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El divorcio, sus efectos y el trámite procesal

Por Thomson Reuters En 10 agosto, 2017 · Añadir comentario · En Articulos de Opinión

Autor: Mizrahi, Mauricio Luis

Publicado en: DFyP 2017 (agosto), 08/08/2017, 3

Sumario: I. La instauración del divorcio sin expresión de causa.— II. La necesidad de la vía judicial para obtener el divorcio.— III.
Eliminación de la separación personal.- IV. Supresión de los plazos de espera para divorciarse.— V. Mediación innecesaria y juez
competente.— VI. Regulación procesal en el Código de fondo.— VII. El tipo de proceso de divorcio establecido en el Código Civil y
Comercial. El nuevo rol del juez.— VIII. El requisito de la presentación de la propuesta para la viabilidad de la petición de divorcio.
Distinciones.— IX. Elementos a acompañar a la propuesta.— X. Petición bilateral y unilateral de divorcio. La propuesta de convenio
regulador. Asistencia letrada.— XI. Petición unilateral de divorcio. La necesidad del traslado previo para el dictado de la sentencia.—
XII. Recaudos y plazo para el traslado.— XIII. Responde al traslado. Sentencia. Apelabilidad. Audiencia.— XIV. Silencio del citado.
Incomparecencia a la audiencia.— XV. El proceso voluntario de divorcio y las medidas provisionales.— XVI. Intervención del Ministerio
Público Fiscal y de la Defensa.— XVII. Conversión de la separación personal en divorcio.

Abstract: La eliminación del divorcio causado, que rigió de manera continua en nuestro país hasta el 31 de julio de 2015, comportó —
por un lado— dejar de lado el régimen de la inculpación; esto es, el tan desprestigiado divorcio-sanción que tanto daño ocasionó a las
familias; lesionó además de un modo superlativo el principio de autonomía personal ; y, también, provocó que la ley se convirtiera en
un lamentable discurso esquizofrénico , por su ajenidad a la realidad sociológica y a las conclusiones de las restantes disciplinas
humanas y sociales.

I. La instauración del divorcio sin expresión de causa

Nuestro derecho positivo ha regulado, por fin, un único régimen de divorcio que tiene dos notas esenciales. Una, que es totalmente
incausado; vale decir, que no solo no es necesario sino que directamente descarta la ley la invocación de supuestas “causas” para
justificar el pedido. Esto no significa, desde luego, que cuando un matrimonio se divorcia no existan causas; sino, de manera muy
diferente, las razones por las cuales un cónyuge requiere la disolución vincular quedan fuera del ordenamiento jurídico y,
consecuentemente, permanecerán reservadas en la intimidad y privacidad de cada cual; o, en todo caso, no podrán ventilarse ante los
estrados judiciales.
La otra nota no menos importante es que no se requerirá la voluntad de ambos esposos para peticionar el divorcio. Bastará que uno
solo lo solicite para que el juez acceda al requerimiento. La norma clave que certifica lo que acabamos de exponer es el art. 437 del
Código Civil y Comercial. En efecto, este precepto tiene el epígrafe “Divorcio. Legitimación” y su texto nos indica que “el divorcio se
decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.
La eliminación del divorcio causado, que rigió de manera continua en nuestro país hasta el 31 de julio de 2015, comportó —por un lado
— dejar de lado el régimen de la inculpación; esto es, el tan desprestigiado divorcio-sanción que tanto daño ocasionó a las familias;
lesionó además de un modo superlativo el principio de autonomía personal; y, también, provocó que la ley se convirtiera en un
lamentable discurso esquizofrénico, por su ajenidad a la realidad sociológica y a las conclusiones de las restantes disciplinas humanas
y sociales (1).
Los Fundamentos del Anteproyecto, que originó la ley vigente, explican con claridad los motivos por los cuales se procedió a la
supresión de las causales subjetivas de divorcio. Se señala, así, que “la experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción
y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso”; o sea, aquel donde
se debaten culpas de uno u otro esposo. Se hace alusión, igualmente con acierto, al “valor pedagógico de la ley”, y se precisa que el
objetivo buscado es “contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial”; de forma tal que el divorcio se
concrete “de la manera menos dolorosa posible”.
Empero, por otro lado, al regularse un divorcio sin expresión de causa se obtuvo otra gran ventaja, que fue la derogación de toda el
sistema conocido como de “divorcio-remedio”; con todas las falencias que presentaba, tanto en su régimen cerrado como el abierto; y
ello en tanto que, con los mentados mecanismos y vericuetos legales, el Estado interfería ilegítimamente en la vida privada de los
sujetos, pues a estos se les exigía para obtener su divorcio —de un modo u otro— la prueba del fracaso matrimonial; acreditación que,
como todos sabemos, ha dado lugar a insolubles, complejas e innecesarias disquisiciones doctrinales en perjuicio de los justiciables
(2).
De ahí que, en los ya citados Fundamentos del Anteproyecto, se explicite —siguiendo los lineamientos de la reforma española de 2005
— que se decidió por otorgar prioridad al “libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad”;
y, en su mérito, “justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la
concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de la voluntad expresada en su solicitud”.

II. La necesidad de la vía judicial para obtener el divorcio

Conforme a la nueva regulación, el divorcio solo es posible obtenerse por vía judicial. Con claridad ello se desprende del art. 437 del
Código Civil y Comercial en tanto precisa que el divorcio “se decreta judicialmente”.
Dado que nuestra ley admite solo el divorcio sin expresión de causa, se genera el interrogante si —al menos para determinados casos
— no hubiera sido más conveniente instaurar el llamado divorcio notarial o administrativo; al estilo de lo que sucede, verbigracia, en
Colombia o en el Japón (3); y, más recientemente, en España con la modificación del art. 87 del Código Civil mediante la ley 15-2015
(4). En este sentido, esta omisión de nuestra ley ha generado algunas críticas (5).
No existiendo hijos menores, ni controversia de ninguna índole entre los cónyuges, por supuesto que se podía haber prescindido de la
vía judicial. Queremos decir que, en estos específicos casos, la intervención de los tribunales deviene innecesaria; por lo que bien se
podía haber acudido a habilitar el divorcio administrativo o con intervención notarial. La idea, entonces, no era desdoblar a una misma
familia en un doble trámite (el administrativo y el judicial), sino en reservar la exclusiva intervención de la jurisdicción para las
situaciones en que media conflicto en algún punto (se trate sobre el divorcio mismo o en lo relativo a sus efectos); y también para las
hipótesis en que —aun mediando total conformidad entre los adultos— están en juego los derechos y garantías de los niños.
De todas maneras, y sin perjuicio de lo dicho, estimamos satisfactoria la regulación legal. Arribamos a esta conclusión en atención a
que, como después veremos, lo instituido por el Código es un mecanismo muy ágil; diríamos similar a lo que podría ser una gestión
ante la Administración. Es que hizo muy bien la ley en no establecer para el trámite del divorcio la necesidad de promover una
“demanda”, sino que lo plasmado en los textos normativos ha sido una suerte de petición procesal extracontenciosa, que participa de
los caracteres del proceso voluntario. Desde esta perspectiva, pues, en la práctica no se verificaría —con la necesaria intervención de
la judicatura— la imposición de un trámite más engorroso del que se tendría que desplegar si se hubiera habilitado el divorcio notarial o
administrativo (remitimos al punto VII); claro está, ha de ser así en la medida de que en la práctica judicial no se incurra en distorsiones
que desfiguren el criterio del legislador.

III. Eliminación de la separación personal

Es sabido que en el régimen del Código Civil derogado se mantenían dos variantes; una, la alternativa de pedir lo que se denominaba
“divorcio vincular” (arts. 214 y siguientes); la otra, requerir solo la llamada “separación personal”, que no extinguía el vínculo
matrimonial (arts. 201 y siguientes). Pues bien, esta última ha sido eliminada del Código Civil y Comercial; por lo que solo es factible
pedir el “divorcio”, a cuyo nombre se le suprimió el aditamento de “vincular” (ver art. 437 y concordantes); aunque por supuesto el
vínculo se disuelve de todos modos (ver art. 435, inc. c).
En los Fundamentos del Anteproyecto se dan dos razones para justificar la no incorporación de la separación personal. La primera, es
que ese instituto tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente, signado por décadas de matrimonio indisoluble. El
segundo motivo que se invoca es su escasa aplicación práctica y que en los hechos se acudía a ella no por razones religiosas sino por
no haberse cumplidos los plazos mínimos para requerir el divorcio vincular.
Desde la doctrina se argumentó también que se justifica la eliminación de la separación personal porque en su momento se reguló
como una suerte de concesión realizada por los divorcistas a favor de los antidivorcistas, que en los tiempos actuales no se justifica. Se
agrega que ya no es posible seguir regulando las relaciones familiares a la luz del Derecho Canónico; invocándose entonces la noción
de pluralismo, que exige no atar el ordenamiento jurídico a postulaciones religiosas (6).
Al respecto diremos que, más allá de que seguramente en muchos casos solo se echaba mano a la separación personal por razones
de conveniencia, que nada tenía que ver con creencias religiosas; la realidad es que no siempre fue y es así. Sin duda, aunque pocos,
se presentan a veces supuestos sinceros, en los cuales las profundas y muy firmes convicciones religiosas les generaría a ciertos
sujetos un profundo malestar no contar con una vía alternativa a la ruptura del vínculo; y nuestra experiencia en la magistratura así lo
pudo corroborar.
Por lo tanto, si aceptamos que puede haber casos honestos donde media en los sujetos plena buena fe y que, por ende, les genera
una severa violencia moral acudir a la disolución vincular, resulta por lo menos dudoso si ha sido acertada la eliminación de la
separación personal. Entiéndase bien, aquí no se trata de permitir a algún pequeño sector acudir a cláusulas que coarten libertad para
el futuro y que, con razón, el Código Civil y Comercial fulmina con la nulidad; tal como lo hace el art. 436 (7). De manera diferente, de lo
que se trata es de permitir a tal o cual persona que en su presente (y no en un tiempo posterior) pueda contemplar una solución distinta
para poner coto a su crisis matrimonial. Es el mismo principio del pluralismo el que avalaría la inserción legal de esta posibilidad.
En el sentido indicado, nos parecen muy atinadas las observaciones emitidas desde otro ángulo de la doctrina. Se ha dicho que es
dable que se verifique una voluntad de los contrayentes a querer solamente separarse de una manera formal, sin acudir al expediente
del divorcio; y que no se entiende por qué la ley los obliga a divorciarse. Se agrega que la invocación de que se trataría de una
pequeña minoría “no es un argumento válido”. Es que si se proclama “la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de
que ellos sean los verdaderos protagonistas en la ruptura del matrimonio, no se explica porqué se les veda la autonomía de la voluntad
a los cónyuges que solo desean separarse” (8). Creemos que estos certeros argumentos son muy difíciles de rebatir.
En suma, no estimamos que hubiera quedado afectada la estructura ni la filosofía del Código con la inserción de un par de normas que
habilitara la separación personal; y, con ello, el art. 19 de la Constitución Nacional hubiera quedado mejor preservado. De todos modos,
hoy por hoy, la pareja en conflicto que no desea convivir y que, por razones confesionales, no quiere divorciarse, le quedará la
alternativa de pedir la separación judicial de bienes invocando que están separados de hecho sin voluntad de unirse (art. 477, inc. c),
Cód. Civ. y Com.).

IV. Supresión de los plazos de espera para divorciarse

En el nuevo régimen establecido se ha suprimido todo plazo de espera para peticionar el divorcio. He aquí una gran diferencia con el
sistema anterior, ya que en este, para pedir la disolución vincular por presentación conjunta, se exigía que hayan transcurrido tres años
de matrimonio (art. 215 del Cód. Civil derogado); y, si el divorcio era por la causal de separación de hecho, se imponía un plazo mínimo
de tres años, a contar de dicha separación (art. 214, inc. 2º, del citado Cód. Civil).
En los Fundamentos del Anteproyecto se dice textualmente que “se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la
celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la
necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de la intimidad de los cónyuges”.
Se han emitido algunas críticas por la eliminación en la ley actual de los plazos de espera. El argumento invocado es que resultaba
necesario que los cónyuges tengan un plazo prudencial para reflexionar; que habría que evitar que los esposos actúen impulsivamente
y tomen decisiones apresuradas; esto es, que peticionen su divorcio ante las primeras dificultades de la vida conyugal (9).
En su oportunidad, comentando la ley 23.515, nosotros hemos cuestionado la imposición de los plazos referidos. Dijimos que
arrastraba a una injustificada y tortuosa espera y que el riesgo de que acontezcan peticiones apresuradas, irreflexivas o emergentes de
un desborde emocional, poco respondía a la realidad. Es que ningún cónyuge pide su divorcio ante la primera desavenencia
matrimonial. Ya la intervención misma de los estudios jurídicos, hasta la iniciación efectiva de las actuaciones, agregaba en los hechos
un tiempo prudencial de meditación (10).
En el escenario tribunalicio, bajo el sistema legal que nos precedió, la exigencia legal de plazos mínimos para divorciarse trajo como
consecuencia declaraciones de inconstitucionalidad (11). El argumento central desplegado es que así se conculcaba los derechos a la
autodeterminación e intimidad de las personas, afectándose la elección de los planes de vida de cada cual. Por nuestra parte, en aquel
entonces, señalamos que los excesivos plazos fijados por la ley no podían llevar de la mano a declarar automáticamente la
inconstitucionalidad de los preceptos que se estimaban desacertados. Desde siempre se ha dicho que el control de constitucionalidad
de las normas no incluía el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador (12).
Sin embargo, también sostuvimos que nuestras reflexiones eran provisorias. El incesante cambio social, y el arraigo o profundización
de determinadas convicciones en la sociedad, imponen la presencia de un legislador activo que adapte el ordenamiento jurídico a las
nuevas circunstancias planteadas. Advertíamos, en fin, que la omisión y el retardo incurrido en realizar la adecuación legislativa podría
habilitar a declaraciones de inconstitucionalidad de normas que se habían vuelto caducas (13).
Claro está que transcurridas casi dos décadas del comienzo del siglo actual los cambios sociológicos arriba referidos ya habían
acontecido. En este sentido, entendemos que nuestro legislador fue atento, ágil y oportuno no solo en cuanto a la regulación de un
único divorcio sin expresión de causa, sino también en eliminar todo plazo de espera para peticionarlo. Las convicciones profundas ya
arraigadas acerca de la autonomía personal de los sujetos imponían inexorablemente esa solución.

V. Mediación innecesaria y juez competente

Obviamente, para peticionar el divorcio en sí no se requiere de mediación. En efecto, por una parte, el art. 5, inc. b), de la ley 26.589
(ordenamiento dictado con anterioridad al Código Civil y Comercial), excluye expresamente del trámite de mediación a los juicios de
divorcio. Empero, por otra parte, y aunque no existiera la referida normativa, de todas maneras tal etapa previa no procedería dado
que, como lo anticipamos en el punto II y lo diremos en detalle en el punto VII, el nuevo régimen de divorcio instituido no trasunta una
“controversia”, ya que se trata de una solicitud de naturaleza extracontenciosa.
Precisamente por lo expuesto, no sería aplicable a nuestro caso el art. 26 de la reglamentación de la ley de mediación que permite (no
impone), para los casos de divorcio, que las partes intenten “un avenimiento”. Lo que sucede es que dicha reglamentación estaba
previendo la existencia de un conflicto; de una demanda en ciernes; lo que no acontece con la petición voluntaria de divorcio
contemplada en los arts. 437 y siguientes del Código Civil y Comercial (14).
Desde luego que tampoco será necesaria la mediación para acordar en relación a los efectos del divorcio, a los que hace mención el
art. 439; a mérito de que se está —como ya lo dijimos— ante un proceso voluntario, de índole extracontencioso. Por supuesto, dicha
mediación se tornará indispensable si no se arriba a una conciliación y se pretende acudir a un juicio controvertido y el punto concreto a
demandar se encuentra incluido en el art. 31 de la ley 26.589; tal como sería, verbigracia, cuestiones atinentes al cuidado personal de
los hijos, régimen de comunicación y temas de índole patrimonial derivadas del divorcio (15).
En cuanto al juez competente, el art. 717 del Código de fondo determina la competencia del “juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor; o el de cualquiera de los dos cónyuges si la presentación es conjunta”. Se observará, entonces, que si
la petición es unilateral habrá una opción entre dos jueces posibles; lo que se aumenta a tres, si la petición es bilateral.
Como bien se ha dicho, esta norma contiene deficiencias técnicas, ya que en la especie no estamos ante “acciones” (como por error
señala el citado artículo), ni tampoco ante “actores” o “demandados”; y ello, insistimos, porque no hay controversia en estas solicitudes
(16). Agregamos que la apuntada competencia incluye también a los requerimientos que versan “sobre los efectos de la sentencia”;
vale decir, a los que se refieren los arts. 439 y siguientes del Código Civil y Comercial.

VI. Regulación procesal en el Código de fondo

Como ya lo hemos dicho en otro lugar, la inserción de disposiciones procesales en un Código de fondo revela la importancia mayúscula
que tienen aquellas para tornar efectivos los institutos de familia atrapados por el derecho sustancial. Es que, con el dictado de normas
adjetivas que regirán por igual en todo el país, se persigue en verdad que realidad y derecho marchen juntos, y no que la norma jurídica
quede restringida a un discurso lírico vacío de contenido.
El objetivo de la regulación procesal en el Código Civil y Comercial es, entonces, lograr la homogeneidad indispensable en la aplicación
del derecho de familia y, así, neutralizar el riesgo de que se desnaturalicen las instituciones familiares. Téngase en claro, bien se lo
precisó, que el poder de las provincias sobre la materia procesal no es absoluto; lo que significa que el Congreso Nacional se halla
autorizado a introducirse en este ámbito (17).

VII. El tipo de proceso de divorcio establecido en el Código Civil y Comercial. El nuevo rol del juez
En función de lo expuesto, el Libro II, Título VIII, del Código Civil y Comercial, establece una serie de normas en relación a los
“Procesos de familia” y, en lo que hace propiamente al divorcio, se incorpora una disposición, el artículo 438, cuyo epígrafe es
“Requisitos y procedimiento del divorcio”. No obstante, no se va mucho más allá en la imposición de preceptos rituales. Se lo explica en
los Fundamentos del Anteproyecto señalándose que no se determinaban otras reglas específicas “por considerar que no resulta
necesario avanzar sobre las reglas procesales locales”.
El citado artículo 438 del Código Civil y Comercial comienza su texto empleando las palabras “Toda petición de divorcio”. Conforme
pues a lo que el mismo precepto indica, diremos —en primer lugar— que nos parece equivocada la interpretación realizada por algunos
autores en el sentido de que la ley estaría regulando un procedimiento de naturaleza contenciosa; y por eso el error de considerar
como si el peticionario promoviera una “demanda”; y, en esa línea, se dice también que existe la posibilidad de “allanamiento” o de
“reconvenir” por el otro cónyuge; de “aporte de prueba” por uno u otro; etcétera (18).
Lo consideramos una equivocación. Más allá de lo que reza el mencionado primer párrafo de la norma en estudio, en el segundo se
hace referencia a lo “peticionado por uno solo de los cónyuges”; y el tercer párrafo menciona que las partes deben acompañar “los
elementos” en que fundan sus propuestas y que estas “deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia”. Asimismo, recién en el supuesto que no hay acuerdo, o que el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, “las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local”.
En consecuencia, lo regulado por el Código de fondo es una etapa previa voluntaria; vale decir, no contenciosa, que está a cargo del
Juez, se trate de un requerimiento bilateral de ambos cónyuges, o unilateral por uno solo de ellos. Entonces, en este proceso
extracontencioso no hay “demanda”, “pretensión” “partes”, aporte de “pruebas” ni su “producción”, sino solo una “petición” realizada por
un “peticionario”, quien acompañará “elementos” para sustentar su pedido; y, en cuanto al fallo de divorcio en sí, tendrá un carácter
constitutivo, ya que los interesados han de pasar de “casados” a “divorciados”. Corresponde aclarar que todo lo que hace a la
“pretensión”, a la “controversia”, y a las pertinentes calificaciones, según la situación de que se trate, de “actor”, “demandado”,
“reconviniente” y “reconvenido”, quedará relegado para después; pero solo restringido a los aspectos en los cuales no se obtuvo una
solución satisfactoria para ambos esposos, sin afectarse “los intereses de los integrantes del grupo familiar” (art. 438, tercer párrafo).
Por lo tanto, la pretensión no será objeto de este proceso voluntario sino, como ya lo dijimos, una petición; y a tal punto esto es así que
a actuaciones de similar formato a la que estamos comentando no se las ha calificado como jurisdiccionales sino administrativas; lo que
no quita que se entienda positivo su asignación a los tribunales, dada la mayor garantía de eficacia que de ese modo se asegura; y por
eso su rótulo de “procesos sin conflicto” (19) .
La naturaleza de las actuaciones que estamos evaluando impone que en estos trámites únicamente deberá constar el acuerdo y la
homologación total o parcial sobre los efectos del divorcio o, en su caso, la manifestación del desacuerdo en todos o en algunos de los
temas, la convocación de la audiencia y el eventual fracaso de las gestiones conciliatorias del juez sobre tal o cual aspecto (alimentos,
compensación económica, distribución de bienes, etc.). Aquí quedará cerrado este proceso no contencioso y lo que vendrá después,
seguramente, y por cuerda separada, serán los conflictos y la controversia por las “cuestiones pendientes”; que tendrán que ser
plasmados en la demanda que se promueva; y que, oportunamente, “deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local” (art. 438, in fine). Como se hará referencia después, el fracaso de la etapa voluntaria puede
significar también no solo que se promuevan las acciones contenciosas, sino que estas continúen con su trámite, en el supuesto de que
se hayan entablado con anterioridad.
Bueno es precisar que la mentada etapa previa extracontenciosa prevista por el Código Civil y Comercial será obligatoria para todos los
tribunales del país y debe concretarse antes de que comiencen a aplicarse los procedimientos locales; sin perjuicio de lo que se dirá
más adelante sobre las acciones que podrían haber deducido los cónyuges en un momento anterior.
En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, se encuentra vigente la ley 11.453, modificada por la ley 13.634. Está previsto también
una llamada etapa previa no beligerante, carente de formalidades, con intervención del consejero de familia, quien tendrá las funciones
de asesoramiento y orientación, intentando la conciliación y actuando de la manera más conveniente al interés familiar y al de las
partes (20).
Y bien, en atención a que el Código de fondo pone en cabeza personal del juez aquel proceso no contencioso estatuido a nivel
nacional, es indudable la modificación operada. El juez ya no podrá, entablado el pedido, proceder a delegar la cuestión al consejero de
familia, pues ahora tendrá que realizar previamente, y de manera personal, la función encomendada por el art. 438 del Código Civil y
Comercial; se trate de una petición unilateral o bilateral. Una vez cumplido con este proceso, si quedaren cuestiones pendientes,
corresponderá que se de intervención al consejero de familia para que desempeñe sus labores como lo venían haciendo hasta la
sanción del Código de marras (21).
En el referido proceso instituido para todo el país, se atribuye al juez un rol de primer orden. Su trabajo personal será harto relevante
pero no ya para cumplir una función conciliadora en el divorcio mismo (que le estará vedado), sino en lograr que los cónyuges celebren
un buen acuerdo post-disolución vincular en relación a sus efectos; tales como resolver satisfactoriamente el tema de la atribución de la
vivienda, la cuestión alimentaria o la compensación económica, todo lo relativo a la responsabilidad parental y el debido resguardo de
los derechos de los hijos comunes, la cuestión de los bienes, etcétera; se hayan o no promovido con anterioridad procesos
contenciosos sobre estas cuestiones.
Es verdad que, con la sanción del Código Civil y Comercial, aconteció un cambio de paradigma, ya que la ley le encarga al juez que
despliegue todos sus esfuerzos para eliminar la confrontación y pacificar las relaciones familiares, tras la búsqueda de consensos. Sin
embargo, el papel activo del judicante también está impuesto por la ley desde otra perspectiva, pues tiene el deber de analizar que los
eventuales acuerdos alcanzados no perjudiquen “de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar” (art. 438, tercer
párrafo).
En efecto, resulta posible que los convenios que celebren los cónyuges al pedir la disolución de su matrimonio perjudiquen de manera
ostensible a algún sujeto del grupo; se trate de los mismos esposos o los hijos, lo cual no debe llamar la atención. Es que, como lo
hemos sostenido en otro lugar, a pesar de que en estos casos no aparece visible propiamente la agudeza del problema por el acuerdo
que eventualmente se haya arribado, esos cónyuges muchas veces —precisamente por el quiebre que se ha produce en su unión—
están envueltos en cuestiones afectivas que los sacude hondamente. Ello significa, y de ahí la atención que tiene que prestar el juez,
que no se puede descartar que alguno de ellos tenga la visión enturbiada, su capacidad disminuida y bloqueadas sus energías y
aptitudes.
Entonces, en situaciones como las comentadas, es donde el juez tiene que cumplir una labor destacable, analizando
pormenorizadamente los convenios alcanzados y desentrañar si tal o cual pacto tiene la razonabilidad suficiente y no causan perjuicios
presentes o futuros que es deber de la magistratura neutralizar; porque, insistimos, podemos estar ante consensos obtenidos que son
producto de desbordes emocionales y no de una pensada y prudente decisión. Es aquí, por ende, donde la justicia ha de cumplir un
trabajo preventivo y orientador, evitando que se entronice la mala fe o tengan éxito conductas abusivas (arts. 9 y 10 del Cód. Civ. y
Comer.). La judicatura tendrá así que recorrer, junto con los cónyuges, caminos intermedios que eviten, quizás con posterioridad, que
acontezcan lamentables arrepentimientos con sus secuelas de virulencia judicial (22).
A esta altura corresponde aclarar que el proceso extracontencioso o voluntario apunta a resolver dos aspectos bien diferentes en
cuanto a sus alcances. Uno, es el divorcio en sí; el otro son sus efectos. Con respecto al primero, diremos que se trata de la única vía
posible. No hay otro modo de obtener el divorcio en la Argentina sino del modo indicado en los arts. 437 y 438 del Código Civil y
Comercial. Por lo tanto, será obligatorio para los cónyuges transitarlo si quieren obtener su divorcio.
En cambio, muy distinto es el tema de los efectos del divorcio. Aquí lo que hace la ley es realizar un intento para la solución amistosa
de los problemas pendientes que puedan existir entre los cónyuges; llámense atribución de la vivienda, distribución de los bienes,
compensación económica, el ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria, etcétera (art. 439). El referido intento
puede no llegar a buen puerto; y en ese supuesto cada esposo tendrá abierta la posibilidad de promover las acciones contenciosas que
estime pertinentes. Merece resaltarse que, sin bien la etapa voluntaria no es optativa para el juez (en el sentido de que no puede
prescindir de ella), debe quedar claro que, en principio, no será obligatorio para los esposos transitarla; pudiendo hacer caso omiso a
las citaciones judiciales. Al respecto, creemos que la única salvedad es de que se trate de cuestiones relativas a los hijos del
matrimonio; situación en la que el magistrado, por estar en juego el orden público, podría adoptar medidas compulsivas para desarrollar
obligatoriamente dicho proceso en relación a esos temas; verbigracia, aplicando sanciones al esposo que no concurra al comparendo.
Por otro lado, es dable puntualizar que la circunstancia de que el Código establezca un proceso extracontencioso a los fines de
negociarse allí todo lo atinente a los efectos del divorcio, no limita en absoluto el accionar de cada uno de los cónyuges. No cabe duda
que cualquiera de ellos, incluso mucho antes de promoverse el divorcio, pudo haber planteado un juicio por cuidado personal de los
hijos, de régimen de comunicación respecto de ellos, para que se atribuya la vivienda (si es que se concretó o está por concretarse el
quiebre de la unión), juicio de alimentos a favor de los hijos o reclamo alimentario en interés del propio esposo reclamante (por
aplicación de los arts. 432 y 433 del Código Civil y Comercial), etcétera; los que no tendrá la obligación de suspender durante el
desarrollo de la etapa voluntaria, y hasta puede suceder que se hayan promovido las medidas provisionales instrumentadas por los
arts. 721 y 722 de dicho Código. En tales casos, por supuesto que la función conciliatoria del juez —a mérito de la audiencia prevista
en el art. 438— abarcará también aquellos aspectos y su labor en estos supuestos ya no será para prevenir litigios sino para ponerles
fin.
Como lo veremos en el punto XIII, y lo dice con claridad el cuarto párrafo del citado art. 438, ni bien se efectúa la petición (si es
bilateral), o conferido el traslado (si es unilateral, ver los puntos XI y XII), se debe dictar sentencia de divorcio. De manera que
consentido el fallo, y aunque esté pendiente la celebración de la mentada audiencia (la del art. 438), también cualquier ex cónyuge
puede entablar directamente acciones contenciosas; verbigracia, de compensación económica, de alimentos post divorcio, de
liquidación de la comunidad, etcétera. Y aquí, igualmente, en la susodicha audiencia, el juez debe tratar de conciliar a las partes sobre
esos asuntos y, de esa forma, cerrar los procesos contenciosos que se hubieren entablado.

VIII. El requisito de la presentación de la propuesta para la viabilidad de la petición de divorcio. Distinciones

El primer párrafo del art. 438 del Código Civil y Comercial prescribe: “Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta
que regule los efectos de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición”.
El texto de la norma nos indica, por lo tanto, que no hay posibilidad de requerir el divorcio sin la presentación de una propuesta
reguladora. Esta disposición, entonces, nos marca una diferencia clara con el art. 236 del Código Civil anterior; en el cual —cuando se
solicitaba el divorcio por presentación conjunta— no era obligatoria la presentación de estos acuerdos, sino solo una opción. En su
oportunidad, cuando regía la legislación precedente, defendimos el carácter facultativo de estos convenios. Ello fue así porque
entendíamos que no cabía frustrar la decisión de los cónyuges de plantear su divorcio conjuntamente porque no habían logrado
presentar un acuerdo sobre sus efectos; dado que nuestro objetivo era evitar el riesgo de que se enreden en un juicio contradictorio
(23).
Bien se advertirá que la situación actual es totalmente diferente. Hoy un cónyuge no necesita de la conformidad del otro para pedir su
divorcio y ha desaparecido la imputación de culpas. El pedido de disolución vincular se puede hacer de modo unilateral, acompañando
la propia propuesta de convenio regulador; de modo que la exigencia legal actual de presentarla de ningún modo dificulta las
expectativas de un cónyuge de divorciarse. Más aún, bajo el régimen vigente, aunque un matrimonio conjuntamente solicite la
disolución del vínculo, la ley no les impone de ninguna forma la obligatoriedad de acompañar un acuerdo sobre sus efectos. Vale decir,
que dos cónyuges, juntos y en un mismo escrito, pueden pedir su divorcio y, sin embargo, cada uno de ellos tiene la alternativa de
presentar una propuesta reguladora distinta. Es, sin duda, un gran mérito del Código que nos rige en comparación con el sistema
anterior.
En los Fundamentos del Anteproyecto se precisa que “de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges
y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de
incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trate de un divorcio unilateral, surgido
de una propuesta”. El criterio, así, es procurar que los mismos cónyuges— y no a través de una sentencia que dirima un conflicto con
posiciones diferentes —acuerden sobre los efectos del divorcio; aunque vale la pena reiterar que, a pesar de la literalidad de esos
Fundamentos, las “propuestas” no solo pueden acontecer en los pedidos unilaterales, sino que también está la posibilidad de que
surjan de un pedido bilateral de divorcio, donde cada uno postula de manera distinta regular los mentados efectos.
Alguna voz ha criticado que se imponga con carácter obligatorio la presentación de la propuesta, argumentando que, precisamente por
el principio de la autonomía de la voluntad, habría que haber dejado en libertad de acción a los cónyuges para agregarla o no (24).
Disentimos con tal tesitura. Es que más allá de las expectativas individuales y del derecho a la autonomía, privacidad e intimidad, que
sustenta el divorcio incausado, era necesario un contrabalanceo adecuado, teniendo en cuenta la perspectiva social y familiar. Toda la
ideología del Código se edifica en estas dos aristas; y, por eso, se han regulado la cuestión de la atribución de la vivienda (arts. 443 y
445); los alimentos entre los ex cónyuges (art. 434); y la compensación económica (arts. 441 y 442); aspectos todos ellos que no se
compadecen con una estricta mirada fría e individualista.
Es muy valorable que el legislador haya instrumentado un proceso extracontencioso, como el previsto en el art. 438, y no haberse
limitado a consignar exclusivamente el derecho de cada cónyuge a requerir su divorcio cuando tomare la decisión en ese sentido (art.
437). Es que el Estado tiene y debe cumplir un rol social, y no abdicar de él; y todo el contenido de la norma citada ha sido pensado
desde tal perspectiva. Detrás de un sujeto individual que pide su divorcio hay una familia en crisis —muy en particular los hijos— que
sin hesitación sufrirán el impacto de esa ruptura. Entonces, se verifica un deber de la comunidad de desarrollar sus esfuerzos para
solucionar esos conflictos del mejor modo posible. La fijación de una audiencia y la labor activa del juez para limar diferencias y evitar
controversias —tal como lo estipula el artículo mencionado— tiene que ser bienvenida en tanto constituye una auténtica herramienta de
pacificación social y familiar (ver el punto VII).
El primer párrafo del art. 438 debe ser interpretado con la debida flexibilidad. La propuesta (o el convenio regulador que presenten
ambos cónyuges) no necesariamente tiene que abordar todas las cuestiones previstas en el art. 439. Por ejemplo, puede suceder que
en un caso dado nada haya que acordar respecto a la atribución de la vivienda (por ser un tema ya resuelto por los cónyuges), o
respecto de los bienes (porque no los hay comunes), o en relación a la compensación económica o alimentos (por entender ambos
esposos que ninguno de esos rubros corresponde reclamar), o que ningún punto se debe convenir en material de responsabilidad
parental (por no tener hijos menores en común). En tal caso, se hará mención en las propuestas o convenios que no es dable acordar
sobre esos ítems por las razones indicadas; por lo que el juez tendría que dar cuso a la petición en esas circunstancias.
La misma flexibilidad que arriba señalamos hace que se torne factible, por ejemplo, que los cónyuges digan en el convenio regulador
que el tema de los bienes se resolverá más adelante (invocándose el art. 496 del Código que así lo autoriza); o que en lo atinente a la
cuestión de alimentos entre los cónyuges, acuerden un plazo de espera de un tiempo determinado (así, uno o dos años) para tomar
una decisión sobre ese tema al no plantearse en el caso una urgencia específica sobre el punto; etcétera. Entendemos que ninguna
objeción tendría que plantear el juez y no podría negarse a dar trámite a la petición.
Creemos que el enfoque del juez tiene que ser diferente en todas las cuestiones relativas a la responsabilidad parental (25). Aquí nos
introducimos en el orden público y en el deber de los jueces de velar oficiosamente por el bienestar de los niños. En tal virtud, y no
obstante que los cónyuges hagan mención a que están resueltas todas esas cuestiones (omitiendo acordarlas por escrito), podrá el
juez libremente —si lo estima adecuado— realizar las indagaciones que estime pertinentes; e, incluso, estará dentro de sus facultades
oír previamente a los hijos antes de avanzar con una decisión homologatoria.
Claro está que —en los casos que estamos comentando— si mediara una negativa del juez y resolviera no dar curso a la petición de
divorcio (por entenderse que no se da cumplimiento con el art. 438, primer párrafo, del Cód. Civ. y Com.), tal decisión sería posible de
ser recurrida; a mérito que no habría razones jurídicas para rechazar la viabilidad del recurso de apelación.
No se requiere una formalidad determinada para presentar la propuesta de convenio regulador. Bien se ha dicho que puede estar
incluido en el texto de la presentación o acompañarse por separado; e incluso en escritos diferentes, firmado por cada uno de los
cónyuges, si la presentación es bilateral. Recuérdese que el art. 284 del Código Civil y Comercial consagra el principio de la libertad de
las formas (26).

IX. Elementos a acompañar a la propuesta

El tercer párrafo del art. 438 del Código Civil y Comercial ordena: “al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar
los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que estimen
pertinentes”. Sin perjuicio del error terminológico en que incurre el precepto al hacer mención a las “partes” (ya que aquí no hay un
proceso contencioso), es muy positiva esta norma, dado que de lo que se trata es que el juez pueda cumplir seriamente su función y
que esta labor tenga una proyección positiva; y mal lo podrá hacer si no tiene a la vista determinados instrumentos. Queremos decir,
para que el judicante pueda cumplir con eficacia su misión conciliadora debe contar con los elementos que estime indispensables.
Corresponde precisar que la imposición legal de acompañar “los elementos” se verificará aunque los cónyuges haya acordado todas
las cuestiones; en atención a que el juez —para decidir si otorga la homologación— podría necesitar contar con determinados
documentos. Téngase presente que, a pesar de la conformidad de ambos cónyuges, el judicante tendrá la facultad de no homologar lo
acordado según lo previsto en el art. 438, último párrafo, y 440, primer párrafo (ver el punto X).
Daremos algunos ejemplos de lo que acabamos de mencionar:
a) Que uno de los cónyuges, a los fines de tratar de acordar en la audiencia un determinado régimen de cuidado personal de los hijos o
de comunicación con ellos, invoque lo convenido por escrito extrajudicialmente entre los progenitores. Pues bien, sería prudente que el
juez ordene que se agregue ese acuerdo.
b) Que uno de los peticionarios articule en la presentación que está recibiendo una prestación alimentaria de su cónyuge; o que en la
propuesta se haga referencia a depósitos en plazo fijo que corresponde dividir; o a sumas importantes que por sueldos perciba un
determinado esposo. Por supuesto, sería muy bueno que esas constancias bancarias (que acrediten los depósitos o el plazo fijo) o, en
su caso, los recibos de sueldos, se puedan glosar al expediente.
c) Que se mencione que tal o cual inmueble no tiene que ser dividido ya que en la misma escritura traslativa de dominio consta la
manifestación del otro cónyuge relativa al reconocimiento acerca del origen del dinero. Desde luego que, para una buena gestión
conciliadora, habría que tener sobre la mesa dicha escritura traslativa de dominio.
Empero, este procedimiento previsto en el art. 438 es informal por definición; no es cuestión de aporte de “pruebas” en el sentido
técnico ni corresponde que el juez, verbigracia, intime a un cónyuge al reconocimiento o desconocimiento de un determinado
instrumento o que ordene un oficio a una determinada repartición para que se pronuncie sobre el asunto; cuestiones estas que
quedarán reservadas para el juicio contencioso, de no mediar acuerdo. De modo muy diferente, como en este proceso voluntario
estamos, ni más ni menos, ante una negociación (sin implicancias de orden procesal para el futuro), la audiencia tiene que ser un
coloquio; donde el magistrado se reunirá con los esposos y, por ejemplo, si lo que está en discusión es si se pasará o no la cuota
alimentaria que se reclama, se exhibirá a los cónyuges esas constancias bancarias donde obren los depósitos (a las que antes hicimos
mención) con el único objeto de superar los malos entendidos y sincerar el tema; y, a la par, auscultar la posibilidad de un acuerdo. En
este aspecto, de ninguna manera corresponderá que se levante un acta donde se diga que tal cónyuge procedió a reconocer o
desconocer un determinado documento; y ello dada la informalidad y la ausencia de controversia que caracteriza este proceso; sin
perjuicio que se lo haga constar si es peticionado por ambos esposos.
Ahora bien, aunque se trata de un proceso voluntario, el trámite debe llevarse a cabo con cumplimiento del art. 9 del Código Civil y
Comercial y art. 34, inc. 5), IV, del CPCCN; esto es, presidido por el principio rector de la buena fe. Sin embargo, puede suceder que, a
pesar de los requerimientos del juez para que se adjunte a las actuaciones un determinado elemento, medie una suerte de resistencia
a agregarlo. En tal caso, el judicante verá si con esos faltantes se dan o no la condiciones para continuar con este procedimiento
voluntario en lo que hace a los puntos que estén estrechamente vinculados a esos elementos, y respecto de los cuales se verifica una
renuencia a acompañarlos.
En caso negativo; es decir, cuando se advierta que sin tal o cual instrumento no resulta posible acordar, el juez tendrá por cerrada la
instancia voluntaria pero solo en relación a esos temas, con lo que cada cónyuge podrá libremente promover las demandas que estime
menester; ello sin perjuicio de que el trámite extracontencioso pueda continuar respecto a otras cuestiones para las cuales no son
imprescindibles los mentados instrumentos.
No creemos, como ha dicho alguna doctrina, que si no se observa lo pedido por el juez se autoriza a la aplicación de astreintes con
arreglo a lo que determina el art. 37 del CPCCN; o a que, en definitiva, se pueda ordenar las medidas del caso para obtener los
elementos faltantes a costa del incumplidor (27). Y no estimamos procedentes las medidas compulsivas porque distorsionaríamos todo
el sentido del proceso instituido por el art. 438 del Código, que no es otra cosa que una labor conciliatoria voluntaria impulsada por el
juez.
No nos explicamos cómo se va a conciliar y acercar posiciones aplicando a un cónyuge sanciones que por ley son en beneficio del otro
(art. 37 del CPCCN y 804 del Cód. Civil y Comercial), o disponer por un acto de autoridad una suerte de “producción de pruebas” a
costa del incumplidor. Nos parece que con tales disposiciones judiciales estaríamos ingresando de lleno en la controversia, con la
consecuente desnaturalización de este trámite. Sin embargo, un apercibimiento atinado que podría disponer el juzgador es que, si no
se acompaña lo requerido, se dará por finalizado el trámite extracontencioso, exclusivamente en lo que hace a esa específica cuestión.
Por excepción, no corresponderá que se cierre parcialmente el procedimiento voluntario si los elementos que el juez dispone que se
agreguen al expediente se refieren a asuntos vinculados a la responsabilidad parental, en la que podrían quedar afectados los
intereses de niños; en el caso, los hijos menores de ese grupo familiar. En esas particulares situaciones, y como está de por medio el
orden público, con total amplitud el juez estará facultado a ordenar las disposiciones coercitivas que estime oportunas. Es que aquí el
principio de la protección especial a los niños habilita a desplazar otras consideraciones.

X. Petición bilateral y unilateral de divorcio. La propuesta de convenio regulador. Asistencia letrada

Aunque se trate de un proceso voluntario, y no constituya propiamente una “demanda”, la petición de divorcio —bilateral o unilateral—
deberá cumplir, en lo pertinente, con el art. 330 del CPCCN; en particular, en cuanto se dispone que “será deducido por escrito” (28).
Se verá que, a la luz de lo que dispone el art. 437 del Código Civil y Comercial, estarán legitimados para promover su divorcio tanto
ambos cónyuges como uno solo de ellos. Si nos guiamos por los Fundamentos del Anteproyecto, habría una diferencia en lo que se
glosa al expediente según que la petición sea bilateral o unilateral. Efectivamente, se habla de “la necesidad de incorporar al proceso
un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta”.
Vale decir, a tenor de la letra de los Fundamentos, parecería que si la petición es bilateral lo que se agrega es un “convenio regulador”;
en cambio, si es unilateral, lo que se acompaña habría que calificarlo como una “propuesta”.
En verdad, sin embargo, debemos decir que lo adjuntado por los cónyuges es siempre una propuesta de convenio regulador, se
presente por ambos o por uno solo; sin perjuicio que en este último caso podrían existir también dos propuestas, una por cada esposo.
Y hacemos mención a que en todos los casos media una “propuesta” porque lo que se acuerde por los dos cónyuges, y se lo haga
conocer al juez, carecerá de eficacia como convenio en tanto no medie la aprobación judicial (art. 440, primer párrafo).
A su vez, la mentada homologación lejos estará de ser automática, pues adviértase que, por una parte, judicialmente se puede negar
todo valor a esa presentación si “perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar” (art. 438, cuarto
párrafo). Pero también, por otra parte, el juez puede condicionar su homologación a que, previamente, uno de los cónyuges otorgue
determinados aseguramientos. Véase que el art. 440 prescribe: “El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o
personales como requisito para la aprobación del convenio”; y, obviamente, no habrá homologación, ni eficacia alguna de lo acordado,
si estas garantías no son prestadas.
Cuando la presentación es bilateral, lo regular es que se trate de un mismo escrito; pero nada impide que se inicie el proceso,
simultáneamente, con dos escritos diferentes; cada uno firmado por un cónyuge. En lo que se refiere a la propuesta de convenio
regulador, estará la posibilidad de acompañar dos propuestas (una por cada peticionario), a pesar de requerirse conjuntamente el
divorcio. Desde luego, se verificará la obligación del patrocinio letrado; ya que el art. 56 del ritual es aplicable también —como lo dice la
misma norma— a “los procesos de jurisdicción voluntaria”.
El interrogante a formularse, cuando dos cónyuges peticionan su divorcio y la propuesta de convenio regulador es conjunta sin que
medie discrepancia alguna, es si pueden estar asistidos por un único abogado o, por el contrario, devendrá indispensable dos
patrocinios distintos. Desde una orientación, se ha dicho que el hecho de que ambos esposos coincidan en todos sus requerimientos
ante el juez no significa que no existan intereses contrapuestos; y se entendió así que la presentación con un único letrado “resulta
contraria a las normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado, y también a las de índole constitucional” (29).
Desde otro sector, en cambio, no se entendió vedado un único patrocinio, sujetándolo a lo que dispongan las reglas procesales del
ámbito local (30). En este aspecto, precisamente, el Código de Procedimiento de Familia de la provincia de Córdoba (modificado por la
ley 10.305), acepta en su art. 94 que el divorcio bilateral se presente en un mismo escrito con un único patrocinio letrado; por supuesto,
en tanto se acompañe una sola propuesta reguladora de los efectos del divorcio.
Lo expuesto indica que se ha vuelto a reproducir el debate planteado en oportunidad de regularse el divorcio por presentación conjunta
que contemplaba los arts. 215 y 236 del Código Civil anterior. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, al menos, prevaleció el
criterio opuesto al patrocinio único, pues tanto gran parte de la doctrina, como decisiones jurisprudenciales, entendieron que el abogado
individual para cada cónyuge era la mejor solución para la adecuada protección del asistido; y el argumento esbozado fue que la
presentación conjunta no significa que no se plantee una verdadera disputa entre los cónyuges (31). Esta postura, también, se sostuvo
—durante la vigencia de la ley 2393— por el Colegio de Abogados de Buenos Aires (32), y constituyó además el dictamen mayoritario
del VII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Tucumán, 1970).
Por nuestro lado, discrepamos con la interpretación que se acaba de transcribir, ya que no advertimos transgresión a ética alguna con
el patrocinio único, ni mucho menos pensamos que con esta actuación se roce el “prevaricato”, como se ha insinuado (33). Más aún, la
actividad profesional de asesoramiento que no pocas veces brinda un abogado a los esposos, que de mutuo y común acuerdo acuden
a él cuando deciden divorciarse, constituye una muy valorable labor y, a veces, un elemento determinante para que no se agudicen los
conflictos y se logre acordar sobre todos los efectos del divorcio. Es cierto que lo convenido entre los cónyuges, reflejado en el escrito
de presentación conjunta, suele ser el resultado de transacciones y concesiones recíprocas (34), pero ello en absoluto afecta una
correcta labor profesional que, como bien se ha puntualizado, tiene en estos casos una naturaleza de “composición extrajudicial” (35).
Estimamos que no hace al interés familiar, y por ende tampoco al social, dificultar el papel que puede desempeñar un abogado en los
momentos críticos previos al pedido de divorcio, de manera que cada uno de los esposos encauce razonablemente sus pretensiones y
se obtenga entonces la disolución del vínculo por los medios menos traumáticos posibles.
Desde otro punto de vista, no creemos lícito que los tribunales intervengan en la libre determinación de los cónyuges (mayores y
capaces) para ocurrir a la justicia con el patrocinio de un único letrado. Ellos tendrán sus razones para hacerlo y en tanto no se perciba
algún vicio de la voluntad o manejos engañosos o fraudulentos, imponer la obligatoriedad del patrocinio independiente no hará otra
cosa que crear un escollo más a la ya delicada situación por la que atraviesan los esposos. Y decimos que es sólo interponer un
escollo, pues esa exigencia no tiene contrapartida benéfica alguna: si la pareja tiene decidido que un solo abogado los asista y
patrocine, así lo harán, de modo que en el caso de aparecer —para cumplir con el rito— el nombre y la firma de otro profesional, ello
solo tendrá un mero carácter figurativo, sin que medie su participación real. Bien conocen esta práctica los estudios jurídicos; de modo
que se impone de una vez por todas un mayor sinceramiento en la actuación tribunalicia.
No adherimos a la exégesis que en su momento efectuó algún autor, en el sentido de que al patrocinio letrado individual lo imponía el
art. 10, inc. a, de la ley 23.187; el art. 19, inc. g, del Código de Ética dictado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y,
en fin, el art. 61, inc. 1o, de la ley 5177, en lo que respecta a la provincia de Buenos Aires (36). Las citadas normas vedan la actuación
de un mismo abogado cuando median “intereses opuestos”; pero esta situación no es la que sucede en un pedido de divorcio bilateral
en el que, además, se han acordado la integridad de las cuestiones. En todo caso, si mantienen enfoques diferentes, estos sólo
permanecerán en el fuero interno de cada uno y no trascenderá por lo tanto a las presentaciones judiciales.
En la inteligencia apuntada, bien se resolvió —en el ámbito del Código Civil anterior— que este tipo de proceso (de presentación
conjunta cuando regía la ley 23.515, equivalente en este aspecto al actualmente regulado), “carece de sentido de controversia…
pudiendo ambos cónyuges ser patrocinados por el mismo letrado mientras no aparezcan intereses contrapuestos en sus pretensiones”
(37); y que “no se advierte litigio alguno que prohíba el patrocinio de ambos cónyuges por el mismo abogado, en los términos
establecidos por el art. 61 de la ley 5177” (38).
En la misma orientación, se ha decidido (cuando regía la legislación precedente) que “si en la presentación conjunta formulada por los
cónyuges no se advierte litigio alguno, como ocurre en este proceso de divorcio vincular, fundado en los arts. 215 y 236 del Cód. Civil,
el patrocinio de ambos por el mismo abogado, no encuentra impedimento alguno en el art. 61 de la ley 5177” (39).
Por supuesto que el patrocinio de un único letrado tendrá sus límites. Así, conforme a las reglas antes mencionadas, es obvio que si se
desata entre los cónyuges una controversia formal —queremos decir, planteada ante los jueces—, el abogado único tendrá que
apartarse inmediatamente de la causa, resultando incluso inadmisible que mantenga su asistencia letrada respecto de uno de los
esposos (40). En esa línea, otro pronunciamiento sentenció que el “tribunal no admite que habiéndose iniciado el juicio de divorcio por
presentación conjunta con un solo patrocinio, al presentarse con posterioridad una de las partes con otro letrado, el anterior siga
asistiendo jurídicamente a la contraria” (41). Claro está el acierto de esta decisión, dado que en el caso era evidente los intereses
contrapuestos, y la ley entonces aplicable -art. 61, inc. 1o, ley 5177- vedaba la posibilidad de asesorar en estos supuestos a una y otra
parte, ya sea simultánea o sucesivamente.

XI. Petición unilateral de divorcio. La necesidad del traslado previo para el dictado de la sentencia
Ya precisamos que por el art. 437 del Código Civil y Comercial el divorcio puede ser peticionado por uno solo de los cónyuges; de
manera que no se requiere la conformidad del otro. A su vez, el cuarto párrafo del art. 438, estatuye categóricamente que “En ningún
caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”.
Los textos citados del Código conllevó a que pudiera esbozarse la posición de que, requerido el divorcio, el juez debería decretarlo
inmediatamente, sin necesidad de conferir al otro esposo un traslado previo; ya que la intervención de este se la entendió innecesaria,
habida cuenta a que no puede oponerse a la disolución vincular reclamada por su consorte. Se agregó que el traslado anterior al
dictado de la sentencia no estaba impuesto por la ley, de modo que el juez carecería de facultades para disponerlo. Tampoco, en fin, se
estimó indispensable conferir al otro cónyuge el control de legalidad, ya que ese control lo tiene que realizar el judicante mediante su
obrar oficioso (42).
Consideramos equivocada la mentada postura, ya que de ningún modo los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial autorizan al
dictado de la sentencia de divorcio sin intervención de ambos cónyuges. Es que en la especie están en juego principios de raigambre
constitucional como lo son el de bilateralidad, igualdad, contradicción y defensa en juicio; los que no son solo aplicables a los juicios
contenciosos. Por lo tanto, los órganos judiciales no pueden dictar resoluciones —y menos aún una sentencia de divorcio que viene a
mutar el estado de las personas— cuyo contenido es susceptible de afectar derechos que les asisten a los involucrados; lo que
significa decir que no es dable privarlos de la posibilidad de ser oídos y controlar el proceso (43).
Por otro lado, resulta indispensable el traslado previo al dictado de la sentencia de divorcio ya que el cónyuge citado puede tanto
esgrimir defensas procesales como sustanciales. Veamos algunos supuestos en los cuales se puede pedir la suspensión del
procedimiento hasta tanto se dicte la resolución respectiva o que se subsane el defecto imputado:
a) Que el requerido solicite que el juez tiene que declararse incompetente, dado que en el caso existe otro tribunal que está actuando
sobre la misma cuestión, o sencillamente porque el magistrado que interviene no es competente a la luz del art. 717 del Código Civil y
Comercial. Por lo demás, recuérdese que la mencionada norma no dispone una única competencia. La petición de divorcio se puede
interponer tanto al juez del último domicilio conyugal como del “demandado” (en rigor, “requerido” en nuestro caso). Así puede suceder
que el peticionario entabló su requerimiento ante el último domicilio común, y el otro esposo —con anterioridad— dedujo su pedido ante
una jurisdicción diferente, que correspondía al domicilio actual de su cónyuge; y que, incluso, en este último proceso ya se haya dictado
la sentencia de divorcio.
b) que se subsane previamente el defecto de representación. Supóngase que un apoderado solicita el divorcio de su representado;
pero cuenta solo con un poder que no hace ninguna referencia a la posibilidad de requerir el divorcio. Corresponde resaltar que el art.
375 del Código Civil y Comercial establece que es necesaria una facultad expresa para “peticionar el divorcio”; aunque a la luz del art.
363 de dicho Código no será necesario el otorgamiento de una escritura pública; a pesar que el Código Procesal —obviamente
sancionado mediante una ley muy anterior— hace alusión en su art. 47 a la pertinente “escritura de poder” (44).
c) Que por una deficiencia funcional del tribunal se tenga por válido un pedido de divorcio en el cual no se haya adjuntado una
propuesta de convenio regulador, o esta es sumamente confusa. El art. 438, primer párrafo, del Código, dice claramente que “la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición”. Dado alguno de los eventos referidos, la gran ventaja del traslado previo es
que el citado podría requerir que se suspenda el procedimiento hasta que la mentada propuesta sea acompañada en debida forma por
el peticionario.
d) Que el cónyuge no peticionario tenga promovida una demanda de nulidad de matrimonio ante otra jurisdicción, o que le asista
fundados motivos para entablarla, hipótesis en la cual habrá que dilucidarse previamente la cuestión de la nulidad.
e) Que el peticionario, en su pedido de divorcio, no haya hecho ninguna mención a la separación de hecho previa que existió entre los
cónyuges. En tal situación, deviene indispensable para el requerido hacer notar dicha circunstancia al tribunal a los fines que la
extinción de la comunidad tenga efectos retroactivos al día en que se quebró la unión (art. 480, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Com.);
cuestión que dependerá de la actitud que adopte aquel peticionario (45).
f) Que, en fin, el requerido cuestione la capacidad de su cónyuge para realizar actos jurídicos válidos y, en particular, para peticionar su
divorcio.
Diversas resoluciones, al menos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se han pronunciado en el sentido indicado (46).
Respecto del ítem al que hacemos alusión en último término, se presentó un caso interesante; que viene precisamente a certificar la
gran importancia que tiene conferir un traslado previo —cuando los pedidos son unilaterales— antes de dictarse la sentencia de
divorcio. Se trataba de una pareja que tenía 59 años de matrimonio, el marido peticionó su divorcio, y la cónyuge no peticionaria,
cuando fue citada, cuestionó la capacidad legal de su consorte para promover ese pedido. A tenor de los datos consignados en las
historias clínicas y antecedentes médicos y psiquiátricos de una causa conexa, surgía que el referido peticionario sufría un deterioro
cognitivo y un síndrome confusional agudo con alteraciones conductuales. Precisamente por este motivo, había sido internado; siendo
de destacar que solo a los once días de haber recibido el alta de internación promovió su divorcio.
En la los actuados que estamos comentando, la Cámara entendió que se generó un estado de incertidumbre que tornaba necesario la
opinión de los especialistas; por lo que había que estar a la espera de la evaluación interdisciplinaria que se ordenó por el magistrado
de primera instancia. Es que, dados los antecedentes mencionados, se volvía indispensable dilucidar si la petición formulada
originalmente por el cónyuge constituyó un acto voluntario o, por el contrario, un accionar involuntario por falta de discernimiento por
hallarse privado de razón al momento de su realización. En tal inteligencia, la Sala interviniente confirmó la decisión del juez de grado
de suspender el trámite de divorcio hasta que se arrimara el apuntado informe interdisciplinario; de forma tal de contarse con los
elementos necesarios para poder formar convicción (47).
En resumidas cuentas, y ya fuera del caso relacionado, concluimos que constituye un requisito esencial que, cuando se procede a pedir
por un solo cónyuge el divorcio, se confiera un traslado previo al otro esposo antes de dictarse la sentencia de divorcio. Adviértase que,
por otra parte, ese sería el criterio del legislador. Al respecto, no es dable omitir que la ley 26.994 —que sancionó el actual Código Civil
y Comercial— exige la “vista por tres días” al cónyuge cuando el otro solicita unilateralmente la conversión de la sentencia de
separación personal en divorcio vincular (ver el punto XVII). Y nos parece un contrasentido que se requiera un traslado previo para
obtener la conversión referida y no para solicitar directamente el divorcio.
Constituye un error que se establezca la audiencia prevista en el art. 438 del Código Civil y Comercial en la oportunidad en que se
confiera el traslado de la petición; tal como se ha indicado (48). Por lo dicho arriba, y el control de legalidad que debe realizar el
requerido, lo entendemos al menos prematura su determinación; sin perjuicio de que incluso tal fijación podría llegar a resultar
innecesaria (ver el punto XIII).
XII. Recaudos y plazo para el traslado
Cuando acontece una petición de divorcio de modo unilateral, el tribunal no debe actuar automáticamente confiriendo el respectivo
traslado. Con mucho acierto se ha dicho que si el contenido de la propuesta no es clara, resulta confusa, o no comprende puntos que
se estima esenciales (por ejemplo, nada se menciona o se emiten referencias vagas al tema del cuidado de los hijos o la atribución de
la vivienda) o, verbigracia, se hace alusión al carácter propio de un inmueble sin adjuntar la respectiva escritura, el juez oficiosamente
tiene que pedir las aclaraciones que correspondan y requerir que se adjunten los elementos que entienda indispensables (49).
Queremos decir que, antes de conferirse el traslado, el juzgado tiene que estar persuadido que el pedido reúne todos los requisitos
legales y prácticos para que la propuesta pueda ser evaluada con seriedad por el otro cónyuge; evitándose así demoras e incidencias
innecesarias.
La notificación del traslado tiene que cumplir con todos los recaudos correspondientes a este tipo de actuaciones. Así, se tendrá que
dar cumplimiento al art. 139 del CPCCN, relativo a las copias de contenido reservado, y al art. 339 del mismo Código que especifica de
qué manera se hará la citación y al “aviso” que deberá dejar el Oficial Notificador si el destinatario no se hallare en el lugar. Es que,
también en los procesos voluntarios, y aunque no se trate propiamente de una “demanda”, es obligatorio el cumplimiento de tales
indicaciones (50).
En relación al plazo por el cual se confiere el traslado se podrá observar que no hay unanimidad de criterios sobre el punto, variando
los períodos entre cinco y quince días (51). Estimamos que, teniendo en cuenta lo previsto por los arts. 150 y 155 del CPCCN, el plazo
regular a tener en cuenta es el de cinco días; sin perjuicio de que la mayor complejidad del tema autorice al magistrado a determinar un
término mayor (52).

XIII. Responde al traslado. Sentencia. Apelabilidad. Audiencia

Producida la contestación al traslado dispuesto, el tribunal tiene el deber de realizar el mismo análisis al que hicimos referencia en el
punto XII; o sea, comprobar que esa respuesta reúne los requisitos de claridad, verificar si se adjuntaron los elementos que se estimen
menester, y que se haya abordado en el escrito todas las cuestiones que resulten pertinentes. De no ser así, el juez deberá indicar a
ese cónyuge que complemente todo aquello que resulte faltante.
Efectuada la contestación en forma, y no mediando cuestionamientos del requerido con respecto al divorcio en sí —conforme a lo que
expusimos en el punto XI (al que remitimos)— el juez tendrá que dictar inmediatamente sentencia de divorcio (art. 438, cuarto párrafo,
del Cód. Civ. y Com) y, en principio, pronunciarse acerca de la fecha a la cual se ha de retrotraer la extinción de la comunidad de
bienes, si es que media acuerdo específico sobre el punto (53).
De existir discrepancias sobre la separación de hecho, el judicante dictará igual el fallo, difiriendo la cuestión para la labor conciliadora
que desempeñará cuando se convoque a la audiencia del art. 438 del Código; y, de no lograrse acuerdo en ese comparendo, el tema
quedará sometido al resultado de las incidencias que cada cónyuge está autorizado a promover. De haber planteado un esposo que
aconteció en un determinado momento la separación de hecho y, con el traslado, el citado guardó silencio; es de buena práctica que —
antes de dictar sentencia— se le requiera a este un pronunciamiento al respecto; sin que un nuevo silencio o respuestas evasivas
autoricen al juez a tener a ese cónyuge por conforme con lo planteado por el otro (ver el punto XIV); de manera que en esas
situaciones se dictará sentencia de divorcio sin hacerse mención a la fecha a la cual se retrotraerá la extinción de la comunidad (54).
Si por hipótesis no se emitiera la sentencia de divorcio, a pesar de corresponder su dictado por aplicación del art. 438 o, a la inversa, si
la petición de un cónyuge no reuniera los requisitos legales y, a pesar de ello, el judicante rechazara el planteo del otro esposo y
procediera de todos modos a sentenciar el divorcio, por supuesto que la regla aplicar en todos esos casos es la apelabilidad; sea por la
resistencia injustificada del juez a disolver el vínculo, sea por el dictado prematuro del fallo sin cumplimiento de las previsiones
normativas.
Más allá de la posibilidad de que se planteen las incidencias referidas, en la misma resolución que decrete el divorcio de los cónyuges,
el juez —por razones de practicidad y economía procesal— tendría que proceder a tomar al mismo tiempo dos medidas. Una, conferir
traslado al peticionario de los planteos que el otro cónyuge pudo haber formulado en la oportunidad en que fue citado. La otra, la
convocatoria a la audiencia que determina el art. 438, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.
La audiencia que determina la ley únicamente podrá ser obviada, procediendo directamente el juez a la homologación de lo convenido,
cuando se reúnen tres condiciones. La primera, que medie acuerdo de los cónyuges en la totalidad de los efectos del divorcio. La
segunda, que la propuesta de convenio regulador no perjudica de modo manifiesto a los integrantes del grupo familiar (art. 438, último
párrafo). Y la tercera, que no existan niños involucrados. De existir hijos menores, diríamos que en principio el tribunal deberá citarlos
para escucharlos (55); salvo que por las circunstancias que rodeen al grupo familiar, y la naturaleza de lo acordado en materia de
responsabilidad parental, se torne injustificado o inconveniente hacer comparecer a dichos hijos.
Por el contrario, de verificarse desacuerdos en todos o algunos de los puntos, el juez advierta conflictividad en lo que hace al ejercicio
de la responsabilidad parental, o considera que alguna cuestión específica es susceptible de causar perjuicios severos a alguno de los
cónyuges o a los hijos, la convocatoria a la audiencia será inevitable.
Es aquí —cuando se realice el comparendo— donde el juez desempeñará un rol muy activo, desplegando una actuación relevante para
lograr una conciliación adecuada que contemple debidamente todos los intereses en juego. Como se observará, obviamente la
audiencia tendrá como única finalidad tratar acerca de los efectos del divorcio (arts. 439 y sigtes.) y no de este en sí, que no será
materia de negociación alguna. Igualmente hemos precisado en el punto VII, al que remitimos, que la función del juez no solo será
preventiva de conflictos futuros sino también para solucionar los pleitos contenciosos que, con anterioridad, pudieron haber deducido
alguno de los cónyuges. Asimismo, cabe aclarar que el comparendo dispuesto no necesariamente tendrá que ser solo una vez; quizás
resulte indispensable más de una convocatoria en la importante búsqueda de la autocomposición.
Agotada la instancia conciliatoria, el juez homologará todo los acuerdos que se hayan alcanzado, y que entienda satisfactorios para el
grupo familiar. Con relación a todas aquellas cuestiones en que medió desacuerdo cada cónyuge tendrá abierta la vía contenciosa; o,
en su caso, la posibilidad de continuar con las acciones que hubiere entablado, las que los esposos tampoco tendrán obligación de
suspender mientras se desarrolla el proceso voluntario.

XIV. Silencio del citado. Incomparecencia a la audiencia

Puede suceder que, corrido el traslado al no peticionario, este permanezca en silencio sin efectuar ningún responde. Al respecto, debe
resaltarse que este silencio no importa conformidad del requerido con lo propuesto por el peticionario. Recuérdese que el art. 150,
último párrafo, del ritual, prescribe que “la falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la
contraria”; lo cual es aplicable al caso por más que en la especie estemos antes una “petición” y no una “pretensión” (ver el punto VII).
También debe entenderse aplicable al caso el art. 263, primera parte, y el art. 979 (ambos del Código Civil y Comercial), entendidos
como que el silencio del cónyuge de ninguna forma importa aceptación a la propuesta del otro. Sobre esta cuestión, con acierto se
aclaró que no se encuentra dentro de las facultades del juez “transformar” la interpretación de ese silencio; tal como si,
incorrectamente, se dispusiera el traslado bajo apercibimiento de estarse a lo postulado por el peticionario. Ello es así porque
responder al traslado es solo una facultad procesal y no una carga procesal (56).
No coincidimos con lo que se ha dicho en relación a que la falta de contestación al traslado cierre el proceso extracontencioso en lo
atinente a los efectos del divorcio (57). Es que bien puede el juez apostar a la supervivencia de este proceso voluntario y convocar de
todos modos a la audiencia prevista en el art. 438, tercer párrafo, del Código; desde luego, sin perjuicio de dictar sentencia de divorcio
si el control de legalidad que tiene que realizar de oficio arroja resultados satisfactorios. No podemos descartar que el cónyuge
requerido, a pesar de no responder al traslado, concurra a la audiencia y acuerde con el otro todas o algunas de las cuestiones que
tenga pendientes ese grupo familiar.
Salvo situaciones que podríamos calificar de excepcionales (digamos, de perfecta armonía entre los cónyuges, convenios muy
razonables, sin problemas a la vista en lo que respecta a la responsabilidad parental, etcétera, ver punto XIII), el juez por lo regular
deberá convocar a la audiencia que arriba mencionamos. La incomparecencia injustificada de un cónyuge al comparendo cerrará la vía
voluntaria; sin perjuicio de que el juez homologue aquellos puntos que los considere aceptables y sobre los que no mediaron
discrepancias; todo lo cual podrá sin dificultades detectarse confrontando los textos de los escritos presentados por el peticionario y el
citado.
En materia de apercibimientos, cabe aquí tener por reproducido lo que señalamos en el punto IX cuando hicimos referencia a la
resistencia de un cónyuge a acompañar los elementos que se le requieran; pues no nos parece adecuado que, si transitamos un
proceso voluntario, se disponga la aplicación de astreintes. No obstante, habrá una salvedad de particular relieve cuando —como allí lo
dijimos— se trata de cuestiones de orden público; como sería que el tribunal perciba una grave conflictiva familiar en lo atinente a la
salud psíquica y emocional de los hijos menores del matrimonio. En tales específicas situaciones, sí es procedente la citación a la
audiencia bajo el apercibimiento de aplicar sanciones; y ello en atención a que es un deber de la magistratura brindar una protección
especial a los niños y, consecuentemente, podrá obligar a los progenitores a transitar el proceso extracontencioso sobre esta particular
cuestión (ver el punto VII).

XV. El proceso voluntario de divorcio y las medidas provisionales

Como lo hemos expuesto en el punto VII, al que remitimos, toda la estructura del proceso extracontencioso implementado por el art.
438 y concordantes del Código Civil y Comercial, está orientada a la autocomposición; esto es, a lograr una solución pacífica de los
conflictos familiares, con una activa participación del juez (58); y es precisamente por ello que lo regulado por esas normas no es otra
cosa que un procedimiento voluntario. Sin embargo, impulsar por la ley la búsqueda de acuerdos y la disminución de la litigiosidad no
puede conducir a que —ínterin– se ocasionen daños al grupo familiar o se perjudique severamente en particular a alguno de sus
miembros.
De acuerdo entonces a lo explicitado, y tal como estaba previsto en la legislación anterior, una vez deducida la petición de divorcio —o
antes en caso de urgencia— cualquier cónyuge podrá promover dos tipos de medidas provisionales.
Uno de ellos es relativo a las personas; y en ciertos puntos de aquí intervendrá el orden público, pues pueden estar involucrados los
intereses de los hijos menores. Está estatuido en el art. 721 del Código, y se refieren a las cuestiones del uso de la vivienda familiar y la
eventual fijación de rentas por ese uso; retiro y entrega de objetos de uso personal cuando alguno de los esposos se retira del inmueble
común; medidas específicas relativas a los niños, como ser determinar provisoriamente su cuidado personal y alimentos para ellos; y
fijación de una prestación alimentaria provisional a favor de tal o cual cónyuge.
El otro tipo de medidas provisionales se refiere a los bienes y están contempladas en el art. 722 del Código Civil y Comercial. Como lo
que está en juego aquí es solo la protección de los intereses de los adultos, únicamente han de operar a requerimiento de los esposos.
El objeto de estas disposiciones es evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en
peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y también para que se logre individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.
La promoción de las medidas provisionales prescriptas en las normas citadas no debería de ningún modo entorpecer el desarrollo del
proceso extracontencioso instaurado por el art. 438 del Código. Precisamente, una de las labores del juez en la función conciliadora
que le encomienda la ley, es desplegar todos los esfuerzos posibles para que se ponga fin a las medidas provisionales que se hubieran
ordenado; preservando los intereses del grupo familiar y sin que se corran riesgos de frustrar los derechos que asistan a algún miembro
de dicho grupo. Por ejemplo, una solución posible para dar un cauce definitorio a aquellas disposiciones provisionales, puede ser la
exigencia de otorgarse garantías reales o personales que confieran seguridad al cónyuge afectado o a aquel que esté ubicado en una
posición más débil (art. 440, Cód. Civ. y Com.).

XVI. Intervención del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa

Se han planteado dudas si, en procesos voluntarios de divorcio como el que regula el Código Civil y Comercial, es necesaria o no la
intervención del Ministerio Público Fiscal. Se reprodujo aquí la discusión abierta en ocasión del proceso de divorcio por presentación
conjunta que regulaba el art. 67 bis de la ley 2393. Respecto de este último divorcio la cuestión se zanjó, al menos en la Capital
Federal, con un Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En tal pronunciamiento se dijo, en efecto, que “es necesaria
la intervención del Ministerio Público Fiscal en los juicios de divorcio por el régimen del art. 67 bis de la ley 2393” (59).
Quienes se inclinaron por la posición negativa argumentaron, en esencia, que la intervención fiscal es innecesaria dado el carácter
disponible y voluntario del proceso (60). Y, más específicamente con respecto al tipo de divorcio que actualmente nos rige, se señaló
que no es procedente la mentada participación ya que en la actualidad el divorcio está organizado como una cuestión ajena al orden
público y, por lo demás, lo impediría el art. 708 del Código Civil y Comercial que establece el acceso limitado a los expedientes de
familia (61).
Para nosotros la necesidad de la intervención del Ministerio Público Fiscal es indiscutible (62). Es que sin perjuicio de estar organizado
el divorcio de los arts. 437 y 438 del Código como un proceso extracontencioso, lo cierto es que la cuestión no es indiferente para el
orden público. Hay requisitos legales que necesariamente deben cumplirse, y el Ministerio Fiscal debe intervenir para controlar la
regularidad de ese procedimiento; así, el tema de la legitimación y las partidas de matrimonio; la competencia territorial del juez; y,
además, que se cumpla por los cónyuges el art. 438, primer párrafo, del citado Código, que —imperativamente— exige la presentación
de la propuesta reguladora de los efectos del divorcio como condición indispensable para dar trámite a la petición. Por supuesto, la
vigencia del art. 708 de dicho cuerpo normativo no constituye dificultad alguna; pues el acceso limitado al expediente no puede vedar
que accedan a él las autoridades pertinentes para certificar que las disposiciones de orden público de la ley son efectivamente
cumplidas.
Por lo demás, certifica lo que se acaba de expresar el art. 25 de la ley 24.946, orgánica del Ministerio Público, cuyo inciso e) especifica
que dichos funcionarios deben “Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al
estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza”.
En cuanto al Ministerio Público de la Defensa, si bien no corresponde que opine en lo atinente al divorcio en sí, su intervención ha de
resultar necesaria —previa a la homologación judicial— cuando se realicen acuerdos en los que estén involucrados personas menores
de edad, incapaces y con capacidad restringida; tal como lo dispone el art. 103 del Código Civil y Comercial.
XVII. Conversión de la separación personal en divorcio
Durante el régimen del Código Civil anterior resultaba posible para un matrimonio pedir solo su separación personal, y no el divorcio
vincular (art. 201 y siguientes de dicho Código); lo cual ha sido eliminado de nuestro actual sistema (ver el punto III).
Pero en el ordenamiento vigente se encuentra prevista la conversión; vale decir, convertir la separación personal obtenida a la luz del
Código Civil derogado, en un divorcio contemplado por el Código Civil y Comercial. La cuestión está regulada en el art. 8 de la ley
26.994. Lo estatuido en dicha norma difiere según la conversión la soliciten ambos cónyuges o uno solo. En el primer caso, se
establece que deberá promoverse el pedido “ante el juez que intervino en la separación o del domicilio de cualquiera de los que
peticionan, a su opción”. En tales situación el precepto agrega que “se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición”.
Diferente es el caso cuando el pedido lo entabla uno solo de los cónyuges. El citado art. 8 de la ley 26.994 precisa que si el divorcio “se
solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el domicilio del ex cónyuge (63) que no peticiona la
conversión”; quiere decir, que se elimina la competencia del juez del domicilio del peticionario si no coincide con el juez que los separó
ni con el domicilio de su consorte. Pero aquí, al mediar el pedido de uno solo, no se decreta directamente el divorcio. La norma
preceptúa que “el juez decide previa vista por tres días”. Este recaudo es perfectamente lógico; dado que no es posible descartar el
control de legalidad que puede hacer el requerido ni las defensas que podría eventualmente esgrimir. Sobre estos puntos remitimos a lo
desarrollado en el punto XI.

(1) MIZRAHI, Mauricio L., “Familia, matrimonio y divorcio”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 318, parágr. 140.
(2) Ibídem., parágr. 148, 149 y 157 y ss.
(3) Ibídem., parágr. 155 y 158, p. 346 y 354.
(4) La ley española 15-2015 modifica el art. 87 del Código Civil, y ahora establece en su primera parte que “los cónyuges también
podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en
escritura pública ante Notario”.
(5) SOLARI, Néstor E., “Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY 2014-F, 706,
AR/DOC/3930/2014; ACERBO, Jeremías, “Separabilidad de pretensiones y trámite del divorcio solicitado unilateralmente”, Rev. de
Derecho de Familia y de las Personas, año VIII, nº 4, mayo de 2016, ed. La Ley, Buenos Aires.
(6) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, , Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. II, punto III.3), p. 723 y ss.
(7) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 131, p. 290.
(8) BORDA, Guillermo J., en CURÁ, José Maria (director), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2014, t. II, ps. 147-148.
(9) Ibídem., p. 147.
(10) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit, p. 388, parágr. 176.
(11) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L., (dir), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. II, p. 716 y ss. Se realiza un prolijo detalle de las declaraciones de inconstitucionalidad por la imposición de plazos de
espera para divorciarse.
(12) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 471.
(13) Ibídem., p. 472.
(14) Un estudio de la ley 26.589 de mediación familiarse realiza en MIZRAHI, Mauricio L., Responsabilidad parental, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2015, p. 131, parágr. 49 y ss.
(15) GUAHNON, Silvia V., “El nuevo juicio de divorcio. Panorama general”, el Dial.com.
(16) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016.
(17) SAGÜÉS, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 129; MIZRAHI, Mauricio L.,
“Responsabilidad parental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 161, parágr. 61; KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de
divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016. Por lo demás, el criterio expuesto del texto es el de la Corte Federal (ver, entre otros,
Fallos, 138:157 y 136:154; 137: 307; 247: 542).
(18) BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), “Código Civil y Comercial Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p.
159 y ss.; VELOSO, Sandra F., en RIVERA, Julio C. – MEDINA, Graciela (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, t. II, p. 77; CFamilia, Mendoza, 26/4/2016, La Ley online AR/JUR/20066/2016, voto de mayoría, la que
entendió que —si la petición es unilateral— se está ante un proceso contencioso.
(19) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 483 y t. VIII, p. 288 y 321; FALCÓN,
Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, t. VI, p. 12, 13 y 15;
KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016; GUAHNON, Silvia V., “El nuevo juicio de
divorcio. Panorama general”, el Dial.com; CN Civ., Sala H, 15/10/2015, “S., M. c/ D.R.T., G.”; CFamilia, Mendoza, 26/4/2016, La Ley
online AR/JUR/20066/2016, voto en disidencia.
(20) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 715, parágr. 316.
(21) PELLEGRINI, “Primeros pasos de la aplicación del proceso de divorcio del Código Civil y Comercial”, Derecho de Familia, nº 73,
marzo 2016, p. 54; RODRÍGUEZ CUZZANI, “Proceso de divorcio, efectos y lugar del consejero de familia”, Derecho de Familia, nº 73,
marzo de 2016, p. 63 y 64.
(22) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 702 y 704, parágr. 312.
(23) Ibídem., p. 427 y ss., parágr. 194.
(24) SOLARI, Néstor E., “Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2014-F,
706, online AR/DOC/3930/2014.
(25) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 1 y ss. y 11 y ss.
(26) SOSA, María Mercedes, “El juez y la facultad de observar los convenios reguladores en los juicios de divorcio. Una vez más,
autonomía de la voluntad y orden público”, en Derecho de Familia, 2017-I-160, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(27) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.
(28) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 288; KIELMANOVICH, Jorge L, “El
nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.
(29) VELOSO, Sandra F., en RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ed. La
Ley, 2014, t. II, p. 73; y también, de la misma autora, “Reflexiones sobre el proceso de divorcio”, RCCyC (abril), 6-4-2016, p. 99, Online
AR/DOC/937/2016. En sentido concordante, CULACIATI, Martín M., “Vicisitudes del proceso de divorcio”, en Derecho de Familia, nº 79,
mayo de 2017, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, punto II 7, p. 105.
(30) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. II, p. 742.
(31) Un análisis detallado sobre la cuestión realizamos en MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 179, p. 392 y ss.
(32) Colegio de Abogados de Buenos Aires, dictamen del 17/10/68, ED, 26-890.
(33) ESCRIBANO, Carlos, Divorcio consensual, Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1979, p. 73.
(34) Ibídem., p. 69.
(35) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. “Derecho de familia”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 142, parágr. 731. En igual
sentido, admitiendo el patrocinio único, BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Familia”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1993, 9a
ed., t. I, p. 468; LAFIANDRA, Félix (h.), “Divorcio por mutuo consentimiento, la ética profesional y el Colegio de Abogados”, ED, 27943;
SIRKIN, H. Eduardo, “Patrocinio único e intervención del abogado en los juicios de divorcio por mutuo consentimiento”, Revista
Argentina de Derecho Procesal, n° 1, p. 66; CONDE, Héctor N.; MONTI, Eduardo J.; RODRÍGUEZ SAIACH, Luis A. VENINI, Juan C.,
Nuevo régimen del matrimonio y divorcio, Ed. Círculo Carpetas, Buenos Aires, 1987, p. 299; CCivCom BBlanca, 20/8/68, LA LEY, 132-
122; CPCivCorn La Plata, Sala I, 13/2/69, Rep. LA LEY, 1969-873, n° 191; C2aCivCom Tucumán, 11/11/70, LA LEY, 141-548.
(36) VIDAL TAQUINI, Carlos H., “Matrimonio civil, comentario al art. 205”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 411, parágr. 4.
(37) CCivCom BBlanca, 20/08/68, ED, 23-669.
(38) CCivCom Quilmes, Sala II, 24/08/95, ED, 167-61.
(39) CCivCom Quilmes, Sala II, 26/05/98, LLBA, 1998-1279.
(40) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 142, parágr. 731; MANCUSO,
Francisco, “Regulación procesal del artículo 67 bis de la ley de matrimonio civil”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 24, p.
64; CCivCom Quilmes, Sala II, 17/09/1996, LLBA, 1997-1184.
(41) CCivCom BBlanca, Sala II, 11/03/1997, ED, 184-461, y nota aprobatoria de Andruet (h.), ¿Es posible patrocinar a ambas partes?
(42) Ver ACERBO, Jeremías, “Separabilidad de pretensiones y trámite de divorcio solicitado unilateralmente”, en Rev. de Derecho de
Familia y de las Personas, mayo 2016, p. 39, y algún fallo aislado que allí se cita, ed. La Ley, Buenos Aires.
(43) PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. V, p.340; KIELMANOVICH, Jorge L., “El
nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(44) En contra, CULACIATI, Martín M., “Vicisitudes del proceso de divorcio”, en Derecho de Familia, nº 79, mayo de 2017, ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, punto II 2, p. 101.
(45) MIZRAHI, Mauricio L., “El divorcio y la extinción de la comunidad de bienes”, La Ley, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(46) CN Civ., Sala E, 21/10/2015, “G., S.M. c. D.G., M.L.”, expte. n.º 57.181/2015; íd. íd., 6/11/2015, “S.M., N.F. c/ F.V., C.R.”; íd. Sala
G, 30/12/2015, “T.G.L. c/A.K.S.”, expte. nº 68804/2015; íd. Sala M, 4-5-2016, “L., M.A. c/ B., G.D.”, expte. nº. 86106/2013; íd. Sala J,
11/12/2015, “F., I. c. N., N.”, expte. n.º 55.086/2014; íd. Sala H, 15/10/2015, “S., M. C/ D.R.T., G.”; íd. Sala D, 26-05-2017, “E., D.R. R. c.
M. M., M.”, expte. nº 52.645/2014.
(47) Ver CN Civ., Sala I, 30/12/2016, “W.M. c/M.L.”.
(48) CULACIATI, Martín M., “Vicisitudes del proceso de divorcio”, en Derecho de Familia, nº 79, mayo de 2017, ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, punto III 1, p. 107.
(49) VELOSO, Sandra F., “Reflexiones sobre el proceso de divorcio”, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, Online AR/DOC/937/2016.
(50) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 288; KIELMANOVICH, Jorge L., “El
nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(51) VELOSO, Sandra F., “Reflexiones sobre el proceso de divorcio”, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, Online AR/DOC/937/2016.
(52) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1.
(53) MIZRAHI, Mauricio L., “El divorcio y la extinción de la comunidad de bienes”, LA LEY, 5-6-2017, p.1 y Online AR/DOC/1262/2017.
(54) Ibídem.
(55) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., parágr. 11 y ss.
(56) KIELMANOVICH, Jorge L., “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto V.1; GUAHNON, Silvia V., “El
nuevo juicio de divorcio”. Panorama general, elDial.com.
(57) NEIROTTI, Carlos E., “El divorcio incausado en el nuevo Código”, en Derecho de Familia, 2016-IV, agosto de 2016, p. 170, ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires; VELOSO, Sandra F., Reflexiones sobre el proceso de divorcio, en RCCyC 2016 (abril), p. 99, punto III,
Online AR/DOC/937/2016.
(58) Sobre el tema de la autocomposición, que es central en el Código Civil y Comercial, remitimos a MIZRAHI, Mauricio L.,
Responsabilidad parental, parágr. 68; 130 y 140, ed. Astrea, Buenos Aires, 2015.
(59) Ver CN Civ., en pleno, 15/7/1977, “C., E.J. y otra”, LA LEY, 1977-C, 352, La Ley online AR/JUR/1645/1977.
(60) MEDINA, Graciela; GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, “Divorcio por mutuo consentimiento y Ministerio Público Fiscal”, en Rev. de
Derecho de Familia y de las Personas, abril de 2011, p. 28, ed. La Ley, Buenos Aires.
(61) BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial Comentado, t. III, p. 161, ed. La Ley, Buenos Aires,
2015.
(62) Ver, en igual sentido, KIELMANOVICH, Jorge L, “El nuevo proceso de divorcio”, La Ley online AR/DOC/881/2016, punto I.
(63) En verdad, no se trataría de un “ex cónyuge” —como dice la ley— mientras no se decreta el divorcio. El art. 201 del Código Civil
anterior era claro en el sentido de que “la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial”.

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