Introduction aux Grands Systèmes Juridiques

Contemporain

Section 1 : Le contenu du cour d’intro aux GSJC

Paragraphe 1 :Le système juridique
A) Définition

Système juridique ou système de droit est une

construction théorique d’un ordre juridique permettant
de répondre de manière cohérente aux q° juridiques.
C’est un ensemble juridique structuré. Quand on
s’intéresse a un système juridique on s’intéresse aux
sources, à la conception du droit dans une société (sa
place) et à l’organisation de ce droit.
Le vocabulaire, les concepts, les techniques de
formulation de la règle de droit, les méthodes
d’interprétations sont autant d’indices qui permettent
de caractériser un système. Par exemple on va
distinguer les sytème de Common Law des système de
droits continentales, de système de droit islamistes qui
ne repose pas sur les mêmes conceptions. Un système
ju va pouvoir être composé de différents droits
nationaux. Par exemple le système de droit continental
est composé notamment du droit français, allemand,
italien, espagnole, russe, certains pays d’Amérique
Latine. A l’inverse un droit national peut être composé
de différents systèmes juridiques appelé système mixte
=> droit algériens et tunisiens composé a la fois de
droit continentaux et de droit islamiste.

L’approche en terme de système présente deux

intérêts :
-Un intérêt pratique car il est impossible de présenter le
droit de chaque états car grande diversité, multiples et
instable. La présentation du droit matérielle avec des
règles substantielle est impossible. On regroupe donc
ces systèmes dans une famille de droit ce qui permet
de voir les caractéristiques générales de ces systèmes
Exemple : le droit irlandais fait partis du système de
Common Law, pourtant les règles matérielles de ce
droit notamment bioéthique et de la famille se
rapproche fortement des droits espagnols et italiens

- Un intérêt scientifique car ces règles matérielles,

s’inscrit dans un contexte beaucoup plus général. Il est
d’abord impératif de connaître l’organisation générale
des règles avant de s’interroger sur une institution
juridique particulière.

Différence entre :
Système juridique : critiqué car il ne serait pas neutre
car il serait étroitement lié à la logique des pays de
l’Europe continentale (Fr All). L’une des caractéristique
de ce système continental est de saisir le droit comme
un ensemble cohérent rationalisé donc en utilisant ce
terme de système traduirait un partit prit pour
l’universalisme de notre propre vision du droit. Or ce
système est beaucoup moins adapté pour les sytème
de Common Law qui ne voient pas le droit comme un
système ais sont attaché aux principe de cas particulier
et sont inadapté pour les système de droit orientaux. Il
est gênant de parler de système de doit car cela aura
tendance à traduire une supériorité de notre conception
du droit sur d’autre. On délaisse un peu ce terme pour
parler de famille de droit ou de tradition juridiques

Tradition juridique : On va mettre en avant le poids des

facteurs historique et culturel dans la conception du
droit. Cette notion de tradition fonctionne bien pour les
droits orientaux pour lesquelles le droit est fondé sur
l’histoire, la culture. Pour les droits de Common Law
aussi mais ne fonctionne pas bien pour les droits
continentaux car ils se sont construit en rupture du
passé et des traditions en faisant prévaloir la raison à la
tradition. Pour autant on peut répliquer à l’égard des
droits continentaux que finalement c’est cette
rationalisation des droits continentaux qui est elle-
même devenue la tradition.
Famille de droit : peut être utilisé également de la
même manière qu’elle peut être utilisé dans la religion,
dans la linguistique, dans les sciences de la vie. Mais ne
doit pas porter confusion car les droits nationaux ne
sont pas formé en famille en raison d’un vécu commun
ou d’une situation géographique.

B) Classification de ces systèmes juridique

Comment classer les différents droits nationaux en

tradition juridique ?
Plusieurs classification ont déjà été proposé mais sont
tjrs sujette à critique. La taxonomie (= science de la
classification) nécessite de choisir les critère pertinent
pour faire une distinction, or les choix retenu sur ces
critère sont nécessairement des vecteurs de politique
car quand on fait un choix ont fait une mise en avant
de certaines qualités. Ils traduisent forcement le choix
de leurs auteurs et sont donc source de critiques.

Classification proposé par René David professeur de

droit français et un des plus célèbre comparatifs
français Il a proposé en 1950 une classification en 4
familles en faisant prévaloir deux critères : un critère
technique qui est celui de l’importance respective de la
loi et de la jurisprudence du juge et le seconde celui
d’un critère idéologique celui du rôle du droit dans la
société.
Il en résulte une classification en 4 familles :
-Famille romano germanique ( ou continental)
-Famille de Common Law
-Famille de droit socialiste
-Famille de droit orientaux

Deux comparatistes allemands Zwiegert et Kôtz ont a

leurs tours proposé une classification plus fine fondé
sur 5 critères : le développement historique des droits
(longue tradition), les modes de pensé juridique, les
institutions particulières les plus importants, les sources
du droit, l’idéologie fondant le système juridique
Il en résulte une classification plus fine avec 7 familles :
-La famille nordique
-La famille de Common Law
-La famille de droit socialiste
-La famille de droit extrême orientaux
-La famille de droit islamiste
-La famille de droit hindou

Chacun de ses auteurs est par la suite revenu sur ces

distinctions car il apparaît clairement que leurs
réflexion est tourné vers les droits occidentaux.
La classification des droits orientaux sont agrégée dans
une seule et unique tradition chez David et la
classification des droits orientaux proposé par les
allemands est insuffisant car on ne comprend pas la
différence faite entre droit hindou et droit islamiste
Les lacunes de ces classification traduisent une
tendance de l’époque à l’eurocentrisme et au
colonialisme juridique qui est le fait d’exporter notre
propre système juridique à l’étranger.
Aujourd’hui cette tendance semble résolu et l’étude des
grands système juridiques s’ouvrent au monde oriental

Aujourd’hui les différentes distinctions :

-La famille romano-germanique = France, Allemagne,
Italie, Espagne, Portugal, Mexique, Russie, pays
d’Amérique latine et du sud
-La famille de Common Law= RU, Irlande, EU, Canada,
NZ, Afrique du Sud, Australie
-Les traditions juridiques orientales religieuses :
-Islamique : Arabie, Egypte, Yemen, Pakistan, Pays du
Magreb
-Hindou : Inde

-Famille de droit orientaux non idéologique : - Tradition

juridique chinois
- Tradition juridique japonaise

Paragraphe 2 : Les fonctions du cours d’Intro

A) Fonction cognitive (connaître et comprendre)

La connaissance des systèmes étrangers permet de les

autres systèmes étrangers et de mieux comprendre son
propre droit. Compréhension des système des droits
étrangers rendu nécéssaire par le phénomène de
mondialisation/ globalisation d’un point de vue
théorique, formation d’une culture juridique qui
s’accompagne nécessairement sur une réflexion sur
système étrangers. D’un point de vu
pratique/opérationnel, les professionnels sont
confrontés à des questions de droits étrangers

Par effet de miroir cela permet de mieux comprendre

son propre système. La connaissance des droits
étrangers permet de relativiser la porté de son propre
droit.

B) Fonction scientifique (le fait de comparer)

Le cours de IGSJC est un cours purement descriptif donc

il se distingue d’un cour de droit comparer qui est une
démarche scientifique qui n’est pas seulement
descriptif mais qui doit aussi l’étudier au regard d’un
système de référence. La macro comparaison est le fait
de comparé des systèmes juridique.
La micro comparaison est la comparaison de 2
institutions juridique particulière donc des règles
matérielle.
D’abord macro comparaison puis micro comparaison =
logique.

C) Fonction normative

Harmoniser les droits. Le droit comparé contribuerais à

réduir le nombre de divergence juridique consécutive à
des circonstance historiques et à des circonstance
temporaire au contingents.
Congrès nationale de droit comparé conduit par
Lambert et Saleilles.
Cette méthode devait permettre à terme d’organisé les
droit entre eux.

Aujourd’hui les comparatistes ont une position

beaucoup plus nuancés sur les droits comparés.
Au contraire les comparatistes sont attachés à la
diversité du droit.

Partie 1 : Système de droit occidentaux

Définition : Les systèmes de droits occidentaux désigne

tous les systèmes qui trouvent naissance en Europe.
Il existe deux grands systèmes de droit, la première
tradition est la tradition juridique continentale, elle est
née dans les pays de l’Europe continentale et sa
particularité est d’être hérité du droit romain. Ce qui a
crée une forte identité entre les différents droit de
l’Europe continentale.
La deuxième tradition juridique occidentale est la
tradition juridique de Common Law, qui elle est née en
Angleterre et qui a été à l’abris de l’influence du droit
romain.
Ces deux systèmes occidentaux ont par la suite
rayonné à travers le monde, au-delà de l’Europe et
parfois même au-delà de l’occident. Ces systèmes de
droit ont été reçu par d’autres pays, assimilés par
d’autres pays, parfois imposé à d’autres pays
( colonisation ). Ces différents système de droit on les
retrouve notamment en Amérique latine, dans certain
pays du continent africain, au japon, en chine.
Caractéristique commune à cette tradition continentale
et common law : les droits du système occidentale
présente certain point commun. Car dans ces systèmes
là, le droit est conçu comme une règle générale de
conduite qui est lié à des préoccupation de justice, de
morale. Le droit tient une place particulière, est un
élément déterminant de l’ordre social. Dans le système
de droit occidentale, le droit n’est pas révélé par une
autorité supérieur, il n’est pas de l’ordre du donnée
mais au contraire, c’est un élément construit, il résulte
d’une construction sociale.
3 conséquences :
- Les droits du système occidentale font prévaloir une
vision positiviste du droit qui s’oppose au droit naturel.
Droit naturel : ensemble de droit innée et inaliénable
que chaque individu possède par naissance et nature
sans avoir besoin de les tenir d’un acte ni pouvoir les
aliéné et dont les gouvernants sont tenu d’assurer le
respect. Au contraire le droit positif : c’est l’ensemble
des règles de droit en vigueur dans un pays donné à un
moment donné. La famille du droit occidentaux fait
prévaloir le positivisme car dans cette famille le droit
est façonné par les hommes et qui le font varier en
fonction du temps et en fonction de l’espace. Le
développement des droits de l’homme dans la famille
des droits occidentaux montre que malgré la primauté
d’une vision positiviste, la famille occidentale n’est pas
insensible à l’idée du droit naturel.
- Comme le droit a été construit par les hommes, le
droit à subit l’influence des valeurs occidentale que
sont l’individualisme et le libéralisme. Le droit est fait
par et pour l’hommes. Comme le droit est fait par
l’homme ces droits se veulent laïque et établissent une
frontière entre la religion et la morale. Il n’en reste pas
moins qu’il y a une frontière entre les règles religieuse
et les règles de droit. Exemple : Dans le droit de la
famille dans le mariage ( mariage de même sexe non
envisagé par la religion ).
- Le droit est construit et donc il doit être construit par
une autorité qui dispose d’une légitimité démocratique.
Comme ce droit n’est pas révélé, il faut que ce qui le
façonne bénéficie de la légitimité pour le faire. Le
pouvoir normatif, de faire le droit peut appartenir à une
assemblée de représentants du peuple ou à des juges
( comme aux US ).
La différence principe au sein du système de droit
occidentaux et de Common Law réside dans cette
capacité de faire le droit. Dans le système de droit
continentale la source prédominante du droit est la loi.
L’autorité légitime la plus importante est donc les
représentants du peuple, les assemblées. Tandis que
dans les
systèmes de Common Law la source la plus importante
du droit est la jurisprudence, et donc l’autorité légitime
est le juge.
Ces systèmes de droits occidentaux sont un grand
ensemble en revanche il existe des différences qui
permet de les sous divisé.

Chapitre 1 : La tradition juridique continentale/romano-

germanique/Civilis
Quand on utilise le terme tradition juridique romano
germanique on vise à souligné la combinaison entre la
famille romaniste ( France Espagne Italie ) et la famille
germanique ( allemand suisse Autriche ). On fait deux
sous familles car on considère que les deux famille sont
la même conception du droit mais il reste quand même
des différences notamment dans les institutions
juridique civil. Les particularismes du droit nationale ne
doivent pas faire oublier l’unité de vue, de la
conception du droit. Il n’est pas pertinent de parlé du
droit romano-germanique car il en revient a parler des
deux familles qui s’unissent en restant différente.
On préfèrera le terme de tradition juridique
continentale ou Civilis.
Cette tradition est la plus rependu dans le monde 70%
des états ont subit l’influence de ce droit ( Amérique
latine, russie… ).

Section 1 : La formation de la tradition juridique

continentale
Cette tradition puise ses sources dans la naissance du
droit romain. Puis redécouvert au 12e siècle, puis
achevé par une vague de codification du droit.

Paragraphe 1 : La naissance du droit Romain

VIDEO MOODLE
Le prestige de la civilisation romaine tient à la
construction d’un système juridique qui est sans
précédent. Le prestige est d’avoir crée un système
juridique et d’avoir permis l’émergence du science du
droit et de la formation d’une classe de juriste
professionnel.
A) Le droit romain archaïque
-753 à -509 : période de la royauté, monarchie romaine.
A cette époque le roi romain puisait sa source dans la
religion étrusque. Il s’agissait des pontifes qui était
issus des famille patricienne ( classe supérieur
romaine ) qui était dépositaire de l’autorité morale et
juridique. Car ce sont ces pontifes qui devait révélé la
volonté des dieux applicables à une certain situations.
Ils s’aident des augures ( interprétation phénomène
naturel ). Ici pas de séparation entre le droit et la
religion. Le droit est encore fortement imprégné de
religion durant cette première période.
B) Le droit de la République romaine
-509 à -27 : République mise en place. Cette république
va être dirigé par les patriciens. La mise en place de la
république annonce l’émergence de la loi comme
source principale du droit romain, mais naissent
d’autres source comme le droit prétorien et la iuris
prudencia…
1) La loi
Le début de la république est marqué par de fortes
tension entre le peuple et les patriciens. Car le peuple
reproche aux patriciens d’avoir confisqué le droit. Le
peuple ( la pleb ) va réclamer qu’un collège de citoyen
romain rédige ses lois. Pour mettre fin aux tensions se
collège va être mis en place, il prend le nom de «
décemvir législatif à pouvoir consulaire ». Il est
composé de 10 citoyens. Dans ce collège on ne compte
aucun pontifes. Il est chargé de mettre par écrit des lois
qui vont principalement intéresser le droit privée, le
droit des obligations, de la famille, des successions, et
la procédure civil. Aucune règle d’organisation politique
n’est rédigé. Il n’y a pas d’équivalent du droit public.
Cette loi est adopté en -451. Elles furent affiché sur la
place publique ( forum ) sur 12 tables et elles tirent leur
nom de cette publicité, on l’appelle « la loi des 12
tables ». Cette loi des 12 tables est la loi qui marque la
naissance du droit romain et restera en vigueur
longtemps, pendant près de 10 siècle, elle ne sera
remise en cause qu’en 529 après J. C. Cette rédaction
par écrit de la loi devait permettre au peuple romain
d’avoir une meilleur connaissance et accès au droit.
Elle permet de passer d’un droit oral à un droit écrit en
revanche il ne s’agit pas d’une codification au sens
moderne du terme. C’est un grand bouleversement
juridique. Il y a une autonomisation du droit par rapport
à la religion. D’une part les loi écrite on été des règles
qui ont été discuté par les citoyens romains. Et d’un
autre le roi n’est plus confisqué par les pontifes, il est
publié et diffusé pour le peuple. La loi va primé sur
toutes autres source de droit.
Dans la rome républicaine la loi émane du peuple qui
est réparti en assemblée. Il y a 3 assemblée différentes
qui peut voté la loi.
- Les comices centuriates : elles sont composé de tous
les militaires et de tous ceux qui participent à l’effort de
guerre. Cette assemblée a deux attributions : une
élective et une législative. Attribution élective : les
comices centuriates élisent les hauts magistrats à
Rome ( les consules = 2, élu pendant 1 ans, ont le
pouvoirs militaire/dirige les armées/ pouvoir de
commandement ) il élisent aussi les censeurs qui sont
chargé du recensement à Rome, et ils élisent les
prêteurs qui sont élu pour 1 ans et qui sont les hauts
magistrats chargé de la justice à Rome. Attribution
législative car cette assemblée peut voté une loi appelé
« rogacio » sur proposition d’un magistrat supérieur.
- Les comices tributes : assemblée composé de tribut
qui ont elle aussi deux fonctions : une attributions
élective, ils élisent les magistrats inférieur, et elle vote
des lois proposer par les magistrats inférieur. Peu à peu
les assemblée centuriates et tributes vont s’effacer
devant le concilium plebis
- Le concilium plebis : C’est l’assemblée propre à la
pled ( au peuple ) qui a sur le même modèle des autres
assemblée une fonction élective et législative. Elective :
elle va élire le tribun pour 1 an ( représentant du
peuple ). Et une fonction législative car il peut adopter
des lois appelées des plébiscite. C’est le tribun qui
propose les lois voté par le concilium plebis. Au début
les plébiscite ne serons applicable qu’à la pled et donc
pas applicable aux familles patriciennes. Et puis en
-449 à partir du moment où le plébiscite est ratifier par
le sénat, il sera applicable à tout le peuple romain,
pled et patriciens. Le plébiscite sera la forme législative
la plus courante. La loi devient la source la plus
importante du droit. Pendant la période républicaine on
contera 800 lois.

2) Le droit prétorien ( droit des prêteurs )

C’est-à-dire les hauts magistrats. Il faut avoir
conscience qu’à Rome le procès comporte deux
phases : Ces deux étapes sont traité par des autorités
différentes.
- La phase In iure ( en droit ) : Elle se déroule devant le
prêteur, selon la question qui lui est posé, ce magistrat
va devoir délivré une formule par laquelle il expose la
règle de droit applicable au litige et le nom du
magistrat inférieur qui est nommé pour appliquer la
formule en question. Le prêteur dans ses formules va
avoir une grande marge de manœuvre car il peut
étendre la loi à des cas nouveaux qui n’avait pas été
envisagé par la loi. Il peut également crée des actions
de toutes pièces qui ne trouvent pas de source direct
dans une loi. C’est ce qu’on appelle le solution
prétorienne du prêteur. Une fois que le demandeur
détient cette formule, il s’adresse au magistrat inférieur
et débute la seconde phase.
- La phase In iudicio ( en justice ) : question de fait
abordé. Il demande au magistrat inférieur qui n’est pas
un juriste de constaté les faits et de donné une solution
au litige en appliquant la règle de droit dégager par le
prêteur.
En raison de son pouvoir créateur, le prêteur apparaît
comme un magistrat très important, il sera source du
droit prétorien et pourra adopter des « édits ». Deux
édits :
Un édit perpétuel : édit qu’il va faire à son élection, et
dans cet édit il explique, anticipe tous les cas pour
lequel il fera des formules dans l’année à venir. Peut à
peu les édits perpétuel ont été reproduit d’année en
année. De manière à fixer le droit. Cela n’empêche pas
le prêteur de faire œuvre créatrice et de rajouter des
actions.
Un édit imprévu : Il peut être énoncé en cours d’année
pou