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ESCUELA DE DERECHO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO I
Apuntes de clases
Concepto
Etimología: Vocablo latín Universitas Magistrorum et Scholarium (Universo,
universalidad, comunidad de profesores y académicos).
Para M. Pacheco “Corporaciones integradas por maestros y alumnos, destinadas a la
investigación, creación y difusión del saber superior”.
a) Histórico– Cultural
Es la institucionalidad de la voluntad del saber y realizar este saber “Corporación
espontánea natural y libre de maestros, estudiantes y graduados para realizar la empresa
del saber y de aplicar y propagar el conocimiento adquirido participando decididamente
en el incremento de la cultura nacional articulada en la cultura universal.”
b) Jurídico – formal:
Desde este punto de vista la expresión “institución universitaria” singulariza un
conjunto de atributos y obligaciones, una persona jurídica de Derecho Público
estructurada como servicio del Estado cooperador de este para realizar la función
pedagógica en el plano superior con fines profesionales.
a) Egipto:
Los primeros establecimientos organizados para difundir el saber superior los
encontramos en Egipto (Colegios sacerdotales en Menfis, Heliópolis, Tebas, Israel y
Creta.
b) Grecia:
Las escuelas griegas alcanzaron relevancia en el mundo antiguo (especialmente las de
Atenas) y se caracterizaron por enseñar filosofía.
Los Estados griegos no consideraron la función educacional como actividad que
requiere la preocupación estatal, lo que probablemente obedecía a que los particulares
desarrollaban en este campo una labor eficiente que bastaba para satisfacer las
necesidades colectivas.
Escuelas más destacadas: Mileto, Academia (fundada por Platón), Esmirna, Pitagórica.
En el período helenístico destaca la universidad de Alejandría cuya biblioteca llego a
contar con 700.000 volúmenes ya que todo visitante a la ciudad debía entregar a la
biblioteca una copia de los manuscritos que portara.
c) Roma
El crecimiento de su poderío junto al contacto con Grecia y sus instituciones de estudio
provoco la creación de instituciones análogas en Roma.
Bajo Vespasiano el Estado empezó a participar en la función educacional, se crea la
“escuela pública” y la institución de profesores imperiales a partir del momento que
dicho emperador dispuso que los maestros o profesores encargados de enseñar
“elocuencia” a los jóvenes destinados a servir cargos públicos debían ser remunerados.
d) Caída del Imperio Romano
e) Edad Media.
f) Situación en América
América pre-colombina
•Cultura incaica: La educación se impartía en dos etapas la primera se aplicaba sin
distinción de clases y cada individuo hombre o mujer recibía de los ancianos la
información suficiente para valerse por sí mismos en todas las necesidades de la vida.
(Confección de vestuarios y adornos; la preparación de comidas y bebidas,
domesticación de animales, etc.)
Periodo de conquista
La primera Universidad se fundó en 1538 por los españoles en Santo Domingo en el ex-
colegio de Santo Tomas que poseía la orden de Los Dominicos y tuvo los mismos
privilegios que la Universidad de Alcalá de Henares. Le siguieron la Universidad de
México y San Marcos de Lima, Santa Fe de Bogotá (1573), Córdova (1603), La Plata
(1623), Guatemala (1675), Cuzco (1692), Caracas (1721), San Felipe de Santiago de
Chile (1738), La Habana (1782) y Quito (1791).
Situación de Chile:
• En el siglo XVII nacen dos Universidades Pontificias: Universidad de Santo
Tomas de Aquino (1684) de Los Dominicos y el Colegio Conservatorio de San
Francisco Javier (1625) de los Jesuitas, el cual una vez que estos fueron expulsados de
Chile, fue sustituido por el Conservatorio Carolino.
Instituto Profesional:
Ofrecen programas académicos que no requieren de grado de licenciado pudiendo a su
vez dictar programas técnicos que tengan continuidad con las carreras de corte
profesional.
Están facultados para otorgar toda clase de títulos profesionales con excepción de
aquellos respecto de los cuales la ley exige haber obtenido previamente el grado de
Licenciado en una disciplina determinada, también pueden otorgar títulos técnicos
dentro del área o ámbito de las profesiones respecto de las cuales otorga título
profesional.
Universidad:
Tienen la exclusividad sobre aquellos programas académicos que requieren del grado de
Licenciado, siendo además las únicas entidades que pueden dictar programas de post-
grado.
Universidad Autónoma de Chile fue creada el 31 de Julio de 1989 y su
funcionamiento autorizado por Resolución N° 06-0102 de 31 de Enero de 1990.
a) Finalidad cultural.
Formar personas cultas con amplia formación espiritual y conocimientos de las ciencias
y artes.
b) Finalidad Docente.
Preparar profesionales y técnicos capaces de actuar eficientemente en las variadas
esferas de la actividad social.
c) Finalidad científica.
Debe hacerse ciencia, contar con un grupo humano que se dedique a la investigación
con el apoyo de bibliotecas y laboratorios.
d) Finalidad Social:
Debe proyectarse hacia la sociedad haciéndole partícipe del fruto de sus esfuerzos.
En el mundo en que vivimos el saber se ha hecho cada vez más extenso, más complejo y
más especializado resulta imposible para un solo individuo aunque dedique toda su vida
a este empeño abarcar el contenido de la totalidad de las ciencias. Los hombres de
ciencia y los profesionales consagrados aun los más consagrados al estudio, solo logran
dominar sus específicos campos de actividad. Conforme lo anterior las principales
ciencias hoy se dividen en innumerables secciones o especialidades. Esta
especialización genera un escaso y superficial conocimiento sobre los demás aspectos
del saber y de la cultura. Este enorme vacío que limita y angosta el panorama del
espíritu va en desmedro de las mismas especialidades que pierden su verdadero sentido
al desvincularse no solo de la disciplina global de la que forman parte sino de las
necesarias relaciones que deben mantener con las otras ramas del conocimiento (Jorge
Hubner.) (No obstante lo anterior me parece que esto hoy ha cambiado en parte con el
desarrollo de las comunicaciones y redes sociales JBP)
LA VOCACION JURIDICA
Vocación
Etimología: “Vocatio-unis” (latín): acción de llamar
Concepto: Máximo Pacheco “Es un llamado hecho a toda persona a vivir su vida y a
cumplir su misión de acuerdo a sus capacidades y circunstancias, mediante el
desenvolvimiento ordenado de su potencialidad, o, en otros términos, es un llamamiento
que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el
cual va a desarrollar una actividad ordenada”.
Claparede: “Es la reunión en el individuo del interés y de las capacidades para una
misma actividad”
PROFESIONES JURIDICAS
a) Poder Judicial
Calamandrei: “El buen juez pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aun
las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas, porque la injusticia
no es como aquellos venenos de los que cierta medicina, afirma que tomadas en grandes
dosis matan, pero tomadas en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aun en dosis
homeopáticas”.
d) Diplomacia
e) Docencia
g) Abogacía
Viene de advocatus: llamado persona versada en leyes a quienes se acude para asistir a
quien se lo solicita.
Art. 520 del COT. “Son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad
de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes”.
1.-Estudia:
El Derecho se transforma constantemente. Si No sigues sus pasos serás cada día un
poco menos abogado.
5.-Se Leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas
que es indigno de ti. Leal para con el adversario aun cuando él sea desleal contigo. Leal
para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices y que en
cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.
6.-Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la
tuya.
7.-Ten Paciencia: El Tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.
8.-Ten Fe: Ten fe del Derecho como mejor instrumento para la convivencia humana; en
la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de
la justicia y sobre todo ten fe en la libertad sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz
10.-Ama tu Profesión: Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día que tu
hijo te pida consejo sobre su destino consideres un honor para ti proponerle que se haga
abogado.
ÉTICA PROFESIONAL
Ética Proviene del latín Ethicus y del griego Ethicos que significa carácter. Se trata del
estudio de la moral y del accionar humano para promover comportamientos deseables.
Moral viene del latín Mos, Moris que significa costumbre, reglas o normas o
compromisos que rigen comportamiento del ser humano en sociedad.
Ética: Conjunto de normas morales que rige la conducta humana.
La abogacía es una profesión de altas responsabilidades, en la que en mayor proporción
que otras carreras el profesional se hace depositario de la confianza de las personas que
atiende. El abogado representa y cautela intereses ajenos, es confidente de secretos y
hasta se interna a veces en el ámbito privado de las familias. No es raro que un cliente
llegue a poner en sus manos la defensa de sus patrimonio su honor su libertad y hasta de
sus propia vida.
Por estas peculiares características del ejercicio profesional es necesario e indispensable
que el abogado sea ante todo un hombre de moral integérrima (Integro) de intachable
honorabilidad, de una delicadeza a toda prueba. Además de las normas generales de la
ética el hombre de derecho debe conocer u observar los preceptos aplicables
específicamente a su órbita de actividades o sea los que se ha denominado la
deontología jurídica o moral profesional del abogado.
Es menester comenzar por tener una concepción clara de los fundamentos doctrinarios
y morales del Estado, la autoridad y el orden jurídico, comprender las nociones de
responsabilidad imputabilidad y castigo y conocer las obligaciones individuales y
sociales con respecto a la justicia como fin del derecho. Es necesario saber aplicar
también las normas de ética a los problemas teóricos y prácticos que presenten las
grandes instituciones jurídicas como el matrimonio, la propiedad, los contratos, la
prescripción etc.
Criminal:
El abogado en principio puede siempre encargarse de la defensa del asunto que se
encomienda aun cuando estuviere cierto de la culpabilidad de su cliente, la razón de esta
norma aparentemente paradojal reside en virtud del derecho natural, todo acusado tiene
derecho a defenderse y no lo podrá hacer convenientemente si no es por intermedio de
un abogado, quien velará por sus persona, presentará las pruebas que lo favorezcan, hará
pesar las circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad evitará que se le
impongan una condena innecesaria.
En ningún caso puede el defensor valerse por medios ilícitos como el uso de testigos
falsos, soborno, documentos falsificados u otros fraudes o engaños lo que esta incluso si
se trata de obtener un fin moralmente bueno.
Civil:
El abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distinción.
Nos encontramos aquí en el terreno de la justicia estricta o conmutativa toda ganancia
de una parte es perdida para la otra. El abogado debe primero que todo hacer un examen
serio de la causa y en el caso contrario con la prudencia, tacto y firmeza convenientes
advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa. El abogado
debe rehusar toda causa que el cliente no pueda sostener sin pecado. En efecto la ley
natural prohíbe en principio cooperar al pecado ajeno. Si después de iniciado la atención
de una causa se convence de que es injusta debe abandonar.
De mas esta decir que en toda clase de asuntos judiciales o extrajudiciales el abogado
sólo puede emplear medios lícitos (El medio inmoral no se justifica ni aun para obtener
un fin santo) y que su deber esencial es el de hacer prevalecer la verdad la justicia y el
bien.
Mucho han discutido los filósofos los juristas a través de los tiempos, que es el derecho?
cuál es su noción universal?, su naturaleza, sus elementos esenciales y sus finalidades
ultimas. Podemos decir que el DERECHO es un sistema de normas que organizan el
estado y las instituciones sociales y rigen la convivencia humana con el objeto de
imponer el orden, la paz, la justicia, la seguridad, en suma el bien común.
Corresponderá al derecho en primer término organizar los estados formar los gobiernos
e instituciones civiles adecuadas para para la vida en la nueva sociedad, procurando
muy especialmente proteger la observancia a los derechos y libertades fundamentales de
los seres humanos. Particular preocupación merece el ser humano y sus libertades, la
familia y propiedad privada. En el campo Internacional corresponderá al derecho
asegurar la paz y justicia en la comunidad de los estados al mismo tiempo que promover
la integración entre todas las naciones. El sistema jurídico deberá encauzar el desarrollo
cultural social y económico y el adelanto científico y técnico resguardando los objetivos
anteriores. La técnica podrá producir los tremes más modernos y rápidos pero estos
deberán tener siempre una vía por la cual correr o volar y una estación final que
alcanzar. (Jorge Hûbner)
Los grandes cambios sociales o económicos no logran realizarse consolidarse y
perpetuarse si no es mediante reformas legales que los establezcan y los impongan con
carácter general y obligatorio. De nada sirve a los políticos sociólogos o economistas
agitar sus banderas y promover soluciones si no logran obtener que sus ideas se
conviertan en leyes. “La obra del jurista es la única que persiste cuando se calma el
tumulto de las revoluciones” (Ripert)
d) Cada vez que el derecho promueve el cambio con éxito acaba también reflejándolo,
puesto que, una vez producido el cambio querido, el derecho lo recoge y lo expresa en
sus normas e instituciones.
f) El derecho juega siempre tanto un papel expresivo como instrumental respecto de las
realidades sociales llamado a normar. Esto quiere decir que ningún ordenamiento
jurídico es perfectamente expresivo o plenamente instrumental respecto de la realidad
social. Además, existen ramas del derecho que por la índole de las materias que regulan
son más expresivas que instrumentales, como acontece, por ejemplo, con el derecho de
familia, mientras que otras son más instrumentales que expresivas, como es el caso del
derecho tributario.
Por otra parte no hay que perder tampoco de vista que “el derecho –como dice Arnold-
es básicamente un gran depósito de símbolos sociales emotivamente importantes y que
todos los operadores jurídicos hacen un gasto verbal enorme para mantener el prestigio
del derecho”. “El jurista está obligado a demostrar que en un mundo esencialmente
irracional se acerca constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca
cada vez más a la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos
encontramos en un mundo estable y duradero”.
FUNCIONES DEL DERECHO
En la Función nos preguntamos por lo que se hace? Tarea que ese algo cumple
En el Fin nos preguntamos para que lo hace? Objetivo (El Orden, La Paz, Justicia
Seguridad, en suma El Bien Común)
Todo este enfoque pertenece a un análisis estructural del derecho, porque fijan su
atención en los componentes del derecho y en el modo en cómo estos se relacionan
entre sí para constituir un todo unitario. Lo que procede acometer ahora es un análisis
funcional del derecho, que fije su atención, por lo mismo, en las funciones que el
derecho cumple en la sociedad.
Del modo antes señalado, un análisis estructural del derecho, como el que Kelsen lleva a
cabo en su teoría del ordenamiento jurídico, pone su atención en la norma jurídica, en
las relaciones entre las distintas normas jurídicas, y en el hecho de que merced a tales
relaciones las normas forman un ordenamiento. Además, un punto de vista como este
acaba desplazando la atención desde la norma jurídica considerada aisladamente al
ordenamiento que estas forman. Como dice Kelsen, “es imposible captar la naturaleza
del derecho limitando nuestra atención a la norma aisladamente”. Las relaciones que
ligan entre sí a las normas de un ordenamiento jurídico son esenciales a la naturaleza del
derecho”. Por lo tanto, “solo sobre la base de una clara comprensión de estas relaciones
que constituyen el ordenamiento jurídico se puede entender plenamente la naturaleza
del derecho”.
Pero el examen del derecho no puede quedarse en un análisis estructural del mismo,
sino que dicho análisis debe ser complementado por uno de tipo funcional. El análisis
estructural mira al derecho en un estado de reposo o quietud y nos provee de mucha e
importante información acerca del fenómeno jurídico. En cuanto al análisis funcional,
mira al derecho tal cual este actúa de hecho en la sociedad, y proporciona una
información adicional sin la cual solo conoceríamos la respuesta a la pregunta que es el
derecho, más no a la que inquiere por la manera como el derecho actúa en la vida social.
Sin embargo, tiene razón Bobbio cuando afirma que el problema de las funciones del
derecho, tal y como se han ido desarrollando en los últimos años, no debe cerrarnos los
ojos al hecho de que los resultados hasta ahora alcanzados por este tipo de análisis están
bien lejos de ser satisfactorios.
Los distintos autores que se han ocupado de las funciones del derecho expresan bajo
esta denominación cosas bien diversas, a veces inclusos obvias, que añaden poco o nada
al conocimiento que tenemos del fenómeno jurídico, percibiéndose, además, que no
todos parecen compartir un mismo significado de la palabra función y, ni siquiera, de la
propia palabra “derecho”. Por otra parte es frecuente que tales autores no distingan
entre funciones y fines del derecho, y que, a la hora de identificar a las primeras,
presentes un conjunto de aseveraciones en las que funciones y fines del derecho
aparecen confundidos.
Si se atiende a esta primera función del derecho, este se nos presenta como un “medio
de control social”.
Como sabemos, la vida del hombre en sociedad está regulada por distintos tipos de
normas, no solo por normas jurídicas, y el papel de las distintas normas es ejercer algún
control sobre las conductas. Pues bien, si hay diversos factores de control social, el
derecho es uno de ellos.
En toda sociedad hay diversos “mecanismos de control social” entre ellos la educación,
la familia, la moral, los usos sociales, la religión, las diversas asociaciones que forman
los hombres, etc. y el “derecho” es otro de tales factores. En términos generales, como
se lee en la obra antes mencionada, cuya coordinación debemos a Javier de Lucas,
suele afirmarse “que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan
los comportamientos humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando
su carácter conflictivo”, aunque en el caso del derecho puede decirse este ejerce un
control social formalizado.
Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mantener la “cohesión
del grupo social”, evitando los conflictos, de tal manera que el derecho, en cuanto
medio de control social, se concentra en la dirección de las conductas allí donde existen
o son de esperar conflicto de intereses. Por lo mismo, las normas jurídicas, al orientar y
dirigir el comportamiento, no son “normas de valoración que se formulan con
posterioridad a un conflicto, sino que –como dice Maihofer- normas de determinación
que, por medio de la presión psicológica hacia un comportamiento, deben estimular al
comportamiento jurídico e impedir el comportamiento distinto amenazador a todos
aquellos sujetos de la acción que no alcanzan por propias motivaciones el
comportamiento querido”. En suma, son normas que “pretenden dirigir a través de la
regulación el comportamiento individual y las expectativas individuales, con el fin de
evitar o limitar conflictos”
Por lo mismo, esta primera función del derecho esta en directa relación con el fin de la
seguridad jurídica.
Con todo, cabe reproducir aquí la observación de Vicenio Ferrari, en el sentido de que
afirmar que el derecho regula y orienta comportamientos resulta un tanto obvio, puesto
que, antes de afirmar eso, se ha dado por establecido que el derecho es un orden
normativo, esto es, un conjunto de normas y otros estándares, y lo propio de todo orden
normativo es, precisamente, regular y orientar comportamientos.
Lo anterior quiere decir que “en la sociedad pueden haber determinados grados de
consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o patrones culturales que
son más o menos comunes, pero que también esta permeada de conflictos de intereses”.
El conflicto -como dice Ferrari- es la interacción en que dos o más partes,
obstaculizándose mutuamente, tratan de ampliar,-unas en detrimento de otras- la propia
capacidad de decisión, y se produce porque lo común es que cada individuo o grupo
desee proteger sus propios intereses y su propia concepción del bien. Por lo demás, si
cada sector social tiende a hacer valer sus intereses en la medida de su propia fuerza,
también es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza determinada posición
como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de reconstruir la posición
alcanzada bajo la forma de derecho”
Con todo, y cualquiera sea la posición teórica que se tenga frente al conflicto, lo cierto
es que una segunda función del derecho consiste, precisamente, en regular y en resolver
los conflictos cuando “la función de orientación social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han
desistido en sus exigencias”.
Como partes de esta segunda función del derecho es preciso distinguir, por un lado, la
represión de los comportamientos desviados y, por el otro, la resolución de los
conflictos de intereses, si bien ambas son funciones terapéuticas que asume el derecho,
esto es como dice Bobbio, “funciones que el derecho cumple no ya para prevenir y en lo
posible evitar las conductas ilícitas y los conflictos de intereses sino para atender a la
situación que se produce cuando tales conductas y conflictos acaecen efectivamente en
el curso de la vida social”
Por lo demás, si el derecho, en especial en su rama penal, opera del modo antes
señalado, también es cierto que el prestigio del derecho se acrecienta cuando, fracasado
ya en su intento en orden a impedir un determinado comportamiento que se considera
indeseable, reacciona con prontitud y eficacia en la fase de imposición de la
consecuencia coactiva del caso. En este sentido, los comportamientos ilícitos, así como
también los conflictos, son una oportunidad para que el derecho se acredite a los ojos
del público, puesto que si bien no pudo evitar el comportamiento prohibido, si puede
ahora imponer el castigo que el propio derecho previo para el caso de que ello ocurriera.
En cuanto a la resolución de conflicto de intereses, corresponde recordar que en toda
sociedad coexisten personas y grupos cuyos intereses son diferentes y que, por tanto,
pueden fácilmente entrar en contradicción. Los antagonismos y conflictos no son
patologías sociales, sino fenómenos inherentes a la vida de los hombres en sociedad, y
pueden incluso llegar a producir un efecto positivo cuando tienen una base de
justificación que, una vez resuelto el conflicto, da lugar a un estado o situación social
mejor que aquellas que origino el conflicto o la confrontación del caso.
En relación con los conflictos de intereses, lo que el derecho hace es intervenir para
promover o imponer modelos de comportamientos que obligan a las partes a adecuar
sus relaciones en evolución del conflicto y a llegar a una resolución pacífica de este.
Mas precisamente, al derecho le corresponde establecer regulaciones acerca de las
condiciones en las que se producen los conflictos, sobre la manera de neutralizar o
aminorar los efectos negativos que para las partes o para la sociedad puedan seguirse
durante la vigencia del conflicto, sobre el modo de encausar pacíficamente el conflicto
hacia una resolución del mismo, y sobre la manera de alcanzar una decisión final
respecto de las demandas o expectativas no coincidente de las partes más limitadamente
un autor como Vicenio Ferrari afirma que el papel del derecho es tan solo dirigir las
controversias, de manera que lo que es preciso ver en el derecho no son las soluciones o
arreglos de conflictos sino tan solo un determinado tratamiento de estos.
De la manera antes indicada, el derecho cumplirá una función “socio terapéutica”, algo
así como terapia de grupo, según señala Redbinder, puesto que, “a través de la
discusión en torno a los conflictos jurídicos se socavan las agresiones y se reestablece la
concordia en el grupo”.
Una visión en cierto modo coincidente con la de Ferrari es la que postula Jeremy
Waldron. Para este autor, los desacuerdos, incluso los más profundos que puedan
producirse en cuanto a la organización de la sociedad, no solo no son anómalos, ni
menos todavía patológicos, sino que tienen un valor en sí mismos, puesto que activan
procedimientos de deliberación democrática y enriquecen los argumentos que puedan
darse en torno a la deliberación.
Como formas más habituales de resolución jurídica de los conflictos, cabe mencionar,
en fin, la negociación, la mediación, el arbitraje, la conciliación y la adjudicación.
La Negociación:
Es una modalidad que consiste en que las propias partes o interesados en el conflicto
buscan directamente, sin intervención de un tercero, la solución de la diferencia que las
separa.
La Mediación:
Se produce cada vez que las partes de un conflicto aceptan que intervenga un tercero,
cuyo papel es convencer a una de las partes que la otra tiene la razón o convencer a
ambas partes que se hagan concesiones reciprocas, aunque las partes no se obligan a
acatar el parecer del mediador.
El Arbitraje
Se produce cuando en el tratamiento de un conflicto las partes designan de común
acuerdo a un árbitro y se obligan previamente a acatar la decisión de este.
La Conciliación
Es un procedimiento de resolución de conflictos en el que también interviene un tercero
imparcial-el conciliador-, que es asignado al conflicto por el propio ordenamiento
jurídico, y cuyo papel consiste, más bien en procurar un acercamiento de las partes que
en proponer e implementar soluciones al conflicto de que se trate. Por lo mismo, la
conciliación suele ser prevista por el derecho, ya sea en forma obligatoria o voluntaria,
como una modalidad de resolución de conflictos posible de ensayar antes de llevar estos
a las instancias propiamente jurisdiccionales.
La Adjudicación
Tiene lugar cuando en la presencia de un conflicto interviene para su conocimiento y
resolución un órgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin, dándose
así lugar a un proceso en que las actuaciones de las partes y las del propio tribunal, así
como los criterios de decisión del asunto, se encuentran regulados por el ordenamiento
jurídico.
Tal como se indica en el texto editado por Javier de Lucas, las distintas formas de
tratamiento jurídico de los conflictos “pueden ser entendidas como una línea continua
en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar un
conflicto a través de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de
adjudicación. Esta línea continua que va desde la intervención de un intermediario a la
adjudicación, supone una constante disminución del consenso o las posibilidades de
consenso entre las partes hasta que este consenso es sustituido por la autoridad impuesta
del derecho”.
Esta función del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas, o
sea, de perjuicios, no es la única manera de conseguir determinados comportamientos
socialmente deseables, y que a este mismo propósito pueden servir los ofrecimientos de
sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujetos normativos.
Que el que denuncia la existencia de un tesoro hasta entonces oculto pueda compartir el
contenido de este con el propietario del lugar donde el tesoro fue hallado, o que el
Estado ofrezca completar lo que falta para la adquisición de una vivienda por parte de
un trabajador cuando cuándo este ha conseguido ahorrar una cierta cantidad de dinero
con ese mismo fin, constituyen ejemplos de cómo el derecho promueve determinados
comportamientos por la vía de ofrecer beneficios a quienes observen tales
comportamientos.
Así las cosas, la función promocional que cumple también el derecho tiene efectos en la
noción de sanción, puesto que esta no es ya solo la consecuencia negativa de una
conducta ilícita, sino la consecuencia de una acción, sea licita o ilícita, que tanto puede
ser negativa como positiva, esto es, que tanto puede constituir un perjuicio como un
beneficio para quien ejecuto la acción de que se trate.
4. La Función Distributiva.
El derecho realiza también una función de carácter distributivo, en virtud de la cual el
ordenamiento jurídico asigna a los miembros del grupo social, sean estos individuos o
grupos, recursos económicos o servicios destinados a mejorar su situación.
El paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social de Derecho, que puede ser visto
como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generaciones a los derechos
económicos, sociales y culturales de la tercera generación, ha acentuado la importancia
de la función distributiva del derecho que tiene por propósito asignar recursos a los
sectores sociales más débiles y mejorar las condiciones materiales de vida de estos.
Puede decirse que por medio de esta función se consigue transformar el poder en
derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurídica vean
en las decisiones del poder no como órdenes arbitrarias que se les imponen por medio
de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.
A propósito de esta función del derecho-advierte Rehbinder-, no se trata de concesión
de derechos subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas procesales, es decir, de
instrumentos jurídicos y de su delimitación. “No es la sustancia del derecho lo que se
determina, sino las personas del aparato del poder actuantes y su procedimiento. Se
trata, evidentemente, de la Constitución y, ciertamente no solo la Constitución de la
sociedad en su conjunto, sino de la de cada grupo o subgrupo, es decir, de la
distribución del poder, que solo puede ser ejercido de acuerdo con determinadas reglas
procesales.
Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no es una “función
autentica del derecho”, sino algo que se relaciona con la conveniencia de que el derecho
cumpla todas sus demás funciones, y se extiende, por tanto, “al conjunto de todos los
fenómenos culturales jurídicamente relevantes, a los que no solo pertenecen las normas
jurídicas como tales, sino también las instituciones jurídicas, como parlamentos
tribunales, autoridades, policías, cárceles, etc”
Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se espera de las distintas
ramas del staff jurídico no es únicamente un buen desempeño técnico en sus respectivas
áreas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono el derecho con los
requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan constantemente, ya sea por
medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del derecho ya existente.
Por todo lo anterior, para conocer bien el derecho, así como para adoptar medidas
conducentes a una mejor realización de sus diversas funciones, es preciso estudiar las
técnicas, los artificios, las tradiciones, los modelos, las organizaciones, la manera de
pensar y de sentir, en fin, el ethos,- o el sello como dice Rehbinder- de que entre los
miembros del staff jurídico existen ciertas prácticas que son la expresión de
determinados modelos de comportamientos.
LAS NORMAS DE CONDUCTA
El Derecho: La Sociedad Humana no es una mera existencia física sino una delicada y
fluctuante y complejísima estructura de relaciones materiales y espirituales sustentadas
en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés común. Toda convivencia
de la más elemental en la familia hasta la más desarrollada en y completa en la sociedad
civil requiere de una adecuada ordenación de las relaciones interpersonales. La
convivencia implica inevitablemente limitaciones a la esfera de la libertad y del poder
de cada cual. El mantenimiento de la vida en común exige que la conducta de los
asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura, pacifica con el fin de
realizar un orden de justicia. Esta regulación externa de la conducta de los hombres
tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana es los que se
denomina Derecho. “El Derecho es el objeto de la justicia” Santo Tomas de Aquino.
Características de las Normas de conducta:
1.- La norma de conducta no recae sobre el ser físico sino sobre la conducta del hombre
o acto humano. Señala la conducta que debe ser. He aquí el carácter obligatorio de la
norma de conducta que lo distancia del carácter necesario de la ley física.
2.-Desde el punto de vista lógico su estructura puede reducirse a la siguiente hipótesis:
“Si A es, debe ser P” (Por ejemplo: Si compras, debes pagar el precio; si saludas debes
dar la mano; si bostezas debes taparte la boca)
3.-La vinculación entre hipótesis y el consecuente no es necesaria o inexorable sino
contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el
hombre de acatarla o no, esto es, en su libertad. Así, mientras la ley científico- causal
supone la necesidad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad.
4.-La vinculación entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a través del
“principio de la imputación”
5.-La valides de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de
fundamento. Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su
eficacia.
6.-La excepción generalizada que, como ya dijimos afecta a la eficacia de la norma,
toca, además, su vigencia en el caso de normas que hemos calificado de sociónomas
(usos, costumbres o normas de trato social)
7.-Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sanción, entendiendo por tal
aquel detrimento en la persona bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza y
fines de la norma de que se trate.
Sistemas Normativos
1.-Materia o contenido
2.-Forma
3.-Finalidad
4.-Sanción
2.-Forma: (Imperatividad)
Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber, la conducta por
ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniéndola a ella por título.
Imperatividad proviene de imperium lo que a su vez está estrechamente vinculado con
potestad por los que al utilizar el término imperatividad estamos dando por sentada la
existencia de una persona dotada de potestad de imperio y por lo tanto supraordena a las
demás. Imperatividad se refiere al deber desde el punto de su origen vale decir del
sujeto que lo establece, obligatoriedad se refiere al deber en sí mismo con
independencia de cuál sea su origen. Obligatoriedad proviene del latín Ob que quiere
decir lo está adelante y ligare que significa unir. Por los que obligatoriedad denota
propiamente vincular una determinada conducta a un fin previsto expresa o tácitamente
en una norma. Imperatividad u Obligatoriedad implica dos elementos primero un título
para dictar una norma de parte de quien la crea y segundo facultad de libre arbitrio del
destinatario de la norma. (Los anarquistas desconocen un poder superior al sujeto
humano lo deterministas niegan la posibilidad que el hombre realice actos libres.)
3.- Finalidad: (Protección de ciertos valores)
El normador al establecer las normas pretende lograr ciertos fines que se presentan
como estimables preferibles o valiosos frente a otros. Se presenta valiosa o digna de
protección así la conducta del comprador que debe pagar el precio de la cosa adquirida
es estimada como diga de protección. Toda norma entraña un juicio de valor, esto es, ha
sido puesta a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento del deber. La
disciplina que específicamente trata los valores se llama “axiología”. En esta terreno
existe discusión entre los subjetivistas (Las cosas son valiosas por que las estimamos) y
objetivistas (Las cosas no son valiosas por que las estimamos sino al revés las
estimamos porque son valiosas)
1.-Normas Religiosas:
Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la divinidad y ha actuado en
relación a ella. Esta forma de relación ha dado lugar a lo que denominamos Religión
que se ha entendido como un sistema de creencias y prácticas en relación con Dios.
Desde un punto de vista descriptivo del fenómeno religioso en él se puede distinguir un
sistema de verdades en las que se cree (Fe) y por otra parte todo un conjunta de
prácticas en relación con Dios (Normas religiosas) ambos aspectos están estrechamente
unidos los segundos son la expresión practica de aquello en que se cree.
Desde un punto de vista del origen de la religión podríamos distinguir las religiones
naturales con politeísmo y deísmo (Es el hombre quien elabora el sistema religioso
ayudado tan solo por la razón natural) (Deísmo Dios como un postulado racional
principio ordenador El gran arquitecto) y las reveladas son monoteístas (Dios mismo
quien lo hace a través de una intermediario que es el profeta) (Eje. Cristianismo,
Judaísmo, Islamismo)
La Norma Religiosa: Es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última
es posibilitar la santidad del hombre. Las exigencias que el hombre ha de cumplir para
agradar a Dios y así alcanzar la eterna bienaventuranza. Al igual que las normas de
conducta las normas religiosas versan sobre la conducta humana, tienen su materia es el
acto humano solo que bajo una perspectiva distinta lo sobrenatural, también tienen una
forma la obligatoriedad que en este caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo
modo persiguen un fin que es el valor que es la santidad. Finalmente las normas
religiosas también tienen sanciones que son de tipo espiritual o interior siendo la
extrema la condenación eterna.
2.-Normas Morales:
Moral: Desde un punto de vista normativo es un sistema de normas cuya finalidad es
lograr la bondad del sujeto que actúa. En un sentido estricto sólo la conducta puede ser
calificada de moralmente buena o mala. Un hombre se concibe a un hombre como
honesto si habitualmente realiza actos honestos.
Origen o fundamento de orden moral:
Existe la corriente de inmanentes que establecen que la calidad moral de un acto
depende del sujeto que actúa y así el acto sería bueno si a él le produce placer o le grada
o satisface su instinto o en la esfera social su la sociedad lao valora, dependiendo de sus
uso costumbres sociales idiosincrasia del pueblo la raza o cultura social.
Existe la corriente trascendentes la calidad moral de una acto no depende en ultimo
termino ni del sujeto ni de la sociedad sino de una instancia que está al margen de los
vaivenes individuales o sociales y que se radica en la estructura ontológica o naturaleza
misma de las cosas o en el ser de Dios. Si la norma moral no tuviera un carácter
absoluto no pasaría de ser meras opciones personales siendo cada uno su propio
legislador lo que llevaría a concluir siempre se actuaría bien.
La moral no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social sino metafísico.
Aristóteles sostuvo que los que especifica un acto es su contenido. Un acto es
moralmente bueno si su fin lo es y esta es calificado de tal si se conforma a la naturaleza
misma de las cosas.
La naturaleza es sin duda fundamento de la moral puesto que de ella se derivan los
principios normativos de las acciones humanas para las concepciones filosóficas del
racionalismo y para las corrientes filosóficas cristianas el fundamento ultimo esta no en
la naturaleza si no el autor de la naturaleza, Dios.
Conocimiento de la moral:
Para los inmanentes se conoce en la medida que el sujeto conoce tales situaciones
actuales a posibles que lo atraen por ser causas o manifestación de gozo placer interés.
Para Santo Tomas el conocimiento de las normas morales sigue el orden del
conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre la tendencia social
innata en el hombre se colige que el engaño fraude o mentira es inmoral por que impide
la vida social.
Los actos humanos y su calificación moral:
A qué se debe atender para calificar una acto de moral o inmoral?
Inmanentismo: solo hay que constatar si el acto produce placer, agrado.
Empirismo lógico: cualquier criterio es algo gratuito o infundado irracional.
Kant: Basta con averiguar si el sujeto actuó con buena o mala voluntad (Intención) en el
primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo malo.
Tomistas: Tres factores, fin del acto (Aspecto objetivo o fin intrínseco), finalidad o
intención del sujeto (Aspecto subjetivo o intención del acto) y las circunstancias en las
que se lleva a cabo. (lugar y tiempo circunstancias)
Autónoma como norma concreta: A juicio de Profesor JWB la autonomía viene dada en
su cumplimiento. En efecto ella es general y es el sujeto quien de acuerdo a ella y
habida consideración de las circunstancias concretas formula un juicio ético particular o
norma particular. Eje. “Debe decirse siempre la verdad” corresponde al sujeto en su
circunstancia concreta aplicar tal norma y así concluir por ejemplo si un ladrón le
pregunta dónde está el dinero, sin faltar a la verdad puede darle una respuesta evasiva y
dilatoria.
Incoercible: No es subceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza física. Es
más de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la
moral sigue incumplida puesto que se debe concebir a través de un acto libre y
voluntario.
4.-Normas Políticas:
En el mundo Griego Platón en el Latino Cicerón y en Medieval Santo Tomas la
actividad política era entendida como una proyección social de la moral. Es
Maquiavelo quien primero trata la Política como actividad desligada de toda otra
normatividad.
La política es una forma de visa social mejorada. Los hombres se agrupan para alcanzar
metas que individualmente no lograrían, para ellos se aparece como indispensable la
elección de autoridades y establecimientos de principios y normas de competencia.
La finalidad sería logar el bienestar del cuerpo asociado (de este y sus miembros)
tradicionalmente Bien Común.
Su perspectiva es la Polis más que los individuos que integran la polis. Lo primero e
urgente es lograr unidad y cohesión del cuerpo político para los cual se emplean toda
clase de recursos que causen una efecto psicológico como bandera, himno patrio, hasta
los más materiales como medidas arancelarias, comunicaciones viales.
Carl Schmitt y Sergio Cota la norma política es similar a la norma jurídica mientras la
NJ es estrictamente bilateral la NP es institucional la NJ es abierta y centrifuga
cualquiera extraños o enemigos pueden establecer relaciones jurídicas la NP es
clausurante y centrípeta.
Entre las tendencias que establecen que las NP no son tales sino que NJ, se ha afirmado
por Kelsen que no hay otro Derecho que el creado por el Estado. Para los sostenedores
de la existencia de la NP el Derecho es una fenómeno más vasto que el fenómeno
político el cual es parcialmente cogido por las NJ muestra de ellos es el Ordenamiento
Jurídico Estatal, Corporativo. Cuando el derecho regula la vida asociada pasa a
denominarse Estado de derecho que se caracteriza por que los miembros del cuerpo
social son jurídicamente responsables.
Las Normas políticas en su origen son sociónomas (Creadas por la sociedad misma)
Por su estructura serían institucionales (Sus deberes están referidos al grupo en cuento
tal y sus miembros en cuento integrantes del cuerpo social)
Por su modo de cumplimiento serían externas
Por su fin último estarían orientas al bien común
Por su capacidad de imponerse al grupo serían coactivas utilizando sanciones o penas
tales como la expulsión relegación exilio confinamiento (Sanciones que implican
apartamiento y segregación del grupo)
5.-Normas Jurídicas:
Origen de la palabra Derecho: En Latín la palabra derecho se decía Ius, en las lenguas
romances se produjo la sustitución del termino Ius por el de Derecho.
En latín vulgar en vez de Ius decían Directum palabra que proviene del verbo latino
Dirigere que significa gobernar. Sostienen algunos que la influencia cristiana que
consideraba la Ley como el camino recto explica esta transformación en el idioma.
Iustitia (Justicia); Iudex (Juez); Iudicate (Juzgar) Iudiciom (Juicio) Iustum (Justo);
Iurare (Jurar); Iurista (Jurista); Iusrisprudentia (Jurisprudencia).
Ahora bien hay quienes piensan que Ius proviene de Ioues que quería decir “quod iobe
iubet” Lo dispuesto o decidido por Dios Jupiter que en Latin arcaico se decía iobe, tal
vez por dicción el iobes termino en Ius.
Derecho como ciencia o conocimiento, Ej. El derecho es una de las disciplinas
cognoscitivas más antiguas.
Derecho como ordenamiento o sistema normativo, Ej. el derecho civil de inspira
en la Buena Fe.
Derecho como facultad o poder, Ej. Tengo derecho a entrar y salir del territorio
nacional cada vez que quiera. El arrendador tiene derecho a cobrar la renta.
El derecho como expresión de lo justo, Ej. No hay derecho que una persona sea
tratada indignamente.
Derecho como sinónimo de deber jurídico, Ej. Cumple el derecho y paga la
deuda.
Hay algunos que sostienen que es un término Equivoco (A la unidad de la palabra
corresponden sentidos o significados diversos) estos son los Analistas Lógicos como la
palabra es equivoca la única manera de aclarar en qué sentido se la usa es según
contexto o circunstancia se emplea en concreto Ej. Tengo derecho a pensar libremente
estoy facultado. Otros dicen que es un término Análogo (A la unidad de la palabra
corresponde una pluralidad de sentidos que se relacionan) La filosofía Aristotélica
Tomista afirma que se trata de una término análogo. Analogía de la proporcionalidad o
Analogía de atribución. Existen a lo menos 4 términos que se relacionan entre sí, la
similitud se da en la relación proporcional que guardan recíprocamente los términos, 1
es a 2 como 4 es a 8, esta es el fundamente de las parábolas metáforas y poemas.
Analogía de la atribución el vocablo o palabra se aplica a un objeto que se denomina
analogado principal al cual le corresponde más propiamente la realidad significativa la
que además se atribuye a otros objetos llamados análogos segundarios los que lo causan
lo manifiestan o expresan o constituye un efecto o consecuencia suya. En doctrina de
afirma que la analogía propia del derecho es la analogía de la atribución.
Modelo Judicialista
El derecho stricto sensu es los que aprueban los jueces (Alvaro D Ors)
Modelo Subjetivista
Lo típico del derecho residiría en la facultad o potestad de actuar o en el deber hacia
otro.
Modelo Realista
El derecho para esta tesis no es la norma, ni lo aprobado, por el juez, ni la facultad
subjetiva de cada cual ejercitable frente a los demás sino “la cosa misma debida a otro”
Esta tesis ha recibido el nombre de Realista por que se radica en la res (Cosa)
Desde una perspectiva Formal (Descriptiva) La norma jurídica ha sido definida como
regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral,
heterónomo y coercible.
Imperatividad
Exterioridad
Bilateralidad
Coercibilidad
1.-Imperatividad:
La imperatividad es la forma de todas las normas, es lo característico de lo normativo es
precisamente la imperatividad u obligatoriedad que distingue a la norma de una
sugerencia un consejo invitación. Las normas son obligatorias, establecen deberes.
Hay dos modos de entender la imperatividad como sustantivo (Mandato) y como
adjetivo (Modalidades de ciertos actos).
Las normas de acuerdo a este rasgo pueden ser clasificadas en normas positivas,
prohibitivas, permisivas.
2.-Exterioridad:
Consiste en que la norma jurídica en general sólo exige la adecuación externa u objetiva
a lo prescrito en ella. No le interesa la intención o motivación con que el sujeto realice
la acción, esto es los que Kant denomina la “legalidad del derecho” para confrontarla
con la moralidad propia de las normas morales. No obstante lo anterior en algunos casos
el derecho desde la exterioridad penetra en la interioridad del agente esto ocurre
siempre que existe infracción a la norma si se ha dada cumplimiento a la norma no
interesa averiguar los motivos. Ejemplo en materia penal no hay delito sin culpabilidad,
la culpabilidad es el reproche al sujeto el cual depende del dolo o de la culpa dos
elementos subjetivos interiores. En materia civil la buena fe en la celebración y
cumplimiento de los contratos.
3.-Bilateralidad:
Consiste en que la norma jurídica frente al sujeto obligado autoriza o faculta a otra
persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir impone deberes y
simultáneamente otorga facultades hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor, en ese
sentido el derecho tienen una estructura dual relaciona directamente a un sujeto con otro
sujeto.
4.-Coercibilidad:
Consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en caso de
incumplimiento. No debe confundirse con la sanción, pues toda norma trae aparejada
una sanción para el caso del incumplimiento, pero tratándose de normas jurídicas esa
sanción puede ser aplicada por la fuerza. Luis Recaséns Siches “el derecho es
necesariamente coercible pero eventualmente coercitivo”
Coacción Psicológica:
Consiste en hacer más gravosa la situación de incumplimiento que la de cumplimiento a
través de medidas punitivas o sancionadoras. Es actuar conforme a derecho por temor a
la sanción.
Coacción Física.
Consiste en un mecanismo de sustitución. Se sustituye el primer obligado pero rebelde
por un segundo obligado pero cumplidor. Si el deudor no paga la deuda, lo sustituye el
Juez, la Policía a través de acciones combinadas le sustraen lo debido y lo pasan al
acreedor. Tal situación es indirecta o mediata cuando el sujeto obligado no puede ser
sustituido como en el caso de las obligaciones de hacer (ejecutar algo) en ese caso
previamente se sustituyen las prestaciones se cambia un hacer por una dar y luego se
aplica la coacción física descrita anteriormente.
Objeciones a la coactividad como característica del derecho.
d) El individuo no puede ejercer coacción puesto que esta sólo compete al estado, luego
el individuo tendría derechos sin coacción y si esta fuera tan esencial al derecho querría
decir que tampoco tendría derechos. Critica de JWB el monopolio de la coacción por
parte del estado es un perfeccionamiento de la tutela jurídica. El estado posee la fuerza
en representación del individuo pero este es su depositario natural prueba de ellos es la
legitima defensa.
e) Existen una serie de normas jurídicas en las cuales falta o es defectuosa la coerción
Derecho de familia, Obligaciones naturales, Derecho Internacional Público. JWB en
esos casos estamos ante obligaciones jurídicas imperfectas u obligaciones morales
porque falta coercibilidad.
En lenguaje Aristotélico Tomista, el derecho “es la cosa misma debida a otro”
Heteronomía
El derecho es heterónomo porque implica normas que emanan de una querer ajeno de la
voluntad del legislador que se impone a sus súbditos, la imperatividad subsiste incluso
contra sus convicciones.
Sociónoma
Si la norma es consuetudinaria y creada por tanto por el grupo anónimo de individuos
que componen la sociedad y del cual el mismo forma parte.
Autonomía
Cuando proviene directamente de la libertad y potestad normativa contractual de los
particulares, resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Normas de Conducta y Leyes Científicas-Física-Naturales y Reglas Técnicas
Norma de Conducta: (Definición)
Norma de conducta es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio
de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción. (Deber ser)
Con respecto a la estructura lógica la norma jurídica se han propuesto diversas teorías
que advierten un soporte lógico común, subyacente a todas las normas de Derecho, estas
son:
1. Doctrina Tradicional
De acuerdo a esta doctrina la norma es un mandato incondicionado, un imperativo
categórico y, por lo mismo, su estructura lógica es la de un juicio prescriptivo categórico
de la fórmula “S debe ser P”. por ejemplo: Los hombres no deben robar.
Esta estructura recibió las siguientes críticas: a) No permite distinguir entre la norma
jurídica y normas de otra índole, y b) No incorpora sistemáticamente en la norma
jurídica dos aspectos importantes del Derecho, a saber: el hecho antijurídico y la
sanción.
Con todo, es necesario advertir que dentro del pensamiento clásico no existió una
reflexión sobre este tema, puesto que para la lógica aristotélica sólo tienen carácter de
“juicios” aquellas proposiciones que se refieren al ser, esto es, aquellas que llamamos
“juicios asertivos o declarativos”. Tendría, pues, que desarrollarse la lógica moderna y,
particularmente, la lógica del deber ser, o deóntica, para que surgiera un estudio más
acabado respecto de la estructura lógica de la norma jurídica.
No obstante, existe un jurista que va a servir de tránsito desde la teoría tradicional hacia
las posiciones más modernas. Nos referimos al penalista Carl Binding. Este autor
observó que en el Derecho Penal el delincuente no realizaba una conducta contraria a la
“prescrita” por la norma jurídica, sino que, precisamente, realizaba la conducta que ella
describía. Paradójicamente, concluye Binding, el delincuente no es aquel que infringe
la ley sino el que la cumple. En efecto, los Códigos Penales no están redactados en base
a juicios categóricos tales como no se debe matar, no se debe robar, no se debe estafar o
no se debe defraudar, sino hipotéticamente, p. ej., “el que mate a otro debe ser
sancionado”.
El juicio categórico, que proponía la doctrina tradicional, subiste para el penalista
alemán, pero como norma supralegal. Se insinúa, de este modo, el carácter bifásico de
la norma jurídica: una norma supralegal, concebida como juicio categórico que contiene
la prestación y una norma positiva estructurada como juicio hipotético que contiene el
hecho ilícito y la sanción.
2. Doctrinas Modernas
Las doctrinas modernas conciben la estructura lógica de la norma jurídica como juicio
hipotético de la fórmula “Si A, entonces debe ser P”. Dentro de estas teorías se destacan
los siguientes autores:
De acuerdo a la tesis del jurista austríaco, de las dos fases de la norma jurídica la de
mayor relevancia es la “norma primaria”, puesto que es la que contiene la sanción
coactiva. La “norma secundaria” es una hipótesis auxiliar, prescindible, de la norma
primaria, a tal punto que puede ser deducida lógicamente de ella. El sistema jurídico
puede construirse enteramente a base de puras normas primarias. En definitiva,
existirán tantas normas jurídicas como sanciones coactivas hallan en él. Las normas
que, aparentemente, no tienen sanción, son fragmento o partes de normas jurídicas
mayores, o bien, tienen como sanción la nulidad.
Es necesario advertir que él “deber ser” para Kelsen tiene un sentido puramente lógico y
en ningún caso axiológico, lo cual se compadece con la pretensión de pureza
metodológica que postula para la ciencia jurídica.
2.2 Carlos Cossio.
Para el iusfilósofo argentino, el Derecho no consiste en un conjunto de normas coactivas
sino en conductas en interferencia intersubjetiva. De acuerdo a esta doctrina, la
estructura lógica de la norma jurídica sería la siguiente:
Endonorma: Si no-P, debe ser una sanción (S), por un funcionario obligado (Fo) frente
a la comunidad pretensora (Cp).
Como se advertirá, para Cossio la norma jurídica tiene una estructura compleja que él
denomina “complejo proposicional disyuntivo de dos juicios hipotéticos”. En efecto, la
norma jurídica estaría compuesta de dos juicios hipotéticos: la “endonorma” y la
“perinorma”, conectados entre sí por la disyunción “o”.
Los elementos de la estructura lógica de la norma jurídica, según Cossio, son los
siguientes:
a) Un hecho en su determinación temporal (Ht)
b) El Deber ser
c) La Prestación (P)
d) Sujeto obligado (So)
e) Sujeto pretensor (Sp)
f) “o”, conectivo que le confiere el carácter de disyunción al juicio.
g) Hecho ilícito (no-P)
h) Deber ser
i) Sanción (S)
j) Funcionario obligado a aplicarla (Fo)
k) Comunidad pretensora (Cp)
Los elementos a, b, c, d y e conforman la “Endonorma”.
Los elementos g, h, i, j y k la “Perinorma”. De acuerdo a su concepción el derecho, y
como se deduce de las denominaciones, Cossio reinvindica la importancia de la primera
de estas fases, la “Endonorma”, puesto que en ella se contienen las conductas en
interferencia intersubjetiva. Esto constituye una diferencia importante con la tesis
kelseniana. Por otra parte, Cossio atribuye al “deber ser” normativo tanto un sentido
lógico mo axiológico, lo que lo aleja bastante del pensamiento del jurista vienés.
LA RELACIÓN JURÍDICA
Concepto y Elementos
Consiste en el vínculo entre dos sujetos de Derecho nacido de un determinado hecho
condicionante previsto en el Derecho en cuya virtud uno de ellos debe cumplir una
determinada prestación para con el otro, quien tiene la facultad correlativa de exigirla.
La relación jurídica puede ser analizada desde dos puntos de vista:
- Estático: Es aquella relación establecida de manera abstracta y genérica en la
norma jurídica.
- Dinámico: Es la relación jurídica concreta que resulta de la aplicación de la
norma a la vida de los hombres. Cada elemento previsto de modo abstracto y general en
la norma jurídica tiene un correlato en la vida real. Desde este ángulo la relación
jurídica puede ser definida, pues, como el vínculo entre dos personas que nace al darse
efectivamente un hecho condicionante previsto en la norma jurídica y que “coloca” a
uno de ellos en calidad de obligado a la realización de una prestación respecto de otro
que, por eso mismo, adquiere la calidad de sujeto activo o pretensor, pudiendo exigir el
cumplimiento de la prestación.
Los elementos de la relación jurídica son los siguientes:
1.-Hecho Condicionante
2.-Los Sujetos de Derecho
3.-El Vínculo Jurídico
4.-Deber Jurídico
5.-El Derecho Subjetivo
6.-El Objeto de la elación Jurídica “La Prestación”.
Clases.
1.-El hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, o
complejo, cuando está compuesto de dos o más hechos que provocan la vinculación de
darse todos ellos. Por ejemplo, hecho condicionante simple es “el que mate a otro”
integrado solo por el “hecho de matar”. En cambio es complejo “el funcionario público
que malversare fondos”, conformado por la calidad de “funcionario público”, por una
parte, y la “malversación”, por la otra.
2.-Desde otro ángulo los hechos condicionantes se clasifican en hechos condicionantes
de la naturaleza y del hombre. Los primeros son aquellos en que operan leyes físico-
naturales, como por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo, el
aluvión. Los segundos, son aquellos que tienen su origen en hechos del hombre. Estos
últimos se clasifican en involuntarios y voluntarios. Los hechos del hombre
involuntarios son aquellos en que intervienen personas privadas total o parcialmente de
su voluntad. Por ejemplo, los actos ejecutados por dementes o infantes. Los hechos del
hombre voluntarios son aquellas realizados con pleno conocimiento y voluntad. Se
clasifican en aquellos realizados sin intención de producir los efectos jurídicos queridos
por su autor y los realizados con la intención de alcanzarlos. Los primeros, si son lícitos
(permitidos por el Derecho) dan lugar a los cuasicontratos, y si son ilícitos (contrarios a
Derecho) y realizados con dolo dan lugar a los delitos, y efectuados con culpa originan
cuasidelitos. Los hechos lícitos y voluntarios del hombre realizados con la intención de
alcanzar los efectos jurídicos queridos por su autor, denominándose actos jurídicos. He
ahí el testamento, la compraventa, el sufragio, etc.
La clasificación anterior puede ser resumida en el siguiente esquema:
Hechos Jurídicos
Del Hombre
De la Naturaleza
2.- Los Sujetos de Derecho
Concepto
La noción de “sujeto de derecho” se opone a la de “objeto de derecho”, lo que, en el
lenguaje natural, corresponde a la distinción entre “personas” y “cosas”, entre el “quien”
y “que” o entre “nadie” y “nada”.
Sujeto de derecho: Es el titular de derechos y obligaciones jurídicos; en otras palabras,
es el destinatario de las normas jurídicas.
Para Kelsen sujeto de derecho es centro de imputación normativa.
Los que afirman la juridicidad natural del hombre: De acuerdo a la primera doctrina los
seres humanos son sujetos de derecho per se, es decir, ese carácter es inherente a su
naturaleza y lo poseen, por lo tanto, por el solo hecho de ser. Su juridicidad es anterior
y superior al reconocimiento del Estado y del derecho positivo.
Los que niegan la juridicidad natural del hombre: Entre los negadores de la juridicidad
natural del hombre pueden distinguirse los positivistas, estamentalistas y colectivistas.
Principio de la Existencia:
La persona natural tiene dos tipos de existencia: natural y legal.
La existencia natural principia con la concepción, esto es con la unión de los gametos
masculino y femenino. La existencia legal se inicia con el nacimiento (art. 74 C.C.).
Para que el nacimiento de origen a la existencia legal de la persona deben cumplirse tres
requisitos.
- Que la criatura sea separada del vientre materno.
- Que la separación sea completa.
- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
Si la criatura muere en el vientre materno, antes o durante la separación o no sobrevive
a ella un momento siquiera, se reputará que no ha existido jamás.
De acuerdo a la viabilidad para ser persona es necesario que la criatura nazca con la
aptitud para seguir viviendo. El problema básico que ocasiona esta doctrina es la
determinación de esa aptitud: si es fijada por ley, se corre el riesgo de la arbitrariedad; si
es fijada por un facultativo, la inseguridad es mayor.
De acuerdo a la vitalidad, para ser persona basta que la criatura haya nacido viva. Esta
doctrina es la que acoge nuestro Código Civil puesto que tan sólo exige que la criatura
“haya sobrevivido un momento siquiera a la separación”.
2.-Otra disposición que recoge el mencionado principio es del art. 75 del C. Civil. Este
reconocimiento se traduce, entre otras, en las siguientes normas.
- El juez puede, de oficio o a petición de parte, adoptar todas las medidas que
estime procedentes para proteger la vida y salud de la criatura que se encuentra en el
vientre materno.
- Las penas que corresponda aplicar a la mujer embarazada pero que ponga en
peligro la vida o salud del feto, se deferirán hasta después de ocurrido el nacimiento.
3.-El Código Penal castiga como delito el aborto articulo 342 al 345 del Código Penal.
5.-El Código Civil (art 77) establece que los derechos que se le otorguen a una criatura
que se encuentra en el vientre materno permanecerán en suspenso mientras el
nacimiento se efectúe y si éste da origen a la existencia legal se entenderá que ha
entrado en el goce de los mismos no desde la fecha del nacimiento sino desde la fecha
en que le fueron otorgados.
Fin de la Existencia:
El fin de la existencia tanto natural como legal de la persona humana es la muerte
natural, sin perjuicio, como veremos enseguida, que la ley prolongue para ciertos
efectos la personalidad natural del causante en sus sucesores o herederos.
La muerte presunta artículo 81 y siguientes del Código Civil es aquella declarada por
sentencia judicial respecto de una persona que ha desaparecido y se ignora si vive o no,
cumpliéndose los requisitos señalados por la ley:
1.-Que la persona haya desaparecido.
2.-Que haya transcurrido un lapso de tiempo de 5 años, que la ley fija, desde la fecha de
las últimas noticias del desaparecido.
3.-Que se cumplan 3 citaciones vía publicaciones con más de dos meses entre cada
publicación.
4.-Se deberá oír al defensor de ausentes
5.-El juez puede decretar otras medidas.
a) Teorías de la ficción. De acuerdo a esta doctrina las personas jurídicas son entes
ficticios para cuya existencia necesitan que el legislador las cree. El representante más
conocido de esta doctrina es Federico von Savigny para quien un ente es persona
jurídica sólo en la medida que el ordenamiento jurídico le otorgue carácter de tal. Las
personas jurídicas serían, pues, entes artificiales creados por el legislador o construidos
por la ciencia del Derecho. Este autor reconoce, sin embargo, que de algún modo
existen personas colectivas distintas de los individuos que las componen, es decir,
dotadas de una voluntad real propia.
Estas teorías han recibido las siguientes críticas:
- El ordenamiento jurídico a que se refiere Savigny, el que otorgaría existencia a
las personas jurídicas, es el orden jurídico estatal, pero el Estado es también una persona
jurídica. Entonces, ¿Quién reconoce al Estado?
- Si la persona jurídica nace a la vida del derecho cuando el Estado le otorga esa
calidad por ley o acto administrativo y termina de igual modo, entonces, la seguridad
jurídica es mínima.
b) Teorías realistas. Para estas doctrinas las personas jurídicas son entes tan reales
como las personas naturales. Se dividen en varias tendencias que difieren según la clase
de “realidad” que le atribuyen a la persona jurídica:
- Las “doctrinas organicistas” son aquellas que conciben a las personas jurídicas
como dotadas de realidad biológica. Son entes semejantes a los organismos vivos y
como tales, nacen, crecen, envejecen y finalmente, mueren.
- Las doctrinas “espiritualistas” o “voluntaristas” son aquellas que conciben a
las personas jurídicas como dotadas de una “alma”, “espíritu” o “voluntad” colectivas,
distinta de las de los individuos que la conforman.
- Las “doctrinas del patrimonio”, conciben a las personas jurídicas como
patrimonios afectos a la realización de algún fin.
- Las “teorías del reconocimiento” estiman que el Estado no crea, sino que
reconoce una realidad social integrada por cuatro elementos: una asociación de
personas; un fin común; un patrimonio común, y una voluntad distinta de las de los
socios individualmente considerados.
- La “teoría de la institución” esta teoría desarrollada por Maurice Hauriou y
George Renard sostiene que la persona jurídica es un ente real dotado de una cierta
forma de cohesión entre sus integrantes pero no en el orden físico sino en el plano
social: es una unidad accidental de un grupo de personas, fundada en la categoría de la
relación, que mira a la realización de un objetivo de interés común para su asociados.
Las personas jurídicas requieren, para existir, del cumplimiento de los siguientes
requisitos:
- Asociación de personas.
- Patrimonio común.
- Fin común lícito.
- Voluntad común.
- Organización para alcanzar el fin.
- Reconocimiento de la autoridad.
Clases de Personas Jurídicas:
Atendiendo a nuestra legislación, y en especial al título XXXIII del libro I el Código
Civil, las personas jurídicas pueden clasificarse así:
De derecho
Público
Personas
Jurídicas Corporaciones
Sin fines de lucro
De derecho Fundaciones
Privado
Ninguno de estos criterios es absoluto sino que deben ser considerados simultáneamente
para determinar si una persona es de derecho público o de derecho privado. Con todo,
la jurisprudencia se ha inclinado por dar preferencia a los criterios del origen y del fin.
En todo caso, la duda sobre el carácter de la persona jurídica no existe si la ley que la
crea señala expresamente que es de Derecho Público.
Las personas jurídicas de derecho público no se rigen por las normas del título XXXIII
del libro I del Código Civil sino, que por leyes especiales. Por ejemplo, el Estado se
rige por la Constitución y leyes complementarias; las Municipalidades, por la ley de
municipalidades, etc.
Las sociedades tampoco se rigen por el título XXXIII del libro I del Código Civil, sino
que por otros títulos del Código Civil, por el Código de Comercio y por leyes especiales
(como la ley de sociedades de responsabilidad limitada y la ley de sociedades
anónimas).
2. Personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro son de dos tipos:
corporaciones y fundaciones.
La Capacidad de Goce.
Concepto:
La capacidad, en general, consiste en la aptitud legal para adquirir derechos y
obligaciones y para ejercerlos por sí mismo. Se divide en capacidad de goce, o
adquisitiva, y capacidad de ejercicio.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.
En cambio, la capacidad de ejercicio, es la aptitud legal para ejercer esos derechos y
obligaciones por sí mismo, sin intervención o autorización de un tercero. Sólo la
capacidad de goce es atributo de la personalidad, lo cual significa que ninguna persona
puede estar privada totalmente de dicha capacidad puesto que en ese caso dejaría de ser
sujeto de Derecho. Al revés, la capacidad de ejercicio, que tiene como presupuesto a la
de goce, puede faltar.
La Capacidad de las Personas Naturales:
Según lo dispone el art. 1446 del Código Civil, la regla general es la capacidad, de
manera tal que toda persona es capaz de ejercicio salvo aquellos que la ley
expresamente declara incapaces.
Si los incapaces, infringiendo estas reglas, actúan por sí mismos, los actos jurídicos que
ejecuten adolecerán de un vicio de nulidad, absoluta si el incapaz era absoluto, relativa
si el incapaz era relativo.
Importancia de la Capacidad:
Como se advertirá, sin ésta no existe sujeto de derecho. De modo consecuencial, es el
presupuesto de todos los demás atributos de la personalidad. En particular lo es, de la
capacidad de ejercicio, la que opera como uno de los requisitos de validez de los actos
jurídicos.
El Nombre.
Concepto:
El nombre es el conjunto de palabras que sirve para individualizar jurídicamente a una
persona.
Los hijos adoptivos Ley 19.620 y los hijos nacidos mediante el uso de técnicas humanas
de reproducción asistida Ley 19.585 se consideran hijos según sea el caso con filiación
determinada respecto de aquellos padres que los adoptaron o que se sometieron a dichas
técnicas. En los casos de filiación determinada el hecho mismo de que estén
determinados jurídicamente los padres se traduce en que los hijos socialmente llevan sus
respectivos apellidos, lo que no ocurre si la afiliación es no determinada ya que se
ignora quienes son padres o al menos uno de ellos.
De acuerdo a lo establecido por la Ley Nº 17.344 de 1970 las personas naturales pueden
solicitar a los Tribunales de Justicia el cambio de nombre (personal y apellido),
sujetándose a las siguientes limitaciones:
- El cambio de nombre puede efectuarse una sola vez en la vida.
- Debe fundarse en alguna de las causales previstas por la ley, tales como haber
sido conocido por 5 o más años con un nombre diferente; ser el actual nombre moral o
materialmente lesivo ridículo o risible. Todo ello sin perjuicio de la rectificación
administrativa de la inscripción cuando haya incurrido en errores manifiestos.
El Nombre en las Persona Jurídicas:
- Las personas jurídicas de derecho público llevan el nombre que señala la ley que
les dio origen.
- Las personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro (sociedades) llevan
el nombre estipulado en la escritura social de constitución. En este caso el nombre pasa
a llamarse razón social. Las normas legales que rigen cada tipo de sociedad establecen
limitaciones y requisitos especiales respecto del nombre. Por ejemplo, debe agregarse
la expresión “y compañía limitada”. (Cía. Ltda.) Tratándose de las sociedades de
responsabilidad limitada y las siglas “S.A.” en el caso de las sociedades anónimas.
- Las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, llevan el nombre
que señalen los respectivos estatutos (corporación) o el acta fundacional (fundación).
- En el caso de las personas jurídicas especiales habrá que atenerse a lo dispuesto
en la reglamentación pertinente.
El nombre de las personas jurídicas puede ser protegido jurídicamente mediante
su inscripción en el registro de marcas, según lo dispuesto en la ley de propiedad
industrial y comercial.
Importancia de la Nacionalidad:
La nacionalidad es fuente de derechos y obligaciones recíprocas entre el Estado y el
nacional de ese Estado. Por un lado, por ejemplo, el Estado puede exigir del nacional la
sujeción a las leyes vigentes, el cumplimiento de ciertas cargas como el servicio militar
obligatorio o el pago de impuestos, y, por el otro, el nacional puede exigir el
cumplimiento de ciertos derechos, en general, los llamados derechos subjetivos
públicos.
El Domicilio:
Concepto y Clases
De acuerdo a la definición legal del artículo 59 Código Civil domicilio es “la
residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Por
lo tanto, el domicilio es una noción que consta de dos elementos; uno externo y
material: la residencia, y el otro interno y espiritual: el ánimo.
El Patrimonio.
Concepto, Naturaleza y Características:
El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas estimables
pecuniariamente que conforman una universalidad de derecho.
El Estado Civil
Concepto:
El Código Civil ha definido el estado civil como “la calidad de un individuo en cuanto
le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones civiles” (art. 304
Código Civil). Sin embargo, esta definición ha sido estimada por la doctrina como muy
general e imprecisa hasta el punto que identificaría la noción de estado civil con la de
capacidad de goce.
Alternativamente la doctrina lo ha definido como “la situación permanente que ocupa
un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen
derechos y obligaciones puesto que, como veremos, el esto civil puede cambiarse y, por
ende no es “permanente”.
Fuentes:
El estado civil puede tener su origen en las siguientes fuentes:
- Un hecho voluntario del hombre. Por ejemplo, el matrimonio, que daría lugar al
estado civil de “casado”.
- Un hecho de la naturaleza. Por ejemplo, la muerte, que daría lugar al estado
civil de “viudo” o “viuda”.
- Una sentencia judicial. Por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad
de hijo de una persona.
- La ley: Por ejemplo al señalar en que casos los hijos tienen filiación determinada
o indeterminada.
Existen autores, sin embargo, que sostienen que, en definitiva, la única fuente del estado
civil es la ley puesto que es ella la que asigna a las restantes la consecuencia jurídica de
crear un determinado estado civil.
Características:
El estado civil presenta, entre otras, las siguientes características:
- Toda persona natural tiene un estado civil. Las personas jurídicas, por su
naturaleza, carecen de este atributo.
- Toda persona natural puede tener sólo un estado civil proveniente de la misma
fuente o situación. Nadie puede ser, por lo tanto, casado y no casado; ser hijo y no hijo
al mismo tiempo, pero si puede ser “casado” e “hijo”.
- El estado civil es permanente, en el sentido que no se pierde uno mientras no se
adquiere otro. Así, una persona puede pasar de “soltera” a “casada” y de ésta a “viudo”
o “viuda”.
- El estado civil es indivisible, esto, uno en su causa y en su origen y, por ende, no
se puede tener y no tener estado civil.
- Las materias relativas al estado civil son de orden público.
Importancia del Estado Civil:
Es un atributo de la personalidad del que dependen los derechos y obligaciones del
sujeto. Así, por ejemplo, no tiene los mismos derechos sucesorios el hijo matrimonial
que el hijo no matrimonial pero estos últimos sólo en relación al padre o madre respecto
de quien la filiación este determinada. Desde otro ángulo, el estado civil puede llegar a
influir sobre la capacidad de ejercicio de las personas.
En la relación jurídica, las personas naturales o jurídicas pueden ocupar dos roles
diversos: sujeto activo o sujeto pasivo.
Sujeto activo es la persona titular del Derecho Subjetivo, esto es, de la facultad jurídica
de exigir de otro una determinada prestación.
Sujeto pasivo, en cambio, es el titular del Deber Jurídico, esto es, de la obligación de
realizar la prestación que le exige el sujeto activo.
Sujeto activo y sujeto pasivo, derecho subjetivo y deber jurídico son términos
correlativos que se suponen unos a otros. Por lo tanto, no hay sujeto activo sin pasivo,
no hay derecho subjetivo sin deber jurídico y viceversa.
Para Kant los deberes morales son autónomos, en cambio, el deber jurídico es
heterónomo puesto que emana de un poder externo a la voluntad del propio obligado.
Sin embargo, para el filósofo alemán, el único deber auténtico es aquel que emana de la
voluntad del obligado (autonomía) y que es universalizable. Por lo tanto, el deber
jurídico sólo tiene carácter de tal cuando el sujeto le presta su consentimiento
voluntario, esto es, lo internaliza. El deber jurídico se transforma, así, en un deber
moral indirecto. La doctrina kantiana se funda, en definitiva, en la tesis consistente en
que la voluntad pura y autónoma del sujeto trascendente es la única fuente de
obligatoriedad inmediata (deber moral) o derivada (deber jurídico).
Kelsen por su parte, basa la especificidad del deber jurídico en la coactividad, esto es,
en la posibilidad de exigir su cumplimiento mediante la fuerza.
Radbruch, en cambio, estima que el rasgo característico del deber jurídico es su calidad
imperativo-atributiva, a diferencia del deber moral que sólo tiene un carácter
imperativo.
Laun, extremando la tesis de Kant, sostiene que sólo existen deberes morales. Las
normas heterónomas, por el hecho de provenir de una voluntad ajena al obligado
(legislador), no crean obligación alguna.
Para nosotros, el deber jurídico propiamente tal se funda en un valor del derecho, cual
es la seguridad jurídica y se traduce en que es exigible por otro; es decir, siempre
correlativamente al deber existe un derecho.
Por lo tanto, las relaciones entre el Derecho y el Deber Jurídico pueden resumirse del
siente modo:
- El Derecho se presenta como un orden racional impuesto para una mejor
convivencia. Implica, por lo mismo, que se exija una conducta de manera inexorable
para así alcanzar el efecto deseado.
- El Derecho establece y garantiza dicho orden mediante un conjunto de órganos,
procedimientos y formas que confieren certeza al cumplimiento del deber jurídico.
- El deber jurídico es, pues, la conducta exigible por una norma jurídica cuyo
cumplimiento está garantizado por ésta.
- El deber jurídico se vincula esencialmente con la facultad de exigir su
realización (Derecho subjetivo).
Concepto y clases.
El objeto de la relación jurídica es la prestación, que puede definirse como la conducta
debida a otro. La prestación puede ser de tres clases: dar, hacer o no hacer.
No se debe confundir, sin embargo, el objeto de la norma jurídica, que es la relación que
establece, con el objeto de la relación jurídica, que es la prestación debida, ni éste con el
objeto de la prestación, que son aquellas cosas, hechos y valores, a través de los cuales
debo dar, hacer o no hacer algo.
Consumibles e Inconsumibles.
- Consumibles: Son aquellas que se destruyen o desaparecen ya sea jurídica o
naturalmente con su primer uso. Ej.: alimentos, el dinero.
- Inconsumibles: No se destruyen al primer uso, esto es, son susceptibles de varios
usos.
La consumibilidad es un rasgo que pertenece a la naturaleza de la cosa, es un rasgo
objetivo.
Fungibles y No Fungibles.
- Fungibles: Son aquellas que pueden ser intercambiadas unas por otras, que son
equivalentes, ej.: el dinero.
- No Fungibles: No pueden ser reemplazadas unas por otras, ej.: un cuadro de
Leonardo Da Vinci.
La fungibilidad depende mucho de la voluntad de las partes, es decir, es un rasgo más
bien subjetivo.
Apropiables e Inapropiables.
- Inapropiables: Son aquellas sobre las cuales no se puede constituir dominio. El
Código Civil de Chile las denomina cosas comunes a todos los hombres, y se refiere a
ellas diciendo que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
como la altamar, no son susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o
individuo tiene derecho de apropiárselas”. Su uso y goce son determinados entre
individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho
Internacional.
- Apropiables: Son aquellas sobre las cuales se puede constituir dominio. Se
llaman bienes, los bienes a su vez se clasifican en bienes de dominio privado y en bines
de dominio público.
Se subdividen en:
Bienes nacionales de uso público: Son aquellos cuyo uso pertenece a todos los
habitantes de la Nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas. En Chile, los bienes nacionales de uso público pueden
agruparse en cuatro categorías: 1) Dominio Público Terrestre, 2) Dominio Público
Marítimo, 3) Dominio Público Fluvial 4) Dominio Público e imprescriptibles.
Bienes del Estado o Fiscales: Son aquellos pertenecientes al Fisco. Son comerciables y
pueden ser adquiridos por prescripción.
Comerciables e Incomerciables.
Las cosas según sean, o no susceptibles de enajenación o transferencia se clasifican en
comerciables o incomerciables. La regla general es que las cosas sean comerciables.
Excepcionalmente son incomerciables en forma absoluta: las cosas comunes a todos los
hombres, los bienes nacionales de uso público, los derechos personalísimos, las cosas
consagradas al culto divino, etc., en cambio, son incomerciables en forma transitoria, las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; y las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
Clases de Sanciones.
2.1. De acuerdo a la rama del derecho.
1) Derecho internacional. Sus sanciones se traducen en represalia, guerra, boicot.
En el Derecho Internacional falta un organismo punitivo supranacional, el que, de darse,
pugnaría con la soberanía de los Estados.
2) Derecho administrativo. La sanción en este caso tiene como objetivo que los
funcionarios cumplan bien su deber. Son ejemplo de sanciones administrativas la
amonestación, la petición de renuncia, la suspensión, las multas.
3) Derecho penal. El objetivo que persigue la sanción es, en este caso, garantizar
que las conductas que atentan contra la convivencia no se realicen, esto es, la
prevención. Además, busca la retribución por el delito y la rehabilitación del
delincuente. La sanción penal es muy grave puesto que priva al infractor de bienes
jurídicos fundamentales como la vida, la libertad, el honor, etc. En este sentido existen
penas privativas de la vida (pena de muerte), privativas de la libertad (reclusión,
presidio, prisión), restrictivas de la libertad (relegación, extrañamiento, confinamiento,
etc.), de inhabilitación para el ejercicio de cargos u oficios, etc.
4) Derecho civil. En él las sanciones protegen intereses familiares y patrimoniales;
por lo general, afectan el patrimonio, no a la persona del infractor. Entre las más
importantes podemos mencionar: inexistencia del acto jurídico; nulidad del acto
jurídico; inoponibilidad del acto jurídico; ejecución forzada de la obligación; e
indemnización de perjuicios.
Definición Positivismo:
Es el orden jurídico y social en un sentido amplio toda doctrina que considere al
derecho desde un ángulo meramente empírico y sin referencia a principios o valores
superiores a su realidad inmediata, podríamos distinguir, dentro de esta concepción.
En Chile Valentín Letelier (1852-1919) con sus trabajos sobre la génesis del Estado y
del Derecho.
El Iusnaturalismo
Esta escuela es la única de ahonda filosóficamente en el problema del fundamento
ultimo del derecho. La historia toda de la filosofía del derecho tiene como eje central en
torno al cual gira su especulación la idea de un “Derecho superior” a toda ley escrita a
toda norma efectivamente vivida, un derecho con el cual todo derecho dado en realidad
debe de conformarse y al cual anula en caso de discrepancia. Esa idea por lo demás no
es puro fruto de la especulación pues no es objeto de esta sino en tanto que tiene sus
raíces en lo más hondo de la conciencia y el sentimiento individuales en tanto, pues, que
es un derecho escrito en el corazón del hombre.
a) Periodo primitivo
Esta etapa que surge desde el fondo de los tiempos se caracteriza por la afirmación sin
mayor análisis doctrinaria de la existencia de una norma de justicia suprema o ley
natural que los hombres conocen por estar inscrita en sus propias conciencias.
Encontramos referencias a la ley natural ya en las más antiguas civilizaciones de
Oriente, en los grandes libros religiosos de los Chinos, de los Medas y de los Israelitas
en el Código Babilónico de Hammurabi. En el antigua “Libro de los Muertos” revela la
alta conciencia moral del pueblo egipcio, derecho y justicia unidos a la Ética como
orden establecido por la divinidad. El difunto en el tribunal de Osiris tenía que
comparecer ante la Diosa Maat (ley , Orden) en su defensa alegaba Yo no mate, no robe
no hice mal.
b) Periodo Grecorromano
En esta segunda etapa la idea del derecho natural se racionaliza, se opone críticamente
al derecho positivo y se fundamenta por regla general en la propia divinidad o en una
ley cósmica que rige el universo entero. Heráclito hay que edificar sobre lo que es
común a todos como una ciudad sobre su ley y aún más sólidamente. Pues todas las
leyes humanas extraen su alimento (su validez) de una divina. Sócrates (470-399 a de
cristo) afirma que el hombre justo debe obedecer no sólo a las leyes del estado sino a las
leyes no escritas de los Dioses validas en todos los pueblos. Platón (427-347 a de
Cristo) resalta el valor de una ley objetiva y permanente que está por encima de las
disposiciones humanas y que debe servirles de paradigma. Aristóteles (384-322 antes de
cristo) especialmente en la “Ética a Nicomaco” y en “Retorica” se refiere a la distinción
entre derecho positivo y derecho natural expresando que este último es universal y no
escrito, existen acciones que serán siempre malas como el asesinato.
Entre los Romanos Ciceron (106-43 antes de cristo) afirma la existencia de la ley
natural modelo de todas las leyes humanas, las cuales no pueden contradecirlas. Por eso
haciendo una penetrante distinción entre lo legal (Ley positiva) y lo jurídico (La
justicia) el ilustre pensador observa que es absurdo creer que todo lo que se promulga
como ley o como decreto sea justo. Asi por ejemplo no podría aceptarse como justa una
ley que facultara al dictador para dar muerte a cualquier ciudadano sin proceso previo.
Los grandes jurista romanos Quintiliano, Seneca, Gayo, Ulpiano también distinguen
ente Derecho Positivo y Derecho Natural y un tercer derecho el Derecho de Gentes
derecho positivo común de los pueblos.
c) Periodo Patrístico-Medieval
Los valores espirituales y morales del cristianismo unidos a las recias concepciones de
la filosofía católica confieren al derecho natural renovado impulso y sólida
fundamentación. Esta importante etapa comienza con la predicación del cristianismo y
la doctrina de los padres de la iglesia (Patrística) y culmina con las elevadas
concepciones dela filosofía escolástica de tomismo y de las elevadas concepciones de la
filosofía escolástica del tomismo y de la escuela española del derecho natural. San Pablo
en “La epístola de los Romanos” escribe, en efecto cuando los gentiles que no tienen ley
hacen por razón natural lo que manda la ley, estos tales, no teniendo ley son para sí
mismo ley y ellos hacen ver que lo que la ley ordena está escrito en sus corazones, como
se los atestigua su propia conciencia y las diferentes reflexiones que allá en su interior
ya los acusan ya los defienden en aquel día en que Dios juzgara los secretos de los
hombres por medio de Jesucristo según mi Evangelio (2,14-16). Los grandes Padres de
la Iglesia como San Ambrosio, San Jerónimo, San Agustín (354-420) San Isidoro de
Sevilla se refieren en sus escritos al concepto del Derecho Natural. Santo Tomas de
Aquino (1225-1274) principal figura de la Época y uno de los más altos genios de la
humanidad, refunde el pensamiento aristotélico con la filosofía cristiana realizando la
gran obra que algunos han denominado “Síntesis Tomista” Asimismo en sucesivos
capítulos de una parte de la “Suma Teológica” consagrada a la Ley, expone la doctrina
del Derecho Natural desarrollando un amplio y armonioso sistema filosófico-jurídico,
que encuentra sus últimos fundamentos en las verdades de la teología. El insigne
maestro concibe la ley como un principio exterior de los actos buenos del hombre. La
Ley, dice, es una cierta regla y medida que induce a los hombres a obrar o lo retiene de
obrar. Pertenece al orden de la razón, constituye un dictamen de la razón práctica (El
termino no es de Kant sino del aquinatense) prescrito por el príncipe con la mira a
realizar el Bien Común. La Ley es en consecuencia según la clásica definición tomista
“una prescripción de la razón en orden al bien común promulgada por aquel que tiene el
cuidado de la comunidad”
Existen tres especies fundamentales de leyes: Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana y
se les suma Ley Divina.
Ley Eterna
Es la razón general del gobierno y de la ordenación de todas las cosas, existente en la
mente divina.
Ley Natural
Es la participación de la ley eterna en los seres racionales. Es común a todos los pueblos
imborrable en el corazón del hombre inmutable en sus primeros principios pero variable
en los preceptos secundarios en cuento lo requieren los casos particulares y
excepcionales en que tenga aplicación. Suarez “es precio hacer el bien y evitar el mal”
Ley Humana
Es una norma racional que aplica (o se debe aplicar ya que el aquinatense habla de leyes
humanas justas e injustas) los principios de la ley natural a las situaciones concretas de
la realidad social. Su dictación corresponde a las necesidades de la vida colectiva.
Ley Divina
Ley positiva dictada por Dios.
Conforme lo anterior la Ley Eterna aparece como la base, el fundamento ultimo de
todas las prescripciones. Puesto que ella es la razón del gobierno del Monarca Supremo
es preciso necesariamente que todas las razones del gobernar que se encuentren en sus
subordinados deriven de la ley eterna. Mas estas razones son todas las leyes distintas a
la ley divina y por esto todas las leyes participan de la recta razón en la medida que ellas
derivan de la ley eterna. Por esto San Agustín dice en su libro I del “Libre Arbítreo”
que no hay en la ley temporal nada justo ni de legítimo que los hombres no hayan
recibido de su derivación de la ley eterna. De estos principios se desprende lógicamente
que las leyes injustas las que violan la moral y el Derecho Natural no obligan en
conciencia.
La escuela Española del Derecho natural (Siglos XVI- XVII) cuyos exponentes
Francisco de Vitoria (1486-1546) cimento las bases del Derecho Internacional Público
jesuita Francisco Suarez (1548-1617) destacado en Teología y Filosofía del Derecho,
Juan de Mariana celebre en Filosofía Política y Luis de Molina, Domingo de Soto.
Suarez escribe “De Legibus” el más completo de los tratados iusnaturalista de la época
en el que prosigue la obra de Santo Tomas de Aquino. Uno de sus méritos fue el haber
puesto de relieve que el derecho natural no es un conjunto de principios rígidos
estereotipados inadaptables a la realidad sino un sistema de normas vivas y flexibles
cuyos primeros principios son inmutables, (Derecho Natural Preceptivo) pero algunas
de cuyas conclusiones o derivaciones pueden amoldarse y cambiar en la medida en que
la realidad social lo exija (Derecho Natural Dominativo) a esta respecto se distinguen
tres órdenes de preceptos:
1.-Universalismos como el que dispone que se ha de hacer el bien y evitar el mal. Estos
preceptos tienen tal inmutabilidad que no Dios mismo podría alterarlos sin contradecir
su propia esencia divina.
2.-Otros son las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrínseco a tales
principios como los preceptos del Decálogo. En este caso los principios relativos a la
naturaleza humana en cuanto tal son inmutables (no matar, no robar) pero los que se
refieren a materias mudables y contingentes pueden cambiar pero no en el sentido de la
razón varíe sino de que cambiando la materia contingente y relativa sobre que se aplican
cambian las consecuencias mediatas de la ley natural (normas relativas la propiedad).
En estos casos no es que la norma cambie sino que es sustituida por otra distinta en
virtud de que se trata de regir una materia diferente, la mutabilidad es material no
formal.
3.-En tercer orden vienen los preceptos que están mucho más alejados y separados de
los primeros principios.
d) Periodo Clásico-racionalista
Con el Renacimiento y la reforma nace dentro de la corriente iusnaturalista una variante
de tipo racional puro desarrollada preferentemente por autores protestantes. Esta nueva
Modalidad creada en el siglo XVII ha sido llamada “Escuela Derecho Natural
Racionalista” o “Escuela Clásica” Grocio, Hobbes y Pufendorf y más tarde en el siglo
XVIII por Rousseau y Kant con quienes adquiere un acentuado carácter individualista.
La característica de estos autores es la rigidez de sus concepciones y el afán de
fundamentar el derecho natural en la sola razón, prescindiendo de la idea de Dios y la
importancia atribuida a los derechos y libertados del individuo.
e) Periodo Contemporáneo o científico
Durante gran parte del Siglo XIX el auge del positivismo provoca una profunda
depresión del pensamiento filosófico en general y de las ideas del iusnaturalistas en
particular que solo son mantenidas en alto por los autores cristianos. No obstante lo
anterior se ha producido en el siglo XX un asombroso resurgimiento de esta antigua
escuela hasta el punto que Le Fur afirma que el Derecho Natural ha entrado en su etapa
científica. Hoy las cátedras y libros de filosofía del derecho se dedica principal atención
al estudio de los criterios valoradores.
Características
1.-Universal
Valido para todos los hombres en todos los lugares y en todos los tiempos porque sus
preceptos no se basan en circunstancias accidentales sino en la naturaleza humana.
2.- Necesario
Las normas de derecho natural se presentan como un ineludible imperativo de la razón
que percibe la relación ontológica entre el ser y su finalidad, entre el hombre y el bien
hacia el cual esta tiende naturalmente como hacia su fin ultimo
3.-Inmutable o invariable
Responde a una necesidad ontológica basada en la naturaleza misma del hombre que es
idéntica en todo tiempo y lugar. Las relaciones concretas a las que se aplican las leyes
del derecho natural pueden cambiar pero la ley universal en si (no debes matar, no debes
robar) es invariable.
Ontología (Apriori)
Todos los seres han sido creados por Dios para existir y obrar en conformidad a su
naturaleza. Dentro de los diferentes grados de la escala ontológica lo bueno es siempre
aquello a que el ser tiende en razón de su esencia. El principio finalista que tiene su raíz
en la metafísica del ser, es por lo tanto el fundamento de la unidad esencial del ser y del
deber, del ser y del bien que es su fin último. Los objetos materiales, lo animales y las
plantas, sujetos a las leyes físicas, obedecen a la naturaleza dentro del orden de la
necesidad, el hombre en cambio como criatura inteligente y libre sometido a las leyes
morales esta elevado al orden de la libertad o sea al orden moral. La norma suprema de
la moralidad reside en conformar la conducta a la naturaleza humana en cuanto tal.
Bueno es todo lo que tiende a realizar los fines esenciales del ser, malo todo aquello que
la contraria. El hombre tiene la facultad de conocer por el dictamen de su razón cuales
son los actos que se conforman a su naturaleza y cuáles son los que se oponen
obteniendo así un conjunto de normas de conducta que constituyen el orden moral.
Dentro de esta orden existen preceptos que se refieren a la conducta del hombre con
respecto a Dios, con respecto a si mismo, y con respecto a sus semejantes. Estos
últimos preceptos o sea aquellas leyes morales que rigen la convivencia social humana
son los que constituyen el Derecho Natural.
Empírico (Aposteriori)
El hombre por sus características fisiológicas y síquicas, necesita vivir en sociedad para
conservarse desarrollarse y perfeccionarse pero una vida común ordenada y con una
cooperación permanente dice Cathrein son imposibles en una completa presencia del
derecho, donde por consiguiente impere la lucha física por la existencia. Aun una tribu
rudimentaria desaparecería en muy poco tiempo si los miembros de la misma
arbitrariamente se robaran hiriesen matasen etc. Como seres racionales los hombres
tienen que ser guiados por el conocimiento de que deben considerarse y respetarse
mutuamente en sus bienes, vidas salud honra descendencia vestidos etc. De los contraía
sería imposible la vida en común. Estos conocimientos constituyen precisamente los
principios universales de convivencia humana tales como no matar, no robar, que
informan el Derecho Natural. Este se presenta por lo tanto como una necesidad
ineludible de la naturaleza del hombre que exige la existencia de un conjunto de normas
fundamentales mínimas que regulen y ordenen su convivencia colectiva.
Concepto y Características
Las normas jurídicas no aparecen asiladas, sino que formando parte de un sistema
normativo. Hasta ahora hemos analizado las normas jurídicas desde un punto de vista
particular, en esta parte vamos a ver la norma jurídica dentro del ordenamiento jurídico.
El Ordenamiento Jurídico puede ser definido como aquel “conjunto unitario,
jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que
rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dado”.
De la definición anterior, se coligen sus características más fundamentales:
Jerarquía
Unidad (y sistematicidad)
Dinamismo
Plenitud
Coherencia
1) La jerarquía.
Un orden jurídico no es un conjunto de normas yuxtapuestas o descoordinadas, sino que
forma un sistema estructurado jerárquicamente, es decir, sus normas se distribuyen en
diversos estratos superpuestos.
Quien desarrolló esta característica fue Hans Kelsen. El postula que el Derecho tiene
una estructura piramidal, en la que cada norma tiene un estrato o jerarquía diferente.
Las normas jerárquicamente inferiores tienen su fundamento en las normas
jerárquicamente superiores. Esta fundamentación es tanto de forma como de fondo.
Por aquella se significa que la norma inferior sólo puede ser creada por el órgano
competente y de acuerdo a los procedimientos que señala la norma superior. Por última
se quiere decir que el contenido de la norma inferior viene determinado, en alguna
medida, por el contenido de la norma superior. Esta determinación no es total, sino que
únicamente parcial. La norma superior en cuanto a su contenido representa un
esquema, un marco para la norma inferior, pero no le señala todo el contenido de ésta.
La ley, por ejemplo, no puede contener normas que contraríen las disposiciones de la
Constitución. No obstante, la Constitución no señala a la ley los contenidos precisos,
sino que tan sólo ciertos marcos generales.
Ahora bien, cada paso de una norma superior a una norma inferior constituye una
aplicación de la norma superior, pero además constituye la creación de una norma
jurídica nueva.
Toda concreción de una norma jurídica es una mezcla entre aplicación y creación, salvo
la creación de la primera norma constitucional, que es una pura creación, y salvo el
último acto más particular y concreto que es de aplicación pura.
2) La unidad (sistematicidad):
La unidad del ordenamiento jurídico está determinada porque cada una de las normas
pertenecientes a él tiene como fundamento último una misma norma, regla o principio.
Por ejemplo: Si tomamos una norma jurídica A y nos remontamos a su fundamento
último, que es X, y tomamos otra norma jurídica B, cuyo fundamento último también es
X, entonces ambas normas pertenecen al mismo ordenamiento jurídico.
Para Kelsen, la norma que le da unidad y que sirve de fundamento a la totalidad del
ordenamiento jurídico, no es una norma positiva, es decir, “puesta” por la voluntad del
legislador, sino que es una norma “supuesta”, es una hipótesis de conocimiento que le
permite al jurista delimitar o definir el ámbito de un ordenamiento jurídico dado. A esa
norma supuesta, la llama Kelsen “Norma Hipotética Fundamental “cuya redacción
podría ser: “Debe obedecerse al primer legislador”. Para este autor es esta norma
supuesta (presupuesta) la que le da carácter jurídico a la Constitución Política del
Estado (primera norma positiva) de la cual se derivan formal y materialmente todas las
demás normas del sistema jurídico.
Otros autores, como Hart, no hacen descansar la unidad del ordenamiento jurídico en
una norma, sino que en un principio o acuerdo mayoritariamente aceptado por la
sociedad. Este principio o acuerdo señalaría los órganos y procedimientos a través de
los cuales se puede legítimamente crear normas jurídicas dentro del ordenamiento
jurídico.
Alfred Verdros, que participara con Kelsen en la Escuela de Viena, se distancia de ella
al sustituir la Norma Hipotética Fundamental, por los primeros principios del Derecho
Natural.
3) El dinamismo:
El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas dinámico; no está constituido por un
conjunto de normas fijas, preestablecidas e invariables, sino que continuamente se van
incorporando a él nuevas normas en un constante fluir.
Este dinamismo significa que el ordenamiento jurídico regula él mismo la creación de
nuevas normas, es decir, que autorregula su creación señalando los órganos y
procedimientos facultados para crear nuevas normas. Tales son las Fuentes Formales
del Derecho.
4) La plenitud:
El ordenamiento jurídico, es decir, el Derecho en sentido objetivo, carecería de vacíos o
lagunas. Todo conflicto jurídico, todo caso o situación encuentra en el ordenamiento
jurídico una solución. No existen lo que se denominan “Lagunas del Derecho”, o
lagunas del ordenamiento jurídico; si pueden existir, en cambio, lagunas legales, o de la
ley.
El ordenamiento jurídico dispone de medios que permiten superar tales vacíos o lagunas
legales.
Los autores que niegan la plenitud del ordenamiento jurídico señalan que si de hecho
hay lagunas, en algún sector del ordenamiento jurídico, este ya no es pleno, aunque
disponga de los mecanismos para integrar estas lagunas. Supongamos un traje roto,
dicen, el que seguirá estándolo aunque se disponga de un sastre para remendarlo. Así, la
plenitud del ordenamiento jurídico debe ser entendida no tanto como la falta de vacíos o
carencias, sino en el sentido de que si existieren en algún sector de él esos vacíos o
carencias, el ordenamiento jurídico ha previsto los medios y métodos para hacerlos
desaparecer. Precisamente cuando se trata de lagunas legales existe un procedimiento
llamado a eliminarlas que se denomina “Integración”, en el cual juega un rol esencial el
juez.
Desde el punto de vista del órgano al cual el ordenamiento jurídico le reconoce facultad
o poder para crear normas jurídicas, podemos distinguir en Chile siete potestades
normativas, que son las siguientes:
1) Potestad constituyente:
Es aquella potestad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar e
interpretar auténticamente la Constitución Política del Estado.
El órgano en que radica la potestad constituyente es el pueblo o nación (potestad
originaria) y además aquellos órganos que la propia Constitución establece (potestad
derivada). Aquella se expresa a través de plebiscitos, elecciones y otros mecanismos.
La otra en cambio, a través de los órganos y procedimientos que la propia Constitución
establece, para reformar o modificar la Constitución.
En nuestro Ordenamiento esta materia está contenida en el capítulo XIV de la
Constitución Política de la República del año 1980 que se titula “Reforma de la
Constitución”. Ella señala como órganos titulares de la Potestad Constituyente derivada
a las Cámaras reunidas en Congreso Pleno (Poder Legislativo) y el Presidente de la
República (Poder Ejecutivo).
Fuentes Formales a que da origen la Potestad Constituyente: Constitución Política y
Leyes de Rango Constitucional. A nuestro juicio tienen este rango tanto la ley
modificatoria de la Constitución como la ley interpretativa de la Constitución.
2) Potestad Legislativa:
Consiste en la potestad que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos órganos para
crear, modificar, derogar e interpretar auténticamente las leyes.
La potestad legislativa radica en dos órganos: el Presidente de la República y el
Congreso Nacional.
El artículo 32 Nª 1 de la Carta de 1980 señala que “son atribuciones especiales del
Presidente de la República: Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la
Constitución, sancionarlas y promulgarlas”. (Cabe destacar que es el Presidente de la
República el órgano colegislador y no el Poder Ejecutivo). Por su parte, el artículo 42
señala que el Congreso Nacional, compuesto de dos ramas (Cámara de Diputados y
Senado), concurre a la formación de las leyes en conformidad a esta Constitución.
Fuentes Formales que emanan de esta potestad: Ley propiamente tal (Ley Orgánica
Constitucional, Ley de Quórum Calificado y Ley Ordinaria); Decretos con jerarquía de
Ley (DFL y D.L.); y Tratados Internacionales.
3) Potestad Reglamentaria:
Es aquella que el ordenamiento jurídico reconoce al Presidente de la República y a otras
autoridades para crear normas jurídicas (particulares o generales) en cumplimiento de
las funciones que la Constitución y las leyes les otorgan.
La Potestad Reglamentaria puede ser autónoma o de ejecución. Por la primera se
entiende aquella que se ejerce sobre materias que no sean propias del dominio legal
(Art. 60 de la propia Constitución), y, por la segunda, se denomina aquella que ejerce el
Presidente de la República para poner en ejecución las leyes y para logar su mejor
cumplimiento.
La Potestad Reglamentaria radica principalmente en el Presidente de la República. El
artículo 32 Nº 8 de la Constitución señala: “Son atribuciones especiales del Presidente
de la República: ejercer la potestad reglamentaria”.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: Decretos, reglamentos, resoluciones,
instrucciones y ordenanzas.
4) Potestad Jurisdiccional:
Es la potestad pública que el ordenamiento jurídico otorga a los Tribunales de Justicia
para resolver los conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso.
En doctrina se ha denominado a estas fuentes formales con el nombre común de
Jurisprudencia.
La potestad jurisdiccional recae sobre los Tribunales de Justicia que la ley establece
(Constitución Política de 1980, arts. 73 y 74).
Los Tribunales de Justicia se agrupan, por regla general, en el Poder Judicial; no
obstante, hay Tribunales de Justicia que no pertenece a él. Por ejemplo, el Director
nacional del SII, el Director Nacional de Aduanas, etc.
Fuentes formales que emanan de esta potestad: resoluciones judiciales.
Las cuatro potestades recién vistas, forman en su conjunto lo que se denomina la
“Potestad Normativa del Estado”, es decir, aquellas potestades que se radican en
autoridades públicas.
Las fuentes formales que tiene su origen en estas potestades, excluyendo sólo la
jurisdiccional, reciben el nombre genérico de legislación, ley en sentido amplio, o
fuentes legisladas.
5) Potestad Social:
Es la potestad creadora de normas jurídica que se radica indistintamente en todo el
grupo social o en parte de él. La fuente formal a la cual da origen se llama “costumbre
jurídica”, que en nuestro ordenamiento jurídico está subordinada a las fuentes
legisladas.
1. La Constitución Política
Tiene su origen en la Potestad Constituyente, y puede ser definida como la “norma
fundamental del ordenamiento jurídico que se ocupa de organizar el Estado y la
forma de gobierno y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes
públicos”.
La Constitución Política es la fuente formal de mayor jerarquía. Por lo mismo, las
restantes fuentes formales no pueden contradecirla.