TEORÍA DEL DELITO

ELEMENTOS GENERALES

¿Por qué es necesaria una teoría en relación al delito?

Para entenderlo es necesario contar con una comprensión integral y profundizada

del Derecho Penal.
El Derecho Penal, según el concepto que da Von Liszt es el "conjunto de reglas
jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena
como legítima consecuencia".

En otros términos, es un conjunto de preceptos legales y principios jurídicos que

limitan la facultad de castigar del Estado, precisando cuáles son los
comportamientos merecedores de sanción y la pena o medida de seguridad que en
cada caso es posible aplicar.

La Ciencia penal es aquella que tiene como objeto de su estudio a este

conjunto de normas y como fin hacer de ellas un sistema coherente, determinando
los valores cuya protección persigue, en qué forma lo hace y con qué limitaciones
para lograr una sociedad humanizada.

Derecho penal y ciencia penal no son la misma cosa; el derecho es el "objeto"

estudiado, la ciencia es la que se ocupa de tal estudio con un método propio,
epistemológicamente adecuado a tal efecto.

La ciencia que estudia el derecho se denomina dogmática jurídica, cuyo objetivo es

lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del delito y los valores que considera
para calificarlos de tales a través del análisis del derecho penal objetivo, cumpliendo un
método predeterminado. La teoría del delito es su consecuencia.

La noción de delito establecida por el Código Penal es neutra en cuanto a su naturaleza

misma, y puede ser considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como
un comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra).

La doctrina hoy piensa que en esencia, con cualquiera de tales concepciones se puede
llegar a soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin,
Jescheck, Bacigalupo, etc.).

Los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo

mismo; las divisiones se refieren al lugar donde deben ubicarse.
Interesa resaltar que la dogmática jurídica es un método que trata de explicar, en forma
racional, las leyes penales, con el objetivo de encontrar soluciones prácticas, no contradicto-
rias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.

En el fondo, la teoría del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos dis-
tintos que integran coetáneamente la noción jurídica del delito:

a) el comportamiento humano, ya que en el mundo de la naturaleza el hombre y su actuar —

que constituye el ser— es un suceso más junto a las cosas y eventos que en él se desarrollan y, como
éstos, el comportamiento puede ser analizado objetivamente;

b) los mandatos o prohibiciones que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que
sólo a él se refieren, que constituyen el mundo normativo —un deber ser—, y
c) la apreciación axiológica de tal comportamiento en su dimensión humana correcta frente a
los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la
culpabilidad.

En todo caso, la normativa penal constituye un instrumento que debe ser interpretado y aplicado
por el jurista con criterio progresivo.

CONCEPTO DEL DELITO

La noción delito puede considerarse desde diversas perspectivas: ética, jurídica, sociológica,
antropológica, etc., de las que ha sido estudiada desde el siglo XX.
Sociológicamente el delito es un "hecho" de relevancia social; la sociología criminal pretende
determinar lo que desde el punto de vista de la comunidad corresponde calificar como tal, qué causas lo
provocan, cuáles son sus consecuencias y los sistemas de defensa social.

El delito también puede ser estudiado como comportamiento del ser humano, donde lo que interesa
determinar es la razón o motivación del por qué un hombre delinque, las características del delincuente y
qué debería hacerse para evitar que lo sea.

Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento social .
Ambas formas de estudiarlo dan vida a conceptos diversos del que nos da su noción jurídica y fueron
sostenidos por autores de mucha influencia en el siglo XX, como Enrico Ferri en el ámbito sociológico.
César Lombroso y Rafael Garófalo, en el antropológico. Tales planteamientos, que pretendieron
desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una interdisciplina que se denomina
criminología, fundamental para la interpretación y perfeccionamiento de esta rama del derecho.

El concepto que interesa precisar es el de delito como hecho jurídico, lo que sólo
puede lograrse del conjunto de preceptos positivos y de los principios que lo
informan.
Así, es posible determinar los caracteres generales que debe cumplir una conducta para calificarla como
delito, lo que puede obtenerse con criterio iusnaturalista, como lo hizo Carrara: el derecho debe tener
vida y criterios preexistentes a las opiniones de los legisladores humanos, criterios infalibles,
constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad ávidamente codiciada
por ellos" (Prefacio a la 5a edición de su Programa).
La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del sistema jurídico de cada país,
pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como única fuente del
derecho penal. Ello es así porque el precepto legal normalmente admite interpretaciones múltiples entre
las cuales el intérprete debe escoger. Los principios doctrinarios tienen participación, junto con la ley, en la
formación de una teoría del concepto de delito.

El catedrático español Santiago Mir Puig expresa que la ley penal crea un marco que la dogmática
jurídica no puede sobrepasar, pero este marco viene determinado por el sentido posible de los
preceptos legales, los que constituyen un dogma para el intérprete, y en el interior de tal marco la
doctrina tiene cierta libertad: "Cuanto más generales son los principios a considerar, menos
inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del derecho positivo. La aplicación de tales
principios habrá de depender, entonces, de las premisas valorativas, filosóficas y políticas, de que parte
la doctrina en cada momento histórico-cultural".
Santiago Mir Puig concluye que la evolución histórica del concepto de delito refleja fielmente la
evolución más general de las ideas; así, el positivismo, el neokantismo y el objetivismo lógico han
repercutido en su noción.
Otro tanto sostienen autores de reconocida capacidad, como Jescheck; no obstante, hay criterios
distintos, como el enunciado por Bacigalupo, siguiendo a Naucke, que expresa que la teoría del delito "no
adquiere su legitimidad porque se le deduce de la ley, sino del hecho de que permite una aplicación
racional de la misma".

CONCEPTO DE DELITO EN EL SISTEMA PENAL CHILENO

En Chile se aceptan dos nociones sobre el delito, ambas de carácter formal, no substancial, que
pretenden precisar qué condiciones deben darse en un evento para calificarlo como delito, sin
pronunciarse sobre lo que es intrínsecamente. Una de esas nociones es de índole legal y la otra es
sistemática.

a) Concepto legal de delito

 Es habitual que el Código Penal de cada país se inicie con una definición de lo que entiende como
delito. Así lo hacen la mayor parte de los Códigos americanos y también los europeos.

El Código Penal Chileno introdujo a su texto la definición del art. 1° del Código Penal español de 1848.
En efecto, en el art. 1° de nuestro Código Penal señala que: "Es delito toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley". El sentido de este concepto no siempre ha sido interpretado con
igual criterio.

No obstante lo explícito que parece ser la afirmación del legislador, autores de la talla de Eduardo
Novoa (Curso de Derecho Penal Chileno, t. I, p. 229) y Alfredo Etcheberry (Derecho Penal, t. I, pp. 116 y
ss.), limitan su alcance al delito doloso y excluyen al culposo, al que haría referencia en el art. 2,
que distingue entre el dolo y la culpa (las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las
comete). De este modo, en su concepto el art. 1° se referiría únicamente al delito doloso.

Piensa en forma diferente Enrique Cury (Derecho Penal, I, pp. 252 y 253), en cuanto
sostiene que en el art. 1° se da un concepto genérico de delito, que
abarca su posibilidad dolosa y culposa. (Seguiremos esta posición).

b) Concepto sistemático
Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemático didáctico, porque
resulta eficaz para el análisis del derecho positivo al recoger los elementos que la
doctrina mayoritariamente estima como inherentes al delito y que la disciplina
emplea en su descripción.
El concepto sistemático se expresa en los siguientes términos: “delito es una
acción u omisión típica, antijurídica y culpable”.
Este concepto es el resultado de una larga evolución del pensamiento jurídico-penal,
que es objeto de constante estudio.
En la noción sistemática y también en la legal queda en claro que el elemento
substancial del delito es la “conducta humana”, que puede adoptar dos
formas fundamentales: acción y omisión.
“Acción” es la actividad externa de una persona dirigida por su voluntad a un objetivo
determinado (finalidad).
“Omisión” es la no ejecución por una persona de aquello que tenía la obligación de
realizar, estando en condiciones de poder hacerlo.

La Constitución establece en el art. 19 N9 3-inciso final que "ninguna

ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella". El mandato de la Constitución obliga al
legislador; sólo puede sancionar con penas "conductas" y no hechos. En esta forma se
consagra el principio de la legalidad, específicamente el principio de
tipicidad, al exigir la descripción de la conducta como requisito
previo a la determinación de su pena.
Únicamente pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones típicas,
aquellas que tienen la cualidad de subsumirse en una descripción legal (tipo
penal).
El comportamiento humano es el elemento substancial del delito y podrá serlo
únicamente cuando se adecua a una descripción legal previa, o sea, cuando tiene la
cualidad de ser típico.
La circunstancia de que un comportamiento sea típico es insuficiente aún para
calificarlo de delito; debe, además, ser objeto de otras dos valoraciones: si es
antijurídico y si su autor es culpable.
Será antijurídico cuando realmente haya lesionado el bien
jurídico objeto de la protección penal, o lo haya puesto en peligro
y, aun en este caso, siempre que el derecho no haya permitido excepcionalmente al
sujeto realizar ese acto típico. (causales de justificación ej. legítima defensa art 10Nº4,5
y6; Estado de Necesidad art 10Nº7, etc.).
Establecida la antijuridicidad del comportamiento, viene una segunda
valoración: “establecer si corresponde reprochar tal conducta a su autor, lo
que constituye la “culpabilidad”.
 El “juicio de culpabilidad” se hace apreciando si el sujeto
poseía capacidad para comprender lo que estaba ejecutando y
para determinar su actuar conforme a esa comprensión; además,
si tenía tal capacidad, debe establecerse si al realizar el hecho tuvo
conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones
concretas en que estuvo era posible que se le exigiera un
comportamiento diverso y conforme a derecho.

La antijuridicidad y la culpabilidad son las grandes categorías valorativas del

delito, en las cuales se han ido distribuyendo una diversidad de elementos del mismo.
La acción u omisión debe primero: calzar en un tipo penal, que es la descripción
que de él hace la ley positiva. Posteriormente se examina si el comportamiento es
antijurídico, si se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico. Ello
ocurrirá cuando realmente ha puesto en peligro o lesionado el bien protegido por las
normas legales y siempre que excepcionalmente no concurra una causal de
justificación, que es una norma permisiva de la comisión de un hecho típico. Ej. Los
bienes jurídicos son objeto de protección generalmente en relación a determinados
atentados, como la vida en contra de los ataques de terceros y la propiedad es protegida
penalmente de su posible pérdida por actividad de terceros que emplean medios
clandestinos (en el hurto), o fuerza en las cosas, o violencia, o intimidación en las personas (en los robos),
o ciertos engaños (en la estafa); pero respecto de los atentados a la propiedad que se concreten en otras
formas, no hay protección penal.
El legislador protege estos intereses socialmente apreciados (vida, propiedad, salud pública, libertad
sexual, etc.). Sin embargo, en determinadas circunstancias permite su lesión: prohíbe matar, pero
permite hacerlo para salvar la vida propia o la de un tercero (art. 10 Nº 4); no se puede dañar la
propiedad ajena, salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa (art. 10 Nº 7); éstas
son, junto a otras, las llamadas causales de justificación, normas permisivas de la comisión de actos típicos
que integran el ordenamiento jurídico penal.
Así entonces, no es suficiente establecer que un comportamiento es típico para concluir que es
antijurídico (la tipicidad es sólo indicio de la antijuridicidad); se debe establecer si lesionó el bien
jurídico protegido o si lo puso en peligro y si estaba o no permitido, en el caso concreto, causar esos
efectos, lo que normalmente se determina investigando sí concurría o no una causal de justificación.
Al comprobar que el comportamiento es típico y antijurídico, se está ante lo que se denomina el
INJUSTO PENAL;

Autores como Juan Bustos que sostienen que "el delito no es sino lo injusto para el ordenamiento
jurídico, su contenido está dado por la tipicidad y la antijuridicidad"; la culpabilidad, de consiguiente, a
su juicio no integraría el injusto, porque sólo es necesaria para reprochar ese injusto al autor.

El tercer elemento de la noción delito es la culpabilidad, que consiste en vincular el comportamiento

realizado por el sujeto con sus características y condiciones personales.
Previamente ha de examinarse si el sujeto tenía capacidad penal en el instante de obrar, o sea, si tenía
aptitud adecuada para comprender la significación de su actuar y para determinarse conforme a tal
conocimiento, lo que constituye la imputabilidad.
Establecido que el autor es imputable, se pasa a estudiar si en el momento de
actuar tuvo conciencia de la ilicitud de su acto, y, finalmente, si en la situación
concreta en que se encontraba podía o no obrar en una forma distinta .
La culpabilidad se integra con la imputabilidad, con la conciencia de la
antijuridicidad y con la inexigibilidad de otra conducta, es decir, que no haya
enfrentado circunstancias excepcionales cuando ejecutó el acto típico; si así ocurriera, el legislador no le
reprocharía su comportamiento, como sucede cuando obra impulsado por un miedo insuperable, o
violentado por una fuerza moral de la misma intensidad o por estar obligado a obedecer, de suerte que si
comete un delito en tales circunstancias, su conducta no es reprochable, porque su motivación no ha sido
normal.

FUNDAMENTO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO "DELITO”

El concepto sistemático antes señalado tiene respaldo en la legislación penal positiva.

En efecto, el art. 1° del Código Penal se inicia afirmando que el delito es "toda acción u
omisión", elemento material o substancial recogido en la voz conducta que se ha empleado, y que
algunos reducen al término "acción", pero otorgándole un sentido más amplio del que le es
 En la doctrina nacional hay acuerdo en
natural, comprensivo también de la omisión.
que acción y omisión constituyen la base del delito, así Eduardo Novoa (Curso, I, p.
230), Alfredo Etcheberry (D Penal I, pp. 118y 119), Enrique Cury (D.P, I, p. 204), Luis Cousiño
(D.P.,1, p. 337).
La exigencia de que la conducta debe estar previamente descrita por la ley, responde a
un mandato constitucional en tal sentido (PRINCIPIO DE TIPICIDAD). El art. 19N° 3 inciso
final de la Constitución Política es imperativo al declarar que "ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella", y el Código Penal al establecer en el art. 1° que delito es una acción
u omisión penada, está implícitamente consagrando que tiene que estar descrita, pues
de otro modo no podría distinguirse a qué comportamiento corresponden las
diversas sanciones que establece.
La noción de antijuridicidad se explica tanto por la exigencia que hace el art 1° de un
comportamiento sancionado como tal para que exista delito, cuanto también por otras
disposiciones del mismo Código Penal que autorizan realizar en determinados casos uno de esos
mismos comportamientos, o sea un acto típico, de donde se desprende que la tipicidad
aisladamente es insuficiente para conformar un delito, bien puede existir una norma permisiva
que justifique en la situación concreta la realización de ese acto.

Hay comportamientos descritos como típicos que no son sancionados por la ley, porque de
manera excepcional el legislador en determinadas circunstancias permite realizarlos. Esto sucede
con las denominadas causales de justificación, que son permisivas de la comisión de actos típicos,
los que no son antijurídicos al estar permitidos por el derecho.

Así se desprende del art. 10 N°s 4, 5 y 6, que autoriza a aquel que actúa en legítima defensa de su
persona o derechos o de los de un tercero para cometer actos típicos dirigidos a repeler la agresión; otro
tanto sucede con los N° 7 y 10 de la referida disposición. De modo que a veces, a pesar de ser típico un
comportamiento, el derecho no lo castiga porque autoriza su ejecución, generalmente por falta de
interés del titular del derecho protegido, o porque el acto típico importa el legítimo ejercicio de un derecho,
o porque se ejecuta para amparar un derecho más relevante. Respecto de la exigencia de la culpabilidad
como tercer elemento del delito, no obstante la disparidad de opiniones, la mayoría estima que así lo
consagra la definición legal en la palabra "voluntaria". Lo anterior es así porque con la palabra
"voluntaria" se está aludiendo al conocimiento de la ilicitud de la conducta.
En efecto, la acción por naturaleza es voluntaria, responde a una voluntad del sujeto; si falta la
voluntad no hay acción (luego veremos según la doctrina moderna cuando no hay acción); de
consiguiente, cuando el art 1° expresa que la acción tiene que ser "voluntaria", esta
expresión no alude al aspecto volitivo de la acción, porque sería redundante, sino
al conocimiento de la ilicitud, al saber que se está obrando en contra de la
norma prohibitiva, y en ello consiste la conciencia de la antijuridicidad, que es
elemento que integra la culpabilidad.
De modo que cuando en el inc. 2° del art. 1° se establece la presunción de voluntariedad de las acciones u
omisiones, a no ser que conste lo contrario, en realidad lo que se presume es el conocimiento de la
ilicitud de la acción u omisión, presunción de orden legal que admite prueba en contrario.
La culpabilidad se integra por la imputabilidad, o sea la capacidad penal, a la cual alude el art. 10NO
1, que requiere en el autor mente sana y desarrollo adecuado de la personalidad, pues el loco o demente y los
menores de 14 años, son inimputables y, por ende, inculpables penalmente. Los mayores de 14 años y
menores de 18 están sujetos a la ley de responsabilidad penal adolescente Ley N°20.084. Integra también la
culpabilidad la exigibilidad de otra conducta o la motivación normal, y por ello el art. 10 N° 9° declara exento
de culpabilidad al que ha ejecutado un acto típico y antijurídico violentado por una fuerza irresistible o
impulsada por un miedo insuperable. Aquel que realiza una acción en tales condiciones no obra en situación
normal; esos incentivos pueden presionar su voluntad.
El legislador no exige acciones valerosas de los ciudadanos; la ley parte del presupuesto de que los
mandatos y prohibiciones que establece están dirigidos a reglar situaciones que el individuo puede respetar
en circunstancias normales. Ante alternativas que escapan a tal marco , el derecho no reprocha
penalmente al sujeto por la infracción al ordenamiento cuando lo ha hecho
en circunstancias de excepción, diversas a aquellas que como presupuestos
mínimos tuvo en cuenta para exigir tal respeto.
En sentencia de 25-03-2008, Ruc 0700106334-5 el TOP de Ovalle expresó que: El art
1° del Código Penal señala que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la
pena que la ley señale…..”, lo que relacionado con lo preceptuado en el artículo 19N°3
de la CPRca en cuanto establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad
penal, transforma la “voluntariedad” de que trata la norma del artículo 1° del CP referida,
en una presunción simplemente legal, lo que en la práctica se traduce en que si bien se
presume la conciencia de ilicitud de una conducta, se puede probar lo contrario”.
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 02-08-1998, GJ 218:151,
establece en el considerando 2º… que la culpabilidad es un elemento de le esencia de
todo juicio de reproche y que para su concurrencia es necesario se compruebe el
conocimiento del ilícito por parte de quien en él incurre y la voluntad de transgredir la
norma que lo consagre, más precisamente la intención de vulnerar el bien que ella
ampara….” Y añade en el 4º motivo “…. Que el artículo 1º del CP describe el delito
como acción voluntaria, y al momento de interpretar la voz voluntaria no es posible
prescindir de lo que preceptúa el inciso 6 del Nº3 del art. 19 de la CPRca., en orden a que
la ley no puede presumir la responsabilidad penal, de modo de que la antedicha
voluntariedad ha de entenderse referida a la conciencia o intención de actuar en
contra del bien amparado por el tipo….”.
En sentencia de 04-08-1998, GJ 218:96s, la C.S. refiriéndose a la presunción de
voluntariedad establecida en el inciso 2º del art. 1º del CP expresó en el 8º raciocinio
que:”una acción sólo puede considerarse voluntaria cuando ha sido ejecutada libremente
por el sujeto, esto es, cuando él ha tenido la posibilidad real de decidirse a comportarse en
otra forma; pero ello sólo sucede si el autor, cuando obró, tenía conciencia de que lo que
hacía era contrario al derecho, ya que únicamente en esas circunstancias existiría un
motivo que lo impela a abstenerse o a conducirse de cualquier otra forma diferente.
Entonces, si sólo realiza una acción voluntaria quien ejecuta conociendo su ilicitud, y si
las acciones penadas por la ley únicamente se reputan voluntarias a no ser que conste otra
cosa, quiere decir que la cuestión de si el autor de un hecho punible obró a conciencia
de que lo que hacía era injusto admite prueba en contrario y constituye, a lo sumo,
una presunción puramente legal”. En el 8º motivo expresó:”Lo expuesto en el
considerando precedente está ahora categóricamente reafirmado por el 19Nº3 inciso 6 de
la CPRca., el cual prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal. En efecto, de
acuerdo a la mejor doctrina, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la
responsabilidad penal; y si, a su vez, la culpabilidad requiere la posibilidad de obrar en
otra forma (libertad de decisión), la cual, por su parte, presupone la conciencia de la
ilicitud, resulta inconcuso que en el presente se encuentra constitucionalmente prohibido
presumir de derecho el conocimiento de lo injusto”.
La misma Corte Suprema en sentencia de 23-03-1999, rol 2133-98 señaló que:” la
conciencia de la ilicitud es un comprobante indispensable de la voluntariedad exigida por
el artículo 1º del CP como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo
dispuesto en el inciso 2º de dicho precepto, ella sólo puede presumirse legalmente, pues
admite expresamente prueba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene
cabida lo prescrito en el artículo 8 del Código Civil….”.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN

SISTEMÁTICA DEL DELITO
La evolución se limita al análisis del delito desde un ángulo científico normativo,
dirigido a satisfacer la inquietud de los penalistas de precisar su concepto en el ámbito
jurídico, haciendo distinción entre las nociones: acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Se fueron creando paulatinamente junto con el desarrollo del derecho
penal. El estructurar una teoría del delito con los conceptos científico- sistemáticos
indicados es relativamente reciente, y su evolución permite distinguir, entre otros, las
siguientes escuelas:

A) Causalismo naturalista.
B) Causalismo valorativo
C) Finalismo
D) Teorías valorativas del delito desde una concepción social de la conducta
E) Teorías valorativas del delito desde una concepción funcional de la conducta.

a) La tendencia clásica y el delito (causalismo naturalista).

En el pasado el delito se consideró en una casuística no siempre sistematizada

y que no obedecía a criterios valorativos de carácter apriorístico al hecho mismo.
El derecho penal no pudo ignorar el progreso alcanzado por el desarrollo de las
ciencias naturales y su metodología, y trasladó éstas al análisis del delito como
método sistemático racional.

La concepción clásica obedece a tal posición (Carrara en Italia; Von Liszt,

Feuerbach, Beling, en Alemania). Este nuevo procedimiento de análisis jurídico-
penal responde a una evolución político-conceptual del rol de esta rama del
derecho en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad del individuo
frente al poder acumulado por aquél, limitando mediante la ley penal su facultad
de castigar.

La ley penal no es un instrumento para establecer el poder del Estado. Por el

contrario, su objetivo es limitarlo frente al individuo.
La visión clásica del delito distingue entre:
1.- acción,
2.- tipicidad,
3.- antijuridicidad y
4.-culpabilidad, pero otorga a la acción un lugar predominante en relación
a los otros elementos, por su naturaleza materia], externa, perceptible en el mundo
real.
La conducta se desarrolla como núcleo central del delito. Los
demás elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), son
simples características o modalidades de la acción.
Para esta doctrina la acción es un movimiento voluntario del cuerpo que
causa un resultado, una modificación en el mundo material. La
voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el movimiento (ej.
recoger el brazo, apretar el gatillo).

Los aspectos volitivos del por qué se hizo la actividad se separan del concepto
de acción, que queda circunscrita al movimiento y su resultado, extremos que
deben estar vinculados causalmente. Así, la metodología clásica se mantiene en
un plano fenoménico: la acción es un acontecimiento material más en el
mundo natural.

La tipicidad constituye una característica de la acción: coincide con la

conducta descrita por la norma legal.

Tipo es la descripción externa, objetiva, de la conducta, realizada por la

norma positiva, independiente de todo elemento valorativo o subjetivo. Ej. el
tipo homicidio es matar a otro, de modo que sería acción típica de homicidio
tanto la del cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que
muere en el quirófano, como la del criminal que, con el fin de matar, con un
puñal abre el vientre de su víctima. El propósito que tuvo uno u otro para obrar
en tal forma no interesa en esta fase del análisis y no integra la acción ni el tipo;
los elementos subjetivos quedan fuera.

La antijuridicidad es una apreciación objetiva de esa conducta frente al

derecho. Establecida la tipicidad de la conducta, ésta será antijurídica si se
encuentra en una situación de contradicción con el derecho, con los mandatos o
prohibiciones que establece. Se trata de un juicio de valor de la conducta en
relación con lo autorizado por el derecho, de carácter objetivo, dejando de
lado todos los aspectos subjetivos y considerando la acción sólo en su plano
externo material.

Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas

porque la culpabilidad es de naturaleza "psicológica": el querer causar el
resultado es voluntad mala, dirigida al delito (dolo), o el haber causado el
resultado injusto y previsible, por descuido o imprudencia (culpa). Ambas
presuponen que el sujeto ha tenido capacidad, o sea un desarrollo de su
personalidad adecuado para comprenderla, naturaleza del comportamiento que
realiza, lo que constituye la imputabilidad. Sólo el que es imputable (capaz
para los efectos penales) puede incurrir en dolo o culpa.

En síntesis, para el causalismo naturalista la acción es el núcleo del delito, pero por acción
entiende el movimiento realizado por el sujeto y el cambio en el mundo exterior (el resultado)
que ese movimiento provoca, existiendo entre ambos —actuar o movimiento y resultado—
una relación de causalidad.

Esta noción del delito es la que en buena parte se ha mantenido en nuestro país por los
tribunales, es práctica y de fácil captación.

En el campo doctrinario a nivel internacional, tuvo plena vigencia en las últimas décadas del siglo
XIX y en las primeras del XX. Distingue dos planos en el delito: el "objetivo", donde sitúa la
acción en su parte externa, que es a su vez valorada objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad,
y el "subjetivo", de naturaleza psicológica, constituido por el querer del resultado (DOLO) o por la
negligencia o imprudencia que lo provoca (CULPA); así se conforman las dos posibilidades de
culpabilidad: la dolosa y la culposa.
 EJEMPLO: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona una herida a B, A ha realizado una acción
constitutiva del delito de lesiones. Si la dirección u objetivo de la voluntad de A era la de dar muerte a B
o bien, la de limpiar su arma o de practicar tiro, en nada modifica la conclusión anterior toda Vez que, de conformidad a
esta doctrina, el contenido o dirección de la voluntad no se considera para determinar el sentido de una
acción. ■ ■:

En síntesis: según esta concepción, existe acción si el movimiento (o su ausencia, en la omisión) ha sido
voluntariamente causado, aunque posteriormente se establezca que el resultado producido ha sido por completo
accidental.

VENTAJAS

Semejante concepción objetiva facilita la prueba. Se limita a constatar un efecto externo causado por un
movimiento corporal. Asimismo, brinda seguridad o garantía a los imputados, pues no basta la sola
conducta, sino que es necesario que cause un resultado, que se produzca un cambio en el mundo exterior.

CRÍTICAS

Es una teoría irreal. La acción no es un puro movimiento corporal que causa un efecto. Además, no
explica la omisión, que no es un movimiento corporal que produce un efecto. Como no contempla aspectos
subjetivos (dolo y culpa o imprudencia) en la acción, el legislador no los describe ni se contienen en la
prohibición, están fuera del tipo y del injusto. Por eso estas tesis fracasan no sólo al observar la descripción
de comportamientos que incluyen omisiones, sino especialmente con los llamados “elementos subjetivos
del tipo” que han de verificarse, cómo el ánimo de lucro en el hurto y el robo (art. 432). También caen al
intentar explicar el castigo de conductas sin resultado, el delito frustrado y la tentativa, al igual que la
diferencia de gravedad de pena entre los delitos dolosos y los delitos imprudentes o cuasidelitos, cuando
el resultado es el mismo. ¿Qué explica la distinción?
Estas tesis naturalistas puras no se pudieron mantener. La acción no podía ser un hecho natural sin valor. Se
introducen elementos valorativos a esas ideas descriptivas. Se reconoce que el comportamiento se somete
a juicios de valor al examinar su antijuridicidad, si contradice o no la norma, y la culpabilidad del sujeto por
su realización para determinar si ha de responder o no. Así, se desarrolla un concepto valorativo de acción,
como comportamiento, que sí admite la inclusión de las omisiones y que va cambiando según las diversas
teorías. Si bien la acción deja de ser naturalista, se mantiene la relevancia del nexo causal entre acción y
efecto, que se verá al examinar las clases de conducta que el legislador describe como delito (tipos
penales) y que plantea otros problemas. Puede haber muchas causas: ¿todos son responsables? La
dificultad se comprenderá al estudiar el comportamiento y los tipos penales.

b) La tendencia neoclásica y el delito (causalismo valorativo).

Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el penalista alemán Edmund Mezger.
Sus adherentes siguen la corriente filosófica neokantiana de la Escuela Sudoccidental de
Alemania, que incorpora la noción de "valor" a los elementos del delito, hasta esa época
considerados sólo en su aspecto naturalístico.
 Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada por los clásicos, pero la modifican
en su alcance. Se abandona la visión de la acción como noción de carácter material, como
movimiento corporal causador de resultados, y le incorporan los elementos volitivos que le son
inherentes; de mero movimiento se convierte en conducta humana integrada con
su subjetividad.
La tipicidad deja de ser ratio cognoscendi (indicio) de la antijuridicidad y se transforma en
su ratio essendi (esencia); la antijuridicidad pierde su naturaleza formal de contradicción del hecho
con la norma y se proyecta a un plano substancial: hay antijuridicidad cuando hay lesión o
peligro de lesión de un bien jurídico.
La culpabilidad, de vinculación psicológica del sujeto con su hecho, se transforma en un juicio
es el reproche que se hace al sujeto por haber actuado en forma
valorativo:
contraria al derecho pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una noción
normativa.
Los neoclásicos consideran la acción, en cuanto actividad humana, como el cambio provo-
cado en el mundo externo del individuo por su voluntad. La acción se conforma tanto por la
subjetividad —voluntariedad interna— como por la objetividad del movimiento externo; de
simple suceso físico de índole fenoménica se constituye en comportamiento humano, aunque
sigue comprendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de actividad del hombre
provocadora de modificaciones en el mundo real.
*En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos elementos que no son
meramente descriptivos, en los que no se había reparado con anterioridad: los denominados
elementos normativos de orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a los
cuales aludimos precedentemente.
La descripción de una conducta exige, a veces, para su adecuada determinación, incorporar
circunstancias que deben ser objeto de una valoración; hemos citado el art. 432 del Código Penal,
que al describir el hurto y el robo señala que la cosa mueble sobre la cual recae la acción de
apoderamiento debe ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de la cosa que debe ser apreciada
conforme a normas, pues no se desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar si
la cosa es propia o de un tercero o no ha tenido nunca dueño, o lo tuvo y fue abandonada. El art. 432,
además, exige que la apropiación se haga "con ánimo de lucrarse", ánimo que no es algo material,
es un elemento de índole "subjetiva", es una tendencia o un estado anímico especial. Son los
neoclásicos los que tienen el mérito de haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con
frecuencia elementos que no son descriptivos —como lo sostenían los clásicos—, sino de
naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad según los neoclásicos no se agota en la contradicción entre el hecho típico y el
ordenamiento jurídico, que constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere además de la lesión
del bien jurídico protegido con la creación del delito o su puesta en peligro. En esencia, la
antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe cuando hay una real lesión o se ha ubicado en
situación de riesgo el bien que ampara la norma penal. Al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio
cognoscendi de la antijuridicidad, de constituir un simple indicio de ella, se alza como la
antijuridicidad misma: lo típico es antijurídico. Conforme esta doctrina el tipo se integra por dos
clases de elementos: los positivos y los "negativos del tipo ". Esta corriente abre las
puertas a las denominadas causales supralegales de justificación.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y la culpa
continúan integrándola, pero como presupuestos necesarios para reprochar el
comportamiento a su autor, transformándose así la culpabilidad en un juicio de
reproche (teoría de la culpabilidad normativa). La culpabilidad es un juicio de
valor. No es una relación psicológica entre el acto y el sujeto, como afirmaban los clásicos, que
castigaban al individuo por haber querido el resultado (dolo) o por haberlo causado por descuido
o imprudencia (culpa). Al autor se le reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo
porque pudiendo no haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o
prohibiciones impuestos por el derecho, los infringió y no se motivó por la norma. Así se
abren las puertas a las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el
náufrago sabe que el tablón al cual se aferra otro náufrago, no le pertenece, pero ante el peligro,
se lo arrebata para salvar su propia vida; no parece que fuera posible exigirle en tales
circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal comportamiento, jurídicamente al menos, no
podría reprochársele.

CRITICA: la estructura de su teoría del delito no da una explicación válida para la omisión,
toda vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar de no haber realizado
movimiento corporal alguno que pueda conectarse causalmente con aquél, conforme a los
principios naturalistas. Además, siguen integrando la culpabilidad con el dolo y la culpa,
nociones psicológicas que también —como se verá— consideran en el tipo.
 c) El finalismo
La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad del siglo XX, y su
exponente máximo es Hans Welzel.

Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una orientación

preeminentemente abstracta para asentarlo en realidades que el derecho no crea, sino
que recoge porque preexisten a él, las que el legislador no puede alterar en su esencia
y circunstancias. Son las denominadas "realidades objetivas". El derecho penal no se
estructura en abstracto, sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos
reglados (naturaleza de las cosas). La ley debe respetar la identidad ontológica de
aquello que somete a reglas. La acción humana es una noción que no crea el derecho; por
el contrario, le preexiste y como tal debe respetarla en su estructura e identidad.

Para el finalismo sólo es "acción" el comportamiento del hombre

dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo predeterminado o, en
palabras más precisas y como lo señala Welzel: es el ejercicio de la
actividad final. La acción, por naturaleza, es una actividad final: esto es,
actividad dirigida por la voluntad del hombre al logro de una meta, un
resultado dado. No se trata de un mero movimiento corporal, pues mientras
duerme el ser humano se mueve, pero no "acciona"; cuando es objeto de
determinados incentivos ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es acción.

A la acción pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido (el

resultado), lo que constituye la denominada "finalidad". El movimiento
corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto (finalidad) que dispone
ese movimiento, conforman un todo unitario que constituye la acción, donde el
resultado no forma parte de ella, sino que es su consecuencia.

El tipo penal, para los finalistas, es la descripción de la acción en el sentido

propuesto (elementos valorativos y elementos subjetivos –dolo, culpa), más
el resultado.

En síntesis, todo comportamiento humano se dirige por un fin, se orienta

desde un fin predeterminado. Se concibe como ejercicio de actividad final. La
finalidad se basa en que el hombre, por su experiencia, puede prever
consecuencias posibles de su actuar, asignar objetivos o metas y dirigirse a ellos.
Se caracteriza por la finalidad y no la causalidad. Se diferencia de los
fenómenos de la naturaleza justamente por su finalidad. El hombre como ser
racional, con inteligencia y voluntad, puede conocer procesos causales e
intervenirlos desde determinados fines o metas. Dirige con su voluntad los
cursos causales hacia un objetivo. Estos cursos pueden desviarse por caso
fortuito o por imprudencia en su dirección.
 Pero para esta corriente doctrinaria el tipo no es de naturaleza
exclusivamente objetiva; en él se pueden distinguir dos planos:
1.- El objetivo, conformado por el obrar externo del sujeto más el
resultado,
2.- El subjetivo, conformado a su vez por la parte intelectual y volitiva, o
sea la finalidad, como también por los denominados elementos subjetivos del
injusto, que, como se ha señalado anteriormente, consisten en ciertos
presupuestos anímicos especiales o móviles específicos del sujeto activo.

Los finalistas identifican la noción de dolo con la de finalidad (elemento

subjetivo). La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la acción y de lograr el
resultado, dolo que —como se ve— integra el tipo y no la culpabilidad. Los
causalistas, al marginar del concepto de acción toda su parte subjetiva, la que trasladaban
a la culpabilidad, tenían que insertar el dolo en la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, pero
no sólo de su parte externa, fenoménica, sino considerada integralmente; el juicio
de desvalor frente al ordenamiento jurídico se refiere tanto al comportamiento
externo como a la finalidad —elemento subjetivo— del sujeto. Por ello se habla de
"injusto personal", porque el comportamiento es contrario a derecho en relación a
un autor determinado, es antijurídico para aquel que ejecutó el acto con una
voluntariedad particular. El mismo hecho realizado por otro con finalidad distinta
podría estar justificado, de modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un individuo
quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto su designio, realiza
una conducta antijurídica a pesar de que en la materialidad, considerando ese actuar con
criterio objetivo, podría darse una situación de defensa personal, porque la víctima
estaba esperándolo allí precisamente para ultimarlo, y había iniciado la acción cuando el
victimario disparó primero, ignorando tal circunstancia.
Conforme a la doctrina clásica, el comportamiento sería jurídico, por cuanto
objetivamente se obró en legítima defensa; para los finalistas, antijurídico, por
cuanto se analiza el comportamiento en forma unitaria, donde lo objetivo y
lo subjetivo se valoran como un todo; en la hipótesis el sujeto no se defiende, quiere
matar. La antijuridicidad enriquece así su naturaleza, pues no sólo comprende el
desvalor del resultado, como sucedía antes, sino también el desvalor de la acción. El tipo
penal, además, vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y no ratio
essendi de ella.
La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas. Mantienen su
noción de juicio de reproche del hecho a su autor porque pudo actuar de una manera
distinta; pero sustraen de ella los componentes psicológicos que los clásicos y los
neoclásicos le reconocían.
El dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al tipo
penal como tipo subjetivo.
La culpabilidad para el finalismo se conforma por su presupuesto, que es la:
1.- imputabilidad (capacidad delictual);
2.- por la conciencia de la antijuridicidad y;
3.- por la exigibilidad de otra conducta (motivación normal).
La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la acción típica y
antijurídica en relación a su autor: si tenía capacidad para comprender la
naturaleza de su acto, si tenía conocimiento de que tal acto era contrario a la
ley (conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las circunstancias
concretas que enfrentaba podía exigírsele un comportamiento distinto que
no infringiera el mandato o prohibición de actuar que el derecho le imponía.
La culpabilidad —al igual que los neoclásicos— la fundan en la libertad
del ser humano (libre albedrío).
Fue Von Liszt el que al iniciarse el siglo XX y siguiendo el pensamiento del filósofo del derecho Rudolf von Ihering
diferenció culpabilidad y antijuridicidad, e hizo posible calificar de injusto un hecho, independientemente de la
posición moral del sujeto que lo realizó, recurriendo a criterios objetivos, lo que primitivamente ofrecía dificultades.
Luego Beling da un importante paso al precisar, a principios del siglo, que la tipicidad es un elemento del delito.
Considera al tipo penal como el conjunto de características objetivas esenciales de la figura delictiva. La noción tipo
penal perfecciona a su vez el principio de la reserva o legalidad enunciado por Feuerbach, en el sentido de que sin "tipo"
penal no hay delito.

No obstante, la distinción entre tipicidad y antijuridicidad ha sido y sigue siendo objeto de

controversia, aun en nuestros días, según se tenga una noción monista o dualista de las
normas. Autores como Mezger o Sauer consideran que la valoración del injusto es una sola y
por ello definen el delito como la acción "típicamente antijurídica "; para esos autores
lo esencial en materia penal es el injusto tipificado, concepto inescindible. Así, el tipo penal se alza
como ratio essendi de la antijuridicidad: lo que es típico es siempre antijurídico.
Claus Roxin y Enrique Gimbernat, entre otros, se inclinan por no diferenciar la
tipicidad de la antijuridicidad, pero fundamentándose en que el tipo penal está
integrado al mismo tiempo por elementos positivos y negativos.
a.- Los elementos positivos son los que el legislador describe normalmente en toda
figura penal;
b.- Los elementos de naturaleza negativa, que se desprenden de reglas permisivas
establecidas por la ley penal, denominadas causales de justificación.
Ej. El delito de lesiones está descrito en el art. 397 y consiste en herir, golpear o maltratar a otro. No
obstante, el art. 10 Nº 4 autoriza a realizar tales acciones cuando son el medio racionalmente necesario para
repeler una agresión ilegítima no provocada, norma permisiva que constituye una causal de justificación.
Conforme al criterio de Roxin y Gimbernat, esta causal se incorporaría al tipo delito de
lesiones como elemento negativo. Delito de lesiones sería entonces maltratar, herir o lesionar a
otro, siempre que no se actúe en legítima defensa; la acción de maltratar o herir sería el tipo
positivo, la no existencia de una agresión ilegítima y de las demás causales de justificación
constituirían el tipo negativo.
Los que así piensan se refieren al "tipo total", como una unidad donde jurídicamente existe sólo una
valoración penal (tesis monista), en la cual se incorporan tanto los elementos positivos que conforman el
injusto (normas prohibitivas o imperativas), como aquellos negativos que lo excluyen (causales de justifi-
cación, que son normas permisivas).
Razonamientos como el de Roxin y Gimbernat integran el delito sólo con dos elementos : el
injusto típico y la culpabilidad;
Sin embargo, desde la perspectiva de una concepción dualista (junto a las normas mandato —sean
imperativas o prohibitivas—, hay reglas permisivas independientes de aquellas), la tipicidad y la
antijuridicidad son dos valoraciones diferenciables, de manera que el delito es un comportamiento
típico, antijurídico y culpable.

EJEMPLO: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona en B una herida, ¿ha realizado A una acción
de lesiones?
Depende: si su finalidad era herir a B, ha realizado una acción de lesiones. Si su finalidad era dar muerte a B, su
acción ha sido homicida, aunque frustrada. Si la finalidad de A era limpiar su arma en presencia de testigos, habrá
realizado una acción de limpieza imprudente constitutiva de un cuasidelito de lesiones. Si la finalidad era probar el
arma, lo que realizó para mayor seguridad en el campo, aunque la víctima estaba dormida entre los pastizales y no era
visible, A sólo habrá ejecutado una acción de disparar y, por el contexto señalado, no habrá realizado acción dolosa o
culposa alguna (accidente).e igual modo, la enfermera que coloca, sin saberlo, una inyección mortal a un paciente, sólo
realiza una acción (final) de inyectar, pero no una acción de matar. Si bien el resultado muerte ha sido producido
"causalmente" por la acción ejecutada, por no haber sido "buscada o querida", no forma parte de la relación final. No
hay que olvidar que el legislador penal considera delictivo "matar" y no "causar la muerte".

VENTAJAS:
Reconocer elementos subjetivos ya en el comportamiento humano es más real, tiene una base real. Es
coherente también con la existencia de elementos subjetivos del tipo, que ya la ley al describir la
conducta exigen ciertos ánimos. Se condice, además, con la naturaleza de la norma que sólo puede
dirigirse a determinar comportamientos y nada tiene que hacer con resultados. Su mayor aporte dice
relación con el traslado de los elementos subjetivos dolo y culpa o imprudencia desde la c ulpabilidad a
la conducta, con las consecuencias que tiene para la tipicidad y la antijuridicidad. Asimismo, explica la
sanción penal de la tentativa y la frustración y la diferencia de penalidad entre los delitos dolosos e
imprudentes.
CRÍTICAS:
Las tesis subjetivas son más complejas, requieren probar elementos subjetivos. Además, el énfasis en
estos aspectos puede llevar al castigo de tentativas inidóneas, un comienzo de acción en el que basta la
sola finalidad, como el buscar matar a alguien con una pistola de agua o con infusiones de hierbas,
manzanilla, menta, e incluso la intención de matar a un sujeto ya muerto. Excluir el desvalor de resultado
permite imponer penas únicamente por aspectos subjetivos, dolo o culpa. Así, podrían sostenerse tesis poco
garantistas.
Welzel entendía que pertenece a la acción no sólo la causación de resultados, sino principalmente la
finalidad, el obrar desde objetivos o metas predeterminadas. No descarta la causación de resultados como
se suele entender. Sólo precisa que la finalidad es parte principal de la acción que no cabe trasladar a la
culpabilidad. No se ha de mutilar la acción. Prima el aspecto subjetivo de la acción, sin desconocer importan-
cia al desvalor de resultado. Algunas tesis finalistas extremas sí llegan a semejante conclusión: sólo tiene
relevancia el desvalor de acción o conducta y no consideran el desvalor de resultado. De modo que bastaría
una conducta desvalorada para que se sancione con pena sin necesidad de resultado penal alguno. Otra
dificultad importante se vincula con la imprudencia, pues no existe una finalidad dirigida al resultado
indeseado producido, sino una falta de cuidado. Además, la única posibilidad de verificar la falta de
cuidado o diligencia es la producción de un resultado.

d) Teorías valorativas del delito desde una concepción social de

conducta
Las críticas a tesis causalistas y finalistas, al no comprender las distintas formas de comportamiento,
motivaron el desarrollo de una concepción social de acción que las incluyera. Desde postulados
finalistas, respecto de la dirección final en los delitos dolosos, se hace cargo de las falencias en la
imprudencia y la omisión. En ambos casos no basta una determinada dirección final: la imprudencia no
se satisface con la finalidad de un hecho distinto del descrito por el legislador y requiere la
infracción de una norma de cuidado; y la omisión no calza con la finalidad de un no hacer u
omitir y exige un deber de actuar. También existe una dirección, sólo que se agrega un juicio de valor
respecto de un comportamiento esperado y debido. Las distintas modalidades de conducta se contemplan
dentro de un concepto unitario de acción desde una perspectiva que los aúna.
La teoría social busca un denominador común que no obtiene del ser, sino de una perspectiva
valorativa superior, la social. En este sentido, acción es todo comportamiento humano socialmente
relevante o con trascendencia social, en cuanto repercute en el entorno en el que la persona se desenvuelve.
Considera junto con la relevancia externa, la finalidad y la "posibilidad de finalidad". El legislador describe
un comportamiento con relevancia social, de modo que su adecuación social ya se contempla dentro del
tipo penal. A su vez, la norma desvalora conductas socialmente relevantes, se desvalora la dirección misma.
Ella se estructura como norma de determinación de esos comportamientos, con valoraciones de conducta.
El juicio de culpabilidad del sujeto se conserva en los términos de una teoría normativa, que examina su
capacidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad del cumplimiento de la norma por la normalidad de
circunstancias.

Comportamiento socialmente relevante

-Acción y omisión dolosa e imprudente con repercusión social.

Típico
-Tipo objetivo: Comportamiento manifestado externamente con relevancia Social.
- Tipo subjetivo: dolo e imprudencia.
Delito -Adecuación social de la conducta.

Antijurídico
- Desvalor de conducta.

Culpable
-Capacidad o imputabilidad.
-Conciencia de antijuridicidad.
-Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma.

VENTAJA

Es la inclusión de diversas modalidades de conducta que se tienen en cuenta penalmente. Selecciona

aquellas que tienen relevancia penal. Ciertamente, desde un punto de vista óntico siempre existe acción.
En la realidad el ser humano siempre está haciendo algo, aunque esté durmiendo, y no todo hacer interesa
penalmente. Sin embargo, esta selección valorativa no ha de llevar a confundir la realidad valorada con su
valoración. Aquí reside la principal crítica a estas tesis, identificar el objeto valorado con la valoración
misma, una conducta socialmente relevante.

e) Teorías valorativas del delito desde una concepción funcional de

conducta
Continúa el desarrollo de otras tesis de acción por la polémica entre su concepción causal y final. Destaca
su noción negativa, que pretende también dar un concepto único de acción global, sobre la base de la
"evitabilidad" como factor determinante. La acción sería la "no evitación evitable", la realización de un
riesgo no permitido por un comportamiento evitable, distinto del debido. Acción y omisión no se
distinguen, pues ambas formas suponen realización de una conducta distinta de la debida, infracción
de la norma. El concepto de acción se normativiza de tal modo, que se ha llegado a rechazar como
elemento del delito.
Son tesis funcionales, que se basan en el cumplimiento de la norma y su infracción explica la pena, que viene a
confirmar su vigencia. Jakobs ha desarrollado esta noción conforme a una idea preventiva general
positiva del Derecho penal, donde la pena comunica a la generalidad que se puede seguir confiando
en la vigencia de las normas a pesar del delito.
Interesa destacar la tesis de Santiago Mir Puig. Reconoce que los comportamientos humanos existen
antes que el Derecho, sin embargo, no todos son relevantes para el Derecho penal. La selección de
hechos jurídicamente relevantes sólo puede hacerse desde este Derecho. En principio, la mera
exigencia de tratarse de un hecho del hombre sólo puede fundarse en la función del Derecho penal, que
únicamente puede regular con éxito conductas del hombre. Afirma que el examen de la función de las
normas penales en un Estado Social y Democrático de Derecho evidencia que tiene sentido prohibir
comportamientos humanos externos y finales. Las normas penales tienen sentido en cuanto pueden
dirigirse a motivar comportamientos que pueden ser evitados. Sólo pueden castigar aquellos hechos que el
hombre puede controlar, que obedecen al control final de su voluntad.
Las omisiones también se incluyen como comportamientos humanos externos, pues también
implican actividad, sólo que se realiza una distinta de la mandada, que tiene un sentido diverso. Esa
acción no tiene relevancia respecto de la exigencia del tipo penal y por eso es una omisión, pero sí importa
en cuanto se realiza en lugar de la debida. Si bien se reconoce que la conducta es una realidad anterior, se
toma por base la selección de las penalmente relevantes, con lo que se vuelve a identificar el objeto
valorado con el juicio de valoración, incluso con mayor intensidad. Aquí resulta difícil distinguir la tipicidad
de la antijuridicidad cuando se considera derechamente la realización de una conducta distinta de la
debida, de la exigida por la norma. La ausencia de causas de justificación, que no permiten la conducta
descrita en la ley -como la falta de legítima defensa para dar muerte a alguien-, serían elementos negativos
del tipo. Prima la norma de determinación de conductas, mandatos o prohibiciones dirigidos a los hombres.
Semejante noción puede conservar el juicio de culpabilidad como capacidad, conciencia de antijuridicidad y
exigibilidad, pero también puede ir más lejos y entender que la norma no se contradice o infringe si el sujeto
no podía determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no se pueden cumplir (deber implica
poder). Así, la "antinormatividad" podría reunir en un solo juicio la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad.

Conducta
Incumplimiento de lo debido (evitación evitable)

Típicamente antijurídica
Delito Desvalor de conducta.
Elementos negativos del tipo.

Culpable
Capacidad o inmutabilidad.
Conciencia de antijuridicidad.
Circunstancias normales que hagan exigible el cumplimiento de la norma.
Delito
 LA PUNIBILIDAD

¿ES UN ELEMENTO DEL DELITO?

CONDICIÓNES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
EXCUSAS LEGALALES ABSOLUTORIAS

En Chile se ha generalizado el criterio de que la punibilidad, o sea la posibilidad de aplicación de la

sanción penal, es "consecuencia" de que un hecho se califique como delito; pero que la punibilidad
no es elemento del delito. Tal posición no es unánime en la doctrina.

Hay autores que consideran a la punibilidad como un elemento más del delito, entre ellos José
Antonio Sáinz Cantero en España, Luis C. Cabral en Argentina, por nombrar algunos. Esta corriente
doctrinaria sostiene que debe calificarse como elemento del delito todo lo que constituye presupuesto de
la pena. Este sector doctrinario estima que en las categorías de los elementos del delito, además de la
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe agregarse el de su "punibilidad", y ello porque existen
situaciones en que cumpliéndose las demás condiciones aludidas, el hecho no puede castigarse. Esto
sucede cuando no se dan las circunstancias que hacen posible imponer la pena, que pueden ser negativas
—la no concurrencia de excusas legales absolutorias—y positivas, como las denominadas condiciones
objetivas de punibilidad y las condiciones de procesabilidad .

Aunque el hecho es típico, antijurídico y culpable, diversas razones hacen que el ordenamiento jurídico
determine que la pena no resulta "necesaria", lo que sucede cuando no se da una circunstancia positiva o
cuando se da una negativa.
Ej.1 el delito de hurto entre determinados parientes o entre cónyuges, aún reuniendo con todas las
condiciones señaladas por el art. 432 del Código Penal para calificarlos como delito, el sujeto vinculado
parentalmente o por matrimonio no puede ser castigado, porque en su favor concurre la excusa legal
absolutoria establecida en el art. 489, que lo libera de pena.
Ej. 2 el que presta auxilio al suicida para que ponga término a su vida, conducta que reúne las
condiciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas para conformar el delito de auxilio al
suicidio descrito en el art. 393 del Código Penal, pero si no se produce la muerte del suicida no es posible
imponer sanción al cooperador; la muerte es una "condición objetiva de punibilidad" que de no
producirse, hace innecesaria la imposición de la pena.
Ej. 3 delitos vinculados con la quiebra del fallido, donde no es posible iniciar acción penal en contra
del autor mientras no sea declarado en quiebra. Así, si un comerciante dilapida sus bienes y
por ello cae en insolvencia, esa conducta constituye un delito, pero ese delito no puede
ser objeto de proceso penal si el dilapidador no es declarado en quiebra. Esta
declaración previa constituye una "condición de procesabilidad".

Dar una ubicación a las condiciones de punibilidad es un problema de naturaleza

sistemática. El profesor Juan Bustos Ramírez, citando a Stratenwerth y
Schmidháuser, comenta que estas condiciones tan extrañas en la teoría del delito se
diferencian de los elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) "en que ellas
no dicen relación con el merecimiento de la pena ", como sucede con aquéllos,
sino con la necesidad de la sanción, de modo que tendrían "un carácter
exclusivamente político criminal, desde una consideración de la finalidad de la
pena".

La distinción entre elementos del tipo y elementos de punibilidad del delito ofrece
interés, entre otros rubros, respecto del error, como se comprenderá más adelante, pues
el error de los elementos del tipo trae aparejada consecuencias penales, en tanto no se
acepta que el error en las condiciones de punibilidad tenga trascendencia.

En definitiva las condiciones de punibilidad no son elementos

del delito, sino de la punibilidad . Y si bien es cierto que sin pena no hay
delito, ello no significa que la pena o su posibilidad forme parte de sus elementos; la
pena es su consecuencia generalmente necesaria, como ya se ha señalado:
concurriendo una excusa legal absolutoria o no concurriendo una condición objetiva de
punibilidad, aunque el hecho sea delito no puede castigarse.

Por excusa legal absolutoria se entienden determinadas circunstancias o

condiciones de índole personal, comprendidas en la descripción de la figura penal, que
no forman parte de la acción y, por lo tanto, del tipo, pero que si concurren excluyen la
aplicación de la pena de un hecho típico, antijurídico y culpable. Esta exclusión de pena
se explica únicamente porque para la protección del bien jurídico el legislador no estima
necesaria la aplicación de la sanción, tal ocurre con el parentesco en el caso de los delitos
de daño, estafa, hurto, según el art. 489, o el caso del encubrimiento de pariente
consagrado en el art. 17 inciso final. Podría también mencionarse el pago del cheque
conforme al art. 22 del D.F.L. Ne 707, que refundió el texto de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.

Las condiciones objetivas de punibilidad también son

circunstancias ajenas a la acción y a la culpabilidad, pero que
deben concurrir para que el hecho típico, antijurídico y culpable,
pueda ser objeto de sanción penal. Ej. Art 393 auxilio o cooperación al suicidio;
arts. 392, 402 y 403 indeterminación del autor de la muerte o de las lesiones en riña. Ocurre lo
contrario con estas condiciones de lo que ocurre con las excusas legales absolutorias, pues
si aquéllas concurren se hace posible la pena, en tanto con las excusas se excluye. Se
han clasificado estas condiciones, distinguiendo aquellas que son necesarias para imponer pena de aquellas
en que, siendo punible el acto, su concurrencia agrava la sanción.

NIVELES DE IMPUTACIÓN Y ESTRUCTURA DE ANÁLISIS

A partir de un comportamiento personal procede seleccionar aquél penalmente relevante : cuál

es el comportamiento prohibido y si el sujeto que lo realizó ha de responder por él, si le es
imputable. El hecho que sea la conducta humana la base sobre la que se determina una respuesta penal
no implica que cualquiera la merezca y requiera. El juez la valora según cada elemento del delito para
establecer su existencia. Sólo hay delito y procede, por tanto, aplicar una consecuencia penal cuando se
dan todos sus elementos, los que cambiarán según la noción de delito y de Derecho penal desde la que se
parta. Desde el comportamiento se observarán tres niveles de juicio, que corresponderán a tres
niveles de imputación o atribución: la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad . Cada elemento se examina jerárquicamente, pues uno es base de otro, desde la
misma conducta. Así, no cabe examinar su tipicidad si no existe realmente una conducta externa,
que cumpla el principio del hecho. De igual manera, no interesará examinar alguna lesión o daño si el
legislador no lo ha descrito como una figura a la que le asigna una pena. Menos aún importará observar la
culpabilidad de un sujeto si no realiza una conducta descrita por la ley penal.

Los elementos o categorías se observan o presentan de modo jerárquico, aunque en la práctica no sea
necesario o se evidencia de otro modo. Primero, debe examinarse la concurrencia de un
comportamiento humano, luego si es típico. Es decir, si coincide con la descripción que realiza el
legislador en el tipo. Si aquél falta, el examen para allí. No se sigue con la tipicidad. Si existe y es típico,
es necesario determinar si es antijurídico. Una conducta típica es antijurídica, si además de realizar un tipo
penal es contraria a Derecho, es decir, está prohibida. Si no es típica, no calza con el tipo, no se continúa
con el análisis de los otros elementos, antijuridicidad y culpabilidad. Sólo si es antijurídica (y existe
injusto) se procede con el reproche personal, con el examen de la culpabilidad del agente. Sin embargo, los
elementos pueden observarse en otro orden en el caso concreto. Ej. la muerte de una persona producto del
disparo de un niño de 5 años. Inmediatamente se constata que el niño no es responsable, no es culpable, sin
necesidad de detenerse en la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable. Esta evidencia no
elimina la lógica del examen.

Jakobs explica el análisis por etapas, tanto por motivos didácticos como lógicos, pues cada categoría
depende de la existencia de otra, pero ya Welzel señala que "la división del delito en tres diversos grados de
enjuiciamiento y valoración estructurados uno sobre y a continuación de otro proporciona un alto grado de
racionalidad a la aplicación del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones arbitrariedades y.
Mediante la diferenciación de grados de valoración permite un resultado final adecuado y justo". El juez
realiza diversos juicios de valor de la conducta y del sujeto para determinar la responsabilidad
penal, que -según lo expuesto- se estructurarán en tres grandes niveles desde una conducta humana.
En cada uno de ellos se examina la concurrencia de cada una de las categorías necesarias para llegar al
delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de allí que se hable de atribución o imputación. De
modo que todos los requisitos positivos, que determinen su concurrencia en cada fase se agruparán como
"alegaciones'": afirmaciones que importan un nivel de atribución para la prueba del delito, mientras que la
omisión de tales elementos se considerarán "defensas", pues cualquiera de ellas impide asignar alguna
categoría del delito, por lo que no debe establecerse.

Las alegaciones importarán una sentencia condenatoria, al imputar un delito, establecer la

responsabilidad de un sujeto por la conducta típica y antijurídica realizada, y las defensas llevarán
a una sentencia absolutoria, al impedir aquella atribución. Cabe advertir que sólo en el caso de la
"tipicidad" ocurre que aunque la conducta no cumpla o desarrolle todo el comportamiento descrito
puede haber cierta imputación, en cuanto la ley acepta descripciones parciales, como la tentativa y la
frustración, si se muestran graves para la situación tutelada. Ej. Pedro busca matar a Juan con un
revólver que dispara en su dirección y en ese momento llaman a Juan por teléfono, sin que la bala lo
alcance. Si bien la bala no llegó a su objetivo y no produjo la muerte buscada, su vida sí se puso en
peligro, de tal forma que la cercanía con el disparo expuso su vida a una situación de incertidumbre
real, cuya lesión sólo se evitó por un factor ajeno al disparo de Pedro. En este sentido, además de estudiar
los diversos elementos del delito a modo de alegaciones y defensas se verán otras categorías y
circunstancias que modificarán el grado o magnitud de la imputación. Así, no sólo la tentativa y la
frustración importarán penas distintas de las que correspondan por la ejecución completa de la conducta
descrita por el tipo (consumación), sino que también lo harán el grado de participación en el hecho (autor,
cómplice o encubridor) y otras circunstancias modificatorias (atenuantes y agravantes). Finalmente, se
verán algunos factores que influyen en la imposición de penas, adicionales a los elementos del delito y
las formas que lo gradúan.

Fases de enjuiciamiento
El juez debe hacer una primera relación entre hechos probados y la norma aplicable. Primero se
determinan los hechos, la conducta realizada, y luego se examinan las posibles descripciones legales
aplicables, si es que existe alguna. El juez no realiza una mera subsunción abstracta, sino que debe
seleccionar los elementos relevantes de la conducta frente a tal descripción (tipo penal) y comprenderla en
su dimensión jurídico-penal. Aquí ya concurren juicios de valor, sólo que generales, entre la conduela y
el supuesto de hecho descrito en la ley. Luego se debe confrontar el hecho con la norma, lo que supone
una evaluación más profunda o concreta, en orden a establecer alguna perturbación relevante de la
situación tutelada (bien jurídico-penal). Una vez establecida o imputada la existencia de alguna
prohibición penal cabe determinar si ella se imputa al sujeto que la realizó, si éste ha de respon der por
cuanto estaba realmente obligado a cumplirla en el caso concreto. Las etapas se establecerán del siguiente
modo:
a) Constatación de un comportamiento humano.
b) Tipicidad: Atribución del comportamiento al supuesto descrito por el legislador.
c) Antijuridicidad: Desvalor de conducta (imputación de la conducta) y desvalor
del resultado (imputación del resultado).
d) Culpabilidad: Imputación personal de la conducta injusta a su autor.

Cada una de estas categorías tiene elementos que se han de verificar y que cambiarán según la tesis de
conducta y de norma que se siga. A continuación se expondrá un esquema general que toma por base un
comportamiento humano desde una norma que no sólo impone mandatos, sino que también incluye
valoraciones (más sobre esta noción al tratar los juicios de tipicidad y de antijuridicidad).
 Esquemas de la estructura del delito
Hecho
Alegaciones
COMPORTAMIENTO PERSONAL
Inteligencia y voluntad manifestados
externamente
TÍPICO
Atribución objetiva (Tipo objetivo)
Atribución subjetiva (Tipo subjetivo)
ANTIJURÍDICO
Desvalor de conducta (1OC e IS)
Desvalor resultado (IOR)
CULPABLE 0 IMPUTABLE
PERSONALMENTE
Imputabilidad o capacidad
Conciencia de antijuridicidad
Exigibilidad cumplimiento norma
por circunstancias normales
Punible
Defensas
FALTA COMPORTAMIENTO
Actos reflejos, fuerza absoluta y
estados de inconsciencia
ATÍPICO
Faltan elementos objetivos
Error de tipo
JURÍDICO O PERMITIDO
No desvalor conducta (NIOC)
No desvalor resultado (NIOR)
Causas de justificación.
NO CULPABLE 0 INIMPUTABLE
PERS.
Inimputabilidad o incapacidad
Error de prohibición inevitable
Inexigibilidad del cumplimiento por
circunstancias anormales
 CONDUCTA HUMANA COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACIÓN
Si bien no todo comportamiento humano es relevante penalmente, sí es la base que se valora
e importa un límite para quien lo aprecia. Así, no interesan los ataques animales, a menos que sean
utilizados por hombres como objetos, como tampoco los efectos que la naturaleza produzca. El castigo
únicamente se dirige a quienes sean personas humanas. Este primer punto de acuerdo (esta base) deja de
ser tan claro cuando se observa qué se entiende por conducta humana. Si la conducta se concibe
como un mero movimiento corporal que causa un efecto externo perceptible por los sentidos, la
modificación en el mundo exterior pasa a ser determinante. La situación es distinta cuando se dirige
la mirada hacia el comportamiento como actividad que el hombre dirige de acuerdo con sus
facultades intelectuales y volitivas y se olvida su repercusión o efectos . La base del delito cambia
y también sus elementos. El comportamiento se valora distinto en uno y otro caso, porque se toman
puntos de partida diversos, también si ya se integran valoraciones en la noción de conducta. El hecho de
que no toda conducta humana tenga una respuesta penal no supone alterar la realidad, sino tomar y
seleccionar aquella que interese para estos efectos, es decir, según el objeto del Derecho penal. Por eso
también la noción de norma jurídico-penal influirá a la hora de establecer cuál es esa conducta
valorada (positiva o negativamente) por ella, al realizar las diversas imputaciones (niveles de
imputación: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Así, mientras el comportamiento humano apunta al
"ser", el Derecho se refiere al "deber ser", lo correcto o adecuado según el objeto valorado y la clase
de valoración (penal).

El objeto valorado es un hecho del hombre y no de la naturaleza. No basta cualquier hecho del
hombre, debe ser voluntario y externo. El "principio del hecho" impide el castigo de pensamientos y
de formas de ser o personalidades. Un Derecho penal de hechos o actos limita la selección de la
base a conductas (acciones y omisiones) externas, conscientes y voluntarias. Sólo puede hacerse
responder de hechos que sean expresión de las facultades intelectuales y volitivas del hombre .
Estas facultades pueden estar disminuidas, lo que repercutirá en el grado de res ponsabilidad, pero
deben existir y manifestarse para que haya comportamiento por el que se haya de responder si se dan
todos los elementos del delito. Así, en sentencia TJOP de San Antonio, 15 de julio de 2006, Ruc: 0500074326-9 se
expresó: "debe tenerse presente que en el caso que nos ocupa el acusado tuvo un cabal dominio de la situación, escogió
cuidadosamente a su víctima: una mujer que caminaba sola en horas de la noche, con la cual dialogó de manera
constante impartiéndole instrucciones precisas acerca de la actitud que debía mantener, enfrentó con sangre fría la
presencia de una pareja en las proximidades, todo lo cual evidencia un comportamiento propio de una persona
normal, por lo que se descarta que en el caso concreto hubiese actuado con alguna disminución de sus facultades
intelectuales y volitivas" .
Actualmente existe cierta discusión respecto de esta idea de comportamiento a propósito de la
responsabilidad penal de personas jurídicas. Normalmente, dadas las características del Derecho penal
-principalmente por el principio de culpabilidad y la clase de sanciones que contempla-, se rechaza tal
responsabilidad. La doctrina mayoritaria entiende que no son capas de acción y se acude al principio
societas delinquere non potest. Sólo puede ser responsable el representante o director que toma
decisiones como persona natural. Esta idea se consagraba en nuestra legislación hasta que en diciembre de
2009, la ley N° 20.393 estableció la responsabilidad de estos entes como "personas autónomas".
Algo más veremos a la hora de examinar la culpabilidad como imputación personal. Por ahora, conviene
hacer presente que la doctrina más moderna tiende a referir el tema a un problema de decisión jurídica ya
en el punto de partida. Así, Mir Puig precisa que el hecho que el Derecho penal español disponga que el
delito deba ser obra de un ser humano no es una decisión ontológica, naturalista, sino una decisión del
Derecho positivo. Afirma que son los tipos penales los que determinan que se trate únicamente de
comportamientos humanos. Jakobs, en Alemania, considera esta negativa injusta. Señala que tampoco
para las personas físicas se recurre a criterios meramente naturalistas. Lo importante es la determinación
valorativa del sujeto de la imputación, "es decir, qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus
efectos exteriores". Entiende que no cabe fundar que en la determinación del sujeto se ha de formar un
sistema compuesto únicamente por personas físicas. Sí admite que es más difícil determinar la culpabilidad
de una persona jurídica, y que puede contradecir principios penales básicos como el non bis in ídem
(prohíbe castigar dos veces por lo mismo).

ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

Aunque no primen teorías finales ni causales y existan otras tesis, hay consenso en que sólo se
pueden castigar penalmente conductas humanas externas. De igual forma, deben ser voluntarias
y se excluyen automatismos o reacciones reflejas. Independientemente de la teoría que se mantenga, la
conducta importa como presupuesto de imputación. Es decir, como base sobre la que se puede hacer
responsable a un sujeto y aplicarle una pena.

COMPORTAMIENTO EXTERNO
El primer elemento es la necesidad de que exista una manifestación externa. Debe existir una actividad,
acción u omisión, externa. La noción de "conducta'' y de "comportamiento", como maneras de
comportarse o conducirse, abarca ambas manifestaciones. Desde un punto de vista puramente ontológico o
naturalista, la acción no se distingue de la omisión, pues no se puede decir que en la omisión nada haya.
También existe un comportamiento, si se quiere, activo. La omisión, como tal, sólo tiene relevancia respecto
de una conducta exigida. Frente a esa exigencia se puede observar una omisión. No cabe hablar de
omisiones puras sin tener en cuenta algo, una conducta debida. Aquí ya se están introduciendo
valoraciones. La diferencia entre conducta positiva (acción) y conducta negativa (omisión) se
observa desde la particular exigencia del tipo penal y del aspecto directivo de la norma
(mandato y prohibición). Se evidencia una diferencia estructural, una acción si se incumple una
prohibición y una omisión si se infringe un mandato. Cabe advertir que esta distinción vuelve a
desaparecer frente a la infracción total de la norma, con sus aspectos valorativos, al examinar la
antijuridicidad de la conducta. Acción y omisión se equiparan como incumplimiento de la norma, ante la
realización de un riesgo prohibido que afecte la situación protegida jurídicamente (bien jurídico-penal). Se
realiza una conducta distinta de la esperada por la norma, ya se infrinja específicamente un mandato o una
prohibición.
Por el momento, es necesario destacar que la omisión se observa desde el punto de vista del tipo y del
imperativo normativo (mandato), en cuanto exista una obligación de actuar. Sólo incurre en omisiones la
persona jurídicamente obligada a realizar determinadas acciones 3. Se trata de la no ejecución de aquello
que se estaba obligado a realizar. Algunos autores, como Etcheberry, agregan que es necesario que el
agente además haya podido realizar la acción obligada. Ello se sostiene principalmente por el arl. 10 N°
12, que dispone como causa de exención de responsabilidad: "El que incurre en alguna omisión, hallándose
impedido por causa legítima o insuperable". Sin embargo, el impedimento para actuar no tiene que ver
con la manifestación consciente de una determinada dirección que pueda considerarse una omisión. El
impedimento por causa legítima tiene que ver con un permiso que hace tolerable la omisión, no estaría
prohibida pero ella existe. En el caso de que el impedimento sea una causa insuperable, la dirección
consciente y voluntaria que configura una omisión existe, lo que sucede es que tal dirección está
presionada por una circunstancia que no se puede resistir. Es un problema que afecta la libertad del sujeto,
su culpabilidad, que se verá en la imputación personal y en algunos casos discutidos de falta de
conducta o comportamiento.
'Tampoco hay omisión por ausencia de un deber de actuar, dado que el no advertir a otro de sus errores
no es una obligación que emane del ordenamiento jurídico ni menos de la lex artis" (C.S., 20 de junio de
1996, Rol: 33.393-1995).

COMPORTAMIENTO VOLUNTARIO
Lo propio del comportamiento humano es que sea voluntario. Un comportamiento personal lo es
en cuanto desarrollo o expresión de facultades propias de la persona humana: la inteligencia y la
voluntad. No tiene sentido examinar descripciones de supuestos por el legislador ni imperativos
normativos respecto de hechos del hombre que éste no conduce. Se comparte la idea finalista que constata
la imposibilidad de dirigir mandatos y prohibiciones a conductas que no pueden ser conducidas finalmente
por el hombre. El conocimiento y voluntad de realización de un hecho es necesario no sólo en los delitos
dolosos, sino también en los imprudentes. En los delitos dolosos es la realización consciente del hecho
típico. Los delitos imprudentes también requieren como base una conducta, una dirección consciente
determinada, se represente o no el resultado dañoso no buscado pero previsible.

EXCLUSIÓN DEL COMPORTAMIENTO

Si falta cualquiera de estos elementos no existe una conducta humana que deba considerarse. La falta
de manifestación exterior es más evidente para excluir el comportamiento humano base de las
valoraciones que realizará el juez y su grado de desarrollo (proposición, conspiración, tentativa,
frustración, consumación) importará distintos niveles de responsabilidad. La dificultad mayor radica
en la falta de voluntad. Hay casos en los que su inexistencia no se aprecia suficientemente y acciones
o actividades aparentes. No existen realmente si, aunque sean externas, no son dirigidas por la
voluntad del agente. De hecho, no se puede hablar de agente porque el sujeto no obra, no ejecuta una
conducta verdadera. Básicamente, la exclusión del comportamiento en estos casos se presenta si: 1.-
el sujeto se "mueve" por una fuerza física irresistible o absoluta, 2.- por actos reflejos o 3.- en
estados de inconsciencia.

1. Fuerza física irresistible o absoluta

El sujeto que se mueve por fuerza física irresistible o vis absoluta, sólo exterioriza un movimiento,
pero no hay voluntad de realizar un determinado objetivo o fin. El sujeto no actúa, sino que es
utilizado como un objeto o instrumento de algo o alguien, pues la fuerza puede venir de un tercero o
de un hecho de la naturaleza. La fuerza debe ser absoluta, es decir, de tal entidad que elimine
totalmente la voluntad. Ej. si alguien es empujado contra otro que queda lesionado o contra algún objeto
que se destruye.

Así, "consiste en la fuerza física ejercida sobre una persona, que anula su voluntad y la convierte en un simple 'medio'
o instrumento de ejecución (empujar violentamente a una persona sobre otra, que cae al precipicio y muere)" (C. de Ap.
de Valdivia, 11 de junio de 2003, Rol: 115.887-02).

El art. 10 N° 9 dispone como eximente de responsabilidad: "El que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable". La disposición no distingue entre fuerza física y
fuerza moral o vis compulsiva. Sin embargo, habla de quien "obra". Obrar implica hacer o ejecutar algo,
realizar un comportamiento. No alude a una presión absoluta que anule la voluntad, sino a una que impida
una decisión libre. De modo que esta causa de exención no se refiere a la falta de conducta, sino a una
"conducta presionada o forzada". Esa fuerza impide imputar personalmente la conducta, pero ella existe.
Incluso se verá que cumple con los elementos de tipicidad y antijuridicidad. Sucede que el Derecho
comprende su realización en esas circunstancias de fuerza, porque el agente no es totalmente libre.
Semejante fuerza -compulsiva o física no absoluta- excluirá la culpabilidad, no la conducta.
La mayor dificultad surge respecto de la posibilidad de que la fuerza física sea resistible, no absoluta. En
tal caso no faltará la conducta, pero ¿cabe dentro de la eximente del art. 10 N° 9 o sólo funciona como
atenuante? La duda se presenta porque, como se verá al examinar las circunstancias modificatorias de
responsabilidad, el art. 11 considera atenuantes las eximentes del art. 10 cuando no se dan en forma
completa. Si el art. 10 N° 9 sólo se refiere a la fuerza moral o compulsiva, no interesa que la fuerza física
esté incompleta para aplicar la atenuante, pues está fuera de tal disposición. El art. 11 no aludiría a ella,
porque tampoco lo hace el artículo 10. La posibilidad de aplicar una atenuante, e incluso una eximente,
estaría al considerar que el sujeto obra, actúa, pero motivado por un miedo que puede ser superable o no.
Si la fuerza física no es total hay voluntad, sólo que está presionada. Esa presión puede ser total o
parcial según si el "miedo" es insuperable o no. En el primer caso es eximente y en el segundo caso,
cuando no es insuperable, puede funcionar como una atenuante. De todas maneras, puede entenderse que
se incluye la fuerza física si no es absoluta, siempre que sea irresistible (la abordaremos nuevamente como
eximente de responsabilidad en la culpabilidad).

Otro problema dice relación con la llamada "actio libera in causa" o acciones libres en su causa .
La existencia de una conducta interesa en el momento en que se "realiza" un hecho típico. En ese momento
puede no constatarse una conducta y, por lo tanto, no cabe seguir examinando los demás elementos del delito.
En la actio libera in causa se acude a un momento anterior al de realización del hecho típico, en el que el
sujeto se comporta y sí es libre. Puede ocurrir que una acción anterior permita atribuir responsabilidad a un
sujeto, si él buscó o se puso (dolosa o imprudentemente) en la situación de fuerza. Por ejemplo, el sujeto
busca que lo empujen para lesionar a su enemigo. En el momento en que se produce la lesión no hay
voluntad ni conducta, pero esa fuerza no excluirá la conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente
respecto del resultado producido. Así, no hay que confundir la voluntad en el caso de la fuerza, que se anula,
con la voluntad del resultado lesivo.

2. Actos reflejos
Los actos reflejos son reacciones o respuestas automáticas del sistema nervioso frente a estímulos
externos. En estos casos también existe una actividad externa, pero falta la voluntad de gobernar los actos.
No hay voluntad de realización. Ej. el clásico caso del paciente que recibe un golpe en la rodilla que le
hace levantar su pierna de modo reflejo.
Otros automatismos podrían incluirse, aunque no sean respuestas reflejas, como supuestos de paralización
por alguna impresión física o psíquica, como movimientos por encandilamiento o por estornudos o ataques
convulsivos (epilepsia). La doctrina entiende que estos casos deben limitarse a aquellos en los que no sea
posible reaccionar. No se pueden controlar porque se presentan repentinamente. Si se pudiera reaccionar, se
estaría ante un retraso imprudente de acción. Por ejemplo, el conductor que maneja con el sol frente a los
ojos sin detenerse, el sujeto con alergia que sabe que va a estornudar mientras maneja o corta una manzana
o el enfermo que conoce que sufrirá un ataque convulsivo y nada hace al respecto.
También se ha de examinar la posibilidad de una actio libera in causa. Si el movimiento reflejo se
hubiere buscado. Si el sujeto se pone voluntariamente en esa situación puede ser responsable por su
conducta anterior, que puede ser dolosa o imprudente respecto del hecho típico.
Ej. Sentencia TJOP Valparaíso, 21 de junio de 2006, Ruc 040016609-2:"Que en cuanto a la imprudencia
que se le atribuye al encartado, después de haber sufrido el encandilamiento es similar a imputarle culpa
por una piedra que lo golpeó en la cara impidiéndole reaccionar en un término de 7 segundos, puesto que
se trata de una circunstancia imprevista, repentina y sobre la cual no se tiene control. Que no obsta a esta
conclusión los dichos de algunos pasajeros en cuanto señalaron que el sol, a esa hora, en ese mismo lugar,
siempre encandilaba a los conductores, asertos que carecen de sustento científico y empírico desde que el
sol cada día tiene una posición distinta derivado, solamente, de la rotación y la traslación.
Ahora bien, determinar si 7 segundos es tiempo suficiente o no para reaccionar, es una cuestión que debió
probarse por la Fiscalía con antecedentes científicos idóneos y puesto que no allegó ninguno, habrá que
estarse a lo que ocurrió, fijado en el video tantas veces aludido, del que se advierte que entre el
encandilamiento y la colisión, lo que ocurrió en un brevísimo espacio, no hubo capacidad de reacción.
Que, en todo caso, hipotéticamente, pareciera que el fallo de mayoría le exigió al conductor que en este
mínimo lapso, 7 segundos, hubiere realizado una maniobra evasiva hacia la izquierda, sin embargo, esta
posibilidad se descarta de plano, puesto que, por una parte se encontraba encandilado y, por otra, la más
importante, ¿cómo podía intentar esquivar un obstáculo que para él nunca existió? o, bien, que hubiese
disminuido la velocidad. Sobre este punto es menester razonar sobre la siguiente base, conforme a lo
esgrimido por la Fiscalía en su alegato de cierre, lo esperable para un conductor profesional es que su
capacidad de reacción sea de 5 segundos, entonces, si determináramos que en la media ese es el tiempo
necesario, tendríamos que haber contado con elementos suficientes para lograr acreditar cuánto de su
velocidad pudo disminuir a partir de esa fracción de segundos, esto es, en los dos segundos siguientes y,
además, que si con tal maniobra pudo evitarse el accidente, circunstancias todas que no fueron ni
remotamente abordadas en el juicio.

3. Estados de inconsciencia
Estos estados se refieren principalmente a movimientos realizados durante el sueño normal o
sonambúlico. No hay voluntad que gobierne los movimientos y sólo existe una actividad externa. No
hay conciencia ni voluntad que dirija la actividad.
Igualmente, surge la dificultad de determinar si ese estado se buscó o no. Ej. si la madre buscó ese estado
para provocar la muerte de su hijo recién nacido. Si ese es el caso, estaríamos ante una acción libre en su
causa, por lo que esa causa se puede imputar a título dolo o imprudencia según corresponda, por ejemplo,
el caso del vigilante o guarda-barreras que tiene el deber de vigilar el cruce de un tren que se duerme durante
su función o se toma pastillas para dormir y ponerse en ese estado para propiciar el choque de trenes.

SITUACIONES DISCUTIBLES O DUDOSAS

Existen situaciones en que parece no existir conducta susceptible de enjuiciamiento penal, por falta de
conciencia y voluntad. Esos casos son básicamente el de los incapaces o inimputables; el estado de hipnosis;
los actos habituales y pasionales, y la embriaguez letárgica.

1. Inimputables
Se suele citar como posibles casos de ausencia de conducta, el de los inimputables: menores de 18 años de
edad y locos o dementes. Son personas que no tienen capacidad penal, pues sus facultades intelectuales y
volitivas no están desarrolladas o están perturbadas. Tales facultades no faltan, existen y se manifiestan, pero
no lo hacen de forma válida como para imputar la conducta realizada por esos sujetos. La voluntad no es
relevante, pero existe. Ellos se comportan, simplemente no hay delito por falta de culpabilidad (lo
analizaremos en detalle en la culpabilidad como elemento del delito).

2. Sueño hipnótico
Se discute si existe o no voluntad en las actividades o movimientos durante el sueño hipnótico y puede
atribuirse responsabilidad por un delito. Dos escuelas se han pronunciado al respecto en términos extremos:
a) Escuela de Nancy. Admite la posibilidad de cometer delitos por sugestión hipnótica. La hipnosis es una función del
comportamiento normal, por cuanto el sujeto actúa por sugestión, pero actúa. Hay voluntad y el delito se puede
imputar.
b) Escuela de París. Rechaza la posibilidad de cometer delitos por hipnosis. Según esta escuela sólo se puede
hipnotizar a enfermos histéricos, que no tienen voluntad.
Una posición intermedia hace depender la sugestión de la personalidad del sujeto. La mayoría de la
doctrina considera que la hipnosis no excluye la acción. Sí existe acción, no se anula la voluntad,
pero se está en un estado que afecta la libertad del agente. Es un problema de culpabilidad. Según el
grado de afectación de la libertad será la culpabilidad. Si la anula por completo, el sujeto no será culpable,
si la disminuye, cabria una atenuante dentro del la fuerza compulsiva (irresistible en el primer caso y
resistible en el segundo, arts. 10 N° 9 y 11 N° 1).
3. Actos habituales y pasionales
También genera dudas sobre la existencia o no de comportamiento los actos que se repiten o que
obedecen a respuestas casi automáticas como los actos pasionales. Cuando se presentan determinadas
situaciones, las personas actúan de modo automático, sin que haya mayor cuestionamiento. No son
respuestas del sistema nervioso, sino conductas que se facilitan por costumbres o determinados estímulos.
Existe conciencia y voluntad y, por tanto, comportamiento. Éste puede ser más o menos libre según
el estímulo o la clase de costumbre. Normalmente, no hay mayor reflexión del agente, pero hay una
voluntad que lo gobierna. Los problemas de libertad afectan el grado de decisión que interesa en la
culpabilidad, al imputar personalmente la conducta injusta. Este nivel de imputación puede ser mayor o
menor no sólo de acuerdo con el grado de desarrollo y normalidad de las facultades intelectuales y
volitivas, sino también conforme las circunstancias que rodean la conducta. En este sentido, los estímulos y
otras situaciones pasionales que presionen al sujeto determinan un menor grado de reproche, una atenuante
(art. 11 N°s. 3, 4 y 5).

4. Embriaguez letárgica
Es el grado máximo de la embriaguez, lo que determina una incapacidad para actuar en el sujeto
que la padece. Los movimientos realizados en estados de inconsciencia, fruto de una embriaguez
letárgica, pueden considerarse como ausencia de acción, siempre que se trate de un estado de
inconsciencia plena. Si la inconsciencia no es plena pero el sujeto está privado de razón
totalmente, afecta la culpabilidad del agente. El sujeto no es libre, porque no puede decidir con
sus facultades intelectuales y volitivas completamente alteradas. Una perturbación total semejante impide
el reproche de su conducta. Cabe dentro de la causa de exención de responsabilidad del art. 10 N° 1, claro
que con algunas precisiones.
La privación total de razón, fuera de la locura y demencia que son privaciones totales permanentes, exige
que la causa de privación sea independiente de la voluntad del que actúa en ese estado. La embriaguez es
una situación que el propio sujeto provoca, al ingerir alcohol. De esta manera, faltaría uno de los requisitos
para eximir de responsabilidad, lo que permite sólo aplicar una atenuante según el art. 11 N° 1. Así, una
embriaguez que no genera inconsciencia plena, aunque prive totalmente de razón no exime de
responsabilidad.
Ej. Sentencia de 11 de enero 2006, 4º TJOP Santiago, Ruc 0500234815-4: "el acusado se encontraba bien física y
sicológicamente en la mañana del día en que ocurrieron los hechos, de lo que se desprende que el imputado no se
encontraba en un estado de inconsciencia, y en todo caso el hecho de haber consumido licor y drogas durante la
fiesta, en modo alguno lo libera de responsabilidad".
De todas formas, esa voluntad no es relevante y puede liberar de responsabilidad si se trata de una
embriaguez por enfermedad, un alcoholismo. Como enfermedad, no existe una voluntad válida y se asimila
al loco y demente, una suerte de perturbación total permanente que impide el reproche al agente por falta
de capacidad.

En síntesis, los casos dudosos de falta de conducta obedecen normalmente a un problema imputación
personal por inculpabilidad. Aunque, también puede llegar a ser una causa de ausencia de acción si, por
ejemplo, los movimientos se producen en estado de inconsciencia plena, sin que se observe una actio libera
in causa.

ALGUNOS EJEMPLOS
Ej.1."Pedro se subió en una balsa para hacer rafting por un conocido río del sur
del país, cuando una fuerte e inesperada ola lo arrojó hacia otra balsa, cuyos ocupantes murieron a causa del
impacto".
Al analizar los hechos, se observa que Pedro es arrojado por la fuerza de una ola inesperada contra otra balsa,
causando la muerte de quienes iban en ella. La magnitud de la ola y su sorpresiva manifestación impidieron la
resistencia de Pedro. De modo que aunque el resultado de muerte pueda conectarse causalmente con su
caída, ésta fue impulsada por una fuerza irresistible que anuló la voluntad de Pedro. Existe sólo un
"movimiento" y no comportamiento al que pueda conectarse el resultado. Falta el presupuesto
básico de imputación, que impide realizar atribución alguna.

Ej.2.Juan estaba tendido en la playa tomando sol junto a unos amigos, mientras comía una manzana con un
cuchillo. Carlos, con ánimo de molestarlo, fue y le echó un balde de agua fría en la cabeza. Juan saltó y
como consecuencia de ello lanzó el cuchillo que le cayó a Carlos en el tórax, causándole la muerte".
De los hechos descritos se establece que Juan soltó el cuchillo con el que estaba comiendo una manzana por
el balde de agua fría que le arrojó Carlos, quien recibió el corte mortal. Juan reaccionó ante el estímulo que
estaba recibiendo -agua fría en circunstancias de extremo calor-, sin poder controlar su movimiento.
Faltan los elementos básicos del comportamiento, conocimiento y voluntad de realización, por lo que no
procede realizar juicio de atribución alguno.
Ej.3."Josefa conducía su vehículo de norte a sur cuando se encandila por la cegadora luz del sol, sin poder ver
lo que tenía delante y atropella a Sofía, que circulaba en moto por la vereda en la misma dirección. Sofía
falleció por el golpe".
Según consta del caso descrito, Josefa condujo su vehículo cuando la luz del sol la encandiló. Circunstancia
que provocó el descontrol de la conducción que causa la muerte de Sofía.
Si el efecto de la luz del sol fue constante de modo que Josefa podía haberse detenido o controlado su
conducción, este efecto no es causa suficiente para excluir la conducta, por lo que se puede seguir con
los siguientes juicios de imputación. Distinto es el caso si el resplandor de luz es intenso y repentino, de
forma que produce un deslumbramiento tal que impide la conciencia y voluntad de Josefa respecto de la
desviación de su conducción. Faltarían los elementos del comportamiento que permiten considerar al
sujeto, Josefa, como "agente".

Ej.4. "Simón, chofer de un camión, conduce de Santiago a Puerto Montt. En plena carretera se duerme y
choca frente a 5 vehículos. Antes de dormirse, el chofer advirtió que los ojos se le cerraban, debido a
un profundo cansancio".
De acuerdo con los hechos expuestos, Simón se quedó dormido mientras conducía, impactando otros
vehículos. Estaba dormido cuando se produjo la colisión, por lo que falta conocimiento y voluntad con
relación al choque. Sin embargo, él advirtió que se estaba durmiendo mientras conducía el camión hacia
Puerto Montt, por lo que conoció antes su estado y pudo haber tomado alguna medida.
Así, su estado de inconsciencia durante la conducción fue controlable en un momento anterior (actio
libera in causa). Existió un comportamiento anterior que puede ser imprudente, al seguir
conduciendo a pesar de la advertencia señalada, que cabe imputar según los demás elementos del
delito.
 EL DELITO DOLOSO

EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD

REFLEXIONES SOBRE EL TIPO Y LA TIPICIDAD

EVOLUCIÓN DOCTRINAL Y PLURALIDAD DE ACEPCIONES

Fue Beling quien en 1906 convirtió la “tipicidad” en el carácter fundamental del

delito, pero desde entonces han surgido muy diversas configuraciones de este
concepto, que siguiendo a Jescheck y a Roxin, cabe formular del siguiente modo:

1° El TIPO es una descripción del legislador abstracta y ajena a los demás

elementos del delito, que opera simplemente como un primer filtro o condictio
sine qua non de cualquier hipótesis de responsabilidad penal.

Es una descripción contenida en la parte especial de las leyes penales , que si no

es subsumible la acción sospechosa de delito en su ámbito, es insostenible la hipótesis
delictiva. Pero esta configuración del tipo, que es la original de Beling, lo considera como
algo “vacío, deslucido, ausente por completo de valoración y además independiente de los
demás caracteres del delito” como señala Puig Peña. A este tipo, se le podría
denominar Tipo Primario, Abstracto, Tipo Delictivo o ya en el ámbito de los
elementos del delito, Tipo de Conducta o de Acción.

2° La doctrina fue modificando este concepto del tipo y de la tipicidad,

configurándolo como “tipo del injusto” (o de la antijuricidad: toda acción
típica es antijurídica –injusta- salvo que esté excepcionada por
alguna causa de justificación: legítima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber), pero también se puede aplicar la misma fórmula a los
siguientes elementos del delito, reconociendo un tipo de culpabilidad (existen elementos
en los tipos delictivos que afectan a este componente de delito, especialmente los
elementos subjetivos, y además las causas de exclusión de la culpabilidad -error, no
exigibilidad de conducta distinta, Inimputabilidad- convierten atípicos los supuestos en los
que ocurren) y un tipo de la punibilidad (no todas las acciones antijurídicas y culpables
merecen castigo, y la tipicidad de la misma exige verificar si concurren o no excusas
absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad).

3° La Tipicidad (versión sustantiva del adjetivo “típico), cualidad que

significa inclusión del tipo- es simplemente la garantía de legalidad
de la existencia e inexistencia de responsabilidad penal, consistente
en encajar en el tipo o modelo cada supuesto concreto
hipotéticamente delictivo, verificando tal subsunción tanto en la
parte especial (tipo abstracto, primario, de conducta, de acción,
delictivo) como en la parte general de la legislación punitiva . Una
acción puede ser abstractamente típica por estar contenida en un tipo delictivo (en el
homicidio simple por ej. el artículo 391 N°2), pero concretamente atípica por incumplir en
ese caso real alguno o algunos de los requisitos típicos (legales), positivos o negativos de
la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad antes citados.

El profesor Mario Garrido Montt refiere que en un inicio, particularmente en el siglo

XIX, por TIPO PÉNAL se entendía el conjunto de elementos subjetivos o internos y
objetivos o externos al sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar; tipo y figura
delictiva eran una misma cosa. Esta noción varió con el tiempo; ahora se distinguen los
conceptos delito y tipo penal, no obstante la ardua discusión que existe sobre los
componentes del primero.
Se habla de tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo de garantía, tipo sistemático.

CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD

Tipo es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento

humano socialmente relevante y prohibido (acción u omisión), en
su fase subjetiva y objetiva.
En Chile el profesor Enrique Cury y otros autores definen al tipo como “ el
27
conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen
la materia de la prohibición para cada delito”.
Al enunciar el concepto de tipo penal se ha hecho referencia a lo que
normalmente se califica como tipo sistemático, a la descripción de la conducta
prohibida.
El tipo garantía se vincula con el principio de la legalidad, presupone la
comprensión de todos los presupuestos requeridos para la imposición de pena,
idea más amplia que la sistemática, pero que resulta útil para resolver distintas
situaciones que plantea el análisis del delito, entre ellos el error.
El enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptar posición en varios
aspectos objeto de controversia, tal como el de la naturaleza del delito, el iter
criminis, la participación, el error.
La teoría del delito puede partir de dos premisas distintas:
a) el delito es infracción de un deber ético social, donde la idea de tipo se
cumple y satisface con la infracción del mandato de la norma penal, o
b) consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, vale decir un
interés socialmente relevante, caso en el cual es insuficiente para calificar de
típica la conducta, la mera infracción de la norma.
Algunos autores (Zaffaroni, Cury, Muñoz Conde, entre otros) agregan que el
hecho debe, además, ser imputable objetivamente a su autor. Satisface los
requerimientos sistemáticos el concepto señalado en la letra a): delito es
infracción de un deber ético social fundamentalmente.

TIPO Y TIPICIDAD NO SON CONCEPTOS ANÁLOGOS

El “TIPO” es la descripción del comportamiento prohibido que hace la

ley, descripción que es general, abstracta y conceptual.

Los tipos se describen en la parte especial del Código Penal , entre

otros, en el art. 391 que prohíbe matar, en el art. 432 que prohíbe apropiarse
de cosa mueble ajena, etc. De no emplearse este sistema, debería recurrirse a una
casuística fastidiosa.

TIPICIDAD es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el

esquema abstracto contenido en el tipo penal. Es una característica o cualidad
de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo.

Son cosas distintas por lo tanto tipo penal y conducta típica.

La conducta típica es la realizada en un momento dado por una persona

determinada.

El tipo es una abstracción, el comportamiento es un suceso ocurrido en el

mundo material. Ej. El tipo delito de lesiones según el art. 397 consiste en herir,
golpear o maltratar a otro, se trata de una descripción abstracta; la conducta que
calza en aquel tipo es el comportamiento real de golpear a Pedro, que puede
revestir múltiples formas, pero que se adecuará al tipo si en esencia consistió en
golpear, herir o maltratar de hecho a un tercero, en esta última alternativa se dirá
que es típica (la conducta).

En síntesis, el método de análisis del delito es simple: su elemento

substancial y material, es la acción, los demás son
adjetivizaciones. La acción, como movimiento corporal
voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto
de análisis objetivamente: si encuadra en la descripción legal, es
típica; si además lesiona un bien jurídico, es antijurídica. De
consiguiente, el proceso de análisis del injusto penal es objetivo valorativo,
sin considerar los aspectos volitivos, que se aprecian en la culpabilidad.

Autores como Max Ernst Mayer constataron que el injusto penal no era de
naturaleza objetiva, era más que un simple evento en el mundo del ser (de la
realidad material), pues lo integraban elementos valorativos como los
elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, que le resultaban
28
imprescindibles. Así sucede con la ajenidad de la cosa mueble en el delito de
hurto; la ajenidad no es algo externo, que se pueda apreciar con los sentidos, sino
que debe valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto
ocurre con el concepto "menor", "funcionario público", etc., que frecuentemente
contienen las descripciones legales. De otro lado, el tipo recurre a veces a
elementos subjetivos para describir una conducta, como acontece en el delito de
hurto y robo (art. 432), que alude al ánimo "de lucro, circunstancia esta de
naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto.

Otros autores, como James Goldschmidt, Bertold Freudenthal, manifestaron

reservas en relación a la naturaleza meramente psicológica de la culpabilidad;
consideraron que era de índole valorativa, porque consistía en un juicio de reproche,
donde la culpa y el dolo, junto con la imputabilidad y la motivación normal,
constituían sus elementos.
Se confirmó así que los tipos no se podían explicar sólo con elementos objetivos,
pues también lo integraban elementos de naturaleza normativa
valorativa y subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Esto fue el paso teórico
necesario para que los finalistas trasladaran el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo
penal.

FUNCIONES DEL TIPO PENAL

La teoría del tipo en el derecho penal no corresponde a simples imperativos lógicos; tiene
una triple función:

a) de garantía;

b) motivadora y

c) sistemática,

a) Función de garantía
El principio de la reserva o de la legalidad enunciado por Feuerbach tiene un doble alcance: no
hay delito sin ley que lo establezca y no hay pena sin ley que la determine (nullum crimen,
nulla poema sine lege).

El principio de legalidad reconocido en el art 19 N°3 de la Constitución y específicamente el

Principio de Tipicidad establecen que “la ley no sólo debe establecer cuál es el delito, sino que la
conducta en que consiste debe estar "expresamente descrita en ella".

Esto implica como consecuencias que:

1) De los variados comportamientos antijurídicos que pueden existir, sólo constituyen delitos
aquellos que están expresamente descritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al
derecho, no constituyen delito. En consecuencia, la función del tipo penal es seleccionar entre los
comportamientos injustos aquel que constituirá delito.
2) El Estado puede imponer sanción penal exclusivamente a la conducta que se encuentra
descrita en un tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas descripciones, por
perjudicial que sea y a pesar de ser antijurídica, no puede ser castigada penalmente.

b) Función motivadora
El tipo penal tiene una función motivadora preventiva en relación a los miembros de la
sociedad; al señalarles cuáles son los comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse
de realizarlos.

c) Función sistemática
El delito es un comportamiento humano que cumple las características de ser típico,
antijurídico y culpable.
29
El tipo penal es descripción de un comportamiento del hombre; ése es su objeto y
esencia, no la descripción de un efecto o de un resultado.
Si el delito es una conducta descrita por el tipo, supone un proceso, es un devenir conductual y
no la descripción de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el
esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado ; es labor
de la teoría del delito precisar desde cuándo y hasta cuándo ese comportamiento es relevante
para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son conceptos distintos. Ambos son cualidades o características que debe cumplir
la conducta para ser delictiva.
Tipo es la descripción abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del
comportamiento típico concreto.
Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la descripción típica ;
Antijuridicidad es la constatación, comprobación o verificación de no estar autorizado o permitido
por el ordenamiento jurídico el comportamiento típico en la forma y circunstancias en que se llevó a
cabo. Ello se determina examinando si concurre en el caso concreto una causal de justificación, las
que están constituidas por circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico
excepcionalmente autoriza la ejecución de un acto típico. Así, puede haber comportamientos
típicos que no son antijurídicos. Ej. el vecino que violenta la puerta de la casa ajena cuyos moradores
están ausentes para extinguir en ella un amago de incendio, incurre en violación de morada y daños,
ambas conductas típicas, pero como el mal causado es menor que aquel que se pretendió evitar
(el incendio de la vivienda), se está ante una situación que constituye un estado de necesidad
que legitima su comportamiento conforme al art. 10N° 7, que autoriza a realizar acciones como
la señalada. De consiguiente, el acto, si bien es típico, no es antijurídico.

Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el primero es
indicio del segundo. La circunstancia de ser típica una conducta significa desde luego que se
contrapone a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el acto es contrario a la
norma prohibitiva o imperativa y —por ello— es en principio antijurídica, antijuridicidad que se
constata con la comprobación de que no concurre ninguna causal de justificación.
El tipo cumple con una función sistemática: si la conducta es típica (antinormativa), ello es
indicio de su contrariedad con el ordenamiento jurídico (ratio cognoscendi de la antijuri-
dicidad). Lo anterior presupone aceptar que las causales de justificación no forman parte del tipo,
el que está integrado únicamente por elementos positivos y presupone también que dichas causales
se vinculan con la antijuridicidad.

Hay sectores de la doctrina que integran el tipo penal con elementos positivos y negativos; los
negativos corresponderían a las circunstancias denominadas causales de justificación, que en el caso
de concurrir excluirían, no la antijuridicidad, sino la tipicidad. Esta última corriente doctrinaria
sostiene que el acto, por ser típico, es siempre antijurídico (la tipicidad es ratio essendi de la
antijuridicidad).

Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tiene sólo los

elementos positivos que le son inherentes, y excluyen las causales de
justificación como elementos negativos, toda vez que dicen relación con la
antijuridicidad. En resumen, la función sistemática de la tipicidad es ser indiciaria de la
antijuricidad.

TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL

EL PRINCIPIO DE LA IRRELEVANCIA

Hans Welzel discurrió que “aquellas conductas que se mantienen dentro

del orden social histórico normal de una sociedad, aunque formalmente
queden comprendidos en una descripción típica, están excluidas del tipo
penal”. Estas actividades, que son histórica y normalmente aceptadas
socialmente, carecen de relevancia penal.
Puede sostenerse que el principio de adecuación social es un criterio
interpretativo de todos los tipos penales: "si la conducta es formalmente
coincidente con la descrita en el tipo, pero es socialmente adecuada, no es
típica.
Esta teoría ha sido recibida con muchas reservas.
Críticas:
Confunde dos cosas, lo social y lo jurídico, que lo social no podrá derogar de
hecho el precepto jurídico, cuando más sería posible considerar el principio

30
como criterio de interpretación restrictiva de tipos redactados con amplitud y que
extiendan demasiado la prohibición; En general, los autores se inclinan por su
rechazo.
Otro sector controvierte el principio por ser atentatorio a la seguridad jurídica,
y algunos como Gómez Benítez, compartiendo tales reservas, piensan que como
criterio interpretativo debe ser sustituido por el de la actuación conforme con el
deber objetivo de cuidado.
Sin embargo, existen opiniones que piensan que la "significación social" es un
primer criterio para "determinar la atribución de un comportamiento al
tipo", el que puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo
socialmente o porque lo es en forma mínima; justifican el criterio de la adecuación
cuando se aprecia desde el bien jurídico y en relación a la repercusión del
comportamiento en la sociedad; así, no se conformaría el tipo de delito de lesiones en las
heridas causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien jurídico salud no resulta
afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla.

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO

Se distinguen dos fases fundamentales en el tipo: la objetiva y la subjetiva.
El tipo penal es la descripción de un comportamiento del hombre, al que a veces el
legislador le agrega, para estimarlo consumado o perfecto, el resultado en que
normalmente se concreta toda acción en el mundo material; la esencia del tipo
penal lo constituye el comportamiento humano .

ELEMENTOS FORMALES DEL TIPO

Los elementos del tipo (de todos y cada uno de los tipos de las acciones descritas en la
parte especial del Derecho Penal, o al menos de algunos de ellos) pueden clasificarse
desde dos perspectivas distintas: la FORMAL y la MATERIAL.
I.- Conforme al criterio FORMAL: hay que distinguir entre elementos 1.- objetivos y
subjetivos, 2.- descriptivos y valorativos, 3.- positivos y negativos 4.- sustantivos y
accidentales.
II.- De acuerdo al criterio MATERIAL: Se hace referencia a los sujetos (activos y
pasivos), y a los objetos: formal y material del delito. Y en cuanto a la clasificación de
estos tipos de acción, se distinguen por una parte los tipos básicos y los derivados
(privilegiados o cualificados) y por otra los tipos abiertos y los cerrados, los completos y
los incompletos.

Siendo el tipo la descripción de una conducta, es natural que presente dos

fases: una interna o subjetiva y otra externa u objetiva.
Al tratar la acción se precisa que su alcance para los efectos penales es la de acción
final, lo que significa que sólo es tal el comportamiento dirigido a alcanzar una meta
u objetivo, para lo cual se realiza una actividad externa corporal o material. Ello
hace que en la estructura del tipo penal se haga distingo entre fase subjetiva y objetiva,
toda vez que se trata de un esquema abstracto del comportamiento. El tipo penal está
conformado, de consiguiente, por el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
El tipo objetivo es la descripción objetiva de la actividad humana, externa o
material (generalmente de naturaleza corporal) que efectúa el sujeto para concretar el
objetivo que tiene en mente, o sea de la finalidad. Se separa de esta fase el proceso
interno o volitivo de la actividad respectiva.
Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo , que a
veces se extiende también a la descripción de un resultado o efecto, integran el tipo
objetivo. Estos elementos son: la acción, la relación causal, el resultado y
a veces ciertas características especiales del autor.
El tipo subjetivo comprende la descripción de las exigencias volitivas, que dicen
relación con la voluntariedad de la acción (finalidad) y a veces (cuando el tipo las
contiene) referencias a determinados estados anímicos o tendencias del sujeto que han
de concurrir en su ejecución. En otros términos, el tipo subjetivo está integrado
por el dolo y los denominados elementos subjetivos del tipo.

31
 EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIÓN

Esta fase comprende la acción material, el resultado, la relación de causalidad que

vincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas características inherentes al sujeto
activo (en los tipos denominados especiales).

El delito en esencia es comportamiento humano. El tipo penal se limita a

seleccionar determinadas conductas y a describirlas como injustos penales, y
normalmente el tipo se satisface cumpliendo tal cometido. En ciertas situaciones, para
estimar agotado el delito, exige, además, que la acción se concrete en un resultado.
En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el tipo penal junto con la relación de
causalidad que debe existir entre la actividad humana y ese resultado.
La descripción de la conducta debe ser precisa, genérica y esquemática.
Comprensiva de los elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre
esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por los
sentidos, es suficiente tener conocimiento de su identidad, no requieren de un
razonamiento o valoración para aprehenderlos; así sucede en el art. 432, a una "cosa", o
en el art. 333, a "postes" y "alambres", etc.; para saber lo que son estos elementos basta
con conocerlos.
Elementos normativos (valorativos) son aquellos no susceptibles de ser captados
por nuestros sentidos, sino espiritualmente. Tienen que ser "comprendidos", porque
llevan implícito un juicio de valor, como el de "empleado público" del art. 193 o la
"ajenidad" del art. 432. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias que son
producto de un juicio de valor.

Los elementos normativos (valorativos) se subclasifican en: 1.- normativos

culturales los que requieren para su valoración un fundamento cultural o
extrajurídico (elementos normativos culturales o extrajurídicos, como ya adelantamos, son aquellos
conceptos generales que el juez o el intérprete deben buscar en toda la amplitud de la cultura. Por Ej. El
artículo 440 N° 2 del Código Penal, al hablar de las modalidades o formas en que se comete el delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación, señala que éste puede cometerse
a través de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u "otros instrumentos semejantes". La
definición de lo que son "instrumentos semejantes" a las anteriores la da discrecionalmente el tribunal, así
se puede estimar que un trozo de alambre o una tarjeta de cartulina lo son y en España, por citar un
ejemplo, hoy en día se estima que las tarjetas lo son respecto de los cajeros automáticos. También era el
caso de"honestidad" del antiguo art. 366, o de "doncellez" del también antiguo art. 363).

2.- También hay elementos normativos jurídicos, según exijan para su apreciación un
fundamento, una valoración jurídica, como los ya aludidos de "ajenidad", "empleado
público", "documento privado", etc.
No deben confundirse los elementos normativo-jurídicos con menciones que a veces se
expresan en algunos tipos que se refieren a la juridicidad; así el art. 141, cuando dice
"sin derecho"; únicamente en casos excepcionales están vinculadas a la tipicidad.
los elementos culturales (extrajurídicos)
Como bien señala el profesor Cury,
y jurídicos adquieren carácter normativo desde que se
incorporan al tipo, porque todos tienen que ser objeto de
valoración, por simples que sean en su tenor: "hombre" o "mujer",
mencionados en diversos tipos, se refieren al concepto que de ellos tiene el derecho, y no
al hombre o mujer como entes antropológicos; otro tanto sucede con la noción de "cosa"
empleada por el art. 432, que ha de ser apreciada jurídicamente para los efectos penales.

Además, existen los elementos positivos y los negativos del tipo.

Los elementos positivos son aquellos cuya presencia es necesaria para que la
conducta sea típica.

Los elementos negativos del tipo aquellos que se refieren a los elementos
cuya ausencia es necesaria con el mismo fin, pues si estuvieran presentes la conducta resulta
atípica. Se trata entonces de causales de justificación.

*No olvidemos que Roxin y Gimbernat nos decían que l os elementos de

naturaleza negativa del tipo se desprenden de reglas permisivas establecidas por la ley penal,
denominadas causales de justificación.
32
El delito de lesiones está descrito en el art. 397 y consiste en herir, golpear o maltratar a otro. No obstante, el
art. 10 Nº 4 autoriza a realizar tales acciones cuando son el medio racionalmente necesario para repeler una
agresión ilegítima no provocada, norma permisiva que constituye una causal de justificación.
Conforme al criterio de Roxin y Gimbernat, esta causal se incorporaría al tipo delito de lesiones
como elemento negativo. Delito de lesiones sería entonces maltratar, herir o lesionar a otro,
siempre que no se actúe en legítima defensa; la acción de maltratar o herir sería el tipo
positivo, la no existencia de una agresión ilegítima y de las demás causales de justificación
constituirían el tipo negativo.

Los elementos negativos del tipo se subclasifican en los tipos primarios (delictivo,
abstracto, de conducta o acción). Están comprendidos en el propio tipo de acción o
conducta (la ausencia de voluntad del dueño de la cosa en el hurto) y los que afectan a los
tipos secundarios (a la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad), comprendidos en
preceptos de la parte especial (excusa absolutoria por parentesco o matrimonio en
determinados delitos contra el patrimonio art 489 CP: Están exentos de responsabilidad
criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren: 1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta;
2° Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral; 3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta; 4° Los padres y los hijos
naturales; 5° Los cónyuges. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que
participen en el delito”), o bien, en preceptos de la parte general (todas las circunstancias
eximentes art. 10 C.P.).

También distinguimos los elementos sustanciales y los accidentales del tipo.

Los elementos sustanciales del tipo son aquellos ineludibles para que el
comportamiento sea delictivo (ej. La muerte en el homicidio).

Los elementos accidentales del tipo son aquellos que sólo modifican el grado de
gravedad de la conducta pero no inciden en la tipicidad o atipicidad de la misma. En el
ámbito de los delitos contra la vida aquellos que la agravan (asesinato u homicidio
calificado) o atenúan la pena (eutanasia u homicidio consentido en aquellos países que la
permiten).

PRIMER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO:

LA ACCIÓN
El artículo 19 N° 3 consagra los principios de legalidad y tipicidad. En mérito a ello
se debe describir la conducta que es objeto de sanción.

La ley cumple generalmente esta tarea empleando una forma verbal (verbo rector), que
pasa a constituir lo que se denomina núcleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva del
actuar prohibido. En este entendido, el art. 391 expresa "el que mate a otro..."; el art. 180, el que
"falsificare el sello del Estado..."; el art. 457, "al que... ocupare una cosa inmueble...", etc.

No es suficiente la sola mención de una acción, porque lo que se sanciona son acciones con
determinadas modalidades, sea por su forma de ejecución, el momento o las circunstancias en
que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc. El tipo contiene frecuentemente
referencias a esas modalidades; por ejemplo, el infanticidio no consiste en matar a un recién
nacido; conforme al art. 394 su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas después del parto
y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendientes
legítimos o ilegítimos.

La acción requiere de un sujeto que ejecuta la actividad (sujeto activo); esta persona no
integra la acción, es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el análisis del tipo.

También la acción requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurídico afectado por la
actividad injusta o el titular del bien o interés jurídicamente protegido (concepto que en definitiva se
concreta en el objeto formal del delito, entendiendo por tal el valor, bien o interés jurídicos que el
legislador protege en el correspondiente precepto: por Ej. la vida en los delitos de homicidio). Desde
un punto de vista criminógeno sujeto pasivo del delito coincide con la víctima del mismo. El muerto en

33
los delitos contra la vida, el herido en los de lesiones, el que sufre el menoscabo patrimonial
correspondiente en los delitos contra el patrimonio (hurto, robo, apropiación indebida, etc.).

El objeto material de la acción es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad
delictiva, o sea la especie concreta sustraída en el hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona
lesionada. Es el receptor de la acción. En los delitos cuyo objeto material es la persona de la víctima
(contra la vida, la integridad corporal y psíquica, la libertad sexual, etc.) coinciden en el mismo
soporte humano el objeto material y la cualidad de sujeto pasivo. Cuando la acción no recae sobre
una persona, no se da tal coincidencia, ej en el hurto la cosa mueble.

Estas circunstancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisión,
y las demás que puede exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la acción
o características del tipo.

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIÓN

DESCRITA POR EL TIPO

I.- Los tipos admiten clasificación según la acción que describan; pueden requerir de una sola o de
varias, el tipo puede agotarse con la mera realización de la acción o exigir, además, la producción
de un resultado.
Por el número de acciones se clasifican en tipos simples y compuestos.
1.- El tipo es simple cuando su descripción alude a una sola acción;
2.- El tipo es compuesto cuando comprende dos o más acciones, cada una punible
independientemente.
El tipo compuesto se subclasifica a su vez en complejo y de hipótesis múltiple.
2. a- El tipo compuesto es complejo cuando está conformado por dos o más acciones
punibles que deben concurrir copulativamente para que se dé, como sucede en el art. 433 con el
robo con homicidio, donde tiene que haber una acción de apropiación junto a otra de provocación
de muerte.
2. b.-El tipo compuesto es de hipótesis múltiple cuando el tipo acepta la
posibilidad de acciones distintas, pero la ejecución de cualquiera de ellas lo perfecciona, como
ocurre con el delito de lesiones en el art. 397, donde la acción puede consistir en herir, golpear o
maltratar de obra; en el art. 457 la acción puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho.
II.- Según se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de
resultado y de mera actividad.
En los delitos de mera actividad el tipo se satisface con la realización de la
acción descrita, caso de la injuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresión
o ejecutar la acción ofensiva.
En el delito material o de resultado, para que el tipo se dé es necesario que se
produzca un efecto material independiente de la acción realizada, pero vinculado
causalmente con aquélla, como sucede en el hurto, donde hay un apoderamiento de la
cosa mueble, y ésta debe ser sacada de la esfera de resguardo de la víctima (art. 432), o
con el aborto, donde además de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir el
embarazo, debe provocarse la muerte del feto. Lo mismo acontece en el homicidio (art.
391Nº1).

OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS DELITOS

De acuerdo a la gravedad de ellos (crímenes, simples delitos y faltas).

Según los caracteres de la acción: a) delitos de acción, omisión y comisión por omisión; b) simples,
habituales y continuados.

A. De acuerdo a la gravedad de ellos: crímenes, simples delitos y faltas

Se encuentra consagrada en el artículo 3 del Código Penal, que señala que " Los delitos atendida su
gravedad se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se clasifican como tales según la pena que
les está asignada en la escala general del artículo 21".

Como críticas a esta clasificación, puede afirmarse pareciera ser bastante artificiosa porque la
clasificación atiende más a la gravedad de la pena que al carácter intrínseco del hecho ni a los bienes

34
jurídicos vulnerados o tutelados.

En el Derecho comparado existen otras legislaciones que acogen esta clasifica ción, denominada "tripartita"
(Ej. El Código Penal español de 1995, el Código Penal francés de 1992, que asume la división de las
infracciones criminales en crímenes, delitos y contravenciones). En Francia esta división tripartita, según
algunos autores, tendría sustento o justificación por el sistema procesal con el que se aplican estos delitos.
Así, encontramos que los crímenes están bajo la competencia de distintas cortes o tribunales; el tribunal
constitucional sobre los simples delitos, y el tribunal de policía sobre las faltas .

En Chile esto no existe, pero en algunas faltas denominadas "contravencionales" tendría

competencia el Juzgado de policía local y en el nuevo procedimiento penal chileno se habría reconocido
una especie de distinción entre simple delito y crimen, toda vez que establece un procedimiento
simplificado para las faltas y algunos simples delitos.

A diferencia de la regulación francesa, la doctrina y un importante sector legislativo comparado,

distingue sólo entre delitos y faltas y mantiene un sistema "bipartito" de clasificación. Este es el caso del
Código Penal alemán, que divide a los delitos en delitos graves y menos graves según si superan o no el
año de privación de libertad.

En América Latina, el Código Penal colombiano de 2001 divide los delitos en delitos y contravenciones
y este es el sistema que aplican los sistemas penales de Ecuador y Perú. En nuestro país, existe doctrina que
se inclina por este sistema bipartito. Así, Cousiño dice que sería conveniente una adecuación del Derecho
Penal chileno a modo de establecer simplemente delitos y faltas.

¿Cuáles son las penas aplicables a los crímenes, simples delitos y faltas?

Se aplican las penas del artículo 21 del Código Penal:

I. Crímenes
Son aplicables las penas siguientes:
1. Penas privativas de libertad perpetuas que son de tres tipos:
Presidio perpetuo o calificado.
Presidio perpetuo simple o propiamente tal.
Reclusión perpetua.

Todas ellas son superiores a 20 años y se diferencian en la posibilidad de obtener ciertos

beneficios.

Ahora bien, la diferencia entre "presidio" y "reclusión" tiene relación con la obligación de
realizar trabajos al interior del recinto Penal. Los condenados a presidio están obligados a
trabajar y los reclusos no (artículo 81 del Código Penal).

2.-Penas privativas de libertad "mayores", que son las que oscilan entre los 5 años y un día y los 20
años.
3.-La penas restrictivas de libertad "mayores", que son aquellas que restringen la libertad pero que
no se cumplen al interior de un recinto penitenciario (v.gr. el "extrañamiento", que consiste en no poder
vivir en el territorio de la república).
4.-Inhabilitaciones absolutas o especiales y perpetuas o temporales para cargos, oficios
públicos y profesiones titulares.
5.-Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de derechos políticos.

II.-. Simples delitos

Penas privativas de libertad "menores" (61 días hasta 5 años).

La suspensión para cargos u oficios públicos y profesiones titulares.
La suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o animal.
La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

III.- Faltas
Prisión (de un día a los 60 días).
La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica y/o animal.

35
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica y animal.
Existen, por otra parte, penas comunes para crímenes, simples delitos y faltas:
Multa.
Comiso (pérdida de los instrumentos o efectos del delito).
Entre las faltas se distinguen:
Faltas delictuales: que son aquellas que constituyen delitos de menor monto o importancia. Luis Jiménez
de Asúa los llama "delitos veniales". Por ejemplo el art 495 N° 5.
Faltas contravencionales: que son aquellas infracciones al reglamento administrativo o de la policía.
Ej.: artículo 496 N° 27.

¿Cuál es la diferencia real entre crímenes, simples delitos y faltas?

En Chile no hay una diferencia importante entre los crímenes y simples delitos. La única diferencia que
existiría entre ellos serían los plazos de prescripción tanto de la acción penal como de la pena. De
acuerdo a los artículos 94 y 97 del Código Penal, los plazos de prescripción de la acción penal y de la pena
son los siguientes:

Tratándose de aquellos crímenes sancionados por la ley con la pena de presidio, de reclusión
o de relegación perpetuos, el plazo de prescripción de la acción penal y de la pena es de 15
años.

Tratándose de los demás crímenes, el plazo de prescripción es de 10 años.

Tratándose de simples delitos, el plazo de prescripción es de 5 años.

Tratándose de las faltas, el plazo de prescripción es de 6 meses.

Esta clasificación tripartita no distingue diferencias estructurales en los elementos constitutivos de las
distintas infracciones, toda vez que todas ellas son hechos típicos, antijurídicos y culpables.

Tampoco como sucede en otras legislaciones, podemos encontrar una distinción en cuanto a los delitos
culposos. El artículo 4 del Código Penal señala que '”La división de los delitos es aplicable a los
cuasidelitos que se clasifican y penan en los casos especiales que determina el Código".

Un delito culposo -que se denomina asimismo cuasidelito- también puede ser visualizado desde el punto
de vista de esta división tripartita y, por ello, puede hablarse de crimen culposo (Ej. Parricidio culposo,
en Chile y la mayoría de los países Latinoamericanos al ser considerado un delito tipo, autónomo del
homicidio. También lo corrobora la jurisprudencia Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,
09/09/1953-En contra opinan entre otros Alfredo Etcheberry (Chile); Luis Jiménez de Asúa (España-
Argentina) y Francesco Carrara (Italia quien sostiene que el parricidio sin intención determinada de matar
al padre no se reconoce ni en la escuela ni en la práctica). No es posible incriminar por culpa el parricidio,
porque la intención de matar al padre, hijo, etc. va implícita en la figura (art. 390). Así entonces, el hecho
debe incriminarse como homicidio culposos; art. 142.1 CP Español El que por imprudencia grave causare
la muerte de otro, será castigado como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro
años), delito culposo (Ej. Cuasidelito lesiones graves o lesiones culposas; art. 150 CP Español El que por
imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado 1º Con
la pena de prisión de tres a seis meses, sise tratare de las lesiones del artículo 147.1 –El que, por cualquier
medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física
mental-) y faltas contra las personas en el Código Penal Español (Ej. Art. 621 CP Español de
1995. 1.- “Los que por imprudencia grave causaren algunas de las lesiones previstas en el apartado 2
del art 147, serán castigados con multa de uno a dos meses; 2.- Los que por imprudencia leve causaren
la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses; 3.- Los que por
imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30
días.

El profesor Sebastián Soler (argentino) expresaba al respecto que modernamente se destaca como
dominante en la doctrina el punto de vista según el cual entre delito y contravención no existe una
diferencia cualitativa sino que cuantitativa.

Sin perjuicio de lo hasta ahora destacado, es necesario señalar que las faltas están sometidas a ciertas
reglas que difieren de aquellas que regulan a los crímenes y simples delitos:

36
 De conformidad al artículo 9 del Código Penal, las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas y, por ende, no hay tentativa de falta ni faltas frustradas.(excepto hurto frustrado
art. 494 bis CP).
De conformidad al articulo 8, donde se sanciona la "conspiración" y la "proposición" para cometer un
delito, los actos preparatorios no son punibles salvo los mencionados y que estos actos preparatorios sólo
son aplicables a los crímenes y simples delitos.

Siguiendo al artículo 17, en los crímenes y simples delitos se castiga a los autores, cómplices y
encubridores. En las faltas no se sanciona a los encubridores.

De acuerdo al artículo 96 del Código Penal, la prescripción de la acción penal se interrumpe cuando
el delincuente comete nuevamente un crimen o simple delito, no así cuando se comete una falta.

La extradición no se da por faltas.

B. Según los caracteres de la acción

Los delitos se clasifican en:
i. Delitos de acción, de omisión y de comisión por omisión.
ii. Delitos simples, habituales y continuados.

i. Delitos de acción, de omisión y de comisión por omisión.

El primer antecedente de esta clasificación está señalado en el artículo 1 inciso 1 del Código
Penal, donde se nos indica que el delito es "toda acción u omisión".

Si bien pareciera que se refiere a la acción u omisión del individuo en cuanto a su movimiento, es decir,
entendida la acción como un movimiento positivo del individuo y, a su vez, la omisión como la inactividad
de movimiento del individuo, no es esta la acción u omisión a que se refiere el Código Penal. No son los
significados coloquiales de la acción y la omisión los que acoge el Derecho Penal. Los conceptos jurídicos
de la acción u omisión no se confunden con la idea de actividad o inactividad del sujeto, toda vez que
perfectamente puede cometerse un delito de acción mediante una inactividad. Son los llamados delitos de
acción por omisión (comisión por omisión u omisión impropia). No están tipificados como tales, consisten
en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta esta descrita en la
norma en forma de acción, se entiende que puede cometerse también por omisión, y por ello se denominan
también comisión por omisión. El ejemplo más claro viene dado por la hipótesis de una madre que no
alimenta al recién nacido produciéndole la muerte a éste .

También pueden cometerse delitos de omisión encontrándose el agente en plena actividad. Ej. que tenía
el resguardo de otra persona y no lo efectúa, porque iba camino a ver una película .

En Chile, la mayoría de los delitos son de acción, es decir, aquellos que involucran una
conducta de hacer. Los delitos de acción generalmente son aquellos que infringen una norma de
carácter prohibitivo, ej. no matar, no robar, etc.
Los delitos de omisión propia, que son la excepción, contravienen normas imperativas, la ley
no prohíbe sino que exige un hacer, imponiendo una pena en caso de desobediencia, no realizar la
conducta adecuada. Ej. rehusar un pago, el art. 282 CP no dar resguardo, no socorrer al que se
haya herido o en peligro de perecer, art. 494N°13, 14 y 15; no entregar la cosa al parecer perdida,
art 488.
Los delitos de comisión por omisión (o también llamados de "omisión impropia") que son
aquellos que infringen en la mayoría de los casos normas de carácter prohibitivo, aun cuando a veces
incluyen algunas de carácter imperativo o van incorporadas. Consisten en no impedir un resultado,
pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta que está descrita en la norma en forma de
acción, se entiende que puede cometerse también por omisión, Ej. la madre que no alimenta al recién
nacido produciéndole la muerte. En la comisión por omisión la palabra "omisión" cobra importancia,
porque es la que genera el resultado prohibido. La regla general contenida en el Código Penal es que los
delitos de acción también se puedan realizar por omisión.

El delito continuado, expresa el catedrático Santiago Mir Puig, en Derecho Penal, Parte General,
página 636 “constituye otra construcción de la doctrina y la jurisprudencia para evitar tener que admitir la
concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad
objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintitos actos, por sí solos delictivos y no producidos en forma
de unidad natural de acción, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de unidad
jurídica de acción”. En la práctica (en España) se ha aplicado continuamente aun antes de la regulación de

37
1983 (Código Penal anterior) señala María Teresa Castiñeira Palou en el delito continuado, página 20.
La doctrina consideraba como fundamentales: en lo objetivo, la pluralidad de acciones, la unidad de la
ley violada y a veces la unidad del sujeto pasivo, y en lo subjetivo, la unidad del designio, propósito,
intención o dolo; como secundarios: la unidad y o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal, y
el empleo de medios semejantes. El Tribunal Supremo añadía tradicionalmente a estos requisitos, como
fundamental, el de indeterminación de las diversas acciones.
En Chile, la doctrina, y la jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema, se desprende que
los requisitos exigidos para que se configure el delito continuado son: I).- objetivos a).-Pluralidad de
acciones realizadas. b).-Acciones ejecutadas dentro de cierto lapso en tiempos diversos, esto es
independencia fáctica. c).-Cada acción ejecutada, considerada aisladamente, satisface todas las
características del tipo legal, de manera que podrían ser punibles autónomamente. d).-Mismo sujeto pasivo
respecto de aquellos hechos que atentan contra bienes personales, como son los delitos sexuales. e).-
Unidad de lesión jurídica. Esto es bien jurídico o norma lesionada idéntico, semejante o de igual naturaleza.
f).-Una homogénea forma de comisión de las acciones realizadas. II).-Subjetivos. Esto es el vínculo que
necesariamente los une. Sobre este punto ha sido la Jurisprudencia, más que la Doctrina, y seguramente
siguiendo el modelo Italiano, que ha considerado que en las acciones realizadas debe existir un designio,
propósito criminal idéntico y único. El profesor Garrido Montt, señala que debe haber un dolo común o
bien un dolo global que satisfaga la unidad. Esto es la decisión ejecutar una serie de actos típicos para
alcanzar determinados logros. El profesor Cury agrega que más que el dolo, el vínculo que une los actos,
atendida las circunstancias, es el hecho que deben necesariamente ejecutarse fraccionadamente, violándose
una misma norma de deber.

Diferencias básicas entre delitos de omisión propiamente tal y delitos de omisión impropia o de
comisión por omisión
- Los de omisión, no atienden al resultado físico, es decir, no es el resultado el que le da el carácter al
delito, es la omisión en sí misma la que configura el delito.
-Los de comisión por omisión son aquellos en que el objeto viene dado por el resultado, es decir, como si
se hubiere dado la acción, pero ésta viene dada por la omisión. Por ejemplo, si por la omisión se produjo la
muerte.

Esta clasificación atiende a los caracteres de unidad o multiplicidad que los actos que la ley contempla
para su configuración, así como a la singularidad o complejidad de los resultados.
De acuerdo a ello, existen tres tipos de delitos:

Delitos simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecución del hecho descrito en el tipo
y forman la casi totalidad de los delitos contenidos en el Código .

Delitos habituales: que son aquellos delitos que requieren de la repetición de una determinada
conducta para su configuración. No basta con la unidad del hecho y del resultado para dar cumplimiento a
la hipótesis típica. Lo fundamental es que requiere la repetición de la conducta. Lo importante es que cada
hecho considerado en sí mismo no es un delito. Ejemplos de ello lo encontramos con la figura del artículo
494 N° 8 del Código Penal.
A la vez, el único caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es en el antiguo delito de "corrupción
de menores", donde la Corte Suprema ha entendido que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto
activo del delito (el que corrompiere a menores) sin referirse a la cantidad de menores corrompidos ni a las
personas que requieren los servicios de los menores.

Delitos continuos o continuados: estos delitos también requieren de la repetición de una

determinada conducta para su configuración, ya que no basta con la unidad del hecho y resultado para dar
cumplimiento a la hipótesis típica. Es necesaria, al igual que los anteriores, la reiteración de hechos.
Sin embargo, a diferencia de los anteriores, los actos individuales sí constituyen delitos.

Es necesario preguntarse cuál es la razón que lleva a considerar la indefinida sucesión de hechos
delictivos como un solo delito, considerando que el culpable de los mismos puede ser sancionado no por
una, sino por varias penas.

La respuesta es que tras esa multiplicidad de hechos existe una unidad básica, basada en elementos
comunes. Lo que une a esa variedad de delitos es el hecho de que en los delitos continuados se exige la
unidad del dolo o de la voluntad que concurre en la ejecución del hecho típico, o por otro lado, la unidad de
la legislación del bien jurídico. Este resultado se dio en una evolución doctrinal donde, en primer lugar, se
consideró la unidad de la lesión del bien jurídico protegido y luego se incorporó la unidad del dolo. Ej.
quien quiere sustraer un ajedrez completo, y lo hace pieza por pieza.

38
 Las exigencias para que se configure el delito continuado son los siguientes, las que fueron plasmadas
en una sentencia por violación, rit 12-2009 del Top Punta Arenas: I).- objetivos a).-Pluralidad de
acciones realizadas. b).-Acciones ejecutadas dentro de cierto lapso en tiempos diversos, esto es
independencia fáctica. c).-Cada acción ejecutada, considerada aisladamente, satisface todas las
características del tipo legal, de manera que podrían ser punibles autónomamente. d).-Mismo sujeto
pasivo respecto de aquellos hechos que atentan contra bienes personales, como son los delitos
sexuales. e).- Unidad de lesión jurídica. Esto es bien jurídico o norma lesionada idéntico, semejante o de
igual naturaleza. f).-Una homogénea forma de comisión de las acciones realizadas. II).-Subjetivos.
Esto es el vínculo que necesariamente los une. Sobre este punto ha sido la Jurisprudencia, más que la
Doctrina, y seguramente siguiendo el modelo Italiano, que ha considerado que en las acciones realizadas
debe existir un designio, propósito criminal idéntico y único. El profesor Garrido Montt, señala que debe
haber un dolo común o bien un dolo global que satisfaga la unidad. Esto es la decisión ejecutar una
serie de actos típicos para alcanzar determinados logros. El autor Cury agrega que más que el dolo, el
vínculo que une los actos, atendida las circunstancias, es el hecho que deben necesariamente ejecutarse
fraccionadamente, violándose una misma norma de deber. En la especie, no debe olvidarse que las
conductas o acciones del agente del ilícito se desplegaron en distintos días en el período comprendido entre
el año dos mil cuatro, cuando la menor tenía ocho años de edad, y hasta el 23 de julio del año dos mil ocho,
lapso en el cual se conculcó el artículo 362 del Código Penal, en la violación impropia anal y vaginal. En
efecto, concurren todas las exigencias del delito continuado, enunciadas precedentemente.
En efecto, en cuanto al delito de violación anal y vaginal, la primera exigencia objetiva en comento, ha
quedado demostrada al acreditarse fehacientemente que el hechor introdujo su pene en varias
oportunidades en el ano y vagina de la ofendida; la segunda exigencia se da porque cada una de dichas
conductas fueron ejecutadas en un lapso determinado, y en un número indeterminado de ocasiones, como
fluye de los elementos de juicio incorporados en el sexto motivo, en especial según los dichos de la
ofendida, desde el año 2004, cuando tenía ocho años de edad hasta el día 23 de julio del año 2008, época
del último evento, dándose la independencia fáctica; la tercera concurre puesto que cada una de dichas
acciones, en si cumple las características del tipo legal, en términos de ser posible sancionarlas
autónomamente; la cuarta, se trata del mismo sujeto pasivo, cual es la menor ofendida; la quinta también
concurre, porque con dichas conductas se ha afectado la indemnidad sexual de una menor de 14 años de
edad, como bien jurídico protegido y la misma norma jurídica, esto es, el artículo 362 del código Penal; y
la sexta, ha existido en el hechor una forma homogénea de ejecutar las conductas o acciones, pues el modus
operandi ha sido el mismo, ir a buscar a la menor a su hogar o pedirle que concurra al suyo, llevarla
posteriormente a los distintos sitios del suceso consignados, a saber, a lo menos cinco, tres de ellos
inmuebles casa habitación y dos sitios eriazos, para luego accederla carnalmente allí; y el aspecto subjetivo,
se da pues existe una vinculación necesaria en las conductas precitadas, en pos del mismo propósito o
designio criminal, que en delitos sexuales podemos sostener conforme a la moderna doctrina es el dolo
común que mueve al hechor.

En nuestro Código al parecer hay un ejemplo de ellos en el artículo 451 del Código Penal, sin embargo,
al parecer de la doctrina (en este sentido, Etcheberry) no sería un caso, toda vez que no concurrirían los dos
elementos subjetivo y objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relación con la unidad del
dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesión del bien jurídico. Entonces a juicio de Etcheberry, la
hipótesis del artículo 451 sería más bien una de aquellas que denominamos "concurso material o real".
• Delitos formales o de mera actividad y delitos materiales o de resultado

Delitos formales o de acción: son aquellos que se consuman por una simple acción del hombre
que basta, por sí sola, para violar la ley. Éstos para ser consumados tienen necesidad de un evento dado en
el cual sólo se reconoce la infracción a la ley. No requieren de un "resultado", entendido éste como un
cambio exterior en la realidad.
Un ejemplo clásico lo tenemos en la injuria, donde no es necesario que se produzca cambio alguno en el
mundo exterior (mera actividad).

Delitos materiales o de resultado: precisamente, la presencia de "resultado" constituye la gran

diferencia con los delitos de acción, entendiendo, como hemos dicho, "resultado" como algo físico. Se hace
necesario, por ende, un suceso en el mundo exterior, un estado nuevo en el mundo circundante y además de
la relación de causalidad entre uno y otro (actividad y resultado) es necesario este resultado para entender
consumado el delito.
El penalista alemán Roberto Von Hippel criticó esta clasificación afirmando que en cada infracción a
la ley hay una infracción material, ya que necesariamente hay un resultado y, a la inversa, en cada resultado
hay una infracción material. (actos preparatorios tentativa y frustración art 7CP)
Florián reivindica esta clasificación, a propósito de la crítica de Von Hippel, diciendo que existen
delitos formales cuando la acción que los constituye sirve por sí sola para violar la ley.
En la misma perspectiva que el primero el profesor español Luis Rodríguez Ramos señala que el
resultado es un término equívoco en el ámbito de la teoría jurídica del delito, pues puede

39
configurarse como un efecto jurídico de la infracción penal o como un efecto natural, consistente en
una modificación del mundo exterior, captable por los sentidos inmediata o mediatamente (con
ayuda de técnicas o instrumentos- análisis, microscopio, etc.- o sin tal ayuda), previsto en un tipo
delictivo, imputable o causado por una conducta humana pero distinto de ella en las coordenadas de
espacio y tiempo. El resultado como efecto jurídico parece más bien una categoría de la antijuridicidad
pues, en definitiva, no puede consistir en otra cosa que no sea la lesión o el peligro que genera en el bien
jurídico la acción o la omisión típica, tanto en los delitos de mera conducta como en los delitos de
resultado. En estos últimos por exigencias del tipo delictivo, además de una acción o una omisión
(denominadas tradicionalmente manifestación de voluntad) tiene que existir un efecto o consecuencia de
tales conductas, distinto de la manifestación de voluntad en las coordenadas de espacio y tiempo (ha de
acaecer después que la acción, aunque sólo medien décimas de segundo, y en otro lugar aun cuando éste
sea muy cercano), y además (bien por la vía de la causalidad, bien de la llamada imputación objetiva, en los
términos que luego se verán), dicho efecto o resultado deberá, para ser típico, conectarse con la
manifestación de voluntad como generado por ella. Pero como no es idéntica tal conexión entre
manifestación de voluntad y resultado en los medios de acción que en los de comisión por omisión u
omisión impropia.

En resumen, en los delitos formales es indiferente la ocurrencia o no de un suceso o de un resultado.

Delitos de lesión y delitos de peligro

-Delitos de lesión: son todos aquellos en que el legislador, de alguna manera en la conducta
que señala como típica, exige que presente una cierta lesión al bien jurídico para establecer
que la conducta está consumada.
Estos delitos constituyen la mayoría de la parte especial en nuestro Código Penal. Ej.. los delitos de robo o
hurto son de lesión, debido a que lesionan un bien jurídico denominado "propiedad".
A diferencia de la clasificación anterior, en ésta el resultado no es físico, sino jurídico, constituido por una
lesión a un bien jurídico. Podemos tener un delito de lesión con resultado y sin resultado. Un delito de
lesión sin resultado sería la injuria y un delito de lesión con resultado sería el homicidio (a pesar que hoy se
discute ello por los ACTOS PREPARATORIOS (Etapas de concreción del delito): tentativa y
frustración al tenor del art. 7 CP).
Por otro lado, el delito no se considera consumado mientras no sea ésta una lesión efectiva al bien jurídico
protegido.

Delitos de peligro: son aquellos en que el legislador prevé la hipótesis de conductas que pueden ser
potencialmente dañosas o que posiblemente puedan afectar al bien jurídico y las sanciona sin
necesidad de que se alcance a lesionar al bien jurídico protegido. Hasta hace poco en nuestra legislación
teníamos el delito de manejo de vehículos en estado de ebriedad, hasta el punto de considerar que el delito
ya se hallaba consumado cuando el sujeto no se hallaba conduciendo sino que "se aprestaba" a hacerlo.
Otro ejemplo lo encontramos actualmente en el delito de abandono de niños o personas desvalidas, donde
basta para su consumación que se efectúe este abandono sin esperar resultado ulterior.
En los delitos de peligro pareciera ser irrelevante el hecho de que con posterioridad se produzca el
resultado. Sin embargo, existen casos sustantivos donde sí habría diferencia en cuanto al resultado, porque
así lo señala el legislador, v.gr. los artículos 475 N° 1, 476 N° 1 y el artículo 474, todos referidos al delito
de incendio.
Hay autores que dentro de éstos distinguen:

Delitos de peligro concreto: la hipótesis que se plantea como resultado es la posible lesión a un
bien jurídico, es decir, se requiere la posibilidad efectiva de lesión a este bien jurídico. Si el legislador
exige que la conducta del autor haya creado, en forma real y efectiva, una situación de riesgo o peligro para
la integridad o seguridad del bien jurídico protegido. En ocasiones además se exige acreditar el
acaecimiento de dicho riesgo y cierta intensidad del mismo V.gr. la hipótesis del artículo 475 N° 1 del
Código Penal (Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo
cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente
hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia). También en los
delitos contra el medio ambiente Ley N°19.300.

Delitos de peligro abstracto: en estos casos, la conducta que cae dentro de la hipótesis dada por el
legislador no requiere de la posibilidad de que efectivamente se cause un daño o una lesión a un bien
jurídico protegido. En ellos la mera conducta realizada es ya peligrosa en sí misma, no siendo preciso
probar riesgo alguno para el bien jurídico. Si el legislador atendida la naturaleza de una conducta
y7o el contexto en que se realiza, la ha considerado portadora de un cierto grado de peligrosidad
para la integridad o seguridad de un bien jurídico, razón por la que prohíbe, a no ser que se pruebe
que, en el caso concreto, dicho índice de riesgo fue razonablemente excluido ex ante. Ej. la hipótesis

40
del artículo 445 del Código, que trata de aquellas personas que son sorprendidas con objetos
reconocidamente utilizables para realizar un delito de robo y que son sancionadas independientemente de si
se han ejecutado o no delitos de este tipo. También la conducción de vehículos motorizados en estado de
ebriedad.

La doctrina al establecer la distinción entre peligro concreto y peligro abstracto, al referirse a éste último
suele afirmar que en dicha hipótesis no es necesario que la conducta del autor haya gestado en forma real,
en el caso concreto, una situación de peligro.

Delitos instantáneos y delitos permanentes

-Delitos instantáneos: aquellos que se perfeccionan en un momento determinado, o sea, que se
consuman y agotan con una fracción de tiempo imperceptible, sin necesidad de que la conducta haya sido
constante en el tiempo. Por ejemplo, el homicidio se consuma en el acto de matar que se lleva a cabo en un
momento determinado.
Algunos autores ponen énfasis en otros elementos como la instantaneidad de la consumación, mientras que
otros como Antolisei, señalan como relevante la no persistencia de una situación dañosa o peligrosa o en la
perduración de la conducta del agente.
-Delitos permanentes: son aquellos que comienzan con la ejecución de una acción
determinada, pero lo relevante es que se forma un "estado delictual" que se dilata en el
tiempo. Este tipo de delitos se perfeccionan en el tiempo o se consuma, mientras no cese el estado
delictual.

Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantá neos la voluntad del agente es
irrelevante para cesar los efectos del delito, en cambio, en los delitos permanentes es justamente la
voluntad del agente, del sujeto activo, la que puede poner término al estado delictual.
Un ejemplo clásico de delito llamado "permanente" es el secuestro. El secuestro es un delito permanente,
porque si bien en un momento una persona coarta la libertad de actuar, mientras el agente no le ponga fin el
delito de secuestro se sigue cometiendo. Es por ello que nos manifestamos contrarios a quienes señalan que
existe una "ficción jurídica" en la permanencia o consumación de delitos de secuestro, para negar les
virtualidad. También es el caso de los delitos de detenciones ilegales.
No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes y hay otros que son instantáneos,
pero de efectos permanentes. Por ejemplo lo era el delito de bigamia porque se consumaba cuando se
contraía un nuevo matrimonio, pero los efectos continúan mientras permanece el matrimonio.
La clasificación anterior adquiere importancia con relación a la prescripción de la acción:
Tratándose de los delitos instantáneos, la prescripción comienza a correr desde que se consuma el delito.
Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripción se suspende desde el estado delictual y
comienza desde que cesa el estado delictual (Ej. Cesa el secuestro de una persona art 141 CP).
En el caso del delito de bigamia es un delito instantáneo con efectos permanentes de acuerdo a algunos
autores, pero para efectos de la prescripción es un simple delito instantáneo. Para la justicia militar, el
delito de remisión es un delito permanente.

Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres procesales Delitos flagrantes y no flagrantes: dice
relación con el tipo de detención aplicables a unos u otros : los delitos flagrantes son aquellos en que
los culpables pueden ser detenidos por cualquier persona y deben serlo por los agentes de policía, ya que se
trata de situaciones en que el culpable está actualmente cometiendo el delito o bien acaba de cometerlo.
Estas situaciones están contempladas en el artículo 130 del Código Procesal Penal. En cambio, los delitos
no flagrantes son el resto y sólo permiten detención emanada de orden judicial debidamente intimada.
Delitos de acción pública, de acción privada y de acción pública, previa instancia particular: dicen relación
con quien puede iniciar o dar inicio a la actividad de persecución penal.

EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIÓN

Es aquel quien realiza toda o una parte de la acción descrita por el tipo.
Sólo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer.

La generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen

requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o número de ellos.
Así sucede en los delitos de hurto, robo, lesiones y en la mayor parte de los descritos por
las leyes penales.

Por excepción el tipo penal restringe la posibilidad de ejecución a determinados

41
individuos, como se hace en los arts. 246 y siguiente (violación de secretos), caso en que
únicamente los empleados públicos son sindicados como posibles autores. Estas hipótesis
constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado, y
la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene
trascendencia para los efectos del error. Excepcionalmente, también el tipo puede
requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas; es el
caso, entre otros, del art. 292, sobre asociaciones ilícitas, o los arts. 121 y siguientes, que
sancionan los delitos de alzamiento en contra del gobierno.

LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO POSIBLES SUJETOS ACTIVOS DE

ACCIÓN PENAL

Se discute si un ente jurídico puede ser sujeto activo de un hecho delictivo.

Cabe preguntarse si estas personas pueden accionar en el sentido y alcance que a la

expresión se le ha dado respecto del injusto penal.
En Chile no se reconoce, en principio, la responsabilidad de una persona jurídica. El artículo 58 del Código
Procesal Penal señala que “la acción penal, sea pública o privada, no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare ”.
Argumentos para rechazar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de acción delictiva:
a) La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil concebir que su acción calce con la
noción de acción final, que presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son
inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran
sus directorios y órganos ejecutivos. Además, aceptar que pueden ser sujetos activos
de delito llevaría obligadamente a aceptar también que pueden ser sujetos de una legítima
defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antes señalado resulta incompatible;

b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la

posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la acción delic tiva;
aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas importaría
reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad humana

c) La pena, en cuanto a su finalidad y función, carecería de sentido a su

respecto. Si la sanción penal se concibe como una retribución, como un castigo, un ente
jurídico no padece, en el hecho quienes sufrirían serían las personas naturales que lo
componen, piénsese en el pequeño accionista de un banco disuelto por malos manejos de
sus directivos. Si se reconoce la pena naturaleza preventiva especial, de resocialización,
sería inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan
"conductas" peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de sus directivos,
que pueden enmendarse mediante la reeducación; ello hace dudosa también la idea de
imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda. Con
las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte
de los injustos actualmente punibles, como concreción fáctica del principio ultima ratio,
parece evidente que no es necesaria la sanción "penal" por actos contrarios al
ordenamiento legal de las personas jurídicas, que principalmente dirán con el patrimonio
o la fe pública. Para prevenirlos y sancionarlos existe una amplia gama de recursos que
ofrecen otras ramas del derecho. En Chile, excepcionalmente, algunas leyes especiales
imponen sanciones a estas personas por hechos delictivos; así la ley que fija normas para la
defensa de la libre competencia (D. L. Nº 211 de 22 de diciembre de 1973), establece la
posibilidad de disponer su disolución cuando han incurrido en los delitos que señala.

En países como Inglaterra y Estados Unidos, tienen criterios distintos. En ellos

normalmente se establece la responsabilidad penal de los entes jurídicos.

No obstante, la discusión de este punto sigue siendo preocupación de la doctrina;

tanto en Alemania como en España se considera que debe reglarse en alguna forma
la problemática que provoca la delincuencia de las personas jurídicas y es objeto de
estudio.

En efecto, hoy se discute si es posible sancionar penalmente a las personas jurídicas, lo que va a
depender de la teoría que tengamos para conceptualizar a las personas jurídicas y la mayor o menor
tendencia a sancionarlo, ya que si se parte de la teoría de la ficción, en la que se atribuye voluntad a la
persona jurídica diferente de la voluntad de sus miembros, se llegará a una solución distinta de aquella que
parte de la consideración de que las personas jurídicas son distintas de sus miembros. En nuestro derecho,

42
 la regla general se encuentra en el artículo 58 del Código Procesal Penal (antiguo artículo 39 del Código de
Procedimiento Penal) que expresa que:
"Las personas jurídicas no responden penalmente, quienes sí lo hacen son aquellas personas
naturales que hubiesen intervenido en los hechos que originan la persecución penal".
Excepcionalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de responsabilidad de persona jurídica:
El artículo 3 del D.L. N° 211, de 1973, Ley Antimonopolios, que contempla la disolución para las personas
jurídicas que hubiesen intervenido en actividades contrarias a la libre competencia.
El artículo 97 numeral 4 del Código Tributario, donde se establece la sanción de clausura del
establecimiento comercial que hubiese intervenido en los actos de evasión de impuestos.

¿Se debe o no sancionar a las personas jurídicas?

La postura del Derecho chileno antes de la dictación de la Ley Nº20.393 de 02/12/2009, era que tales
personas no pueden y no deben ser sancionadas penalmente. El citado cuerpo legal establece la
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los delitos de Lavado de Activos,
Financiamiento del Terrorismo y delitos de Cohecho (arts 27 de la Ley 19.913; 8 de la Ley 18.314,
250 y 251 bis del Código Penal), cuyas disposiciones veremos enseguida.
Esta posición estaba basada en un principio enunciado por un aforismo latino: societas delinquere non
potestas (la persona jurídica no delinque). Tal principio, a su vez, se fundamenta en una serie de
premisas:
a) La persona jurídica no tiene capacidad de acción en el sentido jurídico-penal del término, porque desde
tal perspectiva la acción es un comportamiento físico orientado psicológicamente y, según algunos, con una
finalidad. Welzel, como vimos anteriormente, definía la acción final como un obrar conscientemente desde
el fin. Por lo tanto, una persona jurídica no es capaz de una acción de este tipo, ya que no son capaces
de proponerse finalidades ni de seleccionar los medios para alcanzarlas, es decir, la persona jurídica
no mata y no roba.

b) Las reglas de autoría y participación son difícilmente aplicables a los procesos empresariales en los
que las actividades ejecutivas están disociadas individualmente de las actividades resolutivas. Es
decir, en la empresa los que toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan.

c) Las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad desde cualquiera de los conceptos de
culpabilidad que se manejen, sea que la definamos como una imputación subjetiva a ciertos autores
individuales, sea que la definamos como una exigencia de dolo o culpa, o bien, sea que la definamos como
aquella capacidad de motivarse frente a la norma. Así, cualquiera sea el concepto de culpabilidad que
ocupe, se ve muy difícil que se aplique a una persona jurídica.
Respecto de las personas jurídicas no son aplicables los fines clásicos de la pena que se verán, ya que la
retribución se basa en la culpabilidad y las finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos
psicológicos a través de la intimidación, por una parte (hablamos de la prevención general) y, por otra, de la
resocialización (prevención especial).

La tendencia del Derecho comparado es sancionar penalmente a la persona jurídica. Como ejemplo, está
la recomendación del Comité de Ministros de la Unión Europea en 1998, la Convención de la ONU
sobre delincuencia organizada, la Convención Europea sobre blanqueo de capitales (lavado de
dinero), y la reciente Convención de ONU sobre corrupción.
A nivel europeo distinguimos entre aquellos Estados que aún no admiten plenamente la responsabilidad
de las personas jurídicas y los que sí lo hacen. A su vez, estos últimos se diferencian entre aquellos en que
la culpabilidad no opera como límite de responsabilidad penal a nivel constitucional y aquellos en que sí
opera en ese nivel.
a) En el primer caso, están los Estados que niegan la responsabilidad penal de la persona jurídica, como
es el caso de Bélgica e Italia. En Bélgica, al igual que Chile, se admite que una persona jurídica pueda
cometer una infracción penal, pero sólo es sancionable la persona física o natural que hubiese cometido el
hecho. A la vez, en ambos países la responsabilidad de la persona Jurídica es indirecta y subsidiaria
pecuniariamente hablando respecto de la responsabilidad de las personas físicas.

b)En segundo lugar, están los casos en que se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
pero no se encuentra consagrada constitucionalmente la culpabilidad como límite de la responsabilidad
penal. Este es el caso francés, cuyo Código Penal indica en el artículo 121 que "las personas jurídicas con
exclusión del Estado son responsables de las infracciones cometidas por cuenta suya, por sus órganos y
representantes.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas, autores o cómplices
de los mismos hechos". Otros casos similares son los de Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido.

c) Un tercer caso está representado por aquellos en que también se admite la responsabilidad de

43
personas jurídicas y la culpabilidad opera como límite de la responsabilidad penal a nivel
constitucional.
En ellos, paradójicamente, ha resultado más difícil consagrar la responsabilidad de personas jurídicas y
para evitar esta dificultad se han desarrollado en primer lugar la teoría de "la actuación a
nombre de otro" y la de la culpa in vigilando. Este es el caso de Alemania, España y Portugal.
Con relación a la pregunta sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el primer gran obstáculo
conceptual está constituido por la culpabilidad. Hay autores como Miguel Bajo Fernández que opinan
que se debe prescindir de ella porque es imposible, conceptualmente hablando, atribuírsela o
exigírsela a las personas jurídicas. Bernard Schünemann, por su parte, opina que para sancionar a
las personas jurídicas hay que recurrir a criterios preventivos generales porque:
i. En primer lugar, resulta imposible identificar a los autores de los delitos;
¡i. En segundo lugar, las infracciones penales siempre redundan en un beneficio para la
persona jurídica;
iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infracción penal en la que interviene una
persona jurídica se debe a que no ha habido medidas idóneas de vigilancia y dirección para
evitar la infracción.

Otra postura es la de Mercedes García Arán que opina que no hay que prescindir del concepto de
culpabilidad, sino que hay que crear un concepto nuevo, más objetivo que subjetivo de ella y lo que
se propugna con ello es que el Derecho Penal se objetivice más y el Derecho administrativo se
subjetivice más, produciéndose grados de acercamiento entre ambos.
Respecto de lo que sucede cuando una persona física ha participado en la comisión de un delito en la
que también participa una persona jurídica tenemos los siguientes supuestos y posibilidades:
i. Podemos sancionar a los autores ejecutores, a quienes intervienen materialmente en el acto. Es decir, a
los que están ubicados en el artículo 15 N° 1 del Código Penal chileno.
ii. Esta teoría, sin embargo, no se sustenta en la realidad de las empresas, donde se dan algunos factores que
conspiran en contra de ello:
La "fungibilidad" de los recursos humanos de la empresa, vale decir, la condena de las personas que
intervienen en el delito no impide que la persona jurídica siga realizando conductas delictivas porque estas
personas (los condenados) son fácilmente reemplazables o sustituibles por otros.
Jaime Malamud Goti, jurista argentino, señala que esto se denomina "falacia del primer vagón": Si los
accidentes ocurren mayoritariamente en el primer vagón de los trenes, resulta pésima idea de solución
suprimir el primer vagón.
Existencia de estímulos formales o informales al interior de las empresas. Las empresas desarrollan en su
interior subculturas (lenguajes, comunidad de vida, etc.) y es posible que estas subculturas sean contrarias a
la de la comunidad en general.
Las personas que pertenecen a estas subculturas ilícitas creen estar realizando conductas totalmente lícitas.
División excesiva de las tareas. Esto provoca al interior de las empresas que las conductas delictivas se
fraccionen en varias conductas incompletas cometidas aisladamente por cada uno de los miembros de las
personas jurídicas. Así, el delito se divide en múltiples trozos imputables de forma separada y parcial a
diversos individuos y, muy generalmente, tales pedazos de conducta carecen de relevancia porque no tienen
la visión global y final del hecho delictivo, es decir, carecen del dolo conjunto que caracteriza el hecho
empresarial.
La existencia de relaciones verticales y horizontales en una empresa. En la realización de conductas ilícitas,
los gerentes y directores frecuentemente no necesitan elaborar ningún plan. Por ejemplo, cuando los
gerentes quieren realizar una actividad les basta indicar a sus subordinados cuál es el propósito que se debe
cumplir y no es necesario establecer un plan acabado. Los empleados subordinados conocen los propósitos
de los superiores, sin necesidad de expresarlos.
También se da esto en las relaciones de tipo horizontal, vale decir, las relaciones que en el ámbito de lo
delictivo se traman entre diversos subordinados vinculados por una orden que emana de un superior que
suele desvanecerse.
Aumento del rol protagónico de los administradores, gerentes, o llama dos "managers", esto es a aquellos
encargados de la gestión de la empresa. Las sociedades mercantiles entregan a este tipo de personas en
poder mayor que pasa tácticamente desde quienes detentan el capital hasta quienes tienen el poder de
administrar.

¿Cómo solucionar el dilema de a quién sancionar?

Ello ha sido resuelto en Alemania y España a través de lo que se conoce con el nombre de "teoría
de la actuación a nombre de otro".
Se parte de la base de que las personas jurídicas no tienen capacidad de actuación,
sino a través de las personas humanas que la componen. Son éstas las que
44
realizan o toman acuerdos que implican la realización de un hecho típico, es
decir, contratan, giran cheques, importan, exportan, etc., pero estos actos son realizados a nombre de la
persona jurídica. El problema se produce cuando se cometen aquellos delitos denominados especiales (la
responsabilidad penal en la actuación a nombre de otro depende de la existencia de estos llamados delitos
especiales) que son aquellos en que las calidades especiales que se requieren de los sujetos activos no
concurren en las personas físicas, sino que concurren en la propia persona jurídica. Por ejemplo, en el
delito de quiebra culpable o fraudulenta, el fallido es la persona jurídica, la empresa, la sociedad. Otro
ejemplo son los delitos comprendidos en la Ley de Mercado de Valores: cuando se sanciona a los emisores
de valores, la calidad de emisor o intermediario de valores concurre en la persona jurídica. También ocurre
esto en los delitos a la Ley General de Bancos.
En los llamados delitos especiales, quien debería ser sancionada, por ende, es la persona jurídica,
pero ello no es posible, pues los que realizan la acción son sus representantes. Por otro lado, tampoco
puede ser sancionada la persona natural, ya que requiere de una calidad especial requerida por el Derecho
Penal para cometer un delito especial.
Para solucionar este impasse, los legisladores españoles y alemanes le han
atribuido fácticamente responsabilidad penal a los directivos, a los órganos de
la persona jurídica y a los representantes. Estos legisladores han atribuido
responsabilidad penal en los delitos especiales a las personas físicas que
detentan el poder y tal responsabilidad es ficticia porque en ellos no concurren
las calidades especiales exigidas por el tipo. Esta responsabilidad es atribuida no de una ma-
nera arbitraria. Se atribuye responsabilidad a estas personas porque en los llamados
delitos especiales se revela que estas personas tienen "un especial dominio
social", al decir del profesor español Luis Gracia Martín. En la empresa éstos tienen un dominio social
sobre el ámbito de protección de la norma, lo que significa que tienen el dominio para intervenir un curso
delictivo por la especial posición como estos representantes, gerentes, directivos, etc. que ocupan. Lo que
hace, en definitiva, esta teoría es trasladar lo que pasa con las personas físicas a las personas jurídicas
atribuyendo a quien manda o toma decisiones, la responsabilidad. El gerente y el director, por citar
ejemplos, se encuentran en una posición de garante sobre el curso causal delictivo, es decir, al
directivo de la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la misma.
Todo esto significa que hay órganos internos de estas sociedades con fines de lucro que se
encargan de la toma de decisiones, éstos son órganos colectivos y se llaman directorios, que
administran la sociedad y pueden encargar a funcionarios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores,
etc., esto significa que:
-Al interior de la sociedad la responsabilidad es colectiva.
-Al hablar de actuaciones ilícitas es posible que los hechos se hayan llevado a cabo por personas que no
tienen ningún poder de dirección en la sociedad y que se limitan a cumplir las directrices de un
determinado órgano superior.

En Chile, el 02/12/2009 se publicó la Ley Nº 20.393 que establece Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas en los delitos de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y delitos de Cohecho que
indica. En su artículo 1º señala que dicho texto regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de
los delitos previstos en el artículo 27 de la Ley 19.913 (crea unidad análisis financiero); 8º de la Ley 18.314 (conductas
terroristas) y en los artículos 250 y 250 bis del Código Penal; el procedimiento para la investigación y establecimiento de
dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.
En lo no previsto en dicho texto son aplicables supletoriamente las disposiciones del Libro I del Código Penal, el
Código Procesal Penal y las leyes especiales citadas (19.913, 18.314). No es aplicable el artículo 58 inciso 2 del CPP (La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas jurídicas. Por las personas jurídicas responden los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare).
El art. 3°, a propósito de la atribución de responsabilidad penal, señala que:”Las personas
jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e
inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables,
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión,
siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas
jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión
directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con
anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos
de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo

45
dispuesto en el artículo siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en
los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un
tercero.

El art. 5 aborda la Responsabilidad Penal autónoma de la personas jurídica diciendo que:” La responsabilidad de la
persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá
cuando, concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3°, se presente alguna de las
siguientes situaciones:
1) La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido conforme a lo dispuesto en los
numerales 1° y 6° del artículo 93 del Código Penal.
2) En el proceso penal seguido en contra de las personas naturales indicadas en los incisos primero
y segundo del artículo 3° se decretare el sobreseimiento temporal del o los imputados, conforme a las
causales de las letras b) y c) del artículo 252 del Código Procesal Penal.
También podrá perseguirse dicha responsabilidad cuando, habiéndose acreditado la existencia de
alguno de los delitos del artículo 1° y concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo 3°, no
haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales, siempre y cuando
en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debió necesariamente ser
cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso
primero del mencionado artículo 3°.

2.- De las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal de la persona jurídica

Artículo 6°.- Circunstancias atenuantes. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad

penal de la persona jurídica, las siguientes:
1) La prevista en el número 7° del artículo 11 del Código Penal.
2) La prevista en el número 9° del artículo 11 del Código Penal. Se entenderá especialmente que la
persona jurídica colabora sustancialmente cuando, en cualquier estado de la investigación o del
procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra ella, el hecho punible en conocimiento de las autoridades o
aportado antecedentes para establecer los hechos investigados.
3) La adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces
para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación.
3.- De las circunstancias que agravan la responsabilidad penal

Artículo 7°.- Circunstancia agravante. Es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de

la persona jurídica, el haber sido condenada, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito.

Consecuencias de la Declaración de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica

1.- De las penas en general

Artículo 8°.- Penas. Serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siguientes penas:
1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado
que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias
sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.
3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos
por un período determinado.
4) Multa a beneficio fiscal.
5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13.
Artículo 9°.- Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. La
disolución o cancelación producirá la pérdida definitiva de la personalidad jurídica.
La sentencia que declare la disolución o cancelación designará, de acuerdo a su tipo y naturaleza
jurídica y a falta de disposición legal expresa que la regule, al o a los liquidadores encargados de la
liquidación de la persona jurídica. Asimismo, y en iguales condiciones, les encomendará la
realización de los actos o contratos necesarios para:
1) Concluir toda actividad de la persona jurídica, salvo aquellas que fueren indispensables para el
éxito de la liquidación;
2) Pagar los pasivos de la persona jurídica, incluidos los derivados de la comisión del delito. Los
plazos de todas esas deudas se entenderán caducados de pleno derecho, haciéndolas inmediatamente
exigibles, y su pago deberá realizarse respetando plenamente las preferencias y la prelación de
créditos establecidas en el Título XLI del Libro IV del Código Civil, particularmente los derechos de
los trabajadores de la persona jurídica, y
46
 3) Repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios, dueños o propietarios, a prorrata
de sus respectivas participaciones. Lo anterior se entenderá sin perjuicio del derecho de los afectados
para perseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos contra los responsables del delito. En el
caso de las sociedades anónimas se aplicará lo establecido en el artículo 133 bis de la ley Nº18.046.

Sin embargo, cuando así lo aconseje el interés social, el juez, mediante resolución fundada, podrá
ordenar la enajenación de todo o parte del activo de la persona jurídica disuelta como un conjunto o
unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. Ésta deberá efectuarse ante el propio juez.
Esta pena se podrá imponer únicamente en los casos de crímenes en que concurra la circunstancia
agravante establecida en el artículo 7°. Asimismo, se podrá aplicar cuando se condene por crímenes
cometidos en carácter de reiterados, de conformidad a lo establecido en el artículo 351 del Código
Procesal Penal.

Artículo 10.- Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado. Esta
prohibición consiste en la pérdida del derecho a participar como proveedor de bienes y servicios de
los organismos del Estado.
Para determinar esta pena, el tribunal se ceñirá a la siguiente escala:
1) Prohibición perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.
2) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. Su duración
se graduará del siguiente modo:
a) En su grado mínimo: de dos a tres años.
b) En su grado medio: de tres años y un día a cuatro años.
c) En su grado máximo: de cuatro años y un día a cinco años.

La prohibición regirá a contar de la fecha en que la resolución se encuentre ejecutoriada. El

tribunal comunicará tal circunstancia a la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dicha
Dirección mantendrá un registro actualizado de las personas jurídicas a las que se les haya impuesto
esta pena.

Artículo 11.- De la pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción
de los mismos por un período determinado. Se entenderá, para efectos de esta ley, por beneficios
fiscales aquellos que otorga el Estado o sus organismos por concepto de subvenciones sin prestación
recíproca de bienes o servicios y, en especial, subsidios para financiamiento de actividades específicas
o programas especiales y gastos inherentes o asociados a la realización de éstos, sea que tales recursos
se asignen a través de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios,
subvenciones en áreas especiales o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales y otras de
similar naturaleza.
Esta pena se graduará del siguiente modo:
1) En su grado mínimo: pérdida del veinte al cuarenta por ciento del beneficio fiscal.
2) En su grado medio: pérdida del cuarenta y uno al setenta por ciento del beneficio fiscal.
3) En su grado máximo: pérdida del setenta y uno al cien por ciento del beneficio fiscal.

En caso que la persona jurídica no sea acreedora de tales beneficios fiscales, se podrá aplicar como
sanción la prohibición absoluta de percibirlos por un período de entre dos y cinco años, el que se
contará desde que la sentencia que declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada. El tribunal
deberá comunicar que ha impuesto esta sanción a la Secretaría y Administración General del
Ministerio de Hacienda y a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio
del Interior, con el fin de que sea consignada en los registros centrales de colaboradores del Estado y
Municipalidades que, respectivamente, la ley Nº 19.862 les encomienda administrar.
Artículo 12.- Multa a beneficio fiscal. Esta pena se graduará del siguiente modo:
1) En su grado mínimo: desde doscientas a dos mil unidades tributarias mensuales.
2) En su grado medio: desde dos mil una a diez mil unidades tributarias mensuales.
3) En su grado máximo: desde diez mil una a veinte mil unidades tributarias mensuales.
El tribunal podrá autorizar que el pago de la multa se efectúe por parcialidades, dentro de un
límite que no exceda de veinticuatro meses, cuando la cuantía de ella pueda poner en riesgo la
continuidad del giro de la persona jurídica sancionada, o cuando así lo aconseje el interés social.
El tribunal, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, comunicará la aplicación de la multa a
la Tesorería General de la República, quien se hará cargo de su cobro y pago.

El artículo 13 establece las Penas accesorias. Se aplicarán, accesoriamente a las penas señaladas en
los artículos anteriores, las siguientes:
1) Publicación de un extracto de la sentencia. El tribunal ordenará la publicación de un extracto
de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario de circulación
nacional.
La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
47
 2) Comiso. El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos del
mismo serán decomisados.
3) En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la persona jurídica
superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena accesoria el entero en arcas fiscales
de una cantidad equivalente a la inversión realizada.

2.- De la determinación de las penas

Artículo 14.- Escala general. La pena que se imponga a la persona jurídica se determinará en
relación a la prevista para el delito correspondiente señalado en el artículo 1°, de conformidad a la
siguiente escala:
Escala General de Penas para Personas Jurídicas
1.- Penas de crímenes.
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su grado máximo a
perpetuo.
c) Pérdida de beneficios fiscales en su grado máximo o prohibición absoluta de recepción de los
mismos de tres años y un día a cinco años.
d) Multa a beneficio fiscal, en su grado máximo.
En estos casos siempre se aplicarán como accesorias las penas mencionadas en el artículo 13.

2.- Penas de simples delitos.

a) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su grado
mínimo a medio.
b) Pérdida de beneficios fiscales en su grado mínimo a medio o prohibición absoluta de recepción
de los mismos de dos a tres años.
c) Multa en su grado mínimo a medio.
En estos casos siempre se aplicarán como accesorias las penas mencionadas en el artículo 13.

Artículo 15.- Determinación legal de la pena aplicable al delito. A los delitos sancionados en los
artículos 250 y 251 bis del Código Penal, y en el artículo 8° de la ley Nº 18.314, se les aplicarán las
penas previstas en esta ley para los simples delitos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
anterior.
Al delito contemplado en el artículo 27 de la ley Nº 19.913 le serán aplicables las penas de
crímenes, según lo dispuesto en el artículo precedente.

Artículo 16.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad. En caso de concurrir una

circunstancia atenuante y ninguna agravante, tratándose de simples delitos se aplicarán sólo dos de
las penas contempladas en el artículo 14, debiendo imponerse una de ellas en su grado mínimo.
Tratándose de crímenes, el tribunal aplicará sólo dos de las penas contempladas en dicho artículo en
su mínimum, si procediere.
En caso de concurrir la circunstancia agravante contemplada en esta ley y ninguna atenuante,
tratándose de simples delitos el tribunal aplicará todas las penas en su grado máximo. Tratándose de
crímenes deberá aplicar las penas en su máximum, si procediere, o la disolución o cancelación.
Si concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, tratándose de simples
delitos el tribunal deberá aplicar sólo una pena, pudiendo recorrerla en toda su extensión.
Tratándose de crímenes deberá aplicar dos penas de las contempladas para los simples delitos.
Si concurren varias atenuantes y la agravante prevista en esta ley, ésta se compensará
racionalmente con alguna de las atenuantes, debiendo ajustarse las penas conforme a los incisos
anteriores.

Artículo 17.- Reglas de determinación judicial de la pena. Para regular la cuantía y naturaleza de
las penas a imponer, el tribunal deberá atender, dejando constancia pormenorizada de sus
razonamientos en su fallo, a los siguientes criterios:
1) Los montos de dinero involucrados en la comisión del delito.
2) El tamaño y la naturaleza de la persona jurídica.
3) La capacidad económica de la persona jurídica.
4) El grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas
técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o actividad habitual.
5) La extensión del mal causado por el delito.
6) La gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños serios que
pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando se trate de empresas del Estado o de
empresas que presten un servicio de utilidad pública.
Artículo 18.- Transmisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En el caso de
transformación, fusión, absorción, división o disolución de común acuerdo o voluntaria de la persona
48
jurídica responsable de uno o más de los delitos a que se refiere el artículo 1°, su responsabilidad
derivada de los delitos cometidos con anterioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se
transmitirá a la o las personas jurídicas resultantes de los mismos, si las hubiere, de acuerdo a las
reglas siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
1) Si se impone la pena de multa, en los casos de transformación, fusión o absorción de una
persona jurídica, la persona jurídica resultante responderá por el total de la cuantía. En el caso de
división, las personas jurídicas resultantes serán solidariamente responsables del pago de la misma.
2) En los casos de disolución de común acuerdo de una persona jurídica con fines de lucro, la
multa se transmitirá a los socios y partícipes en el capital, quienes responderán hasta el límite del
valor de la cuota de liquidación que se les hubiere asignado.
3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorará, atendiendo a las finalidades que en cada
caso se persiguen, su conveniencia.
Para adoptar esta decisión deberá atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios
materiales y humanos y a la actividad desarrollada.
4) Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalización de la investigación en contra de
una persona jurídica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto ésta
no esté cumplida, no podrá concederse la autorización del inciso primero del artículo 559 del Código
Civil.

3.- Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Artículo 19.- Extinción de la responsabilidad penal. La responsabilidad penal de la persona

jurídica se extingue por las mismas causales señaladas en el artículo 93 del Código Penal, salvo la
prevista en su número 1°.

EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN

El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la cual recae la actividad

típica.

El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la noción

de sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurídicas, a la familia, al
Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del Código Penal se agrupan
los delitos considerando al sujeto pasivo en delitos contra la familia (Libro II,
Título VII), contra el Estado (Libro II, Títulos I y II), contra las personas (Libro
II, Título VIII), aunque no siempre son exactas las denominaciones en tal sentido.
Ej. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la acción es el cargador a
quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el
sujeto pasivo del delito, lo es el pasajero dueño de la especie, porque es el titular del
bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
El sujeto pasivo de la acción y el sujeto pasivo del delito no forman parte
del tipo penal: el primero es la persona sobre la que materialmente recae o se
ejerce la acción, pero no la integra; el sujeto pasivo del delito es el detentador del
bien jurídico afectado; en numerosos delitos resulta complejo individualizarlo y
tampoco conforma el tipo.

OBJETO DE LA ACCIÓN TÍPICA

Debemos distinguir: Objeto Formal (bien jurídico protegido) y Objeto

Material (receptor de la acción).

El OBJETO FORMAL es el también llamado bien jurídico protegido bajo

la amenaza de un castigo penal que se impone al que lo lesione o al menos lo
ponga en peligro, y es el interés o valor que motiva la tipificación como delito
de tal conducta. De ordinario no se hace explícito dicho bien, que por vía
interpretativa se descubre con mayor o menor facilidad. En el primer caso están
los delitos contra la vida, (homicidio simple, homicidio calificado, etc.), contra la
integridad corporal (lesiones), contra el patrimonio (hurto, robo, etc.), contra el
honor (calumnia e injuria). En el segundo están por ejemplo los delitos de
falsedad documental en los que el objeto formal no es del todo pacífico. Algunos
sostienen que es la seguridad del tráfico jurídico documentado y la validez

49
probatoria de los documentos (España). Otros la Fe Pública (como es el caso de
Chile).

El OBJETO MATERIAL es la persona o cosa sobre la cual recae la

acción delictiva, o sea, la especie concreta sustraída en el hurto y en el robo, el dinero
estafado, la persona lesionada. Es el receptor de la acción. En los delitos cuyo objeto
material es la persona de la víctima (contra la vida, la integridad corporal y psíquica, la
libertad sexual, etc.) coinciden en el mismo soporte humano el objeto material y la cualidad
de sujeto pasivo. Cuando la acción no recae sobre una persona, no se da tal coincidencia,
Ej. en el hurto la cosa mueble.

Cuando se trata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo

de la acción.

El objeto de la acción es, por lo tanto, aquello que corresponde al mundo

material externo al sujeto activo sobre lo que físicamente se ejerce la
actividad delictiva, como el reloj o el dinero sustraído en el caso del hurto; puede
fácticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito en hechos como el delito
de lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la víctima, y ésta es —a su
vez— la titular del bien jurídico salud afectado por la acción.

En todo caso, jurídicamente corresponde distinguir ambas calidades.

El objeto de la acción debe diferenciarse también del "bien jurídico" u
"objeto jurídico" del delito: se denomina "bien jurídico" al interés, relación
o derecho valioso que con la creación del delito se trata de proteger, como la
propiedad, la libertad sexual, la vida y demás análogos.
El "objeto de la acción", (Material) o sea la persona o cosa sobre la que
materialmente se realiza la actividad delictiva, es una noción normativa que no
siempre coincide exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo
penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y
robo, donde es una cosa "mueble" y "ajena" (art. 432), de modo que la noción
"objeto de la acción" no escapa a una concepción normativa.
Jurídicamente corresponde distinguir entre los conceptos "sujeto pasivo del
delito", "sujeto pasivo de la acción", "objeto de la acción"(objeto material) y
"bien jurídico protegido" por el delito (objeto formal), lo que se puede
precisar con el siguiente ejemplo: el botones ayuda a la dueña de casa con el
transporte del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrón se lo arrebata,
lo que configura el denominado robo por sorpresa (art. 436 inc. 2). El sujeto
pasivo de la acción es el botones, el objeto material de la acción es el bolso
con las compras, el sujeto pasivo del delito es la dueña de casa propietaria del
bolso, el bien jurídico afectado (objeto formal) es el derecho de propiedad que la
mujer tenía sobre esa mercadería.

EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIÓN

Además, son modalidades de la acción el tiempo en que ésta se ejecuta, su

forma de perpetración y el lugar donde se concreta. En principio, no siempre
tales circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, sólo de
modo excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen
interés; así en el infanticidio (art. 394), donde la muerte tiene que provocarse
dentro de las 48 horas después del parto; en el homicidio calificado (art. 391 Nº1
circunstancia 3ª), en que el medio empleado ha de ser el veneno; en el art. 439
inc. 2, donde el delincuente debe proceder por sorpresa en el apoderamiento de la
especie mueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo abandono de niños,
donde se considera si se concretó en lugar solitario o no (arts. 346 y 349); en el
robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, según sea habitado o no (arts. 440,
442 y 443). En cuanto a las formas de comisión refiere a los medios empleados o
las modalidades del delito, aunque estas últimas habitualmente van incluidas en el
verbo rector (núcleo del tipo), tales como arbitrariamente en el art. 153, usando
violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas art. 432 (art 439).

EL RESULTADO DE LA ACCIÓN PENAL

50
 (SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)

El tipo está integrado por la acción. Concierne precisar ahora la noción

"resultado de la acción", como segundo elemento del tipo objetivo. No todos
los delitos requieren de un resultado para considerarlos consumados.

Toda actividad del hombre es en sí un cambio en el mundo de la

naturaleza, pero algunas producen, además, otras alteraciones que recaen
en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado de la
acción. Así, cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa ya una
modificación de la realidad natural, pero cuando se habla de resultado de la
acción no se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la acción misma, como sería
la lesión o muerte de otra persona a consecuencia del disparo: esa muerte o
lesión para los efectos penales es el resultado de la acción.
Toda figura penal tiene como objetivo la protección de un bien jurídico (interés
socialmente valioso, como el honor, el patrimonio, la vida, etc.), pero cuando el
tipo hace referencia al resultado de la acción, se trata de la consecuencia que
en la realidad natural provoca el comportamiento del sujeto activo. Que el
tipo penal incorpore el resultado tiene importancia, en estos delitos la doctrina no
discute que se den la tentativa y la frustración (tipos de imperfecta ejecución) y
son los que normalmente admiten como medio de comisión a la omisión (no
alimentar al recién nacido para provocar su deceso (inanición); la enfermera que
no asiste al enfermo -no le da sus medicamentos-).
El resultado de la acción (que recae sobre el "objeto de la acción" que, como se
señaló, es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad humana), para que
tenga trascendencia jurídico-penal, requiere de dos condiciones:
1.- Que haya sido considerado por la descripción típica —los efectos o
consecuencias de la actividad no aludidos por la descripción resultan penalmente
ininteresantes—;
2.- Que esté causalmente conectado o vinculado con la acción.
Los tipos penales que requieren, además de la acción, de la producción de un
resultado, se denominan delitos materiales o de resultado (Ej. Homicidio), en
contraposición a los delitos formales, en que el tipo se satisface con la simple
ejecución de la conducta descrita (Ej. Calumnia e injuria).

LA CAUSALIDAD

(TERCER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)

Es necesario únicamente en los delitos denominados de lesión o materiales.

En ellos es donde se plantea el problema de establecer cuándo el suceso acaecido
en la realidad material es posible atribuirlo a una acción realizada por una
persona.

Ej.1 Dos individuos que apuñalan a la víctima, cada uno con objetivo de
lesionarla, heridas que aisladamente consideradas no son mortales, pero en
conjunto son aptas para provocar el deceso. ¿Puede atribuirse este resultado a la
acción individual de uno y otro?

Ej.2 Otro caso es el del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su

contrincante que sangra abundantemente, debido a lo cual se dirige a la posta en
un vehículo de alquiler que es chocado, a consecuencia de lo cual fallece el
lesionado: ¿es atribuible esa muerte a la bofetada que provocó la lesión nasal?

En los delitos de omisión impropia (de comisión por omisión) no existe una
causalidad natural, cuando más podría sostenerse la existencia de una causalidad
normativa, o mejor de una imputación objetiva; en esencia, en esa hipótesis no
se plantea un problema de causalidad de orden fenoménico, pues desde esta
perspectiva resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el
atropellamiento del niño que cruza la calle siguiendo a su perro mascota:
materialmente ella no ha causado ese resultado.

51
 RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN
OBJETIVA
El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetiva-
mente cuándo corresponde atribuir un resultado concreto a una acción.

En la actualidad, la unanimidad de la doctrina concuerda en que deben

emplearse dos recursos al efecto:

a) el establecimiento de una relación de causalidad entre el resultado

y la acción u omisión, y

b) la aplicación de ciertos principios de índole normativa que

permitan atribuir objetivamente el resultado a esa acción, lo que se
denomina teoría de la imputación objetiva.

Históricamente la "imputación objetiva" es consecuencia de la evolución de un

conjunto de principios de corrección introducidos a la causalidad natural para superar los
problemas que suscitaba su aplicación. Entre ellos, el de la causa adecuada, la humana, la
relevante, y otros.

La imputación objetiva no elimina la causalidad, parte del

presupuesto de que ya se ha establecido una relación de esa
naturaleza entre el comportamiento humano y el resultado;
comprobada esa vinculación, trata de precisar cuándo ese
resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado,
con criterio objetivo y sólo para los efectos jurídico-penales.

La doctrina concluyó que la amplitud irracional de una relación entre acción y

resultado, conforme a una ley natural, no podría seguir sirviendo de pauta: deberían
separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios
adicionales, eliminando así los sucesos anormales.

Así entonces, la imputación objetiva constituye un juicio de valor del

tribunal que, basado en principios normativos, le permiten
atribuir objetivamente un resultado a una acción, habiéndose
establecido previamente que ese resultado fue causado mate-
rialmente por tal acción.

No todo efecto provocado por una conducta puede, desde la perspectiva del derecho
penal, atribuirse a la actividad que la causa.

Ej. En un cruce de calles, el automóvil de Pedro enfrenta luz roja de "pare". Por la vía
perpendicular viene otro vehículo conducido por Juan, que tiene luz verde de "Vía
libre"; Pedro no detiene su automóvil y choca al de Juan, que sufre serios daños y su
acompañante resulta lesionado. Considerando como simple fenómeno el suceso (natural),
los dos vehículos son causa de las lesiones y daños, necesariamente se requería de ambos
para que la colisión se produjera: si Pedro continúa su marcha sin respetar la luz de
detención y no se cruza el auto de Juan, no hay daños ni lesiones; pero esta constatación
no le dice mucho al derecho. Determinado que Pedro y Juan son causas de la colisión,
recién nace el problema de establecer a cuál de los dos —o a ambos— corresponde
jurídicamente atribuirle el accidente. Sin embargo, una valoración objetiva de la
situación señala que el automovilista que atraviesa un cruce con luz roja de
detención crea un riesgo cuya consecuencia debe asumir, de modo que a aquel que
no se detuvo ante la luz "pare" correspondería imputarle los daños y lesiones
objetivamente en cuanto interesa al derecho. Efectuado este análisis, no es posible aún
"responsabilizar" a Pedro de la lesión y los daños; se requiere luego apreciar las
circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento oportuno: si
su vehículo —por ejemplo— sufrió una falla mecánica imprevisible, se trataría de un
caso fortuito (art. 10 N°8).
Para algunos autores el problema de la causalidad interesa en los delitos de
resultado, no en los restantes, lo que limita buena parte de su aplicación. La situación de
la denominada imputación objetiva podría ser más compleja;
Hay autores, como Armin Kaufmann, que manifiestan sus reservas sobre su utilidad
52
como criterio general en los delitos dolosos, lo que, de aceptarse, restringiría su aplicación
únicamente al delito culposo.

La doctrina mayoritaria sostiene que los principios de imputación objetiva son aplicables a todos
los tipos de delitos, sean materiales o no y busca resolver temas referentes tanto a la conducta, como al
resultado. Pues bien, esta comprende:
1.- La imputación objetiva de la conducta, concerniente a la creación de un
riesgo prohibido típicamente relevante;
2.- Imputación objetiva del resultado jurídico (en sentido estricto), referente a
la realización de un peligro típico, verbi gracia, transformación del riesgo en resultado jurídico.
Así las cosas, la falta de imputación objetiva conlleva la falta de tipicidad y con ello podemos
hablar de: 1.- Atipicidad de la conducta, en virtud de la ausencia de imputación objetiva y 2.-
Atipicidad de resultado, mediante la inexistencia de imputación objetiva.
Como se ha dicho, el citado instituto constituye un elemento normativo del tipo (aquellos que
llevan implícito un juicio de valor –jurídicos; extrajurídicos o culturales-), sea tanto en los delitos
dolosos como culposos. Los elementos normativos del tipo conciernen a datos que requieren una
valoración judicial, la cual no se satisface con un simple proceso de conocimiento. Se relacionan con la
ilicitud conteniéndose en expresiones jurídicas o manifestándose en conceptos culturales. Se distingue de la
mayoría de los otros elementos normativos del tipo, ya que éstos son expresos. Se encuentra implícita en
las figuras típicas, así como el dolo, que configura un elemento subjetivo implícito del tipo. De manera que,
ausente la imputación objetiva de la conducta o del resultado, la consecuencia es la atipicidad del
hecho, en consecuencia, atípicos la conducta o el resultado.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL

TIPO OBJETIVO Y CONSTITUYE UN LÍMITE DE LA
RESPONSABILIDAD

La relación de causalidad forma parte del tipo penal, no de la antijuridicidad ni de

la teoría de la acción. Marca el límite mínimo de la responsabilidad penal.

Al sujeto activo sólo podrán atribuírsele las consecuencias de su actuar siempre

que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan a
dicha relación no pueden serle atribuidos y están excluidos de su posible responsabilidad.

Lo no causado por el comportamiento del sujeto es atípico, en relación a ese

comportamiento.

Si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas consecuencias para su autor,
no toda causación de un efecto involucra responsabilidad penal; sólo un número limitado de
estos actos es creador de tal responsabilidad.

TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Numerosas son las teorías que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad de
vincular objetivamente un resultado a una acción:

1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones

2.- Teoría de la causa adecuada

3.- Teoría de la causa jurídicamente relevante

4.- Teoría de la imputación objetiva

53
1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones ("conditio sine qua
non")
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empíricas, el derecho se
limitó a recogerla y aplicarla a la teoría del delito. No es un principio de índole
normativo.

Todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que

materialmente concurren a su producción. En consecuencia, todas
esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para
que el suceso se dé en la forma que en la realidad se produjo.
No es posible distinguir entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido
igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus
causas.
Para determinar si una condición es causa del resultado se recurre al sistema de la
supresión mental hipotética: si al eliminar mentalmente la condición desaparece
también el efecto, significa que es causa del mismo.

Si se trata de acciones (condiciones positivas): una acción es condición y causa de un

resultado si suprimida su realización, en forma mental e hipotética, el resultado no se
habría producido.
Ej.1 La herida superficial inferida al hemofílico que muere por anemia, al suprimir
idealmente la herida desaparece el deceso; la herida se constituye así como causa de la
muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa también la hemofilia de la víctima, pero para
este efecto y por ahora no tiene importancia. Puede calificarse al que infirió la herida
como causa de la muerte, porque la regla se complementa con el principio de que
"quien es causa de la causa, es causa del mal causado".
Ej. 2 A lanza un puñal en contra de B y éste muere. Si se suprime la acción de A, B no
habría muerto en esa oportunidad y circunstancias; en consecuencia, la acción de A fue
condición y causa del resultado de la muerte de B.

Si se trata de omisiones (condiciones negativas): una omisión es condición y causa

de un resultado si supuesta la realización de la acción omitida, en forma mental e
hipotética, el resultado se habría evitado.
Ej. A, padre de B (menor de 3 años de edad), observa como su hijo cae a una piscina,
empieza a ahogarse y no acude en su auxilio pudiendo hacerlo sin dificultad, razón por la
cual muere ahogado. Si se suprime la realización, en forma hipotética, de una acción
salvadora por parte de A, B no se habría muerto, en consecuencia, la omisión de A fue
condición (y causa) del resultado de muerte de B.

En síntesis, se considera causa de un efecto toda condición que concurre en su

generación, siempre que al ser suprimida mentalmente en forma hipotética, haga
desaparecer ese efecto. Juan dispara una pistola que hiere a Pedro; al suprimir
mentalmente el disparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparo
efectuado por Juan es causa de la lesión sufrida por Pedro.

Criterios correctores de la teoría

Surgen problemas porque extiende la causalidad en forma impensada.
Al aplicarlo con precisión en el ejemplo analizado, podría llegar a afirmarse que el
armero que fabricó la pistola también es causa de lesión, y aun el minero que extrajo el
metal con el que se fabricó.
Fue necesario realizarle diversas correcciones, entre ellas la "prohibición del retroce-
so" y la "supresión acumulativa".
a) Prohibición del retroceso. El no retroceso pretende superar el problema que
plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto
que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido; así Juan dispara a Pedro
con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesión; sin embargo, al ser trasladado al
hospital en una ambulancia, por una falla mecánica este vehículo se da vuelta provocando
su muerte.
La prohibición del retroceso obliga a considerar el hecho producido en
concreto, sin indagar hacia atrás, en el tiempo. En el ejemplo propuesto la muerte
es consecuencia de un accidente de tránsito y no corresponde considerar las
condiciones precedentes. En esta forma se independiza la herida inferida a la víctima por su
agresor, de su muerte posterior, aunque dicha lesión haya sido una condición del resultado fatal.

54
b) Supresión acumulativa. Si el resultado efectivamente producido tuvo lugar por la
concurrencia de dos o más condiciones, cada una de las cuales, y por sí sola, hubiese sido
suficiente para producirlo. Esta teoría fracasa también cuando concurren dos o más condiciones
en forma coetánea, en alternativas donde cada una podía alcanzar el efecto producido. Si Juan y
Diego, separadamente cada uno, vierten una dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que
fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la de Diego, el resultado
muerte subsiste, y no desaparece como correspondería según la regla de supresión mental
hipotética.
En esta hipótesis deben suprimirse las dos condiciones, la conducta de Juan y Diego. Al obrar
así se comprueba que el resultado muerte desaparece, constituyendo la acción de cada uno causa
del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimida una u otra condicionante —pero no
ambas— el resultado subsiste, las dos son causas del mismo. La fórmula sería la siguiente: "Sí
diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el
resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es causal
para el resultado".

La teoría de la equivalencia de condiciones es objeto de múltiples críticas:

-Extendería en extremo la causalidad
-Se funda en la afirmación previa de una vinculación material, pues si no se sabe que
un tiro de revólver puede causar la muerte de una persona, sería imposible colegir que el
balazo fue la causa de su deceso mediante el sistema de la supresión hipotética, o sea la tesis
"no es apta para investigarla, existencia de la causalidad.
Las críticas se han extendido más allá de la teoría misma, y se dirigen por algunos autores a
la causalidad en sí, que consideran como algo inútil al derecho penal, que no enriquece ni
beneficia la teoría del tipo.

2.- La teoría de la causa adecuada

Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia de las condiciones,

pero incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos.

Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no

todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia. Sólo
lo es aquella que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese
resultado.

Ej.1 Un golpe de puño, conforme a un juicio de experiencia (máximas de la experiencia),

no es adecuado para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la víctima se
tropieza y muere por el traumatismo encéfalo craneano que sufrió al caer, su fallecimiento
no puede atribuirse a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis
póstuma, realiza el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa.

Ej. 2 A y X miembros de un grupo de amigos, salen de paseo al campo. A en reiteradas

oportunidades ha hecho aproximaciones sexuales audaces, que X ha rechazado siempre, y
como la situación es poco grata, ha decidido que la próxima vez lo va a agredir. A adolece
de hemofilia, condición que ignora X. En la noche, una vez más A se abalanza sexualmente
sobre X, quien lo rechaza y con uno de sus anillos le ocasiona una herida más o menos
profunda, razón por la que se desangra y, posteriormente, fallece.

De acuerdo al criterio de lo que es previsible como probable, según la experiencia

general, la herida ocasionada por X no aparece como apropiada para causar la muerte de
quien recibe; por lo tanto, la acción de X, si bien ha sido condición del resultado, no es
causa adecuada del resultado muerte de A. Por otro lado, si X conocía el estado de salud de
A (padecer hemofilia), el conocimiento de esta especial condición sí hacía para X (al igual
que para cualquier persona) previsible que su acción de herir a A podría causarle la muerte.

La ventaja de esta teoría radica en que, de conformidad a aun criterio objetivo de

previsibilidad, logra excluir los cursos causales anormales o irregulares del ámbito del
derecho penal ya que éste siempre supone o exige en todo tipo penal no sólo una conducta y
resultado típico, sino además un nexo causal típico y que sólo puede ser si es de carácter
regular o normal.

Críticas: Si bien supera los extremos a que llega la de la equivalencia, enfrenta otros no
menos delicados. A saber:
a) No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido

55
naturalístico de la expresión, sino que más que un juicio de causalidad es un juicio
de idoneidad de la conducta para provocar el resultado.
b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoración de la
causalidad son disímiles. Se puede colocar el juez en la situación del sujeto activo en el
momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre medio (el buen padre de
familia), o en la de un experto en pleno conocimiento de las circunstancias (el
médico sabe que una herida superficial puede ser mortal para un hemofílico, lo que un
hombre inculto normalmente ignorará).
Las consecuencias de tales posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas
a la perspectiva desde la cual se observa la situación: la causalidad deja de ser una relación
objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
c)La mayor dificultad que enfrenta la teoría de la adecuación es con los
cursos causales improbables o irregulares.

Ej. Cuando un sujeto con el objetivo de eliminar a su acompañante, en un día de

tormenta, le recomienda que se proteja bajo el único árbol del lugar, donde
frecuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente
así sucede, se crea una situación problemática.

Otro tanto pasa con el individuo que para evitar que una teja que se ha desprendido
del techo caiga sobre la cabeza de una persona, la socorre obligándola a moverse del lugar,
pero ello hace que la teja le fracture el hombro.
Tanto con la teoría de la equivalencia como con la de la adecuación habría
causalidad: la acción sería la causa de la fractura, aunque con esa actividad se trató de
evitarla muerte de la víctima. Vinculadas con esto están las hipótesis en que el sujeto
puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, como sucede con el que sabe
de la hemofilia que afecta a su víctima y, por ello, se limita a herirla levemente para
provocar su deceso.
La determinación de que tal lesión era adecuada o no para provocar el resultado sólo
será posible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo —si sabía o no el poder letal de
su acto— y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo material la determinación de la causalidad y
se transforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si conocía la anomalía de la víctima que
hacía eficaz el medio usado, la causa sería adecuada; en caso contrario, no. Así, la relación causal,
que es el elemento del tipo objetivo, pasa a depender del tipo subjetivo.
En el fondo, como señalan José Cerezo Mir y Enrique Gimbernat, no es una teoría propiamente
causal, es una tesis de la causalidad jurídico-penalmente relevante, que hace depender la
existencia de la relación causal de la previsibilidad del resultado.
El fundador de esta teoría fue el médico Von Kries, y ha tenido seguidores como Maurach,
Cuello Calón, y en Chile, Álvaro Bunster.

3.- La doctrina de la causa jurídicamente relevante

En general, estas teorías parten del principio de que una causalidad lógico-
naturalista, si bien establece una vinculación de índole fenoménica, no determina una
ligazón entre el comportamiento y su efecto jurídico-penalmente trascendente.
Estiman que lo interesante es precisar cuándo un resultado descrito por el tipo puede
atribuirse a la acción adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad como noción empírica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la
responsabilidad penal del sujeto por su acto. El establecimiento de que una conducta conforme a
las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al derecho penal, pues esa
conducta será considerada como causa relevante penalmente hablando cuando, corres pondiendo a
la causalidad natural, quede además comprendida en el tipo penal. Así, se afirma que la causalidad
será diversa en el tipo doloso y en el culposo.
En el doloso la constatación de la causalidad natural es relevante cuando la conducta típica —o
sea ya adecuada a la descrita por la ley tanto objetiva como subjetivamente— aparece como
antecedente del resultado típico.
En el delito culposo lo será cuando el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de
ser previsto; sólo en esa alternativa podrá atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecución
de la acción que lo provocó. Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta;
como se verá más adelante, podría considerarse el paso previo a la doctrina de la
imputación objetiva, que desplazó del campo meramente fenoménico el problema de
atribuibilidad del resultado de la acción, y lo trasladó al campo normativo, como
cuestión de adecuación al tipo según algunos, y de la antijuridicidad según otros.
Ej. El carpintero que hizo una cama donde A atacó sexualmente a B no ha realizado una acción
relevante para el delito de violación, porque no es típica, no constituye el tipo penal exigido por el
legislador. En cambio, de acuerdo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, la acción del
carpintero es una condición del delito resultante (violación).

56
 PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD EN RELACIÓN AL TIPO OBJETIVO

El problema de la causalidad se exageró en el pasado, pero ello no quiere decir que haya dejado de ser
relevante para la determinación de la tipicidad. Por otra parte, parece imprescindible, manteniendo criterios
objetivos, complementarla con conceptos valorativo-normativos, toda vez que establecer que una
acción es causa de un resultado desde una perspectiva fenoménica, no es
determinante. Lo que interesa al derecho es la posibilidad de atribuir
objetivamente un efecto injusto al comportamiento de una persona. Para lograrlo,
aparte de la causalidad natural, debe recurrirse a principios normativos de imputación
objetiva, a los que se aludirá en seguida. Un ejemplo permitirá aclarar los conceptos: Pedro quiere
matar al hijo de Juan y le dispara, pero Juan que está cerca se interpone en el curso de la bala para
proteger a su hijo y resulta herido: el disparo de Pedro es causa de la lesión de Juan, pero otra cosa es que a
Pedro le sea objetivamente atribuible esa lesión a que Juan voluntariamente se expuso.
A pesar de lo señalado, la causalidad natural presenta utilidad, pues descartada la existencia de una
relación de orden fenoménico entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda también descartado y
hace inútil continuar el análisis de la posible concurrencia de los demás elementos del delito. Por ello
pensamos que en el plano de la tipicidad, la causalidad natural, en particular la equivalencia de todas las
condiciones, satisface los requerimientos de la teoría del delito, con las restricciones o limitaciones a que se
hizo oportuna referencia.

4.- TEORÍA DE IA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Anteriormente se dijo que la teoría de la causalidad tenía rol limitado y sólo servía como
sustento muy general, pero lo que en definitiva interesa al derecho penal, es la determinación
de la responsabilidad respecto de hechos injustos.

El primer criterio limitador del ámbito de la responsabilidad es el de la causalidad; nadie puede

responder por aquello que no ha causado con su actuar. Pero si bien el señalado es el principio
general, hay que reconocer al mismo tiempo que no todo evento es atribuible a un comportamiento
con el cual está causalmente vinculado, con "la constatación de esta relación fáctica aún no se ha
dicho si esta relación es significativa para el derecho". Buena parte de las doctrinas individualizadoras
de la causalidad se dirigen a establecer criterios que permitan distinguir qué hechos son los
susceptibles de atribución. Estas teorías abrieron paso en las últi mas décadas del siglo XX al
nacimiento y formación del conjunto de principios que integran la denominada "imputación
objetiva". Richard Hönig. el año "1936, basado en la doctrina de la imputación de Hegel, fue el
primero que habría hecho la distinción entre causalidad e imputa ción objetiva, idea que Claus Roxin
recogió en la década de 1970 y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.

Noción de imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva consiste en un conjunto de principios de

naturaleza normativa dirigidos a establecer cuándo un resultado causado por el
comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribuírsele.
Los problemas que plantean la imputación objetiva son materia del tipo objetivo, en el hecho aparecen
como reglas limitadoras de la causalidad natural que se satisface con la doctrina de la equivalencia de
todas las condiciones; no obstante, las reglas de la imputación tienen naturaleza normativa y, por ende, no
son producto de principios causales.
La doctrina de la imputación objetiva gira en torno a tres principios fundamentales:
a) El principio de la confianza
Todos los miembros de la sociedad confían en que los demás respe tarán las reglas establecidas
para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico (viajamos en un avión por que confiamos en que
la empresa y el personal han respetado y adoptado las medidas de seguri dad necesarias para esa
actividad).
b) El principio del riesgo permitido
El Estado no puede prohibir "todas" las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurídicos, porque inmovilizaría el progreso y el desarrollo social (el uso de artefactos eléctricos,
transporte aéreo, marítimo y terrestre, son peligrosos, pero se permiten).
El Estado se limita a reglar el ejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que
se concreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentación al desarrollar la actividad
peligrosa (Ej. Conducir vehículos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar los daños que
provoque, porque se han mantenido en el ámbito del riesgo autorizado (al conductor del automóvil

57
que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputársele el
atropello del ebrio que intempestivamente se le cruzó en la calzada).
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden
comprendidos dentro del ámbito de protección del tipo penal que, normalmente,
ampara los bienes jurídicos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.

Luego bien, la teoría de la imputación objetiva del resultado pretende sacar el vínculo entre acción y
resultado de la esfera de la naturaleza. La causalidad es pura naturaleza, es un dato (si bien
prácticamente imposible de comprobar).
El debate histórico se refirió siempre a la causalidad, al punto que Welzel escribía antes de la
segunda guerra que ahí donde se escuchaban los tintineos de la causalidad, podía intuirse la presencia de
un penalista.
Sin embargo, en Derecho penal existen muchas operaciones que hacen difícil afirmar que la relación
entre la conducta y el resultado sea la causalidad. El caso paradigmático es la omisión impropia o
comisión por omisión en que la conducta es una omisión y se produce un resultado. Para afirmar la
causalidad en esos casos hay que dar unas tremendas elipsis retóricas. Esto sin considerar los problemas
de las teorías de la causalidad que ya hemos enunciado someramente.

Entonces, en 1930 Honig remece el ambiente penal en el Libro homenaje a Frank, donde cuestiona
que un concepto ontológico de la causalidad sea útil para el derecho penal. Esto ya podía intuirse en
Pufendorf y Hegel (de esto último da cuenta el libro acerca de la teoría de la imputación en Hegel de
Larenz). Aquí no se trata de causalidad sino de la posibilidad de imputar un determinado resultado
como obra de una persona.
Honig se sirve del famoso caso del tío rico. Las escuelas que se disputaban primacía en la época,
finalistas y causalistas analizaban desde distintas perspectivas el caso pero concluían lo mismo. Los
finalistas decía que en realidad el sobrino no podía querer la muerte del tío, solo desearla,
esperarla. Los causalistas decían que no porque la conducta del sobrino no podía entenderse adecuada
a las exigencias del tipo (matar). El problema es que ambas respuestas son correctas.
En este punto el problema se desplaza hasta preguntarse bajo qué condiciones la producción de un
resultado puede ser atribuida al agente.
La evolución siguiente, sin embargo, cambió el rumbo y no se contentó con seleccionar cuáles
cursos causales eran relevantes para el derecho y cuáles no. Hoy la teoría de la imputación objetiva
intenta precisar dentro de esos cursos causales seleccionados, cuáles son injustos y cuáles no. Hoy
en día la teoría de la imputación objetiva es una teoría que se pronuncia sobre el carácter injusto de los
resultados producidos

Roxin se animó posteriormente a desarrollar criterios que pudieran contribuir a esta tarea,
desencadenando la tópica más violenta de la teoría de la imputación objetiva. Estos criterio ya
mostraban el núcleo normativo del problema. Sólo a modo de ejemplo podemos recordar el ámbito de
protección de la norma (casos de los dos ciclistas, de la luz del escaparate que no alumbra el hoyo en la
acera). Actualmente este criterio puede reconducirse a la idea de la creación de un riesgo permitido o no
(pues aquel riesgo que queda fuera del ámbito de protección de la norma es un riesgo permitido).

Estas necesidades han hecho que el Derecho penal se haya comenzado a plantear una salida
alternativa al problema de la causalidad, buscando una serie de criterios normativos (específicamente
jurídicos) que permitan imputar un resultado a una acción.

Sin embargo, a pesar de este origen claro, la formulación de la Teoría de la Imputación objetiva no ha
sido, hasta la fecha, sistematizada adecuadamente. Tal vez por eso se ha establecido como una tópica,
es decir, como un conjunto de criterios difícilmente sistematizables. SCHÜNEMANN ha dicho que la
imputación objetiva se ha transformado en un pulpo que ha envuelto con sus tentáculos todos los
aspectos de la teoría del delito.

Actualmente, sin embargo, coexisten dos modos de entender la imputación objetiva (en realidad son
más):
- como un mecanismo de imputación de resultado en los delitos de resultado como una serie de
criterios de interpretación de las normas penales
Esta última línea, a mi juicio la más correcta, pretende extraer los precisos deberes de cada persona que
se encuentran contenidos en las normas penales más allá de cualquier consideración de los datos
causales.

El principal aspecto de la Teoría de la Imputación Objetiva es que resta relevancia al dato causal, pues
se centra en demostrar que la causalidad dice muy poco (o nada) acerca de la infracción de la norma. De
hecho, y lo veremos en cada uno de los casos, muchas veces el hecho de causar un resultado no nos

58
dice absolutamente nada acerca de si se ha infringido una norma o no.

Los Criterios de la Imputación objetiva de comportamiento.

Criterio n° 1. El Riesgo permitido.

Si aceptamos que el Derecho penal está para posibilitar los contactos sociales, existe una serie
de riesgos emanados de esos contactos sociales que se estiman permitidos.
Especialmente en la actualidad (y ello explica la caracterización de nuestra sociedad como sociedad
del riesgo) la cantidad de riesgos que se asumen diariamente es inmensa. Muchos de esos riesgos no
son desvalorados por el ordenamiento jurídico, sino que son tolerados como un costo inherente al
normal desarrollo de la vida social.
De más está decir que conducir genera riesgos, lo mismo que pilotar aviones o instalar un club de tiro.
Muy pocas de las actividades que llevamos a cabo diariamente pueden estimarse intrínsecamente
inocuas. De todas ellas emanan riesgos y, por ello, pueden derivarse daños (piénsese en el juego con
una pelota que un padre lleva a cabo con su hijo).
Dentro de esos riesgos generados, hay algunos que se encuentran permitidos, de modo que
cualquier daño emanado de un riesgo permitido (y que se ha concretado a pesar de haber conducido la
actividad lesiva en la forma que está permitida) no puede imputarse a la acción que lo causa.
En términos simples cuando una conducta daña bienes, pero no defrauda expectativas (por
ejemplo, porque su aceptación se ha transformado en costumbre) no puede imputarse
objetivamente el daño a la acción.

Naturalmente hablamos de que dicho daño no puede imputarse desde la perspectiva del sistema
jurídico-penal, que es el que a nosotros nos interesa, pero nada obsta a que pueda hacerlo desde la
perspectiva de otro (que un senador no pueda ser perseguido penalmente por las opiniones vertidas en
ejercicio de su cargo en la sala no implica que no deba asumir un costo político o moral por sus
palabras).

Como todos los criterios de la imputación objetiva de resultado es un criterio normativo que
discurre de un modo similar al estado de necesidad, es decir, debe ponderar intereses (magnitud del
riesgo por una parte y su utilidad o perjuicio por otra).

Para que una conducta sea objetivamente imputable debe sobrepasar el

riesgo permitido. Más allá de esto la causalidad es irrelevante . A modo de
ejemplo, puede pensarse en una conducción adecuada con pleno respeto a las normas del tránsito, el
hecho de formar parte de un accidente, e incluso de causar un resultado lesivo es absolutamente
irrelevante. De hecho todo fabricante de vehículos es causante de los accidentes en que intervengan
sus autos, y no podemos, en principio, imputarle responsabilidad penal. No ocurre lo mismo si ha
superado ese riesgo, por ejemplo fabricando vehículos con frenos deficientes. Sin embargo, es
importante decir que no se trata de justificación de la conducta que crea el riesgo. El fabricante de
autos que construye adecuadamente no está justificado, simplemente no comete ningún injusto típico.

Es importante tener presente que esto tampoco guarda relación con el dolo o imprudencia del
autor. Es decir, nada importa que el constructor de una carretera previendo la imprudencia de los
conductores pueda anticipar la muerte de muchos en la vía que ha construido (incluso aunque se deleite
con ello), si en la construcción no ha rebasado el riesgo permitido. El asunto es diferente si ha
construido tal carretera superando dicho riesgo, por ejemplo, alterando la inclinación de los peraltes
en algunas curvas.
Otro tanto puede decirse de los juguetes que se encuentra correctamente etiquetados y que dicen que
contienen piezas pequeñas por lo que no son aptos para menores de 4 años. El deber del vendedor o
productor (con independencia de su dolo o culpa) no alcanza a tener que revisar cuántos años tienen los
hijos del comprador (si bien sí alcanzan a no vender el juguete a un niño de cuatro años que llega a la
juguetería).
Inicialmente esta fue la tendencia correctiva que intentó la teoría del delito en el primer cuarto del
siglo XX, aplicar el dolo o la culpa como elemento de corrección de cursos causales lesivos en que no ha
habido infracciones de deberes (antes no se preguntaba por la infracción de deberes porque esto es
hijo del normativismo).

Alguna jurisprudencia sobre el tema:

59
- "En el caso sub lite, establecido como hecho de la causa que el reo conductor del bus
ingreso al cruce de las vías enfrentando luz roja de los luminosos reguladores del tránsito,
colisionando con el automóvil patente DZ-2321, y que su imprudencia fue la causa determinante del
choque, no es posible sostener que la víctima de este cuasidelito se expuso imprudentemente a el, por
cuanto si la imprudencia y la infracción a los reglamentos del tránsito del conductor del bus fueron
determinantes del accidente, la exposición imprudente al daño de ésta no excluye ni excusa la
responsabilidad de aquél, debiendo ser sancionado, todavía más si no está probada tal exposición." (ex 17
JC, 31 de octubre de 2006, Rol: 20.380-2001-2).
-
"En este sentido, importa saber si el inicio del comportamiento del agente crea un
riesgo para el bien jurídico vida. Desde esta perspectiva, con el mismo testimonio de Edison, se puede
aseverar que el sujeto activo actuó contra la voluntad de la víctima. En efecto, Edison es claro al indicar
que Cristian Varas no quería jugar 'al remolino', que se rehusaba y que fue el acusado quien en forma
abrupta le toma la cabeza y lo introduce debajo del agua, lo que gráfica en una frase que él recuerda
hasta el día de la audiencia. Por ende, al acometer el autor de esa conducta a su víctima de esa forma, está
poniendo en riesgo su integridad corporal y eventualmente su vida. En suma, también se cumple con este
principio.
C. Uno de los principios lo constituye el aumento del riesgo permitido, y que se traduce en que el resultado
típico es objetivamente imputable al autor si éste ha ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo
permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el
desenlace hubiera sido el mismo. [,..] No obstante, creemos que es conveniente revisar en el caso sub lite
de qué forma se dan estos supuestos, ya que su concreción será determinante para verificar otras variables
que también concurren en la especie. En efecto, tres son los aspectos que inciden en el aumento del
riesgo permitido. El primero de ellos lo constituye la indiferencia del acusado a los alegatos, codazos y
golpes que daba la víctima cuando estaba sumergido en el agua, lo cual como ya se ha dicho fue observado
por el testigo presencial. Nada hizo por aminorar su actitud, por el contrarío, pese a las advertencias y
reclamos del afectado, persistió en mantenerlo inmovilizado en una posición incómoda que hacía aumentar
el peligro del bien jurídico amenazado. El segundo elemento decidor para aumentar el riesgo era el estado
de embriaguez que dominaba al causante de la acción en ese momento, verificado objetivamente con los
testimonios citados en la reflexión octava de esta sentencia, estado que le impedía reaccionar
adecuadamente a los requerimientos de auxilio de su víctima. Y el último hito lo constituye su reacción
postrera, después que ve aparecer a Cristian, elude asumir su responsabilidad y contar la verdad de lo
sucedido." ( I o TOP de Santiago, 26 de enero de 2008, Ruc: 0700042682-7).

El TOP de Cauquenes, 12 de mayo de 2009, Ruc: 0700674582-7) declaró que:”Así puede concluirse
que es sólo el riesgo no permitido creado por este último el necesario para explicar lo ocurrido y, por eso, el
que se ha materializado en el resultado fatal, no en cambio, el generado por la conducta de la víctima,
siendo la causa basal del accidente la conducción en estado de ebriedad, sumado al hecho que incurrió en
infracciones del reglamento, que aumentaron el riesgo para el occiso." (TOP de Cauquenes, 12 de mayo
de 2009, Ruc: 0700674582-7).

Sentencia del 2o TOP de Santiago, 28 de noviembre de 2006, Ruc: 0500508827-7).

-"Como ya se ha expuesto, quedó demostrado, con la prueba de cargo, que el médico acusado, generó con
su comportamiento un riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento jurídico, al llevar a cabo un
procedimiento médico sin respetar las más elementales reglas de la lex artis que cualquier médico juicioso
habría adoptado, las cuales de haber sido tomadas en cuenta, deberían haber llevado, necesariamente al
acusado a la decisión de abstenerse de practicar una intervención para la cual era evidente que no se
encontraba capacitado. Así, fue el riesgo generado por el Dr. Galo Andrade y no otro, el que en definitiva se
materializó en el resultado de muerte de la víctima."

Los problemas del riesgo permitido: la concreción del principio.

Llevar a la práctica el principio del riesgo permitido no siempre es sencillo. Es fácil enunciar la
regla general: todos aquellos riesgos inherentes a los contactos sociales están permitidos, pero
tampoco es mucho lo que se avanza en la determinación de cuáles son inherentes a la vida social.
Aquí las eventuales alteraciones de los ejemplos son infinitas, quedando algunas amparadas por el
riesgo permitido y otras no: piénsese en una persona sin señales de enfermedad y no expuesta a ámbitos
de alto peligro de infección; el hecho de que esté infectada con una enfermedad contagiosa y por tanto
el riesgo de que contagie a otras personas no es un riesgo jurídico-penalmente relevante. Es diferente
si el sujeto está expuesto a peligros elevados de contagio (un epidemiólogo) y que vaya a buscar
todos los días a su hijo al jardín infantil o que circule con una jeringa con su sangre VIH positiva por
si necesita intimidar a alguien, sin embargo, quien es VIH positivo no tiene por qué cuidarse de salir a la
calle por el riesgo de sufrir un accidente en el transporte colectivo y contagiar a otro pasajero. Este
ejemplo puede verse alterado con el conocido caso del niño infectado que va al colegio, y no se cuida de
salir a jugar al recreo por el contacto que puede tener con sus compañeros durante los juegos (ni tampoco

60
sus padres). De hecho, en un ejemplo que ha sido explorado por JAKOBS, el cliente de un bar no tiene por
qué abstenerse de dejar la jarra de cerveza en la barra una vez que se ha desatado una trifulca, previendo
que uno de los partícipes pueda tomarla y partirle el cráneo a otro (aun en el caso que lo haya hecho con
otras jarras y se dirija a él). Y aquí llegamos a un punto crítico y que debemos dejar todavía pendiente: la
previsibilidad no juega ningún -papel a la hora de fundamentar la imputación (si bien es una condición
de la imputación).

Riesgos no permitidos.

La prohibición jurídica de ciertos comportamientos que sirve a la evitación de lesiones o

puestas en peligro, saca dichos comportamientos de la esfera del riesgo permitido, aun cuando
las lesiones producidas se entiendan generalmente toleradas.
Ejemplo: quien conduce a exceso de velocidad no obra dentro del riesgo permitido, aún cuando los
daños que produzca a otro vehículo sean un riesgo inherente a la conducción de vehículos motorizados.
Si el que conduce a exceso de velocidad es un médico que se dirige a atender una urgencia, también
se excede el riesgo permitido, si bien su conducta estará justificada por un estado de necesidad. Aquí
se vislumbra la diferencia entre obrar justificadamente y obrar atípicamente.

La posibilidad de deducir el riesgo permitido de las reglas del arte, normas técnicas y otros
sistemas de regulación no formales.

Si la conducta transgrede la prohibición de estas normas hay un indicio de exceso en el riesgo

permitido aunque no necesariamente ello estará asegurado. El caso típico es el de la lex artis de la
profesión médica, que contempla una serie de procedimientos estandarizados de atención de modo que
su trasgresión generalmente implicará un exceso del riesgo permitido. Otro tanto puede decirse de los
Protocolos de los pilotos de avión, de evacuación en caso de emergencias, etc.

Cómo se determina el riesgo permitido

• No importa el juicio del autor respectivo. Se trata de imputación objetiva.

• Tampoco es posible estar al máximo saber de expertos, que efectivamente pueden prever
consecuencias que para la generalidad de la población resultan insospechadas.
• Tampoco a los profanos más ignorantes pues ello redundaría en que caso todo sería riesgo
permitido.

las capacidades que se exijan al observador objetivo

En definitiva,
imaginario dependen de la situación objetiva y de los bienes expuestos al riesgo.
Ello se ve adecuadamente complementado con la idea del rol social. Ej: para enjuiciar los
riesgos de un reactor nuclear hay que estar al saber de expertos en tales reactores que son los
responsables de mantener su operación del modo menos riesgoso posible. En el caso de la conducción de
vehículos debe atenderse a lo que sabe de funcionamiento seguro de vehículos un conductor
relativamente experimentado, etc.
El baremo varía dentro de las distintas actividades riesgosas pero no llega a subjetivizarse.
Es estandarizado dentro de cada actividad.
Por ello resulta clave que quien no puede alcanzar el estándar de su actividad, debe
abstenerse de realizar la actividad. El médico que se nota cansado y que probablemente no podrá
enfrentar adecuadamente la intervención quirúrgica no debe operar, el conductor que nota ciertas
molestias a la vista no debe conducir y el epiléptico que nota que puede sobrevenirle un ataque tónico
clónico no puede aceptar el encargo de cuidar a un niño.

Alguna jurisprudencia sobre el particular:

Criterio n°2. Principio de Confianza

El principio de confianza es casi la contrapartida del riesgo permitido e incluso algunos autores no
reconocen diferencias entre ellos. JAKOBS lo trata como un supuesto especial no solo del riesgo permitido,
sino incluso de la prohibición de regreso.
El principio reza que «quien se comporta adecuadamente no tiene que contar
con que su conducta produzca un resultado prohibido debido al
61
comportamiento inadecuado de otro».
Algunos autores sostienen que esto emana del principio de autorresponsabilidad.
De este modo, incluso cuando uno realiza actividades que implican riesgos, como la
conducción de automóviles o la venta de objetos peligrosos (tóxicos, corrosivos, radioactivos, etc.),
pueden confiar en que el resto de las personas que intervienen en la interacción se comportarán
de un modo correcto.
De modo que si no lo hacen no es posible imputar a quien ha confiado en ellos. Esto no debe
entenderse como el fenómeno psicológico de confiar sino en sentido normativo, es decir «está permitido
confiar».
En un ejemplo, el conductor de un vehículo puede razonablemente confiar en que los vehículos
que circulan en sentido no invadirán su carril, o que el vehículo que lo antecede no frenará
intempestivamente y sin razón aparente en medio de una autopista. Si ello efectivamente ocurre y se
produce un resultado lesivo aquel que confió razonablemente en la conducta de los demás, no puede ser
imputado. Por otro lado, quien realiza una rotura en la acera para arreglar el alcantarillado y lo
señaliza adecuadamente puede confiar en que los transeúntes respetarán la señalización. Sin embargo, el
ámbito más interesante de este tipo de limitación se da en el trabajo colectivo o en equipo. Aquí el
principio de confianza despliega un ámbito de protección relativo a la división de funciones: el médico
puede confiar en que el anestesista aplicará adecuadamente la inyección raquídea o que el
arsenalero ha esterilizado adecuadamente los instrumentos quirúrgicos. Si ello no ha tenido lugar y se
generan lesiones no es posible imputar al médico que se ha comportado adecuadamente y ha confiado
en que los otros cumplirían adecuadamente su función. Es preciso imputar a quien ha vulnerado ese
deber de cuidado (o, si se quiere, su posición de garante).
En el ejemplo de la conducción si bien todo conductor es responsable de la gestión del riesgo que
genera su conducción, su responsabilidad no se extiende más allá de la confianza que puede depositar
en el resto de los conductores. La pregunta clave entonces es cuándo ya no se puede confiar. En qué
momento la confianza ya no permite eludir la imputación.

¿Hasta cuándo se puede confiar?

Es evidente que hay momentos en que ya no se puede seguir confiando. Si el conductor se
percata que en contra de su auto se dirige zigzagueando un vehículo que se cambia de carril en
cada viraje, no puede seguir confiando en que el conductor se comportará adecuadamente porque ya
tiene indicios serios de que no lo hará. Si el médico se percata que la enfermera presenta un cuadro de
agotamiento severo luego de cuatro turnos seguidos en una emergencia, ya no puede confiar en que
velará adecuadamente por el ventilador mecánico del que pende la vida de un paciente.
La opinión dominante respecto del principio de confianza afirma que cuando hay indicios de que
el alter no se comportará adecuadamente, ya no se puede seguir confiando. Sin embargo, el asunto
dista de ser tan simple. Hay determinados peligros de los que no corresponde hacerse cargo a
todos los ciudadanos, aun cuando sean perfectamente previsibles. Como ha dicho Jakobs, «no todo es
asunto de todos».
Es decir, el hecho de poder intuir que alguien no se comportará adecuadamente
no implica que nosotros no podamos seguir confiando a menos que quien confíe ostente
una posición de garante respecto del riesgo que genera. Esto ocurre en el caso de la
conducción o en el caso del médico que ve al anestesista borracho momentos antes de la operación.
Sin embargo, si no se ostenta una posición de garante no hay razones para quitar eficacia al principio
de confianza.

La clave aquí, contra la opinión dominante, es que la previsibilidad es «condición», pero no

fundamento de la imputación. El fundamento de la imputación es la infracción del deber. Luego, no
solo habrá que distinguir si concurre una posición de garante o no, sino que además habrá que indagar
el preciso alcance de dicha posición de garante. Ello, obviamente, no es una medida fija sino que debe
pesquisarse cuidadosamente según el grado y estado de evolución de cada sociedad. De hecho, que
actualmente no pueda perseguirse al médico por la falta de esterilización del instrumental quirúrgico
imputable a la negligencia (o incluso dolo) del arsenalero, no garantiza que una seguidilla de bullados
casos de deficiente esterilización de instrumental permita que tal situación se mantenga inalterada.
No es mucho más lo que podemos decir aquí.

Criterio n°3. Prohibición de Regreso

La prohibición de regreso, si bien tiene un origen diverso, pretende delimitar la

responsabilidad de quienes han realizado un comportamiento conjunto. Principalmente se

62
funda en la idea de que el hecho de que varias personas hayan contribuido a la
realización de una conducta no implica que todos hayan participado en el hecho que
se ha cometido. Esto puede ejemplificarse tanto a titulo de demérito como en el caso de
una contribución a un suceso delictivo, como a título de mérito . Así, por la excelente ejecución
de una pieza para piano de Beethoven podemos imputar al concertista, al afinador del piano, e incluso
tal vez al empresario de espectáculos que los contrató a ambos, pero no podemos imputar al taxista que
trajo al concertista del aeropuerto aunque bien ha tenido una contribución en el hecho.

De cualquier modo —y si bien esto en caso alguno es dominante— el alcance de la

prohibición de regreso no se limita sólo a la participación, sino a toda la imputación penal (también a
título de autoría).
Con esta institución se intenta delimitar la participación en el hecho punible de modo que aquel
que se ha comportado de un modo estereotipadamente inocuo (inofensivo) no participa de un
hecho prohibido.
De este modo, no se puede volver sobre todos aquellos que han hecho alguna contribución al
hecho delictivo. El nombre emana de la idea de una prohibición de regresar a esas contribuciones
en la cadena causal. Esta prohibición de regreso excluye la imputación a quienes se han comportado
de un modo inocuo. Ejemplo: El vendedor de un macetero, con el cual luego el comprador asesina a
su mujer. El taxista que transporta al ladrón de bancos dentro de su recorrido. El ejecutivo de cuenta
encargado de hacer una transferencia que constituye un fraude a los acreedores. El farmacéutico que
vende una sustancia conforme a su actividad comercial capaz de producir una fuerte intoxicación en
caso de ingerir dosis altas, lo que efectivamente ocurre.
En todos estos casos, ni siquiera importa que el sujeto sepa e incluso quiera que el resultado
tenga lugar, su conducta es estereotipadamente inocua y no se puede volver sobre ella para efectos
de imputación.

Para comprender esta institución es preciso tener presente que cualquier conducta puede ser
instrumentalizada de modo de causar un resultado lesivo, hasta las más inocuas (el regalo de una flor
puede ser utilizado para causar una reacción alérgica en un niño, matándolo).
Esta constatación exige la elaboración de criterios que permitan distanciar la conducta inocua del
resultado lesivo que se produce.

Los problemas, como en todos los criterios de la imputación objetiva, no se encuentran en los
casos como estos, sino en los límites de la prohibición de regreso. En qué momento ya no es posible
volver sobre aquel que ha contribuido en la producción de un resultado. ¿Cuándo sí se puede?

En este punto vuelve a cobrar relevancia un concepto fundamental de la teoría de la imputación

objetiva: el de la posición de garante. Si bien volveremos sobre ella detalladamente al tratar de la
omisión, la posición de garante es una institución gravitante para la determinación de los límites de
la prohibición de regreso. Entenderemos por ahora como posición de garante aquella
posición que ostenta un determinado individuo y que lo obliga a tomar
bajo su administración una determinada situación, haciéndolo responsable
de las alteraciones lesivas que se puedan dar en ella .
Tomando alguno de los ejemplos propuestos, si el farmacéutico es el encargado por ley de
indicar a los compradores de ciertas sustancias sus características ponzoñosas en determinadas dosis,
se constituye en garante de la salud de esos compradores. Su garantía obviamente no excede de la
obligación de informar adecuadamente a los compradores de esas calidades y no está obligado a ir a la
casa del comprador a certificar que esté tomando las dosis correctas.
En otro ejemplo, si una persona en una playa, es consultada por un bañista acerca de las
características del oleaje y si es peligroso bañarse, el mal consejo no lo hace responsable de las lesiones
que se puedan producir. Sin embargo, el asunto es diverso si el consultado es el salvavidas de la playa.

Pero más allá de los casos evidentes en que se ostenta una posición de garante, volvemos al
problema de determinar los casos en que existe o no participación en el hecho delictivo (no sólo
pensando en la participación sino incluyendo la autoría).
Para ello es preciso volver a la idea de lo «estereotipadamente inocuo» y aquello que no lo es.
En este punto no se puede hacer una distinción desde la perspectiva fáctica, es decir, de los hechos,
sino que hay que distinguir el sentido de las conductas. El vendedor de cuchillos puede realizar
exactamente la misma conducta que un cómplice de homicidio que le vende el cuchillo al asesino.
Externamente las conductas no son diferentes. Es por ello que hay que buscar la respuesta en el
ámbito normativo.
Hay que determinar el «sentido objetivo» de la conducta y sólo en ese momento podremos

63
determinar si estamos frente a una participación en un hecho punible o estamos frente a un hecho
impune.
Esta determinación de sentido, generalmente se expresa mediante hechos externos. Pues es
evidente que es muy diferente el caso del dueño de una tienda de utensilios domésticos que vende un
cuchillo dentro de su giro y en horario de atención que el caso del dueño que abre especialmente la
tienda para hacer entrega del cuchillo o que lo entrega gratis al saber que con él se va a matar a otro.
Luego, sólo si la conducta muestra un sentido específico de favorecimiento o asistencia
se podrá afirmar que se ha comportado típicamente. Muchas veces ese sentido es difícil de determinar a
ciencia cierta pero es preciso hacer esfuerzos de determinación de modo de impedir la imputación de
quienes han hecho contribuciones inocuas.
Aquí resulta muy útil la tesis de Frisch acerca del Estado de necesidad y los deberes de tolerancia .

Criterio N° 4. Imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima

Otro de los criterios que permiten determinar normativamente si una conducta puede entenderse
como encuadrable dentro del tipo objetivo es la determinación del ámbito de responsabilidad de la
víctima (o la exclusión de la imputación al «otro»).
En palabras simples consiste en determinar si la víctima ha participado
en la producción del resultado lesivo, cuánta ha sido su participación y si,
en definitiva es capaz de desplazar del tipo a la conducta del supuesto
ofensor. Esto porque en determinadas ocasiones es posible que la conducta de la víctima sea capaz
de excluir la tipicidad de la conducta del primer sujeto.

Si aceptamos la existencia de un principio de autorresponsabilidad que hace a cada uno

responsable de las consecuencias de sus propios actos (lo que puede llamarse el sin alguna
libertad/responsabilidad, eje de la responsabilidad por organización) es razonable que cada uno vele
por los riesgos que emanan de su propio ámbito de responsabilidad. Esto, que es indiscutido
respecto de los riesgos que afecten a «otros», no varía en caso de que los riesgos se dirijan contra la
misma persona.

En síntesis, esta institución opera cuando la víctima emprende conjuntamente con el autor
una actividad que puede producir un resultado lesivo. Este emprendimiento no debe entenderse
necesariamente como «concertado», sino simplemente como un hecho. Pues no se concerta el peatón
con el conductor cuando el primero cruza intempestiva e imprudentemente la costanera. En este caso
se invierten los criterios de imputación objetiva que ya hemos visto y se aplican a la víctima de modo
que ésta no haya actuado dentro del riesgo permitido, amparada por el principio de confianza o concurra
la prohibición de regreso.

Si la conducta de la víctima no sobrepasa el riesgo permitido, como el peatón que cruza por un
paso de cebra ubicado en una esquina donde los accidentes son frecuentes, no hay imputación a la
víctima (aunque supiera de la frecuencia de los accidentes). Lo mismo ocurre si está amparado por el
principio de confianza, pues el paciente puede confiar que lo operarán conforme a la lex artis, y no se
puede argumentar que se sometió voluntariamente a la intervención quirúrgica para desplazarle la
imputación. Del mismo modo, el vendedor de sustancias corrosivas que no participa en las lesiones
que perpetre el comprador a terceros, tampoco puede ser imputado si las lesiones se las producen a él.

Tres son los puntos en que se puede afirmar la imputación al ámbito de responsabilidad de la
víctima (o la exclusión de la imputación al «otro»):
a) La actividad riesgosa se encuentre en el ámbito de organización conjunto de autor y víctima. Ello
tiene lugar cuando en la generación del riesgo han intervenido tanto la víctima como el autor.
Ej. El emprendimiento conjunto de actividades riesgosas, como la participación en carreras de
automóviles, motos o, incluso de actividades delictivas. El caso del traficante que vende una droga
con que el consumidor muere posteriormente por sobredosis (distinto es el caso de que el consumidor
muera producto de la inusual alta concentración de la sustancia). La concurrencia en el tráfico de
una conducta riesgosa por parte de la víctima.
b) La conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor en aquellos casos en que
la víctima no resulta imputable o carece de los antecedentes cognitivos propios que permiten
afirmar su autorresponsabilidad. Si la conducta del inimputable o de quien yerra
inevitablemente ha sido instrumentalizada por el autor no puede atribuirse a la víctima.
Ej. El defraudador no puede alegar que no ha realizado un engaño suficiente para el común de los
normales si ha estafado a un niño o a un demente; Quien accede a mantener una relación sexual e
ignora (faltan antecedentes cognitivos) que su pareja se encuentra infectado con sida no puede
imputarse como víctima (en caso de saberlo estamos frente al ámbito de responsabilidad de la víctima).

64
c) El autor no tenga un deber específico de proteger a la víctima o los bienes jurídicos de que es titular.
Si el autor tiene un deber específico de cuidado (posición de garante) no puede alegar la responsabilidad
de la víctima.
Ej. El salvavidas que no asiste al bañista que se ahoga no puede alegar que fue él el que se metió al
mar. El paramédico de la Unidad Coronaria no puede alegar que el paro cardiorrespiratorio de un
conductor ha sido producto de un accidente qué él mismo ha ocasionado.

Como en todos los casos de imputación objetiva, resulta irrelevante la representación subjetiva de
los intervinientes. Se trata de imputar objetivamente los hechos.
Si se presenta alguna de las circunstancias descritas, no es posible imputar a la víctima. En caso
contrario, no es posible imputar objetivamente al autor aun cuando no se trate de un riesgo permitido ni
se den los supuestos de la prohibición de regreso.

III. Imputación objetiva de resultado (o en sentido estricto).

El segundo ámbito de la teoría de la imputación objetiva se refiere a la imputación

del resultado. Se trata de una segunda etapa en la imputación, que ha de verificarse una
vez que ya puede afirmarse que estamos frente a una conducta típica.
A esta conclusión se ha llegado luego de sortear la imputación objetiva de comportamiento, de
modo de poder afirmar que el actor no ha obrado dentro del riesgo permitido, no ha obrado amparado
por el principio de confianza, no está amparado por una prohibición de regreso ni puede imputarse
la conducta al ámbito de responsabilidad de la víctima.
Una vez que se ha afirmado ese extremo es necesario atribuir el resultado a esa acción típica.
En términos simples, mediante la imputación objetiva de comportamiento se imputa una
conducta jurídicamente relevante a un sujeto. Mediante la imputación objetiva en sentido
estricto (de resultado) se imputa un resultado a esa conducta.
Muchas veces, como se verá, resulta extremadamente difícil determinar si la solución de un determinado
problema se encuentra en el ámbito de la imputación objetiva de comportamiento o de la imputación
objetiva de resultado. Por eso en ocasiones se habla simplemente de otras constelaciones de supuestos.

Alguna jurisprudencia sobre el tema:

En sentencia del Io TOP de Santiago, 26 de enero de 2008, Rué: 0700042682-7 se expresa:” En consecuencia,
verificado que el acusado creó un riesgo jurídicamente relevante, que no lo disminuyó, que lo aumentó y que el
resultado se produjo dentro de la esfera de protección de la norma, puede inferirse que al acusado le es imputable
objetivamente el resultado de su conducta."

La Corte de Apelaciones. La Serena, el 22 de septiembre de 2006, Rol: 195-2007 manifestó:”Que, también

contribuye a resolver el problema planteado para el caso sub lite, el criterio referente al fin de protección de la norma,
teoría sostenida por el penalista Roxin y recogida por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en los autos sobre
recurso de casación en el fondo, Rol Número 747/98, y de acuerdo con la cual, la imputación objetiva falta cuando el
resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma que el autor ha vulnerado con su acción, pues
entonces, en el resultado no se materializa el riesgo jurídicamente reprobado que el autor ha creado sino otro
distinto."

1. El problema del comportamiento alternativo ajustado a Derecho.

Uno de los principales problemas que se ha planteado la imputación objetiva de resultado es
intentar resolver aquellas hipótesis en que si se hubiera llevado a cabo un comportamiento distinto al
que se ha llevado, y ajustado a Derecho, el resultado se hubiera producido de todas formas.
Ej. Un productor no lleva a cabo algunos controles de calidad que detectan la presencia de tolueno en
ciertos juguetes que se comercializan y un niño sufre una intoxicación cutánea severa. Posteriormente se
demuestra que de haberse llevado a cabo los controles tampoco se habría detectado.
En primer término, esta pregunta conduce a otra: qué relevancia puede tener en la valoración e
imputación de un riesgo, una conducta hipotética que en la realidad no ha tenido lugar. Por qué
tendríamos que considerar hechos que no han tenido lugar para valorar hechos que sí lo han tenido.

2. Anticipación de un curso causal esperado.

65
 Los supuestos son idénticos al comportamiento alternativo conforme a Derecho. En este orden de
problemas, se sostiene ampliamente que cuando se trata de valorar una conducta que ha
reemplazado a otra y que ha producido el resultado, no es posible tener en cuenta aquella que ha sido
reemplazada (no ha tenido lugar). Ejemplo: un sujeto se desplaza dentro de la cámara donde se llevará a
efecto una condena a muerte por electrocución y segundos antes de que el condenado sea ejecutado le
dispara un balazo en la cabeza dándole muerte. O un médico receta un medicamento que, por una
reacción alérgica, produce la muerte de un paciente desahuciado al que quedaban escasas horas de vida.
En tales casos no es posible considerar que el resultado se habría producido de todas
formas porque la prohibición se refiere a la producción del resultado (es decir a la destrucción del bien)
y ella ha tenido lugar. Sobre esto volveremos al hablar de la concurrencia de riesgos.
El gran problema se presenta con la conducta alternativa conforme a Derecho. Es decir, que
sucede en aquellos casos en que aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a Derecho el
resultado se habría producido. Ejemplos: Un fabricante de alimentos omite ciertos controles de calidad
de modo que los alimentos salen al mercado con una bacteria que produce la muerte a decenas de
consumidores. Se constata que de haber realizado los controles de calidad que omitió, tampoco hubiera
detectado la presencia de la bacteria.
Un conductor que conduce a una velocidad mayor de la permitida atropella a un individuo que sale
intempestivamente de entre dos autos estacionados, produciéndole unas lesiones. Si el conductor no
hubiera conducido a exceso de velocidad el accidente y las consecuencias hubieran sido las mismas.
En estos casos generalmente se niega la imputación del resultado a la conducta típica, cuando
éste se hubiera producido de igual forma (con una certeza rayana en la seguridad).
Es decir, si estamos próximos a la seguridad de que el resultado se hubiera producido de todas formas
(lo que en la práctica es extremadamente difícil) es preciso negar la imputación.
Naturalmente los problemas de este planteamiento se encuentran para aquellos casos en que no es
posible llegar a ese grado de certeza sino que existen dudas acerca de la producción de resultado en un
curso de acción diferente.
Para estos casos se ha elaborado la teoría del «incremento del riesgo» que propone imputar el resultado
en estos casos de dudas sobre la base de que la conducta desplegada por el autor ha aumentado
objetivamente el riesgo de la producción del resultado. Este incremento del riesgo permite la imputación
de ese resultado.

Por esto se afirma en ocasiones que el planteamiento de la teoría del incremento del riesgo genera
severos reparos desde la perspectiva del indubio pro reo.

Tenemos aquí dos ámbitos posibles, el caso en que es seguro que el resultado se hubiera
producido aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a Derecho. Por el otro lado, el caso en
que el resultado no se hubiera producido si se hubiera comportado conforme a Derecho. En el primero
se niega la imputación del resultado y en el segundo se afirma.
La zona gris entre ambas, es decir, aquella en que no hay certeza de que el resultado se hubiera
producido se argumenta, debe regirse por el indubio pro reo, de modo que es necesario negar la
imputación.

3. La individualización del riesgo cuando existen riesgos concurrentes.

Ya hemos visto que para cada efecto concurren una serie numerosa de causas.
En ocasiones, la causa de un resultado lesivo es un comportamiento defectuoso de alguien (del
autor).
Y, además, en ocasiones la situación ya estaba amenazada por un riesgo antes de que interviniera
el autor.
En estos casos se habla de una concurrencia de riesgos y se hace preciso individualizar cuál de
los riegos concurrentes es el que se concreta en el resultado.

También es posible que el resultado sea producto de la concreción de varios y distintos riesgos
generados por distintas personas. Pero ello es un problema que debe resolverse en el ámbito de la
coautoría y la participación.

Para determinar la producción del daño no se atiende aquí a cursos hipotéticos, sino que se
confrontan dos o más riesgos reales.
Se trata de determinar un curso causal efectivamente dañoso.
Ej. Un suicida recibe un disparo mientras cae al vacío. Aquí lo que importa es la producción del
daño, por lo que no importa el hecho de que sin el riesgo que se ha concretado el resultado, éste igual
se habría producido en virtud de otro.

66
 Aquí se vuelve a demostrar, entre otras cosas, la incorrección de la conditio sine qua non, porque
mediante su formulación los riesgos concurrentes se bloquean mutuamente de modo que se hace
imposible imputar el resultado. Todos ellos no pueden ser causa porque excluidos mental e
hipotéticamente el resultado igual se habría producido.

¿Cuándo no se realiza un riesgo?

1. Cuando aunque el autor despliega una conducta riesgosa y desaprobada, el resultado se concreta
por un «riesgo general de la vida».

Ejemplo: Luego de producidas unas lesiones, choca la ambulancia que trasladaba a la víctima, u ocurre lo
mismo en el curso de un secuestro.

2. Cuando «otro» (que puede ser la propia víctima) introduce un nuevo riesgo que desplaza al
riesgo generado por el autor.
Ejemplo: Un farmacéutico vende un medicamento sin receta que el comprador olvida en un bar. El
medicamento es tomado por el hijo de la dueña quien sufre una intoxicación severa.

Sin embargo, estas afirmaciones que resultan simples en teoría, se dificultan bastante en la práctica.
Es por eso que resulta relevante determinar cuándo existe identidad entre el objeto afectado por el riesgo
y el objeto efectivamente lesionado. Cuando existe dicha identidad es posible, en principio, imputar.
Cuando no la hay no cabe más que negar la imputación.

ELEMENTOS DEL TIPO RELATIVOS AL SUJETO ACTIVO

(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES PROPIOS E
IMPROPIOS)

Ya se señaló que el sujeto de la acción no es elemento del tipo. La ley penal no

requiere, como criterio general, que el sujeto cumpla con determinadas condiciones
para serlo; cualquier individuo de la especie humana es apto para concretar un delito.
Excepcionalmente, determinados tipos penales imponen características específicas a
quienes pueden ser sus autores, los que se conocen como sujetos calificados; tal es el caso
de los delitos que pueden ser cometidos sólo por funcionarios públicos, como sucede con
las malversaciones (art. 233), o por miembros de los tribunales de justicia o abogados, en la
prevaricación (arts. 223 y siguientes). Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos
se distinguen dos categorías:
1.- Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela para los sujetos
no calificados (el caso de la prevaricación), y
2.- Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no calificado —
como el parricidio (art. 390), que de no existir el vínculo parental es homicidio simple (art.
391).
Normalmente, estas figuras importan la trasgresión de deberes que afectan
exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infracción es reprimida con más
estrictez que en el caso del simple particular. Como importan la trasgresión de un
comportamiento específico para sujetos que cumplan —a su vez— con cualidades
expresamente consideradas por el tipo, esas cualidades o condiciones—ser juez en la
prevaricación, empleado público en la malversación—forma parte del tipo objetivo. Esto
tiene trascendencia en el error y en la participación criminal, como se verá en su
oportunidad.

EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DOLOSOS DE

ACCIÓN

El tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento del hombre, pero

no de cualquier comportamiento, sólo de aquéllos denominados finales, o sea de la
actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente
representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la
acción, si bien sólo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripción legal.
El hecho de que únicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean
los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal:
comprende exclusivamente los actos previsibles.

67
 Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse
la posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de
evitarlo.
La exigencia de que para que exista tipo penal debe darse la posibilidad de que el
resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser
humano que se concretan en resultados que están fuera de aquel marco, fuera de su
previsión y control; son los denominados casos fortuitos. La materia que preocupa al
derecho penal es el comportamiento de consecuencias previsibles, no los demás.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos grandes
categorías:
a.- aquellos en que además de ser previsibles sus efectos, el sujeto los "quería",
contaba con ellos al realizar la acción, que constituyen los actos dolosos; y
b.- aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la
acción, no las previó o no contaba con que el efecto se produjera, que son los actos
culposos.
Ej. Acto doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza una granada,
en este caso Juan prevé la muerte de Pedro y Diego y realiza la acción para alcanzar ese
efecto.
Ej. Acto culposo: Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree
solitario, sin reparar que están Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas con la
explosión, aquí lo que faltó es cuidado en la realización de la actividad, ya que por su
desidia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados. A continuación se
tratará el elemento subjetivo en el delito doloso de acción.
El tipo subjetivo doloso está integrado por el “dolo” y los elementos subjetivos
del tipo (también se denominan subjetivos del injusto). Dolo y elementos subjetivos del
tipo son conceptos distintos: el dolo es imprescindible en los delitos de acción, los
elementos subjetivos del injusto no siempre son necesarios . Los elementos subjetivos
del tipo son aquellos elementos subjetivos especiales que, conjuntamente con el
dolo y sobre su base, fundamentan un tipo penal injusto, carecen de un correlato
objetivo y cuya realización o satisfacción no constituye una exigencia típica (ej. El
ánimo de señor y dueño o el de lucro en los delitos de hurto o robo, o bien, el
ánimo lascivo para algunos en el delito de abuso sexual.

EL DOLO Y SU CONCEPTO
“Dolo” es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de
realizar el tipo objetivo de un delito.
En Chile el profesor Enrique Cury, aunque con terminología diversa, en esencia acepta la
misma noción sobre el dolo; otro tanto sucede con Luis Cousiño McIver.
Alfredo Etcheberry, quien tiene una concepción personal sobre el punto, le reconoce otra
connotación. Lo propio sucede con Eduardo Novoa.
El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en
querer hacerlo, por ello se identifica con la noción de finalidad que se expuso
al analizar el concepto de acción: dolo es "finalidad dirigida a la
realización del tipo objetivo".
El aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción libre de toda
valoración, el dolo se integra —como la finalidad— con el mero conocer la
actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o
conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutará está o no
permitido; este último conocimiento el derecho lo valora, pero no como
integrante del dolo, sino de la culpabilidad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la
criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad); por ello, un menor y
un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozcan su acción,
pero no que conozcan su ilicitud. De modo que el dolo es neutro
valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su acción no interesa
porque el dolo "es sólo voluntad de acción orientada a la realización del tipo"
penal. Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental
puede obrar dolosamente —en el sentido de que puede querer matar—, pero no es
responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad.

68
 Las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos de vista
señalados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad, y ello
porque agregan en su noción un elemento valorativo, la conciencia del sujeto activo de
que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo en la noción
causal naturalista no es entonces una noción libre valorativamente, se trataría de una
voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la
antijuridicidad de su acción. Por ello, primitivamente, se hacía diferencia entre dolo malo
y dolo natural; este último correspondería a la noción neutral desde el punto de vista
normativo a que se ha adherido.
Un aspecto también discutido en el dolo es la amplitud del conocimiento que requiere
o qué elementos del delito debe comprender.
Para el concepto de dolo que se sostiene aquí es suficiente el conocimiento de
los elementos objetivos "positivos" del tipo (acción, resultado y
vinculación causal),
Para aquellos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo
(Gimbernat, Roxin, etc.) lo integran, además, con el conocimiento de que en
el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificación. Así, el dolo del que lesiona a una persona no se satisfaría con saber que la
lesiona, sino que debería también saber que no concurren circunstancias que
objetivamente constituyan una legítima defensa, por ejemplo (causales de justificación).

ELEMENTOS DEL DOLO

El dolo en su gestación requiere de dos momentos:

1.- uno de orden intelectual, el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro

2.- de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizarlo.

Por ello se distinguen dos categorías de elementos en el dolo : el cognoscitivo y el
volitivo (conocimiento y voluntad); para que exista debe copulativamente el
sujeto tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo (o sea de la acción a
realizar descrita por el tipo y el resultado en que debe concretarse ) y de la voluntad de
concretar el tipo (de realizar la acción en cuestión y lograr el resultado en su caso).
Cualquiera de estos elementos que esté ausente elimina la posibilidad de que el dolo
exista.

a) El elemento cognoscitivo (intelectual-conocimiento).

El sujeto activo debe conocer todas las características materiales que
conforman la acción descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como
las normativas. Deberá saber cuál es la actividad que desarrollará (naturaleza, forma y
medios de ejecución), el curso causal que se pondrá en desarrollo y los efectos que
provocará. Así, en el delito de hurto, que se apropia de una cosa mueble que es ajena.

No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la

culpabilidad. El conocimiento debe comprender también las circunstancias especiales
del autor o de la víctima, cuando son elementos del tipo, como la calidad de empleado
público en el delito funcionario, o de recién nacido en el infanticidio. Es importante el
conocimiento de los elementos normativos, y valorarlos conforme a las alternativas
situacionales concretas que se presenten. El conocimiento es fundamental.

Ej. Una mujer ha vivido toda su vida en un país donde la legislación

permite a la embarazada abortar libremente en los primeros tres meses de
gestación. Dicha mujer se encuentra embarazada de dos meses y medio y
viaja a otro país donde el aborto está prohibido y, en la creencia equivocada
de que en el país donde se encuentra, transitoriamente, la legislación sobre
aborto es semejante a la de su país, se practica uno, razón por la cual es
detenida y enjuiciada.

En esta caso la mujer actuó con dolo porque sabía que la maniobra mortal
estaba destinada a dar muerte a un feto vivo, aunque ignorara si ese hecho era o no
considerado ilícito por el orden jurídico.
El conocimiento exigido en el dolo debe ser real y cierto, actual y no
potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad
concurrían los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba,
no actuó dolosamente . El conocimiento en el dolo debe concurrir o estar presente

69
al momento de desarrollarse el hecho típico.
La simple posibilidad de conocer (conocimiento potencial) no satisface el dolo, se
exige un conocimiento real en el momento de actuar .
No se pretende que el individuo que realiza una actividad tenga que estar pensando
permanentemente en todas sus circunstancias materiales; "quien dispara a otro
expresa el profesor Juan Bustos tiene conciencia de que es de noche, que está en una
casa ajena, que la víctima es un inválido, etc.; pero al momento de disparar no está
pensando en ello (o por lo menos no puede estar pensando en ello ) y eso no quiere
decir que falte dolo".
La noción de “actualidad” es omnicomprensiva de aquello en que se ha
pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como también de
aquello que está supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al
actuar.
* Para la doctrina de los elementos negativos del tipo el conocimiento del
dolo exige no sólo los elementos positivos que fundamentan el injusto, sino
además que el sujeto conozca o sepa que su acción no está amparada por una
causal de justificación ej. El parricida no sólo debe conocer y querer que está
dando muerte a su cónyuge o pariente, sino además que su comportamiento no lo
realiza en un caso de legítima defensa.

b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo)

El segundo elemento del dolo es la voluntad de concreción del tipo
objetivo.
Se señaló que por finalidad se entendía no sólo el saber lo que se
pretendía, sino la decisión de concretarlo . A esto se hace referencia en el
dolo, a esa voluntad de realizar la actividad típica, que se extiende a la decisión de
lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas
sus etapas en la forma prevista.

Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de

intentarlo. La voluntad es de realizar íntegramente lo pensado.
Querer el resultado del tipo —o sea de la acción típica— no involucra que el
actor aspira a eso, que su intención sea precisamente alcanzarlo, que ésa sea su meta; es
suficiente que sepa que si se realiza la acción el resultado se
producirá. Ej. Aquel que desea probar un arma, y sabe como altamente probable que
al disparar va a herir a personas que están cerca, persigue probar un arma y no matar o
lesionar, pero al conocer con seguridad que con su acción alguien resultará herido o
muerto, jurídicamente “quiere también este resultado”, aunque en su íntimo lo
deplore.
Querer, como elemento del dolo, no se equipara a desear o a tener "intención"; esto
último supone la pretensión de alcanzar precisamente ese resultado, lo que no es
necesario en el dolo.
Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de
él. Los móviles son las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean
racionales o anímicos. Por ello es más preciso definir el dolo como conocimiento y
voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener la
intención de lograrlo o los motivos de tal decisión . Dolo es voluntad de
concreción, y en el "querer" —en el sentido expresado— se comprende
no sólo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes típicas inherentes, o sea aquellos que
con elevado nivel de probabilidad sobrevendrán al llevar a cabo la
acción, deseados o no, como se desprende del paradigma antes
anotado.
Querer y desear son nociones distintas, aunque generalmente coincidan en la
realidad. Otro tanto sucede con los medios usados: Ej. El sujeto que para eliminar a una
mujer le envía con un niño un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo estallará,
sabe que es muy posible que el menor también morirá, pero como quiere emplear ese
medio de comisión, jurídicamente quiere tanto esa muerte como la de la mujer.

CLASIFICACIÓN DEL DOLO

El dolo admite clasificación. Se distingue entre:

70
1.- Dolo Directo (o de primer grado),

2.- Dolo Indirecto (de consecuencia segura o de segundo grado o de

consecuencias necesarias) y,

3.- Dolo Eventual.

Esta clasificación depende de la coincidencia de la intención del sujeto (aquello

que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente, de la mayor o menor
seguridad que existe en cuanto a la concreción de este último a consecuencia de la
acción.

1.- DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO (INTENCIÓN O PROPÓSITO)

Hay dolo directo cuando la intención del sujeto, aquello que

pretendía, coincide con el resultado de la acción realizada. Existe
cuando el agente se ha representado el hecho delictivo (como
posible, probable o seguro) y su voluntad final de realización se
ha dirigido hacia la consecución de dicho hecho, el cual se ha
transformado por ello en una meta u objetivo de su actuar.

Mayoritariamente se identifica dolo con intención o propósito, por lo que las

restantes clases de dolo lo serían por aproximación a la modalidad principal. De ahí
que el estudio de las clases de dolo suele concluir con un análisis particularizado del
dolo eventual, como última categoría –menos dolo, aún dolo- que se caracteriza por
lindar con la imprudencia y respecto de la que surgen la mayoría de los problemas
dogmáticos.

El autor persigue la realización del delito. Por eso, señala Mir

Puig, se designa también esta clase de dolo como “intención”. En
cambio, es indiferente en él:1) que el autor sepa seguro o estime sólo como posible que
se va a producir el delito; 2) que ello sea el único fin que mueve su actuación: el delito
puede perseguirse sólo como medio para otros fines, y seguirá habiendo dolo directo
(Jescheck, Stratenwerth).

Tipo objetivo

Conocer Querer
Puede concurrir un mero Domina el querer
Reconocimiento de la posibilidad (=querer fuerte)
(=conocer débil)

Ej.1 Una persona que persigue apropiarse del reloj de la víctima y con su actividad lo
logra. En este caso hay esa coincidencia entre la voluntad del sujeto —lo que quería
lograr— y el efecto alcanzado.

Ej.2 Tomás quiere matar a su mujer Francisca para poder cobrar la indemnización
correspondiente a la póliza del seguro de vida. Vierte una dosis de veneno en su café.
Tomás actúa con dolo directo de primer grado respecto de la muerte de Francisca.

Ej. 3 A decide dar muerte a B por venganza, envidia o para apoderarse de sus bienes y,
para ello, le dispara un tiro en pleno corazón.

El profesor Garrido Montt expresa que en el dolo directo no tiene trascendencia el

conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tenía su acción de
plasmarse en tal resultado. Si el sujeto quería apoderarse del reloj, aunque haya sabido
que era mínima la alternativa de que lo logrará, el dolo siempre existe. Se piensa que el
legislador exige esta clase de dolo cuando emplea términos como "maliciosamente"
(arts. 342 y 395), "a sabiendas" (art. 375), de "propósito", o expresiones semejantes.
Lo que se requiere es que el tipo exija una equivalencia entre la

71
intencionalidad del autor y el resultado de la acción. La mayor o
menor posibilidad con que el sujeto se represente el éxito de su acción es algo
secundario.

No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la acción; puede

que el efecto que provoque no sea exactamente el deseado por aquél, sino un medio de
alcanzar otro objetivo lícito o ilícito o un efecto relacionado. Estas hipótesis son las que
dan origen a otras clases de dolo: el "de consecuencias seguras" y el "eventual". La
diferencia que hay entre estas dos especies de dolo incide en el elemento intelectual, en
"cómo" se representa al sujeto el efecto típico.

Alguna jurisprudencia sobre dolo directo:

Corte de Apelaciones de Talca, 22 de marzo de 2005, Rol: 115-2005:”Por otra parte, la forma subjetiva
de las mutilaciones es el "dolo directo", exigencia que se desprende de la expresión "con malicia". Si se
causa una mutilación con dolo eventual, debe sancionarse a título de lesión propiamente tal, y no de
mutilación. El dolo eventual y la culpa, hacen que el delito de mutilación se desplace al de lesiones o al
cuasidelito de lesiones. Consideramos que en la especie, Yáñez en caso alguno obró con dolo directo de
mutilar, que importa cercenar o cortar, sino que al apuntar al ofendido con un arma de fuego a su rostro, lo hizo
con el ánimo, al menos, de lesionarlo".

Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de julio de 2009, Rol: 983-2009) . De esta forma, la conducta del acusado
implica no sólo el conocimiento de los elementos de la faz objetiva del tipo penal, sino además, la voluntad de
realización manifiesta de llevar a cabo dicho comportamiento, concurriendo, de esta forma, dolo
directo, como elemento de la faz subjetiva del tipo penal". (C. de Ap. de Santiago, 7 de julio de 2009, Rol: 983-
2009).

Corte Suprema, 16 de noviembre de 2009, Rol: 7.492-2008:” Que, desde el punto de vista subjetivo, se exige
dolo directo, esto es, un conocimiento por parte del sujeto activo de todos los elementos del tipo así
como de su voluntad de concretarlos, además, de la falsedad del hecho, sea porque éste no ocurrió en la
realidad o porque habiendo ocurrido, el imputado no tuvo intervención en él."

Corte Suprema, 24 de diciembre de 2007, Rol: 5.415-2007:”A hora bien, dolo directo (o dolus directas)
significa que el autor sabe con seguridad que concurren determinados elementos del tipo o que lo harán
durante su acción y, particularmente, que prevé como cierto el acaecimiento del resultado típico'. (Ob.
cit., pág. 320). Sobre este elemento, a partir del motivo Decimosexto, la sentencia impugnada razona de
manera acuciosa y detallada acerca de la intervención de la imputada en los sucesos materia de la
acusación y es así que adquieren convicción los jueces que fue la acusada, y no otra persona, la que suministró
fármacos a su hijo los que le provocaron cuadros de riesgo vital. Razona el fallo que la acusada, médico
internista, tuvo pleno conocimiento de los fármacos administrados a su hijo, los efectos de éstos en el
organismo, las combinaciones de los mismos para producir determinados efectos, las contraindicaciones.
Agrega que 'Nada de la prueba nos lleva a otra conclusión que no sea a la acusada, madre de la víctima'.

Corte de Apelaciones de La Serena, 4 de mayo de 2009, Rol: 76-2009) "Que a juicio de esta Corte, no
resulta relevante, en los términos que estiman los sentenciadores, la circunstancia de no haberse
mencionado entre los hechos materia de la acusación, el elemento "a sabiendas", como se cuestiona en el fallo.
En efecto, la mencionada expresión ("a sabiendas"), es parte de la descripción del tipo penal en cuestión,
constituye el elemento subjetivo del mismo en cuanto exige un dolo específico en la comisión del ilícito.
En consecuencia, si en la acusación se indica la calificación jurídica de tales hechos (tipo penal), no se entiende
de qué manera podría vulnerarse el principio de congruencia si en el fallo, se da por comprobado ese dolo
directo."

2.- DOLO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS,

SEGURAS, INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO

En él, señalan Mir Puig, Jescheck y Welzel, “el autor no busca la

realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi
seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no llega a
perseguir la comisión del delito, sino que ésta se le representa como consecuencia
necesaria). Pero no bastaría un saber no actualizado en la consciencia del sujeto: no
bastaría un saber olvidado o del que no fuera consciente el sujeto al actuar.

Existe si el agente se ha representado el hecho delictivo como una consecuencia

necesaria o inevitable del medio que va a emplear en la consecución de su meta, y no
obstante no pretenderla, la ha aceptado y su voluntad final de realización se ha
dirigido hacia el logro de su objetivo.

72
 TIPO OBJETIVO

Conocer Querer
Domina el conocer Cabe la concurrencia
(=conocer fuerte) de un no querer
(Querer débil)

Ej. Caso Thomas en 1875. El autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el
seguro previsto para caso de hundimiento. Aunque no tenía ningún interés en
causar la muerte de ninguna persona, sabía que ello sería inevitable, porque
había tripulación a bordo.

Ej. José quiere matar a su mujer Valeria para poder cobrar la indemnización
correspondiente a la póliza de vida. Vierte una dosis de veneno en su café. Junto a
Valeria está sentada Gabriela, quien también bebe del café envenenado. José actúa
con dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias respecto de la
muerte de Gabriela.

Ej. El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege detrás de un cristal
valioso, sabe que inevitablemente romperá el cristal si aprieta el gatillo, aunque no desee
destrozarlo. Para los efectos del dolo "quiere" matar y "quiere" dañar el cristal.

Ej. A decide dar muerte a un piloto en una carrera de autos a través de una bomba
colocada en el vehículo. Sin embargo, se representa como consecuencia inevitable,
fatal o necesaria, la muerte del copiloto cuando haga estallar el explosivo con un
disparo de larga distancia.

El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o

como inevitable consecuencia de la acción que realizará para alcanzar el
objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de
relevancia, ya que desde el punto de vista jurídico "quiere" concretar el tipo. Lo que
caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no deseado
como inevitablemente aparejado a la consecución del fin que persigue, como un plus
inseparable de éste.

En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que

sobrevendrá la consecuencia no deseada.

Alguna jurisprudencia sobre dolo indirecto:

El 3o TOP de Santiago, 14 de mayo de 2007, Ruc: 0610005734-2:” La doctrina hace un distingo entre dolo
directo, dolo de las consecuencias seguras y dolo eventual. El dolo directo es la forma más característica de
dolo, y se presenta cuando el sujeto activo no sólo realiza la conducta típica de modo voluntario y
consciente, sino que está animado del propósito preciso de obtener la producción del hecho jurídicamente
reprobable inserto en dicha conducta. Por su parte, el dolo de las consecuencias seguras o dolo de las
consecuencias necesarias, se presenta como una especie de dolo directo, en el caso que entre lo previsto y
lo deseado por el agente no hay una plena concordancia, pero si bien parte de que las consecuencias no
fueron queridas por el actor, ella fue aceptada como imprescindible para la producción del resultado
efectivamente buscado".

C. de Ap. de Concepción, 20 de noviembre de 2009, Rol: 513-2009:"El legislador considera la concurrencia

del dolo directo al señalar en el artículo 456 bis A, inciso Io del Código Penal, el que ''conociendo su origen".
El conocimiento del imputado debe referirse al origen ilícito (hurto o robo) de la especie mueble, o sea, que
proviene de un delito concreto de hurto o robo. El dolo directo del delito de receptación, deberá acreditarlo el
Ministerio Público por medio de hechos directos que vinculen al receptador con el conocimiento real del origen
ilícito de la especie. El legislador también contempla la concurrencia del dolo eventual al señalar "no pudicn-
do menos que conocerlo". El sujeto activo actuará con dolo eventual cuando tenga una cosa mueble en su
poder, la compre, venda o comercialice de cualquier forma, no pudiendo menos que conocer su origen
ilícito.
El dolo eventual deberá acreditarlo el Ministerio Público mediante un cúmulo de presunciones o indicios

73
que unidos entre sí, produzcan a los jueces un grado de convicción más allá de toda duda razonable respecto
de la concurrencia del elemento volitivo señalado, indicios que podrán ser de la más variada naturaleza."

3.- DOLO EVENTUAL

Esta categoría de dolo ha sido siempre controvertida. Su noción más acertada es la

que se fundamenta en el pensamiento de Armin Kaufmann: hay dolo eventual
cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito (típico), se lo
representa como mera posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo. Existe si el agente se ha representado el
hecho delictivo como una consecuencia posible del medio que va a emplear
en la consecución de su meta, no obstante lo cual acepta la posibilidad del
riesgo o peligro que encierra la conducta que piensa desarrollar. Algunos
estiman que se da este dolo cuando el sujeto se representa el efecto típico, y mantiene una
actitud de indiferencia para con tal posibilidad.

TIPO OBJETIVO

Conocer Querer
Concurre un mero recono- Concurre un mero
Cimiento de la posibilidad “conformarse con”
(=conocer débil) (=querer débil)

El Tribunal Supremo Español en Sentencia de 23/04/92 ha dicho que existe dolo

(eventual) cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de
controlar, aunque no persiga el resultado típico". En conclusión, afirma la sentencia comentada, "el dolo
eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque
éste no haya sido deseado por el autor" (...) pues "en tales supuestos, en realidad, su acción no es
sino una manifestación de su indiferencia respecto de unos resultados, cuya producción se ha
representado como no improbable".

Ej. Es la situación del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento
determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que
pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir con su misión. Si al estallar el explosivo
resulta lesionado un transeúnte, esa lesión debe atribuírsele a dolo eventual.

Ej. El conductor que sabiendo su escasa habilidad en el manejo, circula a alta velocidad por la
carretera concurrida con indiferencia frente a la posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si
efectivamente embiste a un peatón, la lesión o muerte que cause le es atribuible a dolo eventual.

¿Cuándo hay dolo eventual y cuándo imprudencia?

Ej. a)- Tomás incendia la casa de Francisca. Cuenta con la posibilidad de que todavía queden
personas dentro de la vivienda pero le es indiferente. Gabriela fallece como consecuencia del
incendio. Tomás actúa con dolo eventual respecto de la muerte de Gabriela.

b) Tomás incendia la casa de Francisca. Cuenta con la posibilidad de que todavía queden
personas dentro de la vivienda, pero espera que no sea así dado que es la hora en que todos los
habitantes están en misa. Gabriela que se ha quedado en casa porque se encontraba mal, fallece
como consecuencia del incendio. Tomás actúa imprudentemente respecto de la muerte de
Gabriela.

Su actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo hacer".

74
 Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el hechor tiene la certidumbre de que
el resultado típico se concretará al realizar la acción, porque en el dolo eventual el sujeto se
representa como una simple probabilidad —no como algo cierto— la ocurrencia del efecto típico
ante el cual queda indiferente.

El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente (imprudencia).

En esta clase de culpa —llamada también con representación— hay previsión de la posibilidad de
que se concrete el resultado típico al ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto es
diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la culpa nunca el que actúa queda indiferente ante
la eventualidad de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá,
pero esta actitud anímica debe ir acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto
debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.

Alguna jurisprudencia sobre dolo eventual:

CS., 2 de julio de 2009, Rol: 3.970-2008"Como ya se adelantó, no es suficiente para el surgimiento de la
categoría de dolo en análisis, y conforme a las teorías volitivas, con la representación del resultado lesivo
previsible, como posible evento ligado causalmente a la acción emprendida, sino que a ello debe añadirse como
plus subjetivo esencial, la conformidad con ese resultado, su aceptación o aprobación, dada a conocer con la
continuación de la conducta peligrosa puesta en marcha, que pudo haber detenido; en otras palabras -y
como lo señalara Frank en su conocida 'segunda fórmula'-, el sujeto se dice a sí mismo, 'sea así o de
otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo'; por ende, quien obra con dolo
eventual renuncia a su posibilidad de detenerse en el curso desplegado y evitar de este modo la previsi ble -y
prevista- lesión del objeto jurídico puesto en peligro; al agente no le importan las consecuencias lesivas de
su proceder, aceptando que sobrevengan"
C. de Ap. de Coihaique 20 de abril de 2004, Rol: 15-2004:”.. .agregando que el alcance de su dolo no está
limitado a ser directo sino que la acción de éste lo fue al menos con dolo eventual y lo que informa a éste
es una voluntad de realización del evento probable, es decir, la circunstancia de la representación del acusa
do, con posible resultado de su acción, la muerte de una persona, cuestión volitiva e
intelectual que no pudo estar ausente de su voluntad, concluyendo que éste es co-agente de la acción del otro
acusado, en forma simultánea, y siempre le resultó indiferente el resultado del accionar conjunto en cuanto
ofendió a la víctima."

Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual

El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina; en nuestro país, autores como
Labatut pensaban que no correspondía sancionarlo como dolo, pues no calzaría en tal
noción construida —a su concepto— en torno a la idea de la voluntad a que alude el art.
1; por ello se inclinaba por asimilarlo a la culpa, a la imprudencia temeraria.
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto del dolo eventual, que,
en esencia, califican de culpa y no de dolo, al que únicamente para efectos de su
penalidad se asimilaría al dolo.

En efecto, el profesor Juan Bustos los casos de dolo eventual, no son precisamente casos de
"dolo atenuado o privilegiado", sino que supuestos de imprudencia extrema o gravísima (imprudencia
consciente), en las cuales el desvalor de la conducta en el injusto es de tal magnitud, que el legislador ha
estimado necesario aplicar una pena agravada en relación a la establecida originalmente para los delitos
imprudentes o culposos, "pues la estructura conceptual del llamado dolo eventual sigue siendo la de
hecho culposo y no de dolo (. . . ) y a que desde un punto de vista político criminal aparece necesario
por la gravedad del hecho castigar como si fuese un delito doloso, como es el caso de los delitos de manejo
en estado de ebriedad (art 196 E Ley de Tránsito), en los cuales se establecen penas de multa y de suspensión
de la licencia de conducir. (Bustos ubica al dolo eventual como una figura de "culpa o imprudencia agravada"
y no, por el contrario, una figura de "dolo atenuado". Así lo ha expresado en relación al grado de
representación del riesgo: "La circunstancia de esta actitud es más grave desde un punto de vista político-
criminal, ya que no sólo hay conciencia del riesgo, sino además una actitud determinada de contar con o
decidirse por. Por eso estamos ante una culpa más grave, que se castiga como dolo bajo la denominación de
dolo eventual. Se trata no ya de un problema político criminal referente al concepto de dolo o culpa, sino a
los criterios político-criminales para la determinación de la pena". BUSTOS. El Delito... pp. 60.)
El profesor Bustos parte de la base que las teorías del dolo eventual que aplican criterios de
culpabilidad incurrirían en el error de identificar procesos que se dan en planos diferentes y utilizarían
una misma expresión (voluntad) con dos sentidos completamente distintos. En efecto, cuando se dice que
el dolo es querer se pone éste en relación a un proceso real de volición de un determinado suceso en la
realidad. Juan quiere matar a José, coge para ello el medio apto –una pistola- y dispara sobre él. En
cambio, en los hechos definidos como dolo eventual la constelación es diferente. Hay un suceso posible –
que la bala del cazador alcance a José- y un resultado posible – la muerte de José-, todo lo cual sería
aceptado, asentido, tomado a cargo o aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un
proceso real por uno totalmente hipotético; luego no se puede hablar de realización volitiva, sino

75
exclusivamente de hipótesis aceptada”. Desde la perspectiva del injusto, la estructura básica del llamado
dolo eventual es la de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos. El riesgo más allá de lo
permisible social y jurídicamente aparece como núcleo básico del dolo eventual. Si eso es así, quiere
decir entonces que no hay diferencia cualitativa con la culpa y sí con el dolo. En definitiva el dolo
eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento culposo con un elemento subjetivo
agravatorio del injusto.

Se trata de eventos en que el autor confía en que el resultado no se producirá, el cual tampoco quiere,
al igual que en los delitos imprudentes, el hechor estima que su conducta no aumentará el riesgo
permitido en su actividad (en este caso, lo establecido en las reglas del tránsito), pero la diferencia es
que en estos supuestos de actuaciones relacionadas con la ingesta de alcohol o de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas, su posición ex ante frente a la actividad desplegada (actividad del
tránsito) le impide suponer con criterios objetivos, el hecho de que el resultado lesivo no se producirá,
por lo que solo le queda aceptar o consentir (según las teorías que se esgrimen en doctrina) el
resultado en su psiquis, ya que en estos casos, es de tal amenaza la imprudencia en la conducta, que el
conductor no puede esperar que, con sus facultades afectadas por tales sustancias, en las medidas
empíricas que establece la ley (artículo 115 B), el daño inferido a la víctima sea posible de suponer
"conscientemente" que este no se producirá, esto sería sólo una quimera del conductor, en que se
entrega a la suerte la posibilidad de no afectar a algún tercero con su imprudente decisión, pero en
todo caso, siempre el autor en ambos supuestos legales de conducción (bajo la influencia del alcohol, y
en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas) este no quiere ni
desea el resultado, solo lo acepta como altamente probable, en vista de lo extremadamente arriesgado
de su conducta, en relación al riesgo permitido en la actividad del tránsito, este último, ya infringido o
excedido por lo dispuesto en el artículo 115 A de la Ley del Tránsito, base normativa de estos tipos.
Es por estos motivos, que las conductas previstas en los artículo 196 C y E, de la Ley del Tránsito, son
teóricamente "delitos imprudentes", pero en una calidad especialmente agravada, en los cuales la ley,
por razones de política criminal, establecidas en relación a la gravedad de la conducta y los graves
perjuicios que suponen para la seguridad del tráfico, el circular bajo la ingesta de bebidas alcohólicas y
otras sustancias que señala la ley, les asigna una pena superior a la que les correspondería de acuerdo al
artículo 492 del Código Penal, el cual sería su figura penal aplicable si no existiera esta normativa especial, al
existir "infracción de reglamentos". E inclusive, debido a la interpretación dogmática que se sostiene, si
consideramos que se trata de figuras de "dolo eventual", en la hipotética ausencia de estos tipos penales
especiales, debería aplicarse directamente la preceptiva establecida para los delitos dolosos, es decir, las penas
previstas en el Código Penal para el homicidio simple del artículo 391 N° 2, y para el delito de lesiones,
según el grado de estas, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 397, 399 o 494 N° 5, si el resultado de la
conducción con ingesta de alcohol produce estos resultados.
Es por tal defecto legal, que estos tipos penales especiales, vienen a salvar esta esta injusta punibilidad
que tales conductas tendrían sino se regularan especialmente. Por un lado, tendrían una pena reducida si se
regularan en relación a las penas establecidas para los delitos imprudentes en el Código Penal, y por otro,
su penalización sería excesiva al tener que aplicar los tipos dolosos del homicidio simple y de las lesiones,
establecidas en el mismo código.
De este modo, cualquier otra conducta imprudente relacionada con la infracción de la ley del tránsito,
que no califique dentro de los supuestos establecidos en los artículo 196 C y E de la ley en comento, y que
configure un crimen o simple delito contra las personas, se debe sancionar al tenor del artículo 492 del
Código Penal, especialmente con lo dispuesto en su inciso final vigente, sustituido por la Ley N° 20.068 de
10 de diciembre de 2005.

Esta tesis no ha progresado en la doctrina nacional, donde mayoritariamente se

considera que es una forma de dolo y, de consiguiente, si concurre en un acto
hay tipo penal doloso. La jurisprudencia reiteradamente lo ha consagrado.
Autores como Enrique Gimbernat Ordeig, basados en la ambigüedad de la
distinción, sostienen que el "único criterio válido para determinar lo que ha de
reprimirse como dolo y lo que ha de castigarse como imprudencia es el de la gravedad
de la actitud del autor frente al resultado, y de ahí también que el dolo eventual —
por el desprecio que sugiere para bienes jurídico-penalmente protegidos— debe ser
incluido en la primera categoría".
El problema en la doctrina se ha originado en cuanto a la naturaleza del dolo eventual. La
doctrina ha considerado diversos criterios que se pueden reunir en dos grandes tendencias:
1.- La de la voluntariedad, consentimiento o de la aprobación y
2.- La de la representación o de la probabilidad.
Estas doctrinas tratan de explicar por qué se hace diferencia entre dolo eventual y culpa
consciente, pues ambos tienen las siguientes características comunes:
a) tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente no se persigue el resultado

76
típico, y
b) en ambos casos el resultado ha sido previsto como posible.
En la culpa nunca se acepta el resultado, el que siempre es previsible; puede suceder que el
sujeto en la realidad no se lo represente (culpa consciente), o que previéndolo confíe en
que no sobrevendrá y lo rechaza como posibilidad (culpa inconsciente).

a) Doctrina de la voluntariedad, del consentimiento o de la aprobación

Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga
con la ejecución de la acción, el sujeto consiente en él (por ello se denomina del
consentimiento).

Esta teoría es la traslación de la clásica teoría de la voluntad al ámbito del dolo

eventual. Exige un elemento volitivo añadido a la representación de la realización de los
elementos objetivos del tipo, que se identifica con la aceptación de la eventualidad de esa
realización (también se utilizan expresiones aprobar, asumir, conformarse con, resignarse
ante, contar con, o tomarse en serio).

Se excluye el dolo cuando el sujeto mentalmente rechaza o descarta la

eventualidad representada, o, también, cuando el sujeto confía en su no
producción, en cuyo caso concurrirá tan sólo imprudencia (consciente), lo que
lleva a algunos autores a considerar tales supuestos como casos de error de tipo. Especial
referencia a las fórmulas de Frank como medio auxiliador para la determinación de la
concurrencia o no de consentimiento:

1ª fórmula o fórmula hipotética: Hay dolo eventual si se llega a la conclusión de que

el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque estuviera seguro de que se iba a
producir el hecho o se lo hubiera representado como seguro.

2ª fórmula o fórmula positiva: Hay dolo eventual si el sujeto se dice sea así o de
otra manera, pase lo que pase, en todo caso actúo.

El planteamiento práctico es el siguiente: en la alternativa de realizar una acción que

tiene la posibilidad de producir un efecto injusto, al hechor debe preguntarse si frente a
la seguridad de que el evento ilícito se va a provocar se abstendría o no de actuar.

Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el

resultado injusto acaecería se habría abstenido de actuar, no hay dolo;
cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso realizaría la
acción, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado.

Ej. El campesino que cuando quiere rozar la maleza de un potrero mediante el fuego, le
avisan oportunamente que es posible que haya niños jugando en él y, no obstante, corre el riesgo
prendiendo el fuego y lesiona a un menor, actúa con dolo eventual si al representarse tal
consecuencia como segura no se habría abstenido de su acción, pues en este caso estaría
consintiendo en el resultado que prevé como simple posibilidad.

Ej. Alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo un vaso que tiene una
muchacha en la mano; el tiro causa la muerte de la chica (caso Lacmann citado por Jescheck).
Aunque el sujeto aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, es indudable que no lo
deseaba y que, de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la
apuesta y no habría disparado.

b) La teoría de la representación o de la probabilidad

Esta teoría consistió en un primer tiempo en distinguir entre la menor y mayor probabilidad
con la que el sujeto se habría representado el resultado.

Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habría dolo;
en caso contrario, culpa. Esta fórmula hacía difícil distinguir entre dolo eventual y culpa
consciente, puesto que la diferencia quedaba reducida al grado de posibilidades con que se había
representado el sujeto el resultado, límite ambiguo y sutil.

La fórmula ha sido objeto de rectificaciones que le han otorgado cierta preferencia en la

doctrina, al agregársele un elemento volitivo. No se trata ya de la mayor o menor posibilidad con
que se represente el efecto injusto, sino de la posición subjetiva del sujeto en relación a esa
representación.

Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretará el resultado

77
típico el sujeto queda en una posición de indiferencia —no en relación al resultado,
sino en relación a la acción—, hay dolo, o sea si decide llevar a cabo la acción a pesar
del peligro.

Actúa con culpa consciente en caso contrario, esto es si a pesar de representarse el

evento, confía en que no sobrevendrá.

En síntesis, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la lesión de un bien

jurídico habiendo previamente previsto el resultado como probable, representación
que lo deja impertérrito en cuanto a su deseo de actuar —lo que no quiere decir que
acepte el efecto—, hay dolo eventual. Si actuó confiando en que la lesión no se
produciría, hay culpa consciente.

b) Parte de la doctrina alemana actual (Jescheck, Stratenwerth, etc.) se inclina hacia una
postura en parte ecléctica, que combina la conciencia de la peligrosidad de la acción con un
momento voluntativo. Se exige así, por una parte, que el sujeto tome en serio la
posibilidad del delito y, por otra, que el mismo se conforme con dicha posibilidad,
aunque sea a disgusto. Tomar en serio la posibilidad del delito equivaldría a no descartar que se
pueda producir: a contar con la posibilidad del delito. Conformarse con la posible producción del
delito significa, por lo menos, resignarse a ella, siquiera sea como consecuencia eventual
desagradable cuya posibilidad no consigue hacer desistir al sujeto de su acción: significa el grado
mínimo exigible para que pueda hablarse de aceptar y, por tanto, de querer. No concurrirá, y por
tanto existirá sólo culpa consiente, cuando el sujeto actúa confiando en que el delito no se produzca.

Ej. El terrorista que cumpliendo órdenes se aviene a colocar una bomba en un local en el que
sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo, lo hace con plena conciencia de que éste
morirá si efectivamente se halla presente en el lugar de la explosión, pero desea con todas sus
fuerzas que no sea así. Si supiera seguro que su amigo morirá, no pondría la bomba, pero ante la
posibilidad de que no sea sí acepta correr el riesgo esperando que no se realice, aun sabiendo que
puede fácilmente no ser así. No cabe duda de que concurrirá dolo eventual si la muerte tiene lugar
y, no obstante, será difícil afirmar que el terrorista quería el resultado.

El dolo en el Código Penal Chileno

El Código Penal emplea excepcionalmente la palabra "dolo" en el art. 2° para diferenciar la

conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito (delito atribuible a culpa) y utiliza expresiones
que se han prestado a diversas interpretaciones: "Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia..." son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa.

El art. 1° define el delito como una acción u omisión "voluntaria" y, además, en su inciso 2
presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias. Esto ha
generado una gama de doctrinas sobre la definición de lo que es delito, sobre el dolo y su
posible presunción y sobre la antijuridicidad.

Se puede afirmar que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que para
que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo "dolo" por
mandato expreso del art. 2° en relación con el art. 490 (cuasidelitos con
imprudencia temeraria).
El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresión
"dolo" en su sentido técnico jurídico, pues usa también términos como "malicia" o
“maliciosamente” (el art. 221 expresa:”el empleado público que dictare reglamentos o
disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, será castigado con
suspensión del empleo en su grado medio”, el art. 224 N° 4° cuando maliciosamente
nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida, etc.), "a sabiendas" (arts. 223 N° 1 Los miembros de los tribunales
de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares y las de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados: 1°
Cuando “a sabiendas” fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil”,
224 N° 2 Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios
públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados
mínimos a medios: 2° Cuando “a sabiendas” contravinieren a las leyes que reglan la
sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte
sustancial”, etc.); prácticamente no emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia "dolo" y "malicia" que se hace en el
art. 2° no es tal, tanto por aspectos lexicográficos, pues la conjunción “o” es alternativa y

78
no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el término "malicia" en
sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se
refiere a la expresión en su alcance genérico, comprensivo de la voluntariedad del
resultado y del conocimiento de la ilicitud de la acción (o sea de la conciencia de la
antijuridicidad). Así se desprende del art. 490, donde precisa el concepto de delito
culposo, señalando que es tal el hecho "en que si mediara malicia constituiría delito",
de lo que se colige por algunos que no sólo comprende el resultado sino el
conocimiento de su ilicitud.
En otros términos, la ley penal no emplea en sentido técnico único las palabras: malicia,
de propósito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un análisis sistemático. Lo
señalado se plantea con palabras tales como el término "circunstancias" usado en los art.
11 (atenuantes) y siguientes (art. 12 agravantes), art. 62 (las circunstancias atenuantes y
agravantes se tomarán en consideración para disminuir o aumentar la pena en los casos y
conforme a las reglas que se prescriben en los artículos siguientes), o con la voz "aborto"
en los arts. 342 (el que maliciosamente causare un aborto será castigado con….”) y
siguientes que tienen que ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance
normativo.
Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la noción de dolo, en especial en el
art. 1°, pero tal posición resulta desvirtuada:
1° Por el alcance de la expresión "acción" que conlleva en su parte subjetiva la
voluntariedad, tanto en su noción normativa como en su noción ontológica prejurídica.
De modo que hablar de acción voluntaria es una tautología;
2° Al vincularla con el inciso 2° mismo del art. 1, que presume voluntarias las acciones
penadas por la ley, se llegaría a la conclusión absolutamente inaceptable, jurídica, y
moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los elementos trascendentes de
la acción: su finalidad (o sea el dolo), lo que se contrapone a lo preceptuado en el art. 19
N° 3 de la Constitución Política del Estado la que es terminante en prohibir que se
presuma de derecho la responsabilidad penal, siendo desacorde que a su vez el
ordenamiento jurídico incorpore como principio general penal la presunción legal del
dolo en el comportamiento típico.
En realidad, la palabra "voluntaria" empleada por el art. 1° alude a la conciencia de
la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un estado de derecho.
Toda persona, incluso aquella que ha realizado una actividad típica, tiene la obligación
social de tener conocimiento de aquello que está prohibido por la ley, a menos que
pruebe lo contrarío (algo semejante a presumir al conocimiento de la ley, en otro
sentido). Las necesidades sistemáticas obligan a entender la voz voluntaria "no como
querer del resultado, sino como voluntad referida —opuesta— a la norma, ya a la
prohibitiva del hecho típico (en las conductas dolosas), ya a la del deber de cuidado."
El dolo en el art. 1 - se desprende del concepto de acción y omisión —y no de la voz
voluntaria—, en cuanto finalidad entendida como elemento común a ambas, aunque con
diversos roles, pues finalidad es conocimiento y voluntad de realización, y en esto
consiste el dolo; el término "voluntaria" se debe vincular a la conciencia o conocimiento
de contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO O DEL TIPO

Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador
agrega a veces otros elementos de naturaleza anímica.

Pueden consistir en móviles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual
son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como
sucede con el ánimo de lucro exigido por el art. 432 en relación al robo y al hurto,
donde el dolo está constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero
para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo particular: el
de lucrar; por ello no es típica la acción del acreedor que se apodera de una cosa de su
deudor para hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia (art. 494 Nº 20),
porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay ánimo de lucrar, sino de pagarse.

Otro tanto acontecía con el delito de rapto (hoy derogado por Ley N° 19.617 de 12
de julio de 1999) descrito en el art. 358, que sancionaba el rapto "con miras
deshonestas", donde el dolo estaba conformado por la voluntad de concretar el rapto,
pero para que la figura penal se diera, debía haber en el sujeto, además, un móvil
específico: las "miras deshonestas", que no integraban el dolo, sino que constituían un
elemento subjetivo especial y necesario para la existencia del tipo.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su
explicación en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el
conocimiento de la conducta típica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi
imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio móvil deshonesto, que
es un estado anímico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos

79
subjetivos del injusto. No es pensable la forma imprudente de aparición de estas
conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo se
debe a que sin su concurrencia la acción de que se trata pierde trascendencia penal. Así
sucede con el ya indicado ánimo de lucro en el apoderamiento de la especie sustraída:
de no estar presente en la acción, ésta deja de tener significación penal, podrá ser injusta
para el derecho, pero queda fuera de la órbita penal por no ser típica, o cuando más
podría conformar un tipo penal diferente. De consiguiente, los elementos subjetivos del
tipo sólo se dan en delitos dolosos; como precisan de una proyección psíquica especial,
conforman generalmente los denominados delitos de intención, delitos de trascen -
dencia interna y delitos de expresión.
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipo—que al decir de
Santiago Mir Puig, serían "todos aquellos requisitos de carácter subjetivo
distintos del dolo que el tipo exige, además de éste, para su
realización, lo que implícitamente deja fuera al delito culposo— en distintos grupos:

a) De tendencia interna trascendente

Son aquellos tipos que requieren, además del dolo, de un móvil a cumplir
que va más lejos de la simple ejecución de la acción típica, Ej. En el delito de
hurto del art. 432, donde el dolo consiste en el conocimiento y voluntad de apoderarse
de una cosa ajena, pero que requiere de un plus subjetivo: el ánimo de lucro, que
involucra un objetivo a lograr después de concretar el tipo, toda vez que ese ánimo que
consiste en aspirar a aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a
un hecho independiente y posterior a la consumación del delito, que se satisface con la
sola existencia del móvil en el momento del apoderamiento.

b) De tendencia interna intensificada

Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecu ción de la
acción, como acontece en el caso anterior, sino que es necesario que a la actividad
que describen le otorgue un sentido especial, una dirección subjetiva
determinada, como sucede en el delito de abuso sexual del art. 366 bis donde el
tocamiento abusivo de la víctima tiene que ser hecho con un ánimo lascivo según algunos.
Este móvil permitiría diferenciar un delito de abuso sexual con los tocamientos
médicos.

c) Subjetivos de expresión

Importan el conocimiento del sujeto de la falsedad de su declaración, necesario, entre

otros delitos, en el de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito
pesquisable de oficio falso. Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, además,
como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. La mera realidad
de que el hecho no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto ocurre con el
delito de falso testimonio (arts. 206 y ss.). Es discutible la exactitud de la distinción de
este grupo de elementos subjetivos, pues bien podría estimarse que el conocimiento de la
falsedad es integrante del dolo, y así lo pensamos, porque la falsedad en la mayor parte
de estos casos es un elemento normativo del tipo objetivo que, como tal, necesariamente
debe ser abarcado por el conocimiento inherente al dolo (elemento cognoscitivo).

Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones de innegable importancia en
materia penal:
1.- Son constitutivos del tipo y
2.- Tienen una función de garantía. A saber, determinadas descripciones típicas
serían peligrosamente imprecisas si no se recurriera a estos elementos subjetivos que las
limitan; así sucede con el delito de hurto, donde no cualquier apodera- miento de una
cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el ánimo de lucrar, de aumentar
ilegítimamente el patrimonio. Junto con dar vida al tipo penal, el referido elemento se
alza como una garantía, ya que limita la facultad punitiva, pues todo apoderamiento que
no esté motivado por ese ánimo escapa al marco de lo reprimible penalmente como
delito de hurto.
Jurisprudencia sobre el particular:
El TOP de Coihaique, 21 de noviembre de 2005, Ruc: 0500049783-7)."Sin perjuicio de lo dicho, haremos
una referencia a este último requisito, es decir, el ánimo de lucro, que, es el elemento subjetivo del tipo. La
doctrina de los autores y la jurisprudencia, de manera abrumadoramente mayoritaria sostienen básicamente,
que el ánimo de lucro es la voluntad del hechor de obtener de la cosa una ventaja, un beneficio,
satisfacción de cualquier género, de manera que, excede la simple idea de lucro o enriquecimiento. Del
examen de prueba, queda claro que hubo sustracción de especies muebles, especies que el facineroso se llevó

80
consigo, generando de esta manera -por este solo hecho- un beneficio personal. Pero además está la
circunstancia, por él declarada, que las especies las iba a vender. Se excluye que el móvil haya sido el afán
de venganza, o simplemente causar daño u otro distinto al robo, en cuyo caso este factor psicológico
-ánimo de lucro- estaría ausente. Pero no es el caso, como ha quedado demostrado."

El TOP de Viña del Mar, 10 de abril de 2006, Ruc: 0500569691 -9:”Que en cuanto al ánimo de lucro, éste se
desprende de la naturaleza misma de las especies que se sustrajo, esto es. en el primer hecho, un celular, una
billetera, un banano, lápices y una mochila y en el segundo caso, dinero en efectivo y un celular, lo que por su
naturaleza evidentemente reportarían a los hechores un provecho de carácter material."

La C. de Ap. de Concepción, 17 de octubre de 2008. Rol: 346-2008:”Que el hecho descrito en el primer

fundamento del fallo anulado -tenido por reproducido y transcrito en el basamento segundo de la sentencia de
nulidad que antecede- no se corresponde o no se encuadra en la figura típica que se establece y reprime por el
artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.366 sobre Propiedad Intelectual, toda vez que por no desprenderse de los
antecedentes la totalidad de los elementos constitutivos del tipo de que se traía, como la indicación y
determinación precisa de la contravención de los derechos que la misma ley protege; la intervención, con
ánimo de lucro, en la distribución al público, en la introducción al país y los que adquieran o tengan con fines
de venta los productos de audio video, de reproducción y computacionales que la misma disposición señala,
la acción atribuida al imputado de autos ha resultado atípica y no susceptible, por ende, de ser considerada
como ilícito penal, ni menos posible de punir."

LA ATIPICIDAD

(AUSENCIA DE TIPICIDAD)

La tipicidad es la primera característica que debe cumplir el comportamiento

humano para determinar si es o no delito; si falta, se descarta de inmediato toda
posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva. Cuando se hace
referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una impropiedad, pues de hecho
falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del hombre. Por ser el derecho
penal ultima ratio, sólo excepcionalmente describe acciones u omisiones como constitutivas de
delito; ello explica que respecto de las restantes, que son casi todas, falta la tipicidad.

La expresión "ausencia de tipicidad" se refiere a los casos en que aparentemente un

comportamiento podría adecuarse a una descripción penal, a pesar de que realmente no queda
subsumido en ella. Y esto tiene razón de ser en la doble función del tipo: fundamentador del
injusto penal, porque sin tipo no hay delito, y garantizador o limitador del campo de lo punible,
fuera del tipo no hay actos penalmente relevantes. E stablecer sí un hecho es típico o no, requiere
de un estudio que no se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el análisis es de índole
valorativo-normativo. Las descripciones que hace el legislador en los tipos no son conjuntos de
circunstancias fácticas únicamente, su esencia está en el contenido axiológico que poseen y que otorga
sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleológico. Las
descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores pretenden deducir
exclusivamente del bien jurídico a cuya protección tienden, pero el tipo tiene también un sentido
ético jurídico en sí, que no es dable excluir. I-as posiciones tajantes que se mantienen sobre el
punto resultan un tanto excesivas.
La ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusión de la "dimensión
lógico-valorativa" del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por la ausencia de
cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo.

ATIPICIDAD POR ESTAR SOCIALMENTE ADECUADA LA CONDUCTA

POR NO SER LESIVA DE UN BIEN JURÍDICO

El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a
determinados intereses valiosos (bienes jurídicos). Así , la conducta, aunque encuadre en una
descripción legal penal, no puede ser considerada típica si la sociedad normalmente
la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmen te lesivos o,
por lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan.

81
Hans Welzel da dos ejemplos:

1) El varón casado que tiene relación con su mujer tuberculosa en la esperanza de que quede
embarazada y fallezca a consecuencia de ello;

2) El pariente que induce al otro del cual es heredero para que viaje frecuentemente en avión, ya
que podría morir en un accidente y así recibiría su herencia.

En estos casos, si se cumplieran las expectativas, se habría realizado una actividad dirigida
específicamente a provocar el resultado fatal que se podría adecuar en el tipo delito de homicidio;
pero, no resulta posible calificar de típico el hecho de que un cónyuge realice la cópula para tener
hijos, porque esa conducta es algo socialmente aceptado, aunque el otro cónyuge esté enfermo;
otro tanto sucede con la recomendación que se hace a terceros para que viajen por vía aérea. El tipo
penal describe acciones que se refieren a la vida social, pero sólo a las que son
inadecuadas a una vida social ordenada.

"La teoría de la adecuación social” entiende que aquellas acciones que entran por
completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de delito." Así, no son
típicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes cuando se cumplen las reglas
mínimas del deber de cuidado, como sucede en el boxeo, el fútbol, o los peligros inherentes de la
conducción de vehículos motorizados, aéreos y semejantes, siempre también que se cumplan los
requisitos mínimos del deber de cuidado exigido. Tampoco son típicas las conductas que no
lesionan o ponen en peligro un bien jurídico en concreto, de modo que no constituyen una
trasgresión a la norma penal, como ocurre con los pequeños obsequios a ciertos servidores públicos
que se acostumbran en fechas determinadas. Otro tanto acontece con la denominada tentativa
irreal o ridícula, como intentar dañar por embrujamiento.

En concepto de autores de la talla de Bacigalupo y Jesheck “La adecuación social y la

falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque
constituyen principios teleológicos de interpretación de las normas penales y no son
causales de justificación.

Otros autores han querido encuadrar estos casos en causales de justificación, como el
ejercicio legítimo de un derecho, pero no siempre es posible explicar con tales causales situaciones
que conforme a los principios interpretativos señalados quedan excluidos.
Generalmente, en estas hipótesis no sólo no hay un peligro contra un bien jurídico valioso, sino
que no hay una "conducta" típica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que no puede
concluirse que esa voluntad delictiva se exteriorizó realmente.
ADECUACIÓN SOCIAL Y TIPOS ABIERTOS
Tipos abiertos son aquellos en que normalmente la conducta descrita es socialmente
adecuada, pero el tipo penal la sanciona únicamente en situaciones de especial desvalor;
como señala el profesor Enrique Bacigalupo, "excepcionalmente un comportamiento
adecuado al tipo es socialmente no adecuado."
Ej. El delito falta sancionado en el art. 494 Nº 10, que se refiere al profesional médico
que incurre en descuido culpable en el ejercicio de su profesión sin causar daño
a las personas. Este tipo falta describe un comportamiento que normalmente no es
punible; lo general es que los simples descuidos en que incurre un profesional sin causar
daño no se sancionen penalmente, pero al médico el legislador le exige mayor
acuciosidad en el desempeño de su profesión No podrá conformar el tipo penal en
referencia cualquier descuido del facultativo; así, llegar atrasado a su consulta podría
calificarse como descuido en el ejercicio de su actividad médica, pero tal atraso no
ameritaría subsumirlo en el art. 494.

ATIPICIDAD POR AUSENCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS O SUBJETIVOS DEL

TIPO

El tipo está conformado por un conjunto de elementos, objetivos y

subjetivos. Si falta cualquiera de ellos no se dará el tipo penal. Ej. Cuando no
hay acción, o cuando no se establece el vínculo causal, o está ausente el objeto material
de la acción o el sujeto de ella. También sucede lo mismo si no hay dolo o culpa, o falta un
elemento subjetivo del tipo.

1.- ATIPICIDAD OBJETIVA

82
No cabe afirmar la tipicidad objetiva si la conducta que realiza el agente no cumple con la descripción externa
del supuesto de hecho contenido en el tipo. Por ejemplo, si Pedro quiere matar a Juan y el disparo recae sobre
una manzana. El tipo describe la conducta de "matar a otro" y falta ese "otro" como objeto sobre el que recae
la acción. En todo caso, ese otro, Juan, puede estar cerca de la manzana, de modo que aunque no se cumpla
el tipo se logre acreditar una acción que comienza su realización y no logra completarlo por un hecho ajeno a
su voluntad. En este caso se estará ante una tentativa de delito de homicidio que se castiga si se dan los
requisitos propios de esta forma incompleta de ejecución según se examinará en la Lección Vil. No se cumple
el tipo objetivo cuando falta cualquiera de los elementos externos o materiales descritos en la ley.

El 4o TOP de Santiago, 5 de marzo de 2008, Ruc: 0600200858-9 declaró: "Que visto lo anterior a la luz
de la acusación y para el efecto práctico de su análisis, se dividirá en dos los hechos típicos por los que se
acusó y se dirá: en primer lugar, que la venta por el acusado a un funcionario policial que tenía la calidad de
agente revelador de 10 semillas de cannabis sativa por un valor de $ 15.000 es un hecho según la mayoría del
Tribuna!, claramente atípico, entendiendo por atipicidad, la falta de coincidencia de la conducta concreta
con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. Que en el mismo sentido y teniendo en consideración
la opinión unánime de los tres peritos químicos farmacéuticos que depusieron en el juicio en cuanto a que
las semillas de cannabis no contienen en sí mismas el principio activo del Omega 9 Tetrahidro- cannabinol o
THC, que es el elemento psicoactivo de la marihuana, así como la ausencia en juicio de probanza que
indique el examen proveniente del Servicio de Salud -ente autorizado por la ley para emitir conclusiones
respecto a la naturaleza, peso, características, contenido y efectos de las semillas incautadas- se llega a
concluir por la mayoría de estos sentenciadores que no puede estimarse tampoco como materia prima para
la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas." (4 o TOP de Santiago, 5 de marzo de 2008,
Ruc: 0600200858-9).

2.-ATIPICIDAD SUBJETIVA
No se puede formular el juicio de tipicidad subjetiva aunque se den todos los elementos objetivos si faltan los
elementos subjetivos descritos, el dolo o la imprudencia y los elementos subjetivos especiales si existen. Por
ejemplo, puede ser que Pedro dispare contra Juan y logre provocarle la muerte, pero puede estar cazando
conejos en una zona permitida sin saber que existe otra persona, Juan, en el lugar ni menos que el disparo le
causa la muerte. Pedro no conoce que dispara contra otro, por lo que no lo quiere. En este caso también resulta
complejo afirmar una imprudencia por faltar al cuidado en el disparo si no debía saber que Juan estaría allí y que
su muerte era previsible. También puede haber imprudencia si conoció o previo el resultado muerte, pero no
conduce su conducta con el cuidado debido, por ejemplo, sabe que está Juan en algún lugar y dispara sin
adoptar las precauciones necesarias para evitar que el disparo le llegue. En este caso, eso sí, no será un
problema tan subjetivo, sino más objetivo.
En síntesis, el problema de la falta de dolo o imprudencia se vincula con el conocimiento, es decir, con el
error. En Derecho penal no puede hacerse la clásica distinción entre error de hecho y error de Derecho. Ellos
no se diferencian como en otros ámbitos, pues los hechos en materia penal han de estar descritos en la ley,
por lo que no habrá hechos sin relevancia legal. En todo caso, sí se distingue entre error de tipo y error de
prohibición, siempre que el juicio de tipicidad se separe del de antijuridicidad. El error de tipo es el que
interesa al examinar la tipicidad subjetiva. Éste existe cuando falta el conocimiento de los elementos
descritos en el tipo o cuando su conocimiento no es real o actual, no obstante cumplirse el supuesto des crito
en la ley. Si este conocimiento falta, y no hay dolo y no hay conducta típica relevante.
El TOP Concepción en sentencia de 02 de diciembre del 2004, Ruc 0400046860-1 expresó que:"Los
elementos subjetivos del tipo forman parte obviamente de un elemento estructural del delito, cual es la
tipicidad (en este caso subjetiva) de suerte tal que si faltan, falta la tipicidad y consecuentemente no hay
delito."

El TOP de Viña del Mar el 23 de noviembre del 2005, en Ruc 0500170111-k declaró que:"Por todo lo
expresado, ninguna duda ha surgido en estos jueces en cuanto a que el acusado actuó con dolo directo, es
decir, sabiendo y queriendo hacer lo que hizo, lo que excluye cualquier tipo de error a este respecto, toda vez
que el acusado conocía las circunstancias concretas y el objeto de su acción, cual era pagar con un
documento que no era de su propiedad y utilizando una cédula de identidad que correspondía al titular de la
cuenta corriente, a fin de aparentar ser dicha persona ante la mesera y la cajera."

".. .estos sentenciadores estiman que los acusados incurrieron al momento de su perpetración en un error de
tipo que excluye el dolo necesario para configurar el delito por el cual se ha acusado, esto es, robo en lugar
habitado o destinado a la habitación, por cuanto los imputados se representaron erróneamente, dirigiendo en
consecuencia su acción, a la apropiación de especies que se encontraran en un lugar que no servía ni estaba
destinado a servir de hogar doméstico a terceros, ignorando que actuaban en un lugar habitado por los
ofendidos, y sin que esta circunstancia les haya sido indiferente a los acusados al momento de su
comisión.
Que a juicio de estos sentenciadores, se acreditó que el dolo directo o eventual de los actores no cubría

83
la modalidad típica por el que se dedujo acusación, pues con los distintos elementos probatorios incorporados
al juicio, se llegó al convencimiento que el objetivo o meta de los acusados era ingresar a un lugar
deshabitado, y que no tenían conocimiento que lo hacían a uno habitado, lo que no se lo habían representado
siquiera como posible, puesto que se trataba de un lugar sin ventanas, cerrado y techado, hasta hacía poco
ocupado como bodega, rodeado de inmuebles con destino comercial." (TOP de Ovalle, 4 de abril de 2005,
Ruc: 0400395992^1).

Siempre cuando hay error de tipo no se conocen sus elementos o no se conocen bien, por lo que no hay dolo.
Sin embargo, se distingue entre error de tipo evitable y error de tipo inevitable por sus efectos con relación a
la imprudencia:

SITUACIONES ESPECIALES DE ATIPICIDAD

No obstante lo anterior, hay situaciones de atipicidad que es útil explicar: el caso
fortuito; el consentimiento de la víctima, y se menciona también a la vis absoluta
(fuerza física irresistible). En esta última hipótesis, señala el profesor Garrido Montt, hay
ausencia de acción y, al faltar ésta, tampoco puede haber tipicidad.
1.- EL CASO FORTUITO

El art. 10 N° 8 exime de responsabilidad al "que con ocasión de ejecutar un acto

lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".

Esta norma contempla la atipicidad del caso fortuito, es decir, la lesión de un

bien jurídico protegido penalmente, causada por un sujeto que realiza una
actividad con el cuidado esperado: la provocada por mero accidente.
¿Problemas?

Se refiere únicamente a la ejecución de un "acto lícito", de modo que los actos

injustos (ilícitos) que causan un mal accidentalmente serían delito, lo que daría píe a
sostener que el principio del VERSARI IN RE ILÍCITA (el que realiza un acto
antijurídico responde a título de dolo de todas las consecuencias —y no de culpa—, aun
de las totalmente imprevisibles) tiene acogida en nuestro sistema.
Esta situación se hace más compleja con el art. 71, que dispone que al no concurrir
la totalidad de los requisitos del art. 10 N° 8, se debe observar lo dispuesto por el art. 490
(cuasidelito-imprudencia temeraria). Así, la lesión o muerte provocada por mero
accidente con ocasión de realizar un hecho antijurídico con la diligencia debida, si bien
no podría castigarse como doloso, sí podría castigarse a título de culpa, como cuasidelito
de lesión o de homicidio, respectivamente.
Los profesores Mario Garrido Montt, Alfredo Etcheberry y Enrique Cury piensan que esta
conclusión es inadmisible e inaceptable, porque importaría aceptar que tanto
las consecuencias previsibles como las imprevisibles serían atribuibles al reali-
zador del acto injusto, por lo menos a título de culpa.
Fundamento para el rechazo:
1) El art. 71 dispone que si no se cumplen todas las condiciones del art. 10 N° 8 se
"observará" lo dispuesto en el art. 490, lo que significa que se podrá aplicar el art 490
siempre que se den los presupuestos en ella establecidos, es decir, que concurra
imprudencia temeraria y, además, que el hecho constituya un crimen o simple delito
contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser así, no podrá aplicarse
el art. 490, ni calificar como delito culposo el referido comportamiento y su resultado.
2) El art. 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hipótesis del art. 10 N° 8, lo
prevenido en el art. 11 N° l (atenuante especial o eximente incompleta relacionada con el
art. 10N°1). No es posible considerar como causal de atenuación de la responsabilidad a
la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el art. 10 N° 8 para la
exención de la responsabilidad; ello supondría el reconocimiento del principio del
versari in re ilícita (el que realiza un acto antijurídico responde a título de dolo de
todas las consecuencias —y no de culpa—, aun de las totalmente imprevisibles).
3) El art. 492 inciso 1 (las penas del art. 490 se impondrán también respectivamente al
que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas) resultaría inaplicable al interpretar el art. 71 en la
forma criticada. La infracción de reglamento es un hecho antijurídico (ilícito), de modo
que el mal que se cause en tal circunstancia debería sancionarse conforme con lo
dispuesto por el art. 490; estaría de más el art. 492 inc. 1-, lo que es absurdo.

2.- EL CUASIDELITO ES UN HECHO ATÍPICO, SALVO QUE ESTÉ

84
EXPRESAMENTE SANCIONADO POR LA LEY

El cuasidelito es un delito culposo (art. 2); en general, la culpa no se

castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes
jurídicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atípico, y ello por mandato
del art. 10 Nº 13 en relación con el art. 4º. El hecho atribuible a culpa se pena
excepcionalmente (numerus clausus).

3.- EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA

En Chile se ha considerado el consentimiento de la víctima como una

causal de justificación.

No obstante, parte de la doctrina piensa que es una causal de atipicidad,

entre ellos Bustos. Para este autor el comportamiento consentido es una vinculación
social significativa, ligada al transcurso histórico del comportamiento humano y, como
tal, dice relación con el ámbito situacional fijado por el tipo, se trataría de un desvalor
del acto, no del resultado .

Garrido Montt señala que los Códigos Penales recogen el consentimiento de la

víctima como causal de atipicidad, en general, tratándose de bienes disponibles —
entre otros—, el patrimonio, así ocurre en el delito de hurto (art. 432), de violación
de morada (art. 144), donde el consentimiento de la víctima margina, aleja, rechaza
el tipo penal.

En otros casos obraría como una circunstancia de atenuación, por ejemplo el aborto
consentido por la mujer, que se sanciona con una pena menor (art. 342 Nº 3). En general,
cuando se trata de bienes jurídicos considerados como no disponibles (la vida, la
integridad corporal), sólo excepcionalmente se estima podría constituir una causal de
justificación (la dación de órganos, la cirugía estética).
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousiño estima que el consentimiento puede ser
causal de justificación, pero también de atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad
cuando la descripción de la ley penal alude al consentimiento como uno de los
elementos del tipo, sea en forma expresa o tácita; tácita sería en la violación (art. 361 N°
1), en la revelación de secretos (arts. 246 y 247). En los demás casos constituye una
justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea él quien dé
su aquiescencia. Criterio más o menos análogo tiene Eduardo Novoa. Para que el
consentimiento de la víctima opere es insuficiente su solo consentimiento; se requiere, además, que
el autor obre en conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo.

ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

Entre las causales de atipicidad está el error.

Cuando el sujeto activo incurre en error, su acción, que aparentemente encuadra

en la descripción legal, puede ser atípica.

Esto sucede sólo cuando incurre en el denominado error de tipo.

En materia penal, el concepto de "error" comprende también el de ignorancia, aunque sean
nociones distintas.
La ignorancia “es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación”;
El error “tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la realidad”.
En síntesis, ignorar es no saber, errar es conocer mal.
Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.
En doctrina se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el de
prohibición.
Al efecto, el profesor Santiago Mir Puig expresa que “Si el dolo típico requiere
saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará
su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o de todos los elementos
del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de
prohibición en que este último no supone el desconocimiento de un elemento de la
situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización”
85
Ej. Quien dispara sobre un cazador tomándolo equivocadamente por una pieza de caza incurre en
error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo homicidio, que requiere que se mate a
otro hombre (art. 390 N°2 CP). Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a
un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los elementos del tipo (que
mata a otro), pero entiende que su realización no está prohibida.
ERROR DE TIPO es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos
(cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado público, documento); el desconocimiento o error
sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye el dolo y por lo tanto el tipo
puede quedar excluido.
ERROR DE PROHIBICIÓN es el que recae sobre la licitud de la actividad
desarrollada, es ignorar que se obra en forma contraria a derecho, es no saber que se está
contraviniendo el ordenamiento jurídico. No supone el desconocimiento de un elemento de la
situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización (Mir Puig).
Se aborda como causal de exclusión de la culpabilidad (inimputabilidad).
El error de tipo, como recae sobre sus elementos objetivos o sus circunstancias (sujeto activo,
pasivo, acción, resultado, nexo causal), se alza como el aspecto negativo del elemento cognitivo del
dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo excluirlo; de allí que se trate como causal de atipici -
dad.
El error de prohibición, por recaer sobre la licitud o ilicitud del acto, dice relación con el
injusto y con la antijuridicidad, y repercute en la culpabilidad, pues quien tiene un equivocado
concepto respecto de la licitud de su actuar, carece de conciencia de la antijuridicidad, que es
un elemento de la culpabilidad; de modo que el error de prohibición no se tratará en esta
parte, sino al analizar la culpabilidad, ya que la excluye o la atenúa (culpabilidad).

Evolución del concepto del error. Errores de hecho y de derecho

Hasta principios del siglo XX en el derecho penal se distinguía, al igual que en materia civil,
entre:

1.- Error de hecho, que recaía sobre las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus
elementos fácticos, y

2.-Error de derecho, que recaía sobre el conocimiento de la ley, esto es si existía o no

prohibición de ejecutar la acción o sobre normas positivas que dijeran relación con su justificación.

El error de derecho era irrelevante (arts. 8, 706 inc. 3 e y 1452 C.C.), tal principio se extendía al
derecho penal, de modo que sólo se aceptaba que el de hecho podía tener consecuencias.

La clasificación del error en de hecho y de derecho, hizo crisis cuando se detectaron los
elementos normativos del tipo, particularmente los de naturaleza jurídica, como la "ajenidad" de la
especie sustraída en el delito hurto o la calidad de "empleado público" en materia de malversación,
que hicieron imposible establecer una separación tajante entre circunstancias de hecho y de
derecho en materia penal, lo que movió a los causalistas valorativos a distinguir en el error aquel
que recae sobre la ley penal de aquel que recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo,
aceptándose que el error que recaía en estas últimas podía asimilarse en sus consecuencias al error
de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en
el aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relación con el derecho de dominio, lo
que permite superar el problema del error en relación a los elementos normativos del tipo.
En realidad, la distinción entre error de derecho y de hecho es casi impracticable; en definitiva,
todos los elementos del tipo son objeto de valoración jurídica y podrían importar error de
derecho; suficiente es mencionar el concepto de cosa, de documento público (art. 193), instru -
mento privado (art. 197), etc.
Mir Puig expresa que “El tipo normalmente tiene elementos de hecho y de derecho (los
normativos), que deben ser tratados en igual forma en cuanto a sus repercusiones”.

ERROR DE TIPO
Parte del principio que el dolo requiere del conocimiento de los elementos que

86
 conforman el tipo objetivo.

Si se carece del conocimiento de uno o de todos los elementos del tipo al

realizar la acción objetivamente típica, se incurre en error y el dolo queda excluido.

Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia), quedará subsistente la

culpa, y si ésta es castigada por la ley, habrá cuasidelito.

El dolo está integrado por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de

concretar el tipo .

El conocimiento se refiere a los elementos del tipo objetivo, a saber la acción que en realidad se
está realizando y sus modalidades, el resultado que se alcanzará con la misma, el nexo causal
existente entre ese resultado, la actividad desarrollada, y las condiciones de la autoría. Es
en este conocimiento donde el sujeto incurre en error y ello tiene repercusión, o puede tenerla, en el
tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, de cómo se
iba a desarrollar esa actividad o de sus consecuencias, no podría darse el dolo. En el hecho, el sujeto
que incurre en error de esta clase no quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta,
por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal .
En otros términos, el sujeto, al realizar la acción , "ignora o cree erróneamente que no
concurre en su conducta un elemento del tipo"; de consiguiente, no puede haber dolo, queda
excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error.
Ej. Error de tipo: Quien dispara sobre un cazador tomándolo equivocadamente por una pieza de caza
incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo homicidio, que requiere que se
mate a otro hombre (art. 391Nº2 C.P.).
Ej. El sujeto se apropia de un objeto pensando erróneamente que está abandonado y no tiene dueño.
Ej. Error de prohibición: Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a un
delincuente que huye. Conoce los elementos del tipo (que mate a otro), pero entiende que su
realización no está prohibida.

El error de tipo a que se ha hecho referencia en favor del sujeto activo; pero existe también el
denominado error al revés o en contra del sujeto, que se da cuando éste quiere realizar un acto típico y
por error realiza uno de menor gravedad o uno atípico. Se da en la tentativa y en el delito frustrado,
donde por una equivocada apreciación de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito,
fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa (Juan, enojado con su socio, con el objetivo de
lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere; comete delito frustrado de lesiones
punibles). Es una situación inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pre tende cometer un
delito y por error comete uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en
uno de mayor gravedad (quería provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra
equivocadamente y causa su muerte).

CLASES DE ERROR DE TIPO

En función de la estructura típica, el error puede recaer:

1.- Error sobre los elementos esenciales. Cuando recae sobre hechos constitutivos de la infracción. Ej.
El sujeto ignora que la sustancia que transporta es droga.

2.- Error sobre elementos accidentales. Cuando recae sobre los hechos que fundamentan la aplicación
de un tipo cualificado o privilegiado. Por Ej. El ladrón desconoce el valor científico del objeto robado.
Disminuyen la penalidad.

* No es propiamente un error de tipo aquel que recae sobre una circunstancia agravante o atenuante genérica
modificativa de responsabilidad criminal (error sobre las circunstancias genéricas), por Ej. El sujeto
desconoce el parentesco que le une con la víctima, ya que esta circunstancias genéricas no forman parte del
tipo penal, aun cuando sus efectos penales estén regulados conjuntamente y asimilados a los del error sobre
los elementos accidentales.

EFECTOS DEL ERROR DE TIPO

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 Se debe diferenciar entre error de tipo esencial y no esencial.
El ERROR DE TIPO ESENCIAL es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre
aquellos que fundamentan su existencia.

EL ERROR DE TIPO NO ESENCIAL es aquel que recae sobre otras circunstancias y por
lo tanto intrascendente para los efectos penales.

La regla general es que el error sobre algún elemento esencial del

tipo excluye el dolo, pero no siempre la culpa. Puede ocurrir que aunque excluya
el dolo, a veces puede quedar subsistente la culpa. Para poder determinar cuándo sucede
una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible.
El error de tipo es vencible o evitable cuando el sujeto estaba en
condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era
posible preverlo y no lo hizo. En esta hipótesis, si bien el dolo queda excluido, no lo
queda la culpa; de consiguiente, el hecho constituirá un cuasidelito cuando la
culpa es punible, y tendrá que responder el sujeto en tal calidad.

Como expresa la profesora Tatiana Vargas Pinto “ Falta el conocimiento de los elementos
del tipo, conocimiento no real o no actual, pero el sujeto podía haber conocido el hecho típico con el cuidado
necesario y debido.
En ambos casos falta dolo (error de tipo evitable o vencible-error de tipo invencible o inevitable), pero si el
error es evitable subsiste la imprudencia. Por este motivo, el agente puede ser castigado cuando
hay un error de tipo evitable siempre que se sancione el delito imprudente o cuasidelito. No se ha de
confundir con el error de prohibición que no supone desconocimiento de la situación descrita por el tipo,
sino desconocimiento de su prohibición por el Derecho. No recae en la situación de hecho sino en la prohibición
misma, lo que repercute en la conciencia de antijuridicidad según la relación entre tipicidad y antijuridicidad que
en este manual se sigue y la noción de culpabilidad o imputación personal que separa el conocimiento del
hecho del conocimiento y comprensión de su prohibición.
La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 07 de septiembre 2005, Rol 620-2005 señala
que:”A pesar de que se habla de "tipo de injusto", que confunde la tipicidad con la antijuridicidad, la
sentencia de la C. de Ap. de Santiago, 4 de julio de 2007 (Rol: 1.308-2007) distingue el error de tipo: ''Que,
siguiendo al catedrático Santiago Mir Puig, el dolo requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo
de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los
elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibi ción, en
que este último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino sólo
del hecho de estar prohibida su realización." -"Que cabe señalar, asimismo, que la doctrina mayoritariamente
admite que el error excluye el dolo, discrepándose únicamente en orden a que, si se trata de error de
tipo, impide la concurrencia del dolo por no existir querer o voluntad de realización del tipo objetivo
por desconocimiento de los elementos requeridos por éste; y si se trata de error de prohibición -que recae
sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta-elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser
delito. Por tanto, en uno u otro caso procede absolver al acusado. [...] Que el análisis probatorio que hicieron
los jueces de mérito les permitió concluir que en el acusado faltaba o tenía falso conocimiento de los
elementos integrantes del hecho típico (desconocimiento de los conceptos de sexualidad, relación sexual y edad
de la víctima); o bien, aun conociéndolos, ignoraba la antijuridicidad de su conducta (no hubo violación porque
estaba de acuerdo con su hermana: lo que es concordante con su escala valórica mínima, coadyuvado por su
oligofrenia). Tales supuestos de hecho no impugnados -en virtud de la causal que lo permite- han sido califi -
cados jurídicamente en forma correcta, aplicando las normas de derecho positivo y los conceptos
doctrinarios que fundamentan dicha calificación."

El TOP de Cañete el 05 de septiembre 2008, Ruc 0600503522-6 declaró:"Que, por último, de conformidad
con lo establecido en los motivos anteriores, con la prueba rendida y analizada de la manera ya expuesta y
dando por establecidas las conclusiones señaladas en el motivo noveno siguiente, no es posible concluir que
efectivamente se esté en presencia del delito de violación impropia que se imputa a Rodríguez Vásquez,
por cuanto habiendo él incurrido en un error sobre un elemento de la descripción legal, existe error de
tipo, y por consiguiente atipicidad, por lo mismo, queda excluido el dolo y excluido el dolo no hay
tipicidad y hecho punible, y no resta sino dictar sentencia absolutoria."
Incurre en error invencible o inevitable la persona que no estaba en
condición de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión. Falta el
conocimiento de los elementos del tipo, sin que el sujeto siquiera haya tenido la
posibilidad de conocerlos con un cuidado razonable y necesario. En este caso no
responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos.
La distinción entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con la posibilidad de
evitación del error de parte del sujeto. Siempre cuando hay error de tipo no se conocen
sus elementos o no se conocen bien, por lo que no hay dolo, a pesar de la distinción
entre error de tipo evitable o inevitable.

88
Los señalados son los efectos generales del error de tipo, pero corresponde analizar
algunas circunstancias especiales que se plantean. Entre ellas, las siguientes:
a.- Error en el curso causal
b.- Error en la persona
c.- Error en el golpe o aberratio ictus.
d.- Dolus generalis.
e.- Actos preparatorios que consuman el delito.
Son cuestiones especiales del error sobre los elementos del tipo los que se refieren a la desviación del
desarrollo del suceso, error en la persona, aberratio ictus, dolus generalis. En todos estos supuestos se da una
divergencia entre el curso causal que el autor se representó en el momento de la acción y el que realmente
ocurrió: en la medida en la que la producción causal del resultado sea un elemento del tipo, la causalidad debe ser
objeto del conocimiento del dolo (por tanto, esta cuestión sólo se presenta en delitos de resultado de lesión).

En los demás supuestos, la cuestión ha adquirido una nueva orientación. Tradicionalmente, la excesiva
extensión del nexo causal, determinado a través de la teoría de la equivalencia de condiciones, encontró sus límites
en el dolo (al menos, por lo general). La causalidad material entre un puñetazo y el resultado de muerte ocurrido
como consecuencia del incendio del hospital en que se practicaba a la víctima una sencilla curación, no ofrecía
dificultad alguna para afirmar la causalidad desde el punto de vista de la conditio sine qua non. Sin embargo, la
responsabilidad dolosa se limitaba a las lesiones causadas por el puñetazo, pues el resultado de muerte repre-
sentaba una desviación esencial del nexo causal. La esencialidad de la desviación de la causalidad ocurrida con
relación a la pensada por el autor se debía comprobar según el criterio de la causalidad adecuada. Por tanto, el
dolo alcanzaba a los resultados producidos "dentro del marco de lo previsible según la experiencia vital general".

Este esquema sufre modificaciones, o por lo menos puede sufrirlas, si se parte de la teoría de la imputación objetiva,
que —como se sabe— reemplaza el criterio de la causalidad por el de la atribución del resultado a la acción en
función de criterios de selección normativos. En otras palabras: de las relaciones causales sólo se admiten como
relevantes para la tipicidad aquellas que son compatibles con la naturaleza de lo injusto (personal) y los fines del
derecho penal. La imputación objetiva, en consecuencia, requiere la verificación de que el resultado sea la
realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción; el problema de la desviación
esencial del curso del suceso, por lo tanto, tendrá lugar ya en el tipo objetivo y se debería resolver en el momento
de establecer la imputación objetiva.

a) ERROR EN EL CURSO O PROCESO CAUSAL

En los delitos de resultado, aquellos en que la acción del sujeto debe concretarse
en un efecto diverso a la actividad misma por él desarrollada, es necesario que tenga
conocimiento de las alternativas del curso que seguirá su actuar.

Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias

irrelevantes, de poca trascendencia. Ningún proceso causal, por cuidadosa que haya sido
su previsión, coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es así por los
permanentes imponderables que rigen toda actividad humana.

Hay error en el curso causal cuando quien realiza la acción tiene prevista
una manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero éste se concreta
en la realidad por una vía distinta, al sufrir una modificación el curso
previsto. Para que el derecho penal considere estas desviaciones es necesario que sean
de cierta importancia; por ello se distingue entre errores de índole esencial y no
esencial

Error en el curso causal Esencial: Cuando conforme a la representación del

sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el ámbito de posibilidades de su
acción, su error excluye el dolo, porque se está ante un error esencial. Ej. A
quiere dar muerte a B, para lo cual, durante la noche, le dispara y B cae
desmayado. A en la creencia que B está muerto se aleja del lugar. Al poco rato
muere atropellado por un vehículo.

Error en el curso causal No esencial: no excluye el dolo.

Ej.1. El sujeto que quiere provocar la muerte de otro mediante su
ahogamiento por inmersión, y para ello lo lanza al río desde un puente, y la
víctima, en lugar de fallecer al caer en el agua, muere instantes antes al golpear su
cráneo en una viga de la estructura del puente.

Ej.2. A quiere dar muerte a B, para lo cual con un arma de fuego apunta y
dispara en dirección a la cabeza. Sin embargo, el proyectil que ocasiona la

89
 muerte da en pleno corazón.

En ambos casos la desviación del curso no es esencial porque esta alternativa

estaba dentro del ámbito de lo previsible, por ello el autor responderá a título de
dolo.

Las desviaciones no esenciales de la causalidad no excluyen el

dolo.
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputación objetiva: estiman que con
ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar una actividad
que debe concretarse en un peligro material, debe representarse la posibilidad de que el
comportamiento lo abarque en su potencialidad causal, de modo que si el peligro que en la realidad
provocó su actuar no estaba comprendido en tal posibilidad, habrá incurrido en un error esencial; ello
significa, en el plano de la imputación objetiva, que tampoco le será atribuible, siempre que desde una
perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado por la conducta.
Mir Puig, al referirse al error en el curso causal, distingue entre: 1 .- Aquella desviación que
excluye la posibilidad de imputación objetiva del resultado "por ruptura de la necesaria
relación de riesgo del mismo con la conducta", Ej. El que quiere matar, sólo hiere, y la víctima
muere por accidente que sufre la ambulancia que lo transporta. En este caso no podría atribuirse a la
herida causada la muerte de la víctima, con base en los principios que rigen la imputación objetiva.
“Faltaría la propia posibilidad de imputación objetiva del resultado a la conducta inicial, no concurrirá
el tipo objetivo del delito consumado, sin que se plantee ya la cuestión del error en el tipo subjetivo”.
(igual Roxin, Martínez Escamilla). Mir Puig, Dº Penal, Parte Gral, pág. 278).
2.- La desviación no excluya la imputación objetiva del resultado causado . La desviación
será irrelevante, sostiene Mir Puig, si el resultado puede atribuirse objetivamente a la conducta del
sujeto. Ej. Es irrelevante que el disparo dirigido al corazón de en otra parte vital, porque ambos riesgos
son especies de la misma clase: (matar de un disparo), y el modo de comisión equivocadamente
empleado no determina un cambio de delito ni de circunstancias que afecten a la gravedad del hecho
típico (Jescheck, Gimbernat). Lo mismo ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante el
empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsénico. En ambos ejemplos no parece haber error
en el curso causal, sino en el medio empleado por el autor, o sea, hay un error en la modalidad de la
acción: creía que usaba cianuro y usaba arsénico, lo que es irrelevante para la imputación
objetiva del resultado.
Alguna jurisprudencia

El TOP La Serena, el 22 de abril 2006, en Ruc 0500199679-9 declaró: "Que se rechazará esta argumentación de la
defensa. El artículo Io inciso 3o del Código Penal señala que 'el que cometiere delito será responsable de él e incurrirá
en la pena que la ley señala, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de la que se proponía ofender'. La hipótesis de
la defensa, se contradice con la categórica disposición ya aludida, respecto a la cual existe mayoritario
consenso tanto en la doctrina como la jurisprudencia nacional, que la voluntad de que habla la ley es la
dolosa; que la presunción de voluntariedad a que se refiere el artículo 1" mira sólo a la acción y no al
resultado y el inciso final del mismo, considera en su primera parte el error de hecho accidental y
comprende tanto el error in persona como la aberratio ictus.

El TOP Antofagasta, el 29 de agosto 2009, en Ruc 0900014043-8 señala que: "La razón que ha movido al
legislador a dar esta regla [art. Io inciso 3o] es el principio de que la responsabilidad penal no puede ceder al mal
objetivamente causado, sin resultar baladí, a modo de ejemplo, recordar a Carrara quien estimó 'que si alguno,
queriendo matar a Cayo, mata a Ticio, debe tenérsele por reo de homicidio doloso de Ticio, porque la voluntad
del agente estaba dirigida a la muerte de un ciudadano, y su brazo la ha ejecutado. Cualquiera sea la postura
del punto de vista doctrinal, no es menos cierto que tanto la aberratio ictus como el error in persona, en
nuestra legislación, se resuelven como un delito doloso por aplicación de la norma antes indicada. Incluso,
si en el caso sub judice recurriéramos al concepto de dolo eventual para resolver el asunto."

El problema cambia cuando la desviación provoca la afectación de un bien jurídi co de distinta

naturaleza, como la propiedad en vez de la vida, o se afecta con una intensidad diferente, lesión en vez
de muerte. En estos casos se habla de aberratio delicti. El sujeto se representa la comisión de un
determinado delito y resulta un delito diferente. Se entiende que no podría aplicarse el art. 1 o , porque el
mal no es el mismo. Es relevante el error si se afectan bienes jurídicos diferentes o con diversa
intensidad, de modo que configuren distintos tipos penales, y ellos se han de atribuir objetiva y
subjetivamente.

b) ERROR EN LA PERSONA

Regla general: La persona, no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto
no repercute en el tipo penal. Los casos de error in persona no constituyen verdaderos casos de error sobre
el desarrollo del suceso y, por tanto, no deberían tratarse como tales, pues en ellos no hay desviación alguna. Una

90
desviación del desarrollo del suceso presupone que el objeto alcanzado por la acción no sea aquél sobre el que se
dirige la misma. Esto no es lo que ocurre en el error in persona, que, como es sabido, sólo es un error sobre la
identidad (sobre el nombre) del sujeto pasivo. "Aquí, señala Stratenwerth, el desarrollo del suceso se corresponde
totalmente con el esperado". En efecto, el autor dirige su acción sobre una persona y alcanza a una persona de la
manera en la que quiere hacerlo. El error sobre la identidad es irrelevante porque la identidad de la víctima no es,
por regla, elemento del tipo.

Pero, a veces puede tener trascendencia.

Corresponde distinguir entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando, además, ese sujeto es
el objeto de la acción, o sea, cuando la actividad del actor recae materialmente sobre la corporeidad
física de la víctima.

i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo , como él no integra el tipo no tiene
trascendencia. Ej. Si el delincuente pretende sustraer el automóvil de Pedro, pero por error se
apodera del de Juan, que tiene las mismas características que el otro, responde a título de dolo
por la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un automóvil ajeno. El principio se
consagra expresamente en el art. l en su inciso final, con la modalidad de que las circunstancias no
conocidas por el delincuente que agravarían su responsabilidad no se toma rán en cuenta, pero sí las
que la atenúan.

ii) La persona es el objeto material de la acción, como sucede con delitos como el homicidio,
las lesiones o la violación, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer
físicamente sobre la corporeidad de la víctima, de manera directa (error in persona non el
objectio).

Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción es o no intercambiable, sin que el tipo

penal varíe. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error no es esencial: si
el autor quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aquél, en
definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones
(con o sin error se aprecia el mismo delito). Quien mata a Pedro queriendo matar a Juan,
ha querido matar a otro, igual que si hubiera acertado en la identificación. Con o sin error
deberá apreciarse el mismo tipo de homicidio).
De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el
tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus
consecuencias.
Pero el problema su suscita cuando conforme al tipo dicho cambio no es posible,
como acontece con algunos delitos especiales; Ej. El que queriendo matar a su padre,
mata a un tercero (Juan) al confundirlo con aquél. Aquí se plantea la interrogante de si
hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre un delito
de homicidio culposo (la muerte de Juan) y una tentativa dolosa de parricidio. En
nuestra legislación, la solución la da el inciso final del art. 1º antes referido: el sujeto
debe ser castigado como autor de homicidio simple.
Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, por error lo confunde con
su madre; aquí el error es irrelevante, pues se trata de dos personas que para los efectos
del tipo aparecen como intercambiables, reúnen las mismas condiciones de calificación:
el autor deberá responder de parricidio.
Se puede dar una hipótesis distinta si se está ante una confusión de objetos de diversa
naturaleza. El autor confunde a su enemigo con un maniquí que a la distancia se le asemeja
y le dispara dañándolo; aquí hay una tentativa inidónea de delito de lesiones al enemigo,
en concurso con un cuasidelito de daños al maniquí, no punible (no hay cuasidelito de
daños).

Solución distinta tiene la situación a que alude el profesor Cury.

Ej.1 Aquel que en la oscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de edad, con la cual
acordó tener relaciones sexuales, con Margarita, una menor de 14 años, que sin decir nada
consiente en la vinculación carnal. Aquí el error excluye el dolo de violación (art.
362 violación impropia:”El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal
o bucal, a una persona menor de 14 años, será castigado con presidio mayor
en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el art. 361), en atención a que el error recayó en el objeto de la acción
(la mujer), el sujeto creyó estar con Rosa.

Ej. 2. Aquel que queriendo violar a Rosa, la confunde con Juana y la viola;
aquí el error en cuanto a la persona no excluye el dolo, quería violar a una
mujer y la violó.
La diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la
acción: en el primero el sujeto cree tener una vinculación atípica, y por error en cuanto
al objeto, incurre en una típica, lo que margina el dolo; en el segundo tiene el propósito de
realizar una acción típica, sólo incurre en error en cuanto al objeto sobre el que recae la
acción, que es de carácter inesencial.
La regla general es que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo es
irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus

91
elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material
de la acción, y además se exige una condición especial de calificación para ser sujeto
pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcionario público, etc.).

c) ERROR EN EL GOLPE O ABERRATIO ICTUS O DESVIACIÓN EN

EL GOLPE.

Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previo seguiría su

acción (dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro que estaba a su lado, por mala
puntería). El agente ha dirigido un curso causal en contra de un objeto determinado, no
obstante lo cual y por una desviación del mismo, se termina afectando a uno distinto a
aquel que se quería lesionar.

La aberratio ictus no debe confundirse con el error in personae; en este último el

sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en
error en cuanto a la víctima —aun en el caso de que sea objeto de la acción—; aquí
dirige su actividad precisamente en contra de la víctima u objeto escogido, pero al
desviarse la dirección de la misma lesiona a otra persona o a un objeto distinto.

Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, la regla general será que si
no es esencial, resultará intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el tipo
penal. Ej. Si el sujeto quería herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se
encontraba cerca, su lesión constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el tipo es
circunstancial quién es la persona, lo que requiere es que se lesione a una persona.

Los principios que rigen la atribuibilidad objetiva del resultado al sujeto, o sea la
imputación objetiva, pueden hacer variar la situación. A saber, si el autor quería lesionar a
Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de éste, que está a su lado, se atraviesa en la
dirección y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace herir para
impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien dispara. La
lesión de Diego no es susceptible de atribución objetiva a la acción de disparar, el autor
responderá únicamente de lesiones frustradas a Francisco.

Ej. Existe identidad en el bien jurídico protegido, y por tanto, el error al no afectar a aquél,
resulta irrelevante, ya que es indiferente la identidad de la víctima, por lo que, al no haber
alterado su calificación jurídica, pues en ambos casos, ya se lesione a Diego o a Ana
María, no hay modificación en la calificación jurídica que será un delito doloso de
lesiones.
Ej. El dolo lesivo, dirigido a dañar la salud y a vulnerar la integridad física y la
producción del resultado que patentiza el factum proclaman un delito de lesiones, sin
que el error en el golpe, en cuanto se quiso herir a Julián y se lesionó a Jorge, pueda
tener ulteriores consecuencias. Ello constituye la denominada “aberratio ictus”, que la
doctrina lo trata de diferentes calificaciones delictivas. En este caso el pretendido y el
realizado suponen el mismo delito y el error resulta irrelevante para la responsabilidad.
Ej. 3.- Se apuntaba a Pedro y se mata a Juan.
Conforme al criterio de la imputación objetiva, en el juicio de experiencia existe la
posibilidad de que el peligro creado por la acción realizada lesione un bien jurídico de
otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado.
Este es el criterio que a juicio del profesor Garrido Montt se mantiene en la
legislación nacional por el art. 1 inc. final, que sin hacer distingos de ninguna clase
señala que el que comete un delito responderá de él aunque el mal recaiga sobre una
persona distinta, sin perjuicio de que en tal hipótesis no se consideren las
circunstancias no conocidas por el sujeto que agravarían su responsabilidad, pero sí las
que la atenúen. Se trata de un precepto inspirado en razones de política criminal que
debe entenderse, por lo tanto, en ese sentido. Esta es la doctrina tradicional en España
del Tribunal Supremo. También Welzel y Herzberg.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se
estima que cuando se produce una desviación del nexo causal, se da un concurso ideal
entre un delito consumado atribuible a culpa (en el ejemplo, las lesiones de Diego) con
un delito frustrado doloso (el de lesiones a Francisco). En nuestro país, así lo sostiene
Eduardo Novoa, que estima que el art. I inc. Final sólo se refiere al error en la persona, por
los comentarios del Acta. Nº 115 de la Comisión Redactora, como por la frase de la
disposición "no se tomarán en consideración las circunstancias no conocidas del
delincuente...", lo que involucraría un error en la persona de la víctima y no una forma
torpe de operar.
En el mismo sentido el profesor Enrique Cury afirma que el art. l inciso final no
92
comprende la aberratio ictus y concluye que en este último caso habría un concurso
ideal entre un delito intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa. Así la doctrina
alemana dominante, cree necesario, pese a la igualdad de bienes jurídicos, considerar
relevante el error y apreciar un concurso de tentativa de homicidio (Pedro en el ejemplo
3) y homicidio imprudente, en su caso (si era previsible la muerte de Juan). Muñoz
Conde señala que la solución del concurso es la única capaz de abarcar el desvalor
perfectamente diferenciable de los distintos resultados.

En efecto, existe acuerdo en considerar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un
objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de
la misma especie.

Ej. "A" quiere matar a "B", pero como consecuencia de su mala puntería la bala da en "C", a quien no quería
matar. En estos casos, la opinión dominante sostiene que "A" debe responder por tentativa de homicidio respecto de
"B", en concurso ideal con homicidio culposo respecto de "C".

De esta solución se apartan pocos autores; éstos proponen incluir el resultado de muerte de "C" en el dolo de "A",
por estimar que la desviación del desarrollo de los hechos está dentro del marco de la causalidad adecuada. Frente a
este punto de vista se propone distinguir los casos de aberratio ictus de los de dolo alternativo, según que el
resultado se haya producido sobre un segundo objeto que el autor no tenía a la vista (aberratio ictus = tentativa y de-
lito imprudente) o que el resultado haya tenido lugar en un objeto que también tenía a la vista. En este último
caso se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable.

Según algunos autores (Stratenwerth, Maiwald) el tratamiento de estos casos en el tipo objetivo o en el tipo
subjetivo (como problema de nexo causal) suele no conducir a soluciones diferentes. Sin embargo no parece
(aunque sea tal vez prematuro dar una opinión definitiva) que se trate de una discusión sin trascendencia
práctica.

La cuestión depende, como se ve, de si el autor ha tenido o no un conocimiento del desarrollo del suceso que sea
suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de
su acción, debe imputársele a título de dolo. En este sentido, resulta sin duda suficiente para el dolo del autor con
su conocimiento de la posibilidad del resultado proveniente de su experiencia: debe preferirse, en consecuencia,
la solución que sanciona, en los casos similares al ejemplo propuesto, con la pena del delito doloso.

Contra esta solución se objeta que el autor no tuvo, en tales supuestos, "una voluntad general de matar a
alguien". Pero este argumento es más aparente que real: para el dolo basta con la voluntad de matar a alguien, pues
es ya voluntad de matar a otro.

d) DOLUS GENERALIS

Esta situación se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado

injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan
del sujeto, pretendían objetivos distintos; sólo el primero tenía como fin
consumarlo, los posteriores no. Lo propio ocurre con las anteriores.

Ej 1.- Un individuo que pretende matar a otro estrangulándolo, y cuando cree haberlo
logrado, con la intención de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y
es esta acción la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo había
conseguido. En otros términos, la muerte del sujeto se concreta con la “actividad
posterior”, no obstante que el autor creyó haberla alcanzado con la primera y el colga-
miento era un simple acto de ocultación.

Ej. 2.- El autor cree haber matado a su víctima a consecuencias de estrangulamiento

voluntario, cuando en realidad sólo le ha privado de sentido, y, para ocultar lo que cree un
cadáver, arroja al mar el cuerpo aún sin vida. La autopsia pone de manifiesto que habría
aire en los pulmones y que, por tanto, la muerte se produjo en el agua (inmersión).

1.- La doctrina tradicionalmente resolvía el caso sosteniendo que el error no es esencial y

que se está ante un proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcaría la actividad
posterior —dolus generalis—, de manera que existiría un delito doloso único de
homicidio. Dejando de lado aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden
alcanzar igual solución por medio de los principios de la imputación objetiva, pues
el resultado muerte posterior quedaría en la posibilidad de ser atribuido
objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como inherente a ella peligros
de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos por su dolo.

93
 2.-Parte de la doctrina considera que en estas hipótesis se da un concurso de
tentativa de homicidio doloso (en grado de frustrado), con un delito de homicidio
consumado atribuible a culpa (imprudente) (Mir Puig, Gracia Martín, Baldó, Luzón
Peña). Señalan que no se puede negar la existencia de dos conductas o procesos causales
guiados por distintas finalidades y en momentos distintos. En consecuencia, el error es
relevante y estamos en presencia de un concurso real de homicidio frustrado y homicidio
culposo consumado.

3.- Otro sector (Zaffaroni) postula que no es posible plantear a priori las soluciones.
Debemos distinguir si el actor, desde un principio, tuvo un dolo de matar y ocultar, en cuyo
caso hay homicidio doloso consumado. En caso contrario, concurso real.

e) ACTOS PREPARATORIOS QUE CONSUMAN EL DELITO

Otra situación de error cuya solución ofrece dudas es la del sujeto que se representa
en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar un acto
preparatorio de su ejecución, consuma el delito. Por ej. El médico que pretende
privar de la vida al paciente durante la operación, causa, sin proponérselo, su deceso al
aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa que tal situación queda resuelta con los
principios de la imputación objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia
objetivamente le es atribuible al médico, debe responder de homicidio doloso, porque en
tal caso el resultado es adecuado a su acción.
Como ya se adelantó, el error de prohibición es abordado dentro de aquellas causales que
excluyen la antijuridicidad (elemento del delito). Sin embargo, podemos señalar desde ya que “es el
que recae sobre la licitud de la actividad desarrollada, es ignorar que se obra en forma
contraria a derecho, es no saber que se está contraviniendo el ordenamiento jurídico. No
supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del
hecho de estar prohibida su realización (Mir Puig).
Las causales que excluyen la culpabilidad (imputación personal para Mir Puig y otros) son: la
imputabilidad disminuida, anomalía o alteración psíquica no transitoria; trastorno mental transitorio
(art. 10N°1 CP., minoría de edad art. 10N°2 y alteración de la percepción; la inexigibilidad de otra
conducta (art. 10N°9); y miedo insuperable (10Nº 9).

Existen causales que excluyen el segundo elemento de la culpabilidad, la conciencia de la

antijuridicidad, lo que sucede cuando erróneamente se estima que se obra conforme a
derecho: aquí el sujeto tiene un equivocado concepto de la licitud de su acción, lo que se denomina
“error de prohibición”.

CASOS TOMADOS DEL MANUAL DE DP PRÁCTICO DE TATIANA VARGAS PINTO

1.- ''María, embarazada de 8 meses, ingresa a la clínica [...] con fuertes dolores. En evidente 'trabajo de
parto', el médico de urgencia la recibe sin atenderla. Su situación se complica y el médico la revisa. Sin
embargo, se retira de la clínica sin tratar a María y sin dar aviso de su condición. Media hora después su
hija nace muerta por asfixia, fruto de la falta de atención oportuna".
a) De los hechos descritos se constata que el médico de urgencia recibe a María con
complicaciones en la etapa final de su embarazo, pero no la atiende. Omite el tratamiento
necesario para el nacimiento de su hija, que muere ahogada por tal omisión. El médico tiene
conciencia y voluntad. No existen circunstancias que excluyan su conducta omisiva.
Establecido el presupuesto del delito, cabe atribuir su comportamiento a algún tipo penal
para luego examinar la concurrencia de los demás requisitos del delito.
b) El tipo de aborto exige "causar" un aborto "maliciosamente" (arts. 342 y 345). Los
términos del legislador limitan la conducta a una forma de acción dolosa (dolo directo), que
excluye la omisión y la imprudencia. Así, el comportamiento omisivo del médico no calza
dentro del tipo, queda fuera del verbo rector. Desde un punto de vista objetivo, la atribución que realiza el juez es
negativa. Su conducta es atípica, por lo que el juicio termina allí.
2.- "Juan detiene a Carla en el parque y la lleva a su casa, donde la mantiene
encerrada por 5 días."
a) Al examinar el caso descrito, se verifica que Juan se comporta. No existe alguna causa
que excluya su conducta. Luego se ha de determinar si ella coincide con la descripción de
un tipo penal.
b) La conducta de Juan de detener y encerrar conscientemente a Carla calza objetiva y
subjetivamente con el tipo de secuestro (art. 141). Se cumplen los verbos rectores, los
sujetos y existe conocimiento y voluntad de realización (dolo), por lo que procede afirmar su tipicidad y
continuar con el examen de la antijuridicidad y la culpabilidad.
3. "Jorge, de 18 años, tiene una relación amorosa con Amanda, de 13 años.

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Fruto de la relación nació Constanza unos días antes de que cumpliera los 14 años.
Jorge siempre pensó que Amanda tenía 17 años".
a) De los hechos expuestos se desprende que Jorge era mayor de edad y mantuvo relaciones sexuales con una
joven de 13 años. No hay causas que excluyan su conducta, por lo que procede su atribución a algún tipo penal.
b) Existe el tipo penal de "violación impropia" que castiga tener relaciones sexuales con
sentidas con un menor de 14 años (art. 362). La conducta de Jorge calza objetivamente con
todos los elementos del tipo. Sin embargo, existe un error en el conocimiento de los hechos
descritos (error de tipo), que excluye el dolo. Ahora bien, se ha de examinar si ese error fue
o no evitable. Si la diferencia de edad era evidente para el común de las personas y
específicamente para Jorge, por la duración e intensidad de la relación, se establece que
éste podía haber salido del error con un cuidado básico o mediano. E! error era evitable y
existe, por tanto, imprudencia, que sólo se castiga si la ley expresamente lo dispone y
siempre que se den los demás elementos del delito.

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