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Discrecionalidad (Derecho Penal)

Concepto

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La discrecionalidad en Derecho Penal se entiende como la facultad del Juez para decidir libremente sobre aquellos
aspectos que no están regulados por Ley, en particular en la selección de la norma aplicable y en la determinación de la
sanción imponible.
No debe confundirse con la arbitrariedad, ya que la discrecionalidad implica el deber de motivar las decisiones judiciales.

¿En qué se fundamenta la discrecionalidad?

ÍNDICE
Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, "discrecionalidad" es la
> ¿En qué se fundamenta la
"cualidad de discrecional". A su vez, por "discrecional" de las tres acepciones recogidas,
discrecionalidad?
podemos reflejar aquí las dos primeras y que se refieren a: 1ª, que se hace libre y
prudencialmente y 2ª, referida a la potestad gubernativa, que afecta a las funciones de su > ¿Cuál es su ámbito de
competencia que no están regladas. aplicación?

Por discreción se entiende lo "no sujeto a ninguna regla" pero con el matiz de que debe > ¿Cuáles son sus límites en
hacerse "prudencialmente". La prudencia introduce una referencia, una pauta de actuación en relación a la aplicación de la
esa decisión libre para que no sea arbitraria. Por tanto, la discreccionalidad no debe pena?
confundirse ni identificarse con la arbitrariedad.
> Recuerde que...
Así González Cussac señalaba que "El concepto de discrecionalidad debe buscarse en la
imposibilidad del legislador de establecer una tipología exacta y completa del desvalor del
hecho y de los distintos tipos criminales. Por ello, el concepto más usual entiende que la discrecionalidad supone un reenvío de la
ley al caso concreto: una ausencia de tipificación. La esencia del fenómeno discrecional se concreta en una incapacidad ontológica
de las leyes para expresar, en forma de abstracción de generalidad, algunos datos de valor que por su naturaleza pueden ser
tomados únicamente en lo concreto de cada episodio criminal (Latagliata)".

Derecho Administrativo y
Derecho Penal: Reconstrucción
Felio José Bauzá Martorell
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¿Cuál es su ámbito de aplicación?

Relacionar "discrecionalidad" con Derecho Penal es, sin duda, conectarlo con la facultad decisoria del Juez (penal) en la selección
de la norma aplicable y consecuentemente, en la determinación de la sanción imponible.
En 1986 González Cussac ya estudió la relación discrecionalidad-arbitrariedad-Derecho penal, y señalaba que "Con idéntico acierto
se ha señalado que el problema del arbitrio judicial aparece con signo distinto en cada época. Históricamente ha oscilado entre
dos tendencias antagónicas: optima lex quae maximum arbitrium judicem reliquit y optima lex quae minimum arbitrium judicem
reliquit. Respectivamente encarnadas, la primera durante la vigencia del Antiguo Régimen, donde los jueces poseían un amplísimo
arbitrio, o más bien un auténtico régimen de arbitrariedad, y la segunda, inmediatamente después de la Revolución francesa, bajo
el sistema de las "penas fijas" (Código Penal francés de 1791).
En la actualidad la controversia ha sido fundamentalmente reenviada a la teoría de la pena, y más concretamente a la
determinación y medición de ésta. Desde luego, el arbitrio judicial no se reduce a la determinación de la pena, sino que también se
extiende a su "lógico antecedente", pues tanto precepto como sanción son valorados judicialmente. Ocurre, sin embargo, que la
implantación del principio de legalidad desde un Derecho penal liberal, a pesar de nuevos y numerosos embates técnicos y
políticos, continúa hoy plenamente vigente, habiendo reducido a un ámbito muy limitado el poder discrecional del Juez. Y ello no
podría ser de otra manera, pues en su respeto se halla el cabal entendimiento de un Derecho penal civilizado. Y así lo entiende la
Constitución de 1978 al proclamarlo en su artículo 81.1".
Por su parte, Requero Ibáñez, estudiando los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la discrecionalidad/arbitrariedad
de las decisiones judiciales, realiza una serie de conclusiones que podemos traer a colación aquí:
Así, en primer lugar señala que: "hay arbitrariedad cuando el juez no motiva su decisión y esto es así por cuanto que es inherente
al derecho a la tutela judicial efectiva la ausencia de irrazonabilidad en la decisión, de ahí que las resoluciones judiciales deban
motivarse y fundarse en Derecho (artículo 120.3 de la Constitución). A diferencia de la Administración que puede acudir al silencio
administrativo, el juez como poder del Estado debe dar siempre razón de sus decisiones; la falta de motivación podrá integrar un
motivo de anulación de acto administrativo, pero en el caso de una resolución judicial puede suponer la conculcación del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva y generar indefensión, lo que sólo puede alcanzarse en el caso de una Administración si se
tratase de actos sancionadores."
En segundo lugar, "de esta manera el primer filtro frente a la arbitrariedad judicial es cumplir con el deber de motivación lo que se
satisface, en principio, si la resolución judicial exterioriza las razones que fundamentan lo decidido. Cuando el juez ejercita una
facultad de libre valoración, de ponderación de intereses en liza, la decisión en cuanto tal, ya sea en un sentido o en otro, no
justifica suficientemente y por sí misma la decisión final sino que, por el contrario, el ejercicio de dichas facultades viene
condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control
posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad."
En tercer lugar establece que: "también hay arbitrariedad si, por razón de su contenido, las razones son caprichosas, irrazonables
o erróneas. Es decir, hay un segundo filtro frente a la arbitrariedad judicial pues la motivación no es un fin en sí mismo. No basta
con la motivación formal si hay arbitrariedad en el contenido de las razones dadas..." Y aclara "¿En qué consiste la arbitrariedad del
razonamiento?, ¿qué es lo caprichoso o no razonable?, es decir cuándo cabe adentrarse en el contenido de lo razonado para
proscribirlo por arbitrario. Según el Tribunal Constitucional pueden considerarse no razonadas ni motivadas aquellas resoluciones
judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas
inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las
conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. Es cierto que no forma parte del
contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva el acierto de la decisión judicial, pero para el Constitucional esto no
supone que su doctrina permita que los errores patentes, graves o que las inexactitudes de la resolución tengan que perjudicar al
justiciable."
Finalmente señala dos pautas más advertidas por el Tribunal Constitucional y que son "Se exige un específico y reforzado deber de
motivación cuando la resolución judicial decide sobre una materia conectada con otros derechos fundamentales o libertades
públicas o incide de alguna manera en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" y "a desigualdad en la
interpretación y aplicación de la ley, es decir, el apartarse de la doctrina o criterio mantenido, será arbitrario si hay ausencia de
toda motivación que justifique en términos generalizables ese cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal
previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un precedente inmediato en
el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició."

¿Cuáles son sus límites en relación a la aplicación de la pena?

Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la fijación de la pena correspondiente a cada delito era una
potestad o facultad del Tribunal, que debía ejercer discrecionalmente, dentro de los límites de la pena asignada a cada delito, de
forma que podía concretar la pena libremente, imponiendo una sanción mayor que la pedida por las acusaciones. Exponente de
este criterio es la Sentencia del Tribunal Supremo rec. 2073/1998, de 31 de Enero de 2000 en la que se afirma lo siguiente: "los
Tribunales no tienen obligación de atenerse cuantitativamente a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse
a la naturaleza de la pena desde el punto de vista "cualitativo", pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que
el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple "cuantía" de la pena propuesta y la después aplicada,
pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que "el delito
enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación"; y, en segundo
lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el "quantum" de la
pena solicitada, "pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento
automático a lo pedido por una de las partes". En la jurisprudencia constitucional tampoco han faltado pronunciamientos que
excluyen del contenido del principio acusatorio la fijación del quantum de la pena".
Sin embargo, el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 ha modificado el criterio anterior
estableciendo que "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las
acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Y el Acuerdo de 27 de noviembre de
2007 estableció que: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que
el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se
corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la
ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."
Finalmente señalar que los criterios de determinación de la pena establecidos en los artículo 61 y siguientes del Código Penal
fueron, precisamente, objeto de modificación por Ley Orgánica 11/2003 con la finalidad de reducir la discrecionalidad judicial que
hasta entonces ostentaban los Jueces y Tribunales en tal tarea, mediante la introducción de reglas adicionales de individualización
de la pena, más rígidas y precisas que las anteriormente existentes, si bien estas nuevas reglas, no hacen sino recoger los criterios
jurisprudenciales que se venían aplicando para reducir la discrecionalidad, reflejadas en el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1998. No obstante, la modificación del artículo 66 del Código Penal, operada por la LO 1/2015,
de 30 de marzo, mantiene la discrecionalidad en la aplicación de las penas en los delitos leves y en los delitos imprudentes.

Recuerde que...

• La discrecionalidad en Derecho Penal se entiende como la facultad del Juez para decidir libremente sobre
aquellos aspectos que no están regulados por Ley.
• No debe confundirse con la arbitrariedad. Las decisiones judiciales siempre deben ser motivadas.
• La discrecionalidad también está limitada por el principio acusatorio, por lo que el Juez o Tribunal no puede
imponer una pena superior a la pedida por la acusación.

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Hace aproximadamente una
hora

¡Interesante! El Consejo de
Ministros ha aprobado la remisión a
las Cortes Generales del Proyecto
de Ley por la que se modifica el
texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias, (RD
1/2007, de 16 de noviembre), con
objeto de transponer la Directiva
(UE) 2015/2302 relativa a los viajes
combinados y a los servicios de
viaje vinculados.

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