Sunteți pe pagina 1din 121

Dreptul comerțului internațional

CURS 1 02.02.2017
Comerțul internațional
1. Noțiunea de comerț internațional
Comerțul internațional = cuprinde totalitatea operațiunilor de import, export și tranzit privind mărfuri, lucrări
și servicii, care se desfășoară între persoane fizice și juridice române specializate, profesioniști care au calitatea de
comercianți, pe de o parte, și comercianți din alte state, pe de altă parte.
→ Comerțul internațional se desfășoară între subiecte de drept profesioniști comercianți de naționalități diferite
sau atunci când raportul juridic dintre părți privește o marfă aflată în trafic/tranzit internațional.

2. Elementele raporturilor juridice de comerț internațional (Ceea ce caracterizează comerțul internațional):


Acestea sunt raporturi de drept privat și se desfășoară între persoane fizice sau juridice, ca subiecte de drept
privat.
Se caracterizează prin două elemente:
a) elementul de operațiune efectuată cu o marfă, lucrare sau serviciu;
b) elementul de internaționalitate, care este dat de două aspecte/elemente de extraneitate relevante:
 element subiectiv - fie subiectele la raportul juridic își au domiciliile profesionale (dacă e vorba
de persoane fizice), respectiv sediile (dacă e vorba de persoane juridice), în state diferite;
Deci, naționalitatea diferită a părților este elementul esențial de internaționalitate care privește
raportul de comerț internațional.
 element obiectiv - fie operațiunile în care, chiar dacă subiectele nu au naționalități diferite, marfa,
lucrarea sau serviciul se află în tranzit internațional.
Ce înseamnă ca marfa să se afle în tranzit internațional?
Înseamnă că în drumul ei, în general de referim la marfa care face obiectul contractului, de la o
parte către cealaltă, de la vânzător la cumpărător, trece cel puțin o frontieră.
*Aceste două elemente nu trebuie întrunite în mod cumulativ, ci ele sunt alternative. Așadar,
oricare dintre ele este suficient pentru a conferi caracter internațional raportului juridic.
Elementul de internaționalitate este elementul care particularizează raporturile juridice care fac obiectul dreptului
comerțului internațional.
Există un raport juridic internațional atunci când în cuprinsul acelui raport juridic apare un element de
extraneitate. Noțiunea de internaționalitate nu este însă aceeași în dreptul comerțului internațional și în dreptul
internațional privat.
 În dreptul internațional privat, raportul juridic devine internațional atunci când în cuprinsul său apare orice
element de extraneitate.
 În dreptul comerțului internațional, elementele de extraneitate sunt calificate, în sensul că numai anumite
elemente de extraneitate determină ca acel raport juridic să devină internațional în sensul dreptului
comerțului internațional.

Comerțul internațional a suferit un proces de evoluție de-a lungul istoriei.


1. Stricto sensu – sensul tradițional
În varianta clasică, pe care o calificăm în prezent ca fiind varianta restrânsă/stricto sensu a noțiunii de comerț: =
comerțul înseamnă o operațiune efectuată cu marfă. De aici provine și denumirea de comerț (commercium), noțiune
care derivă din juxtapunerea cuvintelor cum merx, acestea exprimând noțiunea de operațiuni efectuate cu marfă.
(merx-is = marfă).
1
Dreptul comerțului internațional

2. Lato sensu – include și formele moderne de desfășurare a relațiilor economice internaționale


Operațiunile comerciale cu marfă, care rămân dominante în comerțul internațional, au fost dublate în epoca
modernă de ceea ce definim ca fiind operațiunile de cooperare economică internațională.
Cooperarea economică internațională
= se caracterizează prin faptul că ea exprimă un ansamblu de relații de conlucrare (colaborare) între participanții
la raportul juridic respectiv, care constau în punerea în comun de către acei participanți a unor valori economice în
vederea realizării unor operațiuni economice și juridice concrete, aducătoare de profit.
Cooperarea economică internațională este o formă a comerțului internațional care nu presupune neapărat o
operațiune cu o marfă.
Profitul este elementul esențial, scopul comerțului, finis mercatorum est lucrum (scopul comercianților este acela
de a obține profit).
Așadar, operațiunile de cooperare economică internațională sunt cele care pot fi de natură a aduce profit
participanților.
Formele cooperării economice internaționale
Operațiunile de cooperare economică internațională se prezintă, pe plan juridic, sub forma actelor și faptelor de
cooperare economică internațională. Acestea se concretizează, de regulă, la nivelul relațiilor dintre persoane fizice
sau juridice din diferite state, prin contractul de cooperare economică internațională – atunci când îmbracă formă
exclusiv contractuală – sau prin contractul de constituire de societate comercială, atunci când forma juridică este
contractuală și instituțională (duce la constituirea sau modificarea unei persoane juridice).
România este parte la acorduri bilaterale privind cooperarea economică internațională, în care se enumeră și
formele acesteia.
Forma cea mai frecvent întâlnită de cooperare economică internațională o constituie crearea de societăți cu
participare străină/societăți mixte, unde asociații pun în comun aporturi în vederea realizării unei activități comune
aducătoare de profit.
Activitățile de cooperare se pot desfășura începând de la faza de marketing, de prospectare a pieței, de cooperare
în producție, în orice domeniu de activitate economică, mai ales în domeniul bancar, al asigurărilor, în cooperarea
în faza de vânzare a produsului.
Din punct de vedere juridic, pentru comerțul în sensul restrâns al noțiunii, deci pentru operațiunile efectuate cu
marfă, contractul pilon îl constituie vânzarea internațională de mărfuri, alături de care există toate contractele
adiacente vânzării, transport, asigurare, intermediere, operațiuni financiar bancare, operațiuni de garanții și plăți,
litigii de comerț internațional - arbitrajul comercial internațional, acesta constituind forma specifică de soluționare
a acestor litigii.
Pentru cooperare economică internațională, pilonul juridic îl constituie contractul de cooperare economică
internațională.

Întrebări:
 Ce reprezintă noțiunea de comerț internațional, din perspectiva celor două accepțiuni, largă și restrânsă?
 Prezentați trăsăturile esențiale ale raporturilor juridice de comerț internațional.
 Prezentați, pe scurt, cele două forme de extraneitate relevante, care sunt specifice raporturilor juridice de
comerț internațional.

2
Dreptul comerțului internațional

Caracteristicile politicii românești în domeniul relațiilor comerciale internaționale


Principiile care guvernează politica României în domeniul comerțului internațional
I.. PRINCIPIUL FUNDAMENTAL AL LIBERTĂȚII COMERȚULUI INTERNAȚIONAL
1. Principiul monopolului de stat Vs. Principiul libertății comerțului
Comerțul internațional al României este guvernat din 1990 de principiul libertății comerțului.
În perioada 1946-1989, principiul care a guvernat comerțul internațional a fost principiul monopolului de stat
asupra comerțului exterior al României. Comerțul exterior era făcut numai prin unități specializate ale statului.
Principiul monopolului de stat asupra comerțului exterior a fost unul dintre primele principii de natură totalitară
care au fost desființate/ anulate/ abrogate după 1990, când prin pachete de legi s-a instituit treptat principiul libertății
comerțului.
2. Conținutul principiului
Principiul libertății comerțului internațional implică două aspecte:
 Intern – de la comercianții români către piața internațională - Principiul libertății comerțului implică
capacitatea subiectelor de drept române, profesioniști și comercianți, de a desfășura în mod liber activități
de comerț, deci activități cu mărfuri, lucrări, servicii, pe piețe străine. Orice subiect de drept care are
calitatea de comerciant, fiind înregistrat în Registrul comerțului sau are legalmente posibilitatea de a face
comerț, este liber să desfășoare activități de comerț internațional.
 Extern – de la comercianții străini către piața românească - Principiul libertății comerțului implică
capacitatea subiectelor străine, comercianților străini, de a desfășura în mod liber activități pe teritoriul
țării, fie sub formă instituționalizată, însemnând prin crearea de societăți cu capital integral străin sau în
asociere cu persoane fizice/ persoane juridice române, prin constituirea de sucursale, filiale sau
deschiderea de reprezentanțe. Toate aceste aspecte vor fi analizate în cadrul regimului juridic al
investițiilor străine în România.
Participarea poate fi într-o formă instituțională sau exclusiv contractuală, atunci când constă exclusiv
în încheierea de contracte cu persoane fizice/ persoane juridice române.

România este țară membră a UE, deci reținem aspecte legate de regimul general al comerțului între statele
membre ale UE, dar și între UE și statele terțe.
 Între statele membre ale UE
Între statele membre ale UE, principiul care guvernează relațiile comerciale este principiul libertății comerțului.
Acest principiu este consacrat de art.26 din TFUE - Piața internă este un spațiu fără frontiere interne, în care
libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor este asigurată în conformitate cu
dispozițiunile tratatului.
Așadar, principiul libertății comerțului este exprimat prin elementele menționate.
a. Libera circulație a mărfurilor
UE este o uniune vamală, motiv pentru care sunt interzise între statele membre tarifele de import/ export sau orice
taxe cu efect vamal.
Între statele membre sunt interzise restricțiile cantitative la import/ export, precum și măsuri cu efect echivalent.

3
Dreptul comerțului internațional

b. Libera circulație a persoanelor și a serviciilor


Este interzisă orice discriminare exercitată pe motiv de cetățenie sau naționalitate.
Art. 49 TFUE – Sunt interzise restricțiile privind libertatea de stabilire a resortisanților unui stat membru pe
teritoriul altui stat membru, cu mențiunea specială că această interdicție vizează orice restricție ce ar putea apărea în
legătură cu înființarea într-un stat membru a unei agenții, sucursale, filiale, a unor resortisanți dintr-un alt stat
membru.
c. Libera circulație a capitalurilor și a plăților
Art.63 TFUE – Sunt interzise orice restricții privind circulația capitalurilor, precum și plățile între statele membre.
Aplicarea deplină a principiului liberei circulații a prețurilor este posibilă mai ales în statele care au aderat la
moneda euro, administrată de Banca Centrală Europeană, dar România nu face parte încă din această categorie.
 Relațiile cu statele terțe
Art.47 TUE – UE este ea însăși o persoană juridică, motiv pentru care poate să încheie relații comerciale directe
cu statele terțe.
Principalele instrumente ale raporturilor comerciale dintre UE ca instituție și statele terțe se exprimă prin câteva
principii/instituții juridice:
i. Regulile uniunii vamale
UE este o uniune vamală care reglementează unitar schimburile de mărfuri și servicii între toate statele membre
și statele terțe.
Această uniune vamală se exprimă prin 3 piloni legislativi:
 Codul vamal modernizat, R 450/2008 al Parlamentului European și Consiliului de stabilire a codului
vamal comunitar; regulamentul este de directă aplicare în statele membre;
 Taric, tariful vamal integrat al comunităților europene care face parte din R 2658/1987 privind
nomenclatura tarifară și statistică și tariful vamal comun al UE;
 Convenția privind sistemul armonizat de denumire și codificare a mărfurilor, Convenția de la Bruxelles
din 1983, adoptată sub egida Consiliului de cooperare vamală, convenție care este aplicată în UE printr-
o decizie a Consiliului UE din 1987. România a aderat la Convenția privind sistemul armonizat de
denumire și codificare a mărfurilor chiar de dinainte de a deveni membră UE, de când i se aplică de drept.
România a aderat încă din 1996 la această convenție privind sistemul armonizat de denumire și codificare.
Regimul vamal comun este primul instrument esențial juridic în relația dintre UE și statele membre, pe de o parte,
și statele terțe, pe de altă parte.
ii. Regimul comun al importurilor și exporturilor
Al doilea instrument legislativ este fundamentat pe 2 piloni legislativi:
 R 260/2009 privind regimul comun aplicabil importurilor;
 R 1061/2009 privind regimul comun aplicabil exporturilor.
iii. Participarea UE la Organizația Mondială a Comerțului
A treia formă instituțională de realizare a raporturilor comerciale între UE și statele terțe o constituie participarea
UE la Organizația Mondială a Comerțului (OMC).
UE a aderat la Organizația Mondială a Comerțului printr-o decizie a Consiliului din 1994. Deci, UE ca instituție
aderă la principiile Organizației Mondiale a Comerțului, fostul Acord General pentru Tarife și Comerț (GATT – The
General Agreement on Tariffs and Trade).

4
Dreptul comerțului internațional

iv. Încheierea de acorduri comerciale cu statele terțe


România a încheiat numeroase acorduri comerciale bilaterale cu state terțe, foarte multe înainte de aderarea la
UE. După aderarea la UE, aceste acorduri bilaterale, de principiu, au supraviețuit până la împlinirea termenului lor,
dar noi acorduri nu s-au mai încheiat de către România, acest atribut de suveranitate fiind cedat către UE.
Esențiale sunt cele care sunt încheiate de către UE în ansamblul ei cu statele terțe.
În mod esențial, în raporturile UE cu statele terțe vorbim despre Acordul privind spațiul economic european
(SEE), care a preluat fostul Acord european a liberului schimb (AELS). Norvegia, Islanda și Liechtenstein sunt părți
la spațiul economic european. Există și un acord comercial bilateral cu Elveția, care a fost parte la Acordul economic
de liber schimb, dar nu a aderat la spațiul economic european.
UE a încheiat și acorduri de asociere, mai ales cu statele limitrofe UE, din proximitate ex. Muntenegru, Bosnia
și Herțegovina, Serbia, Rep. Moldova, Ucraina, Georgia. Așadar, acorduri de liber schimb.
Sunt foarte importante acorduri de parteneriat și colaborare economică încheiate de UE cu statele de pe alte
continente ex. cu state din Africa, din zona Caraibilor, din Pacific.
Cele mai recente și cele mai importante sunt acordurile comerciale de liber schimb. UE le-a negociat și continuă
să le negocieze ex. Acordul CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) cu Canada (încheiat în 2016),
Acordul TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) cu SUA (în fază de negociere).

II. REGIMUL JURIDIC AL INVESTIȚIILOR STRĂINE ÎN ROMÂNIA


1. Sediul materiei. Evoluția legislației în materie
Unul din elementele care configurează principiul libertății comerțului pe axa lui din exterior spre interior îl
constituie principiul libertății investițiilor străine în țară. Aceasta este o instituție complexă.
A cunoscut o evoluție legislativă.
În primăvara anului 1990 a fost adoptat Decretul-Lege 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiției
de capital străin în România. Ulterior, a fost abrogat de o lege superioară din punctul de vedere al deschiderii L
35/1991 privind regimul investițiilor străine.
În momentul actual, actul normativ care reglementează regimul investițiilor străine este OUG 92/1997, aprobată
prin L 241/1998 cu modificări.

2. Investiție străină. Noțiune și forme


Din momentul adoptării OUG 92/1997 privind stimularea investițiilor directe, deja a început să se vadă o
distincție esențială între cele două forme principale de investiție străină: investiția directă și investiția de portofoliu.
A. Investiția directă
Este definită în OUG 92/1997 și în Regulamentul BNR 4/2005 privind regimul valutar.
= se referă la investiția directă în formă societară
Investiția directă în formă societară
Investiția directă în formă societară îmbracă următoarele 3 forme:
a. Participarea unui investitor străin la constituirea sau extinderea unei societăți în România;
b. Cumpărarea de către investitorul străin de acțiuni sau părți sociale la o societate românească;
c. Înființarea sau extinderea în România a unei sucursale sau filiale de către o societate comercială străină.

5
Dreptul comerțului internațional

Ceea ce definește în mod esențial investiția directă de cea de portofoliu este exprimat în R BNR 4/2005, anume:
= investiția directă este cea care are ca scop de a crea și creează o legătură economică durabilă între investitorul
străin și societatea românească la care participă.
Legătura durabilă e definită prin câteva elemente:
 participarea cu minimum 10% la capitalul social;
 participarea efectivă la conducerea și administrarea societății din țară/ control.
OUG 92/97 și Regulamentul BNR 4/2005 se referă la investiția directă în formă societară.
Investiția directă în formă societară
= investiția respectivă implică o latură instituțională.
O societate are o latură contractuală și o latură instituțională, exprimată prin personalitatea juridică a societății.
Deci, investiția directă în formă societară implică participarea la persoana juridică în forma ei instituțională.
Investiția directă în formă exclusiv contractuală
În afară de investiția directă în formă societară, dreptul român mai acceptă și reglementează o investiție directă
în formă exclusiv contractuală.
= nu are o latură instituțională, nu implică nașterea sau extinderea unei societăți ca persoană juridică.
Pentru a o defini avem nevoie de actele normative care o prevăd.
Investiția în formă exclusiv contractuală este prevăzută de L 84/1992 privind regimul zonelor libere (în România
există zone exceptate de la regimul vamal comun, adică zone libere; contractele încheiate acolo au un regim special),
investițiile în resursele naturale (legea petrolului L 238/2004 privind investiția în resursele naturale de petrol ale
țării, legea minelor L 85/2003 privind investițiile în domeniul specific, L 123/2012 legea energiei electrice și a
gazelor naturale).
B. Investiția de portofoliu
Este definită în OUG 92/1997 și Regulamentul BNR 4/2005.
= acea investiție care constă în dobândirea de valori mobiliare pe piețele de capital organizate și reglementate în
România.
Actul normativ principal în materie L 297/2004 privind piața de capital este cea care stabilește principiile pieței
de capital.
În momentul de față, operațiunile se organizează sub supravegherea Autorității de Supraveghere Financiară
(ASF), autoritate care a preluat atribuțiile fostei Comisii Naționale a Valorilor Mobiliare (CNVM).
Foarte importante în materia investițiilor de portofoliu sunt actele normative care reglementează regimul titlurilor
de stat. România emite titluri de valoare pe piețele interne și pe piețele internaționale. Titlurile de stat emise pe
piețele internaționale reprezintă principalul barometru al ratingului de țară al României, câtă dobândă obții în această
formă de împrumut. În momentul în care vinzi titluri de valoare pe piețe internaționale, soliciți un împrumut.
Investitorul străin îți dă bani. Dobânda pe care o solicită este expresia ratingului de țară al României.
= Investiția de portofoliu nu creează o legătură economică durabilă, în sensul pe care l-am definit. Aceasta este o
investiție speculativă, care nu are ca scop ca acel investitor să participe în mod efectiv, direct la administrarea,
conducerea, controlul societății, ci rațiunea investiției de portofoliu este, în esență, aceea de a câștiga prin diferența
de valoare care se creează între momentul cumpărării și momentul vânzării.

6
Dreptul comerțului internațional

3. Noțiunea de investitor străin


Este definită în OUG 92/97 și în Regulamentul BNR 4/2005.
Această noțiune este definită prin noțiunea de nerezident.
Noțiunea de nerezident este definită în Regulamentul BNR 4/2005 și în Codul fiscal.
Esențial - Regulamentul BNR 4/2005 și Codul fiscal prevăd două criterii esențiale ale definirii noțiunii de
investitor străin:
= domiciliul în străinătate pentru persoana fizică (nu cetățenia!), sediul în străinătate pentru persoana juridică.
Ești investitor străin atunci când ai naționalitate străină din punctul de vedere al domiciliului/sediului și investești
în una din formele prevăzute de legea română.
Așadar, de principiu, un cetățean român cu domiciliul în străinătate va beneficia de calitatea de investitor străin,
dar un cetățean străin cu domiciliul în România, nu.

4. Principiile specifice aplicabile regimului investițiilor străine


Principiile care guvernează regimul investițiilor străine.
Sunt 3 principii majore care guvernează regimul investițiilor străine.
A) Principiul libertății formelor și modalităților de investire în România
 Principiul libertății formelor
Din punctul de vedere al formelor, legea română OUG 92/1997 coroborată cu L 31/1990 legea societăților
coroborată cu NCC:
= investițiile străine în țară pot îmbrăca orice formă societară
Deci, poate fi vorba despre constituirea unei societăți pe acțiuni, a unei societăți cu răspundere limitată, a unei
asociații în participație (aceasta putând fi o formă de investiție străină).
 Principiul libertății modalităților. Felurile aporturilor investitorilor străini la o societate
românească
Din punctul de vedere al modalităților, există principiul libertății modalităților, investiția străină poate îmbrăca
mai multe modalități, varietate nelimitată de modalități.
i. Aportul în numerar
Investiția străină se poate face prin aport în numerar.
- Aportul în numerar în mod clasic este un aport în valută, adică într-o monedă liber convertibilă.
- Aportul în lei este permis, fie că ei sunt dobândiți în țară printr-o altă activitate pe care o desfășoară și dobândesc
dividende în lei, fie prin cumpărare de lei în străinătate.
ii. Aportul în bunuri (corporale)
Aportul investitorului străin poate consta în bunuri mobile, dar și în imobile cu anumite precizări în ceea ce
privește regimul imobiliar, posibilitatea străinilor de a dobândi asemenea imobile în țară și recunoașterea dreptului.
Nu este exclus ca investitorul străin să constituie ca aport la societatea românească un bun imobil situat în străinătate.

7
Dreptul comerțului internațional

iii. Aportul în drepturi (bunuri incorporale)


Acest aport poate consta în drepturi de proprietate intelectuală, precum brevete de invenție, licențe, know-how,
mărci, drepturi de autor, desene, modele industriale.
iv. Aportul în alte drepturi sau valori economice
Aportul străinilor poate consta în orice alte valori economice.
În comerț, totul este evaluabil în bani. Și elemente nepatrimoniale/ neevaluabile în bani din dreptul civil pot avea
în comerț o valoare.
Pot constitui aport aportul în servicii, precum tehnici de management, aportul în surse de materii prime, în piețe
de desfacere, într-o anumită clientelă, în informații de marketing, în public - relation, în rețele de aprovizionare și
desfacere. Chiar și numele comercial poate constitui aport la o societate comercială.
În fine, aportul investitorului străin poate consta şi dintr-o obligaţie de a nu face (non – facere), comensurabilă în
bani, ca, de exemplu, aceea de a nu face concurenţă produselor societăţii pe terţe pieţe.
Concluzionând, constatăm că noţiunea de aport are în dreptul comerţului internaţional o accepţiune foarte largă,
ceea ce se poate considera a fi o uzanţă în materie, această noţiune fiind practic echivalentă cu orice valoare
economică.
B) Principiul liberului acces al investițiilor străine în toate domeniile vieții economice din România
OUG 92/1997 enumeră, investiția străină putând fi în: industrie, agricultură, explorarea și exploatarea resurselor
naturale, transporturi, infrastructură, comunicații, construcții civile și industriale, comerț, servicii bancare și
asigurări, cercetare științifică și tehnologică etc.
Se remarcă faptul că, în temeiul legii generale, societăţile comerciale cu participare străină se pot constitui
inclusiv în domeniile bancar şi de asigurări, unde există condiţii speciale, dar nu există restricţii privind accesul
capitalului străin.
C) Principiul egalității de tratament (nediscriminării) aplicabil investitorilor străini
Acest principiu implică două aspecte:
 Egalitatea de tratament între investitorii români și cei străini
 Egalitatea de tratament între investitorii străini
Legea prevede egalitate de tratament între investitorii români și cei străini. Nu întotdeauna a fost așa. L 35/1991
prevedea mai multe facilități și avantaje pentru investitorul străin decât pentru cel român. S-a uniformizat regimul
din 1997 de la OUG 92/97.
Există o egalitate de tratament între investitorii străini între ei. Nu se face nicio discriminare în funcție de țara de
proveniență, domiciliul sau sediul lor, acestea din urmă fiind elemente care constituie criteriile esențiale de calificare
a caracterului străin al unui investitor.
Există și o excepție de la acest principiu al egalității de tratament sub ambele sale aspecte. Principiul are un
standard comun, dar există și principiul legii mai favorabile care se poate aplica în cadrul unor uniuni economice
precum UE sau în acorduri bilaterale cu anumite state terțe care pot dobândi anumite avantaje superioare regimului
comun, dar în mod excepțional.

Întrebări:
 Prezentați, pe scurt, trăsăturile esențiale ale principiului libertății comerțului internațional, prin raportare
la principiul monopolului de stat.
 Definiți noțiunea de investiție străină directă și prezentați trăsăturile caracteristice ale acesteia.

8
Dreptul comerțului internațional

 Definiți noțiunea de investiție străină de portofoliu și prezentați trăsăturile sale caracteristice.


 Realizați o comparație între investițiile străine directe și investițiile străine de portofoliu.
 Definiți noțiunea de investitor străin.
 Enumerați și caracterizați, pe scurt, principiile care guvernează regimul investițiilor străine în România.
 În ce constă principiul libertății formelor și modalităților de investire în România.

Garanțiile acordate investitorilor străini și drepturile acestora. Facilități


1. Garanțiile acordate investitorilor străini
Investitorii străini în România beneficiază de două garanții majore:
I. Garanția împotriva indisponibilizării investiției
Este o garanție constituțională, existentă încă din Constituția din 1991 – nimeni nu poate fi expropriat decât pentru
o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă și prealabilă despăgubire. În 2003 a fost completat cu
textul care prevede în mod explicit interdicția naționalizării sau trecerii în proprietatea statului a bunurilor
investitorilor străini prin mijloace discriminatorii.
OUG 92/1997 detaliază regimul garantării investiților străine.
Investiția străină nu poate fi naționalizată, expropriată sau supusă altor măsuri cu efect echivalent, exceptând
cazurile în care sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:
a. exproprierea este necesară pentru cauză de utilitate publică;
b. exproprierea este nediscriminatorie;
c. exproprierea se efectuează în conformitate cu dispozițiile exprese ale legii;
d. exproprierea să se facă cu plata unei despăgubiri prealabile, adecvate și efective.
Exproprierea pentru utilitate publică este unica cauză. L 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate
publică
Condițiile din OUG 92/1997 pentru despăgubire:
a. despăgubire integrală, deci pentru întregul prejudiciul pe care investitorul străin îl pierde;
b. despăgubire prealabilă, adică să exprime prețul de piață al investiției expropriate anterior ca valoarea
investiției să fie eventual afectată prin măsura iminentă de expropriere;
c. despăgubire adecvată, adică să fie potrivită cu natura și cu valoarea de piață a investiției disponibilizate;
d. despăgubire efectivă, adică să constea într-o plată efectivă, fie în valută pe care investitorul respectiv să o
poată transfera liber în țara de origine, fie prin plata unei despăgubiri în natură.
OUG 92/1997 în capitolul privind indisponibilizarea investiției cuprinde și prevederi specifice de soluționare a
litigiilor.
Se recomandă ca litigiile să fie soluționate pe cale amiabilă între statul expropriator și investitor.
Dacă nu este posibil, competența aparține instanțelor judecătorești naționale, pe principiile prevăzute de L
33/1994, pe competența tribunalului de la locul situării bunului, dar OUG 92/97 recomandă soluționarea litigiilor pe
calea arbitrajului și cea mai importantă instituție de arbitraj internațional este Centrul internațional pentru
soluționarea litigiilor cu privire la investiții (International Centre of Settlement of Investment Disputes ICSID) cu
sediul la Washington. La ICSID principiul este acela că fiecare țară numește arbitrii care fac parte din complet.
România a numit două persoane, una dintre ele fiind Sitaru.
Arbitrajul investițional – soluționarea litigiilor cu privire la investiții trebuie să aibă o justiție specializată

9
Dreptul comerțului internațional

II. Garanția stabilității regimului juridic al investițiilor străine în România


Stabilitatea regimului juridic înseamnă că legea care guvernează regimul investițiilor străine în momentul în care
investiția este efectuată trebuie să guverneze regimul juridic al investiției pe toată durata existenței ei, referindu-ne
la avantaje, facilități, drepturi speciale pe care legea din momentul efectuării investiției le-ar prevedea.
Este o formă a principiului tempus regit actum - investiția, din punctul de vedere al regimului de drepturi, obligații
ale investitorului, trebuie să fie guvernată de legea din momentul în care acea persoană a efectuat investiția, deci a
avut în vedere un anumit regim juridic.
Există și o excepție - dispoziție legală mai favorabilă – putem să acordăm și investitorilor vechi care deja existau.
Prin excepţie de la principiul tempus regit actum, investiţiile străine trebuie supuse legii ulterioare (noi), în măsura
în care aceasta conţine prevederi mai favorabile decât cea care fusese în vigoare la momentul efectuării investiţiei.
Această excepţie derivă din aplicarea principiului aplicării imediate a legii mai favorabile (melior lex).

10
Dreptul comerțului internațional

CURS 2 09.02.2017
2. Drepturile de care beneficiază investitorii străini
Potrivit OUG 92/1997 și altor reglementări, investitorii străini beneficiază de câteva drepturi specifice.
1) Dreptul la asistență privind parcurgerea formalităților administrative pentru constituirea și
funcționarea investiției străine
În cadrul Guvernului României există o agenție specializată privind asistența investitorilor străini, Agenția
Română pentru Investiții (A.R.I. = autoritatea competentă pentru promovarea și sprijinirea investițiilor străine; organ
de specialitate al administrației publice centrale).
A.R.I., agenția este afiliată unei agenții mondiale, anume Asociația Mondială a Agențiilor de Promovare a
Investițiilor (WAIPA), asociație internațională cu sediul la Geneva. România este parte din anul 2004 la această
asociație internațională.

2) Dreptul la conversia în valută și la transferul în străinătate al profitului obținut în România


Investitorii nerezidenți în România au dreptul la conversia în valuta investiției a veniturilor în lei ce le revin din
investiție, precum și de a transfera în străinătate, fără nici un fel de restricții, după plata impozitelor și taxelor legale,
a acestor venituri, în valută liber convertibilă, potrivit reglementărilor privind regimul valutar.
Dreptul de a transfera profitul pe care îl obțin din activitățile desfășurate în țară în străinătate
OUG 92/1997 enumeră principalele tipuri de profituri pe care investitorii străini au dreptul să le expatrieze/
categorii de venituri liber transferabile în străinătate:
 dividende sau beneficiile obținute în urma desfășurării investiției în România;
 veniturile obținute dintr-o asociație în participațiune;
 veniturile obținute din vânzarea acțiunilor sau a părților sociale;
 sumele obținute în urma lichidării investiției, așadar activul de lichidare;
 sumele obținute în urma indisponibilizării investiției ca urmare a unei măsuri de expropriere pentru
utilitate publică sau a unei măsuri cu efect echivalent, adică sumele dobândite cu titlu de despăgubiri;
 orice alte venituri legal obținute în țară, conform formei de realizare a investiției.
* După plata impozitelor și taxelor prevăzute de legea română.

3) Dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra bunurilor din țară


 Asupra bunurilor mobile
Investitorii străini, persoane fizice sau juridice, beneficiază de regimul național, așadar de aceleași condiții ca și
cei români în ceea ce privește dobândirea dreptului de proprietate asupra bunurilor mobile din țară.
 Asupra bunurilor imobile, cu excepția terenurilor
Același lucru se întâmplă în ceea ce privește imobilele (clădiri), cu excepția terenurilor, fiind aplicabil regimul
național.
 Asupra terenurilor din România
Dreptul investitorilor străini asupra terenurilor din România
Pentru terenuri putem spune că marcăm o evoluție legislativă în ceea ce privește drepturile pe care România le-a
recunoscut investitorilor străini.
i. Până la amendarea Constituției în anul 2003, străinii nu aveau capacitatea de folosință de a dobândi terenuri în
proprietate în România. Textul era limpede la nivelul Constituției din 1991: cetățenii străini și apatrizii nu pot
dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor. Dispoziție la nivel de capacitate, deci de aptitudine generală și
abstractă.
11
Dreptul comerțului internațional

ii. După revizuirea Constituției în anul 2003, prin art.44 concepția legiuitorului român s-a schimbat și s-a
recunoscut vocația cetățenilor străini și apatrizilor de a dobândi drepturi de proprietate privată asupra terenurilor
în țară, dar nu în orice condiții, ci în condițiile pe care Constituția le prevede.
Noile prevederi constituționale au produs o modificare la nivelul capacității de folosință a cetățenilor străini și
apatrizilor de a dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor din țară.
Aceste condiții sunt menționate în art.44, fiind vorba despre condițiile aderării României la UE sau cele rezultate
din alte convenții internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condițiile prevăzute de legea
organică, precum și prin moștenire legală.
Așadar, legiuitorul român a împărțit în două categorii situațiile de drept care pot apărea. Potrivit dispoziției
constituționale, persoanele fizice străine au căpătat vocația de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor din
România în două situații:
A) Prin moștenire legală
Pentru dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor prin moștenire legală, mortis causa, nu este
prevăzută nicio condiție specială în Constituție.
L 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetățenii străini și
apatrizi, precum și de către persoanele juridice străine, nu se aplică în cazul dobândirii dreptului de proprietate asupra
terenurilor de către cetățenii străini și apatrizi prin moștenire legală.
B) Prin acte juridice între vii (inter vivos) și testament (mortis causa)
În ceea ce privește dobândirea prin acte juridice, adică fie că este vorba despre acte juridice inter vivos (contracte),
fie că este vorba despre testament, act juridic mortis causa, pentru dobândirea dreptului de proprietate asupra
terenurilor prin acte juridice condițiile sunt cele menționate (trebuie întrunite cumulativ):
a. În cazul în care o asemenea posibilitate este prevăzută într-o convenție internațională la care
România este parte, în condițiile aderării României la UE.
c. Pe bază de reciprocitate.
Dacă există reciprocitate, sub aspectul recunoașterii dreptului de proprietate asupra terenurilor, între
România și statul căruia îi aparține persoana străină.
Reciprocitatea este, în principiu, de trei feluri:
 legislativă, atunci când normele juridice din cele două state în discuție coincid, prevăd aceleași
drepturi pentru persoanele române similare;
 diplomatică, atunci când între cele două state există un acord/convenție care permite reciproc
dobândirea de drepturi de proprietate asupra terenurilor;
 de fapt, care rezultă din practica autorităților competente din statul respectiv și care poate fi dovedită
prin orice mijloc de probă.
c. În condițiile prevăzute de legea organică.
Cea de-a treia condiție este aceea a existenței unei legi organice, în aplicarea Constituției modificate
în 2003, anume L 312/2005 privind dobândirea drepturilor de proprietate asupra terenurilor de către
cetățenii străini și apatrizi, precum și de către persoanele juridice străine, care a intrat în vigoare la data
aderării României la UE.
Această lege, abrogată astăzi, continuă să producă efecte pentru raporturile juridice născute sub
incidența ei. Obiectul ei de reglementare îl constituie actele juridice, inter vivos și mortis causa, deci nu
și moștenirea legală care nu are nicio restricție. Legea conținea prevederi în ceea ce privește relația cu
statele membre ale UE, pe de o parte, și relația cu statele terțe, pe de altă parte. În ceea ce privește statele
membre, principiul/ prevederea generală era aceea că persoanele care nu se mai numesc străini din
12
Dreptul comerțului internațional

celelalte țări membre ale UE, persoanele fizice și persoanele juridice, beneficiază de regimul național,
adică pot dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor în aceleași condiții ca și cetățenii români.
De la această prevedere au existat două excepții, două moratorii de care România a beneficiat:
 un prim moratoriu pentru terenurile având drept scop constituirea de reședințe sau sedii
secundare, pentru care am avut un moratoriu de 5 ani, până la 1 ianuarie 2012
 un moratoriu pentru terenurile agricole, păduri și terenuri forestiere, pentru care am avut un
moratoriu de 7 ani, până la 1 ianuarie 2014.
După 1 ianuarie 2014, relativ repede a fost adoptată L 17/2014, în vigoare astăzi, privind unele măsuri
de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan, care a înlocuit L
312/2005 și care conține prevederi pentru persoanele fizice și persoanele juridice din celelalte țări
membre ale UE, pentru care condițiile sunt minime, în esență fiind vorba de un drept de preempțiune al
vecinilor și al statului. Pentru țările terțe se perpetuează prevederea potrivit căreia persoanele din acele
țări pot dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor din extravilan numai în condițiile reglementate
prin tratate încheiate cu statele respective, pe bază de reciprocitate și în condițiile L 17/2014. Principiul
este acela că nu i se pot acorda unui cetățean sau unei persoane juridice dintr-un stat terț mai multe
drepturi decât au cei din țările membre ale UE.

4) Dreptul privind efectuarea operațiunilor valutare


Este reglementat actualmente de Regulamentul BNR 4/2005 privind regimul bancar, acestea vizând anumite
drepturi ale investitorilor străini, în calitatea lor de nerezidenți, în materia la care se referă.
Acest regulament este consecința unui proces de evoluție permanentă. Ca ultimă etapă prevăzută de acest
regulament, înainte de aderarea României la UE la 1 septembrie 2006, întreaga legislație restrictivă a fost abrogată,
în așa fel încât din acel moment nerezidenții, deci investitorii străini, au avut drepturi depline de a efectua operațiuni
valutare pe teritoriul țării.
Vom vedea în ce constau aceste operațiuni când vom vorbi despre societățile constituite cu participare străină.
Astfel, se prevede că nerezidenţii au dreptul să dobândească, să deţină integral şi să utilizeze active financiare
exprimate în valută şi în monada naţională (leu) (art. 4 al. 1). Sumele în moneda naţională (leu) şi în valute cotate,
deţinute de nerezidenţi, pot fi convertite prin intermediul pieţei valutare (art. 4 al. 2). Nerezidenţii pot deschide şi
menţine conturi în valută şi în moneda naţională (leu) la instituţiile de credit. Este vorba atât de conturi curente, cât
şi de depozit. B.N.R. poate lua măsuri de salvgardare în situaţii deosebite (art. 6 din R.B.N.R. nr. 4/2005).
Reținem: De la 1 septembrie 2006, nerezidenții au dobândit dreptul de a efectua tranzacții privind achiziționarea
de instrumente financiare românești pe piața monetară, fără a mai fi necesară autorizarea BNR, ceea ce echivalează
cu liberalizarea completă a operațiunilor valutare și convertibilitatea totală a leului.

5) Dreptul de a angaja personal străin


Și din acest punct de vedere există o evoluție legislativă, de care ne vom ocupa mai pe larg atunci când vom vorbi
despre societățile cu participare străină.
Reținem: Până în anul 1997, angajarea de personal străin era permisă restrictiv, numai în funcții de conducere și
de execuție, nu și personalul necalificat, care putea fi numai român, după care a intervenit o liberalizarea totală a
angajării de personal străin (inclusiv pe posturi de execuție), dar în limita stabilită anual prin autorizațiile de muncă,
fostele permise de muncă, cifră stabilită de Guvern prin hotărâre anual și care limitează accesul străinilor,
persoanelor din state terțe, pe teritoriul țării. Pentru celelalte țări membre ale UE nu există niciun fel de restricție.

13
Dreptul comerțului internațional

6) Dreptul de a alege instanțele competente pentru soluționarea litigiilor


Soluționarea litigiilor pe care le au investitorii străini cu statul român sau alte autorități publice române cu privire
la investiție. Nu vorbim de alt gen de litigii în acest context.
OUG 92/1997 a conferit investitorilor străini mai multe posibilități, la alegerea lor. Investitorii au dreptul să
desemneze ca fiind competentă pentru soluționarea litigiilor o instanță arbitrală sau judecătorească.
Litigiile dintre investitorii străini și statul român pot fi soluționate, la alegerea investitorului, potrivit uneia dintre
următoarele proceduri:
a. o procedură internă
În primul rând, aceea de a apela la o procedură internă, națională, întemeiată pe legea contenciosului
administrativ L 554/2004.
b. o procedură de conciliere sau de arbitraj instituțional
Dacă nu doresc și în contract se menționează, posibilitatea să apeleze la o procedură de arbitraj
internațional.
În materie de investiții, arbitrajul specializat este arbitrajul Centrului Internațional pentru
Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții (I.C.S.I.D.), cu sediul la Washington.
Centrul a fost fondat în temeiul unei convenții internaționale foarte importante, anume Convenția
pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, Convenția de
la Washington din 1965, la care România este parte încă din 1975, imediat după aderarea la FMI. Potrivit
acestei convenții, statele și investitorii pot prevedea în contractele pe care le încheie competența Centrului.
c. o procedură de arbitraj ad-hoc
Altă posibilitatea recomandată de OUG 92/1997 este de a se apela la un arbitraj ad-hoc. Cel de mai
sus, arbitrajul I.C.S.I.D. este un arbitraj instituționalizat.
Se recomandată utilizarea arbitrajului ad-hoc în temeiul regulamentului de arbitraj al UNCITRAL
(Comisia Organizației Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional). Este un regulament din
1976 care a fost modificat de-a lungul timpului. Și Sitaru a avut ocazia să judece în temeiul regulamentului
Uncitral. Este un regulament foarte flexibil, foarte echilibrat, foarte puțin formalist și este recomandabil
atunci când se dorește să se încheie o convenție privind o modalitate de soluționare a litigiilor în materie
de investiții.
Prevederi privind soluționarea litigiilor cu privire la investiții între investitorii străini și statul român sunt cuprinse
în toate acordurile bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor, la care România este parte.
Investitorul și statul sunt libere să apeleze și la alte forme de arbitraj. Acestea două de mai sus sunt recomandate
de OUG 92/1997.
Pot apela la arbitrajul curții de arbitraj comercial internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a
României (CCIR), dacă acceptă investitorul străin acest lucru. Cel mai des se apelează la arbitrajul curții
internaționale de arbitraj a Camerei de Comerț Internaționale din Paris (ICC, International Chamber of Commerce),
unde România este campioană în materie de litigii. Sitaru este membru al curții de la Paris.

3. Facilități acordate investitorilor străini


Facilitățile se clasifică pentru rațiuni de școală în două categorii:
 Facilități cu caracter normativ
Au involuat de-a lungul timpului din punctul de vedere al conținutului, adică al drepturilor conferite.
În momentul aderării la UE, lucrurile au devenit reglementate la nivel comunitar.
14
Dreptul comerțului internațional

Astăzi, OUG 85/2008 privind stimularea investițiilor prevede ca facilități, mai ales, ceea ce se numește
ajutorul de stat, singura formă de ajutor/ sprijin pe care un stat membru al UE o poate acorda
întreprinderilor lui. Există o lege specială privind ajutorul de stat, dar nu ne ocupăm de ea. Reținem că
ajutorul de stat intră sub acordul și supravegherea strictă a Comisiei europene, deoarece, în condițiile unei
piețe libere, nu se poate face un protecționism național, ci liberă concurență.
 Facilități individuale
Actele normative care prevăd facilități individuale au existat, mai ales, după anii 90. Au dispărut total
după aderarea la UE, dar unele din facilitățile care au fost acordate până la aderarea la UE și-au perpetuat
valabilitatea mult timp după aceasta. În prezent, nu mai există o prevedere generală privind posibilitatea
acordării de facilități individuale. În mod reprezentativ, s-au acordat facilități, de exemplu, pentru
investiții coca-cola în țară în 1991, investiții la automobile Dacia Pitești în 1999, facilitățile respective
constând în reduceri de taxe și impozite, un regim mai favorabil din punctul de vedere al eșalonării
obligațiilor față de stat.

4. Garantarea investițiilor străine în România prin intermediul Agenției Multilaterale de Garantare a


Investițiilor
Agenția Multilaterală de Garantare a Investițiilor a fost fondată pe baza unei convenții. Este vorba de Convenția
de constituire a acestei agenții, Convenția de la Seul din 1985, la care România a devenit parte din 1992.
Agenția Multilaterală de Garantare a Investițiilor funcționează sub auspiciile Băncii Internaționale pentru
Reconstrucție și Dezvoltare (BIRD), se bucură de o audiență foarte mare (puține convenții au o asemenea audiență),
peste 160 de state sunt membre la convenție și la agenție, agenția este persoană juridică cu sediul la Washington.
Rolul ei este acela de a emite forme de garanție împotriva riscurilor care pot apărea și care pot fi legate de investițiile
străine.
Care sunt riscurile eligibile potrivit convenției?
Agenția poate garanta, de regulă, investițiile eligibile, împotriva unor prejudicii rezultând din unul sau mai multe
din următoarele tipuri de riscuri:
 Riscurile de transfer valutar, adică în ipoteza în care statul interzice sau împiedică investitorul străin să își
expatrieze profitul;
 Riscul exproprierii sau luării altor măsuri de indisponibilizare;
 Riscul de încălcare a contractului de către statul parte la aport;
 Riscul unor conflicte sociale majore de tip război sau tulburări civile grave în statul în care investiția este
efectuată.
Dacă în anii 90, această convenție și această agenție erau importante mai ales pentru investitorii străini în
România, după aderarea țării la UE și astăzi, această convenție a devenit mai importantă pentru investitorii români
în străinătate.

Întrebări:
 Enumerați și caracterizați, pe scurt, garanțiile acordate investitorilor străini în România.
 Enumerați și caracterizați, pe scurt, drepturile de care beneficiază investitorii străini în România.
 Prezentați, pe scurt, dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra bunurilor din România.
 Care sunt căile prevăzute de lege pentru soluționarea litigiilor dintre investitorii străini și statul român?
 Care sunt tipurile de facilități acordate investitorilor străini?

15
Dreptul comerțului internațional

Regimul juridic general al importurilor și exporturilor în/ din România


1. Principiul liberalizării exporturilor și importurilor
Principiul care guvernează regimul importurilor și exporturilor este cel al libertății comerțului internațional.
Exportul și importul bunurilor din/ în România sunt liberalizate, acestea putând fi efectuate, în principiu, fără a
fi supuse unor măsuri de control sau supraveghere. Acesta este un aspect particular al principiului libertății
comerțului internațional al României.
Mărfurile intră și ies din țară fără îndeplinirea vreunei formalități administrative, dar nu în toate cazurile.
În vederea realizării scopurilor de interes general al economiei naționale, exportul și/ sau importul unele bunuri
sunt supuse anumitor măsuri de control și supraveghere, prevăzute în acte normative, care constituie excepții de la
principiul liberalizării. Ca urmare a caracterului excepțional al măsurilor de control ori supraveghere, atunci când o
operațiune de export sau de import nu este explicit menționată ca fiind supusă acestora, ea este liberalizată.
Există categorii de mărfuri pentru care regimul de import sau de export sunt supravegheate. Regimul de
supraveghere se asigură, mai ales, prin mecanismul autorizațiilor de import și export. Termenul de autorizație este
unul generic, deoarece aceste autorizații pot avea denumiri diferite: licențe, avize, certificate, permise, atestate, foarte
variate denumirile etc. În esență, ele implică/ prevăd un sistem de supraveghere a trecerii mărfii peste frontiera
română.
Mărfurile care fac obiectul operațiunilor de supraveghere și avizare sunt importante în context economic. Nu
vorbim numai de produsele militare precum: armele, munițiile, materialele explozive, tehnologiile, cu dublă utilizare
civilă și militară, dar nu numai acestea. De asemenea, sunt supuse controlului și supravegherii comerțul cu animale
vii, cu plante și produse conexe, cu substanțe stupefiante și psihotrope, produsele alimentare și agricole, produsele
periculoase pentru sănătatea populației și pentru mediul înconjurător, produsele din tutun și băuturile alcoolice,
produsele chimice, produsele modificate genetic, produsele supuse accizelor, metalele și pietrele prețioase, deșeurile
de orice natură etc. Pentru fiecare din aceste produse există reglementări proprii.
Există și mărfuri care sunt interzise la import sau la export. În această categorie intră anumite tipuri de arme,
muniții, anumite produse chimice periculoase, deșeurile, o anumită categorie și tipologie de deșeuri. Nu ne
interesează. Nu pot face obiectul niciunui fel de comerț legal.
2. Regimul autorizațiilor de import și export. Procedura de eliberare a licențelor
Principalele autorități competente sunt agențiile guvernamentale în domeniile respective de activitate, iar o
singură agenție o menționăm care este cea mai activă, anume Agenția Națională de Control al Exporturilor
(ANCEX), care activează în subordinea Ministerului Afacerilor Externe și care se ocupă de produsele militare
permise la export, produsele chimice, tehnologiile cu utilizare civilă și militară.
Autorizațiile de import și export urmează o procedură care diferă parțial de la o autoritate de supraveghere la alta.
Sunt câteva principii care guvernează aceste autorizații, adică au câteva caractere pe care trebuie să le
reținem/ Valabilitatea licențelor este circumstanțiată sub următoarele aspecte:
i. Au un caracter intuitu personae, deci se emit în considerarea unui anumit comerciant și unei anumite
mărfi și pot fi utilizate numai de către titular, nefiind transmisibile;
ii. Au un caracter temporar, se emit, de regulă, anual pentru un anumit an calendaristic;
iii. Au un caracter spațial, deci se emit pentru o singură țară sau un grup de țări;
iv. Au o limitare materială, pentru că se referă la o anumită marfă sau mărfuri înrudite.
Procedura este complexă. Cel puțin pentru faptul că una din condițiile care trebuie îndeplinite este ca marfa să
fie individualizată în cererea de autorizație potrivit acelui sistem armonizat de denumire și codificare a mărfurilor și
care se bazează pe Convenția internațională privind Sistemul armonizat de denumire și codificare a mărfurilor,
Convenția de la Bruxelles din 1983, elaborată sub auspiciile Consiliului de Cooperare Vamală, organizație
neguvernamentală, dar convenție la care UE a aderat.

16
Dreptul comerțului internațional

*** Un alt principiu care guvernează/ care trebuie îndeplinit este în funcție de scopul urmărit, rațiunea
autorizațiilor este aceea fie de protejare a pieței interne, fie de asigurare a controlului circulației bunurilor în
trafic internațional.
Un act normativ, o convenție internațională foarte importantă în această materie, pe care o menționăm pentru că
sistematizează foarte bine principiul care guvernează regimul autorizațiilor, mai ales regimul autorizațiilor de
import, este Acordul privind procedurile în materie de autorizații de import, Acordul de la Geneva din 1979, la care
România este parte din 1980, acord care a fost elaborat sub egida fostului Acord general pentru tarife și comerț
(GATT, General Agreement on Tariffs and Trade), ulterior înlocuit cu Organizația Mondială a Comerțului (OMC)
– regulile și procedurile sunt cuprinse în prevederile Acordului de la Marrakech privind constituirea OMC -, la care
România, individual, și UE, ca subiect distinct de drept, sunt parte. Acordul GATT din anul 1979 conține jaloanele,
principiile pe care procedurile de emitere a autorizațiilor de import de marfă trebuie să le îndeplinească.
Sistematizăm condițiile astfel:
a) Principiul egalității între solicitanții de autorizații
Statele nu trebuie să discrimineze în funcție de naționalitatea solicitantului.
b) Principiul simplificării procedurilor
În așa fel încât aceste proceduri de obținere a autorizațiilor să nu deregleze schimburile economice internaționale.
c) Procedurile trebuie să fie neutre în aplicarea lor și administrate în mod just și echitabil
Să nu se refere numai la anumite categorii/ domenii ale comerțului sau anumite categorii de solicitanți.
d) Principiul publicității
Regimul de autorizare trebuie să fie dat publicității cu un timp rezonabil înainte ca el să intre în vigoare, pentru
ca toți comercianții să aibă posibilitatea să aibă timpul necesar să cunoască aceste reguli.
e) Competența de emitere a autorizațiilor trebuie să aparțină, pe cât posibil, unui singur organ
administrativ în domeniul respectiv
Investitorul să nu fie în situația de a merge să bată la ușile mai multor autorități de stat.
f) Sancțiunile – Procedura nu trebuie să aibă un caracter sancționator, emiterea autorizației nu poate
fi refuzată pentru erori minore în documentație, iar eventualele penalizări pecuniare aplicabile pentru
asemenea erori nu trebuie să depășească suma necesară pentru a servi drept un simplu avertisment, cu
excepția situației în care este vorba de intenție frauduloasă sau neglijență gravă.

3. Refuzul eliberării autorizațiilor de export/ import


Ne interesează în ceea ce privește regimul autorizațiilor în ipoteza în care apare un litigiu, adică atunci când
emiterea autorizației este refuzată.
Autoritatea publică poate, potrivit legii, să refuze emiterea autorizației în următoarele situații:
a) când solicitantul nu îndeplinește condițiile legale pentru a efectua activitatea respectivă de comerț;
b) când marfa pentru care se solicită autorizația este interzisă la import sau export, ori este supusă unei
limitări cantitative, adică un contingent tarifar, care a fost atins;
c) dacă marfa este supusă controlului și supravegherii, în România sau în țara de destinație, și condițiile de
eliberare a autorizației nu sunt îndeplinite;
d) dacă agentul economic, profesionistul comercial care solicită a fost sancționat cu decăderea din dreptul
de a obține autorizații pentru încălcarea anterioară a regimul legal în materie, cu caracter sancționator.

17
Dreptul comerțului internațional

Cazurile de mai sus prezintă, în general, un caracter obiectiv. Organul competent poate refuza eliberarea
autorizației și pentru motive subiective, de exemplu atunci când operațiunea poate provoca o concurență neloială
evidentă pe piața internă (în special o situație de dumping), contravine reglementărilor (de preț etc.) ale țării de
destinație sau încalcă acordurile încheiate de România cu țara de destinație ori de proveniență a mărfii etc.

4. Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizațiilor și în cazul nerezolvării cererii de autorizație în
termenul legal
Dacă autorizația este refuzată, comerciantul/ solicitantul are căile de atac prevăzute de legea contenciosului
administrativ L554/2004, adică calea plângerii prealabile la organul emitent al refuzului și, dacă acesta continuă
să refuze emiterea sau nu răspunde în termenul legal de 30 de zile, solicitantul se poate adresa instanței de
contencios administrativ. De principiu, curții de apel în primă instanță, fie de la domiciliul solicitantului, fie de
la sediul autorității pârâte care a refuzat emiterea autorizației, la alegerea solicitantului reclamant. De regulă,
curtea de apel, deoarece agențiile autorității care refuză sunt autorități naționale, deci pentru acestea competența
aparține curților de apel.
Instanța de judecată are puteri depline, în sensul de a respinge cererea, de a o admite și, în cazul în care o admite,
de a obliga autoritatea publică să emită actul administrativ/ autorizația de import/ export și poate, de asemenea, să
oblige autoritatea publică să plătească o despăgubire către solicitant, fapt destul de frecvent, pentru pagubele produse
solicitantului pentru refuzul eliberării autorizației și/ sau întârzierea în eliberarea autorizației.

5. Natura juridică a autorizațiilor


Autorizațiile au natura juridică a unui act administrativ cu caracter individual.
Pe planul dreptului internațional privat, regimul autorizațiilor de import și export constituie norme de aplicație
imediată sau norme de aplicație necesară, care sunt incidente cu prioritate înaintea oricărui conflict de legi.
Indiferent de legea aplicabilă contractului, care poate fi legea străină, dacă marfa trece frontiera română și o
autorizație este cerută, ea trebuie acordată pentru ca marfa să treacă frontiera română. Aceste dispoziții legale sunt
obligatorii pentru toate părțile din contractele comerciale internaționale care au ca obiect mărfuri supuse
autorizațiilor, deci inclusiv pentru partea străină la raportul juridic.

6. Efectele autorizațiilor de export asupra contractelor comerciale internaționale


Obligația de obținere a autorizației revine, de regulă, părții române din contract, dar nu este imposibil ca părțile
să convină și altfel. Practic, se întâmplă rar acest lucru, ar fi o mare dificultate pentru partea străină în contract să
solicite să supună procedurii în țară.
Ce natură juridică are obligația de obținere a autorizației?
De regulă, obligația de obținere a autorizației este o obligație de mijloace, adică de a depune diligența normală
în acest sens. Partea română, care de principiu e obligată să o obțină, trebuie să depună toate diligențele pentru a o
obține. Trebuie să prezinte cererea completă, să aducă documente suplimentare dacă i se cer, în timpul în care i se
cer. Dacă, deși solicitantul a îndeplinit toate condițiile de diligență, autoritatea refuză emiterea, această situație are
caracterul unei cauze de forță majoră și, deci, partea nu este supusă niciunei răspunderi, fiind exonerată de
răspundere. Dacă este culpă, atunci nu este forță majoră și va răspunde pentru culpă. Aceasta este situația regulă,
când obținerea autorizației este o obligație de mijloace. Eliberarea autorizației intră în atribuția exclusivă a autorității
publice competente. Această calificare a obligației părții române este valabilă, desigur, în cazul în care din contractul
comercial internațional nu rezultă, explicit sau implicit, altfel.

18
Dreptul comerțului internațional

Există și situații în care obligația de obținere a autorizației este o obligație de rezultat. Poate fi o obligație de
rezultat când părțile au prevăzut-o ca atare în contract, și nu numai în contract. Situațiile în care se întâmplă acest
lucru sunt cele în care este menționată în caietul de sarcini al unei licitații, deoarece în general mărfurile despre care
este vorba sunt supuse unei proceduri de licitație. Se poate menționa în caietul de sarcini al unei licitații că partea
română se obligă să obțină autorizația de import sau de export. Dacă obligația este de rezultat, efectele sunt grave în
ipoteza în care rezultatul nu este obținut, deoarece partea română răspunde chiar dacă nu este culpă.

Întrebări:
 Ce se înțelege prin liberalizarea importurilor și exporturilor?
 Care sunt importurile și exporturile pentru care sunt solicitate licențele?
 Care este procedura de eliberare a licențelor de import/ export și care este natura juridică a autorizațiilor
de export?

Izvoarele dreptului comerțului internațional


Dreptul comerțului internațional are mai multe categorii de izvoare.
1. Convențiile internaționale la care România este parte
Principalul izvor sunt convențiile internaționale.
Exemple:
 Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 1980, adoptată
sub egida UCITRAL ca organism al ONU;
 Convenția asupra prescripției în materie de vânzare internațională de mărfuri, Convenția de la New York
din 1974, modificată în 1980;
 În materia transporturilor internaționale de marfă;
 Toate tipurile de transport sunt supuse unor convenții internaționale;
 În materie financiar-bancară: România este parte la organisme internaționale esențiale în domeniul
comerțului internațional – Fondul Monetar Internațional (FMI), Banca Internațională pentru
Reconstrucție și Dezvoltare (BIRD), Banca Europeană de Reconstrucție și Dezvoltare (BERD), Agenția
Multilaterală de Garantare a Investițiilor (MIGA, Multilateral Investment Guarantee Agency);
 În domeniul vamal: Convenția de la Bruxelles din 1983 privind sistemul armonizat, UE a preluat
competența în acest domeniu;
 În materia arbitrajului: Convenția de la New York din 1958 pentru recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine, precum și Convenția de la Geneva din 1961, Convenția europeană de arbitraj comercial
internațional, Convenția de la Washington din 1965 privind soluționarea litigiilor referitoare la investiții.
Sunt organisme majore care se ocupă de codificarea/ armonizarea dreptului comerțului internațional. Ex. ONU
prin UNCITRAL, Camera de Comerț Internațional din Paris (ICC, International Chamber of Commerce).
2. Izvoare interne
Un alt izvor esențial: reglementările de drept intern ne interesează mai puțin după dispariția codului comercial și
adoptarea NCC. Reglementările de drept intern rămân aspecte de drept comun care se aplică în cazul în care dreptul
român este lex causae, adică este legea aplicabilă în speță.
3. Reglementările de soft law/ Uniformizarea dreptului comerțului internațional în cadrul organismelor
internaționale specializate
Mai importante în comerțul internațional sunt reglementările de soft law. Acestea nu sunt convenții internaționale,
nu sunt legi interne, nu se impun părților prin propria lor forță precum legea, ci ele se aplică atunci când părțile trimit
la respectivele reglementări, caz în care respectivele reglementări sunt încorporate contractual, devin parte integrantă
19
Dreptul comerțului internațional

a contractului printr-un mecanism pe care doctrina îl numește per relationem, prin referire, când acea reglementare
este încorporată în contract și devine legea părților, așa cum este contractul.
În categoria de soft law intră o gamă foarte largă de reglementări. În această categorie se încadrează ceea ce
numim clauzele standard. Clauzele standard, fiind vorba de contracte tip, condiții generale, contracte cadru, adoptate
de diferite organisme internaționale.
 Sunt contracte tip adoptate de către Camera de Comerț Internațional din Paris (ICC) în materia
principalelor contracte, în materia contractelor de intermediere, de agenție, de distribuție exclusivă, în
materia contractului din domeniul transporturilor.
 Există clauze tip ex. clauza tip de forță majoră a Camerei de Comerț Internațional din Paris sau clauza
tip de impreviziune hardship.
 Foarte importante clauze standard există în materie financiar-bancară ex. acreditivele internaționale,
reglementate de regulamentul adoptat de Camera de Comerț Internațional din Paris privind acreditivele.
Dintre aceste clauze standard, un rol esențial revine regulilor INCOTERMS (International Commerce Terms)
adoptate de către Camera de Comerț Internațional din Paris, care sunt regulile fundamentale după care se desfășoară
vânzarea internațională de mărfuri.
Menționăm și o reglementare care nu este a Camerei de Comerț Internațional din Paris, ci a altui organism
internațional în domeniul codificării, anume Principiile contractelor comerciale internaționale, adoptate de către
Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), cu sediul la Roma.

20
Dreptul comerțului internațional

CURS 3 16.02.2017
Principiile contractelor comerciale internaționale au fost adoptate de către Institutul Internațional pentru
Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), cu sediul la Roma. Este un organism neguvernamental din care România
face parte încă din perioada interbelică, practic aproape de când s-a constituit. Rolul UNIDROIT este acela de a
studia uzanțele care există în materia comerțului internațional și de a le codifica/ uniformiza. Principiile contractelor
comerciale internaționale sunt o codificare de uzanțe în materia aceasta, a contractelor de comerț internațional.
Ediții ale principiilor: prima ediție este din 1994, a doua ediție este din 2004, iar ultima ediție este din 2010, care
a transformat principiile contractelor comerciale internaționale într-un adevărat cod al acestor contracte. În
momentul actual, principiile au 211 articole.
Principiile acoperă practic întreaga problematică pe care o implică contractul de comerț internațional: încheierea
contractului, condițiile de validitate, interpretarea contractului, conținutul contractului, drepturile terților, executarea
contractului, clauzele specifice (ex. clauza de impreviziune/ hardship), neexecutarea contractului și problema
răspunderii, inclusiv a daunelor interese, diferitele modalități de cesiune a obligațiilor, compensația, cesiunea de
drepturi, cesiunea contractului, prescripția extinctivă, problema pluralității de părți, debitor și creditor.

Principiile UNIDROIT, așa cum am menționat în general despre reglementările de soft law, nu au o forță juridică
prin ele însele, nu sunt convenții internaționale, nu sunt o lege, nu se impun părților, dar ele devin incidente în cazul
în care părțile trimit la ele, în mod expres sau implicit, le încorporează contractual, caz în care principiile devin
clauză contractuală și au forța juridică a contractului.

Rolul principiilor este variat, precizat de preambulul acestor principii (scopul principiilor – aceste principii
stabilesc regulile generale aplicabile contractelor comerciale internaționale). Rolul este important, dovadă fiind
faptul că principiile sunt relativ frecvent utilizate în practica privind comerțul internațional. Ex. ivirea unui litigiu în
legătură cu contractul în care principiile sunt încorporate, ne dăm seama de amploarea aplicării lor.
Rolul principiilor:
1. Principiile completează conținutul contractului în cazul în care părțile fac trimitere la ele în mod expres
sau implicit, devin clauză contractuală și li se aplică principiul pacta sunt servanda.
2. Principiile sunt codificări de uzanțe în materia contractelor din comerțul internațional, deci acționează ca
lex mercatoria, legea comercianților, care se aplică atunci când legea națională nu prevede sau chiar atunci
când legea națională prevede o reglementare, dar aceea nu este de ordine publică. În cel de-al doilea caz,
prevalează dispozițiile din principii, dacă legea națională, lex causae, nu e imperativă, nu e de ordine
publică.
3. Principiile sunt un mijloc de interpretare și de completare a dreptului național.
4. Principiile reprezintă un model pentru legiuitorii naționali. Chiar și în legislația română, în NCC, clauza
de impreviziune/ clauză de hardship. NCC impreviziunea – dispozițiile sunt inspirate/ copiate după
principiile UNIDROIT, fiind o instituție nouă pe care VCC nu o cunoștea.

Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT) nu este singurul care se ocupă de
codificarea uzanțelor. Și Camera Internațională de Comerț din Paris (ICC) este implicată major în codificări de
uzanțe la nivelul comerțului internațional. Acest lucru se face prin adoptarea fie a unor clauze standard, fie a unor
reguli uniforme (ex. regulile incoterms, reguli uniformizate în materia garanțiilor la cerere/ acreditivelor, contractele
model/ tip, despre care vom vorbi mai ales în materie de forță majoră și de impreviziune hardship).

21
Dreptul comerțului internațional

4. Uzanțele din comerțul internațional


- izvor specific al dreptului comerțului internațional
Regimul uzanțelor din comerțul internațional a suferit un proces evolutiv sub egida VCC de la 1864, deci până
în anul 2011, dreptul român nu recunoștea forță juridică uzanțelor, de principiu. Așadar, nu recunoștea uzanțelor
caracterul de izvor de drept. Codul civil italian 1882 recunoștea acest caracter uzanțelor și a fost folosit ca inspirație
pentru Codul comercial român din 1887. Și în perioada incidenței codului comercial român s-a recunoscut forță
juridică uzanțelor în câteva materii ex. în materia burselor de mărfuri și de valori, în materia uzanțelor porturilor și
în materia titlurilor de valori. De asemenea, uzanțele au fost recunoscute ca având forță juridică în convenții
internaționale la care România este parte, mult înainte de adoptarea NCC care a înglobat și materia comercială,
referindu-ne la Convenția europeană de arbitraj comercial internațional, Convenția de la Geneva 1961, care a
prevăzut că arbitrii pot ține seama și de uzanțele comerciale, dar și Convenția de la Viena privind vânzarea
internațională de mărfuri din 1980, care prevede că părțile sunt legate/ obligate să aplice uzanțele din comerțul
internațional.
În art.1 NCC, uzanțelor li se recunoaște caracterul de izvor de drept.

Definiția uzanțelor din comerțul internațional


= Uzanțele comerciale internaționale sunt practici sociale, adică un complex de atitudini/ comportări, prin natura
lor nescrise, care au un anumit grad de vechime, repetabilitate și stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de
parteneri comerciali, de regulă pe o zonă geografică sau într-un anumit domeniu de activitate comercială și care, în
lumina NCC, prezintă caracter de izvor de drept, fiind aplicate ca obligație juridică fie în temeiul legii, fie în temeiul
voinței părților din raporturile de comerț internațional.
După cum rezultă din definiție, uzanțele au următoarele trei caracteristici esențiale:
1. Uzanțele au un element obiectiv, adică sunt un ansamblu de practici, însemnând acte și fapte juridice care au
căpătat caracter de practică datorită aplicării lor repetate între participanții la raporturile de comerț internațional.
Practicile, pentru a deveni uzanțe, trebuie să prezinte caracterele de vechime, repetabilitate și stabilitate, care se
exprimă în latină prin longa (= îndelungată) inveterata (= veche) diuturna (= repetată) consuetudo (= atitudine/
comportare).
2. Al doilea element definitoriu al uzanțelor este elementul de colectivitate, de generalitate și impersonalitate.
Uzanțele sunt generale și impersonale, întocmai ca și legea. Legea nu se adresează unui număr definit de subiecte,
parteneri în cazul uzanțelor. Se aplică între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe un anumit
teritoriu sau în comerţul cu o anumită categorie de produse, fără a fi însă excluse uzanţele generale.
Între lege și uzanță există o deosebire esențială:
 legea este expresia autorității statului, fiind emisă de autoritatea legiuitoare a statului;
 uzanțele sunt opera comercianților înșiși.
Prin caracterul lor de generalitate şi impersonalitate, uzanţele se apropie de lege dar, spre deosebire de aceasta,
care este expresia autorităţii statale, uzanţele sunt opera participanţilor înşişi la comerţul internaţional.
3. Al treilea caracter al uzanțelor ține de forța lor juridică, anume dacă au sau nu caracter de izvor de drept.
Pentru ca uzanțele să aibă caracter de izvor de drept, două condiții trebuie întrunite: condiție subiectivă și condiție
de legalitate.
 condiția subiectivă este aceea că o uzanță, pentru a se aplica întocmai ca și o lege, trebuie să fie privită
de către părțile cărora li se adresează ca fiind o obligație juridică pentru ele. Altfel spus, părțile trebuie să
aplice acea uzanță/ practică cu sentimentul de obligativitate juridică, în latină se exprimă prin formula
opinio juris sive necessitatis = ideea de drept sau necesitatea. Când intru într-un port am sentimentul
22
Dreptul comerțului internațional

obligativității juridice, în calitate de căpitan de vas, să aplic uzanțele portului, nu am sentimentul că se


poate deroga de la ele. La fel când apelez la o bursă de mărfuri sau de valori, am sentimentul că trebuie
să respect uzanțele acelei instituții. Când transport o marfă, am sentimentul că trebuie să respect anumite
uzanțe, care nu sunt scrise în lege, uzanțe ale comerțului cu acele categorii de mărfuri. Acest sentiment de
obligativitate juridică, sentiment subiectiv/ psihologic, este de esența uzanțelor, dar nu este suficient
pentru ca uzanța să devină izvor de drept.
 condiția de legalitate - pentru a fi izvor de drept, uzanța trebuie să fie și recunoscută ca atare de către
sistemul de drept în care urmează să se aplice. Dreptul român, după anul 2011, recunoaște forță juridică
uzanțelor, de principiu.

Obișnuințele stabilite între părți/ Comparație cu uzanțele comerciale internaționale


În comerțul internațional se întâlnește și o altă instituție de drept, pe care o analizăm în comparație cu uzanțele,
aceea a obișnuințelor stabilite între părți/ uzanțe ale părților.
Obișnuințele stabilite între părți se deosebesc în mod esențial de uzanțe prin două elemente:
i. prin faptul că nu au caracter de generalitate, deci se aplică între un număr definit de parteneri comerciali;
ii. nu au forță de lege, ci se impun prin voința părților.
Caracterul colectiv deosebeşte uzanţele comerciale de obişnuinţele stabilite între părţile contractante (aşa -
numitele "uzanţe ale părţilor"), acestea din urmă formându-se între doi sau un număr redus (şi determinat) de
parteneri comerciali, atunci când, ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen lung, apare o anumită
categorie de acte juridice şi fapte materiale care, fără a mai fi exprimate expres, sunt subînţelese în operaţiunile
comerciale respective.
În principiu, obişnuinţele stabilite între părţi stau la originea uzanţelor comerciale. Într-adevăr, punctul de pornire
în procesul de formare al uzanţelor îl constituie, de regulă, existenţa anumitor expresii şi clauze, materializate prin
comportări, atitudini, aplicate între doi sau un număr redus de parteneri comerciali. Menţionate mai întâi în toate
contractele pe care ei le încheie, aceste expresii, prin repetare, se transformă în clauze de stil care, la un moment dat,
încetează de a mai fi menţionate expres în contracte, devenind subînţelese între partenerii respectivi. Aceasta este
faza "uzanţelor părţilor". Date fiind avantajele pe care le prezintă şi rezultatele lor pozitive, aceste practici încep să
fie utilizate şi de alţi comercianţi, ajungând cu timpul să se aplice între un număr nedefinit de parteneri din aceeaşi
zonă geografică sau din aceeaşi ramură de comerţ, mai întâi expres, apoi subînţeles (tacit). În momentul în care
practica individuală devine colectivă, generală, socială, se face trecerea către uzanţe.
O definiție a uzanțelor, prin comparație cu obișnuințele stabilite între părți, ne este oferită de Codul comercial
uniform al SUA. SUA, care au un sistem de drept de sorginte anglo-saxonă, au un cod comercial foarte evoluat,
uniform, aplicabil în toate statele uniunii, exceptând Louisiana (sistem de drept de sorginte franceză). Codul face
distincție între usage of trade (uzanțe de comerț) și course of dealing (uzanțele părților), pe care le definește ca fiind
o serie de activități între părți care pot fi considerate în mod rezonabil ca stabilind o bază comună de interpretare a
expresiilor și actelor lor.
În sistemul de drept anglo-saxon, judecătorul/ arbitrul de formație anglo-saxonă pune foarte mult preț pe modul
cum părțile aplică contractul, mai mult decât pe litera contractului. De aceea, uzanțele stabilite între părți sunt
importante în aprecierea drepturilor și obligațiilor lor. Rolul obișnuințelor stabilite între părți este acela de a crea o
bază comună de interpretare a actelor și faptelor lor.
Uzanțele și obișnuințele stabilite între părți au fost reflectate în convenții internaționale.
 Convenția de la Viena din anul 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri vorbește de obligația
părților de a respecta uzanțele și obișnuințele stabilite între părți.
 Principiile UNIDROIT, de asemenea, vorbesc despre uzanțe și obișnuințele stabilite între părți.
 Art.1266 din NCC vorbește despre practicile statornicite între părți

23
Dreptul comerțului internațional

Rolul obişnuinţelor stabilite între părţi este în principiu identic cu cel al uzanţelor convenţionale, şi anume ele
interpretează şi completează contractul părţilor şi pot conferi un înţeles specific termenilor utilizaţi în contract.

Clasificarea uzanțelor
Clasificarea uzanţelor după criteriul sferei de aplicare:
 Uzanțele locale sunt cele care se aplică într-o anumită zonă geografică ex. un port, o piață, uzanțele
porturilor de la Marea Baltică;
 Uzanțele speciale se aplică de către anumite instituții care acționează în comerțul internațional ex. agenții
de bursă (uzanțe profesionale) sau uzanțele dintr-o anumită ramură de activitate comercială (uzanțele din
materia comerțului cu grâu, cereale, lemn), contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune
comercială (de pildă, uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare, de prestări de servicii) sau
o profesiune anume (de exemplu, uzanţele agenţilor de bursă);
 Uzanțele generale se aplică întregului comerț ex. principiul cooperării dintre părți, cu obligația fiecărei
părți de a face acele acte/ fapte de natură a reduce prejudiciile celeilalte părți în cazul în care aceasta este
într-o situație deosebită.
Regula o constituie uzanțele locale și cele speciale!

Rolul uzanțelor
Uzanțele pot avea trei roluri:
1. Uzanțele pot reglementa raporturi de drept pe care legea nu le prevede.
Acestea se numesc constituo praeter legem, în locul legii, sunt acele practici care acoperă lacunele legii
și, în comerțul internațional, legiuitorii naționali nu se implică, legea națională este, în general, adoptată
pentru raporturile juridice interne. Deci, în comerțul internațional apar lacune pe care uzanțele le acoperă.
2. Rolul esențial: De a interpreta sau completa legea.
Sunt constituo secundum legem, pe lângă lege, alături de lege. Legea se interpretează prin modul în
care părțile au aplicat-o în contractul lor și cum uzanțele spun că trebuie aplică în comerț.
3. Uzanțele pot înlocui o lege care nu este de ordine publică, care nu este imperativă.
Se numesc constituo contra legem. Acele uzanțe care înlocuiesc o lege supletivă și o înlocuiesc pentru
că părțile pot deroga, nefiind imperativă/ de ordine publică, iar uzanța având caracter special, derogă de
la lege, deci uzanța se aplică cu prioritate față de o lege care nu e obligatorie/ imperativă.

Când pot apărea uzanțele?


Uzanțele însoțesc toată piața comerțului.
 Uzanțele pot apărea în faza de negociere a unui contract, adică perioada anterioară încheierii contractului.
 Sunt uzanțe ce țin de încheierea contractului. În materie maritimă ex. operațiunile de salvare maritimă –
au născut litigii și arbitraje foarte importante, obligație de despăgubire
 Sunt uzanțe care țin de executarea contractului.
 Sunt uzanțe care țin de modul de încetare a efectelor.

24
Dreptul comerțului internațional

Cum se aplică uzanțele?


Uzanțele se aplică în două moduri:
1. În temeiul legii
NCC prevede în art.1, text de generală aplicare, dar îl întâlnim în special în comerț, că:
 uzanțele se aplică dacă în acea materie există o lege, deci în materiile reglementate de lege, numai în cazul
în care legea trimite la ele în mod expres, deci avem o competență derivată în materiile reglementate de
lege;
 dar în cazurile neprevăzute de lege, uzanțele se aplică cu prioritate față de celelalte izvoare de drept, deci
au rolul unei legi supletive speciale, pe care părțile, dacă nu derogă în mod explicit de la ele, trebuie să le
recunoască.
Uzanțele, când constituie un izvor de drept, pot fi invocate din oficiu de către instanța de judecată. Se aplică
principiul iura novit curia (prezumția că judecătorul cunoaște legea) și, dacă este încălcată uzanța normativă, atunci
este act de nelegalitate, nu de netemeinicie, deci beneficiază de protecția căilor de atac până la nivelul instanței
supreme care judecă pe nelegalitate, adică pe greșita interpretare sau aplicare a legii.
Uzanțele normative sunt, de regulă, uzanțe generale, cum ar fi anatocismul conturilor bancare, adică capitalizarea
periodică a dobânzilor, solidaritatea pasivă, deci a codebitorilor, punerea de drept în întârziere a debitorului în
comerț, efectul suspensiv al forței majore, obligația părților de a coopera pentru limitarea reciprocă a prejudiciilor.

2. Prin voința părților


În acest caz, temeiul aplicării uzanțelor, fără ca ele să piardă caracterul de lege de principiu care le este acordat,
temeiul aplicării uzanțelor îl constituie voința părților care trimit la aceste uzanțe în mod expres sau implicit. Practica
a demonstrat că cea mai frecventă aplicare a uzanțelor este atunci când părțile au trimis la ele.
Trimiterea pe care părțile o fac la uzanțe poate fi expresă sau tacită/ implicită.
De regulă, părțile trimit explicit la uzanțe, fie pentru că trimit la o uzanță codificată, cum ar fi regulile
INCOTERMS, reglementările din materia acreditivelor sau clauza tip de forță majoră, aceasta fiind o formă de
trimitere explicită la uzanțe, dar există și posibilitatea ca părțile să facă o trimitere generală la uzanțe, cum ar fi
prezentul contract se completează cu uzanțele din materia comerțului cu grâu, fiind tot o trimitere explicită.
Este posibilă și o trimitere tacită sau implicită pe care părțile să o facă la uzanțe. În acest caz, intervine rolul
judecătorului sau arbitrului, deoarece manifestarea nefiind explicită, judecătorul sau arbitrul trebuie să extragă voința
părților din anumite indicii pe care le oferă contractul ex. din atitudinea părților în timpul executării contractului,
din trimiterile făcute la condițiile generale în materie de asigurări. Convenția de la Viena privind vânzarea
internațională de mărfuri din 1980 prevede explicit în art.9 că părțile sunt legate nu numai de uzanțele la care au
trimis în mod explicit, ci la orice uzanță pe care o cunoșteau sau ar fi trebuit să o cunoască și care este larg aplicată
în latura comercială respectivă.
Când părțile au trimis la uzanțe expres sau implicit, acestea devin parte contractuală, sunt încorporate contractual
și au rolul de a interpreta și completa contractul. Dacă părțile nu le-au înlăturat în mod explicit de la aplicare, ele se
vor aplica.

25
Dreptul comerțului internațional

Cauzele care explică rolul uzanțelor în comerțul internațional


1. În primul rând, o cauză este faptul că uzanțele acoperă lacunele dreptului intern, deoarece, în general,
legea internă nu este adaptată pentru soluționarea litigiilor intervenite în comerțul internațional, iar
particularitățile pe care comerțul internațional le implică în aspectele lui de detaliu nu pot fi acoperite
decât prin uzanțe.
2. A doua cauză este aceea că dinamica raporturilor din comerțul internațional face ca, de multe ori,
reglementările interne să rămână în urmă, să nu acopere aspectele noi care intervin în comerțul
internațional.
Exemplu: comerțul electronic – legiuitorul a intervenit târziu, mai întâi reglementări de soft law,
adoptate la nivel de UNCITRAL, Comisia Organizației Națiunilor Unite pentru dreptul comercial
internațional, Camera Internațională de Comerț (ICC) din Paris, ulterior s-au încheiat convenții
internaționale sau legiuitorii au adoptat legi interne.

Fixarea (codificarea) uzanțelor comerciale internaționale și proba acestora


Cum se fixează uzanțele?
Uzanțele sunt practici nescrise prin natura lor. Natura uzanțelor este aceea de a fi practici sociale nescrise.
Caracterul de practici nescrise al uzanţelor comerciale internaţionale le conferă, în mod inevitabil, un anumit grad
de imprecizie şi incertitudine, ceea ce este de natură a crea unele dificultăţi de probare pentru partea care le invocă
şi impune codificarea sau fixarea lor prin diferite mijloace.
Cum le dovedim? Cum le putem invoca?
Sarcina probei revine celui care invocă uzanța.
Art.1 alin. (5) NCC – prevede în mod explicit acest lucru.
Deci, cum se fixează?
Moduri de fixare și de probare a uzanțelor:
1. Se fixează prin clauzele standard întocmite de către participanții la comerțul internațional, prin uzanțele
codificate care îmbracă forma contractelor tip, contractelor cadru, condițiilor generale, regulilor de interpretare, când
ele sunt codificate, cum sunt principiile contractelor internaționale sau regulile incoterms, atunci practic dovada se
face cu reglementarea codificată respectivă
2. A doua probă poate fi făcută prin codificările de uzanțe pe care le elaborează organismele internaționale.
Condițiile generale, contractele tip, contractele cadru nu sunt întocmite numai de părți. Ex. condițiile generale
pentru a lua credit de la bancă, contractele de asigurare, contractele de transport – sunt condiții generale de transport,
asigurare, bănci elaborate de acele societăți comerciale, fiind uzanțe codificate din practica lor, clauze standard.
Există și uzanțe codificate de organisme internaționale ex. UNIDROIT, Camera Internațională de Comerț din
Paris, UNCITRAL, care sunt mai neutre decât cele elaborate de marile companii care activează pe o anumită latură
a comerțului (forma unor contracte de adeziune cu marile companii).
3. O modalitate frecventă de codificare a uzanțelor sunt hotărârile judecătorești și arbitrale precedente. Când
uzanța este reținută într-o hotărâre judecătorească de către un arbitru într-o sentință arbitrală, aceasta poate fi
invocată ca probă în situații similare în alte litigii. Hotărârea respectivă are caracter relativ, dar putem reține ca
precedent judiciar și probă a uzanței.
4. O modalitate relativ frecventă îl constituie certificatele de cutumă. Camerele de comerț și industrie, cum este
și Camera de Comerț și Industrie a României prin statutul ei, bursele de mărfuri și de valori, asociațiile profesionale
ex. Liverpool Cotton Association (Asociația Comercianților de Bumbac de la Liverpool), The Grain and Feed Trade
Association (Asociatia Comertului de Cereale si Hrană) de la Londra, care au competența de a emite certificate de
26
Dreptul comerțului internațional

cutumă; în materia arbitrajului comercial internațional, ca mijloc de probă este folosită expertiza – ex. Care este
uzanța într-un anumit port? Apelez la un expert din zona respectivă – căpitan, comandant, director de port, avocat,
cadru didactic universitar în domeniul respectiv pentru a acorda un aviz, expertiză în legătură cu cum este uzanța în
zona respectivă.
5. Proba uzanțelor se poate face prin orice mijloc de probă, fiind acte și fapte. Nu avem limitare de probe în
ceea ce privește uzanțele.

Întrebări:
 Definiți uzanțele comerciale internaționale și prezentați caracteristicile esențiale ale acestora.
 Realizați o scurtă comparație între uzanțele comerciale internaționale și obișnuințele stabilite între părți.
 Definiți uzanțele normative și prezentați caracterele juridice ale acestora.
 Care este rolul și forța juridică a uzanțelor normative?
 Definiți uzanțele convenționale și prezentați caracterele juridice ale acestora.
 Care este rolul și forța juridică a uzanțelor convenționale?
 Care sunt cauzele care explică rolul uzanțelor în comerțul internațional?
 Prezentați regimul uzanțelor în dreptul român.

27
Dreptul comerțului internațional

Subiectele dreptului comerțului internațional. Subiectele de naționalitate română


Participanții la comerțul internațional
Persoanele fizice române ca subiecte ale dreptului comerțului internațional
La comerțul internațional participă profesioniști comercianți care pot fi persoane fizice autorizate, dar nu ele sunt
cele care reprezintă majoritatea, nici numeric și nici ca pondere.
Persoanele juridice române ca subiecte ale dreptului comerțului internațional
Comerțul internațional implică cheltuieli, valori financiare mari, motiv pentru care principalii actori sunt
societățile, persoanele juridice. Numai la societăți ne vom referi. Ne vom referi la societățile cu participare străină
ca subiecte ale dreptului comerțului internațional

Societățile cu participare străină – regimul juridic al societăților române constituite cu participare străină:
înființare, funcționare, încetare

1. Definiția societăților cu participare străină


OUG 92/1997 privind stimularea investițiilor directe definește societățile cu participare străină.
= Acele societăți la care există o participare străină la capital.
Sunt societăţi cu participare străină în România societăţile comerciale, filialele şi sucursalele constituite pe
teritoriul ţării, cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice ori juridice române, indiferent dacă acestea
s-au constituit de la început ca atare sau elementul străin a intervenit ulterior, prin dobândirea de părţi sociale sau
acţiuni la societăţile deja existente - în cadrul capitalului iniţial sau prin majorarea acestuia - , precum şi de
obligaţiuni sau alte efecte de comerţ emise de acestea.
Elementul esențial de extraneitate care conferă unei societăți caracter de societate cu participare străină este
participarea străină la capitalul acesteia, de la un procent cât de mic până la 100%.

2. Poziţia societăţilor comerciale cu participare străină în cadrul persoanelor juridice de naţionalitate


română
Societățile cu participare străină reprezintă în clasificarea persoanelor juridice și a societăților o categorie aparte,
pe care o recunoaște și L 31/1990 în art.286 care vorbește despre societățile cu participare străină ca fiind o categorie
de societăți care sunt constituite cu participare română și străină sau cu capital integral străin și cărora li se aplică
dispozițiile L 31/1990, precum și legile specifice în materia comerțului internațional, mai ales cele în materia
investițiilor străine.

3. Capacitatea societăţilor comerciale româneşti de a face acte şi fapte de comerţ internaţional. Calitatea
lor legală de comerciant
Ca formă a principiului libertății comerțului, orice societate poate efectua acte de comerț internațional dacă ea
este un profesionist comerciant înregistrat la Registrul Comerţului și dacă are în obiectul de activitate operațiuni de
comerț internațional. Aceasta înseamnă că societatea trebuie să indice când se înregistrează un anumit cod CAEN,
cod din clasificarea activităților din economia națională și se precizează desfășurarea de activități de comerț
internațional.
Capacitatea societăţilor comerciale româneşti, constituite cu sau fără participare străină, de a face acte şi fapte de
comerţ internaţional este fundamentată pe principiul constituţional al libertăţii comerţului (art. 135 al. 2 lit. a) din
28
Dreptul comerțului internațional

Constituţia revizuită) şi izvorăşte din prevederile actelor normative care constituie temeiul lor juridic: art. 1 al. 1 din
Legea nr. 31/1990, care conferă societăţilor comerciale capacitatea de a efectua “acte de comerţ”, fără a distinge
între comerţul intern şi cel internaţional.

4. Domeniile de constituire a societăţilor cu participare străină


Societățile cu participare străină se pot constitui, potrivit legii române, în orice domeniu de activitate, inclusiv în
domeniul bancar, asigurări, eventual cu condiții specifice de constituire din punctul de vedere al naturii asociațiilor,
din punctul de vedere al capitalului social, din punctul de vedere al modului de administrare, funcționare, control
există aspecte specifice, dar egale pentru investitorii străini și pentru cei români (principiul egalității de tratament,
regimul investițiilor străine).

5. Obiectul de activitate al societăţilor cu participare străină


Determinarea prin actul constitutiv a obiectului de activitate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale,
constituie o obligaţie a tuturor societăţilor comerciale româneşti, conform art. 7 lit. c) şi 8 lit. c) din Legea nr.
31/1990.
Obiectul de activitate se codifică conform claselor de patru cifre existente în Clasificarea activităţilor din
economia naţională – CAEN.

6. Constituirea societăților cu participare străină


6.1 Prima etapă de constituire: întocmirea actului constitutiv al societăţii
Actul constitutiv al societăţii trebuie să conţină anumite menţiuni specifice în cazul în care cel puţin unul dintre
asociaţi este cetăţean străin sau persoană juridică străină.
6.2 A doua etapă: înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării societăţii
În afară de dispozițiile legilor generale, L 31/1990 legea societăților, L 26/1990 privind registrul comerțului, dar
noi folosim anumite prevederi speciale pentru societăți, reținem că un act normativ specific și foarte important îl
constituie un Ordin ale Ministrului Justiției 2594/2008 prin care au fost adoptate norme metodologice privind modul
de ținere a registrelor comerțului, în care există prevederi speciale privind societățile cu participare străină.
Dacă se constituie o filială/ sucursală a unei societăți străine în țară sau un comerciant român dorește să
investească în străinătate, există dispoziții specifice adresate lui.
Străinul care investește în țară, în momentul în care dorește să-și înregistreze societatea la registrul comerțului,
trebuie să aducă și câteva acte specifice ex. declarație pe proprie răspundere că nu are datorii fiscale în țara sa și un
certificat de bonitate emis de bancă din care rezultă că nu este în încetare în fapt a plăților, adică într-o formă de
insolvență.

7. Înregistrarea fiscală şi publicitatea constituirii societăţii cu participare străină


Ca urmare a admiterii cererii de înregistrare a societăţii în registrul comerţului, Ministerul pentru finanţe atribuie
codul unic de înregistrare fiscală, pe baza datelor comunicate de registrul comerţului.
De asemenea, după efectuarea înmatriculării societăţii în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului
delegat se comunică de registrul comerţului, din oficiu, către Monitorul Oficial, spre publicare.

29
Dreptul comerțului internațional

8. Personalitatea juridică
Societățile cu participare străină sunt persoane juridice române.
Societăţile comerciale cu participare străină, ca, de altfel, toate societăţile comerciale cu sediul în România, sunt
persoane juridice române.
Criteriul esențial al naționalității lor îl constituie criteriul general, de drept comun, de declarare a naționalității
unei persoane juridice este sediul social, dar există și criterii speciale de determinare a naționalității, cum este
criteriul controlului, prevăzut de art.25 din Convenția de la Washington 1965, Convenția pentru reglementarea
diferendelor relative la investiții între state și resortisanți ai altor state. Criteriul controlului – în ce măsură este
controlată din afară. Deși are sediul pe teritoriul României, aceasta poate fi calificată ca fiind străină atunci când
asupra ei se exercită un control din afară. Ex. acorduri bilaterale Israel - criteriul controlului asupra unor societăți
comerciale.

9. Capitalul social al societăților cu participare străină


O problemă specifică pe care o ridică, în contextul la care ne referim, societățile comerciale cu participare străină
este aceea a monedei în care poate fi subscris şi vărsat capitalul lor social.
Reglementările contabile din România impun exprimarea în monedă naţională a capitalului social - şi implicit
subscrierea acţiunilor sau părţilor sociale care îl compun – în cazul tuturor societăţilor comerciale de naţionalitate
română.
O distincție se face între capitalul social subscris și cel vărsat.
 Subscrierea capitalului social
Subscrierea este o obligație de a face, adică de a vărsa în viitor un aport.
Legea contabilității L 82/1991 prevede că societățile comerciale subscriu în monedă națională, în lei, chiar dacă
capitalul este exprimat paralel și într-o valută străină. Contabilitatea se ține în limba română și în moneda națională,
conform legii contabilității.
 Vărsarea capitalului social
Vărsarea capitalului social este o operațiune de dare/ de a da, un aport efectiv adus de asociat.
În ceea ce priveşte vărsarea aporturilor, facem o distincţie între situaţia asociaţilor străini şi a celor români:.
 Aportul investitorului străin poate consta în valută sau în moneda națională/ lei.
 Asociatul român varsă aportul în monedă națională, deoarece R BNR 4/2005 privind regimul valutar
privește vărsarea aportului ca o plată, asta și fiind această operațiune, iar plățile între rezidenți se fac în
monedă națională, cu anumite excepții (dar nu în această materie).
Mărimea aporturilor - Străinul poate participa de la un aport cât de mic, dar chiar și până la 100%.

10. Patrimoniul societăților cu participare străină


În ceea ce privește bunurile mobile și imobile, altele decât terenurile, este aplicabil regimul național, adică
societatea cu participare străină are aceleași drepturi ca și societatea fără capital străin.
Pentru dobândirea drepturilor de proprietate asupra terenurilor din țară, în art.6 din OUG 92/1997 este o prevedere
care a născut discuții în literatura de specialitate, deoarece este formulată astfel: societățile rezidente (despre cele
nerezidente au discutat la regimul investițiilor străine), având sediul pe teritoriul țării, pot dobândi dreptul de
proprietate asupra terenurilor în măsura necesară derulării activității lor, potrivit obiectului social.

30
Dreptul comerțului internațional

Societăţile române cu participare străină, parţială sau integrală, au capacitatea legală de a dobândi dreptul de
proprietate asupra terenurilor în România. Fiind însă vorba despre persoane juridice, devine aplicabil principiul
specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel că dobândirea de terenuri este admisă numai dacă:
a) este conformă cu obiectul social;
b) se face în măsura necesară derulării activităţii societăţii.
Fiind vorba despre o dispoziţie de ordine publică, ce este sancţionată cu nulitatea absolută, în caz de încălcare,
instanţele vor putea fi sesizate de orice persoană interesată, precum şi de Ministerul Public.
Așadar, anumite condiții sunt. O instanță de judecată/ parchetul ar putea interveni pentru a anula un act de
dobândire a unui drept de proprietate asupra unui teren de către o societate rezidentă cu capital 100% străin, dar
condițiile legale există și ele trebuie reținute: în măsura necesară derulării activității și potrivit obiectului social,
conform legii.

Organizarea și funcționarea societăților cu participare străină


11. Organizarea societăților cu participare străină
Legea nr. 31/1990 nu conţine prevederi speciale interesând organizarea societăţilor comerciale cu element de
extraneitate, aşa încât, în această materie, este pe deplin aplicabil regimul de drept comun, prevăzut de această lege.
Legea nr. 31/1990 nu instituie niciun fel de restricţie privind drepturile străinilor, persoane fizice, de a fi
administratori sau cenzori ai unei societăţi comerciale de naţionalitate română. Nu există restricţii speciale nici în
ceea ce priveşte dreptul unei persoane juridice străine de a administra o societate românească, dispoziţiile art. 139
din lege fiind aplicabile în egală măsură acestor persoane, indiferent de naţionalitatea lor. De asemenea, dispoziţiile
art. 159 şi urm. din lege referitoare la auditul financiar, auditul intern şi cenzori sunt deopotrivă aplicabile
persoanelor fizice sau juridice străine, deoarece legea nu distinge.
12. Funcţionarea societăţilor cu participare străină
12.1 Temeiul juridic
Aspecte foarte importante privind societățile cu participare străină sunt cele reglementate de Regulamentul BNR
4/2005 privind operațiunile valutare.
Regimul valutar intră în categoria normelor de aplicație imediată, așadar se aplică cu prioritate, chiar dacă
contractul ar fi supus unei legi străine. Statistic, societățile cu participare străină sunt cele care fac cel mai frecvent
operațiunile valutare.
12.2 Definiţia operaţiunilor valutare
Cum sunt definite operațiunile valutare de Regulamentul BNR 4/2005?
O operațiunea valutară este definită în două moduri de regulament:
 In rem = operațiunea se efectuează în valută - este o operațiune valutară cea care se efectuează cu monedă
străină/ valută (monedă străină liber convertibilă).
 In personam = constă în calitatea participanţilor la operaţiune, în sensul că sunt operaţiuni valutare şi cele
exprimate în moneda naţională (leu), atunci când sunt efectuate între rezidenţi şi nerezidenţi - sunt
considerate operațiuni valutare și operațiunile în lei între un rezident și un nerezident sau între doi
nerezidenți.

31
Dreptul comerțului internațional

12.3 Operațiunile valutare sunt de două feluri: curente și de capital


Regulamentul BNR 4/2005 le analizează în detaliu.
 Operațiuni valutare curente sunt cele care implică o contraprestație, deci sunt efectuate în valută, dar
implică o contraprestație imediată sau afectată de un termen, în sensul că este vorba de un preț pentru
cumpărarea unui bun, tarif pentru cumpărarea unui serviciu, pentru efectuarea unei lucrări. Deci, plata în
valută are un contra echivalent cvasi imediat și cuantificabil în bunuri, lucrări, servicii, adică
contraprestație. Operațiunile valutare curente au fost întotdeauna libere și sunt libere.
 Operațiuni valutare de capital sunt cele efectuate între rezidenți și nerezidenți sau între doi nerezidenți
și constau în operațiuni cu instrumente financiare tranzacționate pe piața de capital, acțiuni, obligațiuni,
operațiuni de creditare a comerțului internațional, operațiuni cu titluri de valoare pe piața economică
internațională. Aceste operațiuni au regimuri speciale și sunt supuse unei supravegheri/ unui control de
către banca națională sau de către autoritatea de supraveghere financiară.

32
Dreptul comerțului internațional

CURS 4 23.02.2017
13. Aspecte de muncă și de personal
13.1 Regimul personalului din celelalte state membre ale U.E. şi din spațiului economic european, precum
şi al personalului străin
Aceste aspecte sunt reglementate în câteva acte normative.
În primul rând, este vorba de OUG 194/2002 privind regimul juridic al străinilor în România, cu modificările
ulterioare, OUG 56/2007 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și OUG 102/2005
privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale UE și spațiului economic european.
Societăţile comerciale româneşti sunt libere să angajeze personal român sau din alte state. Personalul din alte
state necesar desfăşurării activităţii societăţii se stabileşte în mod liber de către organele de conducere ale acesteia.
Acest personal poate fi angajat în orice funcţie, de conducere, de specialitate sau de execuţie.
Din aceste acte normative coroborate rezultă că:
În ceea ce privește noțiunea de străin, această noțiune și-a modificat în mod esențial accepțiunea după intrarea
României în UE, OUG 194/2002 fiind modificată cu puțin timp după aderarea României la UE.
Noțiunea de străin nu mai este aplicabilă pentru persoanele din celelalte țări membre ale UE, fiind aplicabilă
numai pentru statele terțe.
 Pentru cetățenii din celelalte state membre ale UE, societățile române au libertate deplină de angajare a
personalului, adică au acces nelimitat pe piața forței de muncă din România. Cetăţenii statelor membre
ale U.E. şi spațiului economic european, nefiind consideraţi străini, au acces neîngrădit pe piaţa forţei de
muncă din România.
 În ceea ce privește străinii, adică persoanele care provin din statele terțe, accesul lor pe piața muncii este
condiționat de obținerea unei autorizații de muncă/ permis de muncă, care se emite în temeiul OUG
56/2007. Această autorizație se eliberează în temeiul unei HG. Guvernul emite hotărâri anuale în ceea ce
privește numărul de autorizații de muncă/ permise de muncă ce pot fi acordate și, în limita acelui număr,
se pot acorda aceste autorizații de muncă pe bază de cerere și documentație de către o autoritate
specializată, anume Oficiul Român pentru Imigrări.
13.2 Unele aspecte privind salarizarea personalului român și străin
Salarizarea personalului român și străin de la societățile cu participare străină
 Pentru personalul român, principiul este că salarizarea se face în monedă națională, pentru că este o
plată între rezidenți, iar societatea este rezidentă și românul care este angajat este rezident. Plata se face
în monedă națională. Art. 3 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005 - „plăţile, încasările, transferurile şi orice alte
asemenea operaţiuni între rezidenţi ... se realizează numai în moneda naţională (leu)”.
De la acest principiu există două excepţii importante, prevăzute în legi speciale:
a. În zonele libere
Regimul zonelor libere – în zonele libere este în vigoare L 84/1992 privind regimul zonelor
libere, lege care prevede că românii pot fi remunerați în valută/ și în valută în aceste zone.
Conform art. 32 al. 1 din Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, salariile personalului
care îşi desfăşoară activitatea în aceste zone se stabilesc în lei şi în valută sau numai în lei ori
numai în valută.
b. În cazul personalului reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice
străine autorizate să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul României.
A doua excepție este cea privind reprezentanțele societăților comerciale și organizațiilor
economice străine. Reprezentanțele sunt o formă de participare a străinilor la activitățile
comerciale din țară. Este în vigoare un act normativ, anume HG 1222/1990 privind regimul
33
Dreptul comerțului internațional

impozitelor și taxelor aplicabile reprezentanțelor din România ale societăților comerciale cu


participare străină, precum și drepturile și obligațiile legate de salarizarea personalului român. În
acest act normativ se prevede posibilitatea plății în valută/ și în valută.
 În ceea ce priveşte salariile personalului străin la societăţile comerciale româneşti, acestea pot fi plătite
în monedă națională sau în valută. Dacă este plătit în valută, în documentele contabile ale societății
trebuie exprimat și echivalentul în moneda națională. L contabilității L 82/1991 prevede că în România
contabilitatea se ține în monedă națională.

*Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor comerciale cu participare străină constituite
în România
A) Societăţile cu participare străină sunt supuse obligaţiei de plată a impozitului pe profit, întocmai ca şi celelalte
persoane juridice române.
B) Impozitul pe dividende este plătit de către societăţile cu participare străină întocmai ca şi celelalte persoane
juridice române.

14. Dizolvarea și lichidarea societăților cu participare străină


OUG 92/1997 prevede numai drepturile asociatului străin în caz de dizolvare și lichidare de a transfera în
străinătate beneficiul de lichidare. În rest, procedura de dizolvare și lichidare este reglementată L insolvenței
85/2014, coroborată cu dispozițiile CPC în ceea ce privește procesul civil internațional.

15. Aspecte privind insolvenţa internaţională


 În ceea ce privește insolvența transfrontalieră sau internațională, între statele membre ale UE este aplicabil
Regulamentul Consiliului 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate.
 Pe plan internațional, reținem că o reglementare soft law cu aplicație practică extinsă este legea model a
a Comisiei Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (UNCITRAL), din
1997, care a stat la baza/ sursă de inspirație pentru L 637/2002 privind reglementarea raporturilor de drept
internațional privat în domeniul insolvenței. Cu privire la relaţiile cu statele terţe, este aplicabil Titlul I
(“Raporturile cu state străine, în general”) din Legea nr. 637/2002 privind reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat în domeniul insolvenţei, pentru adoptarea căruia legiuitorul român a utilizat ca
sursă de inspiraţie Legea model a UNCITRAL privind insolvabilitatea internaţională.

16. Soluţionarea litigiilor privind societăţile cu participare străină


Societățile cu participare străină pot apela fie la instanțele judecătorești naționale, fie la arbitraj, pentru
soluționarea litigiilor pe care le au cu alte subiecte de drept române.
 Competenţa de soluţionare a acestor litigii, atunci când au un element de extraneitate, poate aparţine
instanţelor judecătoreşti române. În cazul în care există competență pentru instanțele de judecată, în
raporturile cu celelalte țări membre ale UE sunt aplicabile, încă mai prezintă interes și pentru considerente
de aplicare a legii în timp, Regulamentul Consiliului 44/2001 privind competența, recunoașterea și
executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (competenţa de jurisdicţie a instanţelor române
pentru raporturile cu celelalte state membre ale U.E.)/ Regulamentul Bruxelles 1, înlocuit de
Regulamentul 1215/2015.
 În numeroase cazuri, societăţile româneşti constituite cu participare străină apelează la arbitraj ca
modalitate de soluţionare a litigiilor dintre ele şi alte persoane fizice sau juridice, române ori străine. În

34
Dreptul comerțului internațional

cazul în care părțile au apelat la arbitraj, deci există o clauză compromisorie în contract, părțile pot conferi
competență:
- Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a
României, cu sediul la București, care funcționează în temeiul L 335/2007 legea camerelor de
comerț din România. Procedura curții este reglementată de un regulament din anul 2014.
- În cazul în care părțile nu sunt de acord să se adreseze Curții de Arbitraj de la București, după cum
arată practica, în cea mai mare parte a cazurilor, persoanele juridice române cu participare străină
se adresează Curții Internaționale de Arbitraj a Camerei de Comerț Internaționale din Paris, în
cazul în care este vorba despre un arbitraj instituționalizat.
- Dacă este vorba despre un arbitraj ad-hoc, apelează la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL din
1976, modificate în 2010.

Întrebări:
 Definiţi noţiunea de societăţi comerciale cu participare străină la capital.
 Care este modalitatea de constituire a societăţilor comerciale cu participare străină?
 Prezentaţi, pe scurt, aspectele esenţiale privind organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale cu
participare străină.
 Prezentaţi, pe scurt, principalele aspecte de muncă şi de personal în cadrul societăţilor comerciale cu
participare străină.

Activitatea comercială a persoanelor juridice străine în România


Filiala. Sucursala. Reprezentanța
Participarea subiectelor de drept străine la activități comerciale pe teritoriul țării
Principiul libertății comerțului – din interior spre exterior și din exterior spre interior (când este vorba despre
participarea unor subiecte de drept străine pe piața comercială din România).
Formele instituționalizate de participare
O persoană juridică străină/ societate comercială străină sau un comerciant persoană fizică poate intra în raporturi
contractuale cu o firmă din România. Aici nu vorbim despre crearea unei entități în țară. Analizăm problemele
privind normele contractuale în alt context.
Ne interesează entitățile exogene ale societăților comerciale străine pe teritoriul țării.
Trei forme instituționalizate: Filiale, Sucursale, Reprezentanțe.

1. Filialele – Regimul juridic al filialelor constituite în România de societățile comerciale străine

1.1 Definiţia filialei


= Este o societate cu personalitate juridică proprie, română/ de naționalitate română, distinctă de societatea-mamă
din străinătate, dar care se află sub controlul societății-mamă.
Vocația societăților comerciale străine de a deschide filiale pe teritoriul țării este recunoscută prin art.42 din L
31/1990 - filialele sunt societăți comerciale cu personalitate juridică și care se înființează în una din formele
prevăzute de lege. Regimul juridic este stabilit prin dispoziții legale speciale ce țin de comerțul internațional, iar
vocația este prevăzută de L 31/1990.

35
Dreptul comerțului internațional

Din această definiţie rezultă două elemente esenţiale care caracterizează filiala, din punct de vedere juridic:
a) În primul rând, filiala are personalitate juridică, distinctă de societatea-mamă din străinătate, ceea ce îi
conferă calitatea de subiect de drept de sine stătător.
Fiind o persoană juridică, filiala are un patrimoniu propriu, distinct de cel al societății-mamă din
străinătate, și are dreptul/ posibilitatea de a acționa în raporturile juridice cu terții, adică de a face acte
juridice în nume propriu și pe seama ei însăși. Prin această particularitate, ea se deosebeşte esenţial de
sucursală care, neavând personalitate juridică, acţionează întotdeauna pe seama societăţii-mamă.
Pe planul dreptului internațional privat, reflexul faptului că are personalitate juridică proprie,
consecința este aceea că legea care guvernează filiala este legea sediului ei social, lex societatis distinctă
de societatea-mamă din străinătate.
b) În al doilea rând, filiala se caracterizează prin faptul că ea se află sub controlul societății-mamă.
Sub aspect etimologic, tocmai existenţa acestui control este exprimată prin denumirea de "filială", care
decurge din cuvântul “filius”, care înseamnă "fiu", în limba latină, controlul pe care părintele îl are asupra
copilului său.
Cum se exercită acest control? Controlul se poate exercita în modalităţi juridice diferite.
De regulă, în practică, controlul se manifestă prin faptul că societatea-mamă deţine majoritatea
capitalului social al filialei, mergând până la 100 %, caz în care poate îmbrăca forma unui srl cu asociat
unic străin, iar atunci distincția dintre un srl și o filială rezultă mai ales din actul constitutiv și din
publicitatea care se face în ceea ce privește denumirea..
Sunt însă posibile şi alte forme de control, ca, de exemplu, prin faptul că societatea-mamă deţine
majoritatea drepturilor de vot în organele de conducere sau de administrare ale filialei, are dreptul să
numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea
conducătorilor filialei etc.

1.2 Relaţia dintre filială şi societatea-mamă


Pe plan juridic, relaţia dintre filială şi societatea - mamă din străinătate este complexă, fiind caracterizată pe de o
parte, prin personalitatea juridică distinctă a filialei, iar, pe de altă parte, prin controlul juridic pe care societatea -
mamă îl exercită asupra acesteia.
Având personalitate juridică proprie, ea este subiect de drept distinct de societatea-mamă, dar pentru că este sub
control, ea are o autonomie relativă față de societatea-mamă. Din punct de vedere economic, relaţia dintre filială
şi societatea - mamă se caracterizează prin autonomia relativă a filialei. Această sintagmă exprimă atât autonomia
filialei, cât şi dependența ei faţă de societatea - mamă.
Autonomia relativă înseamnă că sunt elemente de dependență și elemente de autonomie.
 Elementele de dependență constau în faptul că societatea-mamă are controlul asupra înființării,
organizării și conducerii filialei. Filiala este dependentă faţă de societatea - mamă deoarece, aflându-se
sus controlul acesteia, funcționează în coordonatele impuse de ea.
 Autonomia, în sens juridic, este generată de personalitatea juridică proprie, iar în sens economic, în sensul
că ea este obligată să întocmească documentele financiar-contabile separate de societatea-mamă (buget
propriu de venituri și cheltuieli, bilanț contabil distinct de societatea-mamă din străinătate), pe care este
obligată să le înregistreze la autoritățile fiscale din România, întocmai ca orice societate comercială..

36
Dreptul comerțului internațional

1.3 Constituirea filialelor societăţilor comerciale străine în România


Neîndoielnic, prin decizia societății-mamă, care întocmește actul constitutiv al filialei, acesta înregistrându-se la
registrul comerțului din România.
Ordinul ministrului 2594/C/2008 pentru aprobarea unor norme metodologice privind ținerea registrelor
comerțului, ordin în care în detaliu se menționează etapele, pașii și documentele care trebuie urmate pentru
constituirea filialei pe teritoriul țării.
Reținem că: În actul constitutiv al filialei trebuie să se menționeze calitatea de filială. În denumirea societății
trebuie, de se asemenea, să apară mențiunea de filială. Actul constitutiv trebuie să prevadă în mod explicit caracterul
de filială al societăţii înfiinţate în România, iar în cuprinsul acestuia se impun a fi menţionate modalităţile în care
societatea - mamă îşi exercită controlul asupra filialei.

1.4 Aspecte privind funcţionarea filialelor societăţilor comerciale străine în România


Filialele din România ale societăţilor străine, fiind persoane juridice române, sunt subiecte de drept român (spre
deosebire de sucursale şi reprezentanţe, care sunt subiecte de drept străin), aşa încât funcţionarea lor urmează, în
principiu, aceleaşi reguli prevăzute de lege pentru societăţile româneşti, în general.
Din punctul de vedere al procedurii de funcționare, pentru că este o societate de naționalitate română, sunt
aplicabile dispozițiile generale din L 31/1990, dar cu particularități sub anumite aspecte.
 Din punct de vedere financiar valutar, filiala este rezidentă, în sensul că este calificată ca fiind o persoană
juridică rezidentă, este R BNR 4/2005 privind regimul valutar care prevede acest lucru, cu toate
consecințele care decurg din calitatea de rezident: plățile se fac în monedă națională în relația cu alte
societăți, regimul tva-ului este între rezidenți, deci consecințe de natură valutară și fiscală.
 Din punct de vedere contabil, filiala poate să aibă documente contabile în limba străină și potrivit unei
proceduri străine, dar ea este întotdeauna obligată să respecte regulile de contabilitate din România, în
sensul că trebuie întocmite și documente contabile potrivit legii române, doar acestea fiind opozabile
autorităților române.
 Din punctul de vedere al regimul investițiilor străine, filiala este o formă de investiție, deoarece implică
un aport cu capital în țară. În consecință, i se aplică tot pachetul de acte normative care constituie regimul
juridic al străinilor persoane juridice în România, dobândind titlul de investitor străin în țară.

2. Sucursalele – Regimul juridic al sucursalelor constituite în România de societățile comerciale străine

2.1 Definiţia sucursalei


= Este un sediu secundar al societății-mamă din străinătate, lipsit de personalitate juridică proprie, care
beneficiază de un capital ce îi este afectat în întregime de către societatea-mamă din străinătate și care posedă o
anumită autonomie juridică și administrativă față de societatea-mamă.
Vocația societăților comerciale străine de a deschide sucursale pe teritoriul țării este reglementată în art.43 din L
31/1990, care definește sucursala ca fiind un dezmembrământ fără personalitate juridică al unei societăți comerciale,
la modul general.
Din definiţie se desprind cel puţin două elemente esenţiale pentru sucursalele la care ne referim:
a) Sucursala nu are personalitate juridică proprie şi deci nu prezintă calitatea de subiect de drept distinct
de societatea - mamă din străinătate.
În consecință, sucursala nu are un patrimoniu propriu în sensul juridic al noțiunii, dar beneficiază de
un capital propriu, de o masă de bunuri care îi este afectată în exclusivitate de către societatea-mamă, ce
37
Dreptul comerțului internațional

aparţine din punct de vedere juridic societăţii-mamă.. Tot o consecință este faptul că ea, neavând
personalitate juridică proprie, poate efectua acte juridice, în principiu, numai pe seama societății-mamă.
Vom vedea că poate, pentru că are acest capital propriu, să încheie și acte juridice în nume propriu, dar
pe seama societății-mamă, pe principiile unui comision de drept societar.
Pe planul dreptului internațional privat, reflexul lipsei personalității juridice este acela că lex societatis
a sucursalei este lex societatis a societății-mamă din străinătate. Aşadar, sucursala unei societăţi străine
în România nu are naţionalitate română, ci naţionalitatea societății - mamă, fiind supusă legii străine, ca
lex societatis.
b) Sucursala este dependentă faţă de societatea - mamă, faţă de care beneficiază totuşi de anumite
elemente de autonomie.

2.2 Relaţia dintre sucursală şi societatea-mamă


A) subordonarea sucursalei faţă de societatea - mamă din străinătate
Sucursala este dependentă de societatea-mamă prin faptul că societatea-mamă deține integral capitalul social al
sucursalei, deci 100%. În consecință, pentru că nu are un patrimoniu propriu, sucursala nu are creditori proprii, ci
creditorii sunt ai societății-mamă.
Sucursala poate încheia raporturi juridice cu terții în toate cazurile pe seama societății-mamă.
 De regulă, și în numele societății-mamă, ca un mandatar.
 Dar, pentru că are o masă de bunuri capital propriu, poate acționa și în nume propriu și pe seama
societății-mamă (comision de tip societar).
Întotdeauna pe seama societății mamă din moment ce nu are un patrimoniu distinct!
B) Pe de altă parte, sucursala beneficiază totuşi de anumite elemente de autonomie juridică şi economică faţă
de societatea - mamă, care îi conferă calitatea de sediu secundar al acesteia.
De principiu, ea fiind dependentă, societatea-mamă fixează toate elementele. În ce constă autonomia?
Autonomia juridică a sucursalei se manifestă cel puţin sub următoarele aspecte:
i. Sucursala are o capacitate de subiect de drept limitată.
Sucursala poate fi acționată în justiție direct la sediul ei din țară/ la reședința ei din țară pentru
operațiunile juridice pe care le-a efectuat aici. NCPC are o prevedere explicită din acest punct de vedere.
O societatea străină care are pe teritoriul țării o sucursală poate fi acționată la sediul/ reședința sucursalei
din țară. În consecinţă, instanţele judecătoreşti române sunt competente să judece litigiile în care este
implicată sucursala.
ii. A doua formă de autonomie juridică rezidă în faptul că sucursala, având o masă de bunuri proprii, poate
fi supusă unei proceduri de insolvență separată de societatea-mamă.
Așadar, insolvența secundară a sucursalei din România nu afectează existența societății-mamă din
străinătate. Reciproca nu este însă valabilă. Dacă societatea-mamă din străinătate intră în procedură
principală de insolvență, aceasta se extinde și asupra sucursalelor ei din toată lumea.
Autonomia economică:
Sucursala are elemente de autonomie economică, deoarece are un capital propriu afectat în
exclusivitate, beneficiază un anumit grad de autonomie gestionară, în limitele pe care societatea mamă
i le fixează prin actul constitutiv, întocmește documente contabile proprii potrivit legii române, dar care
sunt consolidate, unificate cu documentele contabile ale societății-mamă din străinătate.

38
Dreptul comerțului internațional

2.3 Constituirea sucursalelor societăţilor comerciale străine în România


În ceea ce privește constituirea sucursalelor pe teritoriul țării, facem trimitere la Ordinul Ministrului Justiției
2594/2008, care indică procedura de urmat și actele care trebuie depuse.
În acest caz, registrul comerțului este obligat să facă o cercetare privind împrejurarea dacă legea străină permite
legea societății-mamă să deschidă sucursale în străinătate. Art. 44 din Legea nr. 31/1990 prevede, pentru constituirea
sucursalelor societăţilor comerciale străine în ţară, aceeaşi condiţie ca şi în cazul filialelor, şi anume ca legea
statutului organic al respectivei societăţi să-i recunoască “dreptul” - care, aşa cum am arătat, este de fapt o capacitate
de folosinţă - de a înfiinţa sucursale în România. Dacă acest lucru este realizat, procedura de constituire este supusă
legii române, societatea-mamă întocmește actul constitutiv, pe care îl înregistrează la registrul comerțului. Fiind
persoană juridică străină, nu este obligată să respecte anumite prevederi ale legii române, cele cum ar fi capitalul
social prevăzut de legea română doar în anumite domenii speciale ex. materie bancară și de asigurări, acolo fiind o
problemă de ordine publică, de protecție a clienților.
Firma sucursalei art.37 din L 26/1990 registrului comerțului - firma trebuie să cuprindă mențiunea societății-
mamă și sediul principal al acesteia din străinătate.
De exemplu, ING Bank România este o sucursală a ING Bank Rotterdam și trebuie să menționeze calitatea de
sucursală a ING Bank Rotterdam în denumirea sucursalei din țară.

2.4 Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane străine, în
România
Sucursala are o natură juridică complexă.
Deoarece sucursala este persoană juridică străină, lex societatis este legea străină, ceea ce atrage anumite
consecințe pe planul capacității de folosință, dar ea funcționează, activează, face acte și fapte pe teritoriul țării, motiv
pentru care este supusă a ceea ce numim condiția juridică a străinului pe teritoriul țării.
Așadar, pe capul sucursalei se întâlnesc două legi: legea străină a societății-mamă și legea română a locului
unde desfășoară activitatea.
Ce efecte are legea străină?
A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a sucursalei este guvernată de legea naţională (lex societatis) a
societăţii - mamă, sucursale fiind o prelungire a personalităţii juridice a acesteia.
Legea străină determină capacitatea, adică aptitudinea generală și abstractă de a face acte juridice, de a avea
drepturi și obligații.
Această situaţie atrage importante consecinţe juridice, exprimate în special prin următoarele reguli:
 În consecință, sucursala nu poate să facă în România mai multe acte juridice decât poată să facă
societatea-mamă în propria ei țară. Mai puțin da, deoarece societatea-mamă poate să-i delege o parte
din capacitatea ei, dar mai mult nu. Altfel spus, activităţile desfăşurate de sucursală nu pot excede obiectul
de activitate al societăţii - mamă.
 De asemenea, pentru că lex societatis este a societății-mamă, dacă societatea mamă își încetează
existența din orice motiv în țara de origine, sucursala își încetează și ea existența. Această regulă este
consecinţa faptului că sucursala are personalitatea juridică a societăţii - mamă din străinătate.
B) Pe de altă parte, sucursalele societăţilor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul României,
sunt supuse legilor române privind condiţia juridică a străinului, persoană juridică.
Pe capul sucursalei se aplică legea română, cu tot pachetul de acte normative care condiționează condiția juridică
a străinului persoană juridică. Legea română se aplică esențial în ceea ce privește funcționarea sucursalei, adică în
activitatea ei concretă pe teritoriul țării.
39
Dreptul comerțului internațional

2.5 Aspecte privind funcţionarea sucursalele societăţilor comerciale străine în România


Principiul este regimul național. Sucursala are pe teritoriul țării același regim juridic recunoscut persoanei juridice
române, cu unele particularități.
Coordonatele esențiale:
2.5.1 Regimul contabil
Din punct de vedere contabil, sucursala este obligată să țină contabilitatea în monedă națională și potrivit legii
române.
L 82/1991 legea contabilității - … și pentru sediile secundare, precum sucursala.
Conform art. 1 al. 3 din Legea contabilităţii, nr. 82/1991, subunităţile fără personalitate juridică din România care
aparţin unor persoane juridice cu sediul sau domiciliul în străinătate (categorie în care se includ şi sucursalele
societăţilor comerciale străine, potrivit art. 8 al. 2 C.F., n.n.) au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea
proprie, potrivit prezentei legi. În acelaşi sens, art. 47 din lege prevede că subunităţile fără personalitate juridică cu
sediul în România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv domiciliul în străinătate sunt
supuse prevederilor acestei legi.
2.5.2 Regimul valutar
Din punctul de vedere al regimului valutar, în mod specific, deși ea nu are personalitate juridică română, sucursala
este socotită rezidentă din punct de vedere valutar, potrivit R 4/2005 al BNR, cu toate consecințele pe care le implică
regimul național: plățile, regimul de tva.
Se remarcă faptul că, din punct de vedere valutar, o societate comercială străină care are sucursală în ţară devine
rezidentă din punct de vedere valutar, fiind asimilată filialelor societăţilor străine în România (şi societăţilor
comerciale româneşti), deși în acest caz societatea nu a constituit o persoană juridică pe teritoriul țării.
2.5.3 Regimul fiscal
Din punct de vedere fiscal, codul fiscal o include explicit în categoria sediului permanent în România, entitate
juridică cu sediu permanent în țară, fiind supusă plății impozitului pe profit și regimului contribuțiilor sociale, în
măsura activității pe care o desfășoară în țară. Aceste societăţi sunt supuse impozitului pe profitul atribuit sucursalei
lor din ţară. Deci, plătește impozit pe profit pentru veniturile obținute în România.
2.5.4 Regimul de muncă și de personal
Din punctul de vedere al regimului de muncă și de personal, sucursala este asimilată străinului, deci se pune
problema de a angaja personal român sau străin potrivit regulii speciale.
2.5.5 Regimul dreptului de proprietate asupra terenurilor
Din punctul de vedere al regimului dreptului de proprietate asupra terenurilor, sucursala este străină și are dreptul
în măsura în care și societatea-mamă are dreptul.
Întrebări:
 Ce reprezintă filiala unei societăţi comerciale străine în România şi care sunt trăsăturile esenţiale ale
acesteia?
 În ce constă relaţia dintre filială şi societatea-mamă?
 Definiţi sucursala şi prezentaţi elementele esenţiale ale acesteia.
 În ce constă relaţia dintre sucursală şi societatea-mamă?
 Prezentaţi conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane
străine, în România.
 Prezentaţi principalele aspecte privind funcţionarea sucursalele societăţilor comerciale străine în
România.

40
Dreptul comerțului internațional

3. Reprezentanțele – regimul juridic al reprezentanțelor constituite în România de societățile comerciale


străine

3.1 Definiţia reprezentanţelor


= Este un sediu secundar al societăți-mamă din străinătate, lipsit de personalitate juridică proprie, care nu are un
capital distinct de cel al societății-mamă din străinătate și poate efectua pe teritoriul țării numai operațiuni de
reprezentare a societății-mamă din străinătate față de partenerii ei comerciali din țară.
Din această definiţie se desprind trăsăturile esenţiale ale reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în
România:
a) Reprezentanțele nu au personalitate juridică proprie, ci constituie o prelungire a personalității juridice
a societății-mamă din străinătate. Aşadar, ele nu au calitatea de subiect de drept distinct de societatea-
mamă, iar din punct de vedere al dreptului internaţional privat, sunt supuse legii naţionale (lex societatis)
a societăţii-mamă;
Din acest punct de vedere, reprezentanța se deosebește esențial de filială și se aseamănă cu sucursala.
b) Reprezentanțele nu fac niciodată acte juridice în nume propriu, ci pot acționa numai în calitate de
mandatar/ reprezentant al societății-mamă, în sensul că fac acte juridice în numele și pe seama societății-
mamă din străinătate. Reprezentanţa acţionează în numele societăţii-mamă (nomine alieno) şi pe seama
acesteia, având calitatea juridică de mandatar;
Din acest punct de vedere, reprezentanța parțial se aseamănă cu sucursala, de regulă, și sucursala face
acte juridice în numele și pe seama societății-mamă, dar mai puțin decât sucursala nu poate face nici acele
acte pe bază de comision societar, deci în nume propriu, dar pe seama societății-mamă, întotdeauna numai
în numele și pe seama societății-mamă. Cu deosebire și de filială, care poate acționa și în nomine proprio,
fiind persoană juridică distinctă.
c) Reprezentanța nu are un capital social distinct de societatea-mamă, ci numai bunuri necesare pentru
desfășurarea activității ei de reprezentare. De aceea, spre deosebire de sucursală și filială, ea nu este o
formă de investiție străină în țară, nu este supusă regimului investițiilor străină, nu se înregistrează la
registrul comerțului.

3.2 Comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în ţară
Între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în România există asemănări şi
importante deosebiri:
a) Prin faptul că sunt lipsite de personalitate juridică proprie, reprezentanţele se aseamănă cu sucursalele, dar se
deosebesc esenţial de filiale.
b) Reprezentanţa şi sucursala fac acte juridice întotdeauna pe seama societăţii-mamă, dar spre deosebire de cea
dintâi, care acţionează în numele societăţii - mamă, aceasta din urmă poate acţiona şi în nume propriu. Filiala poate
face acte juridice în nume propriu şi pe seama ei însăşi, dar şi pe seama societăţii - mamă, pe bază de mandat sau
comision.
c) Deoarece nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-mamă, reprezentanţele se deosebesc esenţial de
filiale şi, într-o anumită măsură, şi de sucursale.
d) Reprezentanţele se deosebesc de filialelor şi sucursalelor societăţilor comerciale străine şi prin faptul că ele nu
se înregistrează la oficiile Registrului comerţului şi nu se încadrează în categoria investiţiilor străine în România.

41
Dreptul comerțului internațional

3.3 Temeiul juridic al reprezentanţelor


Vocația societăților comerciale și organizațiilor economice străine de a deschide reprezentanțe pe teritoriul țării
este conferită de art.44 din L 31/1990.
Regimul juridic aplicabil reprezentanţelor societăţilor comerciale străine în ţară este reglementat prin legi
speciale:
 Decretul-lege 122/1990 privind autorizarea și funcționarea în România a reprezentanțelor societăților
comerciale și organizațiilor economice străine.
 În aplicarea acestui act normativ s-a emis HG 1222/1990 privind regimul impozitelor și taxelor și privind
salarizarea personalului român personalului român.
Ambele sunt din 1990 și ambele au supraviețuit.
Din punct de vedere terminologic, reținem că denumirea de reprezentanță este denumirea generală pe care o
folosește și L 31/1990, dar, de foarte multe ori, reprezentanțele poartă alte denumiri ex. birouri, agenții. Ca regim
juridic, acestea sunt reprezentanțe.

3.4 Constituirea şi autorizarea funcționării reprezentanţelor


O condiție ca o societate comercială străină să deschidă o reprezentanță pe teritoriul țării este, conform art.44 L
31/1990, ca legea societății-mamă să permită subiectelor de drept din acel stat să deschidă reprezentanțe în
străinătate. Reprezentanțele - ca şi filialele şi sucursalele - societăţilor comerciale străine se pot înfiinţa în România
“cu respectarea legii române”, dacă acest drept este recunoscut acestor societăţi “de legea statutului lor organic”.
Acesta este primul lucru verificat de autoritatea română competentă să autorizeze reprezentanța.
Ulterior, dacă dreptul (respectiv vocaţia) de a deschide reprezentanţe în ţară este recunoscut de legea societăţii -
mamă, procedura de constituire a reprezentanţelor este supusă legii române.
Cererea pentru autorizare trebuie adresată de către societatea-mamă din străinătate către Ministerul comerțului,
acesta având calitatea de a emite autorizații pentru reprezentanțe. Trebuie adresată o cerere de către societatea-mamă.
Este posibil ca mai multe societăți străine să facă o cerere unică pentru deschiderea unei reprezentanțe comune.
În cererea făcută de societatea-mamă trebuie făcute câteva mențiuni obligatorii:
 denumirea și sediul societății-mamă din străinătate;
 obiectul de activitate al reprezentanţei;
 durata de funcționare a reprezentanței din țară;
 numărul şi funcţiile persoanelor propuse a se încadra la reprezentanţă.
La cererea de eliberare a autorizaţiei se vor anexa următoarele:
 actele constitutive ale societății-mamă;
 un certificat din partea camerei de comerț din țara de sediu din care să rezulte că societatea-mamă este
legal constituită;
 un certificat de bonitate de la societatea bancară ce deservește societatea-mamă care să ateste că ea nu
este în faliment sau încetare în fapt a plăților;
 împuternicire autentificată după regulile din țara societății-mamă care să ateste drepturile persoanelor care
sunt delegate în România pentru a reprezenta societatea-mamă/ reprezentanţii desemnaţi să angajeze
valabil societatea-mamă.
Cererea de autorizare se adresează Ministerului comerţului, care este competent pentru eliberarea autorizaţiei de
funcţionare a reprezentanţei.

42
Dreptul comerțului internațional

Potrivit dreptului comun, Ministerul comerțului are 30 de zile pentru a analiza cererea.
 Poate să respingă cererea și intră pe mecanismul contenciosului administrativ;
 Poate să admită cererea si, în acest caz, va emite o autorizație de funcționare în care se stabilesc:
denumirea societății-mamă, obiectul de activitate al reprezentanței din țară, condițiile de exercitare a
activității, ministerul având dreptul să intervină prin limitare a drepturilor, durata pentru care se constituie,
sediul din țară al reprezentanței.
Reprezentanța, după ce primește autorizarea din partea Ministerului comerțului, este obligată să se înregistreze
fiscal la administrația fiscală de la sediul său din țară, fiind plătitoare a unui anumit tip de impozit. Înregistrarea are
caracter fiscal, de luare în evidență fiscală.
Până la modificarea Decretului-lege 122/1990 în 1997, reprezentanțele erau obligate să se înregistreze și la
Camera de Comerț și Industrie a României, cu scop de evidenţă şi publicitate comercială. Legea nu a mai cerut după
1997 această înregistrare cu scop de publicitate, dar, în virtutea inerției juridice, reprezentanțele continuă să se
înregistreze la Camera de Comerț și Industrie a României, care emite și un buletin al reprezentanțelor străine
autorizate să funcţioneze în România. Nu se înregistrează la registrul comerțului!

43
Dreptul comerțului internațional

CURS 5 02.03.2017
3.5 Obiectul de activitate al reprezentanței
Obiectul de activitate al reprezentanţei este stabilit prin autorizaţia de funcţionare. Obiectul de activitate este o
menţiune esenţială a autorizaţiei, depăşirea lui fiind sancţionată cu retragerea autorizaţiei.
Reprezentanțele fac acte juridice în numele și pe seama societății - mamă și, de obicei, operațiunile efectuate sunt
următoarele:
 emitere sau primire de oferte și comenzi;
 negocierea și încheierea de acte juridice, pe bază de procură instituțională dată de către societatea -
mamă;
 operațiuni de informare și reclamă comercială pentru societatea - mamă;
 asistență tehnică și service, pentru mașinile și utilajele pe care societatea - mamă le livrează în țară, mai
ales atunci când este vorba despre reprezentanțele societăților producătoare de bunuri de larg consum;
 servicii similare societății - mamă din străinătate, mai ales în materia transporturilor și expedițiilor
internaționale - agențiile companiilor aeriene străine și agențiile companiilor de transporturi de alt tip
străine (navale, terestre) sunt reprezentanțe;
 operațiuni de tip agenții de turism sau agenții de presă - reprezentanțele marilor agenții de presă străină
în țară se încadrează în această categorie;
 orice alte activități care le sunt stabilite de societatea - mamă.

3.6 Capacitatea de folosință a reprezentanțelor și condiția juridică a acestora, ca persoane străine, în


România
Această problemă este trată în mod similar celor arătate la sucursale, sucursalele și reprezentanțele neavând
personalitate juridică română.
În consecință, pe capul lor se întrunesc două legi:
 legea societății-mamă, lex societatis a societății - mamă;
 legea română, prin condiția juridică a străinului.
A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a reprezentanţei este supusă legii naţionale a societăţii-mamă
(lex societatis).
Capacitatea lor de folosință este supusă legii societății - mamă. Aplicarea legii naţionale a societăţii - mamă cu
privire la capacitatea de folosinţă a reprezentanţei sale din ţară se exprimă sub mai multe aspecte:
a. Obiectul de activitate al reprezentanțelor trebuie să fie "în concordanţă" cu obiectul de activitate al
societății-mamă, deci nu pot face mai multe acte decât poate face societatea-mamă în propria ei țară.
Obiectul lor de activitate este determinat de legea societății-mamă. Această prevedere este o aplicaţie a
regulii generale de drept internaţional privat, conform căreia un drept dobândit în străinătate nu poate
produce în România mai multe efecte decât în ţara unde a fost dobândit.
b. Reprezentanțele acționează în numele și pe seama societății-mamă. Reprezentanţa poate efectua acte
juridice şi activităţi numai "în numele" societăţii-mamă.
c. Dacă societatea-mamă își încetează existența din orice motiv, și reprezentanța din țară își încetează
existența. Cu alte cuvinte, funcţionarea reprezentanţei încetează de drept atunci când societatea - mamă
încetează de a mai funcţiona.

44
Dreptul comerțului internațional

B) Pe de altă parte, reprezentanţele firmelor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul ţării, sunt
supuse dispoziţiilor legii române, şi anume celor care reglementează condiţia juridică a străinului, persoană juridică
(sau fizică, dacă este vorba de reprezentanţa unui comerciant persoană fizică străină), în România.
a. Reprezentanțele nu pot face pe teritoriul țării decât acele acte și fapte care le sunt permise prin autorizația
de funcționare. Reprezentanţele pot efectua în ţară "numai acte juridice şi activităţi conforme cu obiectul
de activitate stabilit prin autorizaţia de funcţionare".
b. Din punct de vedere contabil, L 82/1991 legea contabilității prevede și pentru reprezentanțe aceeași
regulă: contabilitatea se ține în monedă națională și potrivit legii române. Evidenţa contabilă a
reprezentanţelor este supusă dispoziţiilor legii române. Legea română se aplică şi subunităţilor fără
personalitate juridică cu sediul în România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv
domiciliul, în străinătate, categorie în care se încadrează, desigur, şi reprezentanţele.
c. Din punct de vedere financiar-valutar:
R BNR 4/2005 prevede că o societate străină care are o reprezentanță pe teritoriul țării este rezidentă
din punct de vedere fiscal. Așadar, toate operațiunile ei în țară sunt supuse regimului rezidenților din
punct de vedere fiscal ex. plată în monedă națională în raporturile cu alți rezidenți, tva plătit, pentru că nu
este export pentru a funcționa regimul plății inverse și tva 0 în țară. Este rezidentă, deși, ca și sucursala,
nu are personalitate juridică română.
Reprezentanța trebuie să plătească impozit în România. Este un impozit fix, prevăzut de codul fiscal,
un impozit forfetar. Dacă reprezentanța are venituri, și poate avea venituri dacă prestează, de exemplu,
operațiuni de service (Sony – mă duc la reprezentanță pentru reparația produsului electrocasnic), va plăti
impozit pe profit ca și în cazul societăților comerciale de naționalitate română.

3.7 Regimul juridic al personalului reprezentanței și alte aspecte de muncă


Personalul reprezentanței poate fi format din cetăţeni români cu domiciliul în România sau în străinătate şi din
cetăţeni străini.
Reprezentanțelor li se permite să angajeze personal străin.
 Dacă vorbim de state care nu sunt în UE, personalul străin poate fi angajat în limita autorizațiilor/
permiselor de muncă emise, în limita numărului aprobat anual de către Guvernul României. Ex. OUG
privind numărul de străini nerezidenți din state terțe care pot fi angajați cu permise de muncă, în total
5500 de oameni în total din afara UE pot dobândi permise de muncă pe teritoriul țării.
 Dacă vorbim de celelalte state membre ale UE, angajarea este liberă și nelimitată în privința personalului
străin, nefiind socotit străin.
Salariile personalului reprezentanței pot fi în lei şi/sau valută, inclusiv pentru români, fiind una dintre excepțiile
menționate la salarizarea societăților cu participare străină (pe lângă excepția privind zonele libere).
 Pentru personalul străin de la reprezentanțe există o opțiune prevăzută de codul fiscal de a plăti
contribuțiile sociale în țară.
 Pentru personalul român există oricum obligația de înregistrare fiscală, fiind o obligație legală, pentru
care trebuie plătite și impozitul pe salariu și contribuțiile sociale.

45
Dreptul comerțului internațional

3.8 Răspunderea civilă a reprezentanțelor


Decretul - Lege 122/1990 prevede limpede două forme de răspundere:
 Răspunderea societății - mamă pentru actele reprezentanței ca instituție (răspundere contractuală sau
delictuală, după caz);
 Societatea-mamă răspunde solidar cu angajații reprezentanței pentru daunele rezultate din faptele
ilicite comise de aceștia, angajații reprezentanței, în exercitarea activității lor pe teritoriul țării.
Răspunderea societăţii - mamă pentru faptele angajaţilor reprezentanţei sale din ţară îmbracă forma
răspunderii comitentului pentru prepus, prevăzută de C.civ.

3.9 Competența de soluționare a litigiilor în care sunt implicate reprezentanțele


În ceea ce priveşte calitatea de pârât, o persoană juridică străină este socotită ca având sediul în România în cazul
în care are pe teritoriul ţării o reprezentanţă sau o agenţie (ca şi o filială sau o sucursală). În consecinţă, instanţele
judecătoreşti române sunt competente să judece litigiile în care este implicată societatea - mamă, prin reprezentanţa
sa din ţară.
Calitatea procesuală a reprezentanțelor este redusă.
Reprezentanțele pot fi acționate în justiție la sediul din țară pentru actele și faptele săvârșite în țară. NCPC
prevede explicit.
Ex. Dacă societatea - mamă a încheiat un contract cu o altă persoană fizică sau juridică română prin reprezentanța
ei din România, cocontractantul român va acționa societatea - mamă la sediul reprezentanței ei din țară.

Întrebări:
 Ce este reprezentanţa unei societăţi comerciale străine în România şi care sunt trăsăturile esenţiale ale
acesteia?
 Realizaţi o comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în ţară.
 Prezentaţi, pe scurt, modalitatea de constituire şi autorizare a funcţionării reprezentanţelor.
 Care este obiectul de activitate al reprezentanţei?
 În ce constă capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane străine,
în România?
 Care este regimul juridic aplicabil personalului reprezentanţelor?

46
Dreptul comerțului internațional

Contractele comerciale internaționale


Teoria generală a contractelor încheiate în comerțul internațional
1. Importanţa contractelor comerciale internaţionale
Contractele - instituţia centrală a dreptului comerţului internaţional
Contractele comerciale internaționale sunt cea mai importantă instituție a dreptului comerțului internațional. De
asemenea, acestea reprezintă cel mai important instrument juridic de realizare a operaţiunilor de comerţ exterior şi
cooperare economică internaţională.
Acestea sunt guvernate de principiul libertății comerțului. Părțile sunt libere: să încheie, să nu încheie, să
stabilească conținutul contractelor.
Contractele comerciale internaţionale constituie o formă a contractelor comerciale (care reprezintă, pentru cele
dintâi, genus proximus) şi, ca atare, întocmai ca şi acestea din urmă, au ca drept comun reglementările aplicabile
contractelor civile în general, faţă de care se deosebesc însă prin anumite particularităţi, generate de natura lor
comercială.
Contractele comerciale internaţionale se disting, la rândul lor, faţă de contractele comerciale (interne), prin
anumite particularităţi (diferentia specifica), generate, mai ales, de caracterul lor de internaţionalitate.
Contractele comerciale internaţionale pot fi definite ca fiind acordurile de voinţă încheiate între două sau mai
multe subiecte ale dreptului comerţului internaţional, care îndeplinesc condiţiile de comercialitate şi
internaţionalitate şi care au ca scop naşterea, modificarea sau stingerea raporturilor juridice de comerţ internaţional.

2. Conţinutul contractelor comerciale internaţionale, în general


2.1 Principiul libertăţii părţilor în stabilirea conţinutului contractului
În cazul contractelor comerciale internaţionale, întocmai ca şi în dreptul comun, părţile beneficiază de
posibilitatea deplină de a stabili, prin acordul lor de voinţă, exprimat în clauze contractuale, drepturile şi obligaţiile
care formează conţinutul contractului, această posibilitate constituind un aspect substanţial al principiului libertăţii
contractuale.
Totodată, în acest context, principiul se materializează în libertatea părţilor de a modifica contractul, prin acordul
lor de voinţă.
Pe planul dreptului internaţional privat, principiul se manifestă prin libertatea părţilor de a desemna legea
aplicabilă conţinutului contractului (lex voluntatis).
Conţinutul contractelor comerciale internaţionale este stabilit de părţi prin clauzele contractului.
Contractele comerciale internaţionale conţin clauze de drept comun (generale), care se referă mai ales la părţile
şi obiectul acestor contracte şi clauze specifice, care stabilesc anumite drepturi şi obligaţii care nu sunt absolut
indispensabile (de validitate) în conţinutul contractelor, fiind determinate de particularităţile acestor contracte.
În aceste contracte întâlnim:
 clauze generale, care se regăsesc în majoritatea contractelor de comerț internațional;
 clauze specifice, care se întâlnesc numai în anumite tipuri de contracte de comerț internațional.

47
Dreptul comerțului internațional

Libertatea comerțului, deși există de principiu, nu este nelimitată, ci există dispoziții legale care pot să restrângă
această libertate.
Principalele dispoziții legale sunt:
 cele privind protecția consumatorilor;
 cele privind disciplina contractuală;
 reprimarea clauzelor abuzive;
 reglementări privind protecția concurenței loiale și împotriva practicilor restrictive;
 depoziții privind autorizațiile de import/ export;
 reglementări valutare.
Toate acestea sunt, pe planul dreptului internațional privat, norme de aplicație imediată care se aplică cu prioritate,
indiferent de legea aplicabilă contractului (ex. poate fi o lege străină aplicabilă contractului sau, în cazul unui contract
cu un punct de legătură semnificativ cu țara forului, aceste dispoziții se aplică cu prioritate față de conflictul de legi).

2.2 Clauzele de drept comun (generale) în contractele comerciale internaţionale/ Clauzele generale
Practica relaţiilor comerciale internaţionale, actele normative şi literatura de specialitate relevă existenţa unui
fond comun de clauze în contracte, ce trebuie inserate în mod necesar în aceste contracte, pentru ca ele să fie valabile
şi utile pentru reglementarea completă şi eficientă a raporturilor juridice din acest domeniu de activitate.
Clauzele generale sunt, în principal, următoarele:
2.2.1 Preambulul contractului. Clauzele privind părţile contractante şi alte elemente de identificare a
acestora
Preambulul contractului - indică în conţinutul său, de regulă, împrejurările în care s-a încheiat contractul, raţiunile
care au determinat părţile să îl încheie şi scopurile (obiectivele) esenţiale pe care părţile şi le propun să le realizeze
prin încheierea şi executarea contractului.
Clauzele privind părțile contractante - atributele lor de identificare (denumirea şi sediul, pentru persoanele
juridice, respectiv numele şi domiciliul, pentru persoanele fizice) și statutul lor juridic (naţionalitatea şi cetăţenia
persoanelor juridice, respectiv fizice); forma juridică a societăţii, codul unic de înregistrare şi, în anumite cazuri,
capitalul social, numărului contului bancar al părţilor contractante.
2.2.2 Clauze privind obiectul material al contractului
Aici avem următoarele tipuri de clauze:
1) clauzele privind identificarea obiectului material (marfă, lucrare sau serviciu);
2) clauzele privind cantitatea;
3) clauzele privind calitatea, care includ:
 Clauze privind metodologia de determinare a calităţii;
 Clauze privind procedura constatării lipsurilor calitative;
 Clauze privind răspunderea pentru calitate, sancțiunile în cazul încălcării obligațiilor de calitate;
 Clauze de asistenţă tehnică şi service;
 Clauze privind procedura de reclamare a lipsurilor cantitative şi calitative;
 Clauze privind ambalajul şi marcarea;
 Clauze privind obligaţia de livrare (predare) a mărfii şi termenele de livrare (predare);
 Clauze privind celelalte condiţii de livrare, momentul transmiterii riscurilor şi dreptului de
proprietate asupra mărfii - momentul livrării și transmiterea riscurilor sunt elemente esențiale și
ne vom reîntâlni cu ele când vom vorbi despre Convenția de la Viena și regulile Incoterms.
 Clauze privind condiţiile de expediţie, încărcaredescărcare, transport şi asigurare;
 Clauze privind obligaţia de preluare a mărfii de către beneficiari.
48
Dreptul comerțului internațional

2.2.3 Clauze privind obiectul pecuniar al contractului


Obiectul pecuniar al contractului - prețul sau alt obiect pecuniar, în funcție de natura contractului. Poate fi vorba
despre:
 Tarif, pentru o lucrare sau un serviciu;
 Dobândă, dacă este un contract bancar;
 Comision, dacă este un contract de comision/ agenție;
 Redevență, dacă este un contract de transfer de tehnologie;
 Navlu, prețul contractului de transport maritim.
Deci, prețul îmbracă forme variate de la un tip de contract la altul.
Esențiale sunt următoarele clauze:
1) Clauze privind preţul sau alte prestaţii pecuniare/ Determinarea prețului - potrivit NCC, acesta
trebuie să fie determinat sau cel puțin determinabil; excepție în Convenția de la Viena, care permite o
determinare legală a prețului, în cazul în care nu este determinat sau determinabil prin contract;
2) Clauze privind obligaţia de plată a preţului;
3) Clauze privind condițiile de plată;
4) Modul de garantare a plăţii;
5) Momentul și locul plății;
6) Instrumentul de plată.
Convenția de la Viena este mai punctuală.

2.3 Clauze specifice în contractele comerciale internaţionale


Clauzele specifice sunt acele clauze care se întâlnesc în anumite tipuri de contracte, în funcție de specificul lor,
iar dintre ele menționăm:
1. Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare sau nevalutare
Se întâlnesc foarte des în contractele de comerț internațional încheiate pe termen mediu și lung, acest
tip de contracte fiind regula în comerțul internațional. Sunt mai puține contracte cu executare uno ictu,
mare majoritate sunt pentru bunuri viitoare, deci sunt contracte cu prestare pe termen mediu și lung, iar
asupra acestor clauze ne vom apleca mai mult.
Clauze asigurătorii sunt specifice contractelor pe termen mediu şi lung, dar pot apărea şi în contractele
încheiate pe termen scurt, atunci când împrejurările o impun.
Totodată, mai ales în contractele pe termen mediu şi lung, care se execută prin prestaţii succesive, se
pot insera clauze privind continuarea raporturilor contractuale (clauze de opţiune), având ca scop
prelungirea şi / sau extinderea relaţiilor de afaceri dintre parteneri între care există deja asemenea relaţii
şi care urmăresc menţinerea stabilităţii acestora.
2. Clauze privind răspunderea contractuală
Părţile trebuie să se preocupe pentru inserarea în contract a clauzelor sancţionatorii aplicabile aceleia
dintre ele care nu îşi execută obligaţiile contractuale: clauzele penale (de penalităţi), clauzele de exonerare
de răspundere (mai ales clauza de forţă majoră) şi convenţiile asupra răspunderii. Părţile pot prevedea şi
clauze privind rezoluţiunea contractului, pentru neexecutarea obligaţiilor de către oricare dintre ele (pacte
comisorii) etc.
3. Clauzele privind preîntâmpinarea și soluționarea litigiilor
Frecvent, părțile inserează în contract o clauză privind preîntâmpinarea litigiilor, prevăd că ele se obligă
să încerce o conciliere, pot apela la ceea ce se numim un mijloc alternativ, alternative dispute resolution,
în care intră: concilierea, expertiza, medierea și arbitrajul (principala formă de soluționare a litigiilor din
comerțul internațional). Avem două clauze esențiale care duc la arbitraj și înlătură competența generală a
instanțelor de soluționare a litigiilor - clauza arbitrală: clauză compromisorie și compromis.

49
Dreptul comerțului internațional

Clauzele de jurisdicţie
Părţile trebuie să prevadă în contract o clauză de jurisdicţie, fie în favoarea instanţelor judecătoreşti,
române sau străine, fie a unui tribunal arbitral, în acest ultim caz clauza de jurisdicţie luând forma clauzei
de arbitraj (clauza compromisorie sau compromis).
4. Clauza privind alegerea legii aplicabile/ Clauze privind determinarea dreptului aplicabil contractului
Am studiat la dreptul internațional privat clauza de electio iuris, pactum de lege utenda, prin care părțile
stabilesc care este legea aplicabilă pe fond contractului în cazul ivirii unui litigiu între ele.
În mod uzual, părţile inserează în contract o clauză prin care desemnează sistemul de drept pe care
organul de jurisdicţie urmează să-l aplice în cazul ivirii unui litigiu cu privire la aspectele de fond ale
contractului. Această clauză materializează în contract înţelegerea părţilor cu privire la legea aplicabilă
contractului, lex voluntatis.
În cazul în care părţile nu desemnează legea contractului (lex contractus) prin voinţa lor, aceasta va fi
determinată de către organul de jurisdicţie, în urma unei localizări obiective, conform normei conflictuale
aplicabile în speţă.
Clauza de jurisdicție, de arbitraj și de electio iuris – merg împreună.
5. Clauzele privind autorizațiile de export și import
Ex. despre ce autorizație este vorba, cui îi revine obligația de obținere a autorizația, ce natură juridică
are această obligație (de rezultat sau de mijloace).
Obligaţia de obţinere a licenţei sau altor autorizaţii administrative este, de regulă, de mijloace, partea
căreia îi revine trebuind să depună toată diligenţa normală în acest sens, deoarece eliberarea lor cade în
competenţa exclusivă a unor organe administrative. Obligaţia poate fi însă şi de rezultat, dacă părţile
prevăd astfel în contract sau o asemenea calificare a obligaţiei rezultă din acte emise de autorităţile
competente implicate în materie, aşa cum am arătat.
6. Clauzele ce țin de natura relațiilor dintre părți:
 Clauza de confidențialitate;
 Clauza de exclusivitate;
 Clauza de neconcurență/ nonconcurență.
Clauze relativ frecvent întânite.
7. Clauze specifice în contractele având ca obiect obligații de a face, cum ar fi:
 Clauza de a depune toate diligențele, în contractele cu obligații de mijloace best efforts.
8. Există și alte clauze care mai pot apărea:
 Restricții de revânzare a mărfii;
 Clauze de informare reciprocă.

2.4 Clauze privind modificarea şi încetarea efectelor contractului, precum şi mențiuni finale
Mai este un pachet de clauze tot generale, dar cu specificitatea faptului că ele sunt finale.
Este obligatorie inserarea în contract a cel puţin următoarelor menţiuni finale:
1. Clauze privind modificarea contractului - soluția este că nu se poate modifica decât prin mutuus
dissensus, acordul părților;
2. Clauze privind încetarea efectelor contractelor, adică regimul rezoluțiunii - convenția de la viena nu
prevede rezoluțiunea judiciară, ci doar voluntară, pactele comisorii;
3. Mențiunile finale privind numărul de exemplare, limba, data încheierii contractului (inclusiv locul),
semnăturile părților sau ale reprezentanţilor lor etc.

Întrebări:
 Identificaţi diferenţele si congruenţa dintre principiul libertăţii contractuale şi cel al libertăţii comerţului;
 Prezentaţi, pe scurt, clauzele generale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.

50
Dreptul comerțului internațional

Clauzele standard/ Clauzele prestabilite


Contractele comerciale internaționale se încheie pe bază de clauze standard (standard clause). Clauzele standard
sau clauzele prestabilite (cum se mai numesc în doctrină) sunt reglementări de soft law, elaborate de organisme
internaționale neutre, de organizații profesionale neutre sau de părți, care nu sunt neutre.
Îmbracă forma: contractelor tip, condițiilor generale, contractelor cadru, contractelor de adeziune, frecvent
întâlnite, și reguli de interpretare ex. regulile Inctoterms, regulile ICC în materia acreditivelor, în materia contractelor
bancare.
Insistăm din rațiuni practice și de actualitate asupra clauzelor specifice în contractele comerciale internaționale
încheiate pe termen mediu și lung.

Clauze specifice în contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi lung


Se consideră, pe baza reglementărilor BNR, că sunt:
 contracte pe termen mediu - cele încheiate între 1 și 5 ani, adică între momentul încheierii și al finalizării
executării trec între 1 și 5 ani;
 contracte pe termen lung - cele încheiate peste 5 ani.
1. Riscurile contractuale și clauzele asigurătorii împotriva acestora
1.1 Riscurile care afectează contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi lung
În ansamblul acestor contracte, pe termen mediu și lung, este foarte posibil ca între momentul încheierii și cel al
executării contractului să apară evenimente imprevizibile de natură a perturba echilibrul contractual stabilit inițial
de părți, producând prejudicii. Aceste evenimente se numesc riscuri.
Contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu sau lung prezintă, într-o mai mare măsură decât
cele pe termen scurt, particularitatea de a fi supuse pe parcursul executării lor unor riscuri care, în cazul în care se
produc, pot influenţa prestaţia uneia sau chiar a ambelor părţi, perturbând echilibrul stabilit la data încheierii
contractului.
Ce sunt riscurile? Definiție riscuri
= Riscurile sunt evenimente posibil de a se produce după încheierea contractului, independent de culpa vreuneia
dintre părți și care, în cazul în care se realizează, fac imposibilă sau sensibil mai oneroasă obligația uneia sau chiar
a ambelor părți contractante.
Care sunt elementele definitorii ale riscurilor?
Din această definiţie rezultă elementele esenţiale ale riscurilor în contractele comerciale internaţionale:
a) Riscul este un eveniment, adică un fapt material, în momentul în care se produce.
b) Riscul este un eveniment posibil de a se realiza. Aşadar, realizarea riscului este o probabilitate, iar nu o
certitudine.
* Producerea riscului este semnificativă din punct de vedere juridic dacă are loc între momentul încheierii
şi cel al terminării (finalizării) executării contractului.
c) Producerea riscului trebuie să fie independentă de culpa vreuneia dintre părţi, adică să se producă din
cauză străină și să fie imprevizibil la momentul încheierii contractului. Dacă este previzibil, este culpă,
iar dacă este culpă, nu este risc. Riscul începe unde se termină culpa. Culpa începe unde se termină riscul.
Dacă evenimentul s-a produs din culpa vreuneia dintre părţi, este exclusă ideea riscului şi intervine
răspunderea contractuală a părţii în culpă. Este condiția esențială a riscurilor, imprevizibilitatea,
independența de culpa părților. În general, se analizează in abstracto, în persoana comerciantului rezonabil
și prudent aflat în aceeași situație.

51
Dreptul comerțului internațional

d) În cazul în care se produce, riscul are drept consecință perturbarea echilibrului contractual, efect negativ
asupra prestației uneia sau chiar a ambelor părți, în sensul că fac acea prestație mai oneroasă. Nu orice
risc produce efecte, ci, în general, cele care produc un efect sensibil mai oneros pentru una sau ambele
părți. Poate avea drept consecință imposibilitatea executării contractului sau un prejudiciu pentru una sau
chiar pentru ambele părţi contractante.

Comparație între riscuri și forță majoră


Comparație între conceptul de risc, tipic în comerț, și instituția forței majore, instituție generală din materie civilă
cu aplicații în materie comercială.
 Asemănare:
Riscurile și forța majoră sunt evenimente imprevizibile suferite pe parcursul executării contractului, independent
de culpa vreuneia dintre părți.
 Deosebire esențială:
Forța majoră implică, în plus, elementul de insurmontabilitate. Evenimentul de forță majoră este un eveniment
imprevizibil și insurmontabil. Chiar dacă este prevăzut, consecințele lui nu pot fi depășite. Cazurile de forță majoră
sunt mult mai puține decât riscurile în practică.
În comerțul internațional, riscurile se materializează frecvent din punct de vedere juridic sub forma impreviziunii
(a clauzei de impreviziune hardship) și vom compara clauza hardship și forța majoră, unde vom vedea și alte
diferențe majore.

1.2 Clasificarea riscurilor


Riscurile în contractele comerciale internaţionale se clasifică în două mari categorii: comerciale şi
necomerciale.
A) Riscurile comerciale sau economice se împart, la rândul lor, în două subcategorii: valutare şi nevalutare.
a) Riscurile valutare sunt cele mai frecvente riscuri comerciale care se pot întâmpla. Ele constau în
schimbarea cursului de schimb de referință al monedei de plată între momentul încheierii și executării
contractului, motiv pentru care prestația uneia sau celeilalte dintre părți devine mai oneroasă.
b) Riscurile nevalutare sunt alte categorii de riscuri economice care pot îmbrăca forma unor evenimente
economice din cele mai variate: schimbări în prețul materiilor prime (prețul barilului de țiței, ceea ce poate
avea consecințe majore pentru contractele comerciale încheiate în domeniul respectiv), schimbările în
prețurile materialelor, energiei, forței de muncă (adică nivelul salariilor), în materia tarifelor de transport,
al comisioanelor bancare, al primelor de asigurare, al dobânzilor, chiar și riscul tehnic, adică riscul în
uzura produsului, este un risc economic.
B) Riscurile necomerciale se subdivid, la rândul lor, în două subcategorii: riscuri politico-administrative şi
evenimente naturale.
a) riscuri politico-administrative, unde intră: conflictele armate, embargou, blocadă economică, modificări
ale regimului politic dintr-o anumită țară, grevele sau alte tulburări sociale grave, neacordarea
autorizațiilor de export/ import, luarea de măsuri restrictive vamale, antidumping sau alte măsuri de
protecţie a concurenţei, instituirea de restricţii asupra schimburilor valutare sau a transferului valutei în
străinătate, exproprierea şi măsurile similare, suspendare sau încălcare de către stat a contractului încheiat
cu un resortisant al altui stat (în contractele mixte sau semi-internaţionale).
b) evenimentele naturale, calamitățile naturale: cutremure, inundații, secetă, îngheț, cu mai puțin efecte în
comerțul internațional, dar existente

52
Dreptul comerțului internațional

1.3 Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor


Pentru ca părțile să evite pe cât posibil efectele negative pe care riscurile le pot produce asupra echilibrului
contractual, ele trebuie să insereze în contract acele clauze asigurătorii împotriva riscurilor.
Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor se clasifică după mai multe criterii.
A) Clasificarea clauzelor asigurătorii după felul riscurilor la care se referă
După felul riscurilor la care se referă cu prioritate, clauzele asigurătorii se împart în următoarele categorii:
a) Clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare (de variație a schimbului)
În această categorie intră clauza aur și clauzele valutare (de mai multe feluri, la rândul lor).
b) Clauze de asigurare împotriva unor riscuri nevalutare
Acestea cuprind, mai ales, clauza de revizuire a prețului, clauza ofertei concurente, clauza clientului
celui mai favorizat, clauza de hardship (impreviziune).
c) Clauza de forță majoră
Prin această clauză părțile urmăresc, de regulă, evitarea consecințelor nefavorabile ale unor riscuri
politico-administrative sau ale calamităților naturale (riscurile necomerciale).
B) Clasificarea clauzelor asigurătorii după obiectul lor
În funcție de obiectul lor și, implicit, de incidența pe care o au asupra economiei contractului, clauzele la care ne
referim pot fi clasificate în:
a) Clauze de menținere a valorii contractului
Au rolul de stabilizare a prestației pecuniare din contract, adică a prețului și a variantelor lui. Au un
obiect mai restrâns, în sensul că privesc exclusiv prestația monetară (pecuniară) şi urmăresc menţinerea
acesteia - deci a valorii contractului - împotriva riscurilor valutare şi nevalutare.
Sunt cuprinse în categoria clauzelor de menţinere a valorii: clauza aur, clauzele valutare, clauza de
revizuire a preţului.
b) Clauze de adaptare a contractului sau de readaptare
Sunt acele clauze care nu privesc numai prețul, prestația monetară din contract, ci întreaga economie a
contractului, privesc și prestația materială, cantitate, calitate, condițiile de livrare, termen de livrare, de
plată. Au, în principiu, un obiect mai larg, privind nu numai prestaţia monetară (deşi, practic, acesta
constituie cel mai frecvent obiectul lor), ci şi alte drepturi şi obligaţii ale părţilor (privind cantitatea,
calitatea, condiţiile de livrare, de plată etc.).
În această categorie intră, mai ales: clauza ofertei concurente, a clientului celui mai favorizat, de
hardship şi de forţă majoră (celelalte clauze).
C) Clasificarea clauzelor asigurătorii în funcţie de modul lor de a acționa
Potrivit acestui criteriu, clauzele asigurătorii se clasifică în:
a) Clauze cu acțiune automată
Sunt acele clauze care includ în formularea lor o ecuație, un mod de calcul, care permite unei singure
părți, fără negociere cu cealaltă, să aplice mecanismul de readaptare a contractului; deci, nu implică
renegocierea. Prin noţiunea de "acţiune automată" se înţelege faptul că respectiva clauză îşi produce
efectul prin ea însăşi (eo ipso), în mod direct, fără să fie necesare noi negociere între părţi şi în principiu
nici intervenţia arbitrului.
Cel mai frecvent exemplu sunt clauzele valutare (de regulă sunt automate, dar nu e o regulă).
b) Clauzele fără efect automat/ Clauze cu acţiune neautomată
Sunt clauze care implică renegocierea contractului.
Intră întotdeauna clauza de impreviziune hardship. Aceasta nu acționează automat, întotdeauna
presupune renegocierea contractului.

53
Dreptul comerțului internațional

Întrebări:
 Prezentaţi, pe scurt, clauzele speciale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.
 În ce constau riscurile ce afectează contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi
lung?
 Enumeraţi clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor valutare şi nevalutare;

Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare


Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare au fost foarte importante din toate timpurile, dar și în prezent,
în concepția dreptului român. Înainte de NCC, nu era reglementată legal teoria impreviziunii. În NCC, s-a
reglementat teoria impreviziunii, adică posibilitatea judecătorului de a interveni în contract, la cererea unei părți,
fiind o excepție de la pacta sunt servanda (forța obligatorie a contractului).
Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor sunt utile și astăzi, chiar dacă există teoria impreviziunii. Înainte de a fi
reglementată teoria impreviziunii, acestea erau singura modalitate de a salva contractul. Totuși, acestea sunt utile
deoarece una este ce stabilesc părțile într-un contract și alta este ce li se poate întâmpla în temeiul legii.
Principalele clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare: clauza aur și clauzele valutare

1. Clauza aur
Clauza aur îmbracă două forme:
a) Clauza valoare-aur (goldvalue clause), care se utilizează în cazul în care preţul contractual este exprimat
într-o valută, iar aurul este luat ca etalon al valorii acestei valute; clauza de exprimare a prețului în aur sau
prin raportare la aur;
b) Clauza monedă-aur (gold-coin clause), prin care preţul este exprimat direct în aur şi urmează a fi plătit
în monedă de aur; când prețul contractual este exprimat într-o anumită cantitate de lingouri de aur și
plătibil în lingouri de aur. Aceste tranzacții sunt întâlnite în comerțul internațional. În general, acestea
sunt secrete, făcute de state, motiv pentru care nu ne ocupăm de ele.
Clauza aur a jucat în istorie un rol esențial, referindu-ne numai la perioada de după cel de-al doilea Război
Mondial, când prin acordurile de la Bretton Woods din 1944, care au pus bazele fondului monetar internațional FMI,
marele economist Keynes a gândit un sistem bazat pe doi piloni: pilonul dolar (care devenea un instrument
internațional de plată) și pilonul aur.
Pilonul aur consta în faptul că fiecare țară membră a FMI din acel timp, adică statele cu economie de piață, nu
statele cu economie totalitară, aveau obligația să stabilească fiecare pentru moneda lui națională o anumită paritate
fixă în aur. Dolarul american a avut o lungă perioadă de timp, 15 ani sau mai mult, o paritate de 888 de mg de aur
fin = 1 dolar. Raportul dintre monede era extrem de ușor de făcut, existând un punct comun, prin raportare la
cantitatea de aur. Era ușor de calculat și dacă se produceau devalorizări sau revalorizări ale monedelor – creștea sau
scădea cantitatea de aur reprezentată de fiecare monedă. Acest lucru se reflecta în contract. Dacă, cum s-a și
întâmplat de-a lungul timpului, dolarul se devaloriza, prețul contractului trebuia să crească în același procent.
Principiile de la Bretton Woods au funcționat până la începutul anilor 70, când Franța a solicitat schimbarea în
aur a tuturor dolarilor. Sistemul nu era conceput pentru asemenea șocuri. Asemenea șocuri au constituit ceea ce s-a
numit febra aurului, adică exodul aurului din băncile americane. La începutul anilor 70, s-a abandonat principiul
convertibilității în aur. Apoi, s-a abandonat și principiul parității fixe în aur.
Ulterior, prin Acordul de la Kingston (Jamaica) din 1976 s-au pus bazele noului sistem monetar internațional,
existent și în prezent. Înseamnă fluctuația liberă a monedelor una față de cealaltă. Aurul avea un preț fix, nu era o
marfă, nefiind supus legii cererii și ofertei, avea un preț fix stabilit de FMI pe piața economică internațională și un
rol de numitor comun. Când a pierdut acest rol, a intrat în jocul cererii și ofertei. A urmat creșterea exagerată a

54
Dreptul comerțului internațional

prețului unciei de aur, apoi s-au stabilizat lucrurile. BNR: paritățile monedelor și prețul unciei de aur. Aurul a pierdut
rolul istoric pe care l-a jucat, dar astăzi, când toate monedele au devenit fluctuante, lumea s-a întors la aur și vedem
tot mai des tranzacții în comerțulul internațional prin raportare la prețul unciei de aur, pentru a exista un element de
referință în cazul în care prețul unciei de aur poate reprezenta un indicator în cadrul comerțului internațional.
Conform clauzei aur, preţul contractual, exprimat într-o valută care are o paritate oficială în aur la momentul
încheierii contractului, se va modifica în mod corespunzător dacă această paritate va creşte sau va scădea până la
data plăţii preţului.
Condiţia esenţială pentru a funcţiona clauza aur este ca valuta de plată să fie exprimată în aur, în principiu printr-
o paritate oficială.
Această condiţie a fost îndeplinită în perioada antebelică, când aurul a jucat rolul de etalon monetar, cât şi după
cel de-al doilea război mondial, atâta timp cât a funcţional sistemul monetar internaţional instituit prin Acordurile
de la Bretton Woods din 1944, unul dintre principiile sale fundamentale fiind cel al parităţilor fixe în aur ale
monedelor statelor membre ale F.M.I.
Suspendarea convertibilităţii în aur a dolarului S.U.A. (1971) şi, mai ales, renunţarea oficială la funcţiile monetare
ale aurului în 1978, când aurul a încetat să mai fie etalon de valoare pentru monedele naţionale, devenind o simplă
marfă, supusă legilor pieţei, a făcut ca această clauză, în forma ei "clasică". să-şi piardă utilitatea, ea dispărând
practic din categoria modalităţilor de menţinere a echilibrului contractual.
Când aurul a pierdut rolul său în 1970, clauzele valutare s-au extins.

2. Clauzele valutare
Clauzele valutare se caracterizează prin faptul că părţile stabilesc două categorii de monede:
a) monedă de plată (de facturare);
b) una sau mai multe monede de referinţă (de calcul, de cont).
Scopul clauzelor este acela de a evita riscul variaţiei cursului de schimb al monedei de plată faţă de cea (cele) de
referinţă, produsă între momentul încheierii şi cel al executării contractului, prin includerea în preţ a procentului de
scădere sau prin deducerea din preţ a procentului de creştere a ratei de schimb.
Clauzele valutare sunt de două feluri:
 Clauze monovalutare;
 Clauze plurivalutare/ multivalutare.
Clauzele multivalutare se subclasifică în două categorii:
 clauze multivalutare bazate pe un coș valutar stabilit de părți;
 clauze multivalutare bazate pe un coș valutar instituționalizat.
 Clauza monovalutară
Clauza monovalutară este cea mai frecventă.
Clauzele valutare, în general, și clauza monovalutară, în special, implică două categorii de monede:
 monedă de plată, adică moneda în care se face efectiv transferul financiar al prețului, care, prin ipoteză,
este o monedă mai slabă, mai fluctuantă;
 monedă de cont, care este socotită o valută forte, mai stabilă, folosită ca element de referință.
Prețul contractului se exprimă în moneda de cont.
Prin clauza monovalutară părţile arată că preţul mărfii (lucrării, serviciului etc.), exprimat în moneda de cont, se
va plăti (factura) în moneda de plată, la cursul de schimb dintre cele două monede la data plăţii.
55
Dreptul comerțului internațional

Practic, la momentul încheierii contractului, părţile au avut în vedere, pentru stabilirea preţului, un anumit curs
de schimb între moneda de plată şi cea de cont. Dacă la data executării contractului moneda de plată s-a devalorizat
cu un anumit procent, preţul efectiv plătit va fi mai mare cu acel procent faţă de cel rezulta din calcul la data încheierii
contractului. Situaţia este inversă în cazul revalorizării monedei de plată faţă de cea de cont. Altfel spus, preţul
efectiv plătit include procentul de scădere, respectiv deduce procentul de creştere a monedei de plată faţă de cea de
cont. Aşadar, preţul efectiv plătit apare ca modificat invers proporţional cu variaţiile monedei de plată faţă de cea de
calcul.
Părţile pot conveni în mod liber asupra oricărei monede de cont şi de plată pentru a se aplica în contractul lor.
Exemplu. Între rezidenți, prețul contractului este de 100.000 de euro, iar plata prețului se face în lei, la cursul
BNR din ziua plății. – clauză monovalutară – nu este interzisă, deoarece plata se face în lei între rezidenți, numai că
acea cantitate de lei care se plătește se calculează în ziua emiterii facturii în funcție de cursul de referință emis de
BNR.
→ Clauza monovalutară este cea în care prețul mărfii se stabilește în moneda de cont și se facturează în
moneda de plată în momentul scadenței.
Este o clauză asigurătorie pentru că am siguranța că voi primi prin raportare la dolar/ euro suma, în caz că se
devalorizează leu.
Clauza monovalutară se aplică în mod automat, de regulă, fiind calculată de către partea interesată, de către cel
care emite factura în general.
În comerțul internațional s-au folosit și clauze multivalutare, deoarece este greu de identificat o monedă de cont
cu o anumită stabilitate.
 Clauza multivalutară
*bazată pe un coș valutar stabilit de părți
Renunţarea la etalonul aur şi fenomenele de relativă instabilitate existente în anumite perioade pe pieţele valutare
au determinat părţile să adopte o nouă soluţie contractuală de preîntâmpinare a riscurilor, şi anume raportarea
cursului monedei de plată la media cursurilor mai multor monede (de regulă, 3 - 5 monede) care formează un "coş
valutar" şi joacă rolul de monede de referinţă. Clauza contractuală prin care se realizează această soluţie este
cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de clauză multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coş
valutar restrâns, stabilit de părţi.
Prin această clauză părţile convin ca preţul contractual, exprimat în moneda de plată, să fie facturat în funcţie de
media cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată, la data executării contractului. Astfel, în cazul în care
între momentul încheierii contractului (momentul de referinţă) şi momentul plăţii media cursurilor monedelor din
coş faţă de moneda de plată a crescut cu un anumit procent (adică moneda de plată s-a devalorizat faţă de monedele
din coş), preţul efectiv plătit (facturat) va fi mai mare cu acel procent (va adăuga procentul de devalorizare).
Dimpotrivă, preţul facturat va fi mai mic cu procentul de scădere a mediei cursurilor monedelor din coş faţă de
moneda de plată, între momentul de referinţă şi cel al executării contractului (se deduce procentul de revalorizare a
monedei de plată).
Este atunci când prețul contractual, în lei să zicem, este raportat la media cursurilor, de regulă, a 3-5 monede.
Exemplu. Prețul contractual 100.000 de lei, în condițiile în care la momentul încheierii contractului 1 euro = 4,5,
1 dolar = 4,2, 1 franc elvețian = 4,3. Se face media celor 3 monede din coș și rezultă o cifră. Se calculează în
momentul plății prin raportare la media celor 3 cursuri din moment plății.
Rar întâlnită în comerțul internațional, dificil de calculat media, dar principial este mai corectă deoarece, dacă
dolarul scade, euro crește, sau dacă francul elvețian crește, euro scade, media rămânând mai aproape de realitate,
având în vede întregul comerț internațional, nu o anumită monedă.

56
Dreptul comerțului internațional

*bazată pe un coș valutar instituționalizat


Din ce în ce mai des întâlnită.
Ceea ce deosebeşte această clauză de cea de care ne-am ocupat anterior este, în principal, faptul că în acest caz
monedele care fac parte din coş - şi modalitatea de calcul a modificărilor de curs – nu sunt stabilite de către părţi, ci
de un organ specializat cu caracter internaţional, aceste monede formând o unitate de cont instituţionalizată.
În practica internaţională sunt utilizate mai multe asemenea unităţi de cont, cea mai cunoscută şi cu cea mai largă
sferă de acţiune fiind Drepturile Speciale de Tragere (D.S.T.) ale F.M.I. România este membră a F.M.I. din anul
1972.
În prezent, numărul valutelor care compun coşul D.S.T. este de cinci, şi anume dolarul S.U.A., euro, lira sterlină,
yenul japonez, yuanul chinezesc.
Principala monedă fiduciară, monedă care nu are o circulație efectivă pe piață, nu este exprimată în bancnotă -
Drepturile Speciale de Tragere ale FMI. Acestea joacă un rol esențial în comerțul internațional, deoarece, prin
raportare la ele, se face calculul răspunderii cărăușilor în principalele convenții internaționale privind transporturile
maritime, terestre (cu diferitele lor forme, auto, pe calea ferată). În convențiile respective sunt prevederi privind
răspunderea cărăușilor/ transportatorilor prin raportare la drepturile speciale de tragere.
Drepturile speciale de tragere sunt o monedă compozită, calculată zilnic de către FMI prin raportare la: dolarul
american (care are cel mai mare procent), euro, lira sterlină, yenul japonez și yuanul chinezesc (ultimul din 2016).
Așadar, se calculează printr-o medie ponderată cu procente diferite de participare, care se modifică, iar media o
reprezintă drepturile speciale de tragere ale FMI.

Întrebări:
 Prezentaţi, pe scurt, clauzele speciale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.
 În ce constau riscurile ce afectează contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi
lung?
 Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor valutare.
 Prezentaţi elementele caracteristice ale clauzelor valutare.

57
Dreptul comerțului internațional

CURS 6 09.03.2017
Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare
1. Clauza de revizuire a prețului (de indexare nevalutară)
Definiție
= Clauză prin care părțile stabilesc că oricare dintre ele este îndreptățită să procedeze la recalcularea prețului
contractual în cazul în care, între momentul încheierii și momentul executării contractului, au survenit modificări
semnificative ale unor elemente de natură nevalutară (nemonetară), care au modificat echilibrul contractual stabilit
de părți în momentul încheierii contractului.
Cel mai frecvent întâlnite elemente nevalutare/nemonetare care pot afecta echilibrul contractual sunt modificări
în prețul materiilor prime, materialelor, combustibilului, forței de muncă, adică nivelul salariilor, tarifelor de
transport, primelor de asigurare, comisioanelor bancare etc.
Clauzele de revizuire a prețului sunt foarte des întâlnite în contractele pe termen mediu și lung privind furnizarea
de obiective industriale turn-key (la cheie), obiective industriale majore, fabrici, autostrăzi, aeroporturi, deci mari
obiective de infrastructură, unde prețul contractual este influențat major de unul sau mai multe din aceste elemente
menționate. În practică, clauzele de revizuire a preţului se includ mai ales în contractele pe termen lung de vânzare
pe credit de maşini, utilaje, instalaţii, în cele de engineering, de exporturi complexe (în special exportul de instalaţii
la cheie), în contractele de antrepriză pentru lucrări de construcţii montaj etc.
Clasificarea clauzelor de revizuire a prețului
În funcție de complexitatea elementului de referință (etalonului), clauzele de revizuire a prețului (de indexare
nevalutară) sunt de trei feluri:
a) Clauzele cu indexare unică (specială) – acele clauze în care prețul contractual este raportat la un singur
element de referință, cel mai reprezentativ în stabilirea/calcularea prețului. Sunt cele prin care preţul
contractual este raportat la preţul, exprimat într-o unitate de măsură uzuală, al unui produs determinat (de
exemplu, al unei tone de cărbune sau de cereale, al unui baril de petrol, al unui Kw/oră energie electrică
etc.) sau la un indice statistic care exprimă sintetic evoluţia preţurilor unui grup de produse determinate
(eventual, dintr-o anumită ramură economică).
Exemplu. Dacă vând benzină, indexez prețul contractual cu prețul barilului de țiței brut. Dacă vând
pâine, indexez cu prețul tonei de grâu. Dacă vând aluminiu, indexez cu prețul kilowattului-oră. - adică
elementul esențial în producerea bunului care face obiectul contractului.
Problema esențială care se pune în acest caz este determinarea prețului de referință.
De regulă, prețul de referință este stabilit de către părți în contract prin trimiterea la prețul bursei mărfii
caracteristice, cotația bursei caracteristice ex. cotația Rotterdam pentru prețul petrolului sau cotația New
York pentru prețul petrolului; și, în funcție de cotația bursei, se va modifica și prețul contractului.
Etalonul unic trebuie astfel ales de părţi încât să reflecte, sintetic, eventuala variaţie de valoare a
întregului ansamblu de elemente care au concurat la calcularea preţului contractual. De regulă, produsul
de referinţă este principala materie primă folosită pentru realizarea mărfii care face obiectul contractului
(de exemplu, preţul unei vânzări de benzină va fi indexat cu cel al barilului de petrol; al unei vânzări de
aluminiu cu preţul unui Kw/oră etc.).
În toate cazurile, părţile trebuie să precizeze documentul care stabileşte etalonul (indicele de referinţă),
acesta putând fi o publicaţie oficială (de exemplu, a unui institut de statistică), jurnalul unei burse de
mărfuri, dacă valoarea etalonului este dată de o cotaţie bursieră (caz în care trebuie să se indice toate
elementele de circumstanţiere necesare: bursa, data exactă de referinţă, denumirea jurnalului etc.),
buletinul unei asociaţii profesionale sau al unei camere de comerţ etc.

58
Dreptul comerțului internațional

b) Clauzele cu indexare cumulativă (complexă) – prețul contractual este stabilit în funcție de mai multe
elemente de referință, cum ar fi materiile prime, forța de muncă și tariful de transport (navlu, prețul
contractului de transport maritim), mai ales la obiectivele complexe ex. linie de metrou, uzină, aeroport.
Se negociază între părți în funcție de natura contractului. Leagă prețul contractului de valoarea mai multor
elemente de referinţă privite cumulativ, şi anume, de regulă, cea a materiilor prime (materialelor) şi forţei
de muncă (salariilor), necesare pentru realizarea obiectului contractului.
c) Clauzele cu indexare generală – în care prețul contractual este raport la un indice statistic, publicat de
către un institut de statistică, de regulă. Sunt cele prin care prețul contractual este raportat la valoarea
întregului ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate cu cantitatea de monedă în care este exprimat
acest preţ, într-o zonă geografică determinată.

2. Clauza ofertei concurente


Definiție
= Prin clauza ofertei concurente, o parte contractantă (beneficiarul clauzei) dobândeşte dreptul ca, în cazul în care
pe parcursul executării contractului un terţ îi face o ofertă de contractare în condiţii mai favorabile decât cele din
contractul în curs de executare, să obţină adaptarea acestui contract în spiritul ofertei terţului sau, dacă cealaltă parte
contractantă (promitentul clauzei) nu acceptă, contractul urmează să se suspende sau să fie reziliat, direct sau, cel
mai frecvent, în temeiul unei hotărâri cu caracter jurisdicţional, arbitrală sau judecătorească.
Clauza se numeşte "a ofertei concurente" deoarece oferta este adresată beneficiarului clauzei de un terţ
"concurent" al promitentului.
Această clauză este des folosită în contractele de furnizare, doctrina le mai numește și contracte de aprovizionare,
fiind contracte pe termen mediu și lung, în esență contracte de vânzare, care pot avea elemente complexe precum
materii prime, materiale etc.
Care este mecanismul de funcționare a clauzei ofertei concurente? Care este condiția definitorie a clauzei? Când
se declanșează ea?
Mecanismul clauzei se declanșează în cazul în care un terț face uneia din părțile contractante o ofertă mai
favorabilă decât oferta în curs de executare.
Condiţia definitorie a clauzei este caracterul "mai favorabil" al ofertei terţului.
Ipoteza aplicării clauzei ofertei concurente este ca terţul să fi făcut o ofertă mai favorabilă decât cea din contract:
preţul mai bun sau privind alte elemente ale contractului (cantitate, calitate, termene de livrare, condiţii de plată, de
transport, avantaje conexe etc.).
Exemplu. Am încheiat un contract de furnizare de cărbune din Polonia pe 25 de ani, la prețul de 1000 dolari/tona
de cărbune și, pe parcursul executării contractului, după al cincilea an vine o firmă din Turcia și spune că vinde
cărbunele cu 800 dolari/tona. Aceasta este o ofertă mai favorabilă făcută de un terț.
În ce poate consta elementul mai favorabil?
În exemplul de mai sus, elementul mai favorabil constă într-un preț mai bun. În loc de 1000 dolari/tona, mi se
oferă să cumpăr la 800 dolar/tona. Condițiile mai favorabile pot consta și în alte elemente decât prețul. Ex. termene
de livrare, condiții de plată mai avantajoase, condiții de transport mai bune. Deci, condițiile mai favorabile pot
îmbrăca și forme mai complexe.
Problema principală a clauzei este seriozitatea ofertei terțului. În contract, părțile trebuie să prevadă că oferta
terțului trebuie să provină de la un ofertant serios, să fie dată în stare de angajament juridic și să nu fie vorba despre
o persoană care se află în sfera de influență a beneficiarului clauzei – adică să nu fie o ofertă falsă.

59
Dreptul comerțului internațional

Acest lucru, principial, nu se poate întâmpla în comerțul internațional, deoarece dacă un terț face o ofertă mai
favorabilă și vânzătorul contractual nu acceptă, atunci este posibil ca acest contract în vigoare să-și înceteze efectele
și să se încheie contractul cu terțul ofertant, fiind un contract încheiat cu o ofertă defavorabilă lui.
Cum acționează clauza ofertei concurente? Depinde de voința părților.
Efectele clauzei: efect automat sau prin acordul promitentului
Efectele clauzei ofertei concurente asupra contractului de lungă durată depind de voința părților.
Este posibil să acționeze automat, adică în momentul în care partea română/cumpărătorul primește oferta mai
favorabilă din partea firmei din Turcia, să notifice și să aplice automat noul preț către vânzătorul polonez, dar, de
regulă, funcționează prin renegocierea contractului, depinde de gradul de încredere dintre părți.
a) În cazul în care ele au prevăzut că respectiva clauză operează automat, vechea obligaţie îşi pierde
valabilitatea (devine caducă), iar beneficiarul clauzei (de regulă, cumpărătorul) poate să procedeze la
adaptarea contractului conform ofertei mai favorabile primite de la terţ (de exemplu, să reducă preţul). O
asemenea clauză presupune existenţa unei depline încrederi între părţi, altfel ea fiind riscantă pentru
promitent (vânzător), deoarece etalonul îl constituie oferta terţului iar aprecierea condiţiilor şi a seriozităţii
ei scapă controlului promitentului.
b) Efectul neautomat se produce prin renegocierea contractului
Promitentul are în acest caz următoarele opţiuni:
 promitentul poate să accepte ca atare condiţiile din oferta concurentă, caz în care contractul
va fi adaptat corespunzător.
 dacă promitentul refuză adaptarea contractului în una din modalităţile menţionate sau nu îşi
exprimă punctul de vedere în termenul contractual sau rezonabil, părţile prevăd, de regulă,
soluţia rezilierii contractului, caz în care ele sunt dezlegate de obligaţiile contractuale,
beneficiarul devenind liber să încheie un alt contract, în noile condiţii, cu terţul ofertant.
De ce clauza ofertei concurente este o clauză asigurătorie împotriva riscurilor nevalutare?
O încadrăm în această categorie deoarece, în momentul în care terțul face o ofertă serioasă la 800 dolari/tona, se
presupune că prețul cărbunelui pe piața europeană a scăzut, iar în acest sens este o clauză asigurătorie împotriva
riscurilor nevalutare. Partea română nu va fi obligată 25 de ani să plătească 1000 dolari/tona. Prin această clauză
este introdusă o anumită flexibilitate în cazul în care prețul cărbunelui pe piața europeană va scădea. Este posibil ca
această clauză să funcționeze unilateral, în favoarea părții române, dar este posibil să acționeze și bilateral, în
favoarea părții poloneze. Dacă prețul crește, partea poloneză va soma că va vinde cu un preț mai ridicat. Depinde de
cum este formulată clauza.
În această situație, partea română primește oferta mai favorabilă, notifică partea poloneză. Posibil ca aceasta să
accepte, în spiritul ofertei terțului, nu neapărat la fel. Dacă nu acceptă, consideră că nu este o ofertă serioasă sau
nu a intervenit o scădere reală a prețului pe piața europeană, ci un preț punctual, conjunctural, în această situație se
întâmplă ceea ce contractul prevede.
Mai rar contractul prevede rezilierea de drept și imediată, deși nu e exclus, când acționează ca un pact
comisoriu, dar, de regulă, se prevede posibilitatea de a apela la un terț, care poate fi arbitru, judecător sau expert
ex. de la bursa caracteristică în domeniul respectiv de activitate. În unele cazuri, pentru ipoteza în care adaptarea
contractului nu se poate realiza prin bună învoială, părţile prevăd posibilitatea apelării la arbitraj conform clauzei
compromisorii inserate în contract. Ele trebuie să menţioneze, în cuprinsul clauzei ofertei concurente, cel puţin
competenţa arbitrului privind adaptarea, eventual rezilierea contractului, şi termenul în care poate fi sesizat,
presupunând că celelalte elemente necesare desfăşurării arbitrajului (felul acestuia, procedura etc.) sunt prevăzute
în clauza compromisorie generală.

60
Dreptul comerțului internațional

Intervenția arbitrului
Ce poate face arbitrul?
 poate respinge cererea de readaptare a contractului;
 poate admite cererea de readaptare a contractului și poate reduce prețul în spiritul ofertei;
 poate suspenda contractul pentru o perioadă de timp, dacă este o criză sau o supraproducție conjuncturală
care se poate remedia în 6 luni/1 an;
 dacă acel contract nu mai poate fi salvat în niciun fel, poate dispune rezilierea contractului și o egalizare
a pierderilor.
Arbitrul, după ce a stabilit că oferta concurentă conţine prevederi mai favorabile decât cele din contract şi este
serioasă, poate dispune, în principiu, fie alinierea contractului la condiţiile din oferta concurentă, cu indicarea
elementelor care se readaptează (numai preţul sau şi alte elemente) şi în ce cuantum, fie suspendarea executării, cu
indicarea perioadei de timp, fie, ca ultimă soluţie, rezilierea contractului, dispunând în acest ultim caz, eventual, şi
o egalizare a pierderilor, pe baze echitabile.

3. Clauza clientului celui mai favorizat


Este expresia pe planul dreptului privat a clauzei națiunii celei mai favorizate din dreptul internațional public.
Definiție
= Prin clauza clientului celui mai favorizat, o parte contractantă (promitentul) se obligă ca, în ipoteza în care pe
parcursul executării contactului pe termen lung va încheia cu un terţ un contract similar prin care va acorda acestuia
condiţii mai favorabile decât cele înscrise în contractul în curs de executare, să aplice aceste condiţii mai favorabile
şi în favoarea celeilalte părţi contractante (beneficiarul clauzei), contractul fiind astfel adaptat în mod corespunzător.
Comparaţie cu clauza ofertei concurente
Clauza clientului celui mai favorizat se aseamănă cu clauza ofertei concurente, ambele având ca scop readaptarea
contractului la schimbările conjuncturale pe piață și ambele presupun condiții mai favorabile față de cele existente
în contract. În ambele cazuri, condiția funcționării clauzei este să se acorde condiții mai favorabile decât cele din
contract. Clauza clientului celui mai favorizat se aseamănă esenţial cu cea a ofertei concurente prin faptul că
amândouă au ca scop adaptarea contractului în cazul producerii unor riscuri, în principiu, nevalutare, de natură a
schimba condiţiile economice pe piaţa internaţională, evitându-se, astfel, crearea pentru una din părţi a unei situaţii
defavorabile în raport cu terţii concurenţi.
Deosebiri: în timp ce la clauza ofertei concurente este vorba de o ofertă mai favorabilă făcută de un terț unei părți
contractante, la clauza clientului celui mai favorizat este un contract mai favorabil făcut de o parte contractantă unui
terț, deci în primul caz din exterior spre interior și din interior spre exterior în al doilea caz. Ele se deosebesc însă
una de cealaltă, în principal prin natura elementului de referinţă (etalonului) pentru adaptarea contractului şi anume,
în timp ce la clauza ofertei concurente acesta este oferta terţului (iniţiativa care declanşează mecanismul clauzei
pornind deci de la un terţ către o parte contractantă), în cazul clauzei clientului celui mai favorizat etalonul este
operaţiunea comercială (contractul, în principiu) încheiată de o parte contractantă cu terţul (iniţiativa pornind, aşadar,
în acest caz, de la parte către terţ).
Condiția definitorie a caracterului mai favorabil al regimului acordat unei părți este identică.
Condiţia definitorie a clauzei: caracterul "mai favorabil" al regimului acordat terţului, care poate privi preţurile
sau ansamblul elementelor celor două contracte.
Așadar, mecanismul clauzei clientului celui mai favorizat este atunci când eu, parte contractantă, care vând
energie electrică cu 1000 dolari/megawatt, închei un contract cu un terț căruia îi vând cu 800 dolari/megawatt pe
parcursul executării contractului existent. Dacă am o clauză a clientului celui mai favorizat, va trebui să o aplic.
61
Dreptul comerțului internațional

Efectele clauzei
Punct nevralgic al clauzei – confidențialitatea contractului. În general, contractele sunt confidențiale, deci este
posibil ca partea cealaltă să nu știe că am încheiat un contract în condiții mai favorabile, deci în clauză trebuie
menționate garanțiile, ce se întâmplă dacă aflu ulterior.
Efectul clauzei clientului celui mai favorizat este, de regulă, automat, dar se poate discuta și prin renegociere.
Dacă se renegociază, se întâmplă același lucru ca la clauza ofertei concurente, adică mă duc la un arbitru, expert,
judecător și acea persoană va decide în funcție de împrejurări.
Clauza clientului celui mai favorizat îşi produce efectele, de regulă, în mod automat, în sensul că vechea obligaţie
devine caducă iar promitentul trebuie să acorde beneficiarului condiţiile mai favorabile pe care le-a consimţit în
favoarea terţului. Aşadar, această clauză, spre deosebire de cea a ofertei concurente, nu permite promitentului să
refuze adaptarea contractului optând pentru rezilierea lui, dacă nu contestă faptul că a acordat unui terţ condiţii mai
favorabile, iar soluţia suspendării contractului este improprie, în acest caz.
Uneori, părţile prevăd că alinierea contractului la condiţiile mai avantajoase acordate terţului nu se face în mod
automat, ci prin negocieri, la cererea beneficiarului.
Intervenţia arbitrului
Va decide dacă există condiția mai favorabilă. Se analizează de la caz la caz. Arbitrul/expertul are aceleași
posibilități: să accepte, să respingă, să suspende, să dispună readaptarea contractului, rezilierea contractului (foarte
rar).
Pentru cazul în care nu se înţeleg asupra interpretării noţiunii de "condiţii mai favorabile", părţile prevăd, de
regulă, posibilitatea soluţionării litigiului pe cale arbitrală, ca şi în prezenţa clauzei ofertei concurente.

4. Clauza de hardship (impreviziune)


Cea mai frecventă clauză din ultimii ani. Clauza de hardship este de sorginte anglo-saxonă, dar prezintă avantaje
și în sistemul romanist.
Hardship – situație grea = substantial hardship – nu orice îngreunare, ci una substanțială
Evoluție legislativă:
 Convenția de la Viena din 1980 – nu s-a pus problema să se insereze în convenție o clauză de impreviziune
hardship; principiul pacta sunt servanda - suveranitatea părților absolută, judecătorul nu intervine în
contract, nici arbitrul sau expertul. Ulterior, s-a dispus adaptarea dreptului la noile realități;
 Principiile UNIDROIT 1990 – nu a existat, 2004 - a apărut, 2010 - exista clauza de impreviziune hardship;
 Reglementări de clauze tip de hardship: clauza tip/ model a Camerei Internaționale de Comerț din Paris
din anul 2003, model de clauză de impreviziune hardship în cadrul principiilor Unidroit;
 NCC art.1271 teoria impreviziunii – excepție de la principiul forței obligatorii a contractului (pacta sunt
servanda); aproape identică exprimarea cu cea din principiile Unidroit.
Definiție clauză de impreviziune/ hardship
= Acea clauză contractuală prin care se prevede obligaţia părţilor de a proceda la renegocierea contractului în
vederea readaptării contractului sau de a recurge, în subsidiar, la un terţ (de regulă, un arbitru/ judecător sau expert)
în acest scop, dacă pe parcursul executării contractului se produce o împrejurare, de orice natură, independentă de
culpa vreuneia dintre părţi, care afectează grav echilibrul contractual, producând o îngreunare substanţială
(substantial hardship) a executării contractului pentru cel puţin una din părţi, şi care deci ar fi inechitabil să fie
suportată exclusiv de partea afectată.

62
Dreptul comerțului internațional

Condițiile de aplicare a clauzei de impreviziune/ hardship


1. Să intervină un risc/eveniment pe parcursul executării contractului;
Orice tip de risc, chiar riscuri nevalutare, dar se poate folosi și în cazul unui risc valutar. Deci, are un caracter de
generalitate. Clauza de hardship are un caracter de generalitate, fiind formulată de părți în termeni generici, care
acoperă împrejurări de orice natură care ar putea interveni pe parcursul executării contractului.
2. Riscul/evenimentul să fie independent de culpa vreuneia dintre părți;
Principiile Unidroit - condiții de neculpă:
 evenimentul să fi apărut și să fi fost cunoscut de către partea care o invocă după încheierea contractului;
 acea parte care invocă să nu fi putut să ia în considerare în mod rezonabil acel risc în momentul încheierii
contractului;
 să fie în afara controlului părții care îl invocă;
 victima evenimentului de hardship să nu-și fi asumat riscul producerii lui;
Clauza ICC prevede cam aceleași condiții. Dacă e culpă, avem răspundere pentru culpă, deci nu e risc.
Părţile trebuie să menţioneze şi criteriul de apreciere a comportării părţii care reclamă situaţia de hardship, în
împrejurarea invocată. Acest criteriu este în mod uzual obiectiv (in abstracto) şi constă în compararea acestei
comportări cu atitudinea pe care ar fi avut-o orice comerciant "rezonabil şi prudent aflat în aceeaşi situaţie" (sau o
formulă echivalentă).
3. Evenimentul/Riscul să producă o îngreunare substanțială a executării contactului/ substantial
hardship;
 Cum analizăm îngreunarea? întotdeauna obiectiv, după poziția comerciantului rezonabil și prudent aflat în
aceeași situație, adică după conceptul abstract al un reasonable man; nu se analizează subiectiv.
 Ce înseamnă substantial? Părțile trebuie să prevadă în contract cam ce înseamnă substanțial. În general, se
analizează în funcție de reducerea profitului ex. s-a redus cu 10-20%, în funcție de împrejurări; poate fi o pagubă
efectiv suferită sau o reducere a profitului; în această situație se va declanșa mecanismul clauzei. Nu orice
eveniment influențează contractul, ci ceva substanțial.
4. Condiția inechității.
Rațiunea clauzei de impreviziune hardship este de readaptare a contractului, de echilibrare sau de balansare a
pierderilor. Exemplu. Dacă transport marfă pe o anumită rută și a izbucnit un război și a trebuit schimbată ruta,
intervin costuri suplimentare pentru transport/hardship, îngreunare substanțială a executării contractului.
În această situație, arbitrul va proceda la reechilibrarea contractului, adică condiția este să fie inechitabil. Rolul
este acela de a-l reechilibra pe părți.
Efectele clauzei
a) Efectul specific al clauzei constă în adaptarea contractului, în cazul în care condiţiile privind cauzele
de hardship şi consecințele lor asupra contractului sunt îndeplinite.
Clauza niciodată nu acționează automat, fiind o clauză de renegociere a contractului, deci trebuie neapărat să
notific în legătură cu situația și să propun renegocierea. Este de esenţa instituţiei faptul că adaptarea nu operează
automat, ci prin renegocierea contractului.
b) Clauza de hardship - şi cererea de negociere bazată pe ea – nu îndreptăţeşte partea dezavantajată să
suspende executarea contractului. Acest efect negativ al clauzei este prevăzut expres în Principiile
UNIDROIT şi se deduce din clauza tip a C.C.I. din Paris.

63
Dreptul comerțului internațional

Mecanismul de adaptare a contractului


Oricare dintre părți, dacă se consideră într-o situație de hardship, poate cere renegocierea.
Dacă cealaltă parte refuză total și negocierea, în contract trebuie menționat ce se întâmplă într-o astfel de situație.
 Se înțeleg – contractul se adaptează în termenii conveniți;
 Nu se înțeleg – există posibilitatea de reziliere a contractului, automată, dar nu aceasta este rațiunea
clauzei, ci se apelează la acel arbitru sau expert care ar posibilitățile discutate: să adapteze contractul, să
suspende contractul pe o perioadă de timp, dacă evenimentul de hardship este temporar, să dispună
rezoluțiunea contractului în cazul în care evenimentul este atât de grav și afectează atât de profund
contractul încât nu mai poate fi salvat.
Din contract nu trebuie să lipsească menţiunile cu privire la procedura de aplicare a clauzei, respectiv mecanismul
de adaptare a contractului.
Acest mecanism implică mai multe etape:
a) Notificarea intenţiei de renegociere a contractului
Partea care se consideră a fi într-o situaţie de hardship trebuie să ceară (să notifice) celeilalte părţi renegocierea
contractului.
Cererea va fi făcută în termenul prevăzut în contract sau, în lipsă, într-un termen rezonabil din momentul când a
suferit sau a cunoscut împrejurarea de hardship.
b) Renegocierea contractului
Ca urmare a cererii de renegociere formulate de partea afectată, părţile sunt obligate, în temeiul clauzei, să se
întâlnească pentru renegocierea contractului.
Obligaţia de negociere în vederea adaptării contractului la noile împrejurări îşi are izvorul în clauza de hardship.
Clauza de hardship stabileşte numai obligaţia părţilor de a proceda cu bună credinţă la negocieri, dar nu poate să
le impună să ajungă la un acord asupra soluţiei de adaptare.
c) Rezultatul renegocierii contractului
Dacă negocierile eşuează, pentru că partea potrivnică neagă existenţa în speţă a unei situaţii de hardship sau nu
răspunde la cererea de renegociere ori pentru orice alt motiv, părţile prevăd, de regulă, în cuprinsul clauzei două
soluţii principale.
A. Astfel, ele pot stabili rezoluţiunea (rezilierea) de plin drept a contractului, la expirarea
termenului prevăzut pentru negocieri. O asemenea clauză contractuală îmbracă forma unui pact
comisoriu.
B. Părţile pot conveni asupra posibilităţii fiecăreia dintre ele de a apela la un terţ pentru a decide
situaţia contractului.
Acest terţ poate fi un conciliator (mediator), caz în care soluţia acestuia are caracter neobligatoriu (“non -
binding”), fiind vorba de o modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor (“Alternative Dispute Resolution” -
A.D.R.).
Cel mai frecvent părţile convin ca litigiul să fie soluţionat printr-o hotărâre jurisdicţională, şi în acest caz apelează
la un arbitru sau, mult mai rar, la o instanţă ordinară.
Aşadar, de principiu, dacă părţile au inserat în contract o clauză compromisorie generală, aceasta trebuie
considerată că se extinde şi asupra competenţei arbitrului de a se pronunţa cu privire la situaţia contractului în cazul
survenirii unui eveniment de hardship, în lipsa unei prevederi explicite în sens contrar.

64
Dreptul comerțului internațional

Arbitrul competent să hotărască asupra situaţiei contractului poate să pronunţe una din următoarele soluţii:
a) în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să confirme clauzele contractului în
versiunea existentă;
b) dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în scopul restabilirii
echilibrului prestaţiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit, reziliat) la o dată şi în
condiţiile pe care le fixează, atunci când respectivul contract nu mai poate fi salvat prin adaptare,
fie să pronunţe orice altă soluţie pe care o găseşte rezonabilă în speţă, precum suspendarea
contractului până la încetarea cauzei de hardship după care executarea contractului urmează să se
reia în termenii iniţiali, obligarea părţilor să continue negocierile în vederea ajungerii la o
înţelegere asupra adaptării contractului şi altele.
Comparaţie între hardship şi forţa majoră
Evenimentele de hardship se aseamănă cu cele de forţă majoră mai ales prin caracterul lor de imprevizibilitate,
independente de orice culpă.
Aceste două instituţii juridice se deosebesc însă esenţial prin cel puţin următoarele elemente:
a) prin conţinutul lor, în sensul că forţa majoră implică şi condiţia insurmontabilităţii;
b) prin scopul urmărit de părţi la încheierea clauzei, astfel: la hardship se urmăreşte adaptarea contractului la noile
împrejurări, pe când la forţa majoră scopul este cel de a reglementa suspendarea sau încetarea efectelor acestuia în
cazul survenirii evenimentului;
c) prin efectele lor (ca o consecinţă directă a deosebirii precedente) şi anume, în timp ce cauzele de hardship fac
numai în mod substanţial mai oneroasă obligaţia uneia din părţi şi atrag, prin natura lor, adaptarea contractului, cele
de forţă majoră atrag de regulă imposibilitatea (absolută) a executării contractului şi constituie, în primul rând, cauze
de exonerare de răspundere a părţii care le-a suferit.

Întrebări:
 Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare.
 Prezentaţi mecanismul clauzei de revizuire a prețului.
 Prezentaţi mecanismul clauzei ofertei concurente.
 Prezentaţi mecanismul clauzei clientului celui mai favorizat.
 Prezentaţi trăsăturile specifice clauzei de hardship.
 Care sunt efectele clauzei de hardship?

65
Dreptul comerțului internațional

Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Regimul juridic al forţei majore în comerţul internaţional
Riscurile politico-administrative și calamitățile naturale sunt acoperite din punct de vedere juridic de clauza de
forță majoră.
În comerțul internațional, forța majoră este reglementată contractual, iar în cazul în care contractul tace, de lege
(lex causae, adică legea aplicabilă contractului).

1. Reglementarea legală/ Regimul legal al forței majore


Forţa majoră este principala cauză străină exoneratoare de răspundere în contractele civile şi comerciale, fiind
frecvent întâlnită în practica relaţiilor comerciale internaţionale.
Forţa majoră constituie un risc, în comerţul internaţional el prezentând anumite aspecte specifice care, în cea mai
mare parte a cazurilor au fost relevate de practica arbitrală.
Cauzele de forţă majoră sunt definite de regulă ca fiind acele evenimente imprevizibile şi insurmontabile,
independente de culpa celui care le invocă (debitorului), survenite după încheierea contractului şi care fac obligaţia
debitorului imposibil de executat.
Regimul general al forței majore este o problemă de natură civilă.
C.Civ. – regimul forței majore este mult aplicabil în materie comercială, aproape unanim. În civil, contractele
sunt, de regulă, uno ictu sau cu termen de execuție scurt, iar forța majoră nu ajunge să afecteze. Forța majoră intervine
în contractele încheiate pe termen mediu și lung, acestea fiind apanajul relațiilor comerciale.
Regimul legal al forței majore poate fi reglementat de către o convenție internațională. Cel mai bun exemplu din
această materie este Convenția de la Viena din 1980 privind vânzarea internațională de mărfuri: condițiile forței
majore și efectele pe care ea le produce.
Comerțul internațional a oferit foarte multe exemple ca evenimente de forță majoră, atât de situații în care arbitrii
nu au reținut că este forță majoră, cât și de situații în care au reținut că este forță majoră.
În mult mai numeroase cazuri, practica arbitrală şi cea judiciară din comerţul internaţional au apreciat însă că
anumite situaţii intervenite pe parcursul executării contractului nu constituie forţă majoră, nefiind întrunite condiţiile
de imprevizibilitate şi insurmontabilitate.
Exemple în care nu s-a reținut forța majoră:
 defecțiuni în uzina producătoare internă a celui care urma să producă bunul care face obiectul
contractului;
 lipsa capacității de producție, în sensul că linia de producție este supraaglomerată;
 sosirea cu întârziere a navei cu materie primă – evenimente previzibile;
 întârzierea în livrarea de subproduse de la subcontractanți;
 blocajul financiar;
 lipsa materiilor prime;
 lipsa spațiilor de depozitare ale beneficiarului;
 anumite dificultăți în procurarea valutei - imposibilitatea procurării valutei pentru achitarea mărfurilor
cumpărate.
Reținute ca situații de forță majoră, evenimente insurmontabile și imprevizibile:
 calamități naturale;
 evenimente politico-administrative grave, războaie, embargou, greve la nivel major;
 refuzul eliberării autorizațiilor de import/export de către o autoritate competentă.

66
Dreptul comerțului internațional

Situaţiile cele mai des invocate în enumerarea cazuri de forţă majoră sunt: calamităţile naturale (secetă, îngheţ,
cutremure, inundaţii, incendii, epidemii etc.), conflictele armate sau alte asemenea situaţii conflictuale grave (stare
de război, revoluţie, mobilizare, rechiziţii, embargo etc.), conflictele de muncă grave (grevele care afectează
activitatea economică a uneia din părţi), actele puterii publice (refuzul eliberării licenţelor sau altor autorizaţii legale
de export-import, a autorizaţiilor de construcţie sau de exploatare a unui obiectiv economic etc.), dificultăţile de
transport, aprovizionare, restricţia utilizării energiei etc.
Mai puține cazuri în care a fost reținută forța majoră decât cazuri în care a fost respinsă.

2. Regimul convenţional al forţei majore. Clauzele de forţă majoră în contractele comerciale internaţionale
Clauzele de forţă majoră sunt extrem de frecvente, putând fi considerate adevărate “clauze de stil” în contractele
comerciale internaţionale.
Clauzele la care ne referim constituie o specie a clauzelor asigurătorii în contractele comerciale internaţionale şi,
ca atare, se subsumează particularităţilor generale ale acestora.
Există și o clauză tip privind forța majoră a Camerei Internaționale de Comerț din Paris (ICC) 2003, Cauza model
privind forţa majoră.
Definiția forței majore în contractele de comerț internațional
Practica internaţională şi literatura de specialitate au relevat existenţa a trei tipuri de definiţii ale forţei majore
(două propriu-zise și una mixtă), prin care părţile contractante particularizează condiţiile acestei instituţii:
1. Definiția sintetică – expresie a sistemului de drept romanist - reglementează forța majoră prin elementele
ei esențiale, anume se prevede că trebuie să fie un eveniment survenit ulterior încheierii contractului,
imprevizibil, insurmontabil, independent de culpă, să nu fie asumat riscul, să nu fie pus în întârziere (=
condițiile esențiale ale forței majore).
O definiţie sintetică a forţei majore este cuprinsă în Convenţia de la Viena (1980) şi în Principiile UNIDROIT.
2. Definiția analitică - specifică sistemului anglo-saxon – părţile enumeră limitativ situaţiile pe care le
consideră ca fiind cazuri de forţă majoră.
Deosebirea dintre cele două tipuri de definiții poate fi aparent nesemnificativă, dar capătă importanță în cazuri
particulare, deoarece în definiția analitică dacă evenimentul s-a petrecut și nu e înscris, nu e forță majoră, deși poate
să îndeplinească condițiile forței majore potrivit definiției sintetice. Nu mă regăsesc acolo, nu are efect asupra
contractului. În dreptul romanist, apreciază judecătorul/ arbitrul dacă se îndeplinesc condițiile forței majore.
3. Definiția mixtă - în clauza model a ICC Paris s-a adoptat varianta mixtă - rezidă în faptul că forța majoră
este definită sintetic, dar urmează o înșiruire de evenimente care, cu scop exemplificativ, nu limitativ,
sunt cazuri de forță majoră: calamități naturale, conflicte armate, conflicte sociale grave, actele puterii
publice ex. refuzul eliberării autorizațiilor, dificultăți grave de transport, aprovizionare, utilizarea energiei,
regimul valutar, actele de terorism, calificate cu titlu exemplificativ evenimente de forță majoră.

67
Dreptul comerțului internațional

Aspecte comune regimului legal şi celui convenţional al forţei majore


3. Efectele (consecinţele) forţei majore
Sistemul romanist, sistemul anglo-saxon, principiile Unidroit, clauza model ICC sunt cvasiunanime, în sensul că
un eveniment de forță majoră poate produce următoarele efecte:
1. Efectul suspensiv de executare
Forţa majoră produce în contractele comerciale internaţionale în primul rând un efect suspensiv de executare a
obligaţiei debitorului afectat.
Primordialitatea efectului suspensiv de executare al forţei majore este posibilă datorită faptului că, în comerţul
internaţional, contractele se încheie, de regulă, pe termen mediu şi lung, iar tendinţa firească a părţilor este aceea de
a salva contractul afectat temporar de forţă majoră.
Datorită efectului lor, în primul rând suspensiv de executare, clauzele de forţă majoră acţionează similar clauzele
de adaptare a contractului, mai ales în cazul în care, pe durata suspendării, părţile au renegociat termenii contractului,
iar după încetarea suspendării contractul urmează să îşi producă efectele în aceşti noi termeni.
Executarea contractului se suspendă pe durata cauzei de forță majoră și se prorogă/prelungește cu perioada când
s-a produs forța majoră. Părțile trebuie să fie atente si să prevadă cât de lungă poate fi această suspendare, de regulă
6 luni, 1 an maximum ca durată acceptată de suspendare a contractului. Dacă evenimentul de forță majoră durează
mai mult sau dacă devine evident de la început că acel contract nu se va executa, intervine cel de-al doilea efect.
Părţile prevăd, de regulă, că efectul suspensiv al forţei majore se exprimă prin prelungirea termenului de executare
a contractului cu durata situaţiei de forţă majoră (acesta fiind, de fapt, efectul tipic al suspendării), dar nu este exclusă
posibilitatea ca ele să convină ca prelungirea să aibă loc pe o altă durată sau să stabilească suspendarea executării
pe perioada forţei majore, dar fără prelungirea duratei contractului.
2. Efectul extinctiv al forţei majore
Efectul extinctiv, de rezoluţiune (reziliere) a contractului, care în dreptul comun constituie principiul în materie,
se produce în comerţul internaţional numai în subsidiar, atunci când situaţia de forţă majoră durează un timp
îndelungat (de regulă, peste 6 luni), stabilit de părţi în contract sau executarea contractului devine de la început
evident imposibilă.
Rezoluţiunea contractului poate avea loc de prin drept sau pe cale judecătorească ori arbitrală.
Efectul extinctiv poate opera automat, la expirarea perioadei prevăzute în contract 1 an/ 6 luni, pentru că, de
regulă, în comerțul internațional rezoluțiunea nu este judiciară, vom vedea și în Convenția de la Viena, dar părțile
pot prevedea în contract că rezoluțiunea nu intervine decât printr-o hotărâre arbitrală sau judecătorească, depinde de
părți.
În cazul survenirii cazului de forţă majoră, care împiedică sau afectează grav executarea contractului, se ridică
problema suportării riscului contractului, precum şi a transferului acestuia de la o parte contractantă la alta.
Contractul se desfășoară cu exonerarea de răspundere a părții care a suferit forța majoră.
4. Procedura de anunțare a cazului de forță majoră şi sancțiunea nerespectării acesteia
Convenția de la Viena și uzanțe: Partea care a suferit forța majoră trebuie să comunice această situație celeilalte
părți imediat ce acest lucru este posibil (putând fi afectate și mijloacele de comunicație). Sistemul de drept român
prevede expres sau prin uzanţe obligaţia părţii care a suferit un caz de forţă majoră de a-l face cunoscut celeilalte
părţi contractante.
Trebuie să anunțe nu la modul general, ci explicit care sunt efectele forței majore asupra contractului în discuție.
Obiectul înştiinţării (avertizării) celeilalte părţi este atât survenirea cazului de forţă majoră cât şi efectele acesteia
asupra executării contractului.

68
Dreptul comerțului internațional

În cazul acesta, părțile se pot întâlni pentru a renegocia o eșalonare a executării contractului sau, dacă nu, se va
apela la un arbitru/ expert care va judeca și va decide care este situația.
Forma înştiinţării este, de regulă, aceea a comunicării scrise, făcută prin orice mijloc susceptibil de dovadă
(scrisoare, fax, telex, email etc.), dar părţile pot prevedea şi posibilitatea comunicării telefonice, confirmată ulterior
în scris.
Comunicarea trebuie făcută imediat după survenirea împrejurării de forţă majoră. Convenţia de la Viena (1980)
utilizează formula "întrun termen rezonabil". Părţile folosesc de regulă în contract exprimări de tipul "într-un termen
scurt", "de îndată" sau echivalente.
Sancțiunea neanunțării
Sancțiunea pentru nerespectarea cerinţelor referitoare la anunţarea forţei majore este obligarea debitorului la
suportarea prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita dacă ar fi fost înştiinţat în termen.
Frecvent în arbitraj ne întâlnim cu situația în care partea pârâtă, chemată în judecată pentru despăgubiri pentru că
nu a executat la timp, vine și spune pentru prima dată despre evenimentul de forță majoră, odată ce acțiunea este
introdusă. Constituie un caz de neprimire a excepției?
Convenția de la Viena și uzanțe:
 Faptul că nu anunți forța majoră nu este un motiv de decădere, deci nu ești decăzut din dreptul de a o anunța.
 Partea care nu a anunțat va fi obligată să suporte toate daunele pe care cealaltă parte le-ar fi putut evita dacă
ar fi fost anunțată în termen. Aici e culpă, nu mai e forță majoră, deci răspunzi pentru culpă, adică pentru
prejudiciul pe care cealaltă parte l-a suferit – cauză exoneratoare de răspundere pentru partea principală a
contractului.

5. Obligaţia părților de a coopera pentru atenuarea efectelor forței majore


Aspect simetric: În cazul în care se anunță forța majoră sau se știe despre existența forței majore, partea adversă
are obligația să coopereze.
Obligația de cooperare în comerțul internațional este esențială. Are obligația să coopereze cu victima forței majore
pentru a reduce prejudiciile, consecințele negative ale forței majore.
Pârțile au obligaţia lor de a coopera în vederea înlăturării efectelor negative ale forţei majore. Această obligație
constă mai ales în necesitatea ca părţile să depună eforturi conjugate pentru limitarea pagubelor şi readucerea
contractului pe cât posibil la situaţia normală, inclusiv, dacă este posibil, prin renegocierea acestuia sau prin
atribuirea către un arbitru a competenței de a-l readapta la noile împrejurări.
Dacă o parte nu cooperează, nu va putea cere eventuale despăgubiri pentru prejudiciile pe care le-ar fi putut evita.
Ex. regulile Incoterms - vânzătorul nu are dreptul să lase marfa pe cheiul portului să se degradeze, ci are obligația
să o depună într-un depozit pe cheltuiala cumpărătorului, altfel va răspunde pentru prejudiciile pe care le-a adus
pentru lipsa de cooperare.

6. Proba forţei majore în comerţul internaţional


Partea care invocă situaţia de forţă majoră, trebuie să o probeze, mijloacele de probă fiind variate:
a) cu certificate/atestate de forţă majoră eliberate de camerele de comerţ şi industrie;
Camerele de comerț și industrie, inclusiv cea a României, asociațiile profesionale, bursele de
mărfuri și de valori au, de regulă, prin statutul lor, dreptul de a emite certificate/atestate de forță
majoră în domeniul lor de activitate.

69
Dreptul comerțului internațional

Forța probantă a acestor certificate este relativă, iuris tantum, așadar judecătorul sau arbitrul
poate să le înlăture, nu este o constatare absolută care să oblige.
b) pe cale de expertiză, fie ca unic mijloc de probă, fie în completarea altor asemenea mijloace;
c) prin orice mijloc, fiind vorba de a se dovedi situaţii de fapt.
Întrebări:
 Prezentaţi, pe scurt, regimul legal și convențional al forței majore în comerțul internațional.
 Care sunt consecințele forței majore?
Aspecte privind efectele contractelor comerciale internaționale
Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerțul internațional
Regimul dobânzii în comerțul internațional - reglementare specifică = Regimul daunelor - interese pentru
obligațiile bănești
C.Civ. - La obligațiile care au ca obiect o sumă de bani, daunele-interese pentru neexecutare pot consta numai în
dobânda legală.
Regimul dobânzii este reglementat în OG 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru
obligațiile bănești.
Nu ne ocupăm de dobânda remuneratorie. Aceasta privește situația în care, de exemplu, am dat un credit. Prețul
creditului pe care îl primesc nu implică nicio neexecutare, reprezintă profitul băncii.
Dobânda penalizatoare - în caz de neexecutare/executare cu întârziere
În materie comercială, cuantumul dobânzii, în general, este stabilit de către părți, așadar dobânda are un caracter
convențional. În raporturile la care ne referim este pe deplin aplicabil principiul libertăţii contractuale, postulat de
art. 1 din Ordonanţă, potrivit căruia “părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata dobânzii pentru întârzierea
la plata unei obligaţii băneşti”.
 În reglementarea civilă, dobânda convențională este limitată prin raportare la dobânda de referință a BNR.
 În materie comercială, nu există o asemenea limită. Dobânda este liberă în materie comercială. Totuși, nu
trebuie să fie abuzivă.
Practică – dobânda convențională abuzivă poate fi redusă de arbitru sau judecător, fiind vorba de un abuz de
drept, deci reprimabilă, dar în principiu nu se intervine.
Dacă părțile nu prevăd în contract, se aplică dobânda legală (caracter subsidiar), iar dobânda legală în materie
comercială este prevăzută în art.4 din OG 13/2011 și este de 6% pe an.
Pentru a se aplica această dobândă specială pentru comerțul internațional trebuie îndeplinite următoarele condiții:
1) Să fie vorba despre un raport juridic cu element de extraneitate, potrivit ordonanței, coroborat cu ideea
că trebuie să fie vorba despre materie comercială, adică despre un raport între întreprinderi, raport
internațional, cu element de extraneitate;
2) Legea aplicabilă acelui contract să fie legea română (lex causae), dobânda este prevăzută de legea română,
prevedere din dreptul intern;
3) Părțile să fi prevăzut în contract că plata se face în monedă străină.
Dacă sunt îndeplinite aceste trei condiții, se aplică art.4 din OG 13/2011, adică dobânda legală specială din
comerțul internațional.
Întrebări:
 Prezentați modalitățile de evaluare judiciară, legală şi convențională, a despăgubirilor în comerțul
internațional.
70
Dreptul comerțului internațional

CURS 7 16.03.2017
Contractele în comerțul internațional - Aspecte privind contractele speciale în comerțul internațional

Contractul de vânzare internațională de mărfuri potrivit Convenției de la Viena (1980)

1. Dispoziții generale
Convenția de la Viena privind vânzarea internațională de mărfuri/ Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor
de vânzare internațională de mărfuri din 1980 – cea mai importantă reglementare care a fost adoptată în materie.
Aceasta fost adoptată sub egida ONU, ea a fost adoptată în cadrul UNCITRAL, Comisia Națiunilor Unite pentru
dreptul comerțului internațional. La această convenție s-a lucrat aproximativ 20 de ani. La această comisie a
participat și o delegație din partea României condusă de profesorul Tudor Popescu (fondatorul disciplinei dreptului
comerțului internațional în facultatea de drept).
Convenția este împărțită în patru părți:
I. Domeniu de aplicare şi dispoziții generale;
II. Formarea contractului; – aspecte foarte apropiate de dreptul român
III. Efectele contractului/ Vânzarea mărfurilor - conținutul contractului; – influența majoră este a
sistemului de drept anglo-saxon; vom regăsi o restructurare a reglementării și concepte noi
IV. Dispoziții tranzitorii și finale.
Această convenție a reușit să îmbine cele două sisteme de drept ale lumii: sistemul de drept romanist și sistemul
de drept anglo-saxon. Prima mare reușită din acest punct de vedere la nivel internațional.
România a aderat la această convenție prin L 24/1991, relativ curând după revoluție.
Convenția din 1980 a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, când s-a împlinit numărul de membri suficienți pentru
a intra în vigoare.

2. Caracterul Convenției de la Viena


2.1 Caracterul supletiv
Prevederile Convenției au un caracter supletiv, în sensul că părțile pot exclude capitole/părți din această
convenție. Au existat state care au aderat numai la anumite părți din convenție. România nu a făcut vreo asemenea
rezervă, făcând parte integral la convenție.
Părţile pot să deroge de la oricare dintre dispoziţiile sale sau pot să îi modifice obiectul, să deroge în mod expres
prin inserarea în contract a unei prevederi care să excludă aplicarea Convenţiei total, parţial sau indirect prin
inserarea în contract a unor alte prevederi decât cele pe care convenţia le conţine. Dacă însă părţile nu au exclus în
mod expres Convenţia, aceasta se aplică cu putere de lege .

3. Domeniul de aplicare a Convenției de la Viena (1980)


3.1 Domeniul de aplicare temporal – ratione temporis
Convenția a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, la 8 ani de la elaborare. România a aderat la Convenţie prin legea
24/1991.

71
Dreptul comerțului internațional

3.2. Domeniul de aplicare personal - ratione personae


Art. 1 prevede că aceasta se aplică în următoarele două cazuri/criterii alternative:
1) Convenția se aplică între părți care își au sediile în state contractante diferite;
Acesta este primul element al internaționalității, adică să fie vorba despre părți cu sediile în state diferite.
Convenţia nu defineşte noţiunea de “sediu “, aşa încât aceasta urmează a fi supusă dispoziţiilor
sistemului de drept indicat de norma conflictuală aplicabilă în materie.
“ State contractante ” sunt toate acelea care ratifică, acceptă, aprobă sau aderă la Convenţie.
Alte criterii precum naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau comercial al părţilor sau al contractului,
nu sunt relevante şi deci nu sunt luate în considerare pentru aplicarea Convenţiei.
2) Convenția se aplică și atunci când părțile parte la convenție nu-și au sediile în state diferite, dar prin
mecanismul normelor conflictuale se trimite la legea unui stat contractant.
Acest criteriu se aplică în cazul în care nici una sau doar una din din părţile contractante îşi au sediul pe
teritoriul unui stat parte la Convenţie dar norma de drept internaţional privat a ţării forului trimite, prin
punctul său de legatură, la legea unui stat contractant.
Ex. contractul este între o firmă română și o firmă dintr-o țară care nu este aderentă la Convenția de la Viena și
în contract se prevede ca lex contractus legea română, convenția se aplică, deoarece aceasta este parte din sistemul
de drept român, iar acesta este lex causae.
3.3. Domeniul de aplicare material – ratione materiae
Reținem că această convenție se aplică pentru marea majoritate a problemelor pe care le ridică vânzarea
internațională de mărfuri, dar nu chiar la toate. Convenţia nu cârmuieşte toate aspectele privind contractul de vânzare
internaţională de mărfuri, ci numai cele privind formarea contractului, precum şi drepturile şi obligaţiile la care un
astfel de contract dă naştere între vânzător sau cumpărător.
Sunt excluse la modul general două instituții:
 validitatea contractului;
 transferul proprietății.
Acestea sunt aspecte asupra cărora statele nu s-au înțeles la timpul respectiv.
!!! Nu însă și transferul riscurilor, acesta fiind amplu reglementat de către convenție. Transferul riscurilor poate
fi separat de transferul proprietății.
Convenţia se aplică numai contractelor de vânzare de mărfuri.
Convenţia nu defineşte noţiunea de “contract de vânzare “ şi nici noţiunea de “marfă “, dar din spiritul Convenţiei
rezulta ca ea se aplică pentru vânzarea de bunuri mobile corporale.
De asemenea, sunt și anumite tipuri de contracte care nu intră în domeniul de aplicare materială a convenției. De
exemplu:
 contractele privind bunuri destinate uzului personal sau familial, acestea nefiind acte de comerț;
 vânzările la licitații, acestea fiind supuse unor caiete de sarcini și proceduri proprii;
 vânzările de titluri de valoare (cambia, cec, bilet la ordin etc.), vânzări de titluri mobiliare (acțiunile,
obligațiunile), deoarece sunt supuse unor reglementări speciale;
 vânzarea de monedă, adică schimbul valutar;
 vânzările de nave și aeronave, deoarece au pavilion și funcționează aproape pe regulile bunurilor imobile;
 așa-numitele vânzări de bunuri imateriale ex. curentul electric - marfă specială, imaterială care se
transmite continuu.
Restul sunt sub incidența convenției.

72
Dreptul comerțului internațional

I. Dispoziții generale privind interpretarea, forma și proba contractului


1. Reguli de interpretare a contractelor de vânzare internațională de mărfuri
Interpretarea convenției și, prin extrapolare, interpretarea contractului de vânzare internațională de mărfuri - art.7,
8 și 9
Convenția stabilește câteva reguli de interpretare a contractelor de vânzare internațională de mărfuri și le
menționăm pe cele mai importante:
1. Convenția și contractul se interpretează ținând seama de caracterul lor internațional și de necesitatea
de a se promova aplicarea sa uniformă.
2. Potrivit principiului bunei-credințe - Se va ține seama de asigurarea respectului bunei-credințe în
comerțul internațional; bona fides - prezumția de bună-credință, partea care invocă reaua-credință trebuie
să o probeze.
3. Problemele privind materiile cârmuite de convenție și care nu sunt reglementate în mod expres prin
convenție vor fi reglementate potrivit principiilor generale de drept din care convenția se inspiră sau,
în lipsa unor asemenea principii generale, în temeiul legii aplicabile potrivit normelor de drept
internațional privat.
Așadar, convenția și contractul se interpretează în primul rând pe temeiul principiilor generale de drept
din care ea se inspiră. Prin noțiunea de principii generale de drept din care convenția se inspiră se înțeleg
principiile UNIDROIT, principiile contractelor comerciale internaționale care sintetizează principiile
generale de drept în materie de vânzare. Abia ulterior se va aplica norma conflictuală pe care
judecătorul/arbitrul o consideră potrivită și care trimite la un sistem de drept național, deci în final se va
interpreta în temeiul lui lex causae.
4. Convenția și contractul se interpretează după intenția părților, atunci când cealaltă parte cunoștea sau
nu putea să ignore intenția cocontractantului său.
Această regulă de interpretare este preluată din sistemul de drept romanist, este principiul interpretării
potrivit voinței interne a părților, iar nu după sensul literar al termenilor NCC, cu condiția ca această
intenție a uneia dintre părți să fie exteriorizată sau să nu fi trebuit să o cunoască. – până aici avem drept
romanist
+ Dacă nu se aplică regula precedentă, manifestările de voință ale părților trebuie interpretate
potrivit cu semnificația care le-ar fi acordată de către o persoană rezonabilă, cu aceeași pregătire ca
cealaltă parte, aflată în aceeași situație. - aici avem dreptul anglo-saxon, teoria omului
rezonabil/reasonable man.
Pentru determinarea acestei persoane trebuie să se țină seama de împrejurările pertinente, mai ales de
negocierile care au avut loc între părți, de obișnuințe, uzanțe și de întregul comportament al părților
ulterior încheierii contractului. Așadar, comportamentul părților în cadrul negocierilor și ulterior în
executarea contractului joacă un rol foarte important în interpretarea voinței lor.
5. Părțile sunt legate prin uzanțele la care ele au consimțit, precum și de obișnuințele care s-au stabilit
între ele.
Este vorba despre interpretarea contractului potrivit uzanțelor generale și impersonale, dar și potrivit
obișnuințelor stabilite între părți, acele comportamente/atitudini care nu au caracter general, impersonal
și se aplică numai între părțile contractante, mai ales în contractele încheiate pe termen mediu și lung.
Aceasta este aplicarea directă a uzanțelor la care părțile au consimțit.
Art.9 alin. (2) Convenția reglementează situația acceptării tacite a uzanțelor – În afară de acordul
contrar al părților, acestea sunt considerate că s-au referit în contract la orice uzanță pe care o cunoșteau
sau ar fi trebuit să o cunoască și care în comerțul internațional este larg cunoscută și în mod regulat
respectată de către părțile la contracte de același tip în ramura comercială avută în vedere.
Așadar, acceptarea tacită a uzanțelor implică îndeplinirea condițiilor din text, în primul rând părțile pot
înlătura prin voința lor aplicarea uzanțelor, iar dacă nu o fac, atunci părțile sunt socotite obligate să
respecte și uzanțele care sunt larg cunoscute și în mod regulat respectate de către părțile la contracte de
același tip, în ramura comercială avute în vedere – circumstanțieri în scară.

73
Dreptul comerțului internațional

2. Mecanismul formării contractului potrivit Convenției de la Viena (1980): Forma și Proba contractului
 Forma contractului
Încheierea contractului art.11 – principiul consensualismului– Contractul de vânzare nu trebuie să fie încheiat
în scris și nu este supus niciunei alte condiții de formă. Se încheie solo consensu, fără a se cere nicio condiție de
formă scrisă, indiferent de valoare.
Modificarea contractului art.29 – principiul simetriei juridice – Contractul trebuie modificat mutuus dissensus,
tot prin acordul de voință a părților, fără a fi cerută o condiție specială de formă.
În cazul în care însă, un contract scris conține o dispoziție ce stipulează că orice modificare sau reziliere amiabilă
trebuie făcută tot în scris, contractul nu poate fi modificat sau reziliat în mod amiabil decât în această formă.
 Proba contractului
Deoarece funcționează principiul consensualismului în materie de formă, este firesc ca proba să fie liberă, dacă
nu pun o restricție de formă nu am cum să restricționez nici proba – principiul libertății probei – Contractul poate
fi probat prin orice mijloace, inclusiv prin martori.

II. Încheierea (formarea) contractului. Oferta de a contracta


Partea a doua a convenției privește formarea contractului.
Convenția reglementează mecanismul formării consimțământului, cu cele două elemente: oferta şi acceptarea.
1. Oferta de a contracta
1.1 Condiții de validitate
Art.14 Definiție și condiții
= propunerea de încheiere a unui contract care trebuie să întrunească următoarele condiții de validitate:
a. Oferta trebuie să fie adresată uneia sau mai multor persoane determinate; per a contrario, oferta adresată
publicului nu este ofertă, ci numai o invitație la ofertă.
b. Oferta trebuie să fie suficient de precisă, adică trebuie să denumească mărfurile și, în mod expres sau
implicit, să stabilească cantitatea și prețul sau să dea indicații care să permită determinarea acestora.
Așadar, sunt 3 elemente esențiale: marfa, cantitatea și prețul.
În ceea ce privește prețul, unde avem problemele cele mai serioase, după cum rezultă din art.14 acesta
trebuie să fie determinat sau determinabil, adică să existe indicii pentru a putea fi determinat. Acest articol
intră în contradicție cu art.55 (influența dreptului anglo-saxon) din convenție unde contractul rămâne
valabil, cu niște remedii prevăzute de convenție, chiar dacă prețul nu este determinat sau nici măcar
determinabil prin contract.
c. Oferta trebuie să denote voința autorului ei/ofertantului de a se angaja în caz de acceptare – condiție de
drept romanist – oferta trebuie făcută în stare de angajament juridic.
1.2 Momentul producerii efectelor ofertei
Convenţia adoptă teoria recepţiei în ceea ce priveşte momentul când oferta îşi produce efectul . Oferta îşi produce
efectele când ajunge la destinatar (art. 15).
1.3 Retractarea şi revocarea ofertei
Convenția reglementează pe larg problema retractării și revocării ofertei.
Distincție între cele două noțiuni – retractare și revocare a ofertei. Ambele reprezintă o renunțare la ofertă, însă
retractarea intervine atunci când renunțarea ofertantului ajunge la destinatar cel mai târziu în același timp cu oferta,
pe când revocarea operează după momentul ajungerii ofertei la destinatar, până la încheierea contractului.
74
Dreptul comerțului internațional

Retractarea = retragerea ofertei care se produce înainte ca oferta să ajungă la destinatar sau simultan cu ajungerea
la destinatar.
În această situație, retractarea este posibilă fără nicio condiție/restricție, deoarece, din moment ce ea a fost trimisă
prin scrisoare și este retractată prin mail, adică înainte ca aceasta să ajungă, nu poate produce niciun prejudiciu
pentru destinatarul ei.
O ofertă chiar dacă este irevocabilă poate fi retractată dacă retractarea ajunge la destinatar înaintea sau în același
timp cu oferta. Retractarea intervine atunci când oferta este retrasă înainte de primirea ei de către destinatar, deoarece
destinatarul ofertei nu a cunoscut despre existența ei, nu a făcut cheltuieli în vederea acceptării ofertei și nu a fost
prejudiciat.
După ce oferta a ajuns la destinatar intervine revocarea.
Revocarea = retragerea ofertei după ce ea a ajuns la destinatar, dar până la momentul încheierii contractului.
Revocarea se poate produce între momentul ajungerii ofertei și momentul în care se socotește încheiat contractul.
În legătură cu revocarea există o regulă și o excepție.
REGULA – cea a revocabilității ofertei - oferta poate fi revocată până la încheierea contractului dacă revocarea
sosește la destinatar înainte ca acesta să fi expediat acceptarea (teoria expediției din dreptul anglo-saxon).
Contractul se încheie pe teoria recepțiunii potrivit Convenției de la Viena, momentul când acceptarea ajunge
înapoi la ofertant, teorie de sorginte romanistă. Totuși, aici s-a făcut o concesie pentru sistemul anglo-saxon care
adoptă teoria expedițiunii și se prevede că revocarea se poate produce până în momentul când acceptantul a expediat
acceptarea.
EXCEPȚIE – oferta nu poate fi revocată în două cazuri:
a. Când oferta prevede în conținutul său un termen pentru acceptare sau declară în mod explicit că este
irevocabilă.
Dacă oferta prevede un termen pentru acceptare, și de regulă prevede, ex. 1 lună de zile, ea este
irevocabilă în cadrul lunii respective. De asemenea, dacă prevede în mod explicit că este irevocabilă.
b. Oferta este socotită, de asemenea, irevocabilă dacă este rezonabil pentru destinatar să considere că oferta
este irevocabilă și să fi acționat în consecință – teoria omului rezonabil/reasonable man – pentru
determinarea intenției acceptantului, precum și pentru determinarea a ceea ce o persoană rezonabilă ar fi
făcut în acea situație se va ține seama de circumstanțele pertinente, negocierile stabilite între părți,
obișnuințe și uzanțe.
Așadar, chiar dacă oferta nu stabilește un termen pentru revocare, nu spune că este irevocabilă, ar putea fi
revocabilă. Totuși, convenția limitează și spune că dacă este rezonabil potrivit împrejurărilor ca destinatarul să o
considere irevocabilă și dacă a și acționat în consecință, adică a făcut anumite demersuri, aceasta nu mai poate fi
revocată.
1.4 Încetarea efectelor ofertei
Efectele ofertei, chiar irevocabilă, încetează când neacceptarea sa ajunge la ofertant (teoria recepțiunii).

75
Dreptul comerțului internațional

2. Acceptarea ofertei
2.1 Definiție
= declarația sau altă manifestare de voință a destinatarului ofertei care exprimă acordul său cu privire la oferă.
Din această definiție rezultă că acceptarea este de două feluri:
 expresă, atunci când constă într-o declarație;
 tacită, atunci când constă într-o altă manifestare de voință.
2.2 Regimul juridic al tăcerii
Convenția reglementează și regimul juridic al tăcerii - concepția din dreptul romanist, dreptul comercial.
Regula - Tăcerea sau inacțiunea prin ele însele nu constituie acceptare, adică prin ele însele nu produc efecte
juridice. Esențial - prin ele însele - această sintagmă exprimă că simpla tăcere nu constituie acceptare.
Excepție - Se deduce că o tăcere calificată, aceea care este implicită din voința părților, din obișnuințe sau uzanțe
poate produce efecte juridice.
2.3 Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de acceptare
Distingem între acceptarea expresă și cea tacită.
A. Acceptarea expresă
În cazul acceptării exprese, există o subdistincție după cum contractul se încheie între persoane care nu sunt de
față/între absenți (inter absentes) sau între persoane care sunt de față (inter praesentes).
a. inter absentes
REGULA – acceptarea produce efecte în momentul în care parvine ofertantului, fiind
așadar adoptat sistemul recepțiunii din dreptul romanist, iar nu cel al expedițiunii din dreptul anglo-
saxon din acest punct de vedere.
Este prevăzută și o EXCEPȚIE de la această regulă – acceptarea nu produce efecte dacă ea
nu parvine ofertantului în termenul de acceptare stabilit de ofertant sau, în lipsa unui
asemenea termen de acceptare, într-un termen rezonabil, în funcție de împrejurări,
obișnuințe sau uzanțe.
b. inter praesentes
Convenția prevede că oferta trebuie să fie acceptată imediat, dacă din împrejurări nu
rezultă contrariul. Cu această ofertă se asimilează și cea făcută prin telefon sau mijloacele
moderne de comunicare prin care părțile apar față în față ex. videoconferință.
B. Acceptarea tacită
Acceptarea tacită constă în îndeplinirea de către destinatarul ofertei a unui act prin care el arată că acceptă oferta,
chiar dacă acel act nu este comunicat sub forma unei declarații către ofertant. (ex. expedierea mărfurilor sau plata
prețului)
Acceptarea tacită nu este permisă chiar liber, ci numai în temeiul ofertei, al obișnuințelor și uzanțelor. Convenția
spune că intenția destinatarului ofertei de a accepta oferta trebuie să fie concordanță cu obiectul ofertei, cu uzanțele
sau cu obișnuințele stabilite între părţi.
Dacă, potrivit acestor elemente, acceptarea tacită este posibilă, ea poate consta faptic în orice manifestare de
voință a destinatoriului ofertei, a acceptantului. Convenția menționează cu titlu exemplificativ expedierea mărfii sau
plata prețului – elementele cele mai evidente. Nu este o reglementare limitată. Orice altă manifestare de voință poate
să valoreze acceptare tacită.
76
Dreptul comerțului internațional

Exemple de manifestări de voință care pot fi asimilate ca fiind acceptare tacită: punerea în fabricație a bunului
comandat, achiziționarea de materii prime pentru producere, ambalarea mărfii cu indicarea destinatarului ei,
expedierea mărfii sau plata prețului.
În cazul acceptării tacite, momentul producerii efectului de către actul de acceptare tacită este momentul în care
acel act a fost îndeplinit.
2.4 Conținutul acceptării
Convenția de la Viena reglementează o regulă, o excepție de la regulă și o excepție la excepție care revine la
regulă.
REGULA – Acceptarea ofertei nu trebuie să conțină completări, limitări sau alte modificări față de
conținutul ofertei. art.19
Acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, perfect concordantă cu conținutul ofertei, fără completări sau modificări.
Așadar, se aplică ceea ce în dreptul anglo-saxon se numește mirror image rule/ regula imaginii în oglindă, acceptarea
trebuie să fie identică cu oferta. Dacă există modificări, nu ne aflăm în fața unei acceptări, ci ne aflăm în fața unei
noi oferte sau unei contraoferte.
EXCEPȚIA – Totuși, va constitui acceptare un răspuns care conține elemente complementare sau diferite
față de conținutul ofertei, dar care nu alterează în mod substanțial termenii ofertei.
Ce se consideră că alterează în mod substanțial termenii ofertei este reglementat de convenție. Toate celelalte
elemente care nu se includ în enumerare sunt neesențiale și pot apărea.
Convenția consideră ca alterând în mod substanțial termenii ofertei îndeosebi următoarele elemente
complementare sau diferite:
 prețul;
 modalitățile de plată a prețului;
 calitatea şi cantitatea mărfurilor;
 locul şi momentul predării;
 întinderea răspunderii unei părți contractante față de cealaltă;
 soluționarea litigiilor.
Enumerarea este exemplificativă. Judecătorul sau arbitrul poate considera că sunt substanțiale în funcție de
împrejurări și alte elemente decât acestea.
În această situaţie de excepţie, când toate celelalte modificări decât cele enumerate nu alterează substanţial oferta,
contractul se socoteşte încheiat în termenii ofertei cu modificările cuprinse în acceptare.
EXCEPȚIA LA EXCEPȚIE – În cazul în care acceptarea conține modificări substanțiale față de conținutul
ofertei, ea va fi socotită totuși acceptare în cazul în care ofertantul nu relevă diferențele și nu avizează în acest
sens pe ofertant fără întârziere nejustificată.
Așadar, în momentul în care se primește o acceptare cu modificări poate fi socotită valabilă dacă nu ai relevat
diferențele și nu ai avizat imediat.
2.5 Acceptarea tardivă
= este acceptarea care parvine ofertantului/destinatarului după expirarea termenului de acceptare prevăzut în
ofertă sau după expirarea termenului rezonabil, în funcție de împrejurări.

77
Dreptul comerțului internațional

Efectele acceptării tardive


Acceptarea tardivă, ca regulă, nu produce efecte.
O distincție se face în funcție de împrejurarea dacă tardivitatea acceptării este culpabilă sau nu pentru emitentul
acceptării, deci pentru acceptant:
a) Dacă acceptarea a fost emisă peste termen și a ajuns peste termen, nu produce efecte decât în cazul în
care ofertantul îl informează pe acceptant că acceptă și în condițiile în care a primit o acceptare vădit
tardivă.
b) Dacă acceptarea este emisă în termen și ar fi trebuie să ajungă în termen, dar nu ajunge din cauza culpei
unui terț. În această situație, acceptarea tardivă expediată în termen va valora acceptare, cu excepția
situației în care ofertantul dovedește că este în imposibilitate absolută de a o mai onora, adică de a
socoti contractul încheiat.
Exemplu. Obiectul contractului: bunuri perisabile, termen de o lună, nu am primit în acea lună acceptarea, a doua
zi am vândut marfa unui terț, peste două zile primesc scrisoarea de acceptare și rezultă că ea a fost expediată cu două
săptămâni înainte, acceptarea nu a ajuns la timp, imposibilitate de a mai executa acel contract.
Retractarea acceptării
Acceptarea poate fi retractată dacă ajunge la ofertant înainte de momentul în care acceptarea produce efecte, adică
înainte de ajungerea acceptării la destinatar întrucât în acel moment acordul de voință s-a format.

3. Formarea contractului
Momentul formării contractului
 În cazul acceptării exprese, inter absentes, momentul încheierii contractului este cel în care acceptarea
parvine ofertantului (teoria receptiunii).
 În cazul acceptării exprese, inter praesentes, momentul încheierii contractului este cel în care se realizează
acordul de voinţă al părţilor.
 În cazul acceptării tacite, momentul încheierii contractului este cel în care actul de acceptare tacită a fost
îndeplinit.

III. Efectele contractului de vânzare internațională de mărfuri potrivit Convenției de la Viena (1980):
obligațiile părților, răspunderea contractuală
Partea a treia din Convenție privind efectele contractului conține dispoziții specifice.
Se reglementează obligațiile vânzătorului și răspunderea contractuală a vânzătorului, adică consecințele încălcării
de către vânzător a oblig sale, oblig cumpărătorului și răspunderea contractuală a cumpărătorului, aspecte de natură
comună privind regimul daunelor-interese, transferul riscurilor, regimul forței majore
Obligațiile vânzătorului
Enumerarea obligațiilor
Sunt enumerate în art.30 din Convenție. Convenția enumeră aceste obligații, dar în afară de cele enumerate și
reglementate, una o enumeră fără să o reglementeze: transferul proprietății – o enumeră ca o obligație a
vânzătorului, dar nu o reglementează.
Obligațiile enumerate și reglementate:

78
Dreptul comerțului internațional

I). Obligația de predare a mărfii


Principala obligație a vânzătorului. Aspecte importante: locul predării și data predării.
1. Locul predării
Convenția instituie o reglementare în scară sau în cascadă în art.31 – predarea se socotește îndeplinită, așadar
obligația este realizată, dacă predarea se face în mod alternativ în unul din următoarele locuri:
a. Într-un loc special prevăzut în contract.
Convenția acordă prioritate voinței părților. Dacă părțile au prevăzut în contract un loc special în care
trebuie să se predea marfa, oblig se socotește îndeplinită dacă este marfa predată în acel loc.
b. În cazul în care nu se prevede un loc special – Dacă contractul de vânzare implică transportul mărfii,
marfa se socotește predată în momentul în care este remisă către primul transportator pentru a fi
transmisă cumpărătorului.
c. În cazul în care nu ne aflăm în situațiile de mai sus – Dacă acel contract privește un bun individual
determinat sau un bun determinat prin caractere generice care este prelevat dintr-o masă de bunuri
sau dacă este vorba de un bun viitor, adică un bun care urmează a fi fabricat sau produs, iar în
momentul încheierii contractului părțile știau că marfa se găsește sau urmează a fi produsă într-un
anumit loc, locul predării este în acel loc unde marfa ar trebui să fie pusă la dispoziția cumpărătorului.
Exemple. Vând grâu și știu că el se prelevă de la silozul Constanța, locul predării este acolo; bunul
urmează să fie fabricat la Pitești, acolo este locul predării.
d. Escape clause/clauză de salvare – În toate celelalte situații, locul predării este la sediul vânzătorului din
momentul încheierii contractului. (plata cherabilă)
Predarea mărfii este cherabilă, nu portabilă, cumpărătorul trebuie să se prezinte la sediul vânzătorului
dacă nicio altă situație nu este în prezență pentru a ridica marfa, sediul vânzătorului din momentul
încheierii contractului.
2. Data predării/ Momentul predării mărfii
Art.33 prevede următoarele situații alternative.
Vânzătorul trebuie să predea marfa sau mărfurile:
a. La data fixată prin contract sau determinată prin referire la contract.
Așadar, principiul autonomiei de voință - dacă părțile au fixat o dată în contract, marfa trebuie predată
la acea dată.
b. Dacă părțile au stabilit în contract o perioadă de timp pentru predare sau determinabilă prin referire la
acesta, în această situație problema se pune când anume trebuie sau cine are dreptul să aleagă data exactă
în cadrul acelei perioade.
Convenția prevede că dreptul de a stabili data precisă a predării în cadrul perioadei contractuale
revine vânzătorului. Vânzătorul este cel care se obligă să predea, in dubio pro debitore. !Cu excepția
situației în care în contract se spune că alegerea revine cumpărătorului sau din circumstanțe,
obișnuințe sau uzanțe rezultă că alegerea revine cumpărătorului.
c. Escape clause, clauza reziduală de salvare – În toate celelalte situații, predarea mărfii trebuie să se facă
într-un termen rezonabil din momentul încheierii contractului. Termen rezonabil stabilit de
circumstanțe, obișnuințe sau uzanțe.

79
Dreptul comerțului internațional

II). Obligația de remitere a documentelor referitoare la marfă


În comerțul internațional, marfa circulă contra documente.
Documentul respectiv poate fi un document negociabil ex. conosament. Conosamentul este documentul care
atestă încărcarea mărfii pe vas și care este un titlu de valoare in rem care poate fi negociat între momentul în care
marfa a fost încărcată pe vas și momentul în care marfa este descărcată de pe vas. În acest interval, conosamentul se
poate negocia și poate trece prin n mâini. Cine se prezintă cu exemplarul conosamentului în portul de descărcare
înseamnă că este titularul dreptului de a primi marfa.
Reguli:
a. Dacă s-a prevăzut modalitatea de remitere a documentului în contract - Vânzătorul este obligat să remită
documentele referitoare la marfă în momentul și la locul prevăzute în contract – autonomia de voință a
părților.
b. Dacă nu s-a prevăzut nimic în contract cu privire la momentul și locul predării documentelor - Vânzătorul
este obligat să remită documentele la data, la locul și în forma care să permită cumpărătorului să intre
în posesia mărfii și să-și exercite drepturile cu privire la marfă potrivit uzanțelor( + legii, obișnuințelor
stabilite între părți).

80
Dreptul comerțului internațional

CURS 8 23.03.2017
III). Obligația de conformitate a mărfurilor
Una din influențele pe care sistemul de drept anglo-saxon le-a avut asupra Convenției de la Viena a fost aceea că
ceea ce în sistemul de drept romanist este reglementat în texte diferite, obligația de conformitate în Convenția de la
Viena concentrează următoarele obligații ale vânzătorului în art.35: Vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror
cantitate, calitate, tip, ambalaj și condiționare corespund celor din contract. Așadar, obligațiile cu privire la
aceste cinci aspecte sunt concentrate într-o singură reglementare intitulată obligația de conformitate a mărfii.
Conformitatea este o noţiune de sorginte anglo-saxonă în care se includ toate obligaţiile vânzătorului legate de
cantitate, calitate, tip al mărfii, ambalaje sau condiţionare a mărfii.
Criterii pentru îndeplinirea obligației de conformitate
Convenția de la Viena reglementează un criteriu principal/primordial de verificare a îndeplinirii obligației de
conformitate, iar ulterior reglementează 4 criterii subsidiare/secundare de verificare a îndeplinirii obligației de
conformitate.
Această obligație se socotește îndeplinită de cumpărător după următoarele distincții:
 Criteriul principal este contractul – vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror cantitate, calitate,
tip, ambalaj și condiționare trebuie să corespundă celor din contract. În cazul în care cantitatea,
calitatea, tipul mărfii şi ambalajul sunt prevăzute în contract, obligaţia se consideră îndeplinită când acesta
este realizat;
 În cazul în care în contract nu este prevăzut nimic cu privire la aceste cinci aspecte, Convenția prevede că
marfa este conformă cu contractul dacă este îndeplinit măcar un criteriu din cele 4 criterii subsidiare. Marca
se consideră conformă:
a. Marfa este adecvată întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de acelaşi tip
(deci potrivit uzanțelor, dacă există astfel de uzanțe);
b. Marfa este adecvată unei întrebuinţări speciale, cu condiţia ca această întrebuinţare specială
să fi fost adusă expres sau tacit la cunoştinţa vânzătorului de către cumpărător în momentul
încheierii contractului;
Spre deosebire de prima situație în care cumpărătorul nu a precizat o anumită întrebuințare, dar
există potrivit uzanțelor o întrebuințare obișnuită, al doilea criteriu este atunci când cumpărătorul
a indicat o anumită întrebuințare.
c. Marfa livrată posedă calităţile unei mărfii pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului
ca eşantion sau model;
d. Mărfurile trebuie să fie ambalate sau condiționate în mod obișnuit pentru mărfuri de același
tip sau, în lipsa unei uzanțe sau obișnuințe, trebuie ambalată și condiționată într-o manieră
adecvată pentru a fi conservată (escape clause).

IV). Obligația de a preda mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț/ Obligaţia de garanție
pentru evicțiune
Această obligație corespunde în sistemul de drept romanist cu obligația de garanție pentru evicțiune. Remarcăm
că dacă obligația de conformitate menționată se referea la conformitatea materială a mărfii, această obligație de a
preda marfa liberă de orice drept sau pretenție a unui terț exprimă conformitatea juridică a mărfii. Convenția de la
Viena – garanție pentru evicțiune în dreptul romanist (terminologie).
Convenția de la Viena reglementează pentru această obligație de garanție două aspecte:
1. Obligația de garanție pentru evicțiune în general;
2. Reglementare specială în ceea ce privește garanția împotriva evicțiunii izvorâte dintr-un drept de proprietate
intelectuală pe care un terț l-ar invoca asupra mărfii care face obiectul contractului.

81
Dreptul comerțului internațional

1. Obligația de garanție pentru evicțiune în general


Art.41 din Convenție – Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț,
exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiții.
Așadar, obiectul garanției îl constituie, potrivit convenției, orice drept sau pretenție din partea unui terț, ceea ce
doctrina a interpretat în sensul că poate fi și un drept de proprietate pe care terțul îl poate invoca, deci un drept real
în general, dar mai ales dreptul de proprietate ex. dezmembrământ al proprietății, privilegiu, garanție reală.
Ceea ce este specific este faptul că în convenție se prevede posibilitatea cumpărătorului de a accepta marfa și în
aceste condiții. În aceste condiții înseamnă în condițiile unui drept/unei pretenții invocate de terț.
Convenția de la Viena – Contractul rămâne valabil, nu este nul, chiar dacă se vinde bunul altuia în momentul
încheierii contractului, cu condiția ca acel cumpărător să fie în cunoștință de cauză și să fi acceptat încheierea
contractului chiar și în aceste condiții.
2. Obligație de garanție pentru evicțiune întemeiată pe un drept de proprietate intelectuală – regulă
specială
Art.42 din Convenție – Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț,
întemeiată pe proprietatea industrială sau pe altă proprietate intelectuală, în cazul în care cunoștea sau nu putea
să ignore acel drept al terțului în momentul încheierii contractului, cu condiția ca acel drept/acea pretenție să fie
întemeiată pe proprietatea intelectuală în două situații alternative:
a. În temeiul legii statului unde mărfurile trebuie să fie vândute sau utilizate, dacă părțile au avut în
vedere la momentul încheierii contractului faptul că mărfurile vor fi vândute sau utilizate în acel stat;
b. În temeiul legii statului în care cumpărătorul își are sediul, în toate celelalte cazuri.
Din text rezultă că răspunderea vânzătorului nu intervine în două cazuri (vânzătorul nu este ținut de obligația de
garanție pentru evicțiune întemeiată pe proprietatea intelectuală):
 La momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoștea sau nu putea să ignore existența dreptului sau
pretenției terțului;
 Dreptul sau pretenția terțului rezultă din faptul că acel vânzător s-a conformat planurilor tehnice de
producere a bunului care i-au fost furnizate chiar de către cumpărător.

Transferul proprietății – menționat, dar nu este reglementat de Convenția de la Viena.

Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de încălcare a contractului de către vânzător, potrivit
Convenției de la Viena
Textul folosit de convenție – în cazul contravenției la contract săvârșite de către vânzător – traducere cuvânt cu
cuvânt din limba franceză, contravenție în loc de încălcare.
Care sunt mijloacele? Vorbim despre răspunderea contractuală a vânzătorului. – prin prisma cumpărătorului
În cazul în care vânzătorul a încălcat contractul/în contravenție la contract, cumpărătorul are două
mijloace/posibilități:
I. Să mențină contractul în ființă – înseamnă să obțină în principiu executarea contractului;
II. Să declare rezoluțiunea contractului – contractul nu mai rămâne în ființă.

82
Dreptul comerțului internațional

I. Dreptul cumpărătorului de a cere executarea obligațiilor de către vânzător


Sunt trei posibilități în acest context acordate cumpărătorului:
1. Cumpărătorul poate cere vânzătorului să-și execute în natură oricare dintre obligațiile sale - posibilitate
generală, deoarece se referă la oricare dintre obligațiile vânzătorului, indiferent de natura obligațiilor
încălcate. Cumpărătorul are dreptul de a obține executarea în natură a acelei obligații care a fost încălcată.
Mențiuni privind posibilitatea de a cere executarea în natură a oricărei obligații încălcate:
a. Cumpărătorul poate acorda vânzătorului un termen suplimentar pe durată rezonabilă pentru executarea
obligațiilor sale;
Convenția prevede nu este o obligație a cumpărătorului să acorde vânzătorului un termen
suplimentar pentru executare, dar încurajează această soluție (reglementarea rezoluțiunii). Vorbim
despre un termen de grație convențional, voluntar, din partea cumpărătorului în acest caz.
b. Judecătorul sau arbitrul, deci instanța nu are dreptul să acorde vânzătorului un termen de grație pentru
executare.
Convenția de la Viena lasă termenul suplimentar pentru executare/ termenul de grație exclusiv pe
seama părții cumpărător.
Cumpărătorul poate cere executarea în natură a oricăreia dintre obligaţii (să predea bunul sau
documentele cu privire la marfă etc.). Excepție: este cazul în care cumpărătorul a efectuat un act
incompatibil cu executarea contractului, de exemplu, a solicitat rezoluţiunea.
2. În cazul în care vânzătorul și-a încălcat obligația de conformitate a mărfii (numai în acest caz!),
Convenția prevede trei mijloace speciale de executare pe care cumpărătorul le poate solicita
vânzătorului. Sunt tot forme de executare în natură, contractul este salvat, dar sunt forme de executare
specifice:
a. Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul poate cere vânzătorului predarea unor
mărfuri de înlocuire, dacă lipsa de conformitate constituie o contravenție esențială la contract.
Convenția introduce pentru prima dată aici noțiunea de contravenție esențială la contract. O
întâlnim și în alte cazuri. Este echivalentă cu încălcarea esențială a contractului. Noțiunea este definită
de convenție în prima parte, art.25 = o contravenție la contract săvârșită de una dintre părți este esențială
dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele 4 condiții:
 Acea încălcare/contravenție cauzează celeilalte părți, adică cumpărătorului, un prejudiciu;
 Acest prejudiciu să priveze/să lipsească în mod substanțial pe cealaltă parte de ceea ce
aceasta era în drept să se aștepte de la contract;
Condiția a doua este tradusă în limbajul romanist prin lipsa cauzei actului juridic, adică ex. mi-ai
furnizat altceva decât ceea ce a fost scopul meu la încheierea contractului.
Aceste prime două condiții sunt condiții pozitive.
 În afară de cazul în care partea în culpă, vânzătorul în cazul nostru, nu a prevăzut un astfel
de rezultat; - condiție negativă
 Și nici o persoană rezonabilă, cu aceeași pregătire și aflată în aceeași situație, nu le-ar fi
prevăzut.
Convenția este echilibrată în reglementarea ei, primele două sunt condiții favorabile victimei
cumpărător, iar celelalte două condiții sunt favorabile făptuitorului vânzător. Ex. răspunde pentru că l-
a privat de la ceva la care era în drept să se aștepte – nu a prevăzut el și nici alt terț nu ar fi prevăzut,
atunci vânzătorul este exonerat.
*Poate cere dacă lipsa de conformitate constituie o contravenţie esenţială la contract la contract şi
dacă această predare este cerută de către cumpărător în momentul denunţarii lipsei de conformitate sau
într-un termen rezonabil calculat de la această denunţare.

83
Dreptul comerțului internațional

b. Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul poate cere vânzătorului să repare lipsa
de conformitate, în afară de cazul în care o asemenea reparație ar fi nerezonabilă ținând seama de
împrejurări – influența sistemului de drept anglo-saxon;
c. Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul are dreptul de a reduce prețul
proporțional cu lipsa de conformitate constatată art.50 din Convenție.
3. Vânzătorul poate, chiar și după data predării, să repare pe cheltuiala sa orice lipsă a obligațiilor sale,
chiar fără ca acest lucru să fi fost cerut de cumpărător, cu condiția ca reparația să nu atragă o întârziere
nerezonabilă a executării contractului și nici să nu cauzeze cumpărătorului inconveniente nerezonabile
sau incertitudini privind rambursarea de către vânzător a eventualelor cheltuieli pe care cumpărătorul
le-a făcut pentru reparație art.48 din Convenție.
Această posibilitate se referă la orice obligație încălcată de către vânzător și implică o colaborare între
vânzător și cumpărător. Vânzătorul are dreptul de a avea inițiativa reparării încălcării obligației sale, dar în
colaborare cu cumpărătorul, care are dreptul de a se opune în cazul în care consideră că această reparație ar
aduce cheltuieli nerezonabile sau întârzieri.
II. Posibilitatea cumpărătorului de a cere rezoluțiunea contractului
Rezoluțiunea contractului – soluția duce la încetarea efectelor contractului, deci este o soluție dirimantă pentru
contract, reglementată restrictiv de către convenție. Rezoluţiunea este o soluţie pe care Convenţia o prevede cu
rezervă şi o reglementează la nivel de excepţie, pentru că ea duce la desfiinţarea contractului.
 Rezoluțiunea contractului poate fi declarată de către cumpărător numai în două situații:
1. Când vânzătorul a săvârșit o contravenție esențială la contract/ încălcare esențială a contractului
(încălcare esențială pentru oricare obligație a vânzătorului);
2. Când vânzătorul nu și-a respectat obligația de predare a mărfii în termenul suplimentar acordat de
cumpărător sau declară că nu le va preda în termenul astfel acordat - situație specială.
→ Simpla obligație de nepredare a mărfii de către vânzător:
 Dacă este contravenție esențială la contract – intră în prima ipoteză, cumpărătorul poate cere rezoluțiunea
contractului.
 Dacă nu este contravenție esențială la contract – cumpărătorul trebuie să-i acorde vânzătorului un termen
suplimentar/ termen de grație convențional, iar dacă acesta nu e respectat sau vânzătorul declară de la
început că nu va executa nici în termenul suplimentar acordat, atunci cumpărătorul poate cere rezoluțiunea
contractului; nu e obligat să-i acorde termen suplimentar, dar dacă nu acordă, nu poate beneficia de această
a doua posibilitate, ci numai de prima dacă este contravenție esențială.

 Regimul juridic al rezoluțiunii în Convenția de la Viena – diferă de reglementarea din dreptul romanist
Bazat pe 3 idei:
a. Rezoluțiunea este extrajudiciară; în dreptul romanist, rezoluțiunea este de natura ei judiciară, cu excepția
pactului comisoriu; poate fi declarată de oricare dintre părți, ceea ce constituie o derogare de la conceptia
dreptului romanist unde rezoluţiunea este pronunţată de instanţa de judecată;
b. Nu poate fi făcută decât pe temeiul unei notificări, deci cumpărătorul trebuie să notifice pe vânzător cu
privire la rezoluțiunea contractului;
c. Instanța de judecată sau de arbitraj nu poate acorda părții în culpă un termen de grație, adică
vânzătorului.

84
Dreptul comerțului internațional

Obligațiile cumpărătorului art.53 din Convenție


I). Obligația de plată a prețului
Este concepută în sensul că plata prețului implică îndeplinirea de către cumpărător a oricăror formalități care să
permită vânzătorului să intre în posesia sumei reprezentând contravaloarea mărfii. Deci, obligația de plată a prețului
este concepută la modul general.
Obligaţia cumpărătorului de plată a preţului include şi pe aceea de a lua orice măsuri şi de a îndeplini orice
formalităţi destinate să permită transferul sumei exprimând preţul de la el către vânzător potrivit contractului, legii
sau a altor reglementări.
Prețul
 determinarea prețului
 locul plății prețului
 momentul/data plății prețului
 Determinarea prețului
Convenția de la Viena are două părți de fond: partea a doua - formarea contractului, influențată de sistemul
romanist + partea a treia - efectele contractului, influențată de sistemul anglo-saxon.
Partea a doua - formarea contractului art.14 condițiile ofertei – prețul trebuie să fie determinat sau cel puțin
determinabil – concepția romanistă.
Partea a treia – efectele contractului – art.55 aparent vine în contradicție cu art.14 – permite ca acel contract să
fie socotit valabil, chiar dacă prețul nu este determinat și nici măcar determinabil prin contract, ceea ce ar atrage
nulitatea potrivit concepției romaniste, dar art.55 prevede o determinare legală a prețului – vânzarea este valabil
încheiată fără ca prețul mărfurilor vândute să fie determinat în contract sau printr-o dispoziție care să permită a
fi determinat. – concepția anglo-saxonă. Convenția spune că părțile sunt reputate că s-au referit în mod tacit în
contract la prețul practicat în mod obișnuit în ramura comercială respectivă pentru aceleași mărfuri vândute în
împrejurări comparabile. Așadar, este o determinare tacită a prețului, legală, pe următoarele 4 elemente: prețul
practicat în mod obișnuit/uzanță, în ramura comercială avută în vedere, pentru mărfuri de același tip, vândute în
împrejurări comparabile.
Cine va determina toate aceste condiții:? Arbitrul, judecătorul sau expertul, dacă părțile nu se înțeleg. Cel mai
frecvent se apelează la un expert pentru o problemă tehnică sau la un arbitru.
Problema care s-a pus în dreptul român este de ce convenția a prevăzut soluții distincte? Sunt state care au aderat
numai la anumite părți din convenție. România a aderat fără rezerve la întreaga convenție. Articolele se conciliază
prin faptul că acea condiție ca prețul să fie determinat sau determinabil nu este de ordine publică în comerțul
internațional. Așadar, în comerțul internațional o vânzare fără preț determinat sau determinabil nu este nulă, ci
judecătorul, expertul sau arbitrul va proceda la o determinare după împrejurări a prețului.
 Locul plății
Convenția reglementează 3 posibilități în scară:
a. Posibilitatea generală potrivit contractului – dacă în contract s-a prevăzut că plata trebuie făcută într-un
loc determinat, plata este valabilă dacă se face în acel loc; principiul forței obligatorii a contractului/pacta
sunt servanda;
b. În cazul în care părțile nu au determinat în contract locul plății prețului – prețul trebuie plătit la sediul
vânzătorului;
Plata prețului este portabilă, iar nu cherabilă. Predarea mărfii este cherabilă - obligația vânzătorului.
Obligația cumpărătorului de plată a prețului este portabilă, nu cherabilă; prețul nu se socotește plătit decât
în momentul în care banii au intrat în posesia vânzătorului; nu e suficient să dau ordin băncii să plătească,
trebuie să și verific. Plata preţului este portabilă deoarece plata preţului în comerţul internaţional se face
prin virament bancar, iar preţul se consideră plătit în momentul în care banii au ajuns în contul vânzătorului.
85
Dreptul comerțului internațional

c. Dacă în contract se prevede plată contra documente/payment against documents – plata trebuie făcută la
locul remiterii mărfurilor sau documentelor.
 Momentul plății prețului/Data
Convenția reglementează 3 posibilități:
a. Potrivit contractului – prețul trebuie plătit la momentul prevăzut în contract;
b. În cazul în care în contract nu s-a prevăzut nimic cu privire la momentul plății prețului – prețul trebuie
plătit de cumpărător în momentul în care vânzătorul îi pune la dispoziție mărfurile sau documentele
reprezentative ale acestora/payment against documents. Ex. conosament
c. Când vânzarea implică transportul mărfurilor, iar vânzătorul face din plata prețului o condiție a expedierii
mărfii – prețul trebuie plătit cel mai târziu în momentul în care marfa este remisă transportatorului.
Punerea de drept în întârziere a vânzătorului privind plata preţului
Art.59 din Convenție consacră principiul dies/ziua, termenul interpellat/punere în întârziere pro hominem. Acel
cumpărător este pus în întârziere de drept de la data scadenței, fără a fi nevoie de o notificare pentru punerea în
întârziere. Cumpărătorul este pus de drept în întârziere pentru plata prețului la data scadenței. Cumpărătorul trebuie
să plătească preţul la data stabilită în contract sau care rezulta din contract fără nici o cerere sau altă formalitate din
partea vânzătorului (principiul dies interpellat pro hominem).

II). Obligația de preluare a mărfii predate


Părțile trebuie să coopereze, cumpărătorul nu poate obstrucționa predarea mărfii.
Presupune două elemente:
a. Cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care poate fi așteptat în mod rezonabil din partea sa
pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea; deci, trebuie să facă toate formalitățile necesare
pentru a permite vânzătorului să predea marfa;
b. Cumpărătorul trebuie să preia efectiv marfa, adică să facă actul material de preluare a mărfii predate.

Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenție la contract din partea cumpărătorului/
Răspunderea contractuală a cumpărătorului
În cazul în care cumpărătorul nu-și execută obligațiile, vânzătorul are trei mari posibilități:
I. Să ceară executarea în natură a obligațiilor de către cumpărător;
II. Să ceară rezoluțiunea contractului;
III. Posibilitate specială în cazul în care marfa ar fi trebuit produsă pe baza specificațiilor furnizate de
cumpărător.

I. Vânzătorul are dreptul să ceară executarea în natură de către cumpărător a oricăreia dintre
obligațiile sale
Aceasta este o posibilitate generală, simetrică cu mijlocul acordat cumpărătorului. Executarea în natură pentru
orice obligație încălcată de cumpărător. Salvează contractul, fiind soluția preferată de Convenție.
EXCEPȚIE – Vânzătorul poate să ceară cumpărătorului executarea oricăreia dintre obligațiile sale (plata
prețului, preluarea mărfii predate), cu excepția cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu o
asemenea cerere.
Ex. cer rezoluțiunea, deci nu mai cer executarea în natură – mijloc incompatibil

86
Dreptul comerțului internațional

Mențiuni privind posibilitatea de a cere executarea în natură a oricărei obligații încălcate:


a. Vânzătorul poate acorda cumpărătorului un termen suplimentar pe durată rezonabilă pentru executarea
obligațiilor sale. Simetric cu ceea ce putea face cumpărătorul în cazul încălcării obligațiilor de către
vânzător. Nu e obligatoriu să-i acorde acest termen. Pe planul rezoluțiunii e important.
b. Judecătorul sau arbitrul, adică organul de jurisdicție nu poate acorda un termen suplimentar pentru
executare/termen de grație. Simetric pentru ambele părți contractante.
II. Vânzătorul poate declara rezoluțiunea contractului
Și aici Convenția nu privește pozitiv rezoluțiunea contractului care ar duce la desființarea efectelor sale.
 Sunt prevăzute o situație regulă și o situație specială când rezoluțiunea poate interveni:
1. Situația regulă – Când încălcarea contractului de către cumpărător constituie o contravenție esențială la
contract (încălcarea oricăreia din obligațiile cumpărătorului poate constitui o contravenție esențială la
contract, dacă acele condiții sunt îndeplinite);
2. Situația specială – Când cumpărătorul a întârziat în plata prețului sau în preluarea mărfii predate/
declară de la început că nu va plăti sau nu va prelua marfa în termenul acordat.
Cele două obligații ale cumpărătorului nu sunt însă prin ele însele o contravenție esențială dacă sunt încălcate,
dar:
 Dacă este contravenție esențială la contract – intrăm la situația de la pct. 1.
 Dacă nu este contravenție esențială la contract – vânzătorul trebuie să acorde cumpărătorului un termen
suplimentar pentru executare, iar dacă acel cumpărător nu execută, nu preia sau nu plătește prețul nici în
termenul suplimentar sau declară de la început că nu va plăti sau nu va prelua marfa, atunci vânzătorul
are dreptul să ceară rezoluțiunea contractului.
 Regimul juridic al rezoluțiunii în Convenția de la Viena
Condițiile rezoluțiunii sunt identice – cele 3 elemente la fel, dar și unul în plus:
a. Extrajudiciară;
b. Trebuie notificată;
c. Judecătorul sau arbitrul nu poate acorda termen de grație;
d. De drept în întârziere.
III. În cazul în care marfa se produce pe baza unei specificații furnizate de cumpărător, însemnând că
marfa trebuie produsă pe baza unui eșantion/model (sample) pe care vânzătorul trebuie să-l
folosească pentru a produce marfa respectivă, cumpărătorul trebuie să furnizeze eșantionul sau
modelul în termenul contractual, altfel vânzătorul nu are după ce să producă. - situație specială
Ce se întâmplă în cazul în care cumpărătorul nu transmite specificațiile? Art.65 din Convenție - în cazul
în care contractul prevede că acel cumpărător trebuie să specifice forma, măsura sau alte caracteristici ale
mărfii și nu face această specificație în termenul contractual sau într-un termen rezonabil de când primește
o cerere din partea vânzătorului în acest sens, vânzătorul este în drept să efectueze singur respectiva
specificație potrivit cu nevoile cumpărătorului care i-ar putea fi cunoscute. El trebuie să comunice
specificarea cumpărătorului şi să îi acorde un termen rezonabil pentru a face o specificare diferită iar în
cazul în care acesta tace specificarea va deveni definitivă.

87
Dreptul comerțului internațional

CURS 9 30.03.2017
Dispoziții comune privind obligațiile vânzătorului și obligațiile cumpărătorului
1. Transferul riscurilor (transferul proprietății nu este reglementat, dar transferul riscurilor de la vânzător la
cumpărător da);
2. Regimul daunelor-interese (oricare dintre mijloacele menționate se pot cumula cu daune-interese);
3. Exonerarea de răspundere.

1. Momentul transferului riscurilor


Momentul transferului riscului cu privire la marfă de la vânzător la cumpărător este legat de momentul predării
mărfurilor. Convenția nu reglementează transferul proprietății. În principiu, transferul proprietății este legat de
transferul riscului.
Convenția de la Viena face o distincție în ceea ce privește transferul riscurilor după cum contractul implică sau
nu o obligație de transport a mărfii:
A. Vânzarea implică o obligație de transport al mărfii
 Dacă vânzătorul este ținut prin contract să livreze marfa într-un loc anume determinat → riscurile sunt
transferate la momentul emiterii mărfii în locul stabilit prin contract. Exemplu. dacă prevăd predarea
mărfii în portul CT în data de 1 aprilie, acesta este momentul și locul în care sunt transferate riscurile;
 Dacă vânzătorului nu îi incumbă o asemenea obligație de a transfera marfa într-un loc determinat →
transferul riscurilor se produce atunci când marfa este remisă primului transportator. Exemplu. chiar
la sediul vânzătorului.
B. Vânzarea nu implică o obligație de transport al mărfii
 Atunci când există obligația cumpărătorului de a prelua marfa în alt loc decât la sediul vânzătorului →
riscurile se transferă atunci când marfa este remisă în locul anume determinat;
 Dacă preluarea se face la unul dintre sediile vânzătorului → transferul riscurilor se produce atunci când
marfa este pusă la dispoziția cumpărătorului.

2. Daunele-interese
Oricare dintre părți poate solicita daune-interese pentru neexecutarea oricăreia dintre obligațiile contractuale,
daunele-interese putând fi cumulate cu celelalte mijloace de care dispune creditorul obligației neexecutate.
Întinderea daunelor-interese
Întinderea daunelor-interese cuprinde atât pierderea efectivă/damnum emergens, cât și beneficiul
nerealizat/lucrum cessans.
!!! Particularitate: pot fi solicitate exclusiv daunele previzibile la momentul încheierii contractului. Particularitate
pentru că textul convenției este rezultatul colaborării între state din sistemul de drept romanist și state din sistemul
de drept anglo-saxon. Recuperarea integrală a daunelor – sistemul anglo-saxon – prejudiciul previzibil și
imprevizibil la momentul încheierii contractului. A avut câștig de cauză soluția din dreptul romanist.

3. Exonerarea de răspundere a părților


Potrivit art.79 din Convenția de la Viena – Exonerarea de răspundere intervine în situația forței majore.
Textul convenției nu folosește această noțiune, nu face niciun fel de referire expresă la forța majoră, însă din
condițiile impuse pentru exonerarea de răspundere, ajungem la concluzia că se referă la forța majoră.

88
Dreptul comerțului internațional

O parte este exonerată de răspunderea pentru neexecutarea unei obligații contractuale în cazul în care dovedește
faptul că neexecutarea este cauzată de o piedică care întrunește următoarele condiții cumulative:
 independentă de voința părților;
 caracter imprevizibil și insurmontabil;
 conduce la imposibilitatea de executare a uneia dintre obligațiile contractuale.
Procedura
Convenția prevede și anumite aspecte procedurale ce țin de aplicarea cazului de forță majoră.
Partea care a suferit împrejurarea exoneratoare de răspundere este obligată să notifice cocontractantului său
pierderea suferit și efectele evenimentului survenit asupra capacității sale de executare a contractului. Notificarea
evenimentului de forță majoră trebuie făcută într-un termen rezonabil calculat de la momentul la care partea a
cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască acea împrejurare.
În lipsa unei notificări, partea este obligată la plata de daune-interese pentru prejudiciile cauzate de absența
notificării. Așadar, nu mai putem vorbi de o exonerarea absolută în caz de lipsă a notificării. În cazul în care forța
majoră se invocă direct în fața instanței, partea nu este decăzută din dreptul de a o invoca, însă va suporta toate
prejudiciile pe care cealaltă parte le-ar fi putut evita dacă ar fi fost anunțată într-un termen rezonabil.

Întrebări:
 Care este domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei de la Viena?
 Care este forma de încheiere şi modalitatea de probare a contractului de vânzare internaţională de mărfuri?
 Care sunt condiţiile de validitate a ofertei de a contracta potrivit Convenţiei de la Viena?
 În ce condiţii pot interveni retractarea şi revocarea ofertei de a contracta?
 Care este momentul producerii efectelor acceptării ofertei de a contracta?
 În ce trebuie să constea conţinutul acceptării pentru a produce efecte?
 Prezentaţi regimul acceptării tardive şi al retractării acceptării, potrivit Convenţiei de la Viena.
 Enumeraţi obligaţiile vânzătorului din contractul de vânzare internaţională de mărfuri.
 În ce constă obligaţia vânzătorului de predare a mărfurilor, potrivit Convenţiei de la Viena?
 În ce constă obligaţia de conformitate a mărfurilor, potrivit Convenţiei de la Viena?
 Care sunt mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la contract a vânzătorului?
 Enumeraţi obligaţiile cumpărătorului din contractul de vânzare internaţională de mărfuri.
 În ce constă obligaţia cumpărătorului de plată a preţului?
 Care sunt mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la contract a cumpărătorului?
 Prezentaţi, pe scurt, regimul rezoluţiunii (rezilierii) în contractele de vânzare internaţională de mărfuri.
 Prezentaţi regimul forţei majore în contractele de vânzare internaţională de mărfuri.

89
Dreptul comerțului internațional

Convenția de la New York din 1974 privind prescripția extinctivă în materia vânzării internaționale de mărfuri
1980 Viena, 1974 New York – amânată până la intrarea în vigoare a Convenției de la Viena
Convenția a fost adoptată sub egida ONU și a fost modificată prin Protocolul încheiat la Viena în 1980, cu scopul
de a asigura armonizarea acesteia cu prevederile Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri, încheiată la aceeaşi dată şi în acelaşi loc.
Convenţia are un caracter supletiv, rezultat din dispoziţiile art. 3 par.3, conform cărora Convenţia nu se aplică
când părţile au exclus în mod expres aplicarea sa. Are caracter de lege specială prin raportare la dreptul intern al
statelor semnatare ale convenției.
1. Domeniul de aplicare a Convenției de la New York
Din punctul de vedere al sferei de aplicare, Convenția de la New York prezintă identitate de soluții cu Convenția
de la Viena, aplicându-se acelorași tipuri de contracte, cu excepțiile stabilite în Convenția de la Viena. Ex. licitație,
bunuri personale, aeronave etc.
Temporal - Convenția a intrat în vigoare în 1988. România a ratificat convenția prin L 24/1992.
Personal - identic cu Convenţia de la Viena
Material - Sfera de aplicare ratione materiae a Convenţiei este prevăzută în art.1 par.1. Conform textului,
convenţia determină condiţiile în care drepturile şi acţiunile reciproce ale unui cumpărător şi ale unui vânzător,
născute dintr-un contract de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale, sau referitoare la o contravenţie la
acest contract, rezilierea ori nulitatea sa, nu mai pot fi exercitate ca urmare a expirării unui anumit interval de timp.
Acest interval de timp este desemnat în convenţie prin expresia termen de prescripţie. Din această prevedere - ca şi,
desigur, din întregul conţinut al convenţiei - rezultă că obiectul convenţiei îl constituie termenul de prescripţie a
dreptului la acţiune în materie de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale.
Convenţia nu foloseşte noţiunea de "prescripţie extinctivă", ci numai pe cea de "prescripţie", dar este evident, din
întregul său conţinut, că se referă la aceasta, iar nu la prescripţia achizitivă (uzucapiune).
În schimb, noţiunea de "bun mobil corporal" nu este acoperită explicit, Convenţia de la Viena utilizând termenul
de "marfă".

2. Reglementările privind termenul de prescripție


2.1 Durata termenului de prescripție
Termenul de prescripție extinctivă prevăzut de convenție este 4 ani.
Având în vedere care au fost statele semnatare, adică state din sistemul de drept romanist și sistemul de drept
anglo-saxon, termenul convenit este unul foarte scurt, deci poate fi considerat un succes pentru statele din sistemul
de drept romanist.
Art.23 din Convenție – Termen special de prescripție, în sensul că a fost stabilită o limită maximă pentru curgerea
termenului de prescripție încât, indiferent de câte cazuri de întrerupere sau de suspendare a prescripției intervin,
termenul de prescripție nu poate depăși 10 ani de la data la care începe să curgă.

90
Dreptul comerțului internațional

2.2 Începutul cursului prescripției extinctive - regulă generală și reguli speciale


REGULA GENERALĂ – art.9 – termenul de prescripție începe să curgă de la data la care acțiunea poate fi
exercitată.
REGULI SPECIALE:
1) Acțiune rezultând din încălcarea contractului → poate fi exercitată de la data producerii încălcării
respective; Această regulă privește prescripția acțiunii în răspundere contractuală, în general. Regulile
următoare vizează răspunderea contractuală pentru anumite motive speciale.
2) Acțiune întemeiată pe neconformitatea mărfurilor → poate fi exercitată începând cu data la care marfa a
fost efectiv remisă cumpărătorului sau cu data la care oferta de remitere a fost refuzată de către
cumpărător – caz de acțiune întemeiată pe viciile bunului vândut; În acest caz, regula se referă la acțiunea
bazată pe viciile aparente ale bunului vândut; pentru viciile ascunse se aplică regula prevăzută de art.11,
care privește ipoteza în care vânzătorul a acordat cumpărătorului un termen de garanție.
3) Acțiune întemeiată pe dol → poate fi exercitată începând cu data la care dolul a fost sau ar fi trebuit în
mod rezonabil să fie descoperit;
Convenția se raportează la două momente distincte de la care începe să curgă prescripția:
 moment subiectiv - cel al cunoașterii dolului;
 moment obiectiv - cel când dolul ar fi trebuit descoperit.
Această soluție de raportare la un moment obiectiv și unul subiectiv reprezintă o influență a dreptului
anglo-saxon și raportează data de la care începe să curgă termenul de prescripție la cazul unui profesionist
prudent și rezonabil aflat în aceeași situație.
4) Dacă vânzătorul a acordat cu privire la marfa vândută o garanție expresă, valabilă pentru o perioadă
determinată → termenul de prescripție al dreptului la acțiune începe să curgă de la data la care
cumpărătorul notifică vânzătorului fapta care motivează exercitarea acțiunii sale, cel mai târziu însă
termenul poate curge de la data expirării garanției. Această regulă se referă la acțiunea cumpărătorului
pentru viciile ascunse ale lucrului vândut, pentru care vânzătorul a acordat un termen de garanție.
5) Acțiune în rezoluțiunea contractului, adică situația în care o parte poate declara contractul rezolvit este
supusă unei distincții:
 când declarația de rezoluțiune intervine înaintea datei prevăzute pentru executarea contractului →
termenul de prescripție curge de la data la care declarația este notificată celeilalte părți;
 când declarația de rezoluțiune este făcută la data fixată pentru executare sau la un moment ulterior →
termenul de prescripție începe să curgă de la data convenită pentru executare.

2.3 Impedimentele la curgerea termenului de prescripție


Încetarea/Întreruperea curgerii termenului de prescripție
Terminologic – Este un impediment similar întreruperii prescripției din dreptul comun, cu mențiunea că în
convenție este folosit termenul de încetare.
Încetarea/Întreruperea se produce în următoarele trei cazuri:
1) Creditorul îndeplinește un act introductiv al oricărei proceduri împotriva debitorului ex. proceduri
judiciare, arbitrale, administrative, cu condiția ca asemenea măsuri să fie prevăzute de către legea aplicabilă
contractului;
2) Creditorul îndeplinește orice alt act întreruptiv de prescripție prevăzut de legea statului unde
debitorul își are domiciliul sau sediul.
Aceasta este o măsură de protecție a debitorului, prin ea prevenindu-se frauda la lege. Supune problema
cazurilor reglementate de legea debitorului. Când creditorul săvârşeşte, în statul unde debitorul îşi are
sediul, mai înainte de expirarea termenului de prescripţie, un act, altul decât cele prevăzute la art. 13, 14,
15 şi 16, care, după legea acestui stat, are drept efect redeschiderea unui termen de prescripţie, un nou
termen de 4 ani începe să curgă începând de la data stabilită prin această lege.
91
Dreptul comerțului internațional

3) Debitorul recunoaște obligația sa față de creditor într-o formă scrisă/expresă sau pe cale tacită.
Conform acestui din urmă text, plata dobânzilor sau executarea parţială a unei obligaţii de către debitor
are acelaşi efect ca şi recunoaşterea expresă, dacă raţional se poate deduce din aceste acte că debitorul îşi
recunoaşte obligaţia sa.
→ Efectul încetării/întreruperii termenului de prescripție este oprirea curgerii termenului și începerea unui nou
termen întreg, de 4 ani, cu limita de 10 ani.
Prelungirea/Suspendarea curgerii termenului de prescripție
Terminologic – Este un impediment similar suspendării din dreptul comun.
Prelungirea intervine pentru un singur caz: forța majoră.
Identic dispozițiilor din Convenția de la Viena, Convenția de la New York nu folosește noțiunea de forță majoră,
însă din condițiile prevăzute pentru prelungirea cursului prescripției rezultă că la forță majoră se referă. Reticenţa
acestei convenţii (ca şi a celei de la Viena, din 1980) de a adopta noţiunea de "forţă majoră" este justificată prin
faptul că sunt sisteme de drept care nu cunosc această noţiune (ca, de exemplu, dreptul anglo-saxon).
Convenția prevede că se prelungește termenul de prescripție atunci când intervin împrejurări care îndeplinesc
următoarele condiții:
 nu sunt imputabile creditorului;
 creditorul nu le putea învinge sau evita;
 îl aduc pe creditor în imposibilitatea de a face să înceteze cursul prescripției.
→ Efectul cazului de forță majoră constă în prelungirea cu 1 an a termenului de prescripție din momentul în care
împrejurarea respectivă încetează să existe.
Efectul de prelungire cu 1 an se produce numai în măsura în care de la încetarea evenimentului de forță majoră a
rămas să curgă mai puțin de 1 an până la împlinirea prescripției – restrângere a aplicări textului în practică

2.4 Efectul expirării termenului de prescripție


 Efectul asupra dreptului la acțiune
Art.25 din Convenție – Niciun drept nu este recunoscut și nici nu devine executoriu în nicio procedură începută
după expirarea termenului de prescripție.
Convenția se referă la stingerea dreptului material la acțiune din dreptul intern. Rezultă că aceasta se referă la
prescripţia dreptului la acţiune, iar nu a dreptului de a cere executarea silită a unui titlu executoriu.
 Efectul prescripției asupra dreptului subiectiv
Art.26 din Convenție – În măsura în care debitorul execută obligațiile sale după expirarea termenului de
prescripție, acesta nu are dreptul să ceară restituirea prestațiilor, chiar dacă nu a cunoscut atunci când a executat
faptul că termenul se împlinise.

Întrebări:
 Prezentaţi domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei de la New York asupra
prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri.
 Care este durata termenului de prescripţie şi începutul curgerii acestuia?
 Care sunt cazurile de încetare a curgerii termenului de prescripţie, potrivit Convenţiei de la New York?
 Care este efectul expirării termenului de prescripţie?

92
Dreptul comerțului internațional

Uzanțe codificate în materia contractului de vânzare internațională de mărfuri


Regulile INCOTERMS 2010
Noțiune și istoric
INCOTERMS reprezintă o prescurtare a cuvintelor “Internaţional Commercial Terms”, semnificând reguli de
comerţ internaţional.
Lucrare elaborată de către ICC Paris (International Chamber of Commerce).
Lucrare de tradiție care a cunoscut un proces evolutiv. Prima variantă a fost adoptată în perioada interbelică 1928.
Varianta nu a fost susținută și aplicată de către profesioniștii englezi. Ulterior au fost adoptate mai multe variante
1935, 1956, 1990, 2000, iar ultima variantă în vigoare este din 2010 (cuprinde 11 reguli INCOTERMS, reprezentând
fiecare un tip de vânzare). Lucrare realizată de ICC pe bază de cercetări pe piață.

1. Natură juridică
Regulile INCOTERMS sunt uzanțe codificate și uniformizate în materia contractului de vânzare
internațională de mărfuri (pe zona europeană) și au natura juridică a unor condiții generale.
În funcție de forța economică a părților, deoarece au natura juridică a unor condiții generale, de foarte multe ori
regulile INCOTERMS vor fi impuse de una dintre părți celeilalte.

2. Forța juridică a regulilor INCOTERMS


Regulile nu sunt nici lege, nici convenție internațională. Așadar, nu se impun părților prin propria lor forță. Nu
se impun părților în mod obligatoriu, ci au doar un caracter facultativ și se aplică numai în cazul în care părțile
trimit la ele în mod expres sau tacit.
De regulă, trimiterea se face expres printr-o clauză contractuală (regula este încorporată contractual, devine
clauză contractuală prin recepțiunea contractuală per relationem).
De exemplu: livrarea mărfii se face FOB Constanța, INCOTERMS 2010. Aceasta înseamnă recepțiunea
contractuală, inserarea în contract a regulii FOB din INCOTERMS 2010. FOB – Free On Board

3. Obiectul regulilor INCOTERMS


Regulile reglementează obligațiile părților la contractul de vânzare internațională de mărfuri (nu toate
obligațiile, majoritatea). În mod tradițional, regulile au fost aplicate și în comerțul intern, deoarece în situația în care
există uniuni vamale ex. UE, deși nu se mai poate vorbi la nivelul UE despre comerț transfrontalier, totuși, într-un
contract încheiat între părți din state membre diferite se pune problema deplasării mărfurilor dintr-o jurisdicție în
alta.
Obiectul regulilor INCOTERMS îl constituie obligațiile vânzătorului și ale cumpărătorului cu privire la
predarea mărfii și la încheierea altor contracte adiacente vânzării, precum contractul de transport al mărfii, contractul
de asigurare a mărfii, diferite operațiuni ce țin de îmbarcarea în mijlocul de transport, debarcarea în țara de destinație.

Succesul pe care regulile INCOTERMS l-au avut la nivel internațional face ca ele să fie aplicate în aproximativ
70% din vânzările internaționale de mărfuri.
În mod tradițional, regulile au fost aplicate în special în zona europeană. Treptat, regulile s-au impus la nivel
mondial. Ex. Camera de comerț internațional de la Washington a adoptat o reglementare similară numită RAFTD

93
Dreptul comerțului internațional

(Revised American Foreign Trade Definitions), ultima variantă fiind din 1941, nu au mai fost actualizate pentru că
regulile INCOTERMS au ajuns să fie aplicate mondial. Datorită succesului mai redus, după 1990 această Cameră a
recomandat comercianților americani să folosească INCOTERMS.
4. Importanța regulilor INCOTERMS
Regulile asigură părților o importantă economie de timp și de spațiu contractual, dar sporesc și securitatea
circuitului comercial.
 Economisesc timp de negociere
În loc ca părțile să negocieze clauză cu clauză contractele pe care urmează să le încheie, ele vor negocia numai
cu privire la adoptarea uneia dintre cele 11 reguli INCOTERMS. Adoptând una dintre ele, părțile încorporează
contractual tot ceea ce respectiva regulă prevede, plus doctrina și jurisprudența internațională relevante. Deci,
contractul devine mult mai ușor de negociat. Astfel se asigură celeritatea, rapiditatea negocierii contractuale.
 Economisesc spațiu contractual
Părțile fac o simplă trimitere ex. FOB Constanța INCOTERMS 2010.
 Sporesc securitatea circuitului comercial
Practica a demonstrat faptul că majoritatea litigiilor se nasc pentru că termenii contractelor nu sunt limpede
exprimați. În special în contractele de comerț internațional, părțile pot da înțelesuri diferite acelorași noțiuni, fapt ce
creează neconcordanțe în interpretarea aceleași clauze. Făcând ambele părți referire la un instrument unic care nu
trece prin interpretarea dată de legea națională a fiecăreia dintre părți, ci printr-un filtru uniform internațional se
asigură o interpretare și aplicare comună.

5. Clasificarea regulilor INCOTERMS


Sunt mai multe criterii de clasificare în literatura de specialitate, dar principala clasificare este după criteriul
mijloacelor de transport utilizate.
În funcție de mijlocul de transport folosit în contractele de vânzare internațională de mărfuri, lucrăm cu două
categorii de reguli:
 Reguli care se folosesc pentru toate tipurile de transport – 7 reguli – EXW, FCA, CPT, CIP, DAT,
DAP, DDP;
 Reguli folosite numai pentru transporturile pe apă (maritime sau fluviale) – 4 reguli – FAS, FOB,
CFR, CIF - sunt cele mai vechi si des aplicate.
În versiunea adoptată în anul 2010 există 11 reguli INCOTERMS.

6. Conținutul regulilor INCOTERMS


Regulile INCOTERMS determină obligațiile părților la contractele de vânzare internațională de mărfuri.
Regulile sunt sistematizate identic, conțin un pachet de reglementări referitoare la obligațiile vânzătorului, un
pachet de reglementări referitoare la obligațiile cumpărătorului, fiecare dintre cele 11 reguli cuprinzând 10 tipuri de
obligații. Noi vom analiza doar 3 dintre ele:
a. Obligația de livrare a mărfii;
b. Cum sunt suportate cheltuielile de transport, asigurare și conservare a mărfii pe perioada transportului;
c. Cum sunt suportate cheltuielile de export din țara vânzătorului, cheltuielile de tranzit și cheltuielile de
import în țara cumpărătorului/de destinație.

94
Dreptul comerțului internațional

Toate regulile se referă la aceleași tipuri de obligații. Diferă modalitatea de împărțire a acestor obligații între
vânzător și cumpărător.
 EXW cuprinde cele mai multe obligații pentru cumpărător și cele mai puține obligații pentru vânzător.
 Pe măsură ce avansăm de la o regulă la alta se transferă dintre obligații de la cumpărător către vânzător.
 Regulă echilibrată este regula CIF.
 Ultima regulă DDP cuprinde cele mai multe obligații pentru vânzător și cele mai puține obligații pentru
cumpărător.
În momentul în care părțile au trimis la una din regulile INCOTERMS, ele au încorporat contractual o anumită
obligație/un anumit conținut al contractului, un anumit mod de împărțire a obligațiilor.
7. Alegerea uneia dintre reguli
Alegerea se face în funcție de tipul de transport folosit, dar mai ales prin libera negociere a părților.
 Dacă piața pe care contractez este favorabilă vânzătorului (seller's market), puțină ofertă pe multă cerere,
vânzătorul va putea să impună o regulă cu mai puține obligații pentru el și mai multe pentru cumpărător.
 Dacă piața pe care contractez este favorabilă cumpărătorului (buyer’s market), multă ofertă cu puțină
cerere, poziția avantajoasă o are cumpărătorul, deci va putea impune o regulă cu mai puține obligații
pentru el și mai multe pentru vânzător.
 Piața echilibrată, voi alege pe bază de negociere o regulă echilibrată ex. CIF.
Reguli INCOTERMS: 1. Regula EXW; 2. Regula FCA; 3. Regula CPT; 4. Regula CIP; 5. Regula DAT; 6.
Regula DAP; 7. Regula DDP; 8. Regula FAS; 9. Regula FOB; 10. Regula CFR; 11. Regula CIF.

1) Regula EXW (Ex Works)


– franco fabrică + locul de livrare convenit.
Se completează cu locul de livrare convenit care, de regulă, este sediul vânzătorului.
Dacă livrarea mărfurilor se face la fabrica vânzătorului din București, regula va fi exprimată astfel: EXW
București INCOTERMS 2010.
Această regulă implică cele mai puține obligații pentru vânzător și cele mai multe pentru cumpărător dintre toate
regulile INCOTERMS.
 Livrarea mărfii - Vânzătorul este obligat să livreze marfa către cumpărător la sediul vânzătorului, adică la
fabrică, depozit, plantație, la data și la locul convenite în contract → cumpărătorul este obligat să se
deplaseze la sediul vânzătorului pentru preluarea mărfii.
 Transportul, asigurarea și conservarea mărfii pe perioada deplasării către țara cumpărătorului → sunt
suportate de către cumpărător;
Asigurarea mărfurilor pe perioada transportului aparține tot cumpărătorului, dacă dorește să o asigure.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea EXW obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina niciuneia
dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi suportate de
către cumpărător.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului - toate taxele de export → sunt achitate de către cumpărător. Regula
EXW este calificată drept o vânzare internă = din perspectiva vânzătorului, atunci când vinde EXW pentru
el ar fi exact ca și când ar vinde către un alt profesionist român, deși este un contract de vânzare
internațională de mărfuri.
Tranzitul mărfii prin țări terțe → revine cumpărătorului.
Import mărfii în țara cumpărătorului → îi revin cumpărătorului.
Vânzarea EXW este singura vânzare internă potrivit regulilor INCOTERMS 2010 (vânzarea este internă atunci
când formalităţile şi cheltuielile de export din ţara vânzătorului sunt în sarcina cumpărătorului).

95
Dreptul comerțului internațional

2) Regula FCA (Free Carrier)


– franco transportator + locul de livrare convenit
Se completează cu numele locului de livrare convenit, pe categorii de obligații:
 Livrarea mărfii - Vânzătorul este obligat să livreze marfa transportatorului indicat de către cumpărător la
data și la locul convenite în contract. → Nu mai predă la sediul său vânzătorul, se obligă să transporte până
la un anumit transportator.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului. Cheltuielile de
descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
 Transportul, asigurarea și conservarea mărfii în timpul deplasării → revin cumpărătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea EXW obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina
niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi
suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului, presupunând că avem un cumpărător străin → revin vânzătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în sarcina acestuia, în timp
ce formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări şi importul său în ţara cumpărătorului
→ sunt în sarcina acestuia din urmă.

3) Regula CPT (Carriage Paid To)


– transport plătit până la + locul de destinație convenit
Se completează cu numele locului de destinație convenit de către părți și pe categorii de obligații:
 Livrarea mărfii - Vânzătorul este ținut să livreze marfa în mâna transportatorului pentru a fi livrată
cumpărătorului la locul de destinație convenit. Livrarea și transferul riscurilor se fac la momentul predării
către transportator, similar cu regula anterioară.
Momentul livrării mărfii şi transmiterii riscurilor de la vânzător la cumpărător la regula CPT este acela
în care marfa, individualizată ca fiind pentru un anumit cumpărător, este predată transportatorului (sau,
după caz, primului transportator).
Obligaţia de a încheia, pe cheltuiala sa, un contract de transport al mărfii până la locul de destinaţie
convenit incumbă vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului. Cheltuielile de
descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
 Transportul, asigurarea și conservarea mărfii în timpul deplasării → revin vânzătorului.
Regulile INCOTERMS nu prevăd pentru vânzarea EXW obligaţia de asigurare a mărfii în sarcina
niciuneia dintre părţi. Dacă este cazul, cheltuielile de asigurare a mărfii după momentul livrării vor fi
suportate de către cumpărător.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului → revine vânzătorului.
Tranzitul mărfii/taxele care trebuie plătite către autoritățile statelor tranzitate în drumul de la expeditor către
destinatar → revin cumpărătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revin cumpărătorului.
Formalităţile şi cheltuielile privind exportul mărfii din ţara vânzătorului sunt în sarcina acestuia.
Formalităţile şi cheltuielile privind tranzitul mărfii prin terţe ţări sunt în sarcina vânzătorului până la
momentul livrării şi în sarcina cumpărătorului după acest moment. Formalităţile şi cheltuielile privind
importul mărfii în ţara cumpărătorului sunt în sarcina acestuia din urmă.

Analizăm fiecare regulă prin prisma vânzătorului.- sfat pentru examen

96
Dreptul comerțului internațional

CURS 10 06.04.2017
Regulile INCOTERMS – recapitulare prof. Sitaru
Natură juridică → Codificare de uzanțe în materia vânzării internaționale de mărfuri.
Forță juridică → Forță juridică convențională, reglementări de soft law
Regulile sunt o reglementare de soft law. Nu au forță juridică prin ele însele, nu sunt convenție internațională, nu
sunt o lege internă. Caracterul regulilor este acela de a fi o reglementare convențională pe care părțile pot opta să o
adopte sau nu, iar dacă o adoptă o pot modifica în conținutul lor.
Proces evolutiv – din perioada interbelică - 2010
70-80% din vânzările internaționale de mărfuri se desfășoară pe baza regulilor INCOTERMS.
INCOTERMS se referă la vânzarea internațională de mărfuri, dar prin prisma obligațiilor părților se referă și
la obligațiile colaterale vânzării ex. obligația de a încheia un contract de transport/ contract de asigurare.
Fiecare regulă exprimă o anumită împărțire a obligațiilor între vânzător și cumpărător.
Regulile sunt reglementate în ordinea împărții obligațiilor între părți. EXW cuprinde cele mai puține obligații
pentru vânzător și cele mai multe pentru cumpărător, iar celelalte reguli transferă din aceste obligații. DDP cuprinde
cele mai puține obligații pentru cumpărător.
Alegerea unei reguli nu este întâmplătoare, ci este expresia raportului de forțe economice dintre vânzător și
cumpărător. Dacă piața este favorabilă vânzătorului, acesta va impune o regulă cu mai puține obligații pentru el.
Dacă piața este favorabilă cumpărătorului, acesta va fi cel care va determina o regulă mai favorabilă pentru el.
În general, părțile merg la regula de la mijloc. Frecvent folosite sunt regulile care împart obligațiile între vânzător
și cumpărător, ex. CIP – asigură o echilibrare a obligațiilor; în materia transporturilor maritime CIF – împărțire
relativ echilibrată a obligațiilor între vânzător și cumpărător.

4) Regula CIP (Carriage and Insurance Paid To)


– transport şi asigurare plătite până la + arătarea loculului de destinaţie convenit
Fiecare regulă trebuie să fie însoțită de indicarea locului de destinație convenit.
Exemplu clauză contractuală: Livrarea sau predarea mărfii se va face CIP Hamburg INCOTERMS 2010 (regula
+ locul de destinație convenit + sursa regulii). Părțile pot apela și la o regulă CIP mai veche, la o variantă anterioară.
Regula CIP seamănă cu regula CPT (Carriage Paid To), regula anterioară.
 Livrarea sau predarea mărfii - Vânzătorul este ținut să predea marfa în custodia transportatorului pentru
a fi transportată la locul de destinație convenit, la data sau în perioada stabilită în contract.
 Transportul mărfii → revine vânzătorului. Deci, obligația de încheiere a contractului de transport revine
vânzătorului (carriage). Regula se poate folosi pentru toate tipurile de transport. Este folosită mai puțin în
materia transporturilor maritime sau fluviale, deoarece pentru acestea avem reguli specifice. Vânzătorul
este cel care trebuie să încheie contractul de transport al mărfii.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului. cheltuielile de
descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
 Asigurarea mărfii - ceea ce particularizează față de CPT este aceea că → vânzătorului îi revine obligația
de asigurare a mărfii (carriage and insurance).
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului → revine vânzătorului. Deoarece marfa se predă în custodia unui
transportator, ex. transport terestru, vânzătorul este cel care trebuie să suporte cheltuielile de export din
țara sa, ex. din România.
Tranzitul mărfii/ taxele care trebuie plătite către autoritățile statelor tranzitate în drumul de la expeditor
către destinatar → revine cumpărătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revine cumpărătorului.
97
Dreptul comerțului internațional

5) Regula DAT (Delivered at Terminal)


– livrat la terminal + arătarea numelui terminalului la portul sau locul de destinație convenit
 Livrarea sau predarea mărfii - Vânzătorul este obligat nu numai să predea marfa unui transportator în
vederea transportului, ci el este obligat să transporte efectiv marfa până la terminal și să o descarce,
punând marfa la dispoziția cumpărătorului la terminalul convenit, la data sau perioada stabilite în contract
pentru livrare. Marfa se socotește predată la terminalul de destinație.
 Transportul mărfii → revine vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport și de descărcare la destinație, la terminalul
convenit, incumbă vânzătorului.
 Asigurarea mărfii – Regula nu reglementează obligația de asigurare, deci această obligație rămâne la
negocierea părților, dar, de obicei, asigurarea este făcută de către cumpărător, dar vânzătorul este obligat
să acorde asistență cumpărătorului dacă el este cel asigurat.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina cumpărătorului.
 Exportul din țara de plecare a mărfii → revine vânzătorului.
Tranzitul până la terminalul de destinație → revine vânzătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revine cumpărătorului.

6) Regula DAP (Delivered at Place)


– livrat la loc + locul de destinație convenit
 Livrarea sau predarea mărfii - Vânzătorul este obligat să predea marfa la dispoziția cumpărătorului în
mijlocul de transport gata pentru descărcare, la locul de destinație convenit, la data sau în perioada de
timp prevăzute în contractul de vânzare.
 Transportul mărfii → revine vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului. cheltuielile de
descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
 Asigurarea mărfii – Regula nu reglementează obligația de asigurare, deci rămâne la latitudinea părților.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului → revine vânzătorului.
Tranzitul prin țări terțe până la livrare → revine vânzătorului.
Importul mărfii în țara cumpărătorului → revine cumpărătorului.

7) Regula DDP (Delivered Duty Paid)


– livrat cu taxele vamale plătite + arătarea locului de destinație convenit
Regula este cea mai oneroasă pentru vânzător, deoarece presupune cele mai multe obligații pentru vânzător și
cele mai puține pentru cumpărător. Este extrema regulii EXW, care exprimă cele mai puține obligații pentru vânzător
și cele mai multe pentru cumpărător.
 Livrarea sau predarea mărfii - Vânzătorul este obligat să pună marfa la dispoziția cumpărătorului în
mijlocul de transport gata pentru descărcare, la locul de destinație convenit, la data sau în perioada stabilită
în contract.
 Transportul mărfii → revine vânzătorului.
Cheltuielile de încărcare a mărfii în mijlocul de transport incumbă vânzătorului. cheltuielile de
descărcare a mărfii incumbă cumpărătorului.
 Asigurarea mărfii - Regula nu o prevede în mod explicit → revine, de regulă, vânzătorului.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt, până la momentul livrării, în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului → revine vânzătorului.
Tranzitul mărfii prin terțe țări → revine vânzătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revine vânzătorului.
Cumpărarea DDP este singura cumpărare internă potrivit regulilor INCOTERMS 2010 (cumpărarea este internă
atunci când formalităţile şi cheltuielile de import din ţara cumpărătorului sunt în sarcina vânzătorului).

↑ Mai sus – 7 reguli din materia transporturilor generale


↓ Mai jos – 4 reguli din materia transporturilor maritime și fluviale – vânzarea implică un transport pe apă.

98
Dreptul comerțului internațional

8) Regula FAS (Free Alongside Ship)


- liber de-a lungul vasului + arătarea portului de încărcare convenit
Această regulă implică cele mai puţine obligaţii pentru vânzător şi cele mai multe pentru cumpărător, dintre
regulile INCOTERMS aplicabile vânzării însoţite de transport maritim sau fluvial. Treptat la următoarele reguli se
transferă din obligaţiile cumpărătorului spre vânzător.
Exemplu. Contract de vânzare internațională de mărfuri între o firmă din România și una din SUA; presupunem
că marfa care face obiectul vânzării se produce la București, se transportă în portul Constanța, se încarcă pe vas, se
transportă în portul Istanbul pe un alt vas, se descarcă în portul New York și se transportă pe cale terestră într-un
stat din SUA.
Exemplu clauză contractuală: Livrarea mărfii se va face FAS Constanța INCOTERMS 2010. Trebuie arătat portul
de încărcare convenit de părți.
 Livrarea sau predarea mărfii → revine vânzătorului, care este ținut să livreze marfa de-a lungul vasului
desemnat de către cumpărător, la locul de încărcare convenit, la data sau în perioada stabilită în contract.
Momentul predării mărfii este și momentul când se transferă riscurile de la vânzător către cumpărător.
Întotdeauna, momentul predării coincide cu momentul transferului riscurilor, dar poate să nu coincidă cu
momentul transferului proprietății. !Regulile INCOTERMS nu reglementează transferul proprietății, cum
nu reglementează nici Convenția de la Viena, fiind o problemă care rămâne exclusiv la latitudinea părților.
Momentul predării mărfii și transmiterii riscurilor este momentul în care marfa, individualizată ca fiind
pentru acel cumpărător, este depusă de-a lungul vasului, pe cheiul portului de încărcare convenit.
Dacă cumpărătorul întârzie în aducerea vasului în port la data fixată, riscul pierii sau deteriorării mărfii
se transferă cumpărătorului la data când vasul trebuia să ajungă în port.
 Transportul mărfii
 Transportul terestru → revine vânzătorului. Vânzătorul va suporta transportul până la portul
cheiului de încărcare, până la portul Constanța.
 Transportul maritim → revine cumpărătorului. Din portul Constanța până la New York.
Cumpărătorul trebuie să încheie contractul de transport maritim pentru închirierea vasului,
contractul de navlosire charter-party, care să asigure transportul mărfii din portul Constanța până
la destinație. Cumpărătorul trebuie să navlosească vasul, să încheie contractul de navlosire.
Trebuie să fie un vas apt pentru a transporta întreaga marfă care face obiectul livrării respective.
Cumpărătorul trebuie să plătească navlul, prețul contractului de transport maritim, și să aducă
vasul în portul de încărcare, ex. portul Constanța, la data stabilită în contract, pentru a prelua marfa
care, la momentul respectiv, potrivit obligației vânzătorului, trebuia să fie depusă pe chei.
Dacă vreuna dintre părți nu-și execută obligația suportă consecințele:
 Dacă vânzătorul nu aduce marfa la data stabilită în contract pe chei, va suporta contrastalii, prețul
rămânerii mărfii în port mai mult decât perioada convenită.
 Dacă cumpărătorul întârzie aducerea vasului în port peste perioada stabilită în contract cu
vânzătorul, dacă marfa este în stare de a fi încărcată, deci individualizată pentru acel cumpărător,
riscurile se transmit în momentul în care marfa trebuia încărcată. Din acel moment, dacă marfa
piere fortuit, riscul revine cumpărătorului. Însă, vânzătorul are obligația de cooperare (uzanțe),
anume că nu va lăsa marfa pe chei să se degradeze, ci o va depozita într-un doc/depozit în incinta
portului, pe cheltuiala cumpărătorului.
Atât cheltuielile de încărcare a mărfii pe vas, cât şi cheltuielile de descărcare a acesteia în portul de
destinaţie incumbă cumpărătorului.
 Asigurarea mărfii – Regula nu prevede o obligație anume în sarcina vreuneia din părți, dar → revine, de
regulă, cumpărătorului. Cumpărătorul navlosește și asigură.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului – evoluție în reglementarea INCOTERMS.
 Până la INCOTERMSUL 2000, FAS-ul era o vânzare internă, cheltuielile de export din țara
vânzătorului → reveneau cumpărătorului. Vânzătorul se comporta ca și când ar fi vândut unui
partener local. Logic. Cheiul portului Constanța este pe teritoriul țării. Exportul se produce în
momentul în care marfa trece peste balustrada vasului, atunci ea trece frontiera. În consecință,
FAS este prin natura sa o vânzare internă.

99
Dreptul comerțului internațional

 Totuși, practica a arătat că punerea obligației de export din țara vânzătorului în sarcina
cumpărătorului a creat probleme, deoarece el trebuia să-și angajeze un agent local, eventual să
deschidă un birou în România. În INCOTERMSUL 2000 și 2010, regula FAS a devenit o vânzare
externă. Cheltuielile de export din țara vânzătorului → revin vânzătorului.
Tranzitul mărfii prin țări terțe → revine cumpărătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revine cumpărătorului.

9) Regula FOB (Free On Board)


- liber la bordul vasului + numele portului de încărcare convenit
Este una dintre cele mai utilizate reguli în materia transporturilor maritime.
Exemplu clauză contractuală: Livrarea mărfii se face FOB Constanța INCOTERMS 2010.
 Livrarea sau predarea mărfii – Vânzătorul trebuie să depună marfa la bordul vasului (on board), în portul
de încărcare convenit, la data stabilită în contract.
Există și variante ale regulii FOB. Exemplu: FOB Trimmed (FOB stivuit)/ FOB Stowed. – Momentul
predării mărfii și transmiterii riscurilor este momentul în care marfa este stivuită pe vas. Riscul stivuirii
mărfii în vas → revine vânzătorului. Dacă marfa nu este corect stivuită în vas este posibil să se degradeze
în timpul transportului maritim. Se poate chiar scufunda vasul.
 Transportul mărfii → revine cumpărătorului. Cumpărătorul este cel care trebuie să navlosească vasul/să
încheie contractul de navlosire charter-party, să plătească navlul și să aducă vasul apt pentru a transporta
tipul de marfă care face obiectul livrării integral până în portul de destinație convenit. Dacă nu se încarcă
întreaga marfă care face obiectul contractului și rămâne marfă pe chei, răspunde cumpărătorul, adică cine
navlosește.
Transportul până în portul de încărcare → revine vânzătorului.
Încărcarea mărfii pe vas → revine vânzătorului.
Stivuirea mărfii pe vas → revine vânzătorului.
Descărcarea mărfii de pe vas → revine cumpărătorului.
 Asigurarea mărfii – regula nu o prevede ca o obligație anume, dar → revine, de obicei, cumpărătorului.
Cumpărătorul transportă și asigură.
Cheltuielile de conservare a mărfii sunt de la momentul livrării în sarcina cumpărătorului.
 Exportul mărfii din țara vânzătorului → revine vânzătorului. Întotdeauna regula FOB a însemnat o
vânzare externă, deoarece marfa trece frontiera în momentul în care marfa este încărcată on board.
Tranzitul mărfii prin țări terțe → revine cumpărătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revine cumpărătorului.
Vânzătorul va include în prețul mărfii atât transportul până în portul de încărcare Constanța, cât și încărcarea
mărfii pe vas.

10) Regula CFR (Cost and Freight)


- cost/preț de producție a mărfii şi navlu + numele portului de descărcare/destinație convenit
Exemplu clauză contractuală: Livrarea mărfii se face CFR New York INCOTERMS 2010 – numele portului de
destinație!!!
Ecuație – CFR = FOB + FREIGHT(Navlu)
Toate obligațiile sunt ca la FOB, dar, în plus:
 Transportul mărfii → revine vânzătorului, el este cel care trebuie să încheie contractul de transport
maritim și să plătească navlul/freight.
Vânzătorul va include în prețul mărfii aceste două lucruri în mod esențial: cost/prețul de producție al mărfii +
navlu/prețul contractului de transport maritim.
Momentul livrării mărfii și transmiterii riscurilor este ca la FOB, adică momentul în care marfa este depusă la
bordul vasului. Vasul circulă pe riscul cumpărătorului, deoarece riscul se transferă în momentul livrării/momentul
predării la încărcarea pe vas, dar pe cheltuiala de navlu a vânzătorului.
La examen repetăm regulile de la FOB.

100
Dreptul comerțului internațional

11) Regula CIF (Cost, Insurance and Freight)


- cost/preț de producție, asigurare și navlu + portul de descărcare convenit
Ecuație – CIF = FOB + INSURANCE + FREIGHT(Navlu)
Toate obligațiile sunt ca la FOB, cu două excepții:
 Transportul mărfii → revine vânzătorului. Vânzătorul este cel care navlosește vasul și plătește navlul.
 Asigurarea mărfii → revine vânzătorului. La CFR, asigurarea nu era reglementată, dar, de regulă, la CFR
asigurarea revenea cumpărătorului. La CIF, asigurarea revine vânzătorului.
Marfa circulă pe riscul cumpărătorului, el s-a transmis ca la FOB în momentul încărcării pe vas, dar pe cheltuiala
vânzătorului, navlul și asigurarea fiind plătite de vânzător.
CIF și FOB sunt cele mai des folosite în practică în transporturile maritime.
Aparent, regula FOB implică mai puține obligații pentru vânzător și mai multe pentru cumpărător. Regula CIF
implică în plus pentru vânzător insurance și freight.
Sunt situații în practică în care vânzătorului îi convine să exporte CIF decât FOB. Atunci când ai nave proprii, pe
care le poți navlosii la un navlu mai redus, și societăți de asigurare suficient de puternice care să asigure marfa pe
parcursul drumului în propria țară; în acest caz, prețul va fi mai mic, deoarece navlul și asigurarea sunt mai mici,
deci prețul de vânzare a mărfii este mai mic și marfa este mai competitivă pe plan internațional. CIF este folosită și
atunci când există un risc pe parcursul drumului. Ea circulă pe riscul cumpărătorului, dar cu banii plătiți. Des folosită
de către companiile americane în timpul World War II – mai convenabil, deoarece riscul revenea cumpărătorului.

Întrebări:
 Care este natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS?
 Prezentaţi regula EXW; Prezentaţi regula FCA; Prezentaţi regula FAS; Prezentaţi regula FOB; Prezentaţi
regula CPT; Prezentaţi regula CIP; Prezentaţi regula CFR; Prezentaţi regula CIF; Prezentaţi regula DAT;
Prezentaţi regula DAP; Prezentaţi regula DDP.

Operațiunile de contrapartidă în comerțul internațional


1. Noțiunea contrapartidei
= Contrapartida este o operațiune juridică complexă care se caracterizează prin faptul că implică în structura ei
două sau mai multe acorduri de voință/contracte, care sunt legate între ele printr-o finalitate juridică și economică
comună, unică, anume compensarea importurilor cu exporturile, altfel spus compensarea prețului de vânzare cu un
preț de cumpărare.
Exemplu. A (vânzător român) vinde o marfă lui B (cumpărător străin). Operațiunea este o vânzare însoțită de un
contract încheiat tot între A și B, în care B este vânzător și A este cumpărător. – contrapartidă bilaterală. Pozițiile
părților pot fi și diferite: A (cumpărător român) și B (vânzător străin) – în operațiunea de contrapartidă pozițiile sunt
inverse.
Rațiunea operațiunilor de contrapartidă este aceea de compensare a importului cu exportul.
Operațiunile de contrapartidă sunt folosite mai ales, prin prisma României, în cazul contractelor de import, care
sunt folosite pentru achizițiile publice, în care importatorul român este o entitate publică ex. stat, minister, entitate
teritorială, agenție guvernamentală.
În aceste situații, de regulă, chiar prin legislație se solicită ca entitățile care importă din România să-și asigure
pentru compensare un export echivalent.
Operațiunile de contrapartidă pot fi bilaterale: exemplul de mai sus - A (importator român) și B (exportator străin),
contractul invers, contractul de export se încheie tot între A și B.

101
Dreptul comerțului internațional

Contrapartida poate îmbrăca forme din ce în ce mai complexe.


 Contrapartida bilaterală – forma unor linii paralele. A importă de la B; A exportă către B.
 Contrapartidă trilaterală – forma unui triunghi. A importă de la B, dar exportul din România se face de
C (o altă firmă românească) către B.
 Contrapartidă cvadrilaterală - forma unui dreptunghi. A importă de la B; C exportă către D.
 La infinit. Poate îmbrăca forme extrem de complexe. Maximul ce poate fi atins sunt operațiuni de
clearing, încheiate între state prin acorduri bilaterale, importurile din România și exporturile din România
între aceleași state, indiferent de societățile care participă la operațiune, sunt contabilizate într-un cont
comun de clearing și se compensează importurile cu exporturile la nivel global.

Temeiul economic şi juridic al legăturii dintre contractele care alcătuiesc contrapartida


 Temeiul economic al contrapartidei
Compensarea importurilor cu exporturile, urmând a se plăti numai soldul, dacă există.
 Temeiul juridic al contrapartidei
Operațiune complexă, contractul de import este diferit de contractul de export. Ele pot fi tratate ca două operațiuni
distincte. De ce nu sunt distincte? Pentru că sunt legate din punct de vedere juridic prin ideea de scop, de cauză
juridică a actului. Cauza importului este exportul. Așa se poate configura finalitatea juridică a contrapartidei.
Legătura juridică dintre contracte, care pot fi 2 sau nu, se asigură printr-o singură idee: scopul juridic comun, cauza
actului este unică. Voinţa comună a părţilor (cauza actului) care, în principiu, din chiar momentul încheierii
contractelor, trebuie să stabilească dacă şi prin ce elemente acestea se leagă.

2. Formele contrapartidei
Din punctul de vedere al părților: bilaterală, trilaterală, cvadrilaterală etc.
Din punctul de vedere al naturii contractelor care alcătuiesc contrapartida, aceasta îmbracă 3 forme:
1) Contrapartida axată pe contractul de vânzare internațională de marfă
Subclasificare:
a. Contrapartida axată pe contracte de import și export paralele
Paralele: Import între A și B, export între C și D.
Aceste contracte paralele sunt coordonate/corelate între ele, se încheie în același timp sau la un interval relativ
scurt de timp unul după celălalt și sunt corelate în executarea lor, în sensul că o livrare de marfă pe import este, de
regulă, însoțită/corelată cu o prestație de export. Această operațiune implică câteva consecințe foarte importante din
punct de vedere juridic.
Consecința cea mai importantă din punct de vedere juridic este aceea că neexecutarea unei livrări în contractul
dintre C și D, din contractul de export, poate duce la excepția de neexecutare în contractul dintre A și B. Importatorul
român, ministerul transporturilor, urmărește modul de corelare a importului strategic făcut cu exportul de marfă
românească, care poate fi de orice tip, în principiu se urmărește exportul mărfurilor prelucrate superior, ex. mașini,
utilaje etc., → acest cumpărător român, A, poate invoca excepția de neexecutare a contractului dintre C și D dacă
D nu primește marfa la exportul făcut de C sau nu o plătește. Excepția de neexecutare a contractului, specifică
contractelor sinalagmatice, care se invocă potrivit dreptului comun în același contract, între obligații care izvorăsc
din același contract, aici se poate invoca din obligații care izvorăsc din două contracte diferite, pe considerentul că
acele contracte sunt legate în cauza lor juridică.

102
Dreptul comerțului internațional

Comisie comună de auditare/contabilizare a operațiunilor de contrapartidă. Operațiunea presupune


existența unei comisii comune de auditare a contrapartidei, în funcție de cât de complexă este. Evidența cumpărărilor
la import și a vânzărilor la export trebuie ținută de cineva în mod organizat.
Dacă D nu cumpără de la C, încalcă obligația de cumpărare din relația cu C (exportatorul român), se poate invoca
rezoluțiunea contractului dintre A și B.
b. Contrapartida bazată pe un contract cadru, urmat de contracte de import și export corelate
Părțile încheie un frame contract/contract cadru în care stabilesc principalele coordonate ale operațiunii, între
cine se încheie contractul de import, deci cine sunt A și B, între cine se vor încheia contractele de export și condițiile
generale ale operațiunii. Contractul cadru nu generează obligația de a da, de transfer al proprietății, ci generează
numai obligația de a face, anume contractul cadru generează obligația de facere, de a încheia în viitor contractele de
import și export propriu-zise.
Contractul cadru este apoi materializat prin contract de import propriu-zis și prin contractul de export propriu-
zis. Acelea generează obligații de dare, transferul dreptului real.

103
Dreptul comerțului internațional

CURS 11 12.04.2017
2) Contrapartida axată pe contractul de schimb
Este vorba despre o contrapartidă marfă contra marfă.
Particularitate a contrapartidei axate pe contractul de schimb față de schimbul propriu-zis din materie civilă:
→ Schimbul îmbracă forme complexe. Se procedează la prestații succesive care sunt corelate în executarea lor,
nefiind vorba numai despre o singură operațiune, ci despre mai multe operațiuni.
→ Nu implică o desocotire financiară niciodată. Se procedează la compensația în marfă, cu foarte puține excepții
în care vorbim de sultă sau diferență plătită în numerar.
3) Contrapartida axată pe contractul de cooperare economică internațională
În acest caz se încheie un contract de import, de regulă este vorba despre un contract de import de materie primă,
ex. țiței. Acest contract de import este însoțit de un contract de cooperare economică internațională care, de regulă,
îmbracă forma constituirii unei societăți de comerț, care are ca obiect prelucrarea materiei prime respective.
Contrapartida constă în vânzarea produselor finite care fac obiectul prelucrării.
Operațiunea este complexă pentru că toate contractele sunt corelate, așadar contractul de import inițial cu
contractul de cooperare economică internațională, care poate fi eșalonat pe o lungă perioadă de timp/chiar încheiat
pe o durată nedeterminată (contractul de societate pentru crearea societății de comerț), dar trebuie să fie corelate în
aceeași cauză juridică a actului și operațiunile de export al produselor finite.

Întrebări:
 Definiţi noţiunea de contrapartidă şi prezentaţi felurile acesteia în funcţie de numărul participanţilor.
 Clasificaţi contrapartida în funcţie de criteriul numărului şi naturii contractelor care intră în conţinutul
său.

Mecanismul soluționării litigiilor prin arbitrajul comercial internațional


Arbitrajul de comerț internațional este principala modalitate de soluționare a litigiilor care apar în comerțul
internațional, fiind și o modalitate de soluționare specifică. Părțile pot apela pentru soluționarea litigiilor de comerț
internațional și la instanțele de judecată, dar jurisdicția specifică pentru litigiile din comerțul internațional revine
neîndoielnic arbitrajului.
1. Noțiunea și trăsăturile esențiale ale arbitrajului comercial internațional
Definiție complexă (cuprinde elementele esențiale/definitorii)
= Arbitrajul de comerț internațional este o jurisdicție (1) pentru soluționarea litigiilor din comerțul internațional
(2) care au caracter de arbitrabilitate (3), litigii ivite între persoane de drept privat sau între acestea și persoane de
drept public care acționează de jure gestionis (4), jurisdicție efectuată de un tribunal arbitral (5) compus din persoane
neînvestite cu autoritate publică (denumite arbitrii) (6) și a cărui competență izvorăște din voința părților litigante
sau, în cazuri excepționale, din convenții internaționale (7), jurisdicție desfășurată pe baza unei proceduri speciale
(8), care se poate finaliza printr-o hotărâre definitivă și obligatorie pentru părțile litigante (9).

104
Dreptul comerțului internațional

Trăsături esențiale
1) Arbitrajul de comerț internațional este o jurisdicție.
Această trăsătură semnifică faptul că arbitrajul este o formă de justiție, deoarece arbitrii au competența de a
judeca/ de a arbitra litigiul. Jurisdicție vine de la juris dictio (dreptul de a spune legea într-o situație de fapt concretă).
Nu oricine are juris dictio, numai legiuitorul spune cine are juris dictio/ dreptul de a spune legea.
Din acest punct de vedere, al faptului că este o jurisdicție, arbitrajul se aseamănă major cu instanțele de judecată.
Constituie principala asemănare între arbitraj și instanțele de judecată. Judecătorul are neîndoielnic juris dictio/
dreptul de a spune legea.
Din acest punct de vedere, arbitrajul se deosebește de alte modalități/mijloace de soluționare a litigiilor care sunt
subsumate modern sub sintagma alternative dispute resolutions (modalități alternative de soluționare a litigiilor).
Discuție doctrinară dacă arbitrajul intră în această categorie. Sitaru: Arbitrajul nu este un alternative dispute
resolution, ci o formă distinctă deoarece are juris dictio. În noțiunea de alternative dispute resolutions intră forme de
soluționare a litigiilor precum: concilierea, medierea, expertiza, unde persoanele care le efectuează nu au juris dictio.
Hotărârea pe care o pronunță aceste persoane, conciliatorul/ mediatorul/ expertul, în măsura în care se numește
hotărâre în România, nu poate niciodată să fie adusă la îndeplinire prin forța coercitivă a statului. Aceasta este
caracteristica esențială a hotărârii jurisdicționale, hotărârea care are juris dictio poate fi adusă la îndeplinire prin
forța coercitivă a statului. Hotărârea unui conciliator/ mediator/ expert, părțile pot să o execute în funcție și de cum
s-au înțeles sau pot să nu execute, iar atunci se va apela la o formă jurisdicțională care să ofere titlu executoriu pentru
a putea fi pusă în mișcare prin forța coercitivă a statului.

2) Arbitrajul de comerț internațional este o jurisdicție pentru soluționarea litigiilor din comerțul
internațional.
Obiectul arbitrajului îl constituie litigiile din comerțul internațional. Acest obiect conferă caracterul de a fi
internațional și comercial al arbitrajului. Natura jurisdicției este dată de natura litigiului pe care acea jurisdicție îl
soluționează. De aceea există curți/secții de natură comercială, acestea având un obiect de soluționare special.
M.Of. Decizie RIL ÎCCJ – problema continuării existenței secțiilor comerciale la anumite tribunale. Sitaru: obiect
specific, aceste secții trebuie să existe; ÎCCJ a aderat la acest punct de vedere. Sitaru: Este o eroare faptul că s-a
produs unificarea dreptului comercial cu cel civil. Dreptul comercial își păstrează autonomia și independența sa,
deoarece soluționează litigii diferite de cele civile.
→ Caracterul comercial și caracterul internațional ale litigiului sunt cele care conferă jurisdicției caracterele
specifice.

3) Litigiile trebuie să fie arbitrale.


Un litigiu este arbitrabil în momentul în care el poate face obiectul unei tranzacții sau, în alte cuvinte, cu privire
la el părțile pot să tranzacționeze.
CPC menționează și situații în care litigiile nu sunt arbitrabile. Aceasta se întâmplă mai ales în materia dreptului
familiei, materia dreptului succesoral, chiar și în anumite situații de drept comercial (ex. anumite cazuri - contestarea
deciziilor adunărilor generale ale societăților comerciale L 31/90 exclusiv către tribunale). În aceste materii arbitrajul
nu poate să se pronunțe.
→ Nu orice litigiu este arbitrabil. Arbitrajul este o jurisdicție specială față de jurisdicția statală. Jurisdicția statală
are o competență nelimitată, cu poate unele excepții tot stabilite de lege. Arbitrajul nu judecă totul, ci numai acele
litigii asupra cărora părțile pot încheia o tranzacție.

105
Dreptul comerțului internațional

4) Natura subiectelor – persoane de drept privat, persoane de drept public care participă la raportul
juridic pe picior de egalitate/ de jure gestionis.
Subiectele arbitrajului de comerț internațional sunt, în imensa majoritate a cazurilor, persoane de drept privat.
Asta înseamnă: comercianți persoane fizice, societăți cu activitate de comerț. Aceștia sunt principalii beneficiari ai
arbitrajului de comerț internațional.
Există și posibilitatea ca într-un arbitraj de comerț internațional să fie parte o persoană de drept public, însemnând
statului, de regulă reprezentat prin Ministerul finanțelor, dar și alte entități publice de tip statal, ex. unitățile
administrativ-teritoriale, județe, municipii, orașe, comune, ministere, companiile naționale, DAR ceea ce este
specific în această situație este faptul că acele persoane de drept public participă la raportul juridic pe picior de
egalitate cu cealaltă parte/ de jure gestionis, nu ca putere suverană/ nu de iure imperii. Exemplu. Când statul este
parte într-un litigiu pentru că o fostă întreprindere de stat a fost privatizată și cumpărată de un investitor străin, și
apare litigiu între investitorul străin și stat reprezentat prin Ministerul finanțelor/Ministerul dezvoltării sau altă
autoritate, acestea sunt litigii în care statul apare pe picior de egalitate/de jure gestionis și intră în domeniul
arbitrajului de drept privat. Sitaru: Nu am întâlnit situații în care două state să fi acționat amândouă pe picior de
egalitate/ de jure gestionis. Nici autorii străini nu detaliază astfel de situații, nu se întâlnesc. Când sunt două state,
de principiu, arbitrajul este de drept internațional public. Arbitrajul poate fi de drept privat când o parte este o
persoană privată și o parte este o entitate publică acționând de jure gestionis.
Statului român a participat la Tribunalul internațional de la Haga când s-a pus problema litigiului cu Ucraina
privind platoul teritorial de pe Insula Șerpilor ca putere suverană, a fost un arbitraj de drept internațional public.
Acolo statul/organizațiile internaționale participă de jure imperii.
Datorită acestei competențe, arbitrajul comercial internațional se încadrează în categoria arbitrajului de drept
privat.

5) Jurisdicția este făcută de către un tribunal arbitral.


Tribunalul arbitral este o entitate cu o fizionomie juridică proprie. Este constituit din arbitrii.
Dacă în cazul unui arbitraj ad-hoc lucrurile sunt mai simple, deoarece nu există decât tribunalul arbitral constituit
de părți, în cazul unui arbitraj instituționalizat există instituția de arbitraj (ex. Curtea de Arbitraj Comercial
Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, Curtea Internațională de Arbitraj ICC Paris).
→ Tribunalul arbitral nu se confundă cu curtea de arbitraj ca instituție în aceste situații. Curtea, ca instituție, poate
avea un rol mai mare sau mai mic. Ex. ICC Paris – acolo se prevede limpede care este competența tribunalului și
care este competența curții ca instituție, curtea nu se implică din punct de vedere jurisdicțional, ci numai
organizatoric, tribunalul arbitral este compus din arbitrii; În București – puțin se implică curtea prin președintele ei
în anumite cazuri puține.

6) Tribunalul arbitral este compus din persoane neînvestite cu autoritate publică denumite arbitrii.
Aceasta este cea mai importantă deosebire dintre arbitraj și instanța de judecată.
 Judecătorul este un funcționar public, judecătorul este un demnitar, instanțele de judecată fac parte din
sistemul organelor statului, este una dintre cele trei puteri din stat.
 Arbitrii nu sunt învestiți cu autoritate publică. Arbitrii sunt persoane private care beneficiază de
încrederea părților. Ce condiții trebuie ei să îndeplinească? Neîndoielnic, încrederea părților ca să
numească arbitrii și să le judece litigiile. Arbitraj instituționalizat – anumite condiții ce țin de pregătirea
profesională, de cunoștințe în materia comerțului internațional, moralitate, reputație, prestigiu științific,
!nu condiții de natură publică!. → Arbitrul nu este un demnitar, nu este un funcționar public, nu face parte
din sistemul organelor statului. Datorită calităţii arbitrilor, arbitrajul comercial internaţional apare ca o
formă de justiţie privată.
106
Dreptul comerțului internațional

În cazuri excepționale, poate exista un arbitraj de drept privat impus printr-o convenție internațională. Foarte
puține cazuri în istorie. Celebru: Convenția de la Moscova din perioada până în 1990, când litigiile dintre fostele
state socialiste din Europa și din Asia erau soluționate printr-un arbitraj la curțile de arbitraj naționale. Asemenea
competențe nu există în acest moment, DEȘI sunt arbitraje reglementate prin convenții internaționale. Ex. Arbitrajul
ICSID (Arbitrajul Centrului internațional pentru soluționarea diferendelor relative la investiții) – constituit pe baza
unei convenții internaționale, DAR statele trebuie să adere la Convenția de la Washington din 1965 pentru a se
atrage competența Centrului de la Washington (România a aderat în 1975).
7) Temeiul competenței arbitrilor este voința părților sau, în cazuri excepționale, izvorăște din
convenții internaționale.
Această voință a părților se exprimă printr-o convenție de arbitraj care poate îmbrăca două forme: forma clauzei
compromisorii sau forma compromisului.
În cazuri excepţionale, temeiul competenţei arbitrilor îl constituie prevederile unei convenţii internaţionale.

8) Arbitrajul se desfășoară pe baza unei proceduri speciale.


Procedura arbitrală este derogatorie de la cea de drept comun a instanțelor de judecată.
Dacă este vorba de un arbitraj instituționalizat, toate curțile de arbitraj au reguli proprii de arbitraj/reguli proprii
de procedură derogatorii de la CPC Cartea IV privind arbitrajul.
De regulă, regulile de procedură arbitrală ale arbitrajului instituționalizat pot prevedea că, în cazul în care ele nu
acoperă o problemă anume de procedură, să se aplice dispozițiile CPC. Ex. O asemenea prevedere o regăsim în
regulile de procedură ale Curții de la București, reguli care spun că ele se completează cu dispozițiile de drept comun
de procedură, cartea IV și codul în întregul lui, deoarece Curtea de la București este un organism național de arbitraj
român. Curtea internațională de arbitraj a Camerei de Comerț Internațională din Paris, deși are sediul la Paris, este
un organism internațional care nu are conexiune decât incidentală cu procedura civilă franceză. În regulile Curții de
la Paris este prevăzut că arbitrii sunt obligați să aplice regulile Curții, iar dacă nu prevăd, reguli de procedură pe care
le consideră potrivite în speță, fără a fi obligați la anumite reguli de procedură dintr-un anumit cod de procedură.

9) Procedura specială se poate finaliza printr-o hotărâre definitivă și obligatorie pentru părțile
litigante.
Procedura specială se finalizează/ se poate finaliza (procedura poate înceta din diverse motive ex. reclamantul își
retrage acțiunea arbitrală, părțile încheie o tranzacție, arbitrajul se suspendă într-un anumit moment = incidente de
procedură de acest tip, dar 99% din litigii se finalizează) printr-o sentință/hotărâre (arbitral award), sentință care,
arbitrajul având caracter jurisdicțional, este definitivă și obligatorie.
Toate regulamentele de procedură prevăd obligația părților litigante de a executa sentința de bunăvoie. O
asemenea prevedere este și în regulile Curții de la București.
Dacă nu o execută de bunăvoie:
 Dacă este vorba de o hotărâre națională, ex. a Curții de la București, ea este titlu executoriu și se execută
ca și o hotărâre judecătorească, prin forța coercitivă a statului;
 Dacă este vorba de o hotărâre străină, ex. a Curții de la Paris, atunci va obține învestire cu formulă
executorie în România, iar ulterior, devenind o hotărâre națională, se va executa întocmai ca o hotărâre
judecătorească, prin forța coercitivă a statului.

Natura juridică a arbitrajului


Arbitrajul izvorăşte din voinţa părţilor, temeiul lui juridic este autonomia de voinţă a părţilor, prin urmare, acesta
are o natură contractuală şi jurisdicţională.
Arbitrajul are şi o natură procedurală, rezidând în posibilitatea părţilor de a-şi alege arbitrul, specializarea unică
a arbitrului, alegerea tipului de arbitraj (în drept strict “de jure” sau în echitate), posibilitatea alegerii regulilor de
procedură aplicabilă etc.
107
Dreptul comerțului internațional

2. Noțiunea și formele convenției de arbitraj


Temeiul competenței arbitrilor îl constituie convenția arbitrală/convenția de arbitraj.
Definiție = Convenția de arbitraj este acordul de voință al părților de a supune un litigiu viitor sau un litigiu
prezent între ele unui tribunal arbitral.
Convenția de arbitraj îmbracă două forme:
A. Forma clauzei compromisorii/clauzei de arbitraj
= Acea convenție arbitrală care privește un litigiu viitor, așadar un litigiu posibil/potențial de a izbucni între părți,
care poate să nu intervină niciodată.
Clauza de arbitraj/clauza compromisorie este o clauză din contractul principal, de regulă.
Exemplu: Orice litigiu care va izbucni în legătură cu încheierea, executarea, încetarea prezentului contract va fi
soluționat de către Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României.
De regulă, o regăsim printre mențiunile finale, în capitolul privind de soluționare a litigiilor.
Este însoțită de foarte multe ori de clauza de alegerea a legii aplicabile/clauza de electio juris. Exemplu. Părțile
mai spun: care va aplica … - clauză de alegerea a legii aplicabile.
B. Forma compromisul de arbitraj
= Acea convenție arbitrală care se încheie cu privire la un litigiu prezent, născut între părți.
Îmbracă forma unui contract separat de contractul principal.
→ Sunt situații în care se încheie atât clauză compromisorie (inserată în contractul principal și poate fi o clauză
generală, de tipul celei menționate), cât și compromis (în momentul ivirii litigiului, părțile pot conveni asupra altor
aspecte în cazul încheierii unui compromis ex. numărul de arbitrii care vor soluționa litigiul, dacă arbitrii judecă în
drept strict sau în echitate, dacă arbitrii stabilesc un anumit timp/termen în care să fie emisă sentința arbitrală).
→ Statistic, marea majoritate a convențiilor de arbitraj îmbracă forma clauzei compromisorii, fiind inserată în
contractul principial într-un moment în care părțile nu sunt în litigiu. În momentul în care părțile sunt într-un litigiu,
sfera de negociere este mai restrânsă.

3. Efectele convenției de arbitraj în general


 Efectul negativ
Convenția de arbitraj înlătură competența instanțelor ordinare, care au o competență legală.
Dacă constată că în contract există o clauză compromisorie sau că părțile au încheiat un compromis prin care
au conferit competență arbitrilor, judecătorul este obligat:
 Dacă este vorba de o curte națională, ex. Curtea de la București, să decline competența în favoarea
curții;
 Dacă este vorba despre o curte străină, să închidă dosarul, urmând ca părțile să se adreseze ulterior
acelei curți.
CPC Cartea IV prevede puține cazuri în care judecătorul nu e obligat să facă acest lucru:
 Dacă nicio parte nu invocă clauza arbitrală, se subînțelege că sunt de acord să accepte competența
judecătorului;
 Dacă se invocă de către una din părți nevalabilitatea clauzei de arbitraj, judecătorul trebuie să analizeze
dacă acea clauză de arbitraj este sau nu valabilă.
 Dacă este valabilă → va declina la curtea de arbitraj sau va încuviința părțile pentru a se adresa
curții de arbitraj.
 Dacă nu e valabilă → va continua judecata și instanța va da o soluție executorie în țară, având
competența originară de soluționare a litigiilor.
108
Dreptul comerțului internațional

 Efectul pozitiv
Convenția de arbitraj conferă competență tribunalul arbitral, fiind temeiul competenței arbitrilor.
Arbitrii sunt obligați să-și verifice propria competență, fiind primul lucru pe care îl fac în momentul în care
sunt sesizați: verifică clauza de arbitraj să vadă în ce măsură sunt competenți. Dacă nu sunt competenți, declină
la rândul lor către instanța ordinară. Pot exista clauze de arbitraj patologice/bolnave, cu probleme care ridică o
cercetare din partea tribunalului arbitral și o soluție privind valabilitatea clauzei. Formele de imperfecțiune ale
clauzelor compromisorii pot fi nenumărate.

4. Raportul dintre clauza compromisorie și contractul principal în care este inserată


Regula în practică: clauze compromisorii inserate în contractul principal. Se pune problema raportului dintre
acestea. Același raționament l-am făcut la dreptul internațional privat atunci când ne-am referit la clauza de electio
juris/ clauza de alegere a legii aplicabile și contractul principal. Și clauza de electio juris este tot o clauză din
contractul principal.
Între clauza compromisorie și contractul principal este un raport de autonomie relativă.
→ Clauza compromisorie are autonomie relativă față de contractul principal.
Clauza de arbitraj este autonomă, deoarece:
 Rezoluțiunea sau rezilierea contractului principal nu afectează valabilitatea clauzei compromisorii. Așa
se explică faptul că arbitrii pot să pronunțe rezoluțiunea sau rezilierea contractului. Cauzele de
rezoluțiune/reziliere a contractului principal nu afectează clauza compromisorie. Arbitrii pot pronunţa
rezoluţiunea sau rezilierea contractului pentru neexecutare, fără ca prin aceasta să îşi desfiinţeze propria
competenţă).
 Raționamentul de drept internațional privat - legea aplicabilă contractului poate fi una, legea aplicabilă
convenției de arbitraj din acel contract poate fi alta.
 Raționamentul de ordine publică - ordinea publică poate avea o anumită configurație în cadrul contractului
principal și alta în cazul clauzei compromisorii.
→ Deci, nu este obligatoriu ca regimul de drept internațional privat al clauzei compromisorii să fie identic cu
regimul contractului, dar poate fi. Valabilitatea clauzei compromisorii poate fi judecată după legea aplicabilă
contractului principal.
Clauza de arbitraj este relativă – există cauze de nulitate convergentă, adică sunt situații când nulitatea
contractului principal poate atrage și nulitatea clauzei compromisorii inserate în acel contract. De exemplu, un viciu
de consimțământ care a determinat încheierea contractului principal se presupune că afectează și clauza de arbitraj
inserată în el. Este posibil ca în acea situație jurisdicția statală să fie cea care poate rezolva problema.

5. Clasificarea arbitrajului
Arbitrajul este clasificat în literatura de specialitate după multiple criterii. Din acestea selectăm două:
I. După caracterul temporar sau permanent al arbitrajului
 Arbitraj ad-hoc
 Arbitraj instituționalizat/instituțional

 Arbitrajul ad-hoc
Arbitrajul ad-hoc constituie, neîndoielnic, regula. Dacă părțile au prevăzut competența arbitrajului, dar nu au
prevăzut competența unei anumite curți de arbitraj, atunci arbitrajul este ad-hoc.
Arbitrajul ad-hoc este un arbitraj temporar, care se constituie pentru soluționarea unui anumit litigiu, care nu are
în spate o structură organizatorică proprie și care își încetează existența în momentul în care sentința este pronunțată.
109
Dreptul comerțului internațional

Există în această situație regulamente de arbitraj ad-hoc, ex. Regulamentul de arbitraj al UNCITRAL din 1976
cu modificările ulterioare. Regulament foarte bun, flexibil, permite arbitrilor să adopte o procedură adaptată față de
situația litigiului. Arbitrii stabilesc unde se întâlnesc, nu există lex fori, arbitrii se pot întâlni acolo unde consideră
că este cel mai potrivit. Acțiuni în anulare, obligativitatea păstrării dosarului pentru totdeauna.
Arbitrajul ad-hoc nu constituie cea mai mare parte a situațiilor.
 Arbitrajul instituționalizat
Părțile preferă să se adreseze unui arbitraj instituționalizat, deoarece are o structură organizatorică prestabilită.
Spre deosebire de arbitrajul ad-hoc care se naște și moare odată cu o cauză, curțile de arbitraj/arbitrajul
instituționalizat sunt concepute pentru a soluționa un număr nedefinit de litigii, deci este un arbitraj permanent.
Structura organizatorică preexistă și subzistă litigiului.
Subclasificare arbitraj instituționalizat:
Arbitrajul instituționalizat se clasifică după cel puțin două criterii:
1. După criteriul competenței materiale (ratione materiae)
 Arbitraje instituționalizate cu competență materială generală
Marea majoritate ex. Curtea de arbitraj internațional de la București, Curtea de la Paris;
Competență generală = pot soluționa litigii din orice domeniu de comerț internațional.
 Arbitraje instituționalizate cu competență materială specializată
Cele care soluționează litigii numai dintr-un anumit domeniu al comerțului.
Dacă arbitrajele cu competență materială generală sunt organizate pe lângă curți de arbitraj naționale
sau internaționale (precum cea din Paris), arbitrajele cu competență specializată sunt, de regulă, organizate
pe lângă camere de comerț specializate, pe lângă burse de mărfuri, pe lângă asociații profesionale dintr-
un anumit domeniu de activitate. Ex. Arbitrajul GAFTA (Grain and Feed Trade Association), asociația
comercianților cu sediul la Londra, cea mai cunoscută asociație internațională în materia comerțului cu
cereale, are o Curte de arbitraj specializată în materia comerțului cu cereale și nutrețuri, atât de specializată
încât este greu de făcut o distincție în cazul acelor persoane între un arbitru și un expert. Liverpool Cotton
association/ International Cotton Association, asociația comercianților de bumbac de la Liverpool care
soluționează litigiile din acest domeniu de activitate.

2. După criteriul competenței teritoriale (ratione locii)


 Arbitraje cu competență teritorială universală/generală
Soluționează litigii între părți care pot să aibă sediile/domiciliile oriunde în lume ex. Curtea de arbitraj
de la București, Curtea de la Paris – litigii și între persoane străine!!!
 Curți regionale
Soluționează litigiile dintr-o anumită zonă geografică ex. NAFTA (North American Foreign Trade
Association), asociația comercianților din America de Nord (Canada, SUA, Mexic), curte de arbitraj
renumită în acea zonă. Curți de arbitraj care soluționează litigiile între statele scandinave, comisie
scandinavă de arbitraj.
 Curți de arbitraj bilaterale
Soluționează litigiile dintre două state, de regulă se întemeiază pe convenții bilaterale încheiate între
acele state. (ex: Canadian-American Arbitration Association).

110
Dreptul comerțului internațional

II. Din punctul de vedere al competențelor conferite arbitrilor


Arbitrajul poate fi:
 În drept strict (de jure)
 Arbitraj în echitate (ex aequitate, ex aequo et bono sau amiable compositeur)

 Arbitrajul în drept strict (de jure)


Regula este arbitrajul în drept strict. Dacă părțile nu au investit în mod special cu competența de a judeca litigiul
în echitate, se judecă în drept strict. Numai dacă a fost învestit cu competență specială se judecă în echitate.
Judecata de drept strict = arbitrul, ca și judecătorul, trebuie să pronunțe o hotărâre pe baza legii aplicabile, care
poate fi o convenție internațională sau o lege internă, fie că este vorba de alegerea părților prin clauza de electio juris
sau prin clauza compromisorie, fie că este stabilită de ei în funcție de ceea ce este mai potrivit în speță. Sunt obligat
când judec să mă întemeiez pe un text de lege pe care îl voi menționa în motivarea sentinței.
 Arbitrajul în echitate (ex aequitate, ex aequo et bono sau amiable compositeur)
Arbitrajul în echitate este cel care conferă arbitrilor puteri sporite.
 Din punct de vedere procedural, arbitrul nu este obligat să respecte dispozițiile de procedură dintr-un
sistem de drept.
 Din punct de vedere material, arbitrul nu este obligat să respecte dispozițiile de drept substanțial dintr-un
anumit sistem de drept, poate judeca după ceea ce consideră că este echitabil în speță, însemnând că poate
judeca după lex mercatoria, principiile UNIDROIT privind contractele comerciale internaționale, după
orice reguli pe care le consideră echitabil să se aplice în speță.
Nu trebuie să ne imaginăm că arbitrul în echitate este în afara dreptului, există limite.
Limitele arbitrajului în echitate:
 Izvorul competenței lui este întotdeauna voința părților;
 Nu poate depăși limitele împuternicirii în echitate;
 Trebuie să respecte principiile fundamentale ale procesului civil: contradictorialitatea, disponibilitatea,
dreptul la apărare;
 Mai ales pe planul dreptului substanțial, trebuie să respecte dispozițiile de ordine publică de drept
internațional privat din sistemul de drept care ar fi fost/ar fi aplicabil în speță sau dispozițiile de ordine
publică ce țin de principiile generale de drept.

111
Dreptul comerțului internațional

CURS 12 20.04.2017
6. Regulile de arbitraj ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț
și industrie a României
Documente constitutive
Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României este organizată
și funcționează în temeiul a două regulamente principale:
 Regulamentul privind organizarea și funcționarea curții;
 Regulile de procedură arbitrală.
Acestea au fost adoptate în anul 2014, cu modificări succesive (cele în vigoare).
Regulamentul prevede că această curte de arbitraj este organizată și funcționează în temeiul L 335/2007, legea
camerelor de comerț din România. Este prevăzută în mod explicit posibilitatea camerelor de comerț de a organiza
curți de arbitraj.
Reținem că în România există o cameră de comerț și industrie națională, Camera de Comerț și Industrie a
României, și există camere de comerț și industrie (de agricultură, maritimă cea de la CT) în diferite județe, fie o
cameră pe județe, fie sunt situații în care două sau trei județe se unesc pentru a crea o cameră de comerț. Așadar,
camerele de comerț sunt structurate la nivel național și la nivel de județ/interjudețene.
În regulamentul de organizare și funcționare a curții sunt prevăzute principiile de organizare și funcționare, dar
și elemente ce țin de natura juridică a curții.
Curtea are, de asemenea, Norme privind taxele şi cheltuielile arbitrale.
Curtea este o instituţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică proprie şi
independentă în exercitarea atribuţiilor sale jurisdicţionale.

Natura juridică a Curții de Arbitraj Comercial Internațional


 Curtea de Arbitraj Comercial Internațional este organizată pe lângă Camera de Comerț și Industrie a
României, deci este organizată la nivel național;
 Curtea este o instituție permanentă de arbitraj, deci este un arbitraj instituționalizat/ instituție permanentă
de arbitraj;
 Curtea nu are personalitate juridică proprie. Camera de Comerț și Industrie a României are personalitate
juridică. Lipsa personalității juridice poate atrage anumite consecințe, nefiind un subiect de drept distinct
de Camera de Comerț și Industrie națională;
 Curtea de arbitraj este independentă în exercitarea atribuțiilor ce-i revin. Numai din punct de vedere
organizatoric/administrativ, curtea este pe lângă camera de comerț și industrie națională, dar din punctul
de vedere al atribuțiilor sale jurisdicționale ea este independentă. Camera nu are dreptul legalmente să se
amestece în activitatea jurisdicțională a curții;
 Curtea este organizată și funcționează potrivit legii camerelor de comerț L 335/2007 și potrivit propriului
său regulament de organizare și funcționare;
 Sediul curții este la București, Bd. Octavian Goga, nr.2, sector 3.

112
Dreptul comerțului internațional

Atribuțiile Curții de Arbitraj Comercial Internațional art.3 din Regulament


a. Curtea organizează și administrează soluționarea litigiilor interne și internaționale prin arbitraj
instituționalizat, în condițiile prevăzute în regulile de procedură arbitrală și în temeiul dispozițiilor
CPC Cartea IV despre arbitraj.
Organizează și administrează soluționarea, deci nu judecă. Cine arbitrează? Tribunalul arbitral. Nu
confundăm curtea cu tribunalul. Tribunalul arbitral este format din arbitri. Curtea creează numai cadrul
organizatoric pentru soluționarea litigiilor de către tribunalul arbitral.
b. Curtea asigură părților, la cerere, organizarea arbitrajului ad-hoc, în cazul în care părțile au optat
prin convenție arbitrală pentru această modalitate de arbitraj.
Arbitrajul ad-hoc este un arbitraj neinstituționalizat, temporar, DAR se poate apela la un arbitraj
instituționalizat, precum arbitrajul curții de la București, numai pentru a se crea acest cadru organizatoric,
fără a se schimba natura juridică a arbitrajului ad-hoc și fără a se merge după regulile curții, deci după
regulile arbitrajului instituționalizat. Rămâne suspus regulilor arbitrajului ad-hoc.
c. Curtea elaborează modele de convenții de arbitraj.
d. Curtea dezbate problemele de drept și de jurisprudență arbitrală. Dezbaterea are loc în plenul curții
de arbitraj. Se dezbat problemele de drept de principiu, nu într-un litigiu concret. În foarte puține cazuri
au fost admise acțiuni în anulare.
e. Curtea colaborează cu alte curți de arbitraj ale camerelor de comerț din România, dar și cu alte
curți de arbitraj din alte state, precum și cu personalități ale vieții arbitrajului intern și
internațional.
f. Curtea ține evidența jurisprudenței arbitrale, întocmește culegeri de jurisprudență arbitrală,
asigură documentare în domeniul arbitrajului intern și internațional.
Sub egida curții de arbitraj s-au elaborat culegeri de jurisprudență, care au început de pe vremea când
la curtea de arbitraj erau ilustre personalități precum Ion Văcanu și Octavian Căpățână, autorii primelor
culegeri de jurisprudență.
g. Curtea face propuneri de lege ferenda, propuneri de îmbunătățire a organizării și desfășurării
arbitrajului intern și internațional, inclusiv propuneri adresate puterii legiuitoare, Parlamentului,
pentru modificarea actelor normative care privesc arbitrii. Ex. cazul contractelor administrative
h. Curtea poate organiza, la cerere, și modalități alternative de soluționare a litigiilor/ alternative
dispute resolution (ADR) precum expertiză, conciliere.

Organizarea Curții de Arbitraj Comercial Internațional


Curtea este compusă din arbitri. În momentul de față sunt aproximativ 100 de arbitri pe listă.
Organul de conducere este colegiul de conducere al curții. Colegiul de conducere are un președinte.
În regulamentul de organizare și funcționare sunt prevăzute și condițiile pe care o persoană trebuie să le
îndeplinească pentru a fi înscrisă pe lista de arbitri, art.4 din regulile privind organizarea și funcționarea:
→ Poate fi arbitru orice persoană, cetățean român sau străin, care are capacitatea deplină de exercițiu al
drepturilor sale, se bucură de o reputație neștirbită și are o înaltă calificare și experiență profesională în domeniul
dreptului privat, relațiilor economice interne și internaționale și arbitrajului comercial.
Arbitrii sunt înscrişi pe lista Curţii. Arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în îndeplinirea atribuţiilor lor
jurisdicţionale, ei nefiind reprezentanţii părţilor.
Regulamentul de organizare și funcționare permite ca litigii pe rolul curții să fie soluționate și de arbitri care
nu sunt înscriși pe listă, dacă părțile le-au numit pe acele persoane prin convenția de arbitraj într-un litigiu
determinat și ele îndeplinesc aceleași condiții pe care trebuie să le îndeplinească și arbitrii de pe listă.

113
Dreptul comerțului internațional

Colegiul curții (organul de conducere) este cel care asigură conducerea generală a curții. În competența sa intră:
 adoptă regulile de procedură, regulile de procedură actuale și în vigoare sunt adoptate în 2014, iar Sitaru
a fost membru al colegiului curții la acel moment;
 aprobă lista de arbitri;
 convoacă plenul curții;
 urmărește întocmirea culegerilor de jurisprudență arbitrală;
 adoptă regulamentul secretariatului curții.
Colegiul are un președinte și un vicepreședinte. Președintele este cel care asigură conducerea curentă a curții
și este cel care o reprezintă în relațiile naționale și internaționale. Prin regulile de procedură se conferă președintelui
anumite competențe.
Totalitatea arbitrilor constituie plenul curții, care are în atribuțiile sale dezbaterea informărilor și rapoartelor
depuse de colegiu și discută, totodată, problemele de drept ivite în activitatea curții.

Regulile de procedură arbitrală


Regulile de procedură arbitrală au fost adoptate tot de colegiul din anul 2014. Ele au fost publicate în M.Of. nr.
613 din 19 august 2014.
Analizăm, în continuare, principalele prevederi ale Regulilor de procedură arbitrală.
 Competența Curții
Regulile de procedură arbitrală stabilesc, în primul rând, competența curții.
→ Curtea organizează și administrează soluționarea litigiilor comerciale interne și internaționale pe calea
arbitrajului instituționalizat, dacă părțile au încheiat în acest sens o convenție arbitrală scrisă și dacă au sesizat curtea
cu o cerere de arbitrare.
Regulile de procedură arbitrală definesc și termenii esențiali:
Litigiul arbitral = orice litigiu izvorând dintr-un contract sau în legătură cu contractul, inclusiv referitor la
încheierea/ interpretarea/ executarea sau desființarea contractului (aceasta este regula/majoritatea cazurilor: izvorul
contractual al litigiilor), dar, totodată, regulile permit situații în care curtea judecă alte raporturi juridice arbitrabile,
însemnând și raporturi juridice izvorâte din fapte juridice (îmbogățirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri, chiar
și delict), atunci când sunt legate de contract sau părțile au convenit ca litigiul cu privire la acel fapt să fie soluționat
printr-un arbitraj. Foarte rar se întâmplă să fie un litigiu extracontractual.
Litigiul intern = litigiul la care părțile au naționalitatea sau cetățenia română (criteriul subiectiv) + raportul juridic
să nu conțină un element de extraneitate care să pună în discuție aplicarea legii străine, să nu aibă loc raționamentul
conflictual (criteriul obiectiv).
Litigiul internațional = prin prisma noțiunii de extraneitate, litigiul este internațional când decurge dintr-un raport
juridic cu element de extraneitate.
Așadar, Curtea:
a) poate soluționa litigii derivate dintr-un contract comercial, precum şi din alte rapoarte juridice comerciale;
Curtea poate soluţiona şi litigii născute din fapte juridice stricto sensu (delicte comerciale sau fapte comerciale
licite).
b) poate soluţiona litigii interne sau internaţionale. Litigiul comercial este intern când decurge dintr-un contract
sau din alte raporturi juridice comerciale interne şi este internaţional când decurge dintr-un contract sau din alte
raporturi juridice comerciale care interesează comerţul internaţional.

114
Dreptul comerțului internațional

 Arbitrabilitatea litigiului
→ Orice persoană care are capacitate deplină de exercițiu poate conveni să soluționeze litigiul pe calea
arbitrajului, cu excepția acelor litigii asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție.
Arbitrabilitatea litigiului este una din condițiile definitorii. CPC stabilește domenii în care arbitrajul nu are
competență ex. dreptul familiei, dreptul succesiunilor.

 Formele convenției arbitrale


Izvorul competenței arbitrilor îl constituie convenția arbitrală.
→ Convenția arbitrală trebuie să se încheie în scris. Este o condiție de validitate, deci sub sancțiunea nulității.
Convenția arbitrală îmbracă două forme. Se poate încheia fie sub forma unei clauze compromisorii înscrise în
contractul principal, fie sub forma unei convenții de sine stătătoare denumită compromis.
Regulile definesc clauza compromisorie și compromisul în sensul definit la cursul anterior.
 Clauza compromisorie – privește litigii ce se vor naște, deci litigii viitoare, posibile, potențiale; este ace
clauza introdusa în contractul principal prin care părţile înţeleg să supună arbitrajului litigiile ce vor apărea
între ele, născute din contract sau în legătură cu contractul.
 Compromisul – privește litigii ivite, actuale, născute; este convenţia de arbitraj încheiată de părţi după
apariţia litigiului. Acesta trebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, două elemente: obiectul litigiului şi
numele arbitrilor sau modalitatea de a fi numiţi.
→ În cazul compromisului, regulile prevăd o condiție pe lângă cea a formei scrise: în compromis să fie
menționat în mod obligatoriu obiectul litigiului.
Anexă la regulile de procedură – se prevede și modelul orientativ pentru clauza compromisorie. Clauza
compromisorie recomandată de Curtea de la București este următoarea:
→ Orice litigiu decurgând din sau în legătură cu acest contract, inclusiv referitor la încheierea, executarea ori
desființarea lui, se va soluționa prin arbitrajul Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de
Comerț și Industrie a României, în conformitate cu regulile de procedură arbitrală ale acestei curți. Hotărârea
arbitrală este definitorie, obligatorie și executorie.
Aceasta este clauza minimă. Anexa spune că părțile mai pot adăuga și anumite mențiuni, anume:
 numărul de arbitri, adică pot prevedea că este compus dintr-un arbitru unic numit prin acordul părților sau
din 3 arbitri, câte unul numit de fiecare parte și cel de-al treia, supraarbitrul, numit de către cei doi arbitri;
 temeiul competenței arbitrilor, în drept sau în echitate;
 legea aplicabilă, română/engleză/franceză;
 locul arbitrajului, sediul curții sau în altă parte;
 dacă doresc ca litigiul arbitral să fie soluționat într-o anumită perioadă limitată de timp;
Dacă este vorba de compromis, Anexa 2 la regulile de procedură conține și un model de compromis, de data
aceasta trebuie să îmbrace forma unui contract, deci trebui indicate:
 atributele de identificare a părților;
 obiectul litigiului, adică ce pretenție are reclamantul, ce apărare are pârâtul pe scurt, partea dispozitivă -
părțile convin la litigiul să fie soluționat prin arbitrajul curții …, în conformitate cu regulile de procedură
ale acestei curți; hotărârea arbitrală va fi definitivă, obligatorie și executorie.
Și aici părțile pot opta pentru inserarea unor mențiuni ca cele de la clauza compromisorie.

115
Dreptul comerțului internațional

Regulile prevăd dreptul statului și autorităților publice de a încheia convenții de arbitraj dacă sunt autorizate
prin lege în acest sens, deci au facultatea de a încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau
prin convenții internaționale la care România este parte.
Convenția arbitrală independentă de valabilitatea contractului de care a fost inclusă.
Efectele convenției de arbitraj → Convenția arbitrală exclude pentru litigiul care face obiectul ei competența
instanțelor judecătorești, conferind competență tribunalului arbitral.

 Constituirea tribunalului arbitral


Tribunalul arbitral nu poate fi constituit decât în cele 2 variante:
 1 arbitru unic, ales de cele două părți sau de președintele curții, dacă părțile nu se înțeleg;
 3 arbitri, fiecare parte numește un arbitru, iar cei doi arbitri numesc supraarbitrul (terminologia pentru
președintele tribunalului arbitral).
Completul format din 3 arbitri este regula. Deci, dacă părțile nu au convenit ca tribunalul să fie compus dintr-un
arbitru unic, vor fi 3 arbitri. Dacă vreuna din părți nu-și desemnează arbitrul sau cei doi arbitri nu se înțeleg pentru
desemnarea supraarbitrului, desemnează președintele curții.
Dacă sunt mai mult reclamanți sau mai mulți pârâți, ei își vor alege un arbitru de fiecare parte.
Potrivit art.12, arbitrii sunt independenți și imparțiali în îndeplinirea atribuțiilor lor jurisdicționale, nu sunt
reprezentanții părților. Chiar dacă sunt numiți de părți, nu sunt avocații părților.
Arbitrii se desemnează, de regulă, prin cererea de arbitrare de către reclamant, iar de către pârât prin
întâmpinare.
De regulă, se recomandă să se numească și un arbitru supleant, care să înlocuiască pe arbitrul titular dacă nu
poate exercita atribuțiile.
Orice arbitru trebuie să semneze o declarație de acceptare în care trebuie să menționeze acordul sau refuzul de
a îndeplini misiunea de arbitru. Refuzul este ad mutuum, nu are obligația să dea niciun fel de explicație dacă refuză.
Dacă acceptă, trebuie să menționeze totodată că nu este în nicio cauză de incompatibilitate prevăzută de regulile de
procedură sau de CPC pentru judecători, că este în măsură să dedice timpul necesar desfășurării procedurii arbitrare
și, totodată, că a studiat/ cunoaște regulile de procedură arbitrală și se obligă să le respecte.

 Sesizarea tribunalului arbitral


Procedura arbitrală începe printr-o cerere de arbitrare. Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr-o
cerere scrisă, denumită cerere de arbitrare sau acțiune arbitrală.
Cererea de arbitrare trebuie să conțină toate elementele unei cereri de chemare în judecată, anume elementele
generale:
 atributele de identificare a părților – nume, domiciliu/sediu, CNP/ cod de identificare fiscală/nr. de
înmatriculare în registrul comerțului, cod bancar, telefon, fax, e-mail; dacă are reședința în străinătate,
reclamantul trebuie să indice o reședință aleasă în România;
 dacă este reprezentată prin reprezentant legal sau avocat – trebuie indicată calitatea reprezentantului,
numele și calitatea persoanei care reprezintă;
 obiectul cererii, inclusiv valoarea cererii pentru a se putea calcula taxa arbitrală;
 motivele de fapt și de drept pentru fiecare capăt de cerere;

116
Dreptul comerțului internațional

 probele pe care intenționează să se întemeieze - înscrisurile trebuie depuse, măcar cele principale; numele
și domiciliul martorilor pentru proba testimonială; obiectivele expertizei în cazul solicitării acestei probe;
întrebările la interogatoriu în cazul persoanelor juridice, dacă solicită interogatoriul;
 semnătura părții reclamante + ștampila în cazul persoanelor juridice; dacă cererea este introdusă prin
avocat, ea va fi semnată de acesta, aplicând ștampila.
3 elemente în plus sunt specifice:
 menționarea convenției de arbitraj, adică a articolului din contractul principal care conține clauza
compromisorie sau, neapărat, compromisul dacă este un contract distinct (verificarea competenței este
primul lucru);
 taxa arbitrală, care trebuie plătită în momentul introducerii cererii. ! Regulile de procedură arbitrală au
în anexa lor norme privind taxele și cheltuielile arbitrale adoptate de colegiul camerei și se stabilesc pe
tranșe valorice, pe lei și pe valută/euro, în funcție de situație;
 numele arbitrului (pârâtul menționează prin întâmpinare).
Cererea se înregistrează la secretariatul curții.
Cererea se comunică pârâtului fie direct de către reclamant cu dovada înmânării sau de către secretariatul curții.
Pârâtul poate depune întâmpinare. Întâmpinarea nu este obligatorie, dar trebuie făcută în 20 de zile de la
introducerea cererii de arbitrare. Întâmpinarea trebuie să conțină toate elementele unei întâmpinări din dreptul
comun:
 atributele de identificare a pârâtului;
 excepțiile de procedură și de fond;
 răspunsul în fapt și drept la pretențiile reclamantului pe capete de cerere;
 probele în apărare.
În plus:
 denumirea arbitrului.
Întâmpinarea poate fi comunicată de pârât direct reclamantului cu dovadă de înmânare sau depusă la secretariatul
curții.
Pârâtul poate face cerere reconvențională dacă are pretenții proprii împotriva reclamantului decurgând din
același raport juridic. Cererea reconvențională trebuie depusă în termenul pentru depunerea întâmpinării, 20 de zile
sau, cel mai târziu, până la prima zi de înfățișare. Trebuie să conțină toate elementele unei cereri de arbitrare. Se
soluționează, de regulă, odată cu cererea principală, dar arbitrii pot disjunge cererea reconvențională de cea
principală.

 Dezbaterea litigiului
Procedura arbitrală nu este publică.
→ La procedura arbitrală pot participa numai părțile, reprezentanții părților, martorii, experții, traducătorii, alte
persoane permise de către tribunalul arbitral și cu acordul părților.
Fiecare parte are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază pretenţie sau apărarea.
Administrarea probelor se efectuează în şedinţa de arbitraj.Aprecierea probelor se face de arbitri potrivit intimei
lor convingeri.

117
Dreptul comerțului internațional

La prima zi de înfățișare, tribunalul arbitral are obligația să întrebe părțile:


 dacă au obiecțiuni privind competența curții și componența completului, ceea ce se consemnează în
încheierea de ședință;
 dacă au luat cunoștință de regulile de procedură arbitrală;
 dacă doresc să se împace (și se poate acorda un termen în acest sens);
 dacă solicită să fie judecate în echitate;
 dacă mai au alte cereri/memorii/apărări/probe de solicitat.
Conducerea ședinței se face de către un singur arbitru care asigură și poliția ședinței, dar oricare dintre arbitri
poate să se adreseze părților cu acordul supraarbitrului.
Neprezentarea unei părți la ședința de arbitrare nu împiedică soluționarea. Deci litigiul nu se suspendă !!! Nu se
suspendă nici dacă niciuna din părți nu este prezentă. Se poate amâna dacă părțile solicită acest lucru.
Dezbaterile pot fi înregistrate dacă se solicită acest lucru.
Probele se administrează potrivit CPC, de regulă, pentru arbitrajele interne. Sunt particularități pentru arbitrajele
internaționale.
Dezbaterile la fiecare ședință se consemnează într-o încheiere de ședință. Aceasta cuprinde:
 numele membrilor tribunalului arbitral și al asistentului arbitral;
 modul de îndeplinire a procedurii de citare;
 scurtă descriere a desfășurării ședinței;
 cererile pe scurt ale părților;
 motivarea măsurilor care sunt dispuse de tribunalul arbitral;
 dispozitivul cu măsurile tribunalului arbitral;
 semnătura arbitrilor și al asistentului arbitral.

 Sentința arbitrală
Procedura arbitrală se finalizează printr-o hotărâre arbitrală numită sentință.
În art.63 regulile spun cum se soluționează litigiul.
→ Litigiul se soluționează în temeiul contractului principal, al normelor de drept aplicabile, ținându-se seama de
uzanțele comerciale și de principiile generale de drept.
Pe baza acordului expres al părților, tribunalul arbitral poate soluționa litigiul în echitate. Dacă se judecă în
echitate, trebuie arătate motivele de echitate pe care arbitri se întemeiază.
Când arbitrii consideră că faza probatorie este încheiată și au loc dezbaterile în fond, se închid dezbaterile,
urmează deliberarea din acel moment. În principiu, se ia cu unanimitate, dar se poate formula opinie separată,
ceea ce înseamnă opinie divergentă la soluție, sau se poate formula o opinie separată la motivare, opinie concurentă.
După pronunțare se întocmește o minută/ un dispozitiv, care se semnează de membrii tribunalului arbitral.
Urmează motivarea sentinței.
Sentința trebuie redactată în scris și cuprinde următoarele mențiuni obligatorii:
 componența tribunalului arbitral și numele asistentului arbitral;
 data și locul pronunțării sentinței;
 atributele de identificare a părților și a reprezentanților lor;
 menționarea convenției de arbitraj în temeiul căreia arbitrii sunt competenți;
 obiectul litigiului și susținerile pe scurt ale părților;
118
Dreptul comerțului internațional

 motivele de fapt și de drept ale sentinței, inclusiv în echitate dacă este cazul;
 dispozitivul;
 semnăturile tuturor arbitrilor și cea a asistentului arbitral.
Există și o procedură de îndreptare, lămurire și completare a dispozitivului.
Sentința trebuie redactată în cel mult o lună de la data pronunțării, când a fost completată minuta. Sentința
se comunică prin grija secretariatului.
Sentința este definitivă și obligatorie. Ea trebuie adusă la îndeplinire de bunăvoie de către partea care a căzut în
pretenții. Dacă nu este adusă la îndeplinire de bunăvoie, ea constituite titlu executoriu și se execută silit întocmai
ca și o hotărâre judecătorească.

 Dispoziții speciale privind arbitrajul comercial internațional


Regulile de procedură prevăd anumite dispoziții speciale privind arbitrajul internațional:
1) În cazul litigiilor internaționale, ele se soluționează potrivit regulilor de procedură, dar și potrivit
convențiilor internaționale la care România este parte.
2) Litigiul va fi soluționat, dacă este un litigiu în drept, potrivit legii aplicabile/lex contractus, părțile
având dreptul de a alege legea aplicabilă fondului litigiului/lex voluntatis.
Dacă părțile nu au indicat legea aplicabilă fondului litigiului, arbitrii vor stabili legea aplicabilă pe
baza normelor conflictuale pe care le consideră potrivite a se aplica în speță, care pot fi sau nu normele
conflictuale din dreptul român.
Părţile sunt libere să determine prin înţelegerea lor, legea aplicabilă fondului litigiului. În lipsa unei
atare determinări, se aplică legea stabilită de tribunalul arbitral pe baza normelor conflictuale pertinente.
3) Locul arbitrajului – sediul arbitrajului și locul arbitrajului (noțiuni distincte)
 Sediul arbitrajului – la sediul curții, unul singur întotdeauna;
 Locul arbitrajului în arbitrajul internațional poate fi, de regulă, la sediul curții, dar poate fi și într-un alt
loc stabilit de părți cu arbitrii. Pot să o facă și prin convenția de arbitraj sau în cursul procedurii
arbitrale.
! Deliberarea se poate face oriunde, dar hotărârea este pronunțată la sediul curții.
4) Dacă sunt termene de procedură, ex. termenul de 20 de zile pentru întâmpinare, în arbitrajul
internațional sunt întotdeauna duble.
În arbitrajul comercial internaţional, durata termenelor prevăzute pentru soluţionarea litigiului intern
se dublează.
5) Limba arbitrajului
Tribunalul arbitral poate desfășura procedura în limba română sau într-o limbă de circulație
internațională stabilită prin convenția de arbitraj sau printr-un compromis pe parcursul procedurii. Se pot
asigura traducători dacă vreuna din părți nu înțelege.
Dezbaterea litigiului în fata tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin convenţia arbitrală sau,
dacă nu s-a prevăzut nimic în această privinţă ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară, într-o limbă de
circulaţie internaţională stabilită de tribunalul arbitral. Dacă o parte nu cunoaşte limba în care se
desfăşoară dezbaterea, la cererea şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral ii asigură serviciile unui interpret.
Părţile pot să participe la dezbateri cu interpretul lor.
6) Probele – specificitate pentru arbitrajul internațional.
De regulă, probele se administrează potrivit CPC, dar în arbitrajul internațional probele se pot
administra și potrivit regulilor privind probele Rules on the Taking of Evidence in International
Arbitration, care sunt acordate de către International Bar Association.

119
Dreptul comerțului internațional

 Acțiunea în anulare
Sentința arbitrală poate fi atacată numai printr-o singură cale de atac care se numește acțiune în anulare, ale
cărei motive sunt limitativ prevăzute de art. 608 CPC.
Motivele pentru introducerea acțiunii în anulare
Împotriva sentinței arbitrale nu există apel/ recurs/ contestație în anulare/ revizuire, ci numai acțiune în
anulare, cu următoarele motive limitativ prevăzute:
1. Litigiul nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului = nu e arbitrabil;
2. Tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei
convenții nule ori inoperante = nu am temei pentru a judeca ca arbitru dacă nu există/ convenția se
dovedește a fi nulă sau inoperantă;
3. Tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția de arbitraj = arbitrul unic, deși
trebuiau trei sau invers;
4. Partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile, deci la ultimul termen, iar procedura de
citare nu a fost îndeplinită. Partea nu a primit sau nu a fost prezentă deloc. Dacă confirmă primirea, se
prezumă că are cunoștință de proces.
5. Hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului, deși cel puțin una dintre părți
a declarat că solicită arbitrarea în cadrul acestui termen la prima zi de înfățișare și părțile nu au
convenit prelungirea/continuarea judecății;
6. Tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau a dat mai mult decât
s-a cerut. Încălcarea principiului disponibilității, plus petita.
7. Hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul pronunțării, nu este
semnată de toți arbitri.
8. Hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispozițiile imperative ale legii.
Cel mai frecvent motiv, celelalte sunt de strictă procedură și se întâlnesc mai rar.
9. Dacă, după pronunțarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituțională a admis o excepție de
neconstituționalitate a legii sau ordonanței pe care arbitrul s-a întemeiat în pronunțarea sentinței –
motiv de revizuire, nu este o revizuire pe motivele din CPC.
Procedura de soluționare a acțiunii în anulare
În procedura de soluționare a acțiunii în anulare nu sunt admise probe noi decât cu înscrisuri.
Competența aparține curții de apel în circumscripția căreia arbitrajul își are sediul, deci Curtea de Apel
București este întotdeauna competentă.
Acțiunea în anulare se introduce într-o lună de la data comunicării sentinței/hotărârii arbitrale sau în 3 luni
de la data pronunțării Curții Constituționale la pct. 9.
Curtea de apel judecă în complet de primă instanță, deci se consideră o judecată luată de la capăt.
Întâmpinarea este obligatorie.
Curtea de apel, dacă admite acțiunea în anulare, poate:
 să o trimită către instanța de judecată competentă, dacă anulează sentința pentru motivul necompetenței
tribunalului arbitral;
 să rejudece cauza, după ce anulează sentința;
 să trimită cauza spre rejudecare la tribunalul arbitral (un fel de casare cu trimitere, a creat mari probleme
în practică).
Sentința curții de apel este supusă recursului la ÎCCJ.

120
Dreptul comerțului internațional

Întrebări:
 Definiți arbitrajul şi prezentați elementele sale esențiale.
 Clasificați arbitrajul după caracterul permanent sau temporar.
 Clasificați arbitrajul după puterile conferite arbitrilor.
 Definiți şi prezentați formele convenției de arbitraj.
 Care este raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care este inserată?
 Care este competența Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț şi
Industrie a României?
 Care este modalitatea de sesizare a tribunalului arbitral?
 Prezentați trăsăturile esențiale ale sentinței arbitrale.
 Care este calea de atac care poate fi exercitată împotriva sentinței arbitrale?

121