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Fernando García Pullés
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.- Adolfo Carretero Pérez - Adolfo Carretero Sánchez - Derecho Administrativo Sancionador - 2ª.
Edición, Ediciones de Derecho Reunidas, Madrid 1992, págs. 7 y ss.-
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.- Maier, Julio B - Sistema penal y sistema contravencional - Actualidad en Derecho Público, Nro. 13,
Año 2000, págs. 27 y ss.-
4
.- Soler, Sebastián - Tratado de Derecho Penal, Ed.TEA, Bs.As. 1951, Tomo 1, pág. 68.-
5
.- ver Beccaria, Cesar: Dei delitti e delle pene; Lardizabal: Discurso sobre las penas, este último
publicado en Madrid en 1782.-
6
.- Los principios aparecen en los artículos 7 y 9 de la “Déclaration des droits de l´homme et du citoyen”
de 26 de agosto de 1789 (ver Code Administratif – Ed. Dalloz, Paris 1992, págs. 16/17).
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.- Alejandro Nieto, “Derecho Administrativo Sancionador”, 2ª. Edición, Editorial Tecnos, Madrid 1994,
págs. 49 y ss.
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.- citado por García de Enterría-Fernández, Curso de Derecho Administrativo 7ª. Edición, tomo II, pág.
164.
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.- De la Morena, Luis: “De nuevo sobre la potestad sancionadora de la Administración en materia de
infracciones al régimen horario aplicable en los espectáculos públicos”, en el Boletín de documentación
de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior Español, Nro. 117. Allí el autor se refiere
“...a la actividad administrativa de policía, que es inherente a cualquier Administración por liberal que
ésta sea o se proclame, le son inherentes a su vez las notas de coactividad y de generalidad... y mal
podría hacerse efectiva esta coactividad si se le privara a la Administración de su potestad
sancionadora”-
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.- Las “contravenciones” y el derecho que les es anejo aparecen ya en la legislación napoleónica.
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.- ver Reinhart Maurach y Heinz Zipf - Derecho Penal, Parte general - Ed.Astrea, Bs.As. 1994.
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Tejedor indica que los delitos perturban directamente el orden exterior del
Estado pues atacan los derechos del Estado o de los particulares y por ello son ilícitos
por motivos de justicia absoluta; mientras que las faltas o contravenciones, sin encerrar
directamente la violación de un derecho, tienen consecuencias desagradables para el
orden público por su influencia directa sobre la seguridad, moralidad y bienestar del
Estado, de modo que son ilícitos por motivos de utilidad relativa y dependen de los
tiempos14.
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.- Una relación adecuada de estas opiniones puede hallarse en Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho
Penal, Ed. Losada, Bs.As. 1963, Tomo III, pág. 121 y ss.
13
.- El examen de estas posiciones puede verse también en Maier, Julio - Sistema penal y sistema
contravencional, op.cit., loc.cit. y en Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, op.cit., pág.
150 y ss.-
14
.- Ver nota al artículo 4º de su Proyecto de Código Penal, publicado en Bs.As. 1965, pág. 5.
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.- Malagarriga, C. – Código Penal Argentino, Bs.As. 1927, Tomo I. Pág. 61 y ss.
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.- Publicada en Jurisprudencia de Mendoza, 1956, Nro. 10.
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Este autor afirma que entre delitos y faltas hay una diferencia
eminentemente cuantitativa. Agrega, además, que la facultad de legislar en materia de
contravenciones de policía también es del Congreso Nacional -por contenida en la
delegación dispuesta por el artículo 75, inciso 12- y que ante la falta de utilización de esa
facultad por aquel, las legislaturas provinciales o municipales pueden reglar la materia.
Por ello, afirma que “...los códigos de faltas provinciales no pueden desconocer el
principio de legalidad, la garantía del debido proceso legal, el principio de culpabilidad,
etc. Igualmente rige a su respecto la limitación del art. 19 constitucional, pues sería
absurdo que el Estado Nacional no pudiese desconocer la autonomía ética del hombre en
su legislación penal, pero las provincias pudiesen hacerlo en la contravencional”22.
21
.- Zaffaroni, Eugenio Raúl – Tratado de Derecho Penal – Ed. Ediar, Bs.As. 1987, Tomo I, pág. 238, con
cita de Mattes, Heinz – Die problematik der umwaldung der verkegrübertretungen in
ordnungswirdrigkeiten, en ZSTW, 1970, 25-39.
22
.- Zaffaroni, Eugenio – op.cit., Tomo I, págs. 131 y ss, 234 y ss. y 240.
23
.- Bielsa, Rafael – Naturaleza jurídica de la multa administrativa, en J.A., tomo 60, pág. 24.
24
.- Vellegas Basavilbaso, Benjamín – Derecho Administrativo, Ed. TEA, Bs.As. 1949-1956, tomo V,
pág. 246 y ss.
25
.- Linares, Juan Francisco – Derecho Administrativo – Ed. Astrea, Bs.As. 1986, págs 451 y ss.
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.- Marienhoff, Miguel S. – Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, 4ª. Edición,
Buenos Aires, 1987, Tomo IV, págs. 591 y ss.
27
.- Cassagne, Juan Carlos – Derecho Administrativo, op.cit., tomo II, pág. 440.
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.- Fallos 103:255
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.- Fallos 205:173.
30
.- Fallos 324:1307
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Sin embargo, por encima de aquel parecer, pretendo advertir que el carácter
bizantino del debate sobre la diferenciación o equivalencia ontológicas entre ambas
especies y la propia investigación empírica en el ámbito del derecho comparado y
nacional tiene, por sí, consecuencias decisivas en la materia.
Pero retomando el tema original de este apartado, parece evidente que las
facultades legislativas para atribuir carácter de delito o falta a una determinada conducta
resultan -aunque más no fuera- de la ausencia de un criterio pacífico de distinción
ontológica que obligue a caracterizar las infracciones al ordenamiento en general de una
u otra manera. Porque si no podemos distinguir qué conducta debe ser tratada como
delito y cuál como infracción, tampoco podremos postular un error del legislador en la
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en el artículo 94 del Código Penal, aunque no por la gravedad de la pena, sino porque
ésta podrá ser objeto de condenación condicional, o del instituto de la llamada
“probation” prevista en el artículo 76 bis del Código Penal vigente, mientras que la
sanción infraccional -como se ha visto más arriba- no recibe tales beneficios.
Entiendo que es desde esa perspectiva que deben analizarse los avances
que el orden jurídico ha realizado en el ámbito del derecho administrativo sancionador
intentando someter su ejercicio a principios y garantías en defensa de la libertad, para
evitar que la sola consideración de los intereses públicos que se ponen en juego en la
aplicación de tales sanciones pueda hacer perder el verdadero propósito de esta reacción
del derecho ante las circunstancias ya expuestas.
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.- García Pullés, Fernando – Sanciones de policía – La distinción entre los conceptos de delito y faltas y
contravenciones y la potestad sancionatoria de la Administración, en Servicio Público, Policía y
Fomento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral – Ed. RAP, Bs.As. 2003, pág. 751 y ss.
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.- El 26 de julio de 2006 el diario La Nación publicó un artículo de Günther Jakobs bajo el título “El
enemigo tiene menos derechos”, en el que reproduce la opinión vertida hace algunos meses en la
Argentina sobre su “derecho penal del enemigo” nacido a partir de la reacción habida luego de los
atentados del 11 de septiembre a las Torres Gemelas en Nueva York.
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.- Así lo dispone la Constitución española de 1978, en su artículo 25, inc. 3.
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que las penas de los delitos deben ser impuestas por los jueces, mientras que las de las
faltas y contravenciones pueden serlo por la Administración35, y exigir que sean
aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador –aunque con matices- “...los
principios inspiradores del orden penal ... dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado ...” 36.
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Costa Rica vinculados a la garantía de la doble instancia, que “...resultan ajenas a su ámbito los
pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan con motivo de la imputación de faltas,
contravenciones o infracciones administrativas”.
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Puede ser útil recordar, en este orden de ideas, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido que: “Es principio fundamental en materia penal el de
que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. El carácter de infracción, no de
delito, que en principio revisten los ilícitos penal aduaneros no obsta a que se apliquen a
su respecto las disposiciones generales del Código Penal, en el caso el art. 59, inc. 1°”58.
56
.- Alejandro Nieto, op.cit., págs 37 y ss. y 347 y ss..
57
.- Juan Carlos Cassagne - En torno de las sanciones administrativas y la aplicabilidad de los principios
del derecho penal - en E.D. t. 143, pág. 939.-
58
.- Fallos 290:202.
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derecho contravencional, un supuesto de prueba tasada que hace desplazar la carga del
onus probandi hacia el ciudadano.
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condena penal, sin perjuicio de las accesorias de inhabilitación que pudiera acarrear por
imperio de las propias normas penales, pudiera ser utilizada como fuente de otro castigo
anejo, basado en la misma conducta66.
.- García Pullés, Fernando – con la colaboración de Viviana Bompland y Marcelo L. Ugarte – Régimen
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de Empleo Público en la Administración Nacional – Ed. Lexis Nexis, Bs.As. 2005, pág. 313.
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VI.- La aplicación del principio de la ley penal más benigna en el ámbito de las
infracciones administrativas. El fallo Cristalux, una nueva doctrina de la Corte.
No es dudoso que el principio de ultra-actividad o retro-actividad de la
ley penal más benigna constituye una de las garantías esenciales del derecho penal
moderno, como tampoco que el principio se encuentra contenido en la mayoría de los
tratados internacionales de derechos humanos incorporados al texto constitucional por
mandato de su artículo 75, inciso 22.
.- Fallos 314:377.-
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.- Fallos 306:415.-
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Sin embargo, esta garantía esencial del derecho penal no fue admitida
llanamente en el ámbito del derecho administrativo sancionador, produciendo uno de los
quiebres y desigualdades entre los “regímenes jurídicos circundantes” que autorizaba a
denunciar el peligro de su combinación con la facultad discrecional del legislador de
trasladar conductas delictivas al ámbito de las faltas y contravenciones.
.- Fallos 321:824.
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.- Fallos 321:824, voto de los Dres. Boggiano, Fayt y Bossert, considerando 13.
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Al efecto, se recordó allí que -con excepción de las sentencias del Tribunal
dictadas durante el período de vigencia de la Constitución de 1949, cuyo art. 29 imponía
la aplicación retroactiva de "la ley penal permanente más favorable al imputado", y de la
disidencia de los jueces Boffi Boggero y Zavala Rodríguez en el precedente registrado en
Fallos: 262:621 (confr. su considerando 2°)- el principio de la retroactividad de la ley
penal más benigna siempre fue considerado por el Tribunal como disponible por el
legislador común, de modo que su ausencia no generaba “per se” un agravio
constitucional.
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.- Fallos 321:824, voto del Dr. Enrique S. Petracchi, considerandos 6º y 7º.
72
.- García Pullés, Fernando – La potestad sancionatoria de la Administración Pública y la reforma de la
Constitución Nacional, en Documentación Administrativa “El derecho administrativo en Argentina:
situación y tendencias actuales”, revista del Instituto Nacional de Administraciones Públicas de España,
Nº 267-268, pág. 501 y ss.
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.- Causa C-77, aún no registrada en Fallos.
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VII.- Conclusiones.-
La ausencia de una diferencia ontológica entre delito y falta, o la mera
imposibilidad de superar la discusión bizantina en la materia, redunda en el necesario
reconocimiento de la facultad del legislador de caracterizar a una conducta en una u otra
categoría sin más recaudo que su sola decisión, y aún de trasladar conductas de uno a
otro ámbito.
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