupo de individuos reunidos para discutir cuestiones de preocupación pública o todo el siglo XX: La Nación Argentina (1862-1870) se transformó en
de interés común. Esta idea adquirió fuerza y realidad en la Europa moderna temprana el año 1870 en La Nación, el cual sigue constituyendo aún hoy uno
en la constitución de esferas públicas burguesas en contrapeso a los Estados absolu-
tistas. Estos públicos buscaron mediar entre la sociedad y el Estado, insistiendo que
de los principales diarios de alcance nacional; el caso de La Prensa
el Estado debe rendir cuentas al público vía la publicidad. Al inicio, eso significó es un ejemplo parecido, ya que comenzó a salir en 1869 y sigue cir-
demandar que se haga accesible la información referente a las funciones del Estado culando actualmente. Este desarrollo de la prensa escrita tiene relación
para que las actividades de éste sean sujetas al escrutinio crítico y a la fuerza de la
opinión pública. Posteriormente significó transmitir al Estado lo que se consideraba
5 A partir de esa fecha el crecimiento de la población porteña comenzó a disminuir
como el interés general de la sociedad burguesa mediante la garantía de formas legales
de libertad de expresión, de prensa y de asamblea y con el tiempo, a través de las hasta que se estabilizó alrededor de 1947. LOBATO, Mirta Zaida, La prensa obrera.
instituciones parlamentarias de un gobierno representativo". Fraser, que propone pensar Buenos Aires y Montevideo 1890-1958, Edhasa, Buenos Aires, 2009, p. 27.
6 SABATO, Hilda, La política en las calles. Entre el voto y la movilización.
la esfera pública bajo otras coordenadas, señala que autores como Joan Landes, Maty
Ryan y Geoff Eley sostienen que la versión de Habermas idealiza la esfera pública Buenos Aires, 1862-1880, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 63.
7 En Buenos Aires se pasa de 279 publicaciones registradas en 1895 a 353 en
liberal. Ver FRASER, Nancy, Repensando la esfera pública. Una contribución a la
crítica de la democracia actualmente existente, en FRASER, Nancy; CARBONERO el año 1914; mientras que a nivel nacional -para los mismos años- los números
GAMUNDÍ, María Antonia y V ALDIVIELSO NAVARRO, Joaquín (coords.), Dile- aumentan de 610 a 831. SAÍTTA, Sylvia, Regueros de tinta. El diario "Crítica" en
mas de la justicia en el siglo XXI. Género y globalizacián, Universitat de les Illes la década de 1920, Sudamericana, Buenos Aires, 1998.
8 SABATO, La política en las calles ... cit., p. 65.
Balears, España, 2011.
con una serie de factores, entre los cuales se encuentran las mejoras censura previa", los allanamientos y cierres de periódicos de distinto
de las técnicas de impresión, el acceso a la materia prima necesaria signo y -en algunos casos- el encarcelamiento de los directores fueron
para producir los periódicos y, especialmente, el aumento de la alfa- numerosos en la historia de nuestro país. A título de ejemplo, el diario
betización de la población. Asimismo, "el telégrafo y las agencias de socialista La Vanguardia tuvo que soportar varios cierres temporarios
noticias facilitaron la circulación de la información y la expansión a causa de la implantación del estado de sitio o de la entrada en
sostenida de las líneas férreas permitió la llegada de los diarios a vigencia de alguna ley represiva; y los periódicos anarquistas fueron
pueblos y ciudades un poco más alejados. Se produjo también un suspendidos y allanadas sus instalaciones en reiteradas oportunidades
importante crecimiento del periodismo en las principales ciudades de al entrar en vigencia dos de las leyes represivas más importantes de
provincia"9• las primeras décadas del siglo XX: la Ley de Residencia (1902) y la
La prensa comercial no era la única que circulaba diariamente entre Ley de Defensa Social (1910), concebidas para controlar la participa-
los ciudadanos. La prensa obrera también tuvo un gran impulso en ción de los sectores de 'trabajadores y mantenerlos dentro del orden
esa época, de la mano del proceso de organización de las sociedades social establecido!'. "La prensa alternativa tenía un papel disruptivo
de resistencia y de los primeros gremios surgidos en Buenos Aires. en la sociedad, cuestionaba valores y modos de pensar y dibujaba un
Para los trabajadores este tipo de publicaciones poseían un enorme mundo moral, donde todos los núcleos de información privilegiados
valor, ya que "tenían un sentido pedagógico y buscaban erradicar los por la prensa popular de masas y la comercial en general eran consi-
males que introducía en las mentes y la cultura obrera el pensamiento derados perniciosos para la instauración de una nueva sociedad"12• Del
burgués a través de los grandes diarios"!". La lectura era considerada otro lado del campo ideológico, católicos y nacionalistas pensaban
un medio de acceso al conocimiento pero también una fuente de placer que la literatura de izquierda era perjudicial para las/los trabajadores
para disfrutar en los momentos libres, fuera de las fábricas y talleres, "argentinos", en la medida en que podrían "disolver" el Ser Nacional
tal como lo demuestra la cantidad de bibliotecas populares que se y concretar una revolución social. Así surgieron -en el período de
crearon a principios del siglo XX. Según el estudio realizado por Mirta
11 La Ley de Residencia promulgada en 1902 fue elaborada sobre el proyecto
Lobato, en Buenos Aires circularon -durante la primera mitad del
presentado por el senador Miguel Cané en 1899. Su objetivo fundamental fue permitir
siglo XX- más de cincuenta periódicos obreros y 174 publicaciones la expulsión de todo extranjero que comprometiera la seguridad nacional y la "tran-
gremiales, cifra que sería mucho mayor si le agregáramos las publi- quilidad social". Después de sucesivos debates en el parlamento y modificaciones
caciones que se producían en el interior del país. Los textos gremiales aportadas por representantes del gobierno, la ley fue aprobada precipitadamente en
eran producto de grupos de distinta orientación ideológico-política: el marco de un ciclo de huelgas realizadas en las principales ciudades del país. Por
su parte la Ley de Defensa Social extendió los objetivos de la anterior ley incluyendo
anarquistas, socialistas, comunistas y, en menor medida, publicaciones la regulación y/o prohibición de actos de propaganda y de acción sindical, lo cual
católicas y nacionalistas dedicadas a los trabajadores. De esta manera, abría el camino para los arrestos masivos. Estas normativas fueron promulgadas dentro
se puede afirmar que la formación de los públicos lectores fue mul- de un contexto de esplendor económico, lo cual sugiere que el conflicto social era
tifacética, en la medida que aparecieron productos culturales produci- percibido como una amenaza no tanto para el orden económico sino, sobre todo, para
la integridad nacional. Si bien para algunos miembros de los sectores dirigentes las
dos y consumidos por "públicos subalternos" diferenciados.
revueltas sociales eran una consecuencia de la acción de agitadores extranjeros, otros
Si bien el artículo 14 de la Constitución Nacional (1853) reconocía las relacionaban a la modernización del país en tanto tensiones propias de una sociedad
a los ciudadanos "el derecho a publicar sus ideas en la prensa sin civilizada que debían resolverse mediante los métodos que brindaba la ciencia. Ver
RUBINZAL, Mariela, El nacionalismo frente a la cuestión social en Argentina ( 1930-
1943). Discursos, representaciones y prácticas de las derechas sobre el mundo del
9
LOBATO, la prensa obrera. Buenos Aires y Montevideo 1890-1958 cit., p. 14. trabajo, Tesis Doctoral, Universidad Nacional de La Plata, 2012.
10 12 LOBATO, la prensa obrera ... cit., p. 43.
Ídem, p. 10.
entreguerras- colecciones populares de libros "recomendables" a bajo como ha sido constatado, "los índices de producción y consumo de
costo, que servirían para "contrarrestar" la difusión de las ideas con- la prensa, la industria editorial, la cantidad de películas filmadas y
testatarias principalmente entre los sectores trabajadores13• estrenadas, de entradas de cine, de teatro y de espectáculos deportivos
Todas estas publicaciones se sumaban a una cantidad de productos vendidas, muestran que entre 1946 y 1948 la industria cultural alcanza
lanzados al mercado por las industrias culturales que en el período de una expansión que no volvería a recuperar desde entonces, ni siquiera
entreguerras tuvieron un desarrollo espectacular. La radio tuvo una pre- en otro momento de fuerte modernización cultural como fue la década
sencia inigualable en los hogares de todas las clases sociales, y fue tanto del sesenta?".
una fuente de información cotidiana como de diversión y entreteni- La prensa tuvo un rol protagónico desde los comienzos del gobierno
miento para las familias. Según estimaciones oficiales, hacia 1938 ha- peronista: durante la campaña de 1945 los grandes diarios comerciales
bía 1.100.000 aparatos receptores, lo que significaba una radio cada -La Prensa, La Nación, El Mundo, La Razón, Crítica, Noticias Grá-
diez personas14• La fenomenal propagación de la radio en los hogares ficas y también el diario socialista La Vanguardia- apoyaron a la
humildes estuvo posibilitada por las habilidades técnicas de algunos Unión Democrática con el lema "por la libertad y contra el fascismo"!".
autodidactas que armaban aparatos caseros, precarios pero efectivos15• Los periódicos que apoyaban la candidatura de Juan Domingo Perón
Las primeras décadas del siglo XX son consideradas momentos de una -y tenían una tirada limitada- eran La Época, Tribuna y El Laborista.
"expansión democratizadora" de las industrias culturales16; no obstante, Pese a este desbalance, Perón triunfó en casi todas las provincias,
es en la década del cuarenta cuando se registran los índices más altos excepto en Córdoba, Corrientes, San Juan y San Luis, donde se impuso
de producción y consumo de bienes de las industrias culturales17• Tal la Unión Democrática'". Es probable que la utilización de la radio
haya colaborado a difundir su discurso y a sellar cierto compromiso
13
entre Perón y los habitantes del interior del país, porque él supo como
Entre los periódicos nacionalistas más importantes de este período se encuentran
Crisol, 1932-1944, y El Pampero, 1939-1944, ambos dirigidos por Enrique P. Osés, nadie aprovechar las potencialidades que este medio masivo ofrecía
entre otros que tuvieron una difusión más moderada. RUBINZAL, Mariela, La "cru- al mundo de la política. En las giras de la campaña realizada en 1946,
zada literaria": productos culturales nacionalistas y católicos para los sectores po- Perón viajaba por las localidades convocando a los lugareños ajuntarse
pulares (1930-1945), en Revista Estudios Sociales, Santa Fe, en prensa. El diario en las plazas para escuchar su discurso, el cual era transmitido por
católico más leído fue El Pueblo, 1900-1960; para un análisis del mismo ver LIDA,
Miranda, Una modernización en clave de cruzada: El diario católico de Buenos Aires
altoparlantes "en vivo"21•
en la década de 1920: El Pueblo, en Rev. Ese. Hist. (online), 2008, vol. 7, Nº 1, ps.
18 V ARELA, Mirta, Peronismo y medios: control político, industria nacional y
41-60, ISSN 1669-9041; y de la misma autora, La rotativa de Dios. Prensa católica
y sociedad en Buenos Aires, Biblos, Buenos Aires, 2012. gusto popular, en http://www.rehime.com.ar. Este artículo fue publicado originalmente
14
GÓNZALEZ LEANDRI, Ricardo, La nueva identidad de los sectores populares, en francés como Le péronisme et les médias: controle politique, industrie nationale
en CAITARUZZA, Alejandro (dir.), Crisis económica, avances del Estado e incer- et goüt populaire, en Le Temps des Médias. Révue d'Histoire, Nº 7, Nouveau Monde,
tidumbre política ( 1930-1943 ). Nueva Historia Argentina, Sudamericana, Buenos Ai- París, 2006-2007, ps. 48-63. '
res, 200 l, t. VII. Ver asimismo: ROSAITI, Horacio, Cien años de multitud, Galerna, Buenos Aires,
15 2010, t. II, Capítulo IV.
Véase SARLO, Beatriz, La imaginación técnica, sueños modernos de la cultura
19 La Unión Democrática reunió al socialismo, al radicalismo, al Partido Demócrata
argentina, Nueva Visión, Buenos Aires, 1992. Sobre este tema se puede consultar
MATALLANA, Andrea, Locos por la radio: una historia social de la radiofonía en Progresista y al Partido Comunista en torno a la fórmula José Tamborini-Enrique
la Argentina 1923-1947, 1ª ed., Prometeo Libros, Buenos Aires, 2006. Mosca.
16 20 LOBATO, Mirta y SURIANO, Juan, Atlas Histórico. Nueva Historia Argentina,
V ARELA, Mirta, Medios, públicos, pasados, en Punto de Vista, Nº 85, Buenos
Aires, agosto de 2006, p. l 7. Sudamericana, Buenos Aires, 2000, p. 382.
17 21 TORRE, Juan Carlos y PASTORIZA, Elisa, La democratización del bienestar,
ULANOVSKY, Carlos, Paren las rotativas. Diarios, revistas y periodistas
(1920-1969), Emecé, Buenos Aires, 2005, ps. 84 y ss. en TORRE, Juan C. (dir.), Los años peronistas, Sudamericana, Buenos Aires, 2002.
Si es cierto que el gobierno peronista efectuó acciones que forta- se una idea al respecto, el aparato receptor de TV costaba aproxima-
lecieron las industrias culturales -a través, por ejemplo, de una im- damente el doble que una heladera24.
portante política de subsidios-, también lo es que tomó una serie de En la década de 1960 la televisión se consolidó a partir del crecimien-
medidas "restrictivas" que no pueden ser soslayadas, como la inter- to de la audiencia, de la ampliación de la cobertura nacional a partir de
vención del diario La Prensa -opositor al gobierno-, que terminó con la apertura de canales en ciudades del interior del país y de la transfor-
la expropiación de la empresa y su entrega a la Confederación General mación de su grilla de programación. Como ha afirmado Mirta V arela,
del Trabajo y al Sindicato de Vendedores de Diarios, Revistas y Afi- es recién en este momento cuando se puede afirmar que la televisión se
nes22. Según destacan los especialistas, ciertos organismos estatales convierte en un medio masivo de comunicación25. Un dato que ilustra
tuvieron un rol destacado en la organización, difusión y control de la ese pasaje es el de la cantidad de televisores que había en el país: en 1953
información durante este período; tal es el caso de la Secretaría de existían 33.000 receptores de televisión; en 1957 había 75.000, y en
Información dirigida por Raúl Apold y la Dirección General de Ra- 1960 suman 450.00026. A partir de ese momento y hasta la actualidad, la
diodifusión, que fiscalizó el contenido oral y musical de los programas televisión ofreció una serie de programas informativos y políticos a tra-
de radio23. vés de los cuales se desarrollaron debates, se presentaron candidatos y se
ofrecieron anuncios relativos a la vida pública política. También creció
Durante el gobierno peronista entró en escena el televisor, el cual la publicidad política televisiva, inaugurando todo un género en esa
irá adquiriendo centralidad en los hogares argentinos con el correr de materia y contribuyendo a configurar a la política como un espectáculo.
los años. La primera transmisión televisiva fue en el año 1951 en el Los estudios sobre los medios de comunicación durante la última
marco de la conmemoración del 17 de octubre, el Día de la Lealtad,
dictadura militar27 muestran cómo en un contexto extremadamente au-
una de las fechas más significativas del calendario peronista. En los
primeros años de la década del cincuenta ver televisión se asemejaba
24 VARELA, Mirta, La televisión criolla. Desde sus inicios hasta la llegada del
a ir a ver un espectáculo teatral o cinematográfico, debido a la trans- hombre a la Luna 1951-1969, Edhasa, Buenos Aires, 2005, p. 57.
misión reducida que ofrecía Canal 7 y la escasez de televisores. Lo 25 Ídem, p. 17.

más habitual era que las familias que contaban con un aparato en sus 2 6 V ARELA, La televisión criolla ... cit., p. 41.
27 Sobre este tema existe una amplia bibliografía; sólo mencionaremos algunos
viviendas recibieran a familiares y vecinos para ver algún programa
de los títulos que la componen: BORRELLI, M., "Una batalla ganada": el diario
especial, como un partido de fútbol. Hay que tener en cuenta que si Clarín frente a la compra de Papel Prensa por parte de los diarios La Nación, Clarín
bien el televisor aparece en el contexto de una expansión inédita del y La Razón (1976-1978), en Papeles de Trabajo, Nº 4, IDAES, Buenos Aires, sep-
consumo de electrodomésticos, su costo es muy elevado. Para hacer- tiembre-octubre de 2008; FRANCO, M., La "campaña antiargentina": la prensa, el
discurso militar y la construcción de consenso, en CASALI DE BABOT, J. y GRILLO,
M. Victoria (eds.), Derecha, fascismo y antifascismo en Europa y Argentina, Uni-
22
Otros periódicos sufrieron presiones que iban desde censuras, amenazas de versidad de Tucumán, San Miguel de Tucumán, 2002; MALHARRO, M. y LÓPEZ
clausura, huelgas de los sindicatos peronistas, control del papel prensa, etc. Ver V A- GIJSBERTS, D., La tipografía de plomo. Los grandes medios gráficos en la Argentina
RELA, Peronismo y medios: control político, industria nacional y gusto popular cit. y su política editorial durante 1976-1983, Ediciones de Periodismo y Comunicación,
23
Sobre la propaganda peronista ver PLOTKIN, Mariano, Mañana es San Pe- La Plata, 2003; MURARO, H., La comunicación masiva durante la dictadura militar
rón. Propaganda, rituales políticos y educación en el régimen peronista (1946-1955 ), y la transición democrática en la Argentina 1973-1986, en LANDI, O. (comp.), Me-
Ariel, Buenos Aires, 1993; GENÉ, Marcela, Un mundo feliz. Imágenes de los tra- dios, transformación cultural y política, Legasa, Buenos Aires, 1987; QUIROGA, H.,
bajadores en el primer peronismo 1946-1955, Fondo de Cultura Económica-Uni- El tiempo del "Proceso". Conflictos y coincidencias entre políticos y militares: 1976-
versidad de San Andrés, Buenos Aires, 2005; y SORIA, Claudia, El peronismo: 1983, Horno Sapiens, Rosario, 2004; SIDICARO, R., La política mirada desde arriba.
imagen y propaganda en Argentina en Marcha ( 1950), Buenos Aires, agosto de Las ideas del diario La Nación, 1909-1989, Sudamericana, Buenos Aires, 1993; Y AN-
2006. NUZZI, M., Política y dictadura, Fundación Ross, Rosario, 1996.
toritario los medios de comunicación pueden proponer lecturas com- tantes reivindicaron "el fundamento y el ejercicio de la libertad de
plejas de la realidad desde posiciones ambiguas o más definidas, según prensa como un valor no negociable"3º.
los casos. La prensa era una fuente de información que no competía En la actualidad Internet ha modificado las formas en que los ciu-
con otros medios sino que se complementaba, tanto con la radio como dadanos se informan, debaten e interaccionan en un escenario ampliado,
con la televisión. La alta politización de esta época hacía que la lectura que ya no es el del perímetro del Estado nacional. Como señala Mirta
del periódico fuera un insumo fundamental para participar de los de- V arela, "el paisaje mediático del presente está atravesado por Internet
bates políticos. Por esta razón, el gobierno de María Estela (Isabel) que da cabida al mundo y sus alrededores, además de producir sus
Martínez de Perón (1974-1976) aplicó medidas que afectaron el ejer- propios mundos'?'. No obstante, las nuevas formas de leer, escribir y
cicio de la libertad de prensa, tales como la clausura de diarios y
debatir no suplantaron a los otros medios tradicionales como la tele-
"medidas de asfixia económica a través de la quita de la publicidad
visión, la radio y los periódicos que circulan en ámbitos tan diferentes
como bibliotecas, bares, vecinales y clubes. Los diarios en papel suelen
oficial o la política sobre importación del papel, entre otras regulaciones
estar presentes, por ejemplo, en lugares de descanso donde el tiempo
palmariamente restrictivas para la prensa" 28.
libre y el intercambio de opiniones suelen superponerse, tal como su-
Hacia 1976, cuando se produjo el golpe de Estado, los diarios cedía en otras épocas. Internet es sin dudas un espacio que cuenta con
más importantes de alcance nacional eran La Nación, La Prensa, características muy diferentes pero que no ocluye la pervivencia de
Clarín, Crónica, La Razón y La Opinión. "Una vez en el poder, el lugares de socialización cotidiana donde los textos circulan, informan,
gobierno militar refrendó una política restrictiva y autoritaria para el provocan y estimulan debates entre los lectores.
ejercicio de la libertad de prensa, profundizando el sesgo de los años
1974 y 1975, pero en el marco nuevo de la supresión de las garantías
2. Hacia una historia de los medios
constitucionales y bajo una etapa cualitativamente diferente en la ló-
gica de la exclusión que prevalecía en la política nacional, signada En las últimas décadas se fue delineando un campo de estudio que
ahora por los efectos criminales del terrorismo de Estado. En efecto, busca integrar la historia cultural y social con las investigaciones es-
la dictadura militar, en el marco de su plan represivo, fue responsa- pecíficas sobre las industrias culturales y los medios de comunicación.
ble de la desaparición forzada, asesinato y encarcelamiento de perio- Entre las perspectivas que postulan la capacidad de manipulación de
distas, la confección de 'listas negras', una política de censura pre- los medios de comunicación -lo cual de algún modo implica ver al
via, la intervención o clausura de publicaciones y la creación de un público como una masa alienada- y las posturas que resaltan la po-
marco de férrea autocensura ... "29 Es posible distinguir distintos mo- tencialidad estimuladora y educadora de los mismos, existen matices.
mentos dentro del contexto represivo, donde a una primera etapa sig- Un repaso sintético -y probablemente insuficiente- por los principales
nada por la represión, persecución, censura y autocensura siguió (a enfoques que adquirieron relevancia en los últimos tiempos nos muestra
partir de 1980) un cierto resquebrajamiento del discurso militar que la existencia de una multiplicidad de problemas en torno al mundo
permitió la emergencia de la crítica y la denuncia. Aun en los mo- de los textos y los lectores.
mentos más duros, algunas de las empresas periodísticas más impor- Entrados los años setenta la tendencia en la investigación académica
se ubicó en los estudios de la recepción y de los públicos, enfocando
-con las herramientas de la semiótica- la relación entre los contextos
28 BORRELLI, Marcelo, Voces y silencios: la prensa argentina durante la dic-

tadura militar (1976-1983), en Perspectivas de la comunicación, Universidad de la


30 Ídem, p. 33.
Frontera, Temuco, Chile, 201 l, vol. 4, Nº l.
29 BORRELLI, Voces y silencios ... cit., p. 31. 31 VARELA, Medios, públicos, pasados cit., p. 22.
de producción y de recepción de los conjuntos textuales32• Los esfuerzos populares a la hora de leer un diario, un libro, o cualquier otro conjunto
para analizar estos contextos (el de generación y el de reconocimiento textual (en un sentido amplio)35.
de los discursos) intentaban reconstruir los sentidos que se producen Lo cierto es que los medios de comunicación son un elemento
en el circuito comunicacional. ineludible de la sociedad moderna y de la cultura contemporánea; si los
Los resultados de los estudios demostraron que existen más posi- medios "no son un aspecto secundario de lo social, sino un elemento
bilidades de reponer "un campo de efectos de sentidos posibles" en- clave del mundo contemporáneo, no se trata de estudiar a los medios
focando el contexto de producción de un texto que efectuar precisiones en sí sino en sus imbricaciones con los procesos socioculturales más
respecto a la recepción de los mismos. Las formas en que los textos amplios"36. Una consecuencia de adoptar esta perspectiva es introdu-
son leídos por sus destinatarios son múltiples y dejan sus huellas sólo cir la dimensión conflictiva en los análisis sobre los medios, ya que és-
en ciertas ocasiones; existen, no obstante, algunas vías para su estu- tos no se encuentran al margen de las tensiones que atraviesan una
dio como por ejemplo -si pensamos en los periódicos- las cartas de determinada sociedad, sinomás bien todo lo contrario. En esa dimen-
lectores. sión conflictiva es posible ver las luchas que se entablan por estable-
En los años que siguen a 1983 y el retorno de la democracia se cer un sentido, lo cual nos recuerda que entre el mensaje y la recepción
produjo un intenso debate en el mundo intelectual respecto al lugar del mismo existe un espacio de libertad donde el sujeto puede -dentro
de los medios en la sociedad: "El rol de los medios de comunicación de ciertos márgenes y determinaciones- elegir cómo recibir y qué hacer
en la construcción de la ciudadanía -de la mano de la videopolítica- con esa información. "Detrás de la pregunta sobre la capacidad de
y la relación entre los medios de comunicación y la cultura popular imposición del mensaje sobre los públicos y sobre la capacidad de resig-
fueron dos caras de un debate que dejó de plantear los medios de nificación de las audiencias, aparece la incógnita acerca de la constitu-
comunicación en términos de aparatos ideológicos, para poner el acen- ción del sujeto, de su libertad y de su determinación por la sociedad.
to en el hecho de que los medios no son agentes externos a la socie- En otras palabras, la cuestión de los efectos de los medios de comunica-
dad que los genera"33. Por estos años se consolidó la problemática ción encuentra sus raíces en el problema de la libertad humana"37.
de la "recepción" -con trabajos respecto a las audiencias, públicos,
lectores, etcétera- y aparecieron estudios sobre el "consumo" desde PERSPECTIVA JURÍDICA*
las categorías propuestas por Pierre Bourdieu. "Así, las nuevas pro-
puestas para repensar la circulación cultural, la recepción y el consu- l. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y

mo, se instalan en un proceso más amplio de transformación en la RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA

teoría social'?". En este proceso se impone la recuperación -aunque


desde marcos teóricos diferentes- de la "creatividad" de los sectores Introducción
Desde las formas primitivas (pinturas rupestres) hasta las más mo-
32 Ver VERÓN, Elíseo, La semiosis social, Gedisa, Buenos Aires, 1987.
33 V ARELA, Medios, públicos, pasados cit., p. 19. 35 Ver GRIMSON y V ARELA, Culturas populares, recepción y política. Genea-
34 GRIMSON, Alejandro y VARELA, Mirta, Culturas populares, recepción y logías de los estudios de comunicación y cultura en la Argentina cit.
36 Ver GRIMSON, Alejandro y VARELA, Mirta, Audiencias, cultura y poder.
política. Genealogías de los estudios de comunicación y cultura en la Argentina, en
MATO, Daniel (coord.), Estudios y otras prácticas intelectuales latinoamericanas en Estudios sobre televisión, Eudeba, Buenos Aires, 1999, p. 8.
37 GRIMSON, Alejandro, El invento de la recepción. Notas acerca de la oclusión
cultura y poder, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO) y CEAP,
FACES, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2002, p. 159. En esta línea se de un debate filosófico, en GRIMSON y V ARELA, Audiencias, cultura y poder.
inscribe la obra ya clásica de GARCÍA CANCLINI, Néstor, Consumidores y ciuda- Estudios sobre televisión cit., p. 101.
danos. Conflictos multiculturales de la globalizacion; Grijalbo, México, 1995. * Texto de HORACI0 ROSA TTI.
demas (Internet), la historia revela que la expresión de las ideas y los importante: la más clara percepción y la impresión más viva de la
sentimientos ha ocupado un lugar central en la experiencia humana. verdad, producida por su colisión con el error"39.
La expresión del pensamiento constituye una forma irreemplazable Existe entre el fundamento individual y el fundamento social de
del desarrollo de la personalidad y de vehículo de relación con el la libertad de expresión una vinculación muy estrecha, en la medida
prójimo, al punto que la negación o perturbación de alguna de las en que parece evidente que las mejores decisiones colectivas proven-
formas de exteriorización no ha sido óbice para la divulgación de drán de seres autónomos y libres y que para la constitución de éstos
las ideas o los sentimientos. La historia universal conoce ejemplos nada será más propicio que un ambiente participativo e igualitario'".
conmovedores en tal sentido: el literato ciego (Jorge Luis Borges), Los fundamentos individual y social de la libertad de expresión se
el músico sordo (Ludwig van Beethoven), el actor cuadripléjico (Chis- vinculan de modo inexorable con la democracia. En efecto, si la par-
tropher Reeve), el científico con esclerosis múltiple (Stephen Haw- ticipación es generalizada e igualitaria, acercándose a una situación
kins) y el pintor sin manos (Arnulf Erich Stegmann), son ejemplos ideal de "isegoría" (igualderecho a expresarse) e "isopsephia" (igual
del triunfo de la "voluntad" de expresión por sobre la "capacidad" de peso del voto) plenas, t;l margen de acierto de las decisiones se in-
expresión. crementará, en la medida en que se escucharán y ponderarán innúmeros
Desde el punto de vista de la comunidad, la libertad de expresión es argumentos, cuya confrontación permitirá eliminar los más inconsis-
básica para la conformación de un estilo de vida social basado en el tentes y construir una decisión con los más sustentables. Dicho de
conocimiento, la participación y la tolerancia. Conforme a este criterio, otro modo: mientras más nos acerquemos a la situación ideal de igual-
las distintas expresiones individuales, manifestadas libre e igualitaria- dad participativa menor será el margen de error en las decisiones,
mente, enriquecen la percepción social sobre los temas que abordan 38. pues no se trata de debatir respecto de cuestiones propias de las lla-
madas "ciencias naturales" (al estilo de si el calor dilata o no dilata
Es conocido el razonamiento de Stuart Mill: "Si toda la humanidad,
los metales) y resolver el debate mediante una votación, aplicando el
menos una persona, fuera de una misma opinión, y esta persona fuera
principio de la mayoría; se trata de analizar y resolver cuestiones so-
de una opinión contraria, la humanidad sería tan injusta impidiendo
ciales sobre la base del sentido común. Y si el sentido común no le
que hablase como ella misma lo sería si teniendo poder bastante im-
pertenece -por definición- a una sola persona, ¿no es razonable pensar
pidiera que hablara la humanidad. Si fuera la opinión una posesión
que pueda deducirse o construirse, en cada caso concreto, con el con-
personal que sólo tuviera valor para su dueño, si el impedir su disfrute
curso igualitario de todos? O cuanto menos: ¿no es razonable pensar
fuera simplemente un perjuicio particular, habría una diferencia entre
que con el concurso igualitario de todos se reduce el margen de error,
que el perjuicio se infligiera a pocas o a muchas personas. Pero la
de irrazonabilidad o de insensatez?
peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresión de una opi-
nión es que se comete un robo a la raza humana; a la posteridad tanto A su tumo, si el debate ha sido lo suficientemente extenso e in-
como a la generación actual, a aquellos que disienten de esa opinión, tenso, la decisión resultante será por todos conocida, cabiendo presumir
más todavía que a aquellos que participan en ella. Si la opinión es que una parte importante de los intervinientes habrá participado en su
verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por la elaboración (o prestado su asentimiento por convicción). Y es sabido
verdad, y si es errónea, pierden lo que es un beneficio no menos que siempre se está dispuesto a defender aquello en lo que se ha

39 STUART MILL, John, Sobre la libertad, trad. de Pablo de Azcárate, Sarpe,


38
Sobre este tema: GARGARELLA, Roberto, Constitucionalismo y libertad de Madrid, 1985, p. 47; GARGARELLA, Constitucionalismo y libertad de expresión cit.
expresión, en GARGARELLA, Roberto (coord.), Teoría y crítica del Derecho Cons- 40 NINO, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos

titucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. II, ps. 743 y ss. Aires, 2005, ps. 262 y ss.
participado y que difícilmente se adopta la misma actitud sobre aque- Con relación a la fuente la Corte afirmó que cuando se la cita "se
llo que pretende imponerse desde afuera 41• transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores
relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino
l. Criterios jurisdiccionales con la específica causa que las ha generado (conf. causas 'Grana-
da', Fallos: 316:2394; 'Acuña', Fallos: 319:2965; 'Burlando', Fallos:
Desde el retorno de la democracia en la Argentina la Corte Suprema 326: 145 y 'Perini', Fallos: 326:4285). Esa modalidad, que comporta
de Justicia ha abordado el tema de la libertad de expresión desde un estándar de protección a los medios de difusión (Fallos: 326: 145),
distintos ángulos. permite que los afectados por la información resulten beneficiados,
Uno de ellos, trascendente por cierto, es el del ejercicio de esa en la medida en que sus eventuales reclamos -si a ellos se creyeran
libertad en el quehacer periodístico. Con los años, la Corte ha ido con derecho- podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las no-
elaborando (y/o receptando) una serie de criterios destinados a analizar ticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales
las informaciones/opiniones periodísticas a los efectos de ponderar la de difusión (conf. causas 'Granada', Fallos: 316:2394; 'Triacca', Fa-
existencia o inexistencia de responsabilidad en caso de inexactitud, llos: 316:2416; 'Ramos', Fallos: 319:3428, y 'González, Adriana', Fa-
error o falsedad. llos: 327:3560). La información debe atribuirse a una fuente identifi-
cable y debe tratarse de una transcripción sustancialmente fiel o idéntica
A. Test de veracidad de lo manifestado por ella (conf. causas 'Triacca', Fallos: 316:2416;
El primer criterio es el test de la veracidad, elaborado a partir del 'Espinosa', Fallos: 317:1448; 'Acuña', Fallos: 319:2965 y 'Menem',
fallo recaído en la causa "Campillay, Julio C. e/La Razón y otros" Fallos: 321:2848)".
del 15 de mayo de 1986 (Fallos: 308:789). Con relación al uso del modo potencial la Corte ha señalado "que
En dicha ocasión la Corte sostuvo que "cuando un órgano perio- su verdadera finalidad radica en otorgar la protección a quien se ha
dístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria referido sólo a lo que puede ser, o no, descartando toda aseveración,
para un tercero, no ha de responder por ella en los supuestos en que o sea la acción de afirmar y dar por cierta alguna cosa, de manera
omita revelar la identidad de los presuntamente implicados, o utilice que esa pauta no consiste solamente en la utilización de un determi-
un tiempo de verbo potencial o, por fin, propale la información atri- nado modo verbal -como el potencial- sino en el examen del sentido
buyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. Así lo hizo, completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo (Fallos:
en el entendimiento de que tales exigencias constituyen requisitos pro- 326:145 y 4285)".
pios de un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión Con relación a la identidad el máximo tribunal de justicia "ha di-
de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas cho que cuando ella es omitida, se halla ausente la afectación a la
(conf. causa 'Perini', Fallos: 326:4285)". reputación (Fallos: 316:2394 )".
De modo que fuente, uso del potencial y reserva de identidad son
factores decisivos.
B. Doctrina de la real malicia
41
"¿Cómo podemos ser responsables de decisiones que no podemos controlar? En el caso "Morales Solá, Joaquín Miguel s/lnjurias", fallado el
Si no podemos influir en la conducta de los cargos de gobierno, ¿cómo podemos
responsabilizamos de sus actos?" 12 de noviembre de 1996 (Fallos: 319:2741), la Corte desincriminó
DAHL, Robert, La democracia. Una guía para los ciudadanos, trad. de Femando al periodista querellado a partir de la aplicación de la doctrina de la
Vallespín, Taurus, Buenos Aires, 1999, p. 67. real malicia, por la cual se pone a cargo de quienes se sienten per-

217
judicados por una información falsa o inexacta la prueba de que la b) son compatibles, y en tal caso:
falsedad o inexactitud de tal información era conocida por el periodista - diferenciados: a partir de la diferenciación entre hechos y
que la difundió, o bien que éste se manejó con imprudente y notoria opiniones42 (los hechos remitirían a criterios de comprobación
despreocupación para constatar, de manera elemental, la veracidad o de existencia/inexistencia y a escrutinios de verdad/falsedad
exactitud de lo que divulgó. según criterios objetivos y las opiniones expresarían un pa-
La doctrina de la real malicia fue ratificada por la Corte en nu- recer sobre un aspecto de la realidad proveniente de una com-
merosos casos. Entre otros, que citaremos seguidamente, el estándar posición de lugar no científica o no totalmente científica)43
fue aplicado en "Patitó, José Ángel y otro e/Diario La Nación y otros" podría entenderse que el test de veracidad se aplica para pon-
del 24 de junio de 2008 (Fallos: 331:1530); "Brugo, Jorge Ángel derar los hechos (la información) y el test de la real malicia
c/Lanata, Jorge y otros" del 16 de noviembre de 2009; "Locles, Roberto para ponderar las opiniones; o
Jorge e/Arte Gráfico Editorial" del 10 de agosto de 2010 (Fallos: - sucesivos: en la causa "Brugo" ( consid. 9) la Corte recordó
333:1331), y "Melo, Leopoldo Felipe y otros c/Majul, Luis Miguel que "el principio de 'real malicia', a diferencia del test de
s/Daños y perjuicios" del 13 de diciembre de 2011 (Fallos: 334: 1722). veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva
En "Brugo" la Corte remarcó que " ... el específico contenido del de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está acep-
factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia (conocimiento tado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido
de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad) no ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es materia
cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser ma- de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el co-
teria de prueba por parte de quien entable la demanda contra el pe- nocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o
riodista o medio periodístico [ ... ] La sola evidencia de daño no hace debió tener) de esa falsedad o posible falsedad".
presumir la existencia del elemento subjetivo en la responsabilidad
profesional del periodista o del periódico" (consid. 9). 3. Hipótesis de responsabilidad
Diferenciamos hechos y opiniones.
2. Status y vinculación de los estándares
A. Para los "hechos"
La Corte consideró en la causa "Melo", en la cual se cuestionaba
la afirmación periodística según la cual una persona se había suicidado Podemos considerar que la responsabilidad en tal caso es:
(en tanto las comprobaciones sugerían que la muerte había acaecido a) Imposible:
por causas naturales), que los estándares de veracidad y de real malicia Por la tolerancia al error:
tenían rango constitucional (consid. 10). La Corte sostuvo en "Brugo" ( consid. 9) que "la investigación
Respecto de la vinculación entre ellos, las posibilidades son varia- periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol impor-
das: Se puede considerar que:
42 Los griegos contraponían la episteme (verdad comprobable proveniente de la
a) son incompatibles: podría entenderse que la aplicación de uno
ciencia) con la doxa (opinión).
de ellos invalida la aplicación del otro debido a su distinta 43 La Corte ha dicho en los casos "Amarilla, Juan H." (Fallos: 321:2558, voto
naturaleza ( el standard de veracidad tiene un fuerte componente de los jueces Petracchi y Bossert) y en "Sciammaro" (Fallos: 330:3685) que tratándose
objetivo y el de real malicia tiene un fuerte componente sub- de ideas, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dada su condición abstracta
jetivo); o que no es posible predicar verdad o falsedad.

218
tante en la transparencia que exige un sistema republicano. El nión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor
excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocen- de las personas que ocupan cargos en el Estado ... "
sura, lo que privaría a la ciudadanía de información imprescin- b) Posible:
dible para tomar decisiones sobre sus representantes. - En caso de expresiones inútilmente vejatorias pues -como ha
" ... En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consi- sostenido el juez Maqueda en el considerando 14 de su voto en
deró que 'las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate la causa "Brugo"- no hay un derecho al insulto: "el criterio de
libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones
de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir' ('New York estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente ca-
Times vs. Sullivan', 376 U. S. 254,271). Por su parte, el Tribunal rezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.
Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/88, que ' .. .las Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación
afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal gratuita e injustificada".
forma que de imponerse la verdad como condición para el re- - En caso de interés público imperativo.
conocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única Éste es el criterio de la jueza Highton de Nolasco expresado en
garantía de la seguridad jurídica sería el silencio .. .' (Jurispru- "Patito" y recordado en "Brugo" (consid. 9): " ... en lo que respecta
dencia Constitucional, t. XX, p. 57)". a las opiniones, consideré que en supuestos de interés público
Por tratarse de una obligación de medio y no de resultados: cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario o
En la causa "Vago" (Fallos: 314: 1517) la Corte ya había señalado una personalidad pública sólo un 'interés público imperativo'
que "no se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese
honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente juicio de valor. Así lo ha sostenido la Corte Interamericana de
posible y de buena fe". Derechos Humanos en el caso 'Herrera Ulloa e/Costa Rica',
b) Posible: sentencia del 2 de julio de 2004, al expresar que la legalidad
de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el
- Por aplicación del estándar objetivo de técnica periodística (test
artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que
de veracidad);
estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Allí
- por aplicación del estándar subjetivo de actitud periodística (doc- se enfatizó que 'entre varias opciones para alcanzar ese objetivo
trina de la real malicia); debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho
- por aplicación del estándar subjetivo-objetivo (veracidad+ real protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre,
malicia). por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno;
para que sean compatibles con la Convención, las restricciones
B. Para las "opiniones" deben justificarse según objetivos colectivos que, por su impor-
tancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del ple-
Podemos considerar que la responsabilidad en tal caso es: no goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limite
a) Imposible: más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en di-
Es el criterio de la Corte en "Brugo" (consid. 9): " ... en el marco cho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al
del debate público sobre temas de interés general, y en especial sobre interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
el gobierno, toda expresión que admita ser clasificada como una opi- objetivo legítimo' (OC 5/85, del 13-11-85, Colegiación Obliga-

221
toria de Periodistas; caso 'Herrera Ulloa vs. Costa Rica', sent. públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo
del 2-7-2004; Corte Europea de Derechos Humanos, caso 'The de sufrir perjuicio por noticias difamatorias' (Fallos: 310:508)".
Sunday Times vs. United Kingdom', sent. del 29-3- 79; 'Barthold e) Porque una opinión no puede dañar a un funcionario público.
vs. Germany', sent. del 25-3-85)". En "Locles" (consid. 10) la Corte sostuvo, citando el precedente
"Patitó", que "no se daña la reputación de éstas [se refiere a
las personas que ocupan cargos en el Estado] mediante opiniones
4. El umbral de tolerancia o evaluaciones sino exclusivamente a través de la difusión ma-
La Corte ha asignado un mayor nivel de tolerancia o resistencia a liciosa de información falsa".
la crítica o el error periodísticos a las personas que revisten carácter Se trata de una conclusión polémica. Pareciera más sensato afir-
público. mar "no se responsabiliza por el eventual daño a la reputación ... "
antes que "no se 'daña la reputación ... " Pues que "no se res-
Ha fundado este criterio en los siguientes argumentos:
ponsabilice" -por motivos que surgen de la ponderación de los
a) Por las reglas de juego a las que las personas públicas se
valores en juego- no significa que "no se dañe".
someten voluntariamente. Éste es el criterio que sustenta la jueza
Highton de Nolasco en su voto en la causa "Patito" (consids.
13 y 14) cuando, recordando el fallo de la Corte Interamericana 11. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y
de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa e/Costa Rica" PAUTA DE PUBLICIDAD OFICIAL
(sent. del 2-7-2004), afirma: "Aquellas personas que influyen
en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente La vinculación entre libertad de expresión, libertad de industria y
a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se comercio, asignación de la pauta de publicidad oficial y censura fue
ven expuestas a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus motivo de análisis en un fallo paradigmático de la Corte ("Editorial
actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse Río Negro"), cuya línea de doctrina fue luego aplicada a un caso
en la esfera del debate público (párrafo 129)". Se trata, según que -aunque posterior- adquirió mayor notoriedad pública ("Editorial
palabras de la jueza, de "uno de los precios que hay que pagar Perfil").
por vivir en un Estado que respeta la libertad de expresión".
b) Porque las personas públicas tienen acceso a los medios para l. El caso "Editorial Río Negro"44
ejercer su defensa. En oportunidad de fundar su voto en la
causa "Melo" (consid. 15) los jueces Lorenzetti, Maqueda y A. Síntesis de la causa originaria
Zaffaroni afirmaron: "cabe retener que este Tribunal ha consi- La causa se inicia con la demanda planteada por la empresa que
derado que la 'persona privada' o el 'ciudadano privado' goza edita el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén, en la que
de una protección más amplia que la que corresponde a un alega que en razón de haber divulgado un presunto hecho de corrupción
funcionario público [ ... ] Y aclaró que 'la razón de tal distinción que involucraría a autoridades provinciales (la denuncia de un intento
radica en que las personas privadas son más vulnerables que de soborno desde el vicegobernador de la provincia, en nombre del
los funcionarios públicos puesto que éstos tienen un mayor ac- gobernador, hacia un diputado provincial), el gobierno local decidió
ceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputa-
ciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela 44 "Editorial Río Negro SA c/Neuquén, Provincia del s/Acción de amparo", del
contra los ataques a su reputación, mientras que los funcionarios 5-9-2007 (Fallos: 330:3908),

223
-en represalia- privar al diario de publicidad oficial, otorgándosela a Los votos de minoría (Petracchi y Argibay en voto conjunto y
otro periódico de menor circulación, con lo cual le generó un serio Maqueda por su voto) consideraron que no podía condenarse a la
perjuicio económico. accionada porque no se encontraban acreditados algunos extremos ale-
La provincia demandada respondió argumentando que la elimina- gados en la demanda ( en especial la discriminación y el menoscabo
ción de la pauta publicitaria al diario en cuestión obedeció: económico), con mayor razón aún cuando la acción intentada (amparo)
requiere que el accionar arbitrario o ilegal denunciado tenga un grado
a una política de contención del gasto público, derivada del co-
ostensible o manifiesto.
lapso de las cuentas públicas que motivó una cesación parcial
El voto de Maqueda es especialmente valioso por cuanto desarrolla
de pagos;
con claridad dos argumentaciones relevantes para decidir un caso como
al diseño de un nuevo criterio en materia publicitaria que com-
el que se comenta:
prendía -entre otras medidas- la reducción de pauta a los medios
- la diferenciación entre libertad de expresión y libertad de empresa
gráficos, fuente informativa del 7% de la población, según es-
tadísticas que manejaba el gobierno provincial; periodística 45, y ,
- la determinación de los límites del control del Poder Judicial.
al hecho de que la actora tenía tarifas muy superiores (en algunos
casos en más del 100%) a otros medios periodísticos;
a) Libertad de expresión y libertad de empresa
a la existencia de normas de "compre provincial" que tornarían
incompatible volcar recursos en un medio periodístico editado El juez Maqueda es certero en este tema cuando afirma: "Es verdad
en otra provincia (el diario se edita en Río Negro y la provincia que la Constitución Nacional -que ha puesto su norte en la garantía
demandada era Neuquén); de las libertades públicas y privadas- consagró implícitamente una
al hecho de que la libertad de expresión no puede fundarse en obligación gubernamental de proteger a los medios de prensa de aque-
el financiamiento estatal. llas acciones que afecten su normal desenvolvimiento y, en particular,
de custodiar su actividad respecto de maniobras monopólicas que per-
Luego de la instancia probatoria la Corte resolvió el 5 de setiembre
judiquen su regular funcionamiento o de actividades de competencia
de 2007 en votación dividida (4 a 3) condenar a la Provincia de Neu-
desleal que vayan en menoscabo de la libre propalación de las ideas
quén.
mediante la prensa.
En el voto de mayoría (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt -según
"Sin embargo, la restricción estatal o privada al normal despliegue
su voto- y Zaffaroni) el máximo tribunal consideró acreditado:
de la actividad de los órganos periodísticos -que debe ser evitada
que la interrupción de la pauta publicitaria coincidió con la fecha mediante una eficaz intervención jurisdiccional- consiste en una con-
de la denuncia por corrupción formulada por el diario y cesó
en fecha coincidente con la presentación de la demanda;
45 En un conocido caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había afirmado:
que el "compre provincial" existía desde tiempo atrás (dos años) " ... se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio
pero que sólo se aplicó al actor en fecha coincidente con su de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante
denuncia de corrupción; la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y
la imagen; y el derecho social a la información. Es decir, el derecho empresario, el
que no estaba probado que la diferencia de tarifas entre el diario derecho individual y el derecho social que se encuentran interrelacionados y operan
editado por la actora y otro en el que se volcó la publicidad en función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina"
oficial tuvieran la entidad suficiente para revertir la situación (in re "Ponzetti de Balbín, lndira e/Editorial Atlántida SA s/Daños y perjuicios", del
económica crítica puesta de manifiesto por la provincia. 11-12-84, CSJN, Fallos: 306: 1892).

225
ducta distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio de conveniencia política, social y económica que entienda adecuado
en dinero [ ... ] Aquélla afecta el ejercicio mismo de la libertad de ex- al órgano legislativo.
presión en cuanto impide o dificulta directamente la libertad de prensa "En la elaboración de tales normas se puede constatar la elección
-sea por la censura previa, por impuestos improcedentes o cualesquiera de ciertas pautas objetivas tales como el costo de las tarifas, el ámbito
medidas que impidan la exposición de las ideas- mientras que la ne- de distribución del diario, el número de ejemplares distribuidos, el
gativa del órgano gubernamental a aportar fondos públicos, en la forma número de eventuales lectores, los sectores hacia los que van dirigidos
requerida por la recurrente, sólo se enfrenta con la habilidad del em- los medios, el lenguaje en que son emitidos los mensajes, la eventual
presario de prensa en el ámbito privado, lo cual se encuentra dentro distribución de publicidad hacia medios que no reciben ingresos del
del riesgo propio de ese negocio ... " mercado y la ponderación de los efectos que la asignación de la pu-
En otro párrafo del mismo considerando agrega el magistrado: "La blicidad oficial puede tener en diversos sectores" (consid. 6).
admisión del derecho a recibir publicidad del Estado convertiría a la El juez no puede subrogar al legislador en su tarea de legislar en la
empresa periodística -por el solo hecho de serlo y sin consideración materia, lo que sí puede hacer en un caso como el sub examine en el
a otras posibles justificaciones alternativas- en una categoría privile- que tal legislación no existe, es ponderar si una conducta gubernamental
giada respecto de otras industrias, con violación a lo dispuesto por el "ha sido dirigida a limitar -rnediante una vía indirecta- el ejercicio
artículo 16 de la Constitución Nacional, pues la relevante posición en de la libertad de expresión por la empresa periodística demandada".
que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional "Ello no supone, desde luego, limitar las facultades del Estado para
argentino no se traduce en una garantía absoluta, por sobre las que distribuir sus recursos públicos con destino a la publicidad oficial sino
resguardan todos los otros derechos tutelados, y exenta de todo control considerar si ha existido una actividad concreta, que bajo la apariencia
jurisdiccional..." (consid. 6). de las ljmitaciones presupuestarias, tiene el objetivo de adoptar medidas
de represalia respecto de un medio de prensa por haber desarrollado una
b) Los límites del control del Poder Judicial en el tema
conducta que el órgano estatal considera inconveniente" (consid. 9).

La otra consideración valiosa del voto de Maqueda hace referencia B. La línea de doctrina judicial del fallo
a los límites del Poder Judicial en la materia: " .. .la existencia de fondos
Más allá de las disimilitudes en la percepción de la prueba, que
públicos disponibles para la propaganda oficial requiere, en principio,
explican el voto de mayoría y el de minoría, es posible sostener que
de reglas legales que establezcan con carácter previo la forma en que
el máximo tribunal insinuó en la causa una línea de doctrina que podría
se asignarán tales recursos. Estas pautas deben ser establecidas nece-
sariamente por el órgano legislativo de acuerdo a las consideraciones resumirse de este modo:
de mérito, oportunidad y conveniencia de orden político que establez- a) Criterios generales:
can los representantes de la voluntad popular para el cumplimiento - No existe un derecho a recibir una determinada cantidad de pu-
de los fines específicos que se consideren admisibles en cada caso blicidad oficial;
por la autoridad administrativa. - sí existe una obligación del Estado de no realizar una asignación
"Esas pautas se sostienen habitualmente --como resulta del Dere- arbitraria de la publicidad oficial, pues --como afirma el juez
cho Comparado- en lo que podría denominarse criterios positivos Fayt en el considerando 13 de su voto, recordando su disidencia
de asignación de recursos destinados a la publicidad oficial, ya que conjunta con Petracchi y Bossert en Fallos: 320:1191- "el si-
corresponde a la legislación elegir, determinar y ponderar los fines lencio del legislador en punto a establecer pautas para la elección

227
de los periódicos destinatarios de la publicidad oficial" no puede - la clasificación de dicha publicidad en tres categorías en función
derivar "en una suerte de facultad ilimitada del Estado ... "; de la naturaleza de los actos a difundir (actos de gobierno, ins-
el Estado no puede utilizar la publicidad oficial como medio titucional y de bienes y servicios), y
indirecto para afectar la libertad de expresión. - la fijación de criterios de distribución de la pauta para cada una
b) Criterios específicos del caso: de las tres categorías citadas, con expresa reserva del 20% para
La libertad de expresión sufre menoscabo constitucional cuando los medios más pequeños o que representan a sectores minori-
se prueba la existencia de medidas indirectas que afectan su ejercicio: tarios, asociaciones civiles, etcétera, o a aquellos a los que busque
promover por razones de interés público, con el objeto de ga-
- Una medida indirecta consiste en mermar drásticamente o eli-
rantizar el pluralismo informativo.
minar absolutamente la asignación de la pauta publicitaria oficial
La decisión de la Corte resuelve asimismo "disponer que la Pro-
como represalia frente a una crítica o denuncia;
vincia del Neuquén dicte en un plazo que no exceda de noventa días
- en ese caso, cuando el dato objetivo de la merma drástica o la [ ... ] el instrumento normativo necesario para dotar de obligatoriedad
eliminación de asignación de pauta oficial se comprueba, es el el esquema que se aprueba, procediendo a su inmediata publicación".
Estado quien tiene que probar que ello no obedece al ejercicio
Este fallo del año 201 O, no así el originario de 2007, renueva -más
irrazonable de facultades discrecionales;
allá de sus loables propósitos- el debate en tomo a las competencias
- no es necesario que quien alega el perjuicio deba probar dolo, del Poder Judicial en el marco de la división de poderes.
persecución, discriminación ni asfixia económica sino desventaja
evidente con otros competidores.
2. El caso "Editorial Perfil"46
El fallo de la Corte -conforme a su voto de mayoría- no sólo
descalifica el accionar del gobierno provincial de Neuquén en el caso
'
Que existía una línea de doctrina judicial en el caso "Editorial Río
sino que -para evitar situaciones similares en el futuro- condena a la Negro" -más allá de las disidencias en torno a la apreciación de la
demandada a presentar "en el término de 30 días un esquema -con prueba- lo prueba el voto ( ahora coincidente) de la Corte en el caso
el grado de elasticidad que la cuestión requiere- de distribución de "Editorial Perfil" de 2011, una causa de circunstancias fácticas simi-
publicación de publicidad, respetuoso de los términos y principios que lares a las de "Editorial Río Negro".
informa la presente decisión". El voto conjunto de Petracchi y Argibay estima que ahora -a di-
ferencia de la causa en la que votaron en disidencia- está probada (e
C. El fallo de 2010 incluso reconocida por el gobierno nacional) la negativa a contratar
pauta publicitaria con la actora. El voto de Maqueda, más explícito,
Finalmente, en fecha 15 de junio de 2010, la Corte -con el voto
llega a la misma conclusión, no sin antes recordar su parecer en "Edi-
de quienes habían conformado la decisión mayoritaria en la causa
torial Río Negro" (consid. 10) respecto de los requisitos de procedencia
fallada en 2007 (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni)-
de este tipo de acción:
emitió un nuevo pronunciamiento aprobando un esquema de distribu-
- "la demandante debe demostrar la cesación o reducción de pu-
ción de publicidad oficial presentado por la Provincia de Neuquén, des-
blicidad del medio respectivo de manera discriminatoria y con
tinado a aplicarse a las autoridades provinciales de todos los poderes,
impacto económico;
organismos descentralizados y entes autárquicos, conformado por:
- la determinación de principios generales para la elección del 46 "Editorial Perfil SA y otro e/EN. Jefatura Gabinete de Ministros. SMC s/ Amparo

medio de comunicación que llevará a cabo la publicidad oficial; ley 16.986", del 2-3-2011 (Fallos: 334: 109).

229
"que exista una relación de causalidad adecuada entre tal acto - La preservación de las fuentes de información o inspiración,
gubernamental y la medida de represalia supuestamente adop- entendidas como reserva del conocimiento actual y futuro, cons-
tada; tituye otra instancia necesaria de la libertad de expresión.
- "que exista una motivación clara por parte de la demandada en La divulgación del conocimiento obtenido, en cualquiera de sus
la cesación del flujo de publicidad sustentada en ese acto y, formas posibles (como publicación escrita, como obra de arte,
finalmente, etc.), es otra escala de este derecho.
"que no pueda hallarse una razón independiente y suficiente en En suma: libertad de acceso, libertad de elaboración y libertad de
el acto u omisión de la autoridad gubernamental que permita difusión son instancias sucesivas en el trayecto del derecho de expre-
concluir que se halla debidamente fundamentada su actitud". sión, que el orden jurídico debe tutelar. Sin libre acceso, libre elabo-
ración y libre expresión no hay posibilidad de novedad, pluralidad y
crítica; sólo queda espacio para la reproducción de versiones oficiales,
111. DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA inmutables e irrevisables, de la realidad. Algo propio de los sistemas
autoritarios.
l. Información, conocimiento y expresión
2. El caso "Asociación Derechos Civiles"47
Si en otras épocas la fuente más directa del poder era la posesión
de objetos materiales tangibles, en el mundo contemporáneo lo es la En ocasión de fallar el caso "Asociación Derechos Civiles e/Estado
posesión del conocimiento. Nacional. PAMI", el 4 de diciembre de 2012, la Corte se explayó
El conocimiento no sólo se vincula al desarrollo intelectual del ser sobre la importancia del acceso a la información en un sistema de-
humano (horno sapiens), se vincula también con la capacidad de trans- mocrático.
formar (horno faber) y con la posibilidad de entretenerse (horno ludens). En la sentencia, que reconoció el derecho de una ONG a obtener
El acceso al conocimiento permite a un individuo desarrollarse como información respecto de cómo distribuía el Pami (Instituto Social de
persona, entretenerse y tomar las mejores decisiones en términos la- Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de la Nación) la pauta
borales o económico-productivos. publicitaria entre los medios, la Corte:
El derecho al conocimiento, entendido como uno de los presupues- a) En materia de legitimación activa y pasiva:
tos del derecho de expresión, comprende el acceso a la información, - reconoció una legitimación activa amplia ("toda persona",
la preservación de las fuentes de información y la divulgación del sea física o jurídica) para "buscar" información y para "re-
conocimiento obtenido: cibirla", por cuanto "la información pertenece a las personas
El acceso a la información es la primera escala en el camino [ ... ] no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe
al conocimiento; es también la antesala de la opinión fundada a una gracia o favor del gobierno";
y el presupuesto de la transformación de la realidad en cualquiera - consideró como sujetos obligados a brindar la información
de sus manifestaciones posibles (en la investigación, en la in- solicitada a todos los órganos que ejercen funciones públicas,
dustria, en el arte, etc.); es por ello un derecho que no sólo le sean personas estatales o privadas.
pertenece al periodista, al investigador o al empresario de los
medios de comunicación; también -y fundamentalmente- le per- 47 "Asociación Derechos Civiles e/EN. P AMI ( decreto 1172/03) si Amparo ley

tenece al hombre común. 16.986", del 4-12-2012.


b) En cuanto al contenido de la información:
- recordó que rige para los órganos que ejercen funciones pú-
blicas el "principio de máxima divulgación", "el cual establece
la presunción de que toda información es accesible, sujeto a
un sistema restringido de excepciones";
- por lo cual las excepciones al sistema de entrega de infor-
mación deben ser restringidas, teniendo el órgano en ejercicio
de funciones públicas la carga de la prueba que demuestre
6
la juridicidad y razonabilidad de la excepción en función de ACCESO A LA VIVIENDA DIGNA
un "interés público imperativo".

OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS


BÁSICOS EN UNA SOCIEDAD DESIGUAL

El tratamiento judicial del caso caratulado "Recurso de hecho de-


ducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo menor
J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. e/Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/½mparo", fallado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación el 24 de abril de 2012, permite reflexionar en tomo a varios
temas clásicos. Lo programático y lo operativo en materia de derechos,
la progresividad de su disfrute, las restricciones presupuestarias colo-
cadas como impedimento para su concreción y la sintonía fina de la
división de poderes vuelven en este caso a la escena judicial.
La sentencia procura mantener el delicado equilibrio entre lo po-
lítico y lo jurídico, lo discrecional y lo reglado, lo posible y lo im-
posible, con el claro objetivo de maximizar el goce de los derechos
reconocidos local, nacional e internacionalmente.

l. Los hechos ( extraídos de los


considerandos 1, 2 y 3 del fallo)
Por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad,
aquejado de una discapacidad producida por una encefalopatía crónica
no evolutiva, una madre "en situación de calle" inició una acción de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
solicitando su inclusión en los programas gubernamentales vigentes
en materia de vivienda, de modo de poder acceder a "condiciones Según el citado precedente, para determinar las obligaciones del
dignas de habitabilidad" y preservar la "integridad familiar". Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de vivienda resulta
La solicitante peticionó que, en el caso que el gobierno local de- imprescindible interpretar -además de la Constitución local- la Cons-
cidiera otorgarle un subsidio, su monto debía ser suficiente para abonar titución Nacional y, en particular, el Pacto Internacional de Derechos
en forma íntegra el alquiler de un lugar que cumpliera con las carac- Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Conforme al PIDESC
terísticas señaladas, aclarando que los subsidios previstos por la nor- los Estados partes sólo tienen el deber de garantizar el contenido mí-
mativa local no garantizaban adecuadamente sus derechos pues estaban nimo del derecho a la vivienda, que consiste en brindar "abrigo" a
sujetos "a la disponibilidad de recursos del ejercicio presupuestario quienes carecen de un techo. Ésta es la garantía que nace del Pacto
que corresponda" y, por otra parte, eran parciales y limitados a seis y a ello se limita la obligación de los países signatarios. En tales
cuotas, a cuyo término sólo podía solicitarse el pago de cuatro cuotas condiciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires habría cumplido
adicionales -,-a criterio de la autoridad de aplicación-, aun cuando la con su deber en tanto propórciona a quienes se encuentran en "situación
situación de desamparo de los peticionarios se mantuviera vigente. de calle" una red de alb,ergues y paradores estatales.
La actora solicitó una medida cautelar, concedida por la justicia Contra dicho fallo la actora dedujo recurso extraordinario federal
local y vigente al momento en que la Corte debía resolver. que, siendo denegado, dio origen a la queja que atendió el máximo
Fundamentó su acción en la violación de los derechos fundamen- tribunal de justicia de la Nación.
tales a la salud, la dignidad y la vivienda, reconocidos no sólo en la
Constitución local sino también en la Constitución Nacional y en di-
versos tratados internacionales incorporados por el artículo 75, inci- 2. La sentencia 1

so 22, de esta última.


A. Marco normativo
La jueza de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la acción de La Corte invocó para fallar en la causa el texto de la Constitución
amparo. La sala II de la Cámara del mismo fuero confirmó lo decidido Nacional, tratados sobre derechos humanos y normas -de distinto ran-
y resolvió que "frente a la acreditada situación de vulnerabilidad en go- de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (consid. 8).
la que se encuentran la amparista y su grupo familiar y a que el monto
establecido" por la normativa local vigente "podría resultar insuficien-
a) Constitución Nacional
te para garantizar el derecho afectado [ ... ] la demandada deberá pro-
veer [ ... ] un subsidio que les permita, a la actora y a su grupo familiar, El Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social, "que
abonar en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de ha- tendrá carácter de integral e irrenunciable"; la ley establecerá "el acceso
bitabilidad, hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan a una vivienda digna" (art. 14 bis); el Congreso debe "Legislar y
concluir que su estado de necesidad ha cesado". promover medidas de acción positiva que garanticen[ ... ] el pleno goce
Esta sentencia fue revocada por el Superior Tribunal de Justicia y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
local, que interpretó las normas constitucionales y locales en juego y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en par-
decidió reenviar la causa a la Cámara para que dictara un nuevo fallo ticular respecto de los niños [ ... ] y las personas con discapacidad ... ",
de conformidad con los criterios fijados en el precedente "Alba Quin- " ... protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
tana", del 12 de mayo de 2010, a cuyos argumentos y conclusiones hasta la finalización del período de enseñanza elemental..." (art. 75,
remitió. inc. 23).

235
b) Tratados internacionales con jerarquía constitucional asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a
las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25): Se reconoce (art. 23).
el derecho de toda persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, El niño deberá disfrutar del más alto nivel posible de salud y de
así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimen- servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación
tación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios de la salud (art. 24), de un nivel de vida adecuado para su desarrollo
sociales necesarios ... ", " ... a los seguros en caso de desempleo, enfer- físico, mental, espiritual, moral y social (art. 27.1). Los Estados Partes
medad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios "adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad", y personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y,
estipula que " .. .la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de
y asistencia especiales ... " apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales vivienda" (art. 27.3). ,
( art. 11.1 ): Los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, c) Tratados internacionales sin jerarquía constitucional
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condi-
ciones de existencia", y asumen el compromiso de tomar "medidas Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo (aprobada por la Argentina mediante ley 26.378): Los Estados Partes
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional tomarán "todas las medidas necesarias para asegurar que todos los
fundada en el libre consentimiento". niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condi-
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
ciones con los demás niños y niñas" (art. 7º, aps. 1 y 2). El tratado
(art. XI): Derecho de toda persona "a que su salud sea preservada por
dispone asimismo que se debe "asegurar el acceso de las personas
medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido,
con discapacidad a programas de vivienda pública" (art. 28, ap. 2).
la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que per-
mitan los recursos públicos y los de la comunidad". Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las For-
mas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (apro-
Convención sobre los Derechos del Niño: "En todas las medidas bada en nuestro país por ley 25.280): Los Estados Partes se compro-
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o pri- meten a adoptar medidas " ... para eliminar progresivamente la discri-
vadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas minación y promover la integración por parte de las autoridades gu-
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se aten- bernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de
derá será el interés superior del niño" (art. 3º). bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como
" ... el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una [ ... ] la vivienda" (art. 3º).
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le
permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación ac- d) Normas de la Ciudad de Buenos Aires
tiva [ ... ] en la comunidad", así como su derecho a recibir cuidados
especiales, comprometiéndose los Estados a alentar y asegurar, con La Constitución local (o Estatuto) reconoce el derecho a una vi-
sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna vienda digna y a un hábitat adecuado, y para ello el Estado se obliga
las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la a " ... [resolver] progresivamente el déficit habitacional, de infraestruc-

237
Integra el análisis de la Corte el hecho de que la medida cuutcl.u
tura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de
dispuesta a favor de los demandantes (consistente en un subsidio eco-
pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos ... "
nómico) que alcanza para pagar una habitación en un hotel familiar
(art. 31); correspondiendo " ... [a las autoridades desarrollar] políticas
(de alrededor de tres metros por tres metros, sin ventanas, a la que
sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclu-
se accede a través de un primer piso por escalera, sin lugar para que
sión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a
el niño pueda jugar, con una cama matrimonial en la que duerme con
las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el ac-
su madre) es igualmente precaria (en el sentido de "insuficiente" y
ceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilida-
"no definitiva") y revela cierta falta de proporcionalidad entre el monto
des" (art. 17). del subsidio otorgado y las magras comodidades obtenidas.
El fallo cita asimismo diferentes leyes y decretos de la Ciudad
La Corte no sólo ingresa en el análisis de las decisiones guberna-
Autónoma orientados a hacer efectivo el derecho a una vivienda digna.
mentales para comprobar que ninguna de ellas satisface en la causa el
umbral mínimo de cobertura, pues no sólo se trata en la especie de re-
B. La decisión vertir la situación de dos vecinos que carecen de techo propio -lo que
Luego de reconocer que el acceso a una vivienda digna, reconocido de por sí es lamentable (" ... un individuo que no tiene un lugar donde
en el artículo 14 bis de la CN, no expresa un "deber de provisión de instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular por las ca-
una morada reclamable judicialmente al Estado" (consid. 11), la Corte lles no sólo carece de una vivienda, sino que ve afectada su dignidad, su
expresa que hay una "garantía mínima" que genera una obligación integridad y su salud, a punto tal que no está en condiciones de crear
estatal inexcusable (más allá de la potestad discrecional de la autoridad y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los ha-
de aplicación y de las restricciones presupuestarias) y que en el caso bitantes")'- sino que uno de ellos es un niño discapacitado2, por lo que
no se satisface por cuanto: la carencia no es sólo de vivienda sino -más genéricamente- de asis-
a) los afectados (una madre en situación de calle y su hijo disca- tencia. Y se pregunta si el Gobierno de la Ciudad, que paga mensual-
pacitado) no califican para ningún programa oficial de acceso mente un subsidio con el que costea una precaria habitación de un hotel
a la vivienda, en la medida en que los mismos tienen previsto familiar pero que alcanzaría para solventar el alquiler de un departa-
un nivel de recupero económico, lo cual supone que los bene- mento de dos ambientes en el mismo barrio (es decir que no está uti-
ficiarios deben tener entradas suficientes para hacer frente al lizando los fondos afectados de la mejor manera), no puede -a partir
de sus organismos técnicos especializados y de su burocracia- asumir
pago de las cuotas;
la problemática planteada desde una perspectiva más global y profunda
b) los programas alternativos no son adecuados a las necesidades
en lugar de reducirla a una prestación económica (consid. 15).
de los afectados, en la medida en que se trata:
Respondiendo a estas cavilaciones el máximo tribunal decide, sin
- de subsidios temporarios que -más allá de su exigua cuan-
perjuicio de mantener el subsidio concedido por la medida cautelar
tía- no prevén por definición una solución definitiva (con-
en curso hasta que la demandada actúe en forma integral sobre la
sid. 13); situación planteada, ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
- de albergues nocturnos que, a la par de no garantizar la Buenos Aires que "intervenga con los equipos de asistencia social y
cobertura diurna tampoco prevén -por carecer de habitacio-
nes o baños privados y alojar a más de una familia- las con-
diciones de comodidad mínima que una criatura con la en- 1 Del voto del juez Petracchi, consid. 8.
2 Ver voto de la jueza Argibay, consid. 6.
fermedad descripta requiere (consid. 13).
salud con los que cuenta para asegurar que el niño disponga de la A. El Contrato Social Instrumental en la versión de John Rawls
atención y el cuidado que su estado de discapacidad requiere y provea
a) El objetivo
a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución
de las causas de su problemática habitacional..." y "garantice a la En su libro Teoría de la Justicia', del que puede decirse que es
actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones un clásico de la filosofía política -a pesar de no contar con la antigüedad
edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio propia de los de su clase-, John Rawls intenta estructurar una fórmula
de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso de justicia social que -Jlevando la teoría del Contrato Social tradicional4
o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional a un nivel más elevado de abstracción5- supere las limitaciones propias
necesidad planteada". del utilitarismo (en particular ciertas consecuencias que agravian a
una concepción moral media) y del intuicionismo (en especial su ina-
sibilidad teórica) y perníita arribar a una solución transaccional pro-
3. La referencia a la teoría de la justicia de John Rawls como
gresista y perdurable.
andamiaje teórico para validar un reparto de cargas y
Para lograr este objetivo, Rawls apela a lo que hemos llamado
beneficios en el marco de una sociedad desigual
Contrato Social Instrumental6, porque no vale tanto por lo que retros-
En el considerando 12 del fallo en comentario se afirma que cuan- pectivamente explica o justifica -como es el caso del Contrato Social
do la realización de derechos fundamentales de operatividad derivada original- sino por lo que prospectivamente permite o prohíja, presen-
-como en el caso el acceso a una vivienda digna por parte de una fa- tándose como un modelo o matriz de funcionamiento consensuada
milia en situación de extremo riesgo- depende de "obligaciones de ha- que maximiza los derechos y libertades de todos con el menor sacrificio
cer" a cargo del Estado, el Poder Judicial está habilitado a ejercer el posible de cada uno.
control de razonabilidad de las decisiones de los órganos (Legislativo y
Ejecutivo) encargados de la implementación de aquellos derechos. b) El hombre contratante
Agrega el máximo tribunal que "lo razonable en estos casos está El sujeto ideal del que parte Rawls es el del hombre racionalmente
relacionado con el principio que 'manda desarrollar las libertades y egoísta pero no envidioso, es decir aquel que -sabiéndose integrante
derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual de una sociedad- busca defender sus propios intereses, pero que no
distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada,
así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de 3 RA WLS, John, Teoría de la Justicia. Salvo indicación en contrario, citaremos
maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favore- la traducción de María Dolores González para la edición del Fondo de Cultura Eco-
cidos (Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, Harvard College)'. nómica, México, 1979.
4 El Contrato Social es una teoría surgida a partir de la primera modernidad que
Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad
procura explicar el origen (y justificación) del Estado a partir de una hipotética decisión
tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes de-
racional de la comunidad de salir de una situación de desorganización (estado de
ciden políticas públicas". naturaleza o situación precontractual) para ingresar a un sistema organizado de con-
La referencia a la "teoría de la justicia", según John Rawls, como vivencia (sociedad civil o situación poscontractual). ROSA TTI, Horacio, El origen
marco argumentativo para resolver la causa, revela una esmerada preo- del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
5 RA WLS, ob. cit., p. 10.
cupación intelectual en los decisores. 6 ROSATTI, Horacio, La Constitución argentina como contrato social, en VV.
Por ello, consideramos conveniente formular una explicitación bá- AA., Cinco ensayos sobre Derecho Constitucional, Premio Coca-Cola en las Artes
sica del sustrato teórico que sirve de fundamentación al fallo. y las Ciencias, Buenos Aires, 1987.
renegaría de una modificación en el sistema de distribución de bienes como su aversión al riesgo, o su tendencia al pesimismo o al optimismo.
sociales primarios (libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza Más todavía [ ... ] las partes no conocen las circunstancias particulares
y las bases de respeto mutuo) a condición de que su situación mejore y de su propia sociedad. Esto es, no conocen su situación política o
aunque otros -los más carenciados- mejoren su posición más que él". económica, ni el nivel de cultura y civilización que han sido capaces
de alcanzar. Las personas en la posición original no tienen ninguna
c) El "estado de naturaleza" información respecto a qué generación pertenecen [ ... ] Con el objeto
de completar la idea de la posición original, tampoco en estos casos
Toda la estructura rawlsiana se centra en un presupuesto, "un re-
curso analítico'", denominado velo de la ignorancia. deberán las partes saber cuáles son las contingencias que las llevarán
a oponerse entre sí. Tendrán que escoger aquellos principios cuyas
Para lograr el compromiso social de este hombre racionalmente
consecuencias estén dispuestas a vivir, sea cual sea la generación a
egoísta pero no envidioso, para conseguir que se allane a participar
la que pertenezcan"!'. ·
en el contrato social regulado por los principios de la justicia, para
Las restricciones sobre la información particular en la posición
que se decida a intervenir en este "juego cooperativo de regateo de
original -prosigue Rawls- son "de importancia fundamental. Sin ellas
«suma no-cero»"9, es necesario "anular los efectos de las contingencias
no tendríamos la posibilidad de elaborar ninguna teoría definida de la
específicas que ponen a los hombres en situaciones desiguales y en
tentación de explotar las circunstancias naturales y sociales en su propio justicia"12•
provecho" 10• Sin embargo, la amnesia de los hombres en estado de naturaleza
¿De qué manera puede lograrse esta amnesia general? A través del o situación precontractual no es -para Rawls- total: se trata en realidad
velo de la ignorancia, en función del cual las partes "no saben cómo de un velo y no de una cortina. La necesidad de garantizar la elección
las diversas alternativas afectarán sus propios casos particulares, vién- más racional dentro de las conductas posibles requiere cierta base de
dose así obligadas a evaluar los principios únicamente sobre la base conocimientos, que -según Rawls- podrían filtrarse por los poros del
de consideraciones generales [ ... ] Se supone, entonces, que las partes velo de la ignorancia. "Entonces, en la medida en que sea posible,
no conocen ciertos tipos de hechos determinados. Ante todo, nadie los únicos hechos particulares que conocen las partes son que su so-
conoce su lugar en la sociedad, su posición o clase social; tampoco ciedad está sujeta a las circunstancias de la justicia, con todo lo que
sabe cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacidades esto implica. Se da por sentado, sin embargo, que conocen los hechos
naturales, su inteligencia y su fuerza, etcétera. Igualmente nadie conoce generales acerca de la sociedad humana. Entienden las cuestiones po-
su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan racional de líticas y los principios de la teoría económica; conocen las bases de
vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología, tales la organización social y las leyes de la psicología humana. En verdad,
se supone que conocen todos los hechos generales que afectan la elec-
7
ción de los principios de la justicia"!'.
"El individuo que envidia a otros acepta que ambos estén peor que antes, con
tal que la diferencia entre ambos disminuya". GRONDONA, Mariano, Dos teorías Como afirma Wolf, "hay que imaginar a las partes en la posición
sobre la envidia, en su libro La construcción de la democracia, Eudeba, Buenos original como análogas a entidades de un sistema físico que saben
Aires, 1983, ps. 32 y ss. que poseen masa, que se encuentran en una posición y que están (o
8
WOLFF, Robert Paul, Para comprender a Rawls. Una reconstrucción y una
crítica de la "Teoría de la Justicia", trad. de Marcial Suárez, Fondo de Cultura
Económica, México, 1981, p. 60. 11 Ídem, ps. 163 y ss.
9
Ídem, p. 52. 12 Ídem, p. 167.
10 RA WLS, ob. cit., p. 163. 13 Ídem, p. 164.
no están) moviéndose respecto al sistema con una determinada velo- d) Los principios
cidad en una determinada dirección; y que conocen las leyes del mo-
Rawls remata sus estudios con la formulación de los dos principios
vimiento que rigen el sistema, incluidas ellas mismas; pero que no
de la justicia para las instituciones.
saben lo que realmente son su masa, su posición y su velocidad y,
Éstos son los principios y su orden de prioridades:
por lo tanto, no pueden inferir nada en particular acerca de sus ca-
racterísticas físicas" 14• Primer principio:
Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema
14 WOLFF, ob. cit., p. 70. total de libertades básicas, compatible con un sistema similar
Aun cuando Rawls no haya concebido la posición original (o más latamente de libertad para todos.
el estado de naturaleza) "como un estado de cosas históricamente real, y mucho Segundo principio:
menos como una situación primitiva de la cultura", sino "como una situación pu-
ramente hipotética caracterizada de tal modo que conduce a una cierta concepción
Las desigualdades éconómicas y sociales han de ser estructuradas
de la justicia" (RA WLS, ob. cit., p. 29), este "velo de la ignorancia" plantea -en de manera que s~an J)ara:
un plano menos abstracto que el de la filosofía política- algunos cuestionamientos. a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con
Tales cuestionamientos no pretenden desmerecer la construcción rawlsiana sino que un principio de ahorro justo, y
procuran ponderar su posible adaptación (en una cierta versión libre) a un conjunto
de principios y normas constitucionales que se asumen como un proyecto de con- b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a
vivencia. todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.
En ese contexto, ajeno a la intención rawlsiana, su velo de la ignorancia deja sin Primera norma de prioridad (la prioridad de la libertad):
respuesta a algunas objeciones:
- una objeción gnoseológica, derivada de la exigencia de que todos los partícipes
Los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden
del contrato conozcan los principios generales de la psicología, de la teoría lexicográfico y, por tanto, las libertades básicas sólo pueden ser
económica, de la organización social. ¿Se puede asumir con realismo que el restringidas a favor de la libertad en sí misma.
"mínimo común denominador" de las personas participen de este umbral? ¿No
Hay dos casos:
es una exigencia -un piso- demasiado alta?;
una objeción epistemológica. ¿Cómo hacer para "detener" el conocimiento en a) una libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de
la instancia de los principios, las bases, las leyes? ¿Cómo para "filtrar" lo libertades compartido por todos;
deseado en medio de tantos factores personales (vivencias, intereses) que dis- b) una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptada
traen o desvían el conocimiento abstracto requerido? Afirma Wolff sobre el
tema: " ... hay serias razones metodológicas o epistemológicas para suponer que
por aquellos que detentan una libertad menor.
los seres humanos 'no podrían' tener los tipos de conocimiento general que Segunda norma de prioridad (la prioridad de la justicia sobre
Rawls atribuye a las partes en la posición original, sin tener también que ser la eficacia y el bienestar):
conscientes de los tipos de hechos particulares acerca de sí mismos que el velo
El segundo principio de la justicia es lexicográficamente anterior
de la ignorancia les oculta ... ", dado que " ... las partes en la posición original
'son' racionales, y se supone, por lo tanto, que conocen todo lo que puede al principio de la eficacia, y al que maximiza la suma de ventajas;
deducirse, o en otro caso, inferirse razonablemente, de su acopio básico de y la igualdad de oportunidades es anterior al principio de la
conocimientos. No pueden, por así decirlo, saber que todos los hombres son diferencia.
animales y que todos los animales son mortales y olvidar, sin embargo, que
todos los hombres son mortales" (WOLFF, ob. cit., p. 113);
una objeción ideológica, pues considerar que los hechos generales de la sociedad referencia al sistema librecambista o al colectivista?; cuando se habla de bases
humana, los principios de la teoría económica, las bases de la organización de la organización social, ¿se alude a principios socioculturales o a instituciones
social y las leyes de la psicología humana son abstracciones atemporales es jurídicas"; cuando se hace mención a las leyes de la psicología humana, ¿a
erróneo. Cuando se habla de principios de teoría económica, ¿se lo hace en qué escuela de la psicología se referirá?
Hay dos casos: predominante -aunque no excluyente- en los artículos 14 (en lo re-
a) la desigualdad de oportunidades debe aumentar las oportuni- ferente a la libertad de cultos, de asociación, de expresión, etc.) y 19
dades de aquellos que tengan menos; (reconocimiento de un espacio de privacidad o intimidad, ajeno a la
b) una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un autoridad de los magistrados).
examen previo, mitigar el peso de aquellos que soportan esta El ámbito de los "derechos-poderes" se perfila de modo predomi-
carga. nante -aunque no excluyente- en el cuadrante de los artículos 14 bis
- Concepción general: (derechos sociales), 37 (derechos políticos electorales), 39 y 40 (de-
Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de opor- rechos políticos no electorales), 41 (medio ambiente) y 42 (derechos
tunidades, renta, riqueza y las bases de respeto mutuo- han de de usuarios y consumidores).
ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución La intensidad en el goce tie los derechos es la máxima permitida
desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio por la convivencia: el orden, la moral pública y el perjuicio a terce-
de los menos aventajados15• ros opera como única 'fuente de restricción (art. 19); restricción que
se concreta mediante la reglamentación razonable, tanto del legisla-
B. La Constitución argentina como dor como del administrador (arts. 28 y 99, inc. 2º), que opera como
Contrato Social Instrumental reaseguro político-jurídico y como garantía reclamable jurisdiccional-
Intentaremos seguidamente proyectar la matriz del modelo rawlsia- mente.
no al texto de la Constitución Nacional Argentina. El ámbito subjetivo de disfrute de los "derechos iguales" es el
máximo posible: sólo se requiere ser habitante para gozar de los de-
a) Primer principio rechos civiles fundamentales (arts. 14 y 20) y los derechos ambien-
tales (art. 41), y ser usuario o consumidor para gozar de los derechos
1) Enunciación
correspondientes (art. 42); en cuanto a los derechos sociales, la amplitud
"Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema subjetiva de goce es la máxima posible, en la medida en que su disfrute
total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad sólo está sujeto a las circunstancias que los tornan verosímiles (relación
para todos". laboral, desamparo, carencia de vivienda digna, etc.). Respecto de los
derechos políticos en el ámbito nacional, la amplitud subjetiva de dis-
2) Realización constitucional frute es la máxima posible para los nacionales mayores de edad no
La Constitución argentina permite sostener la diferencia conceptual inhabilitados (e incluso para los menores de 16 a 18 años, en las
que plantea Bobbio entre "derechos-libertades" y "derechos-poderes": condiciones de la ley nacional 26.774), reconociéndoseles la calidad
" ... llamo 'libertades' a los derechos que están garantizados cuando el de "electores" y por tanto habilitados a participar en el ejercicio elec-
Estado no interviene y 'poderes' a los derechos que requieren una toral activo (el sufragio para los electores es universal, igual, secreto
intervención del Estado para su realización"16• y obligatorio, conforme al art. 37), sin perjuicio del ejercicio del de-
El ámbito de los "derechos-libertades" queda demarcado de modo recho electoral pasivo (sujeto a restricciones básicas y razonables) y
de los derechos de sufragio no electoral (arts. 39 y 40). Una mayor
15RAWLS, ob. cit., ps. 340 y ss.
amplitud (en realidad la máxima posible) sería aquella que incluyera
16
BOBBIO, Norberto, El problema de la guerra y las vías de la paz, trad. de a los extranjeros-residentes dentro del padrón electoral, habilitándolos
Jorge Binaghi, Gedisa, Barcelona, 1982, p. 53. para el ejercicio de los derechos previstos en los artículos 37, 39 y 40.

247
b) Segundo principio en el texto del artículo 14 bis, introducido en la reforma de 1957 y
en el texto de los incisos 17, 19 y 23 del artículo 75, incorporados
1) Enunciación en la reforma de 1994.
"Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas El artículo 14 bis introduce -además de la igualdad remunerativa
de manera que sean para: por igual tarea- la "equitatividad" en las condiciones de labor, lo cual
"a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un supone igual trato para quienes estén en iguales circunstancias, aten-
principio de ahorro justo, y diendo a las desigualdades de hecho que puedan requerir excepciones
"b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, al igualitarismo laboral (vgr.: 'embarazo, lactancia, discapacidad, en-
fermedad); también introduce la previsión del seguro social, la defen-
bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades".
sa del bien de familia y_ el acceso a una vivienda digna, que -en la
medida en que sólo pueden concretarse con la contribución de lapo-
2) Realización constitucional
blación más próspera-. expresan la realización del precepto "mayor
En materia de igualdad, el trayecto constitucional argentino refleja beneficio de los menos aventajados".
el tránsito desde el constitucionalismo clásico o liberal (dominante en La reforma de 1994 acrecienta el rol del Estado para combatir las
la instancia originaria de 1853/60) hacia el constitucionalismo social desigualdades de hecho y consagra las discriminaciones inversas, ten-
(dominante en las instancias reformistas de 1949 -sin vigencia-, 1957 dientes a generar un "salto cualitativo a la igualdad" de los sectores
y 1994). más desprotegidos. Las discriminaciones inversas se proyectan sobre
El constitucionalismo clásico o liberal consideraba que la igualdad distintos ámbitos:
jurídica se lograba a partir de la derogación de las desigualdades básicas - el político-representativo, con la convalidación del llamado "cupo
( esclavitud) y la discriminación (fueros personales, títulos de nobleza, femenino" (art. 37 y cláusula transitoria segunda de la CN);
prerrogativas de sangre y de nacimiento) propias del régimen absolu- el étnico, respecto de los pueblos indígenas argentinos, a los
tista que combatía. En cuanto a las llamadas "desigualdades de hecho", que se garantiza " ... el derecho a una educación bilingüe e in-
ellas eran muestras de la heterogeneidad de la sociedad civil, frente tercultural", se les reconoce "la posesión y propiedad comuni-
a la cual el Estado debía abstenerse de intervenir, limitándose a observar tarias de las tierras que tradicionalmente ocupan" y "la entrega
y eventualmente -frente a un caso extremo- corregir sus efectos no- de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano", no pu-
civos (Estado "mínimo", "gendarme" o "policía"). diendo ser enajenables, transmisibles ni susceptibles de gravá-
El constitucionalismo social considera que sin igualación de las con- menes o embargos (art. 75, inc. 17);
diciones sociales de existencia la pretendida igualdad ante la ley es utó- el económico-social, a través de la promoción de "políticas di-
pica y/o hipócrita. Consecuentemente, el Estado asume un rol activo que ferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
se expresa en el diseño y realización de políticas específicas que permi- de provincias y regiones" (art. 75, inc. 19, segundo párrafo), y
tan combatir las causas estructurales que generan la desigualdad, com- que se agrega a la discriminación inversa existente desde el
prometiéndose a remover los obstáculos económicos, culturales y socia- texto originario de la Constitución, mantenido en las sucesivas
les que impidan el efectivo goce de los derechos (Estado "benefactor"). reformas, por la que se autoriza al Congreso a "acordar subsidios
En términos de cláusulas constitucionales específicas, la incidencia del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen,
del constitucionalismo clásico se advierte en los artículos 15 y 16, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios" (actual
redactados en 1853/60, y la incidencia del constitucionalismo social art. 75, inc. 9º);

249
- el educativo, a partir de la sanción de leyes de organización y Límite territorial: el estado de sitio debe declararse y mantenerse
de base que promuevan <•1a igualdad de oportunidades y posi- "en la provincia o territorio" donde el orden esté perturbado18•
bilidades sin discriminación alguna" y que "garanticen los prin- Límite material: el estado de sitio no suspende "todas" las ga-
cipios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal" rantías constitucionales sino sólo "aquellas" cuyo concreto ejer-
(art. 75, inc. 19, tercer párrafo); cicio pueda mantener o agravar la perturbación del orden. Debe
- el de los sectores de riesgo: niños en situación de desamparo, recordarse que la Convención Americana sobre Derechos Huma-
mujeres, ancianos y discapacitados (art. 75, inc. 23). nos establece que algunos derechos, prohibiciones y principios
no pueden suspenderse ni aun bajo el imperio del estado de sitio.
c) Primera norma de prioridad (la prioridad de la libertad) Ellos son: derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica,
Enunciación derecho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición
de la esclavitud y servidumbre, principio de legalidad y de re-
"Los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden
troactividad, libertad de conciencia y de religión, protección a la
lexicográfico y, por tanto, las libertades básicas sólo pueden ser res-
familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la na-
tringidas a favor de la libertad en sí misma".
cionalidad, derechos políticos y las garantías judiciales indispen-
1) Primer caso sables para la protección de tales derechos (art. 27.2).

"Una libertad menos extensa debe reforzar el sistema total de li- Límite a la competencia presidencial: durante el estado de sitio
bertades compartido por todos". el presidente de la Nación puede arrestar a las personas o tras-
ladarlas de un punto a otro del país, pero esos arrestos no pueden
Realización constitucional prolongarse sine die19•
1 º) Nivel institucional "horizontal" (división de poderes):
tener, como disposición reglamentaria, la exigencia de la fijación de término en la
El artículo 23 de la CN habilita una hipótesis de restricción de
declaración misma del estado de sitio, ya proviniese esa declaración del Congreso
libertades conocida como "estado de sitio". En caso de conmoción Nacional o del Presidente de la República. La limitación del tiempo debe ser condición
interna o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de la ineludible en toda declaración de estado de sitio, si se desea impedir su prolongación
Constitución y de las autoridades creadas por ella se suspenden las indefinida con fines extraños al objeto aparente de la declaración". SÁNCHEZ VIA-
garantías constitucionales. Para que el "recorte" de libertades logre el MONTE, Carlos, El constitucionalismo. Sus problemas, Bibliográfica Argentina, Bue-
nos Aires, 1957, p. 373.
efecto deseado (volver a la normalidad constitucional) y no se deslice En la misma línea, Ramella ha propuesto que "el estado de sitito debe declararse
hacia el autoritarismo (aquel por el que "la vida, el honor o las fortunas por tiempo determinado no superior a seis meses. De prolongarse por otro lapso, las
de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna", según personas detenidas en virtud del estado de sitio deberán ser puestas en libertad y no
la caracterización del art. 29 de la CN), el propio texto constitucional y podrán ser detenidas de nuevo". RAMELLA, Pablo, Derecho Constitucional, Depalma,
la interpretación doctrinaria y judicial han fijado los siguientes límites: Buenos Aires, 1982, p. 532.
18 SÁNCHEZ VIAMONTE, ob. cit., ps. 371 y ss.
- Límite temporal: el estado de sitio debe cesar cuando termina 19 BARCESAT, Eduardo, La doctrina jurídica de la libertad individual, en E.
"la perturbación del orden"!", D. 82-865 y SS.
"Una detención que se prolonga por cinco, seis o más años constituye una ver-
17
La Constitución no obliga a prefijar un plaz;o específico al momento de su dadera pena impuesta por el Poder Ejecutivo, lo que está prohibido por [ ... ] la Cons-
declaración. titución".
Sánchez Viamonte cuestiona esta omisión: "Es e-vidente que el art. 23 debió con- RAMELLA, Derecho Constitucional cit., p. 531.
Límite reglamentario de la opción: las personas arrestadas o intención redistributiva, tendiente "a reforzar el sistema total de liber-
trasladadas durante el estado de sitio tienen el "derecho" de tades compartido por todos" por medio de una contribución extra de
optar por salir del país. Se trata de un "derecho" y no de una los que tienen más.
mera "petición"?".
La observancia de las limitaciones descriptas resulta imprescindible 2) Segundo caso
para concebir al estado de sitio como un instituto generador de "li- "Una libertad menor que la libertad igual debe ser aceptada por
bertades menos extensas" (a través de la suspensión de garantías cons- aquellos que detentan una libertad menor".
titucionales) destinado a reforzar "el sistema total de libertades com- Parece razonable que, bajo ciertas circunstancias, quien ha accedido
partido por todos" (conjurar la conmoción interna o el ataque exterior a un status jurídico diferencial (superior al mínimo) pueda -rnediando
que perturba el orden). justa causa- resignar parte de él para que no ocurra lo mismo con los
2º) Nivel institucional "vertical" (federalismo): que están en el status mínimo, evitando que éstos caigan por debajo
Desde una perspectiva institucional "vertical" (relación Nación- del umbral básico de libertad (llámese --de acuerdo al tema concernido-
Provincia-Municipio ), el caso de la "libertad menos extensa para re- "no esclavitud", "subsistencia", "salario mínimo, vital y móvil", etc.).
forzar el sistema total de libertades" puede advertirse a partir de la Lo que se pretende de este modo es evitar que, frente a una situación
institución de la "intervención federal" (art. 75, inc. 31, y art. 99, de crisis, se intente remediarla vulnerando las prestaciones básicas que
inc. 20). Las provincias ven restringida su autonomía -al designarse definen en concreto el nivel mínimo de los derechos21•
un interventor por parte del gobierno nacional- al solo efecto de po-
sibilitar la continuidad de la forma republicana de gobierno, la ex- d) Segunda norma de prioridad (la prioridad de
pulsión de invasiones exteriores (de otra potencia o de otra provincia) la justicia sobre la eficacia y el bienestar)
o la reposición de las autoridades legítimas depuestas por sedición "El segundo principio de la justicia es lexicográficamente anterior
(art. 6º).
3º) Nivel patrimonial: 21 Tomemos como ejemplo el caso de la nacionalidad. Quien no la tiene (el

Las cláusulas que consagran la "participación de los trabajadores extranjero) puede adquirirla y lograr así un status jurídico más ventajoso en términos
en las ganancias de las empresas", "con control de la producción y de derechos. Pero la adquisición no es absoluta: dicho status diferencial (en el sentido
en que antes no se tenía) puede perderse mediando justa causa, pues el umbral del
colaboración en la dirección" (art. 14 bis), como así también el reco- que parte el extranjero es la "no nacionalidad".
nocimiento de la "función social de la propiedad privada", que se Distinto es el caso del nacional nativo. Para él, la nacionalidad es su punto de
concreta mediante el instituto de la expropiación (art. 17), y la con- partida, su umbral, su nivel mínimo, en la medida en que la adquiere por aplicación
sagración del principio de la "justicia social" como criterio de vali- directa de la Constitución; de modo que no podría perderla por una norma infracons-
titucional ("Sobre la base de tal argumento, puede afirmarse y reivindicarse simultá-
dación del progreso económico (art. 75, inc. 19) expresan una clara neamente que todos los nacidos en territorio argentino tienen, implícitamente, el de-
recho subjetivo a que se les reconozca o depare la nacionalidad argentina nativa en
20 Por ello resulta irrazonable -y por tanto inconstitucional- la suspensión lisa y forma definitiva y sin sujeción posible a ninguna causal de pérdida". BIDART CAM-
llana del derecho, tal como se pretendiera con la sanción de la ley 21.275. La Corte POS, Germán J., La pérdida de la nacionalidad nativa es inconstitucional, en E. D.
Suprema de Justicia dijo, in re "Rodríguez Araya", que era inconstitucional la supuesta 84-895).
atribución de la autoridad estatal para asignar unilateralmente el lugar de residencia Se entiende entonces, en el ejemplo, que la "libertad menor" es distinta para el
del optante en el extranjero (Fallos: 200:253), y en "Gallardo" agregó que tal facultad argentino nativo que para el naturalizado y que --consecuentemente- el umbral del
era igualmente inconstitucional aunque el interesado la hubiera consentido (Fallos: que ambos parten ("nacionalidad" y "no-nacionalidad", respectivamente) es el que
200:264). no puede ser reducido.
al principio de la eficacia y al que maximiza la suma de ventajas; y menos tienen? Queda así planteada la cuestión de la "justicia social"
la igualdad de oportunidades es anterior al principio de la diferencia". como principio validante del crecimiento económico (art. 75, inc. 19,
Hay dos casos: según la reforma constitucional de 1994) no sólo en hipótesis de crisis
"la desigualdad de oportunidades debe aumentar las oportuni- sino también en épocas de normalidad, y -más específicamente- el
dades de aquellos que tengan menos", y tema de los mecanismos que permiten realizarla, tales como la con-
sagración de las discriminaciones inversas (de las que ya se ha hablado
"una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con un exa-
ut supra) y los criterios redistributivos en materia de ingresos, habi-
men previo, mitigar el peso de aquellos que soportan esta carga".
litados por los artículos 4° (en el que se alude a las contribuciones
Esta segunda norma de prioridad es decisiva para construir un futuro "que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Con-
más satisfactorio. Configura, además, una alternativa plausible de apli- greso General") y 75, inciso 2º, tercer párrafo (en el que se consagran
cación en un país en el que no existen desigualdades jurídicas sino los parámetros de equidád, solidaridad, equivalencia de desarrollo y
disparidades en las condiciones socioeconómicas de existencia (en el calidad de vida e igualdad de oportunidades como criterios de reparto
"punto de partida vital"). en materia de contribuciones directas coparticipables).
Si la sociedad tiene su propia dinámica, de la que se infiere un
crecimiento geométrico de oportunidades para quienes iniciaron su
trayecto generacional en mejores condiciones, ¿cómo lograr una gra-
dual transferencia de plataformas ventajosas (oportunidades) hacia los
menos beneficiados?
La pregunta puede formularse diacrónicamente (comparando las
oportunidades de las generaciones actuales con las oportunidades de
nuestros antepasados y las que previsiblemente tendrán las genera-
ciones futuras) y también sincrónicamente (comparando las oportu-
nidades de los distintos sectores socioeconómicos en un mismo mo-
mento).
En el primer caso (perspectiva diacrónica), cabe preguntarse: ¿cuál
es el límite de los sacrificios y beneficios que deben soportar o gozar
las actuales generaciones en función de las que vendrán? Queda así
planteada la cuestión del "ahorro justo", del consumo necesario y de
la dilapidación, que tienen en la Constitución argentina una clara de-
marcación en el derecho-deber a un medio ambiente sano y equilibrado,
a partir de las nociones de uso racional de los recursos y sustentabilidad
del desarrollo, "para que las actividades productivas satisfagan las ne-
cesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras"
(art. 41).
En el segundo caso (perspectiva sincrónica), cabe preguntarse: ¿de
qué forma puede el Derecho transferir oportunidades hacia los que

254
7

RELACIÓN DE EMPLEO

CONSIDERACIÓN DEL TRABAJO Y DEL


TRABAJADOR. PROYECCIONES ECONÓMICAS

l. Una sentencia de equidad en materia de


indemnización por despido sin causa
Caso "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa SA
s/Despido", del 14-9-2004, Fallos: 327:3677
A. Los hechos
Por aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT), que prevé que "En los casos de despido dispuesto por el em-
pleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá
abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de
sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses,
tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual
devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación
de servicios si éste fuera menor", pero aclarando inmediatamente que
"Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe
mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remunera-
ciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al tra-
bajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional,
excluida la antigüedad", el salario de $ 11.000 percibido por el actor
(que se desempeñaba como director médico de la demandada, con
dedicación ful! time) fue reducido -a los efectos de la determinación

257
Esta consecuencia disvaliosa se observaba en la causa por la apli-
de la remuneración-base que se multiplicaría por los años de servicio
cación del artículo 245 de la LCT: " ... no resulta razonable, justo ni
para obtener la indemnización- a $ 1.040,31, es decir a una base in-
equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado
ferior al 10%.
artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, 'la mejor
Luego de 26 años de servicio la indemnización del actor, despedido
remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último
sin justa causa, ascendía a $ 27 .048,06.
año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor',
pueda verse reducida en más de un 33% por imperio de su segundo
B. La pauta legal y la pauta judicial y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá
exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma
El tribunal se expidió respecto de su propio rol en temas sensibles
que resulta del promedio _de todas las remuneraciones previstas en el
en los que la competencia originaria pertenece a otro poder del Estado.
convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda
En la ocasión, a diferencia de lo dicho en la causa "Villarreal, Adolfo
conocida jurisprudencia .del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad
c/Roemmers s/Cobro de salarios" (CSJN, Fallos: 320:2665), del 10
se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fa-
de diciembre de 1997, en la que --conforme al voto de mayoría- afirmó
llos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6, entre muchos
que correspondía "al legislador, en cumplimiento del deber constitu-
cional del Estado, asegurar la protección del trabajador contra el des- otros)" (consid. 11).
pido arbitrario, establecer las bases jurídicas que reglamentan las re- La Corte recuerda que los derechos constitucionales tienen, natu-
laciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura ralmente, un contenido que lo proporciona la propia Constitución: "De
del contrato laboral, sin que los jueces se hallen facultados para decidir lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la
sobre el mérito y la conveniencia de la legislación sobre la materia", par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional
la Corte, en voto unánime, se autoasignó un rol corrector de las de- enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el
cisiones que, tomadas originariamente por quien debía hacerlo, con- legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios
ducían a un resultado inequívocamente irrazonable e inequitativo. consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de
Así, luego de reconocer la potestad del Congreso para establecer este último" (consid. 8).
"un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, Luego de recordar el carácter alimentario de la reparación indem-
esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos nizatoria por despido, devengado generalmente en situaciones de emer-
de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previ- gencia para el empleado (consid. 7, con cita del fallo "Carrizo e/Ad-
sibilidad en la cuantía de aquéllas", aclaró que " ... si el propósito del ministración General de Puertos", Fallos: 304:972, 978, consid. 5 y
instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad su cita), el máximo tribunal estima imprescindible establecer en la
que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación causa "un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del
y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a
como significativos para calcular la prestación", extremo que no se
éste-, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Na-
verifica si la ley "terminara desconociendo la concreta realidad a la
cional" (consid. 8). Y lo logra a través de una sentencia de equidad,
que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno
es decir una sentencia que se aparta de la letra de la ley para consagrar
de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente, constituye
un contenido justo, disponiendo " ... aplicar la limitación a la base sa-
uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente per-
larial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado artículo 245
cibido por el trabajador despedido y no por otro u otros" (consid. 6).
259
258
de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el 33% de la mejor B. Las normas en pugna
remuneración mensual normal y habitual computable" (consid. 12).
El debate se centró en la determinación del régimen aplicable a la
En términos concretos: la pauta de la Corte, "correctora" del criterio
indemnización; esto es, si debían aplicarse las normas de la Ley de
legal, elevó la remuneración básica -aquella que se multiplicaría por
Riesgos de Trabajo (LRT), más restrictivas en el monto a reconocer
los años de servicio para obtener la indemnización por despido incau-
-como lo pretendía el apelante-, o las del Código Civil, corno lo había
sado- hasta un 67% del salario que percibía mensualmente el actor
hecho la Cámara.
de modo normal y habitual. Entonces, la remuneración-base "legal"
(según el art. 245 de la LCT) de $ 1.040,31, que la Corte descalificó,
La Ley de Riesgos de Trabajo (LRT), Nº 24.557, consagró en el
fue reemplazada por una remuneración-base "judicial" (según el prin- artículo 39.1 un marco de reparaciones excluyentes de las derivadas
cipio de "no confiscatoriedad" del art. 17 y eones. de la CN) de$ 7 .370, del Código Civil ("Las prestaciones de esta ley eximen a los emplea-
que resultó un punto intermedio -pero razonable en opinión del máximo dores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los
tribunal- en relación al mejor salario normal y habitual del actor de derechohabientes de éstos ... ") y de alcances menores que las del citado
$ 11.000. Código, de cuyos artículos 1109 y 1113 1 se deduce la exigencia de
una reparación integral (tanto en los planos material como inmaterial,
asumiendo que una pérdida total de la capacidad laboral importa una
2. Constitución e indemnización "frustración del desarrollo pleno de la vida"), en tanto aquélla no admite
indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la ca-
Caso "Aquino, Isacio e/Cargo Servicios Industriales
pacidad de ganancias del trabajador, el lucro cesante, estableciendo
SA", del 21-9-2004, Fallos: 327:3753
asimismo un tope máximo a la suma que surja por tal concepto.
A. Los hechos (extraídos del dictamen La LRT es hija de una concepción neoliberal en materia laboral
del procurador general, ítem III) y fue presentada oportunamente por el Poder Ejecutivo al Congreso
-que finalmente la sancionó- con el objeto de eliminar "el negocio
El actor, "de 29 años de edad al tiempo del infortunio [ ... ] sufrió de empresas que pagaban mucho y accidentados que cobraban poco".
un serio accidente al caer de un techo de chapa de unos diez metros También fue dicho en esa ocasión que, después "de la reforma del
de altura, en el que se encontraba trabajando, siguiendo las directivas Código Civil, mediante la incorporación de las teorías de la culpa y
de su empleadora, en la colocación de una membrana, sin que se le la concausa en su artículo 1113, la doctrina y la jurisprudencia realizan
hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera instalado
una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas". 1
Código Civil argentino:
.El pretensor se desempeñaba como operador de autoelevador y "el Art. 1109: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
accidente aconteció cuando, durante los días sábados, reparaba la chapa un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida
por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil..."
de fibro-cemento de un depósito de camiones del empleador, circuns-
Art. 1113: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
tancia en la que aquélla cedió bajo el peso del operario. Si bien en que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o
primera instancia se ponderó la minusvalía derivada del accidente en que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño
un 78,79% de la total obrera, la ad quem la entendió total y definitiva, o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
no sólo porque la suma de incapacidades parciales supera el 100%, hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,
sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
sino porque el porcentaje de la remanente le imposibilita realizar cual- víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada
quier actividad, en la especialidad del trabajador o cualquier otra". contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".

260
un desarrollo de la acción civil donde se plantea el tema de la reparación que regula cualquier disciplina jurídica'('Gunther e/Estado Na-
integral, que ha sido distorsionada en los últimos años y ha conformado
cional', Fallos: 308:1118, 1144, consid. 14; asimismo: Fallos:
lo que en la Argentina se dio en llamar la industria del juicio" (con-
308: 1109)", agregando que "en este sentido, la jurisprudencia
del tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han pro-
sid. 13 del fallo).
fundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales
En concreto, "de las constancias de la causa surgía que, en consi-
que establecen las mencionadas normas del Código Civil las
deración de distintas pautas por aplicación de las normas del Derecho
cuales, como ha sido visto, expresan el también citado 'principio
común, la eventual compensación adecuada de la pérdida de ganancia
general' enunciado en la Constitución".
que el trabajador experimentaría como consecuencia de su incapacidad
La pregunta podría formularse de este modo: la insuficiente repa-
total y definitiva, desde el infortunio hasta que estuviera en condiciones
ración indemnizatoria establecida en una norma laboral específica,
de gozar de la jubilación ordinaria, superaría los $ 209.000. Ésta re-
presentaba más de tres veces el importe resultante de aplicar las pautas ¿debe ser resuelta con la aplicación de una norma civil o con la de-
de la LRT (según el texto vigente a la fecha del accidente ... ) para rivación de una cláusula constitucional?
determinar la prestación dineraria respectiva, con prescindencia del Hemos sostenido antes de ahora2 que la pretensión de exportar las
examen sobre el alcance del reclamo de otros rubros en relación con normas del Código Civil a otras ramas del Derecho encuentra expli-
la asistencia ya otorgada por la aseguradora de riesgos del trabajo con cación -aunque no legitimidad según nuestro criterio- en función de
posterioridad al accidente" ( del voto de los jueces Belluscio y Maqueda, dos factores concurrentes:
consid. 8). a) un factor genealógico, derivado del status fundante del Derecho
La causa planteaba una serie de temas de innegable interés que Civil con relación a otras ramas del Derecho y la consecuente
fueron resueltos por la Corte con voto concordante, aunque con fun- paternidad que sobre ellas ejerce (o ejerció), asumiéndose como
un "común denominador del ordenamiento jurídico'", y
damentos específicos por parte de algunos de sus integrantes.
b) un factor histórico, explicable por el desarrollo prematuro del
Derecho Civil en la Argentina con relación a otras ramas y
C. ¿Aplicación de normas del Código Civil al Derecho Laboral
la consecuente paternidad histórica que sobre ellas ejerce ( o
o aplicación de la Constitución al Derecho Laboral?
ejerció)4•
Un primer tema de interés remite a la normativa aplicable al caso
y se insinúa en el considerando 3 del fallo en examen, cuando afirma: 2 ROSA TII, Horacio, El Código Civil desde el Derecho Público, Rubinzal-Cul-

"Que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece el zoni, Santa Fe, 2007, Segunda Parte, Capítulos 1 y 2.
3 "El Derecho Civil constituye una rama de extraordinaria importancia en todo
'principio general' que 'prohíbe a los hombres perjudicar los
ordenamiento jurídico. Incluso puede sostenerse que sus normas llegan en auxilio del
derechos de un tercero': alterum non lcedere, que se encuentra jurista ante la ausencia de soluciones concretas en Derecho Público [ ... ] Este principio
«entrañablemente vinculado a la idea de reparación»", y lo hemos sostenido invariablemente en la cátedra y en la Corte Suprema de Justicia
que "a ello se yuxtapone, que 'la responsabilidad que fijan los de la Nación", afirma Boffi Boggero en ocasión de escribir acerca del centenario del

artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] Código Civil argentino.
BOFFI BOGGERO, Luis María, Reflexiones en torno al centenario de un acon-
principio general', de manera que la reglamentación que hace tecimiento histórico: la sanción del Código Civil argentino, en L. L. 135-1259 y ss.,
dicho Código en cuanto 'a las personas y las responsabilidades sección doctrina.
4 Conceptos e instituciones como persona, cosas y bienes, hechos y actos jurídicos,
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente
obligaciones en general, responsabilidad, contratos en general, etcétera, constituyen
en el Derecho Privado, sino que expresa un principio general
Pero desde el punto de vista conceptual es más opinable que el en base a los principios, técnicas y necesidades del derecho especial
Derecho Civil deba ejercer una especie de paternidad sine die sobre (Derecho Civil) y no a una teoría general aplicable a todo el derecho"6•
el resto del Derecho Privado y es francamente cuestionable que se Por ello, en referencia a la causa en comentario, es claro -en nuestro
pretenda que ejerza la misma influencia sobre el Derecho Público, en criterio- que no se trata de escoger cuál es la rama del Derecho que
base a la supuesta universalidad de aquél con relación al carácter na- rige el caso dentro de dos órdenes que tienen la misma jerarquía (el
cional de éste5• Civil y el Laboral) sino si la norma que pretende regirla (LRT) es
Compartimos el criterio de De la Fuente que, sin desconocer el compatible con la Constitución Nacional.
hecho de la paternidad del Derecho Civil sobre otras ramas del Derecho
Privado como una realidad histórica, no deduce de ello una vocación D. Los tratados internacionales y el principio de progresividad
paternalista sine die basada en un supuesto status diferente del Derecho
Un segundo tema de interés es el que aborda el fallo desde la
Civil sobre las otras especialidades: "En realidad el Derecho Civil no
perspectiva de los tratados sobre derechos humanos incorporados con
es Derecho general, como se dice, sino una de las tantas ramas en
jerarquía constitucional; y, en particular, sobre el principio de progre-
que se divide el Derecho, constituyendo así una parte especial de la
sividad incorporado por dos de aquéllos: el Pacto Internacional de
ciencia jurídica, tal como sucede con los restantes sectores que estudian Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1: "Cada uno de
diferentes áreas del fenómeno jurídico (penal, laboral, administrativa, los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar me-
etc.). Lo que ocurre es que los conceptos fundamentales del Derecho, didas, tanto por separado como mediante la asistencia y la coopera-
con vigencia en todo el ámbito jurídico, por razones históricas han ción internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
sido receptados por el Derecho Civil, que por ser el primero en formarse máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
necesitó desarrollar aquéllos para poder elaborar después las institu- por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción
ciones civiles específicas [ ... ] Y resulta muy importante precisar que de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí re-
el Derecho Civil no es Derecho general, aunque de hecho y proviso- conocidos") y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
riamente funcione como tal, porque debe quedar bien en claro que los (art. 26: "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,
conceptos fundamentales receptados por la ley civil han sido elaborados tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, es-
pecialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
en realidad el Derecho general o común o, para hablar con más precisión, la teoría
general del Derecho positivo. Conceptos generales que por ahora se encuentran re- sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
ceptados en un Derecho especial, como es el Civil, hasta tanto el legislador no les de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Pro-
asigne una regulación separada. tocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por
DE LA FUENTE, Horacio H., Posibilidad de modificar el Derecho Civil para vía legislativa u otros medios apropiados").
adaptarlo a los derechos especiales, en L. L. 1994-B-983.
5
"El Derecho Civil tiene un sentido de universalidad que falta al Derecho Público, La progresividad tiene dos facetas; en primer lugar una faceta pros-
porque mientras el primero arranca, sino de la naturaleza del hombre, de un fondo pectiva, que se traduce en conseguir la aplicación cada vez más amplia
de cultura común a toda la humanidad civilizada, tiene el último un carácter nacional y abarcativa de los derechos y, en segundo lugar, una faceta defensiva,
como expresión de un medio histórico y geográfico de caracteristicas y rango impuestos
por factores locales". que se expresa en evitar que se deje de aplicar lo ya conseguido. Si
Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil/, Universidad Nacional
de Córdoba, Instituto de Derecho Civil, Córdoba, 1939, p. 15. 6 DE LA FUENTE, ob. cit.
en el primer sentido progresividad se opone a inmovilismo; en el se- LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitu-
gundo sentido, progresividad se opone a regresividad. cionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT ori-
La Corte advierte que el sistema indemnizatorio de la LRT es gine la eximición de responsabilidad civil del empleado (art. 39,
menor que el del Código Civil (y aun que el previsto por la anterior inc. 1 º), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
Ley de Accidentes de Trabajo, Nº 9688, sancionada en 1915) y por queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído
tanto es regresivo y por ello inconstitucional en los términos de la en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento
integración de los tratados mencionados a nuestra Carta Fundamental no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador,
(art. 75, inc. 22, de la CN) (consid. 10 del fallo). sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar
protección en la medida de su aseguramiento".
E. La decisión
3. La consideración del trabajo y del trabajador
Ponderando la insuficiencia de la solución planteada por el legis-
lador en la LRT, la Corte abandona el precedente "Gorosito, Juan A. Los criterios posibles
Ramón c/Riva SA s/Accidentes art. 1113, Cód. Civ., daños y perjui- El trabajo, entendido como "actividad humana productiva" (asu-
cios" (Fallos: 325: 11) en el que -por mayoría- había juzgado cons- miendo la expresión "productiva" en sentido amplio)", es una constante
titucional el artículo 39 de la ley en cita y lo declara en este caso en la historia del hombre.
inconstitucional, en la medida en que exime al empleador de la res- Las necesidades de supervivencia, el deseo de progresar o el placer
ponsabilidad civil frente a los trabajadores y sus derechohabientes. de realizar algo para lo que se cree estar capacitado ( o que simplemente
No obstante, la Corte formula -en el considerando 14 de su deci- satisface una necesidad) son factores que generan e impulsan el trabajo.
sión- dos advertencias: Los abordajes materialistas suelen poner énfasis en el producido
"En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la censura del trabajo, en su proyección cuantitativa, en los mecanismos de pro-
de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo ducción, en la relación materia prima-manufactura, etcétera; las pers-
cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente pectivas humanistas8 hacen foco en el trabajo no como "fabricación
sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen
7 La definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limi- Española remite a una "ocupación retribuida" (segunda acepción), "resultado de la
taciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan actividad humana" (cuarta acepción) y también "esfuerzo humano aplicado a la pro-
obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tan- ducción de riqueza" (sexta acepción).
tas veces citado principio contenido en el artículo 19 de la Cons- Badeni propone la siguiente definición de trabajo: "Todos aquellos actos ejecutados
por el hombre con el propósito de obtener los recursos o los medios que le permitan
titución Nacional: alterum non lcedere, resulte precisamente el
satisfacer sus necesidades".
trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la 2006, t. l, p. 872.
justa indemnización por los daños derivados de un accidente o 8 Tal el caso de la Doctrina Social de la Iglesia Católica.

enfermedad laborales". Por Doctrina Social de la Iglesia Católica se entiende al conjunto de enseñanzas
destinadas a guiar la conducta de los hombres en su vida de relación, en especial las
"En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frus- relaciones familiares, las derivadas de la actividad política, las que se originan por
tración de los elevados propósitos de automaticidad y celeri- la inserción del hombre en la economía y las que lo vinculan con el medio ambiente.
dad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la La Doctrina Social Católica reconoce como fuentes a las Sagradas Escrituras, a
de mercancías" sino como "conducta objetivada", expresión de la dig- He aquí algunas de sus definiciones:
nidad de un ser único, irrepetible, inteligente, sensible y libre9. Carácter trascendente del hombre: " ... el 'hombre es eje y centro
Desde una perspectiva cívica se ha destacado el rol del trabajo en de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá
la construcción de ciudadanía, afirmándose que "no sólo la propiedad de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y cons-
[ ... ] sino también el trabajo, convierten (hoy) al ciudadano en ciudadano tituye valor fundamental con respecto al cual los restantes va-
activo"!". lores tienen siempre carácter instrumental' ('Campodónico
de Beviacqua e/Ministerio de Salud y Acción Social', Fallos:
B. El criterio de la Corte 323:3229, 3239, consid. 15 y su cita)" ("Aquino", consid. 3).
En los citados fallos "Vizzoti" y "Aquino" la Corte ha dejado en - El hombre y el mercado: " ... resulta claro que el hombre no debe
claro el concepto de trabajo y de trabajador que inspira nuestra Cons- ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los
titución luego de la reforma de 1957 y, especialmente, de 1994, con cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la reali-
la incorporación de tratados internacionales que cita profusamente en zación de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que
sus decisiones. no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensio-
nes las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de
los escritos de los Padres de la Iglesia y de los grandes teólogos (San Agustín y los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que
Santo Tomás) y a los documentos eclesiásticos (papales y cardenalicios). debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la
Dentro de las Encíclicas papales merecen destacarse: Rerum Novarum de León XIII Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Dere-
(1891) que aborda inicialmente la llamada cuestión social; Quadragesimo Anno de
chos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en
Pío XI (1931) que define los principios que deben regir la relación capital-trabajo
y el rol del Estado en la economía; Mater et Magistra de Juan XXIII (1961) dedicada la ilegalidad [ ... ] Es perentorio insistir, ante la prédica señala-
a las relaciones internacionales; Pacem in Terris de Juan XXIII (1963) sobre dere- da, que el trabajo humano 'no constituye una mercancía' (Fa-
chos humanos; Populorum Progressio de Paulo VI (1967) que retoma la relación llos: 290:116, 118, consid. 4)" ("Vizzoti", consid. 11; del mismo
entre economía y política y los derechos humanos, y Centesimus Annus de Juan modo en "Aquino", consid. 11, con cita de la encíclica papal
Pablo II (1991) que constituye una actualización de Rerum Novarum a cien años de
su dictado. de Pío XI Quadragesimo Anno).
En Latinoamérica, la DSC ha tenido su expresión específica en documentos car- El peligro de la cosificación del hombre: vivimos " ... ante la
denalicios tales como el "Documento de Medellín" de 1968, el "Documento de Puebla" amenaza de hacer del hombre y la mujer un esclavo de las cosas,
de l 979 y el "Documento de Santo Domingo" de 1992.
9
de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios
Este criterio humanista del trabajo fue asumido por la derogada reforma cons-
titucional de 1949, cuyo art. 37 .I.1 disponía: "El trabajo es el medio indispensable productos (Juan Pablo 11, Redemptor hominis, 52)" ("Aquino",
para satisfacer las necesidades espirituales y materiales del individuo y de la comu- consid. 3). En este marco, el ser humano resulta cosificado, "en-
nidad, la causa de todas las conquistas de la civilización y el fundamento de la pros- tendido sólo como un factor de producción, un objeto del mer-
peridad general; de ahí que el derecho de trabajar debe ser protegido por la sociedad, cado del trabajo" ("Aquino", consid. 11), pero no debemos ol-
considerándolo con la dignidad que merece y proveyendo ocupación a quien lo ne-
cesite". vidar, "como fue expresado hace varios siglos, (que) no es la
Véase asimismo: GIALDINO, Rolando E., Las Cortes Constitucionales y los de- mano la que trabaja, sino el hombre mediante la mano: horno
rechos económicos y sociales, en SANTIAGO (h), Alfonso y ÁL V AREZ, Fernan- per manum" ("Aquino", consid. 3).
do (coords.), Función política de la Corte Suprema, Ábaco, Buenos Aires, 2000,
Consideración constitucional del trabajador: el trabajador es
ps. 249 y SS.
'º HABERLE, Peter, El Estado Constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, Astrea, sujeto de preferente tutela. "Esta preferencia [ ... ] es la respuesta
Buenos Aires, 2007, p. 397. constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y compraba-
ciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que re-
gularmente supone la relación de trabajo, pero que habían arrai-
gado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia
del artículo 14 bis (vgr.: Fallos: 181:209, 213/214)" ("Vizzoti",
consid. 9).
- Los derechos del trabajador y el éxito de la empresa: " ... es
oportuno recordar lo expresado por la Corte, en el precedente 8
'Mata e/Ferretería Francesa', al rechazar la impugnación cons-
titucional de una ley que había elevado el tope máximo de la LIBERTAD SINDICAL
indemnización por antigüedad: 'tratándose de cargas razonables
[ ... ] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obli-
gaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: PERSPECTIVA HISTÓRICA*
189:234; 234: 161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento
de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la La inserción de la Argentina decimonónica en el mercado econó-
subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios' mico mundial a partir de la exportación de la lana y, posteriormente,
(Fallos: 252: 158, 163/164, consid. 10)" ("Aquino", consid. 11). de los cereales y la carne provocó un gran impacto en el mundo del
trabajo. La modernización agraria generó la instalación de industrias
subsidiarias de la exportación agropecuaria e impulsó un acelerado
proceso de urbanización en algunas áreas del país. La escasez de mano
de obra fue uno de los principales motivos por los cuales el Estado
argentino desarrolló políticas inmigratorias para promover la llegada
de trabajadores europeos. En efecto, si se observan algunos puntos de
la Ley de Inmigración de 1876 podrán encontrarse ciertas ventajas
que se otorgaban a los inmigrantes que llegaran con herramientas pro-
pias para cultivar los campos y con recursos materiales para poner en
marcha una unidad productiva. Entre dichas políticas se encontraron
los pasajes subsidiados (que no tuvieron el efecto esperado ya que
muchos inmigrantes que ingresaron por esta vía retomaron a sus países
de origen); el establecimiento de colonias agrícolas a través del otor-
gamiento o venta de tierras a precios subsidiados; la creación del Hotel
de Inmigrantes y de la Oficina de Colocaciones que otorgaba trabajo
a quienes no tenían lazos sociales en el país o una posibilidad laboral
de antemano 1•

* Texto de MARIELA RUBINZAL.


1 ROSA TTI, Horacio, La construcción del Estado argentino ( Ensayo sobre la

historia argentina), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. 1, Segunda Parte, Capítulo 3.


Las ciudades también se nutrieron de las corrientes inmigratorias cal. Entre 1880 y 1900 no se produjeron huelgas generales -aunque
que trajeron obreros relativamente calificados que engrosaron las po- sí existieron algunas acciones de protestas organizadas por las socie-
blaciones en las urbes más desarrolladas. Así, durante la segunda mitad dades de resistencia- ya que algunas cuestiones hacían muy dificultosa
del siglo XIX se fue conformando una capa de trabajadores urbanos una acción gremial centralizada, a saber, la ya mencionada diversidad
que en su mayor parte provenían, entre 1857 y 1879, de las siguientes étnica y las barreras culturales que existían entre los trabajadores ur-
nacionalidades: italianos (62% ), luego seguían los españoles (16%) y banos, y la abundante mano de obra disponible para una industria que
en menor medida franceses (9%) e ingleses (3% ), entre otras que tenían todavía tenía un carácter incipiente orientada a la producción de bienes
una presencia más reducida2. A partir de 1880, cuando se inicia el de consumo (alimentos, bebidas, vestimenta, etc.).
período de la inmigración de masas, la llegada de los italianos siguió La primera central obrera fue conformada en 1901 por socialistas
siendo predominante: de los 4.200.000 inmigrantes que vinieron al y anarquistas que se unieron en la Federación Obrera Argentina (FOA)
país entre 1881 y 1914, casi la mitad eran de esa nacionalidad3• Se aunque tuvo una corta vida. Al año siguiente, los socialistas crearon
ha señalado en reiteradas oportunidades que existió una cierta tendencia la Unión General del Trabajo (UGT) que consideraba a la huelga
a la asociación entre grupo étnico y categoría socio-profesional debido, general como un método extremo de lucha para conseguir las reivin-
sobre todo, a la existencia de tradiciones de especialización laboral dicaciones obreras, mientras que los anarquistas entendían que era un
en los países de los cuales provenían los inmigrantes4• fin en sí mismo con el objetivo último de golpear al sistema capita-
lista. Entre 1901 y 1910 se realizaron nueve huelgas generales impul-
La formación de las primeras organizaciones autónomas de traba-
sadas por el anarquismo y acompañadas, sólo en algunos casos, por
jadores adoptó la forma de sociedades mutualistas. Las características
el socialismo5. Una tercera corriente del campo sindical, el sindica-
más sobresalientes de estas entidades fueron la organización sobre la
lismo revolucionario, constituyó su propia central obrera en 1909, la
base de una identidad etnolingüística y la pluralidad de clases en su
cual se llamó Confederación Obrera Regional Argentina (CORA). Por
seno (de hecho existieron asociaciones mixtas, de obreros y patrones).
su parte los anarquistas, en 1904 pasaron a constituirse en la Federa-
Las sociedades mutualistas cumplían un papel fundamental en un mo-
ción Obrera Regional Argentina (FORA) y se pronunciaron contra el
mento en que el Estado tenía poca o ninguna intervención en materia
precio de los alquileres, el servicio militar obligatorio y la Ley de
laboral ya que, por ejemplo, otorgaban subsidios por enfermedad. El
Residencia. La unidad del movimiento obrero fue un objetivo muy
1 º de mayo de 1890, primera vez que se conmemora el Día del Tra-
difícil de lograr por estos años: "Decididos a forzar la unidad, los
bajador en nuestro país, las distintas asociaciones mutualistas partici-
sindicalistas de la Confederación Obrera Regional Argentina (CORA)
paron expresándose ante el público reunido en sus propios idiomas.
optaron por una maniobra política que les garantizó su objetivo; en
Para los socialistas y otras fuerzas provenientes de la izquierda, la
el Congreso de concertación realizado el 26 de septiembre de 1914
diversidad étnica en el mundo del trabajo fue uno de los obstáculos
en Buenos Aires, decidieron por mayoría disolver su propia central e
más importantes que se presentaban para alcanzar la cohesión sindi-
ingresar en masa, con las organizaciones que conformaban la CORA,
a la FORA. El Consejo Federal de la FORA aceptó la adhesión de
2 FALCÓN, Ricardo, Los trabajadores y el mundo del trabajo, en BONAUDO,
los sindicatos autónomos y de tos confederados en la CORA que so-
Marta, Liberalismo, Estado y orden burgués (1852-1880), Sudamericana, Buenos Ai- licitaron la admisión y convocó al IX Congreso ordinario para abril
res, 2007.
3 DEVOTO, Femando, Historia de la inmigración en la Argentina, Sudamericana,
5 LOBATO. Mirta, Los trabajadores en la era del progreso, en LOBATO, M. Z.
Buenos Aires, 2004.
4
FALCÓN, Los trabajadores y el mundo del trabajo cit.; DEVOTO, Historia (dir.), El progreso, la modernización y sus límites (1880-1916). Nueva Historia Ar-
de la inmigración en la Argentina cit. gentina, Sudamericana, Buenos Aires, 2000, t. V.
de 1915" 6• En ese Congreso, los sindicalistas que eran mayoría votaron, gradual de las mejoras sociales en vez del "rechazo absoluto e intran-
entre otras cosas, a favor de la neutralidad doctrinaria, lo cual motivó sigente de toda realidad social existente en nombre de una hermosa
el retiro de los anarquistas que constituyeron la FORA del V Congreso utopía"9. Por último, como ha señalado Ricardo Falcón, los cambios
para diferenciarse de la FORA del IX Congreso. en el sistema político a partir de la reforma de 1912 reafirmaron un
El intervencionismo estatal en el campo laboral tuvo como objetivo nuevo clima de época en que el discurso anarquista perdió su influjo
extender las facultades estatales en materia social sin alterar las bases entre los obreros!".
del orden social liberal-capitalista. Las distintas modalidades de inter- Por otra parte, el socialismo no fue la tendencia mayoritaria entre
vención estatal, en este período, pueden inscribirse en dos líneas bien los trabajadores debido fundamentalmente a su estrategia de alcanzar
diferenciadas: la regulación legal del trabajo y la represión de la protesta por la vía parlamentaria los derechos obreros. El camino legalista era
obrera. En la primera línea se ubican el proyecto de ley nacional del considerado dificultoso y lento por la mayoría de los trabajadores.
trabajo de 1904 impulsado por Joaquín V. González y la creación del Además, esa inclinación por el parlamentarismo facilitaba la prepon-
Departamento Nacional del Trabajo en 1907. En la segunda, las mo- derancia, dentro de la estructura del partido, de los sectores medios
dificaciones que se dieron dentro de la fuerza policial para extender que generalmente contaban con mayor capital simbólico. De esta ma-
los poderes de vigilancia y represión7• Paralelamente se promulgaron nera, el socialismo fue visto como un partido de intelectuales que
leyes represivas -la Ley de Residencia ( 1902) y la Ley de Defensa tenían preocupaciones sociales pero que no ofrecían una real alternativa
Social (1910)- para controlar la evolución de los sectores trabajadores al sistema vigente 11.
y mantenerlos dentro del orden social establecido. La corriente sindicalista fue condensando bajo su esfera a muchos
El anarquismo dominó el campo sindical hasta 1910 cuando por sindicatos importantes por su posición económica estratégica, funda-
diversas razones fue perdiendo adeptos la concepción de una huelga mentalmente a los marítimos y a los ferroviarios. Esta corriente com-
general revolucionaria a favor de una estrategia sindical más moderada. binaba una retórica revolucionaria con proyectos más flexibles y prag-
El anarquismo fue el más perjudicado por las medidas represivas y máticos que las propuestas provenientes del anarquismo y del socia-
las persecuciones de sus dirigentes -muchos de ellos deportados a sus lismo, "buscando principalmente en el sindicato no tanto un ámbito
países de origen-, que se desplegaron a la par de los festejos del propicio para la difusión de su ideología -como hacían anarquistas y
Centenario de la Revolución de Mayo8. También incidieron los cambios socialistas-, sino el instrumento para lograr mejoras concretas e in-
en la composición de la clase trabajadora: muchos inmigrantes habían mediatas" 12. Sus prácticas combativas también se destacaron por el
adquirido a través de los años una relativa estabilidad que los impulsaba pragmatismo: usaron la huelga reivindicativa como su principal arma
a luchar para mejorar su situación laboral pero no estaban dispuestos de lucha al tiempo que abrieron un canal de diálogo con el Estado.
a participar de las acciones insurreccionales que promovían los anar- Hacia finales de los años veinte existían cuatro centrales obreras:
quistas. A su vez, se habían incorporado a la clase trabajadora los la Federación Obrera Regional Argentina (FORA, anarquista, instituida
hijos de los inmigrantes, quienes también preferían la consecución en 1904 y reconfigurada en 1915 como FORA del V Congreso), la

6 ANAPIOS, Luciana, El movimiento anarquista en Buenos Aires durante el pe- 9 DEL CAMPO, Hugo, Sindicalismo y peronismo. Los comienzos de un vínculo

ríodo de entreguerras, Tesis Doctoral, Universidad de Buenos Aires, 2012, p. 77. perdurable, CLACSO, Buenos Aires, 1983. ps. 19-20.
7 Ver SURIANO, Juan, El Estado argentino frente a los trabajadores urbanos: °
1 FALCÓN, Ricardo, Izquierdas, régimen político, cuestión étnica y cuestión

política social y represión, 1880-1916, en Anuario, Nº 14, Rosario, 1989-1990. social en Argentina (1890-1912), en Anuario, Nº 12, Rosario, 1986-1987.
8 Ver SURIANO, Juan, Anarquistas. Cultura y politica libertaria en Buenos Aires 11 DEL CAMPO, Sindicalismo y peronismo cit., p. 61.
12 DEL CAMPO, Sindicalismo y peronismo cit., p. 20.
1890-19/0, Manantial, Buenos Aires, 2001.
Confederación Obrera Argentina (COA, socialista, creada en 1926), que la CGT Independencia representaba a los gremios "insurgentes"!'.
la Unión Sindical Argentina (USA, sindicalista, fundada en 1922) y A partir de esta época se incrementaron las huelgas, especialmente
el Comité de Unidad Sindical Clasista (CUSC, comunista, creado en las conducidas por los comunistas, quienes tuvieron una visión amplia
1929). En 1930 las centrales socialistas y sindicalistas concretan la de la organización sindical. Éstos promovían la acción coordinada de
creación de la Confederación General del Trabajo (CGT) en el marco sectores de la industria, reuniendo a distintas especialidades en un
de una coyuntura económica y política crítica. El golpe de Estado de sindicato único por rama industrial, de manera que los derechos con-
setiembre de 1930 encabezado por José Félix Uriburu atacó el mundo seguidos debían aplicarse en todas las empresas del sector. En 1942
sindical eliminando en primer lugar los sindicatos dirigidos por anar- vuelve a estallar el conflicto dentro de la CGT y, otra vez, se presentaba
quistas y comunistas, dificultando las reuniones sindicales, estable- una escisión: por un lado los gremios ferroviarios, tranviarios y otros
ciendo la ley marcial, prohibiendo manifestaciones y reprimiendo huel- de menor cuantía encabezados por José Domenech; y por el otro sin-
gas mediante la acción policial. dicatos comunistas (textiles, construcción, metalúrgicos, frigoríficos),
empleados de comercio, municipales y La Fraternidad.
La crisis económica mundial de 1929, desatada por la caída de la
Al producirse el golpe de Estado de 1943 la CGT se hallaba dividida
Bolsa de Nueva York, la cual generó inmediatamente una disminución
y debilitada y sólo el 20% de la mano de obra urbana estaba sindi-
del comercio mundial y una retracción de la inversión de capitales,
calizada 14• Juan Domingo Perón, integrante del Grupo de Oficiales
puso en evidencia el agotamiento del modelo agroexportador argentino.
Unidos (GOU)15, ocupó la Secretaría de Trabajo, desde donde intervino
A partir de ese momento siguió un período de depresión económica
fuertemente en la resolución de los conflictos obrero-patronales. Se
que afectó con distintos grados de profundidad a los países capitalistas
rodeó de oficiales leales y convocó a dirigentes sindicales no comu-
del mundo. En la Argentina el impacto de la crisis provocó la caída
nistas a participar del diseño de una nueva política laboral signada
de los precios de las exportaciones de carnes y cereales, y, derivado
por la ampliación y la introducción de nuevos derechos para los tra-
de lo antedicho, problemas para obtener las divisas necesarias para
bajadores: indemnización por accidentes de trabajo, vacaciones pagas,
importar los productos que venían del exterior. De esta manera, cobró
jubilaciones y pensiones, entre otras. La más novedosa fue la sanción
impulso la industrialización por sustitución de importaciones que im-
plicó la realización de obras industriales y energéticas que pudieron
13 La CGT Catamarca contaba con el apoyo de la Federación Obrera Marítima
absorber una parte de la mano de obra desocupada a raíz de la crisis.
Al regularizarse el índice de empleo y disiparse parcialmente la ame- (FOM), la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos (FOET), la Federación
de Oficiales de la Marina Mercante (FOMM), la Asociación Trabajadores de la Comuna
naza de la desocupación, se fue configurando un escenario más favo- (ATC) y una serie de pequeños sindicatos de oficio (cartoneros, mimbreros, molineros,
rable para las luchas reivindicativas. Recién a partir de 1934 los índices cocineros -entre otros-); mientras que la CGT Independencia contaba con los gremios
de las huelgas obreras comenzaron a remontar al tiempo que se de- de más peso como la Unión Ferroviaria (UF), Confederación General de Empleados
sarrollaban grandes establecimientos industriales. de Comercio (CGEC), La Fraternidad (LF), Unión Tranviarios (UT) y Unión de
Obreros y Empleados Municipales (UOEM).
En 1935 la dirigencia de la CGT afiliada a la corriente sindicalista 14 DOYON, Louise, Conflictos obreros durante el régimen peronista, en TORRE,

rechaza el pedido efectuado por representantes de los gremios socia- Juan Carlos (comp.), La formación del sindicalismo peronista, Legasa, Buenos Ai-
listas y comunistas para realizar un congreso con el objetivo de nor- res, 1988.
15 Logia militar formada en mayo de 1943 integrada por capitanes, tenientes co-
malizar el funcionamiento de la central obrera. La negativa de los roneles, coroneles y oficiales que tuvo entre sus objetivos neutralizar a los militares
dirigentes sindicalistas provocó la toma por la fuerza de la CGT por partidarios de romper la neutralidad de la Argentina durante la Segunda Guerra Mun-
los opositores. Durante un breve período funcionaron dos centrales, a dial, controlar las actividades comunistas, impedir la intromisión del poder político
saber, la CGT Catamarca agrupaba a los sindicatos expulsados mientras en el Ejército y eliminar la protesta social.

276
del Estatuto del Peón para regular las relaciones laborales en el ámbito que aseguraba el reconocimiento de la clase trabajadora como fuerza
rural, donde se daban un sinnúmero de abusos por parte de los em- social en la esfera de la producción. Como es sabido, la estructura de
pleadores y donde existía mayor precariedad en cuanto a las condi- la organización sindical que se definió en esta etapa histórica (1946-
ciones de trabajo. La convocatoria a los líderes más formados políti- 1955) perfiló el futuro desarrollo del movimiento gremial 19• En primer
camente y experimentados en la lucha sindical no tenía como objetivo lugar, la sindicalización debía basarse en una actividad económica,
la construcción de una alianza bilateral sino más bien se trataba de antes que en el oficio o la empresa particular. En segundo lugar, en
encuadrarlos en una concepción de Estado "corporativo" que regulara cada sector de la actividad económica sólo se otorgó el reconocimiento
el desenvolvimiento de las fuerzas políticas, económicas y sociales. oficial a un sindicato, lo cual implicaba la posibilidad de manejar las
La estrategia originaria de Perón era conformar una fuerza multisec- negociaciones con los empleadores de esa actividad. El Ministerio de
torial pero el fracaso de aglutinar los sectores socioeconómicos pre- Trabajo era el que otorgaba dicho reconocimiento que obligaba a los
dominantes y las fuerzas políticas más importantes determinó el "so- empresarios a negociar exélusivamente con el sindicato autorizado por
bredimensionamiento del lugar político de los trabajadores organiza- el Estado. Las mejoras salariales o de otro tipo que se conseguían se
dos" 16. La política social desarrollada por Perón desde la Secretaría aplicaban a todos los obreros de esa industria o actividad, aun si no
de Trabajo fue uno de los elementos más importantes para lograr el estaban afiliados al sindicato. La Ley de Asociaciones Profesionales
apoyo de la clase trabajadora -que pudo constatarse en toda su mag- (decreto-ley 23.852/45) de octubre de 1945 estipulaba, entre otras co-
nitud en la significativa jornada del 17 de octubre de 1945-, pero no sas, la facultad del Estado de supervisar distintas áreas de la actividad
fue el único recurso que imprimió el sello peronista en la identidad sindical. La estructura sindical incluía sindicatos y confederaciones en
de la clase trabajadora. El proyecto estatista y las mejoras sustanciales una única central, la Confederación Nacional del Trabajo, que final-
a la precaria situación de los trabajadores terminó de enfrentar a los mente logró la unificación de un movimiento obrero que había nacido
sectores económicamente más poderosos con el gobierno peronista a dividido. Paralelamente esta estructura altamente centralizada significó
pesar de las políticas tendientes a desarrollar la industria y a atenuar, la disminución de la autonomía de las secciones locales.
en ciertas coyunturas, las crisis en el agro. Los signos de adhesión al Durante el primer gobierno peronista se fue dando la "gradual su-
régimen, provenientes de los sectores industriales y agrarios más im- bordinación del movimiento sindical al Estado y la eliminación de los
portantes, fueron acciones individuales o bien se trató de productos líderes de la vieja guardia'?", quienes habían formado el Partido La-
de las presiones gubernamentales (como, por ejemplo, la creación de borista. El rol de los sindicalistas consistió en la "integración" de los
la CGE)17• trabajadores a la comunidad política bajo el signo de la identidad
Luego del triunfo de la coalición peronista18 comienza un período peronista. La eficacia del discurso peronista para lograr la movilización
en el cual se dio la expansión a gran escala de la organización sindical y cohesión de la clase trabajadora -que se encontraba fragmentada en
al menos tres líneas importantes antes del peronismo: sindicalismo,
16 TORRE, Juan Carlos, La vieja guardia sindical y Perón. Sobre los orígenes socialismo y comunismo- radicaba en su carácter inmediato y concreto.
del peronismo, EDUNTREF, Buenos Aires, 2006, p. 12. En efecto, tal como argumenta Daniel James, la doctrina peronista
17 La relación del Estado con los actores socioeconómicos predominantes de la
tomaba los hábitos, los estilos de vida y los valores de la clase tra-
sociedad, en tanto contracara de la vinculación de aquél con los trabajadores, es el
bajadora tales como los encontraba, afirmando su suficiencia y su
objeto de análisis de Ricardo Sidicaro en Los tres peronismos. Estado y poder eco-
nómico, 1946-1955/1973-76/1989-99, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2002.
18 La Unión Democrática con la fórmula José P. Tamborini - Enrique Mosca 19 JAMES, Daniel, Resistencia e integración. El peronismo y la clase trabajadora

obtuvo 1.207.080 votos contra 1.487.886 que obtuvo la fórmula Juan D. Perón - Hor- argentina ( /946-1976), Sudamericana, Buenos Aires, 1990.
20 JAMES, Resistencia e integración ... cit., p. 24.
tensia Quijano.
del nivel de vida de los sectores de más bajos recursos fue sustancial.
validez. Glorificaba lo cotidiano y lo común como base suficiente para
No obstante, cabe señalar que otras políticas sociales tuvieron un al-
la rápida consecución de una sociedad justa, diferenciándose de este
cance más limitado. Tal es el caso de los créditos hipotecarios, que
modo de los discursos provenientes de la izquierda que anteponían
favorecieron principalmente a quienes contaban con medios económi-
procesos abstractos tales como la conformación de la conciencia de
cos, contactos e información sobre la obtención de los mismos. Como
clase antes de una acción transformadora de la sociedad. Mientras los
señalan Juan Carlos Torre y Elisa Pastoriza, "si cabe afirmar que entre
socialistas buscaban esclarecer la situación de los trabajadores mediante
1946 y 1955 estamos ante un proceso de democratización del bienestar
un esfuerzo de tipo pedagógico, Perón les hablaba con los recursos
es a condición de reconocer al mismo tiempo que ése fue un proceso
circulantes de la cultura popular tales como el lunfardo. La integración
cuyos resultados se distribuyeron en proporción a los recursos de poder
que planteaba el peronismo no se proyectaba, tampoco, a la manera
e influencia de los distintos grupos sociales"23.
liberal sobre la base de derechos y deberes de individuos aislados sino
que se presentaba como una fuerza social vital para el desarrollo de A partir de 1955 se abre una nueva etapa tanto para el movimiento
la Nación. Al respecto Hugo Del Campo sostiene que la identificación obrero argentino como para la sociedad en su conjunto, ya que se
de los trabajadores con Perón estuvo facilitada por el vacío político redefine el mundo de la' política y se intenta imponer un modelo eco-
creado por la inviabilidad de las opciones socialista y comunista frente nómico alternativo al peronista. La "Revolución Libertadora" puso fin
al problema de la participación de los obreros en la vida política. al segundo mandato del presidente Juan Domingo Perón (1951-1955),
inaugurando un período donde en el escenario político estaría ausente
El fuerte apoyo de la clase obrera a Perón no ocluyó la realización
el peronismo, que era el partido mayoritario. Es por esta razón que,
de protestas laborales durante su gobierno. Un estudio de las huelgas
como ha sido señalado, "los sucesivos gobiernos adolecerían de una
realizadas en los tres primeros años del gobierno peronista ( 1945-1948),
ilegitimidad esencial que llevaría a los marginados del sistema a la
encabezadas por dirigentes peronistas, demuestra que los sindicatos
utilización de canales extraparlamentarios y a la creación de nuevas
no fueron meros instrumentos del Estado21• Estas huelgas no fueron
redes por donde exteriorizar la protesta'?". La CGT fue intervenida y
dirigidas al gobierno sino a los empresarios, con el objetivo de obli-
los dirigentes sindicales fueron encarcelados, llegando inclusive al fu-
garlos a aceptar e implementar las reformas introducidas durante el
silamiento de un grupo de personas que, encabezados por el general
período 1943-1945 tendientes a aumentar los salarios y humanizar las
Valle, intentaron levantarse contra el gobierno militar. A pesar de
condiciones de trabajo. Los logros del peronismo para alcanzar la "de-
estos embates, la lucha clandestina se organizó alrededor del Comando
mocratización del bienestar"22 son indiscutibles, comenzando por el
Sindical Peronista, creado a principios de 1956 con el objetivo de
cambio en la distribución del ingreso nacional cuando los trabajadores
recuperar los sindicatos. El intento de "eliminar" al peronismo tuvo
obtuvieron por primera vez en su historia el 53% de dicho ingreso.
como contrapartida la organización de la resistencia obrera y de nuevos
La política de precios relativos también tuvo un impacto en la vida
repertorios de confrontación política. Los militares que condujeron el
cotidiana de los sectores trabajadores ya que hizo posible controlar el
golpe de Estado tenían entre sus objetivos "reeducar" a la población
precio de los bienes de consumo popular y el congelamiento de los
y ocluir la identidad peronista de los sectores trabajadores, para lo
alquileres, lo cual repercutió positivamente en la canasta familiar. Con
cual se sirvieron de dos célebres decretos que pretendían destruir de-
estas y otras medidas -como la prohibición de los desalojos y el control
oficial sobre las tarifas de la electricidad y otros servicios- la mejora
23 TORRE y PASTORIZA, La democratización del bienestar cit., p. 288.
24 GORDILLO, Mónica, Protesta, rebelión y movilización: de la resistencia a la
DOYON, Conflictos obreros durante el régimen peronista cit., ps. 221-263.
21
lucha armada, 1955-1973, en JAMES, Daniel (dir.), Violencia, proscripción y auto-
TORRE, Juan Carlos y PASTORIZA, Elisa, La democratización del bienestar,
22
ritarismo, 1955-1976, Sudamericana, Buenos Aires, 2004, p. 332.
en TORRE, Juan C. (dir.), Los años peronistas, Sudamericana, Buenos Aires, 2002.
finitivamente el vínculo no sólo político sino también afectivo25 que como forma de acción política. Esta pérdida de valor de la democracia
tenían los trabajadores con Perón y Evita a través de la destrucción se extendió al conjunto de la sociedad y se convirtió en la base de
de los símbolos partidarios, de las imágenes, canciones, etcétera26. las confrontaciones políticas de todo el período'?".
La inestabilidad política que marcó la historia argentina a partir A partir de 1957 se hizo evidente que toda la ofensiva antiperonista
del golpe de Estado de 1955 imposibilitó el fortalecimiento de la de- -proscripción de dirigentes, intervención de sindicatos, disolución de
mocracia y el aceleramiento del crecimiento económico. "Este juego las comisiones internas de delegados- no había dado resultados. Según
de imposible resolución, donde se alternaban golpes militares y go- algunas interpretaciones, parte del fracaso se explica por la naturaleza
biernos civiles legítimos, no sólo hizo que los partidos políticos fueran de las políticas del gobierno militar contra el mundo del trabajo. "El
perdiendo legitimidad; también implicó la decadencia de la noción de gobierno de Aramburu y Rojas, con sus ataques a las comisiones in-
democracia y favoreció el surgimiento y la consolidación de la violencia ternas, su generalizado revanchismo en la base fabril y la ofensiva
contra las condiciones laborales, expresaba con mucha claridad para
25 Ornar Acha analiza específicamente el "familiarismo" que operó en el fenómeno los trabajadores lo que estaba en peligro de perderse y el contraste
peronista. Según su perspectiva, la novedad del peronismo radica en haber modificado con la época de Perón"28.
el universo simbólico popular ubicando al Estado, por primera vez, como un sitio de El decreto 2739 de febrero de 1956 tenía como objetivo intervenir en
referencia para los sectores trabajadores. "Previamente, antes de su investimiento pe-
ronista, el Estado era un compuesto empírico de individuos, grupos, edificios y leyes. el proceso mismo de producción autorizando a los empresarios a eli-
Con el peronismo fue todo ello, pero el cambio consistió en que se constituyó en el minar "los obstáculos a la productividad"; específicamente el artículo 8º
ordenador simbólico de la experiencia social y política". Esto fue en gran medida autorizaba la movilidad del trabajador dentro de la fábrica para au-
posibilitado por la posición de Perón en tanto receptor de las reivindicaciones de los mentar el rendimiento laboral. Asimismo también se consentía el es-
trabajadores y donador de los derechos largamente postergados. Sobre esta particular
tablecimiento de acuerdos especiales entre empresarios y trabajadores
imagen se fue sedimentando el vínculo personal con el líder que no obtuvo desde
los inicios un apoyo incondicional de la masa, por el contrario, se trató de un proceso al margen de lo estipulado en los contratos existentes. Esto implicaba
de acumulación paulatina de poder político y de confianza que tuvo su demostración la imposición de nuevos ordenamientos laborales para incrementar la
-rnás espectacular el 17 de octubre de 1945. Como explica el autor, las demandas del producción en los lugares de trabajo, a lo cual los trabajadores res-
pueblo peronista se articularon en una relación paternal, lo cual fue uno de los sostenes
pondieron iniciando un proceso de reorganización conocido como "la
de la hegemonía peronista: Perón ocupaba el lugar del padre en la medida en que
podía responder a todos los pedidos y saldar la injusticia. Ver ACHA, Ornar, Familia, resistencia". Ésta se organizaba sobre la actuación de comités de base
amor y política en la década peronista, Tesis de Doctorado, Facultad de Filosofía y extraoficiales y efectuando acciones de protesta que podían ir desde
Letras (UBA), École des Hautes Études Sciences Sociales, Mimeo, 2005. el sabotaje hasta las huelgas y el trabajo a desgano. En este contexto
26
En el marco legal, este objetivo estaba expresado en el decreto 3855 de 1956, se sancionó el decreto-ley 9270 (Ley de Asociaciones Profesionales)
el cual disolvió el Partido Peronista, inhabilitó a sus dirigentes a ocupar cargos públicos,
prohibió el uso de todos los símbolos peronistas e, inclusive, llegó al extremo de
que posibilitaba la formación de varias centrales obreras y diversos
sancionar la mención de los nombres de Juan Domingo Perón y Eva Perón. Asimismo, sindicatos por actividad. El decreto 9270/56, según Néstor Corte, fue
otro decreto -el 4161 de marzo de 1956- dispuso que "Se considerará especialmente un "fracasado intento de sustituir la unidad sindical por un sistema
violatoria de esta disposición la utilización de la fotografía, retrato o escultura de los pluralista de 'comisiones intersindicales' al estilo italiano'?". Daniel
funcionarios peronistas o sus parientes, el escudo y la bandera peronista, el nombre
propio del presidente depuesto, el de sus parientes, las expresiones 'peronismo', 'pe-
ronista', 'justicialismo', 'justicialista', 'tercera posición', la abreviatura PP, las fechas 27 JAMES (dir.), Violencia, proscripción y autoritarismo, 1955-1976 cit., ps. 11-12.
exaltadas por el régimen depuesto, las composiciones musicales 'Marcha de los Mu- 28 JAMES, Daniel, Sindicatos, burócratas y movilización, en JAMES (dir.), Vio-
chachos Peronista' y 'Evita Capitana' o fragmentos de las mismas, y los discursos lencia, proscripción y autoritarismo, 1955-1976 cit., p. 124.
del presidente depuesto o su esposa o fragmentos de los mismos". Boletín Oficial de 29 CORTE, Néstor, El modelo sindical argentino. Régimen legal de las asocia-

la República Argentina, del 9-3-56, p. l. ciones sindicales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 39.
James sostiene que esta normativa -la cual también prohibía toda ac- patronal) con las cuales se solventaba una cantidad de servicios sociales
tividad política en los sindicatos, lo cual en la práctica es muy difícil que ofrecían los sindicatos a sus afiliados. La injerencia del Estado
de aplicar- "seguía siendo un recordatorio de las arbitrariedades del era determinante ya que podía quitar la personería jurídica -y con
régimen militar y de su antipatía fundamental por un movimiento gre- esto eliminaba la posibilidad de cobrar las cuotas- o designar un in-
mial fuerte y centralizado" 3º. Esta medida atacaba uno de los bastiones terventor para encuadrar a un sindicato díscolo. Esta situación provo-
del peronismo basado en un gremialismo de sindicato único. En 1957 caba "la politización" de la vida sindical -lo cual no era un aspecto
el interventor militar de la CGT llamó a un congreso normalizador novedoso en la Argentina aunque en este contexto adquirió una mayor
que no logró unificar las fuerzas trabajadoras sino que, por el contrario, relevancia- y obligaba a los líderes sindicales a manejarse pragmáti-
dio origen a una nueva partición, esta vez entre peronistas y antipe- camente.
ronistas. Los primeros conformaron las 62 Organizaciones que fueron A partir del año siguiente se lanzó un plan de estabilización eco-
la primera organización justicialista que tuvo legalidad desde 1955 y nómica que afectó la posición de los trabajadores a partir del aumento
que serviría para actuar tanto en el campo sindical como en el político. de precios controlados por el gobierno, de la devaluación de la moneda
Los segundos constituyeron los 32 Gremios Democráticos que incluía y otras medidas que fueron resistidas. Muchos gremios fueron inter-
a sindicatos dirigidos por socialistas (y otros no pero nis tas) como los venidos, lo cual -junto a la recesión que provocó el plan de estabili-
empleados de comercio, bancarios, empleados del Estado. zación- terminó desmovilizando al movimiento obrero. A partir del
En 1958 Arturo Frondizi llega a la presidencia con el apoyo de año 1959 comienza a delinearse un "proceso de burocratización de
Perón tras haber pactado el levantamiento de la proscripción del pe- los sindicatos" que se da por varios factores: el desplazamiento de los
ronismo y la restauración de la legislación laboral dejada sin efecto dirigentes de la escena sindical (se encontraban desocupados o inclui-
por el régimen militar. Así, una de sus primeras medidas fue la sanción dos en listas negras), la existencia de fraude electoral y la hostilidad
de la Ley 14.455 de Asociaciones Profesionales que reconocía sólo en los sindicatos32• El personaje más destacado de este período fue
una entidad sindical por rama industrial para negociar con los empre- Augusto Vandor, líder sindical de los metalúrgicos que implantó una
sarios. La mencionada ley no permitía la representación de las minorías lógica sindical que priorizaba la negociación y el pragmatismo con el
en la conducción sindical, restableciéndose el sistema por el cual la poder político. Para sus opositores Vandor había traicionado el espíritu
lista ganadora tomaba el control del sindicato. La ley regulaba también de la "resistencia" y la propia esencia del peronismo.
otros aspectos del funcionamiento sindical; si bien admitía la estructura Cuando el gobierno de Arturo Illia (1963-1966) promulgó el de-
de federaciones, en la práctica los gremios más importantes concen- creto 969 del 11 de febrero de 1966 que modificaba la Ley de Aso-
traban el poder en tomo a su dirigencia nacional, con lo cual las ciaciones Profesionales en el sentido de limitar las facultades de la
seccionales tenían poco o nada de autonomía respecto al control central. dirigencia sindical, restringir el uso de los fondos para fines políticos
"La ley laboral autorizaba a las federaciones a imponer estatutos que y debilitar la capacidad financiera de las centrales, los sindicatos reac-
disciplinaban severamente a los sindicatos afiliados y limitaban su cionaron con toda su fuerza. El gobierno de Onganía (1966-1970), si
capacidad de actuar de manera independiente de la federación'?'. Otro bien al comienzo cosechó el apoyo del sindicalismo, anuló el uso de
aspecto importante de la ley era la cuestión de los recursos económicos dos herramientas fundamentales de la dirigencia sindical: suspendió
ya que se retenían automáticamente las cuotas (sindical, asistencial y la actividad política y las negociaciones colectivas. Ante la huelga de
la CGT (marzo de 1967) el gobierno respondió, yendo aún más a
30 JAMES, Resistencia e integración. El peronismo y la clase trabajadora ar-
gentina (1946-1976) cit., p. 125.
31 JAMES, Sindicatos, burócratas y movilización cit., p. 139. 32 JAMES, Sindicatos, burócratas y movilización cit., ps. 132-133.
fondo, suspendiendo la personería gremial a varios sindicatos e inte- Profesionales para favorecer dicho proceso económico. En efecto, Fron-
rrumpiendo las actividades de la CGT. En este período el conflicto dizi permitió el establecimiento de sindicatos por empresas en la in-
dentro del campo sindical se situaba entre quienes planteaban la ne- dustria automotriz y en la petroquímica, y también se autorizó a las
cesidad de una acción explícita contra el gobierno militar y quienes compañías a firmar convenios propios. "La descentralización de las
defendían la táctica "vandorista" de movilizar y negociar. El congreso negociaciones colectivas y los sindicatos por empresa contribuyeron
realizado en marzo de 1968 para normalizar la CGT eligió como se- a producir una mano de obra inicialmente dócil en este nuevo y di-
cretario general al líder de los trabajadores gráficos, Raimundo Ongaro. námico sector de la economía argentina. También debilitaron el poder
Los partidarios de Vandor se retiraron del congreso y constituyeron de la estructura sindical nacional, porque trasladaban el centro de la
su propia central obrera que rivalizó con la CGT de los Argentinos negociación por los salarios y las condiciones laborales en sectores
de Ongaro. El movimiento obrero no sólo se hallaba dividido sino productivos cruciales al plano de cada empresa, en desmedro de las
también debilitado por las medidas económicas adoptadas por el go- tratativas nacionales"36• La contracara de esta descentralización fue la
bierno militar, hasta que en 1969 el descontento sindical se sumó a emergencia de una nueva militancia obrera que tenía una naturaleza
las tensiones reinantes en otros sectores de la sociedad para iniciar un antiburocrática y promulgaba la democracia interna, tal como lo ex-
ciclo de protestas en distintos lugares del país. Tal como ha sido se- presaba la figura de Agustín Tosco (líder del sindicato Luz y Fuerza
ñalado, el año 1969 fue el momento en que la protesta obrera se de Córdoba). La burocracia sindical mantuvo una relación conflictiva
transformó en rebelión popular poniendo en escena "nuevos repertorios con las corrientes del sindicalismo combativo que bajo el motivo de
de confrontación" 33 que pusieron de manifiesto las insurrecciones ur- la autonomía sindical promovían acciones clasistas. La tolerancia que
banas en Córdoba, Rosario y otras ciudades del interior del país. Este tuvieron estos gremios durante el gobierno de Héctor Cámpora fue
ciclo de protesta demuestra la articulación de demandas de distintos abandonada por el gobierno de Perón que "se dispuso a apoyar a la
sectores sociales que se amalgamaron en una acción conjunta contra ortodoxia sindical, para lo cual impuso una política de control y re-
el autoritarismo. Las 62 Organizaciones gremiales peronistas emitieron presión de los conflictos intrasindicales"37•
un comunicado argumentando que estas rebeliones "demuestran aca- El último golpe de Estado perpetrado el 24 de marzo de 1976 abrió
badamente que el pueblo se apresta a ser artífice de su propio destino una nueva etapa en la historia de nuestro país y del movimiento obrero.
persuadido de que nadie lo hará por él"34. Las Fuerzas Armadas intervinieron las provincias; disolvieron el Con-
En este período signado por la modernización económica en algunos greso y las Legislaturas provinciales; cesantearon a los jueces de la
sectores claves de la economía y la instalación de empresas de capitales Corte Suprema de Justicia; limitaron la acción de los partidos políticos
extranjeros35 se vulneraron algunos preceptos de la Ley de Asociaciones tradicionales y prohibieron a los partidos y grupos de izquierda, entre
otras medidas. Invocando la defensa de los valores "occidentales y
33 GORDILLO, Protesta, rebelión y movilización: de la resistencia a la lucha cristianos" se mantuvo el estado de sitio, se crearon consejos de guerra
armada, 1955-1973 cit., p. 348. y se restableció la pena de muerte. "En los primeros años posteriores
34 Se mantiene el paro de los obreros ferroviarios, en El Litoral, del 18-9-69, p. 2. al golpe se produjo el cierre de más de veinte mil establecimientos
35 El 3-1-67 se designa a Adalbert Krieger Vasena en la cartera de Economía.
fabriles; el producto bruto del sector cayó cerca de un 20% entre 1976
Vasena estaba vinculado a los centros financieros internacionales y a las grandes
empresas locales. Su plan económico se orientaba a racionalizar la economía incen-
y 1983; la ocupación disminuyó en ese mismo período y se redujo el
tivando a las empresas eficientes en detrimento de las menos productivas. Además,
alentó los créditos externos, impulsó la realización de grandes obras públicas (centrales 36JAMES, Sindicatos, burócratas y movilización cit., p. 160.
de Atucha y El Nihuil, la represa El Chacón), y ordenó el congelamiento salarial, 37Ver SVAMPA, Maristella, El populismo imposible y sus actores 1973-1976,
entre otras medidas, para atacar la inflación. en JAMES (dir.), Violencia, proscripción y autoritarismo, 1955-1976 cit., p. 408.
peso relativo de la actividad manufacturera en el conjunto de la eco- titucional previo, y terminó por legalizar la intervención extrema del
nomía (del 28 al 22%). La industria dejó de ser el núcleo dinamizador Estado dictatorial, socavando las bases institucionales y financieras
de las relaciones económicas y sociales, así como el sector de mayor del poder sindical"39. En efecto, según destaca Victoria Basualdo, la
tasa de retorno de toda la economía" 38• La represión contra el movi- Ley de Asociaciones Profesionales de la dictadura "implicó un ataque
miento obrero ya había comenzado durante el gobierno de Isabel Perón directo al poder sindical ya que se disolvieron las entidades de tercer
y fue especialmente dura con los sindicatos cordobeses y los del sur grado existentes, no contemplaba la existencia de federaciones, se am-
de la Provincia de Santa Fe. La represión podía ir desde el encarce- pliaron las facultades de intervención en los sindicatos por parte del
lamiento de dirigentes hasta la brutal eliminación en manos de fuerzas Estado, entre otros, y a su fuente de financiamiento a partir de la
militares y paramilitares, y en algunos casos contó con el apoyo de estipulación de que los sindicatos no serían destinatarios de los recursos
los empresarios, quienes entregaron fondos a las fuerzas represivas e, provenientes de las obras sociales, ni intervendrían en la conducción
inclusive, autorizaron la instalación de centros clandestinos de deten- y administración de las mismas, estableciendo además restricciones a
ción dentro de su propiedad. El gobierno intervino la CGT y una gran su patrimonio"4º. .
cantidad de organizaciones obreras, al tiempo que quitó la personería En este contexto la lucha sindical centralizada, que representaba
jurídica a varias de ellas. la más efectiva herramienta para conseguir las mejoras perseguidas
por el movimiento obrero, sufrió aún más cuando el gobierno militar
En cuanto a la legislación del trabajo, la dictadura militar trastocó
autorizó a las empresas a fijar salarios diferentes a lo estipulado ofi-
completamente los marcos en que se venían desarrollando -con ines-
cialmente. Este aspecto dividió las acciones efectuadas por los traba-
tabilidad e interrupciones- las relaciones laborales: "Una serie de nor-
jadores para conseguir mayor salario y promovió la fragmentación de
mas establecieron el congelamiento de la actividad gremial, como la
la solidaridad obrera relocalizando las grandes plantas industriales en
ley 21.261 del 24 de marzo de 1976 que suspendió el derecho de
zonas periféricas. A pesar de la legislación tendiente a penar con la
huelga; la ley 21.356 de julio de 1976, que prohibió la actividad gre-
cárcel a quienes participaran en medidas de fuerza o instigaran su
mial, es decir asambleas, reuniones, congresos y elecciones, facultando
realización, los trabajadores desarrollaron medidas de protesta "sub-
al Ministerio de Trabajo a intervenir y reemplazar dirigentes dentro
terráneas" como "el trabajo a tristeza", interrupciones parciales de ta-
de los establecimientos fabriles; la ley 21.263 del 24 de marzo de
reas o sabotajes, entre otras acciones. En un principio estas medidas
1976 que eliminó el fuero sindical; ley 21.259 del 24 de marzo de
fueron dispersas pero tuvieron la virtud de demostrar que, aun en las
1976, que reimplantó la Ley de Residencia, en virtud de la cual todo
condiciones más represivas, existía una capacidad de organización im-
extranjero sospechoso de atentar contra la 'seguridad nacional' podía
portante. En efecto, según los estudios existentes sobre los conflictos
ser deportado; la ley 21.400 del 9 de septiembre de 1976, denominada
de 'Seguridad industrial', que prohibió cualquier medida concertada
de acción directa, trabajo a desgano, baja de la producción, entre otras. 39 BASUALDO y otros, ob. cit., p. 5.
40 BASUALDO y otros, ob. cit., p. 14. Los puntos sobresalientes de esta ley son:
La Ley Sindical 22.105 sancionada el 15 de noviembre de 1979, derogó
disolución de las entidades de tercer grado (CGT); prohibición de grandes sindicatos
la de Asociaciones Profesionales 20.615 dictada por el gobierno cons- por rama; reconocimiento de sindicatos, federaciones y uniones (segundo grado) sin
superposición territorial. Se reduce el número de delegados de base y se reglamenta
38 BASUALDO, Victoria; BARRAGÁN, lvonne y RODRÍGUEZ, Florencia, La su elección. Ampliación de las facultades de intervención por parte del Estado y
clase trabajadora durante la última dictadura militar argentina ( 1976-1983): apun- supresión de tales por parte de sindicatos de grado superior respecto a los de grado
inferior adheridos. Diagramación y reglamentación de la conducción sindical (anti-
tes para una discusión sobre la resistencia obrera, Comisión Provincial por la Me-
burocrática), y se limitan los recursos económicos de los sindicatos. Se prohíbe la
moria, 2010, accesible en http://www.comisionporlamemoria.org/investigacionyense%
C3%B 1 anza/dossiers/con%20issn/dossier l 4versionfinal.pdf. participación y manifestación políticas.
(huelgas, saqueos, puebladas) terminaron por adelantar el traspaso de
más importantes que tuvieron cobertura mediática en la prensa escrita,
la presidencia al candidato peronista Carlos Saúl Menem. El período
se dio un incremento progresivo de las protestas obreras (excepto en
que se abre en los años noventa es el del quiebre del modelo sindical
el año 1978 en el que se evidencia un retroceso) en los primeros años
y la aparición de nuevas divisiones: en 1991 surge la Central de Tra-
de la dictadura. En 1976 se habrían desarrollado 89 conflictos, en
bajadores Argentinos (que en 1996 se constituye como una central
1977 habrían sido 100, de los que se habría bajado a 40 en 1978,
sindical) cuya línea se orientó a confrontar el modelo socioeconómico
mientras que en 1979 los conflictos llegaron a 188 41• En 1979 se realizó
del menemismo incorporando sindicatos del sector público y algunos
la primera huelga general que tuvo una gran repercusión en el exterior
industriales. Por su parte, la CGT se dividió entre quienes apoyaban
porque tres días antes de la protesta un grupo de sindicalistas fueron
al oficialismo y otros que se diferenciaron de esta postura conformando
detenidos al salir de una reunión en el Ministerio de Trabajo. La reac-
ción de los organismos internacionales y del gobierno de Estados Uni- el Movimiento de Trabajadores Argentinos.
dos fue inmediata e influenció para que se logre la liberación de algunos
de los dirigentes apresados. A partir de 1981 las acciones de protesta PERSPECTIVA JURÍDICA*
sindical y las manifestaciones en las cuales participaban los trabaja-
dores fueron en aumento. Según la interpretación de Héctor Palomino, l. Regulación jurídica de las condiciones
la ley 22.105 aceleró la tendencia de reunificación de los sindicatos de trabajo en la Argentina43
a partir de un objetivo común: resistir el régimen militar reconstitu-
yendo la CGT42. A. Primera etapa (regulación infraconstitucional).
El retomo democrático y el restablecimiento de las garantías cons- Desde la regulación civil hasta la regulacián laboral
titucionales permitieron un proceso de recomposición de los sindicatos a) La regulación civil
que se encontraban en una situación irregular por haber sido interve-
Es cierto que el derecho "de trabajar" fue consagrado en el texto
nidos durante la dictadura militar. La normalización institucional y la
recuperación del marco legislativo laboral fueron dos de los objetivos originario de la Constitución Nacional de 1853/60 para todos los ha-
bitantes de la Nación (art. 14). Pero también lo es que el marco ideo-
más importantes que los sindicalistas persiguieron en este período.
lógico y fáctico en que tal derecho se ejercitaba en aquella época era
Las relaciones entre el gobierno y los dirigentes sindicales fueron muy
muy distinto al actual. Básicamente, el trabajo era una actividad re-
conflictivas, como pudo constatarse en el rechazo del plan propuesto
por el gobierno de Raúl Alfonsín para normalizar las entidades me- gulada económicamente por el mercado y jurídicamente por los par-
ticulares. Se trataba, en suma, de un contrato civil; o, en el extremo,
diante una convocatoria a elecciones. Los conflictos también se dieron
en el terreno salarial, ya que los sindicatos se dispusieron a recuperar comercial.
los ingresos vigentes entre 1974-1975 que habían alcanzado el 45% El contrato de trabajo entendido como contrato civil y regulado
del ingreso nacional total. La grave crisis económica que debió afrontar por la autonomía de la voluntad de las partes reflejaba en ese momento
el gobierno de Alfonsín junto al incremento de conflictividad social
* Texto de HoRACIO RosATTI.
43 Una síntesis filosófico-jurídica de la trayectoria de la protección de las condi-
41 Ver CHAVES, Gonzalo Leónidas, Las luchas sindicales contra el Proceso.
ciones de trabajo y de los trabajadores en: CORNAGLIA, Ricardo J., El llamado
/976-1980. Cinco años de resistencia, La Causa, Buenos Aires, 1983. "Principio de Progresividad" en relación con la cláusula del progreso, en VV. AA.,
42 PALOMINO, Héctor, Los cambios en el mundo del trabajo y los dilemas
El Derecho de Trabajo en la Constitución Nacional. A 50 años de la sanción del
sindicales, en SURIANO, Juan (dir.), Dictadura y democracia ( 1976-2001), Suda-
artículo 14 bis, Julio César Paira, Montevideo, 2007, ps. 3 y ss.
mericana, Buenos Aires, 2005.
la enorme disparidad de fuerzas observable entre el empleador y el marcha" de los trabajadores hacia el reconocimiento de su dignidad.
obrero, en un contexto dominado por la explotación laboral, la miseria El Estado reaccionará en la época mediante la sanción de una legis-
y la desigualdad 44. Era evidente que la voluntad sólo era autónoma lación crecientemente tuitiva de los trabajadores.
en el caso del empleador, pero no en el del trabajador. Hacia finales
del siglo XIX la jornada "normal" de trabajo era de 10 horas, pero b) La legislación laboral
hasta un 30% de los trabajadores laboraban entre 11 y 14 horas diarias45. La creciente injerencia legislativa del Estado en la materia se con-
El rechazo a las condiciones infrahumanas de trabajo se expresará, creta en las primeras tres décadas del siglo XX mediante disposicio-
en las primeras décadas del siglo XX, mediante sucesivas huelgas nes que:
( con picos entre 1907 -191 O y 1918-1920)46 que iniciarán "la larga regulan las condiciones de trabajo (jornada limitada, condiciones
dignas y equitativas para los trabajadores, seguridad en el trabajo,
44 Sobre las condiciones de trabajo en la Argentina: PATRONI, Adrián, Los tra- etc.)47;
bajadores en la Argentina, 1898; BIALET MASSÉ, Juan, Informe sobre la clase disponen sobre el valor del trabajo, por medio de regulaciones
obrera argentina, 1904; STORNI, Pablo, la industria y la situación de las clases
directas (salario mínimo, vital y móvil, compensación económica
obreras en la Capital de la República Argentina, 1909.
45 ALBA, Víctor, Historia del movimiento obrero en América latina, Libreros familiar, etc.) o por la homologación de instancias de concerta-
Mexicanos Unidos, México, 1964, Capítulo IX (El movimiento sindical en la Argen- ción entre empresarios y obreros48;
tina), p. 340. establecen la cobertura obligatoria del trabajador ante deter-
Este fenómeno no expresa una perversión "nacional" sino que es una consecuencia
minadas contingencias especiales de la vida, tales como la vejez,
del funcionamiento del capitalismo industrial internacional. Lo describe Eric Hobs-
bawm respecto de las ciudades más importantes de Europa y de Estados Unidos de la discapacidad y la enfermedad, los accidentes49 y las enfer-
América: "Quien habla de las ciudades de mediados del siglo XIX, habla de 'amon- medades laborales5º.
tonamiento' y 'barrio bajo', y cuanto más rápidamente crecía la ciudad, su hacinamiento Con la mira puesta en lograr el equilibrio a partir de la comprobación
aumentaba paralelamente [ ... ] Al contrario de la clase media, la clase obrera se hallaba
a un paso de la pobreza y, por ello, la inseguridad era constante y real. El trabajador
de la desigualdad observable en la relación de trabajo dependiente irá
no contaba con reservas de entidad. Los que podían vivir de sus ahorros por unas surgiendo un Derecho específico (Derecho del Trabajo )51, entendido
pocas semanas o meses, constituían una 'clase rara'. También los salarios de los como "una respuesta jurídica y normativa -originariamente de fuente
obreros cualificados eran, en el mejor de los casos, modestos [ ... ] El ritmo de vida
normal -e inevitable- atravesaba diversos baches en los que podían caer el trabajador
47 Leyes 11.319/24 sobre el régimen diferencial para el trabajo de mujeres y
y su familia; por ejemplo, el nacimiento de un hijo, la ancianidad y la jubilación [ ... ]
En cuanto a la vejez, era una catástrofe que se esperaba estoicamente, una disminución menores y 11.544/29, limitativa de la jornada de trabajo; ley 11.127/21 sobre seguridad
de las posibilidades de conseguir un salario, así como una disminución de la fuerza industrial.
48 Leyes 1 l.278/23 sobre pago de salarios de empleados y obreros, y 11.729/33
física, a partir de los cuarenta años y, especialmente, para los menos especializados,
todo ello iba seguido de la pobreza, de la caridad y la limosna". HOBSBAWM, Eric, sobre indemnización por despido.
49 Ley 9085/13 sobre accidentes de trabajo.
la era del capital (1848-1875), trad. de A. García Fluxá y Cario A. Caranci, Crítica,
50 Hasta la sanción de la ley 9688/15 la indemnización por accidentes y enfer-
Barcelona, 1998, ps. 221 y 230.
46 Un registro del período 1907-1929 permite inferir la incidencia de factores medades laborales se regía por las disposiciones de los arts. 1109, 1113 y 1133 del
internacionales en la alteración cuantitativa de estos episodios, tanto en su disminución Código Civil.
51 No es pacífica la doctrina especializada en torno a la naturaleza jurídica del
(el caso de la Primera Guerra Mundial y el éxodo de inmigrantes italianos) cuanto
en su aumento (el caso de la revolución rusa). Derecho del Trabajo. Para algunos es un Derecho Privado integrado por normas de
Cantidad de huelgas por año: 1907: 231; 1908: 118; 1909: 138; 1910: 298; 1911: orden público, para otros es un Derecho Público y para otros más un Derecho mixto.
102; 1912: 99; 1913: 95; 1914: 64; 1915: 65; 1916: 80; 1917: 138; 1918: 196; 1919: GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Le-
367; 1920: 206; 1921: 76; 1922: 116; 1923: 93; 1924: 71; 1925: 86. xisNexis, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 19.
estatal y luego también producto de la autonomía colectiva- que re- artículo 1197 ... ", habiéndose "además alterado los principios que rigen
conoce tanto la falta de libertad de quien es contratado ---carencia que la incapacidad de contratar al crear la que resulta para el empleador
es a su vez consecuencia de su necesidad económica- como la resig- y para el obrero de no poder ajustar un salario inferior al mínimo
nación de libertad que supone la sumisión a los poderes jerárquicos señalado, ampliando así el artículo 1160 del Código Civil" y con ello
del empleador"52. el contenido "del más difundido e importante de los contratos legislados
en aquél, mediante el cual el trabajo y otros servicios se cambian por
Pero el tránsito desde lo civil hacia lo laboral, desde lo privado
hacia lo público y desde lo infraconstitucional hacia lo constitucional dinero o por otras formas de propiedad".
no será lineal y estará signado por avances y retrocesos, tal como
ocurre en todo proceso de transición en el que se mezclan (y enfrentan) B. Segunda etapa (regulación constitucional)
lo nuevo con lo viejo.
a) La Constitución de 1949
Aun en la tercera década del siglo XX el contrato de trabajo era
La Constitución Nacional sancionada en 1949 asignó a los derechos
considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como una
del trabajador el más alto rango jurídico. El artículo 37.I de su texto
locación de servicios y, por tanto, sujeto a la autonomía de la voluntad
es paradigmático en tal sentido, debiéndose interpretar en concordancia
de las partes contratantes que actuaban con el Código Civil como
con otras normas del mismo rango que establecían el rol intervencio-
marco regulatorio. En 1929, en ocasión de fallar el caso "SA Bodegas
nista del Estado en la economía (arts. 38 y eones.) y la orientación
y Viñedos Arizu SA e/Provincia de Mendoza"53, el máximo tribunal
del capital hacia el bienestar general (arts. 39 y eones.).
judicial se apoya en este fundamento jusprivatista para descalificar la
ley 922 de la Provincia de Mendoza que establecía un salario mínimo El citado artículo 37.I contenía definiciones en torno a la consi-
obligatorio para los particulares, al afirmar -entre otros fundamentos- deración del trabajo y a los derechos del trabajador.
que la norma en debate "no sólo modificaría la institución de la locación Consideración del trabajo:
de servicios en el contenido de los artículos citados [se refería a los El trabajo es percibido como un medio indispensable para la
arts. 1623, 1140, 1494 y 1349 del Código Civil] sino el de todos los satisfacción de las necesidades espirituales y materiales del in-
relativos a la libertad de convenir, a la autonomía de la libertad indi- dividuo y también de la comunidad (arts. 37.1.1 y 37.I.4);
vidual, sancionada como norma legal para toda la República por el Vincula el destino personal del trabajador con el destino de la
comunidad, propiciando el fomento de la capacidad productora
52 ACKERMAN, Mario E., El trabajo, los trabajadores y el Derecho del Trabajo, y el empeño de superación como incentivos para el mejoramiento
en Revista del Trabajo, Año 3, Nº 4, enero-noviembre de 2007, p. 61. económico individual y como fuente de la prosperidad general
"El fin perseguido por el Derecho del Trabajo es proteger a los trabajadores; se
constituye así en un medio -una herramienta- para igualar a los trabajadores y em- (art. 37 .I.9);
pleadores: de esta manera genera desigualdades para compensar las diferencias pre- - Consagra el deber de respeto recíproco entre el capital y el
existentes". El Derecho del Trabajo comprende un aspecto individual (relaciones entre trabajo, a quienes se considera factores concurrentes de la pro-
el trabajador y el empleador), otro colectivo (relaciones entre sindicatos, confedera-
ducción (art. 37.I.4).
ciones de trabajadores, grupos de empleadores, cámaras empresariales y el Estado),
otro internacional (tratados internacionales, convenios y recomendaciones de la Or- Derechos de los trabajadores:
ganización Internacional del Trabajo) y otro administrativo y procesal (conciliación, Derecho a una retribución moral y materialmente justa, com-
arbitraje, intervención del Ministerio de Trabajo, etc.).
GRISOLÍA, ob. cit., t. I, ps. 1 O y ss.
pensatoria del esfuerzo realizado y del rendimiento obtenido,
53 CSJN, Fallos: 156:20. respectivamente (art. 37.I.2);

295
Derecho a la capacitación cultural (amplia) y profesional (espe- art. 75, inc. 12), la competencia del Congreso para sancionar un Código
cífica) (art. 37.I.3); del Trabajo y Seguridad Social, algo que no ha hecho hasta el momento.
Derecho a la igualdad de oportunidades (art. 37.I.3); A su tumo, la reforma constitucional de 1994 asumió una nueva
Derecho a las condiciones dignas de labor (art. 37.I.4), que in- visión del rol de la economía y de la relación entre el Estado y el
cluyan la preservación de la salud física y moral del trabajador Mercado (art. 75, inc. 19), incorporó con el más alto rango jurídico
(art. 37.I.5); tratados internacionales vinculados con distintos aspectos sociales y
laborales (art. 75, inc. 22)55 y consagró criterios específicos en materia
Derecho al bienestar, cuya expresión mínima se concreta en la
de protección social a los sectores poblacionales "en riesgo" (art. 75,
posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y alimentación
adecuadas, de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de inc. 23).
su familia en forma que les permita trabajar con satisfacción, Dentro de los tratados internacionales constitucionalizados en la
descansar libres de preocupaciones y gozar mesuradamente de reforma de 1994, cobra especial relevancia -por su vinculación con
expansiones espirituales y materiales (art. 37.I.6); la materia laboral- el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en el que se establecen criterios rectores en
Derecho a la seguridad social, entendido como el derecho de
materia de condiciones de trabajo y de sindicación, a la par que se
los individuos a ser amparados en los casos de disminución,
formula una remisión aplicativa al Convenio de la Organización In-
suspensión o pérdida de su capacidad para el trabajo, promo-
viendo la obligación de la sociedad de tomar unilateralmente ternacional del Trabajo de 1948 (art. 8.3).
a su cargo las prestaciones correspondientes o mediante regí-
menes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a 2. El modelo sindical argentino
cubrir o complementar las insuficiencias o inaptitudes propias
A. Gremio y sindicato
de ciertos períodos de la vida o las que resulten de infortunios
provenientes de riesgos eventuales (art. 37.I.7); Si bien la Constitución Nacional habla de "organización sindical",
Derecho a la protección de la familia del trabajador (art. 37.I.8); "gestión sindical", "gremios" y "representantes gremiales", asimilando
Derecho a la defensa de los intereses profesionales, traducido los vocablos "gremio" con "sindicato", es posible diferenciarlos.
en el de agremiarse libremente y participar en otras activida- Según la Real Academia Española, el "gremio" (del latín gremium)
des lícitas tendientes a la defensa de los intereses profesionales es la "corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices
(art. 37.1.10). de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos
especiales" (primera acepción) y, por extensión, el "conjunto de per-
b) Las normas constitucionales vigentes sonas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social" (se-
gunda acepción); en tanto el "sindicato" es la "asociación de trabaja-
Derogada la Constitución de 1949 por el golpe cívico-militar de
1955, recobró vigencia la Constitución de 1853/60, incorporándose un
chos sociales?, en VV. AA., El Derecho de Trabajo en la Constitución Nacional...
resumen de los contenidos sociales en la reforma de 1957, mediante
cit., ps. 101 y ss.
el artículo 14 bis54• Se agregó asimismo al artículo 67, inciso 11 (actual 55 "La manda constitucional del artículo 14 bis se ha visto fortalecida y agigantada
por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos interna-
54 Una ponderación de las cláusulas de la Constitución Nacional de 1949 con cionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Cons-
relación al art. 14 bis, incorporado en la reforma de 1957, en YASIN, Ornar Nills titución Nacional, art. 75, inc. 22)". CSJN, Fallos: 327:3753, in re "Aquino, Isacio
y FANEGO, Guillermo Jesús, "14 bis": ¿un avance o un retroceso en Los dere- e/Cargo Servicios Industriales SA s/Accidentes ley 9688", del 21-9-2004.
dores constituida para la defensa y promoción de intereses profesio- democrático y desburocratizado. Si es libre se puede pertenecer a uno,
nales, económicos o sociales de sus miembros"56. Dicho de otro modo: a más de uno o a ningún sindicato, no siendo compatible con la Consti-
el "gremio" es la actividad y comprende a todos los trabajadores que tución "un ordenamiento según el cual el derecho de trabajar queda
la desempeñan, en tanto el "sindicato" es una específica organización supeditado a una afiliación gremial"59; si es democrático debe ser repre-
de una parte o -en el extremo- de todos los trabajadores. Consecuen- sentativo, participativo, pluralista y tolerante; y es desburocratizado
temente, el gremio es único y el sindicato por actividad puede ser pues el reconocimiento sindical deviene "por la simple inscripción en
único o múltiple. Al gremio se pertenece por desarrollar una actividad, un registro especial".
al sindicato puede pertenecerse (si se es afiliado) o no pertenecerse La Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de reafirmar este modelo
(si no se es afiliado). sindical constitucional en ocasión de fallar, el 11 de noviembre de
Los sindicatos son personas jurídicas públicas no estatales57, com- 2008, el caso "Asociación Trabajadores del Estado e/Ministerio de
partiendo -con los entes de su tipo- los siguientes caracteres jurídicos: Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales (recurso de hecho)".
su creación puede provenir del Estado o ser de origen privado;
está obligado a cumplir sus fines propios, que han de ser de a) Resumen de los antecedentes del caso
interés general; (extraído del considerando 1 del fallo)
se le otorgan ciertas potestades del poder público; La Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales hizo lugar a la
son controlados por el Estado; impugnación formulada por la Unión del Personal Civil de las Fuerzas
su patrimonio puede pertenecer total o parcialmente a las per- Armadas (PECIFA) y declaró la invalidez de la convocatoria a elec-
sonas que lo integran (accionistas, asociados, afiliados, etc.), ciones de delegados del personal efectuada por la Asociación de Tra-
pero ellos no tienen sobre dicho patrimonio los mismos dere- bajadores del Estado (ATE) en el ámbito del Estado Mayor General
chos que poseen los socios de una sociedad privada sobre el del Ejército y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas.
capital social; Contra esa decisión, A TE interpuso un recurso jerárquico que la señora
sus empleados no están sujetos a una relación de Derecho Pú- ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social desestimó, en abril
blico; no son empleados públicos, no se rigen por el Derecho de 2003, teniendo en cuenta que:
Administrativo, sino por el Derecho Laboral; - el artículo 41, inciso a, de la ley 23.551, de Asociaciones Sin-
los actos que emiten no son actos "administrativos". dicales, disponía que para ser delegado del personal se requería
"estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería
B. El modelo sindical en la Constitución gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta";
y en la jurisprudencia (el caso ''ATE") - la única asociación profesional con aptitud para "convocar, or-
El artículo 14 bis de la Constitución asume el modelo sindical libre58, ganizar y fiscalizar" las elecciones de delegados era aquella
cuya personería gremial abarcaba al personal del ámbito en cues-
56
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Espa- tión, y
sa-Calpe, Madrid. - tal asociación era PECIF A de acuerdo con una resolución de
57
QUIROGA LA VIÉ, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel y CENICACE-
1966.
LA Y A, María de las Nieves, Derecho Constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2001, t. I, p. 27.
58 59 Tal como lo dijo la Corte nacional en el caso "Outon, Carlos José y otros",
Lo que lleva a un sistema plural y no a un régimen único (GRISOLÍA, ob.
cit., t. I, p. 123). de 1967 (CSJN, Fallos: 267:215).

299
La sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sana tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el
confirmó lo resuelto por la autoridad ministerial, lo que motivó el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección
recurso extraordinario de ATE, cuya denegación dio origen a la que- de sus intereses" (art. 22.1). El artículo 22.2 y 22.3 hace refe-
ja que derivó en el fallo de la Corte. rencia a lo que se afirma seguidamente en el artículo 8.1 y 8.3
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
b) El fallo de la Corte turales.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitu- turales: derecho de toda persona "a fundar sindicatos y a afiliarse
cionalidad del artículo 41, inciso a, de la Ley de Asociaciones Sin-
al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la
dicales que genera -ministerio legis y no por decisión de los propios
organización correspondiente, para promover y proteger sus in-
trabajadores- el modelo de unidad sindical, en tanto requiere para
tereses económicos y sociales" (art. 8º, inc. 1.a); "derecho de
ejercer la representación "de los trabajadores ante el empleador, la
los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones
autoridad administrativa del trabajo y ante la asociación sindical" y
que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad
"de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador", "estar
democrática en interés de la seguridad nacional o del orden pú-
afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial",
monopolizando de este modo la representación en uno de los posi- blico, o para la protección de los derechos y libertades ajenos"
bles sindicatos, aquel que no sólo tiene personería jurídica (algo pro- (art. 8º, inc. 1.c); "Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará
pio de todos los sindicatos) sino el que también tiene "personería a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Inter-
gremial" (algo que es propio del sindicato con mayor número de nacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a
afiliados). la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas le-
En su fallo, la Corte invocó normas internacionales de jerarquía gislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Con-
constitucional y de jerarquía supralegal y criterios internacionales (con- venio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías"
sids. 3, 4 y 5) que complementan el texto del citado artículo 14 bis (art. 8º, inc. 3°).
de la CN. - Convención Americana sobre Derechos Humanos: todas las
Dentro de las normas internacionales con jerarquía constitucional personas "tienen derecho a asociarse libremente con fines [ ... ]
destacó: laborales ... " (art. 16.1). El artículo 16.2 sigue el criterio de
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: los artículos 8.1 y 22.2 de los Pactos Internacionales prece-
"Toda persona tiene el derecho de asociarse [ ... ] para promover, dentes.
ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden [ ... ] sindical..." Con jerarquía supralegal la Corte invocó el Protocolo Adicional a
( art. XXII). la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Declaración Universal de Derechos Humanos: libertad de "aso- Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Sal-
ciación" (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a vador, 1988): "derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a
una asociación (art. 20); "Toda persona tiene derecho a fun-