“MANUAL DE DERECHO DE MENORES”

AUTORES:CROXATTO   VARAS,   ALEJANDRA   STELLA   Y   OCAMPO   MOSCOSO,   LUIS

FELIPE
Universsidad Central
1994

CAPITULO I

REGULACION INTERNCIONAL EN MATERIA DE MENORES

1º Normativa Interncional de Menores, Historia, Evolución.
2º Normativa Nacional de Menores, su Evolución.
A. Evolución.
A.1 Período Posterior a la Dictación de las Leyes 4.447 y
5.750.

3º    Convención de los Derechos del Niño de 1989.
A.    Antecedentes (Génesis).
B.    Características de la Convención.
C.    Estructura de la Convención.
C.1   Preámbulo.
C.2   Primera Parte.
C.3   Segunda Parte.
C.4   Tercera Parte.
D.    Análisis de sus Disposiciones.
D.1   Derechos que la Convención Comprende.
D.1.a Derechos Originales.
D.1.bDerechos   Contenidos   en   la   Convención   Reconocidos   en   Textos
Anteriores.
D.1.c Naturaleza de los Derechos del Niño.
E. Convención y Legislación Chilena.
E.1 Jerarquía de la Convención en el Ordenamiento Chileno.
E.2 Jerarquía Normativa de la Convención de los Derechos del Niño
en Nuestro Sistema Jurídico.
E.3 En que Consiste el Rango Constitucional que se atribuye a el
Tratado y Específicamente a la Convención.
E.4 Derechos   del   Niño   son   parte   Integrante   de   los   Derechos
Humanos.
E.5   Conclusiones.
F. Disposiciones   de   la   Convención   de   Derechos   del   Niño   y   la
Legislación Chilena.
F.1   Orden Constitucional.
F.2   Orden Civil.
F.3   Orden Económico y Social.
F.4   Orden Penal y Procesal Penal.
F.5   Otras Normas Especiales.
G.    Conclusiones.
CAPITULO II

FAMILIA MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL.

1º    La Familia.

A.    Concepto.
B.    Origen.
C.    Importancia de la Familia.
D.    Funciones de la Familia.
E.    Familia de Hecho, Concubinato.
F.    Filiación Ilegítima.
F.1   Evolución de la Legislación Chilena.
F.2 Fundamentos   Para   la   Modificación   de   la   Normativa   Legal
Existente Sobre Filiación.
F.3 Constitucionalidad de la Normativa Existente Sobre Filiación
y el Derecho Comparado.
F.3.a Legislación Española.
F.3.b Legislación Portuguesa.
G.    Crisis, (Violencia Intrafamiliar).
G.1   El Maltrato de Menores.
G.2   Causales del Maltrato Infantil.
G.3   Secuelas del Maltrato Infantil.
G.4 Estrategias Utilizadas Para Terminar con el Maltrato Infantil
Dado por Unicef en 1986.
G.5 Normativa Chilena Actual Atingente al Maltrato de Menores.
2º    Menor en Situación Irregular.
A.    Concepto.
B.    Características del Menor en Situación Irregular.
C.    Factores Condicionantes.
D.    Necesidad de Protección Integral.
E.    Delincuencia Juvenil.
E.1 Condicionantes   que   Inducen   a   la   Delincuencia   en   Niños   y
Adolescentes.
E.2   Marco Jurídico Atingente al Menor Delincuente.
E.3   El Discernimiento.
E.4 Conveniencia de la Eliminación del Trámite de Declaración del
Discernimiento.
3º    Sistema Asistencial.
A.    Evolución del Sistema Asistencial.
B.    Servicio Nacional de Menores.
B.1   Programa de Sename en los Años Ochenta.
B.1.a Evaluación Global del Programa de los Ochenta.
B.2   La Nueva Política de Sename.
B.2.a Avances Iniciales.
C.    Instituciones Colaboradoras.
C.1   Características.
C.1.a Los Centros de Internado.
D.    Medidas Asistenciales.
D.1   Libertad Vigilada.
D.1.a Objetivos.
D.1.b Características.
D.1.c Acciones Específicas que Ejercen los Delegados.
D.1.d Funciones.
D.1.eCaracterísticas de los Menores Sujetos a Este Sistema.
D.2   Libertad Asistida.
D.2.a Ambito de Ejecución.
D.2.b Sujeto de Atención.
D.2.c Datos Estadísticos del Sistema 1991.
D.3   Colocación Familiar.
D.3.a Objetivos.
D.3.b Funciones que se Cumplen en este Sistema.
D.3.c Características de los Menores Atendidos.
D.3.d Permanencia y Egreso del Menor.
D.3.e Requisitos de la Guardadora.
D.3.f Requisitos de la Familia.
D.3.g Requisitos de la Vivienda.

CAPITULO III

LEGISLACION DE MENORES Y COMPETENCIA CIVIL

1º    Regulación Orgánica.
A.    Situación Actual de la Legislación Chilena.
B.    Tendencias del Derecho Comparado.
2º    Competencia Civil.
A.    El Derecho de Alimentos.
A.1   Clasificación de los Alimentos.
A.2 Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas  Personas.
A.3       Modificaciones   que   Puede   Presentar   la   Obligación
Alimenticia.
A.4 Casos   en   que   no   se   Deben   Alimentos   o   en   que   Cesa   la
Obligación que se Tenía.
A.5   Características del Derecho de Alimentos.
A.6   Requisitos Para Impetrar Alimentos.
A.7   Formas que Puede Adoptar la Prestación de Alimentos.
A.8   Cuantía de los Alimentos.
A.9   Desde Cuándo se Deben los Alimentos.
A.10 Apremios   Aplicables   a   Quien   Deja   de   Pagar   una   Pensión
Alimenticia.
A.11 Solidaridad en el Pago de las Pensiones de Alimentos.
B.    Tuición o Cuidados Personales de los Hijos.
B.1   Definición.
B.2   Sujetos Pasivos de la Tuición.
B.3   Tuición de los Hijos Legítimos.
B.4   Tuición de los Hijos Naturales.
B.5   Tuición de los Hijos Simplemente Ilegítimos.
C.    Derecho de Visita.
C.1   Características de Derecho de Visita.
C.2 Sanciones   en   Caso   de   Incumplimiento   a   la   Regulación   del
Derecho de Visita.
C.3 Prohibición   Para   Ausentarse   del  Lugar   de   Residencia   y  Para
 Salir al Extranjero el Menor en Caso de Reglamentación del
Derecho de Visitas.
D.    De las Guardas en la Ley de Menores.
D.1   Normas Generales.
D.2 Competencia del Juez de Menores en Materia de Guardas.
E.    Adopción, Salida de Menores del País.
E.1   Adopción Clásica, Ley 7.613.
E.1.a Requisitos de Forma.
E.1.b Requisitos de Fondo.
E.1.c Efectos de la Adopción Clásica.
E.1.d Expiración de la Adopción.
E.1.e Impugnación de la Adopción.
E.2   Adopción Simple.
E.2.a Características.
E.2.b Requisitos de Forma.
E.2.c Requisitos de Fondo.
E.2.d Efectos de la Adopción Simple.
E.2.e Expiración de la Adopción Simple.
E.3   Adopción Plena.
E.3.a Características.
E.3.b Requisitos.
E.3.c Requisitos de Forma.
E.3.d Principio de la Reserva en la Adopción Plena.
E.3.e Efectos de la Adopción Plena.
E.3.f Extinción de la Adopción Plena.
E.4 De la Salida de Menores Para su Adopción en el Extranjero.
E.4.a Requisitos.
E.4.b Procedimiento a Seguir.
E.5   Sanciones Contempladas en la Ley 18.703.
3º    Judicatura de Menores.
A.    Bases Fundamentales.
B.    Organización y Atribuciones.
C.    Competencia.
4º    Colaboradores de los Tribunales de Menores.
A.    Policía de Menores.
A.1   Funciones Específicas.
A.2 Causales de Ingreso a los Recintos de la Policía de Menores.
A.3   Tareas Fundamentales.
A.4   Planes de la Policía de Menores a Futuro.
B.    Servicio Social Judicial.
B.1   Definición.
B.2   Naturaleza Jurídica.
B.3   Funciones.
B.4  Subrogación.

CAPITULO IV

DE LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE MENORES.

  1º    Procedimientos Civiles.
A.    Procedimiento General.
A.1   Procedimiento General Contencioso.
A.1.a Aplicación.
A.1.b Principios Formativos Dominantes.
A.1.cAplicación de las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento.
A.1.d Sistema Probatorio.
A.1.eDiferencias   Entre   Procedimiento   de   Menores   y   Procedimiento
Sumario del Código de  Procedimiento Civil.
A.1.f Régimen de Medios de Impugnación.
A.2   Procedimiento General no Contencioso.
A.3 Actuación   del   Juez   de   Menores   sin   Forma   de     Juicio   en
Materias Contenciosas.
B.    Procedimientos Especiales.
B.1 Procedimiento Ejecutivo Establecido en la Ley 14.908.
B.1.a Legislación Aplicable.
B.1.b Fundamentos de la Ejecución.
B.1.c Tribunal Competente.
B.1.d Tramitación.
B.2   Procedimiento de Adopción Simple.
B.2.a Tribunal Competente.
B.2.b Rol del Juez en Este Procedimiento.
B.2.cAplicación Supletoria de las Normas de la Ley de Menores.
B.2.d Tramitación.
B.2.e Forma de la Sentencia Definitiva.
B.2.f Medios Para Impugnar la Sentencia Definitiva.
B.3 Procedimiento Establecido Para la Constitución de la Adopción
Plena.
B.3.a Tribunal Competente.
B.3.b Naturaleza del Procedimiento.
B.3.c Rol del Juez en Este Procedimiento.
B.3.dAplicación Supletoria de las Normas de la Ley de Menores.
B.3.e Formas de Efectuar las Notificaciones.
B.3.f Importancia del Consentimiento del Menor.
B.3.g Procedimiento.
B.3.hSentencia Definitiva que Confiere la Adopción Plena.
B.3.iMedios de Impugnación de la Sentencia Definitiva de Adopción
Plena.
B.4 Procedimiento Para Autorización de Salida de Menores del País
Para Ser Adoptados en el Extranjero.
B.4.a Etapas del Procedimiento.
B.4.b Presentación de la Solicitud.
B.4.c Tribunal Competente.
B.4.d Facultades del Juez en Este Procedimiento.
B.4.e Necesidad de Declarar Estado de Abandono.
B.4.f Sentencia Definitiva.
B.4.g Recursos Procedentes.
B.5 Procedimiento de Autorización Para Adoptar Regulado en la Ley
7.613.
B.5.a Naturaleza de la Autorización.
B.5.b Tribunal Competente Para Otorgarla.
B.5.c Forma en que Debe Proceder el Juez.
2º    Procedimientos Proteccionales.
A. Procedimientos de Carácter Proteccional Penal.
A.1   Competencia Proteccional.
A.1.a Forma de Iniciar el Procedimiento.
A.1.b Facultades del Juez en Este Procedimiento.
A.1.c Apreciación de las Circunstancias por el Juez.
A.1.d Derecho de Oposición a las Medidas.
A.1.e Tramitación.
A.1.f Sentencia Definitiva. Naturaleza y Efectos.
A.1.g Influencia de la Adopción Plena en las Medidas.
A.2   Competencia Criminal.
A.2.a Críticas a Este Procedimiento.
A.2.b Formas de Iniciar el Procedimiento.
A.2.cFacultades y Obligaciones del Juez en Este Procedimiento.
A.2.dApreciación de las Circunstancias por el  Juez.
A.2.e Tramitación, Sentencia Definitiva y Recursos.
A.2.f Naturaleza y Efectos de la Sentencia
 Definitiva.
A.3 Competencia Para Determinar la Capacidad de Discernimiento.
A.3.a Aplicación de Este Procedimiento.
A.3.b Facultades del Juez en Este Procedimiento.
A.3.c Tramitación.
A.3.dRevisión de la Resolución por el Tribunal Superior.
A.3.e Condición del Menor en Este Procedimiento.
A.4Competencia Para Conocer de las Conductas Punibles Señaladas en
el Título V de la Ley
 
 CAPITULO I

REGULACION INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES

1º LA NORMATIVA INTERNACIONAL DE MENORES, HISTORIA, EVOLUCIÓN.
Desde   que   se   acuña   en   el   mundo   civilizado   el   concepto   de
Derechos Humanos, a fines del siglo XVIII y hasta nuestros días,
hemos sido testigos sea directo sea mediatos, del avance social.
Con   ello   también   se   ha   modificado,   por   lo   general,   para   ser
ampliado,   el   concepto   de   Derechos   Humanos,   así   se   han   ido
incorporando a través del reconocimiento social nuevas garantías
que   anteriormente   no   se   las   consideraba,   por   distintas   razones,
teniendo   mínima   importancia   o   simplemente   no   atribuyéndoles
trascendencia alguna; ello se produce por la necesidad de adaptar
el comportamiento humano a las situaciones nuevas que las personas
deben enfrentar con el avance del tiempo.
La evolución a que aludimos se refleja con carácter nítido en
la   existencia   de   diferentes   etapas   en   el   desarrollo   de   los
derechos humanos, correspondiendo cada una de ellas a un momento
histórico determinado, teniendo por lo mismo, características muy
particulares. Así podemos diferenciar:

­ EPOCA DE SURGIMIENTO:
Para   ubicarnos   cronológicamente   esta   fase   la   identificamos
con   la   revolución   francesa   y   la   independencia   de   los   Estados
Unidos,  es  la  etapa de los  Derechos de la Primera  Generación  o
Derechos   Civiles   y   Políticos,   los   cuales   tienen   un   carácter
eminentemente   individual   como   se   refleja   en   el   hecho   que   se
privilegia   y   reconoce   el   derecho   a   la   vida,   a   la   libertad   y
seguridad personal, a la participación política, todos los cuales
apuntan al hombre mirado como ente individual y unitario.

­ DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACIÓN:
Nos referimos en el tiempo al final del siglo XIX y comienzos
del que vivimos en la actualidad.
Se   les   denomina   a   estas   garantías  Derechos   Sociales   y
Culturales.
Ellos   adquieren   aquí   ya   un   carácter   colectivo   no   miran
solamente   a   un   reconocimiento   respecto   del   sujeto   visto   como
unidad sino que tocan al entorno de la persona y su relación con
otros entes sociales.
Se privilegia el reconocimiento al derecho al trabajo y a la
seguridad social, adquiere relevancia el derecho a la salud.

­ DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN:
Se   les   denomina  Derechos   de   la   Solidaridad,   los   que   han
adquirido   desarrollo   especialmente   después   de   los   conflictos
armados de carácter mundial, los cuales generaron la necesidad de
otorgar protección a otras garantías de carácter colectivo y que
tienen gravitación universal como es el derecho a la paz, derecho
a optar a un mayor nivel de desarrollo para procurar un grado más
elevado de bienestar a la comunidad. Aquí vemos una vinculación ya
a nivel de Estados con el fin de comprometer el respeto a esas
garantías y lograr mayor colaboración entre los países.
Unidos   a   esta   etapa   de   desarrollo   de   los   derechos   humanos
vemos   también   la   preocupación   surgida   por   el   avance   tecnológico
que   ha   ido   generando   como   contra   partida   a   los   beneficios   que
proporciona, el deterioro de la calidad de vida de los sujetos,
producto   de   la   contaminación   del   medio   ambiente   la   que   se
manifiesta   de   muy   diversas   formas   pero   que   en   todas   ellas
repercute directamente en el bienestar de las personas afectando
sobre todo la salud.
En consideración a estos hechos y al deterioro gradual del
planeta, ha surgido en las últimas décadas un movimiento de alerta
destinado a detener el proceso y a revertir su avance destructor.
Una   manifestación   de   esta   protección   la   encontramos   en   el
reconocimiento   internacional   del   derecho   a   vivir   en   un   medio
ambiente   libre   de   contaminación,   garantía   que   en   el   moderno
Derecho   Constitucional   ha   encontrado   eco   suficiente   para
convertirse   en   precepto   contenido   en   todas   las   constituciones
políticas   y   ordenamientos   legales   de   nuestro   tiempo,   y   esa
salvaguarda no se ha quedado en la mera declaración sino también
se   ha   institucionalizado   acciones   de   protección   de   estas
garantías.
Ahora bien, la preocupación de los derechos humanos por el
resguardo del interés del niño no tiene una historia reciente, ha
experimentado la evolución descrita, atravesando las etapas que se
señalaron.
Cronológicamente podemos ordenar este desarrollo fijando los
períodos de mayor importancia:

1º   Antes   de   1924,   ha   nacido   la  UNIÓN   INTERNACIONAL   PARA   LA

PROTECCIÓN   DE   LA   INFANCIA,  promulgado   en   el   año   citado   la
DECLARACIÓN   DE   GINEBRA,  instrumento   que   constituye   el   primer
intento por lograr una codificación de las normas esenciales para
propender a la protección y bienestar del niño. En el mismo año
esa declaración fue recogida por la Sociedad de las Naciones.
Este texto constituye el primer hito en materia de regulación
internacional   de   la   normativa   tutelar   infantil,   advirtiéndose
desde aquel tiempo la tendencia por obtener una uniformidad en el
tratamiento   jurídico   al   menor,   procurándole   universalmente   las
mismas   condiciones   básicas   para   garantizar   la   protección   de   su
vida, de su familia y de su desarrollo espiritual y personal.
En   materia   de   normativa   del   trabajo,   ubicado   en   el   mismo
período, encontramos el que hacer de la Organización Internacional
del Trabajo (O.I.T.), que ya comenzaba a fijar el establecimiento
de   normas   de   protección   para   los   menores   en   el   ámbito   de   su
competencia.
Fértil fue el trabajo de este órgano internacional; así vemos
que   entre   1919   y   1973   fueron   aprobados   siete   convenios
internacionales   y   dos   recomendaciones,   todos   estos   instrumentos
relativos a edad mínima para ejecutar determinados trabajos. Esta
normativa tenía como fin primordial el proteger a los menores de
los   abusos   de   los   cuales   podían   ser   objeto   en   el   mundo   del
trabajo.

2º Podemos distinguir un período que va desde el año 1945 con la
creación de la Organización de las Naciones Unidas y hasta el año
1959.
Se   trata   de   un   decenio   al   cual   se   le   puede   dar   el
calificativo de fructífero,  teniendo  como  característica  central
el   hecho   de   haberse   superado   el   tiempo   perdido   en   materia   de
legislación de Derechos Humanos y muy en especial tratándose de
reconocimiento de garantías a los menores.
Los progresos que reseñamos se produjeron tanto en el ámbito
nacional como internacional. Así en la órbita interna de un gran
número   de   naciones   de   liderazgo   jurídico,   atendida   la   tradición
que   en   este   campo   tiene,   surgen   nuevos   órdenes   constitucionales
mediante los cuales se instauran sistemas democráticos exaltados
de la libertad individual y de los derechos básicos de todo sujeto
humano, como de garantías colectivas, reconociéndolas y haciendo
imperativo   su   respeto   a   todo   sujeto   en   general;   en   donde
encontramos a los niños; pero este tratamiento fue más allá, se
considera   en   estos   textos   la   necesidad   de   dar   una   protección
especial a la familia y sus miembros, privilegiando la situación
de las madres y de los niños.
Como referencia de lo señalado podemos citar los artículos 30
al 34 de la Constitución Política Italiana de 1947, los artículos
6   y   7   de   la   Ley   Fundamental   de   Bonn   de   1949,   la   Constitución
Política   Francesa   de   1958,   actualmente   vigente,   que   en   su
preámbulo aborda el tema en comento.
Estos   ordenamientos   marcan   grandes   progresos   doctrinarios
dando consagración formal a ideas de igualdad y suprimiendo las
ideas   basadas   en   la   filiación   de   los   hijos   (legítimos   e
ilegítimos),   dando   uniformidad   a   los   niños   en   cuanto   a   sus
derechos   y   respecto   de   las   obligaciones   de   sus   padres   frente   a
ellos.
Se   considera   también   una   protección   especial   para   niños
discapacitados, marginados o abandonados cualquiera haya sido la
causa de la situación en que se encuentran.
Como   lógica   reacción   al   cambio   Constitucional,   las   normas
subordinadas   en   cada   uno   de   los   Estados   se   han   adecuado   al
progreso impuesto amoldándose la reglamentación de las relaciones
padres e hijos, adopción y demás aspectos de la vida de los niños
los nuevos conceptos incorporados, fundamentados todos en la idea
de igualdad.
Existiendo   clara   conciencia   de   que   los   problemas   de   la
minoridad no sólo tienen carácter nacional y atendida la realidad
imperante en gran cantidad de países tercermundistas en los cuales
elevadas   cantidades   de   niños   carecen   de   las   mínimas   condiciones
económicas y sociales que les permitan aspirar al respeto de sus
derechos esenciales y la satisfacción de sus necesidades vitales
es   que   la   Declaración   Universal   de   los   Derechos   Humanos   de
Diciembre de 1948 reconoce a los niños todos los derechos que ella
proclama   y   además   agrega:"...   que   la   maternidad   y   la   infancia
tienen derecho a una ayuda y una asistencia especial ..." y además
señala que  "... todos los niños sean nacidos fuera o dentro del
matrimonio, gozan de la misma protección social..." artículo 25.2
de la Declaración Universal de Derechos Humanos año 1948, declara
seguidamente el texto citado en su artículo 26 que el niño tiene
el   derecho   a   una   educación   que  "...debe   apuntar   al   pleno
desarrollo de la personalidad humana...".17
En 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas y el Pacto de Derechos
Económicos,   Sociales   y   Culturales   del   año   1966   contienen   la
consagración en el ámbito internacional de un catálogo descriptivo
de   derechos   y   garantías   comunes   a   todos   los   seres   humanos,
involucrando en este reconocimiento a los niños.
Allí   se   reconocen   directa   y   formalmente   en   el   concierto
internacional derechos específicos de los menores como son:
a)   Derechos   a   cuidarlos   y   tratamiento   especial   de   la
maternidad y de la infancia.
b)   Derecho   de   todo   niño   sin   distinción   alguna   ni
discriminación de ninguna especie a las medidas de protección que
por   su   estado   necesita,   sea   por   su   familia   o   por   parte   del
gobierno del Estado de su nacionalidad.
c) Derecho tener un nombre y una nacionalidad.
d)   Derecho   a   la   protección   contra   cualquier   tipo   de
explotación económica y social, teniendo cada Estado el deber de
señalar los límites de edad para el empleo de menores.
Como   hemos   señalado   en   1959   marca   un   hito   importante
tratándose de regulación internacional específica en el terreno de
los niños. En ese año la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprueba   el   primer   cuerpo   legal   específico,   se   trata   de   la
Declaración de los Derechos del Niño.
En este primer cuerpo especializado se reconocen el derecho a
la igualdad sin distinción de raza, sexo, credo o nacionalidad. El
derecho   del   niño   a   una   protección   especial   para   su   desarrollo
social,   físico,   mental.   El   derecho   a   acceder   a   alimentación   y
vivienda   digna.   El   derecho   a   gozar   de   protección   contra   el
abandono y la explotación en el trabajo, entre otros.
Sin   perjuicio   da   la   importancia   que   tiene   esta   emanación
normativa, por ser la primera en esta materia, su trascendencia
real en la práctica no paso más allá de ser una declaración de
principios respecto de la situación de los niños en el mundo.

3º Período 1959 ­ 1979, Declaración de los Derechos del Niño.
La   información   que   la   organización   recibe   a   través   de   sus
agencias como son F.A.O., U.N.E.S.C.O., O.M.S., U.N.I.C.E.F. entre
17
      Ruiz­Giménez Joaquín. "Evolución de los Derechos del Niño,
en Iinfancia". Boletín del Instituto Interamericano del Niño, OEA.
Nº 230, Tomo 63, Julio de 1990.   
otras,   sobre   la   realidad   mundial   en   distintos   aspectos   y
particularmente   de   cada   país   miembro   de   la   Organización,   sean
ellos ricos o pobres, movió a la Asamblea General a proclamar su
resolución Nº 1386 de la sesión 20 de Noviembre de 1959, que se
denominó  "Declaración   de   los   Derechos   del   Niño",   a   la   cual   ya
aludimos.
Esta documento comprende un preámbulo seguido de un decálogo
consideratorio   de   todos   los   aspectos   esenciales   de   la   vida   del
niño,   desde   su   gestación   al   interior   de   la   madre   hasta   su
desarrollo   posterior,   destacando   esencialmente   principios   de
igualdad y no discriminación, protección integral contra estados
lesivos, y en general en cualquier circunstancia, preservación de
su identidad, su salud, desarrollo de su personalidad, educación
completa e integral, protección contra cualquier forma de crueldad
negligencia   o   explotación   y   contra   toda   o   cualquier   práctica
discriminatoria sea social, religiosa, étnica, etc.
Al   referirnos   a   la   naturaleza   jurídica   de   la   Declaración
debemos señalar que ella constituye simplemente una declaración y
puede ser vista como una solemne recomendación dirigida a los
Estados, careciendo de fuerza obligatoria y coactiva representando
simplemente   autoridad   moral.   Sin   embargo,   a   pesar   de   esta
característica   de   debilidad   jurídica   de   la   Declaración,   ella   ha
sido   fundamento   a   numerosas   declaraciones   y   tratados   ulteriores
que contienen en sus normas el espíritu de la Declaración de 1959.

En los textos fundados tenemos:
­Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos
de 16 de Diciembre de 1966, artículos 23 y 24 especialmente;

­ Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de 16 de Diciembre de 1966, artículo 10;

­ Convención referente a la Lucha Contra la Discriminación en el
Dominio de la Enseñanza, Conferencia General de la UNESCO, 14 de
Diciembre de 1960;

­ Convención sobre Política Social, Organización Internacional del
Trabajo de 6 de Junio de 1962;

­   Declaración   sobre   el   Progreso   y   Desarrollo   Social,   Asamblea

General   de   la   Organización   de   las   Naciones   Unidas   de   11   de
Diciembre de 1969.
Podemos   agregar   textos   paralelos   como   los   emanados   del
Consejo de Europa, Convención de 1950 y sus Protocolos, Pacto de
San   José   de   Costa   Rica   de   1969   de   la   Organización   de   Estados
Americanos.
Todos estos cuerpos normativos de gran importancia propenden
a la tutela y promoción de los derechos de la minoridad y de los
jóvenes.
En   1979,   a   raíz   de   la   poca   fuerza   vinculante   que   tuvo   la
Declaración de Derechos del Niño de 1959, la cual a pesar de su
benéfica influencia no constituyó motivo suficiente para mover a
los   gobiernos   estatales   y   las   sociedades   civiles   para   lograr
reformas   radicales   de   las   estructuras   socio   económicas   y
culturales que permitan superar las injusticias que hacen a los
menores   víctimas   de   crueles   violaciones   a   sus   derechos   más
esenciales consagrados tan solemnemente en la declaración de 1959
y loa Pactos de 1966.
El hecho señalado es la explicación de la toma de conciencia
colectiva   que   fue   creciente   y   aguda   sobre   todo   en   los   últimos
años,   sobre   todo   en   cuánto   al   hecho   de   existir   la   urgente
necesidad   de   obtener   un   avance   cualitativamente   importante
apoyándose   en   la   declaración   de   1959   para   generar   un   verdadero
Pacto Multilateral que tuviera fuerza de ley para los Estados que
lo ratificaran.
Así, el gobierno Polaco, propuso a las Naciones Unidas, que a
la sazón celebraba el Año Internacional del Niño, la redacción de
una   Convención   de   los   derechos   del   niño,   cuyas   disposiciones
resultaran obligatorias para todo Estado que las ratificase.
  Finalmente,   luego   de   treinta   años   de   haberse   dictado   la
Declaración   de   los   Derechos   del   Niño   y   diez   años   después   de
haberse acordado redactar una Convención de derechos del niño que
tuviera fuerza obligatoria, se aprueba en la Asamblea General de
las   Naciones   Unidas   el   20   de   noviembre   de   1989   el   texto   de   la
Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Este   instrumento   define   cuales   son   los   derechos   y   los
clasifica   según   su   carácter,   aportando   un   concepto   claro   y
específico de lo que debe entenderse por niño lo que hace en su
primer artículo fijando desde la partida el marco subjetivo sobre
el cual se ejerce la protección que contienen sus disposiciones.
De esta manera se ha revisado sucintamente la evolución de la
normativa   en   materia   de   los   Derechos   de   niño,   señalando   los
principales puntos históricos que han marcado el desarrollo de la
protección jurídica internacional a los niños.

2º NORMATIVA NACIONAL DE MENORES, SU EVOLUCIÓN.

A) EVOLUCIÓN.
En Chile, el período de preocupación tutelar respecto de los
niños comienza en el año 1928 con la dictación de la Ley 4.428,
texto que señala el punto de partida en materia de protección a
menores   propiamente   tal   y   constituye   la   base   del   sistema
proteccional,   ello   atendido   que   su   filosofía   ha   trascendido   el
referido   texto   manteniéndose   en   el   tiempo   a   pesar   de   las
modificaciones que se han introducido en la normativa con el fin
de   adecuarla   al   requerimiento   social   variante   con   el   progreso
humano.
Sin embargo, la historia de la legislación de menores tiene
sus primeras manifestaciones en épocas anteriores.
En   efecto,   una   primera   iniciativa   destinada   a   regular   la
situación   de   menores   desprotegidos   la   encontramos   en   un   Decreto
del año 1896, disposición mediante la cual se creó la denominada
Escuela   Correccional   del   Niño.  Esa   normativa   fue   complementada
siete años después al dictarse un reglamento que determinaba el
funcionamiento   del   establecimiento   correccional   creado   con
anterioridad.   Este   Reglamento   sufrió   modificaciones   dos   décadas
más   tarde   mediante   un   Decreto   de   8   de   Enero   de   1927   dictado
durante  el  mandato  de  don  Emiliano  Figueroa,  ello  a  raíz  de  un
quiebre   del   sistema   que   se   produjo   al   emitirse   un   informe
elaborado   por   una   comisión   de   Diputados   que   tuvo   la   misión   de
investigar   las   denuncias   graves   formuladas   respecto   del
funcionamiento   de   la   Escuela   de   Reformas   de   Niños;   cargos   los
cuales fueron todos declarados como efectivos y que se traducían
en   problemas   administrativos   llagando   hasta   conductas   inmorales
por parte de los encargados.
Con esta denuncia se reorganizó el Servicio y se modificó la
normativa.
Además de la Escuela Correccional a que nos referimos existió
también la Ley sobre Infancia Desvalida que data del año 1912, la
cual, aun cuando poseía un sugerente nombre no contribuyó en nada
a mejorar la situación existente en la época en nuestro país. Esta
Ley constituyó un fracaso rotundo ya que en su pobre estructura no
estableció   ninguna   medida   de   amparo   y   protección   para   el   menor
manteniendo el criterio de dar tratamiento de delincuente al menor
que se encontraba en situaciones distintas como las de abandono o
careciendo   de   personas   que   velaran   por   su   acertada   crianza   y
educación.   Con   ello   se   entregaba   a   los   menores   al   régimen   del
Código Penal el cual en su normativa representa que si el menor
era   considerado   responsable   ingresaría   a   la   cárcel,   o   por   el
contrario, quedaría en la calle ejerciendo la vagancia, mendicidad
o prostitución.
Con   el   tratamiento   señalado   no   se   daba   ningún   tipo   de
solución   al   problema   del   abandono   en   que   se   encontraban   gran
cantidad de niños que por diversas circunstancias habían quedado
en situación de orfandad total; no podemos olvidar que en la época
en la cual nos encontramos situados se vivieron agudas situaciones
de   beligerancia   interna   lo   que   entre   otras   muchas   consecuencias
nos lego un abultado de menores carentes de padres y en situación
de orfandad y abandono, lo que era afrontado en número reducido
para   el   volumen   que   revestía   el   problema,   por   instituciones
vinculadas a la Iglesia Católica la cual a través de religiosos
mantenía hogares para huérfanos y abandonados.
La   normativa   que   citamos   tampoco   abordó   otro   problema,   el
cual, como en todas las ocasiones, tenía un carácter grave, éste
es aquel vinculado a menores que aun cuando tienen una persona que
se ocupe de su cuidado personal, ello resulta perjudicial para él
por   ser   sometido   a   explotación   económica,   sexual   o   a   malos
tratamientos o corrupción.
Esta   Ley   de   Protección   de   la   Infancia   Desvalida   tampoco
contiene disposiciones alguna tendiente a la reeducación del menor
infractor   el   cual   como   ya   señalamos   recibía   tratamiento   de
delincuente   con   lo   cual   se   contribuía   a   que   su   situación   se
agravara y significando determinar inmediatamente el destino del
menor como un verdadero delincuente.
Respecto a las facultades que confería al juez
la Ley 2.675 de 26 de agosto de 1912, denominada como ya anotamos,
de   la   Infancia   Desvalida,   encontramos   la   posibilidad   del
magistrado   para   ingresar   al   menor   sujeto   de   atención   en   algún
establecimiento de reforma o de beneficencia como se llamaba a los
que   aludimos   y   que   se   encontraban   en   manos   de   religiosos.   Al
respecto,   conveniente   es   recalcar   que   en   aquellos   tiempos   el
Estado   no   tenía   la   conciencia   y   por   tal   motivo   desconocía   la
obligación   asistencial   que   le   corresponde   de   proteger   y   atender
integralmente al niño desvalido.
Otra   posibilidad   que   la   norma   otorgaba   al   juez   y   esto
resultaba anecdótico por lo que significaba en la práctica, era
que éste podía confiar al menor a un amigo suyo; sin perjuicio de
la impracticabilidad de la medida podemos conferirle cierto valor
histórico,   toda   vez   que   la   estimamos   como   un   antecedente   de   la
institución   asistencial   de   la   colocación   familiar   mecanismo   que
tiene gran aplicación en estos tiempos y cuyos resultados han sido
satisfactorios,   toda   vez   que   ella   es   susceptible   de   recibir
modificaciones   que   la   pueden   convertir   en   un   gran   mecanismo   de
salida a menores en situación de abandono.
Como   colaboradores   de   la   justicia   se   creó   el   cargo   de
Inspector   de   la   Infancia   Desvalida,   el   que   era   entregado   al
gobernador de cada Departamento. Pero como la norma jurídica debe
cumplir la condición de ser concordante con la situación social y
política que se vive en el momento que ella debe operar, el cargo
constituyó sólo letras del texto puesto que aquellas autoridades
entregaban su tiempo a funciones que tenían un carácter político y
al trabajo en las contiendas electorales.
En   el   año   1925   la   situación   tenía   carácter   crítico,   y   se
hacía   necesario   solucionar   el   problema.   Para   ello   se   crean
mediante sendas disposiciones algunos organismos.
Por   Decreto   Ley   Nº   525   se   da   vida   al   Consejo   Superior   de
Educación   Física   y   Moral,   organismo   que   tenía   como   misión
"fomentar   el   desarrollo   físico   del   individuo   y   un   levantamiento
moral de las costumbres".
Posteriormente   se   dicta   otro   Decreto   Ley   que   establecía
normas   sobre   censura   cinematográfica,   el   cual   sancionaba   la
importación y exhibición de películas contrarias a la moral y las
buenas costumbres.
En   Octubre   de   1925   se   dicta   otro   Decreto   Ley   que   crea
establecimientos   especiales   de   prevención   de   la   delincuencia
infantil.   Se   dispone   que   en   esos   establecimientos   pueden   ser
internados menores hasta dieciocho años de edad que se encuentren
ejerciendo la vagancia o estén abandonados, hayan sido recogidos
por la Policía, reciban de sus padres o guardadores tratamiento
perjudicial   para   su   salud   o   que   por   rebeldía   no   asistan
regularmente a la escuela o bien aquellos cuyos padres solicitaban
la   internación   pagando   la   pensión   correspondiente   al
establecimiento   por   la   estadía   del   pupilo.   En   esta   disposición
encontramos   el   germen   de   la   labor   protectora   del   Estado   que   en
forma   muy   simple   comienza   hacer   suya   la   labor   de   entregar
protección a los niños que la necesitan; eso sí, sin preocuparse
todavía de los menores que delinquen a quienes aún se les aplica
la normativa del Código Penal, dejándolos en total desprotección.
Todas   estas   manifestaciones   legislativas   tuvieron   una
característica común, cual fue la de abordar en forma imperfecta y
parcelada   la   realidad   y   entregar   soluciones   relativas   que   en
algunos casos fueron menos que un paliativo a la álgida situación
que se vivía. no obstante la preocupación existió y estaba asumida
la   idea   de   que   era   completamente   necesario   contar   con   una   ley
relativa a la protección de los menores adecuada a los tiempos y a
los requerimientos del país.
La necesidad señalada era coincidente con el ánimo que en las
esferas legislativas y políticas reinaba en la época, puesto que
desde 1920 comienza a gestarse una movilización de las ideas hacia
una concepción más innovadora en el ámbito social. Es así como se
dicta la normativa precursora en esta materia de previsión social
y en general toda aquella referida a mejorar la situación de los
sectores   más   desposeídos.   Esta   socialización   en   la   normativa   se
extiende en general a todas las ramas del derecho llegando también
al campo de los niños.
Este   interés   naciente   por   ocuparse   de   los   problemas   que
afectaban a los niños hace que se comience a pensar en elaborar
disposiciones para lograr superar problemas que afectaban en forma
seria a este sector de la población, lo que se veía peligrosamente
agravado con los sucesos que se venían produciendo en el país y
también en todo el mundo, revistiendo la situación el carácter de
crisis.
Otro factor motivante para estudiar la institucionalización
de una normativa que abordara integralmente la problemática fue la
gran cantidad de instrumentos internacionales surgidos como fruto
da la celebración de innumerables congresos y conferencias de pre
y post primera guerra mundial; sin duda que el de mayor impacto
fue   la   Declaración   de   Ginebra   de   1923,   proclamada   el   21   de
Noviembre de ese año y que contenía la Declaración de Derechos del
Niño, según ya hemos señalado con anterioridad.
Luego de un tiempo de maduración de la idea y con el impulso
que proporcionaron los factores descritos comenzó a materializarce
la iniciativa de dar existencia a un cuerpo normativo referente a
los   menores   de   nuestro   país.   Así   en   la   Cámara   de   Diputados   se
genera una moción patrocinada por varios Diputados de la época y
fue presentada el 26 de diciembre de 1926. Sin embargo luego de su
paso a una comisión para que informara el proyecto este no alcanzó
su plena materialización.
A pesar del destino de la iniciativa anterior, el Ejecutivo,
con   fecha   4   de   Agosto   de   1927   presenta   un   Mensaje   al   Senado,
siendo también enviado a comisión, la cual en carácter mixto, de
Diputados y Senadores, fue nombrada en Septiembre del mismo año,
debiendo abocarse al conocimiento de todos los antecedentes, esto
es, informar acerca de la moción presentada anteriormente por los
Diputados como respecto del Mensaje enviado por el ejecutivo y que
dio lugar a la formación de la comisión a la cual se encargaba el
estudio.
La comisión efectuó su trabajo, pero no en forma íntegra ya
que se dedicó exclusivamente al estudio y discusión del proyecto
presentado por el Ejecutivo.
Entre los fundamentos que el Ejecutivo expone en el proyecto
al Parlamento y que hacen necesario que la iniciativa sea aprobada
como   Ley   de   la   República   señala:  "   La   infancia   desvalida
abandonada   y   delincuente   es   un   hecho   de   tan   grave   y   notoria
trascendencia social que no es posible continuar más tiempo ante
el, en una actitud de simple expectación. En efecto, por una parte
el niño abandonado o delincuente es síntoma de grave mal que urge
remediar; por otra, es en sí mismo, un peligro permanente que es
necesario   corregir".  Al   mismo   tiempo   señala   el   proyecto   como
causas   del   abandono   y   delincuencia   juvenil   problemas   de   orden
social   como   son   la   constitución   irregular   de   las   familias   y   la
falta   de   organización   que   ellas   muestran   originado   esto   en   la
falta de responsabilidad de los padres o conducta inmoral de los
mismos.
Todo lo anterior, afirma el Ejecutivo, genera consecuencias
de inestimable trascendencia para el bienestar social que no es
necesario señalar específicamente cuales son para entender que es
urgente   buscar   solución   al   problema.   Seguidamente   el   mensaje
contiene una radiografía al sistema, que en la época regía, y que
señala: "Nuestra legislación es todavía deficiente, inspirada por
un   criterio   netamente   defensista,   alejada   de   todo   principio   de
economía   social   y   sin   base   verdaderamente   científica,   aplica   al
menor el mismo tratamiento jurídico que al adulto y se preocupa
sólo   de   reprimir,   de   defenderse   de   ciertos   elementos   que   en
determinadas circunstancias podrían  transformarse en factores de
gran utilidad, mediante un tratamiento científico adecuado.
En   resumen,   no   tenemos   una   legislación   comprensiva   de
protección   de   la   infancia   abandonada   o   delincuente.   Y   es
indispensable, y urgentísima. Las estadísticas policiales dicen de
millares   de   niños   que   son   aprehendidos   cada   año,   por   diversos
delitos, niños que se inician en la escuela del crimen o que, a
corta   edad,   son   ya   reincidentes,   lo   que   agrava   y   ensombrece   la
perspectiva.
Es indispensable,por razones de humanidad, de patriotismo, de
economía social, resolver prontamente este gravísimo mal".
Entre las características que el mensaje atribuye al proyecto
se señalan: "Es una Ley enérgica en su acción, que conserva en su
fondo   el   equilibrio   necesario   de   toda   cosa   justa;   que   consulta
principalmente los intereses de la sociedad; que crea los Jueces
de Menores, y por intermedio de ellos hace afectivo el patronato
del   Estado,   tan   débilmente   representado   en   nuestra   legislación
actual   por   los   Defensores   de   Menores,   y   que,   por   medio   de   una
entidad   responsable   y   nueva,   la   Dirección   General   de   Menores,
estimula y orienta sobre las bases verdaderamente científicas, las
actividades   sociales,   públicas   y   privadas,   de   protección   a   la
infancia desvalida, abandonada o delincuente y, ejerce sobre ellos
el control que todo Estado firmemente constituido necesita sobre
toda actividad que se desarrolla en el país, a fin de mantener una
conveniente   unidad   de   acción,   que   se   traduzca   en   beneficios
efectivos   y   generales"18.   El   27   de   Agosto   de   1928   se   evacuó   el
informe de la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados pronunciándose acerca del proyecto que recordamos.
Con   el   informe   señalado   el   proyecto   pasó   a   la   sala
iniciándose una discusión del mismo, que resulta todo un hito de
gran trascendencia jurídica y valor histórico que junto al Mensaje
del Ejecutivo constituyen uno de los aspectos de mayor importancia
en el desarrollo y modernización de nuestro ordenamiento jurídico
en materia de regulación normativa de la situación de la infancia.
Estos hechos, fueron marcando el avance que a partir de ellos se
fue produciendo en la legislación pertinente, ya que ella se fue
tiñendo de un matiz humano y social, a la vez que se fue adoptando
un criterio con una inclinación científica cada vez mayor.
De la historia del establecimiento de la Ley 4.447 a que tan
largamente nos hemos referido, por su trascendencia e influencia
en   el   desarrollo   de   la   normativa,   podemos   citar   por   las
consideraciones citadas, determinados textos de opiniones que se
aportaron   en   el   debate   legislativo   y   cuyo   valor   histórico   y
doctrinal es de gran trascendencia.
Entre   las   exposiciones   sobresalientes   tenemos   la   efectuada
por   el   médico   y   Diputado   Sr.   Lois,   quien   en   su   intervención
entrega una perfecta radiografía geográfica del estado de abandono
que sufren los menores en diferentes lugares de nuestro territorio
nacional,   además   de   las   causas   de   los   fracasos   de   las
instituciones creadas para la atención de los niños que requieren
la   protección   de   que   carecen.   Advierte   sobre   la   necesidad
inmediata   de   efectuar   una   completa   reforma   a   la   legislación
nacional de menores fundando ello en que la verdadera causa del
colapso del sistema, tan rudimentario existente en la época, fue
la antigüedad de los Reglamentos.
Enseguida   el   Diputado   hace   presente   que   la   materia   se
encuentra  profundamente vinculada  con el conocimiento científico
específicamente   con   la   psiquiatría   y   la   medicina   legal   teniendo
como   base,   las   corrientes   de   pensamiento   que   en   esos   tiempos
dominaban esas ramas de la medicina.
En   esta   parte   resulta   interesante   recordar   lo   que   el
parlamentario afirma respecto de aspectos que en esa época no eran
considerados simplemente por desconocimiento y cuya importancia en
la   etiología   del   abandono   y   delincuencia   infantil   tiene   gran
importancia y la adquiere aún mayor cuando se trata de mecanismos
de   protección   y   rehabilitación   del   menor   afectado   por   esas
situaciones. Tales condiciones a que hemos aludido se refieren no
a causas internas o antropológicas, es decir, aquellas que tienen
que ver con la constitución físico química del sujeto, sino a los
18
      Fuchslocher   Petersen   Edmundo.   "Derecho   de   Menores,
Delincuencia Juvenil y Menores Inadaptados". Valparaíso 1965.
factores   externos   y   que   se   vinculan   al   medio   ambiente   social   y
físico en que actúa el individuo desde su nacimiento y durante su
proceso   de   desarrollo   tanto   físico   como   moral   y   psicológico;
circunstancias   todas   que   se   van   transformando   sea   en   factores
condicionantes,   sea   en   factores   desencadenantes   de   conductas   y
hábitos   que   implica   cierto   grado,   generalmente   creciente,   de
desadaptación.   Al   respecto   dice   textualmente:   "Los   que   conocen
nuestro país, de norte a sur, y observan el medio que rodea al
niño chileno desde que llega al mundo la forma como se educa, la
falta de protección y ayuda, no encuentra sino factores buscados
deliberadamente   para   llevarlo   a   la   miseria,   al   abandono   y   la
degeneración".19
Continuando con las innovadoras opiniones de aquel visionario
diputado   de   los   años   veinte,   señala   que   es   necesario   también
dedicarse   al   estudio   de   la   anormalidades   que   afectan   a   los
menores,   sean   ellas   físicas   o   mentales,   refiriéndose   al
tratamiento   especial   que   toda   la   vida   ha   necesitado   el   menor
afectado por cualquier tipo y grado de discapacitación. Considera
respecto   del   menor   delincuente   que   la   conducta   que   este   ha
desarrollado atendido su condición moral no debe ser considerada
como   una   conducta   punible   por   ende   no   debe   imponérsele   castigo
sino   más   bien   es   menester   efectuar   un   trabajo   integral   con   él,
aplicando   un   tratamiento   médico   y   pedagógico   según   su   grado   de
anormalidad social. De esta manera se logra devolver la dignidad
al menor y se defiende más eficazmente a la comunidad.
En   todo   este   clima   de   preocupación   social   y   con   ánimo
eminentemente   protector   se   dio   cuerpo   a   la   primera   ley   de
protección de menores con carácter orgánico y fruto de un trabajo
con   gran   sentido   científico   que   persiguió   hacer   efectiva   la
obligación   del   Estado   de   entregar   protección   a   los   menores   en
situación   de   impetrarla,   adoptándose   en   nuestro   ordenamiento   el
concepto de protección del menor antes de que el de represión del
mismo,   ocupando   una   posición   tutelar   el   Estado   antes   que
sancionadora y coactiva.
Esta Ley significó un gran paso social dando una posición más
justa a los seres más débiles del país y que eran tratados como
los más despreciables componentes de la sociedad.
Se   publica   en   el   Diario   Oficial   este   cuerpo   normativo   con
fecha 23 de Octubre de 1928 y entra en vigencia el 1º de Enero de
1929.
Tal fue la influencia de la Ley 4.447, que influyó de manera
especialmente positiva en toda la legislación posterior relativa a
menores, dando un toque de humanidad sensiblemente asumido por el
legislador.
Es así como se dicta posteriormente la Ley 5.750 de Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias de 30 de Noviembre de
1935. Esta norma junto a la comentada Ley 4.447 conformaron en la
primera   mitad   de   nuestro   siglo   el   pilar   fundamental   de   la
normativa de protección de la infancia desvalida y la familia en
19
     Ibídem. N.P.P. Nº2.  
conflicto; sin embargo el espíritu y filosofía de ambos cuerpos
normativos han influido hasta la actualidad el sistema asistencial
y   civil   contenido   actualmente   en   la   leyes   16.618   y   14.908,
complementados   en   lo   pertinente   por   el   D.L.   2.465   y   el   Código
Civil, entre otros.

A.1) PERÍODO POSTERIOR A LA DICTACION DE LAS LEYES 4.447 Y 5.750.
Luego de entrar en vigor en el año 1935 la Ley 5.750 no se
produjo ningún cambio significativo en la legislación sólo podemos
citar la reforma al Código Civil mediante la ley 10.271 que mejoró
sustancialmente,   para   la   condición   que   regía   en   la   época,   la
situación de los hijos ilegítimos y ampliando la posibilidad de
investigación de la paternidad y haciendo innovaciones en materia
sucesoria   respecto   de   derechos   que   pueden   corresponder   al   hijo
natural.
Al igual como ocurre en la actualidad, luego de treinta años
de  vigencia  de  la  normativa  se  hacía  cada  vez  más  imperiosa  la
necesidad   de   modificar   los   preceptos   y   acomodarlos   a   las
contingencias   que   en   esos   tiempos   vivía   la   creciente   población
nacional especialmente en las ciudades más grandes como Santiago y
Valparaíso   que   ya   empezaban   a   sentir   los   primeros   efectos   del
crecimiento   urbano   y   el   desarrollo   industrial   que   se   movía   con
bastante   intensidad.   Los   Tribunales   de   Menores   creados   con   la
legislación de los años treinta fueron sobrepasados y su capacidad
de  atención  y  solución  era  muy  inferior  a  lo  que  se  necesitaba
para controlar la situación.
Era   muy   necesario   revisar   los   preceptos,   contemplar
situaciones   que   se   habían   omitido   en   la   ley   antigua,   abordar
nuevos   problemas   que   el   desarrollo   social   había   traído   consigo,
corregir   errores   y   contradicciones   que   se   habían   detectado,   en
fin,   modernizar   los   textos   para   enfrentar   la   problemática   que
generaba   la   creciente   marginalidad   que   adquiría   Santiago   y   las
ciudades   industriales   que   a   diario   eran   receptoras   del   éxodo
humano   desde   lugares   rurales,   que   esperanzado   emigraba   a   la
capital en busca de trabajo mejor remunerado y un mayor nivel de
vida.
Es así como el 3 de Marzo de 1961 se publica en el Diario
Oficial la Ley Nº 14.550, disposición que modifica las Leyes 4.447
y 5.750, y se ocupa del aspecto administrativo como de la creación
de nuevos tribunales.
La   nueva   legislación   otorgó   mayores   facultades   al   Juez   de
Menores persiguiendo por este mecanismo dispersar una protección
más integral del menor sujeto de atención y tratamiento con miras
de abordar el orden patrimonial de la familia. Así, se faculta al
magistrado para apreciar la prueba en conciencia en los asuntos de
que   conozca,   sustrayéndolo   de   los   rígidos   marcos   que   la
legislación   le   impone   en   la   apreciación   de   la   prueba   que   las
partes   le   rinden   para   acreditar   sus   dichos   en   procura   de   una
efectiva   protección   de   sus   derechos.   El   juez   puede   imponer   la
medida que estime conveniente, obrando siempre con conocimiento de
causa.
Se faculta al tribunal para ordenar la entrega de alimentos a
los   menores   presumiendo   que   el   padre   tiene   los   medios   para
proporcionar a lo menos alimentos necesarios, no siendo necesario
probar la existencia de ingresos o bienes en el obligado.
Respecto a los tribunales, se incorporó a estos al escalafón
del Poder Judicial, haciéndoseles aplicables las normas del Código
Orgánico de Tribunales, pasando a tener la calidad de Juzgados de
Letras de Menores.
En   materia   de   procedimiento   se   corrigieron   defectos
existentes   en   las   leyes   anteriores   como   era   la   del   sistema   de
notificaciones   ampliando   la   posibilidad   de   otros   funcionarios
públicos   puedan   efectuar   el   trámite,   incluyéndose   a
Investigaciones   y   Carabineros   de   Chile,   sin   perjuicio   de   los
Receptores Visitadores de cada tribunal, Asistentes Sociales y los
Receptores de Juzgados de Letras.
La importancia histórica que se asigna a la Ley 14.550 es la
de ser el precepto que sirvió de base para la dictación posterior
de dos leyes que el fin y al cabo significaron la división en dos
de   la   citada   Ley   14.550,   estas   normas   son   la   Ley   14.907   Sobre
Protección de Menores y la Ley 14.908 Sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.
Como ya señalamos, la Ley 14.907 nace como resultado de la
Ley   14.550,   en   dos   cuerpos   legales   que   abordan   dos   aspectos
distintos   del   problema   de   la   menor   edad   cuya   situación   se
encuentra   alterada.   Con   anterioridad   la   Ley   14.550   contenía   la
misma regulación pero en un solo texto.
Con   el   objeto   de   obtener   una   regulación   más   prolija   y
propender a la especialización de las materias se da vida a las
Leyes   14.907   Sobre   Protección   de   Menores,   la   cual   asume   la
regulación de las situaciones de carácter asistencial que tocan a
menores de edad sean menesterosos de socorro atendida su situación
de abandono o bien por ser infractores de la normativa penal como
sujetos activos en crímenes, simples delitos o faltas.
La   Ley   14.908,   vigente   hasta   esta   fecha,   enfrenta   lo   que
podemos llamar el ámbito civil del problema, de su denominación
podemos   colegir   cuál   es   su   ámbito   de   regulación,   Ley   Sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Aborda   el   problema   que   surge   cuando   el   alimentante,
generalmente   el   padre,   abandona   a   su   grupo   familiar   dejándolo
desposeído de todo medio de subsistencia. Complementa las normas
pertinentes del Código Civil que regulan el derecho de alimentos,
señalando   la   forma   y   procedimiento   a   través   del   cual   se   hace
exigible la prestación. Indica también las medidas para asegurar
el cumplimiento y las formas de presionar al obligado contumaz a
que de cumplimiento a la obligación legal que pesa sobre él.
Amplía   la   forma   en   que   se   puede   dar   cumplimiento   al   pago,
indicando   que   además   de   dinero   la   pensión   de   alimentos   puede
consistir en un derecho de usufructo, los intereses de un capital,
etc. Contiene también un procedimiento ejecutivo especial para el
caso de deudas de alimentos, dando opción al acreedor para elegir
entre   este   procedimiento   de   apremio   patrimonial   o   aquel   de
carácter   corporal   como   es   el   arresto   del   alimentante   negligente
hasta que solucione la obligación.
La Ley 14.907, por su parte, preocupándose de la atención de
menores   en   situación   irregular   entrega   la   misión   al   estado,   el
cual la asume a través del Servicio Nacional de Salud.
Inmediatamente   se   hace   necesario   comentar   lo   poco   indicado
que resultó la atribución de esta función al Servicio Nacional de
Salud, vistas las naturales tareas que le competen ahora y en la
época   de   vigencia   de   la   norma   en   comento.   Basta   pensar   en   la
dificultad que significa para este Servicio asumir las funciones
de protección de menores, acciones que no son en absoluto de su
competencia,   toda   vez   que   en   las   situaciones   que   envuelven   a
menores   en   situación   de   desamparo   se   contienen   más   materias   de
carácter   jurídico   que   sanitario   o   médico   como   son   las   que   debe
manejar el Servicio de Salud.
Resulta difícil imaginar siquiera como trataría el conflicto
de un menor delincuente el médico Director del Servicio de Salud.
La   práctica   se   encargó,   en   poco   tiempo,   de   señalar   la
debilidad del sistema y la evidente necesidad de sustituir a este
organismo en la tarea de protección a los menores.
En materia de fijar el sujeto de atención esta Ley llenó un
gran   vacío   que   se   había   producido,   en   efecto   la   legislación
anterior era aplicable a menores de 20 años, quedando las personas
entre 20 y 21 años de edad sin ley que le fuera aplicable. La Ley
14.907 extendió la aplicación de sus normas hasta los 21 años de
edad,   sin   perjuicio   de   las   disposiciones   contenidas   en   normas
especiales.
Crea   en   el   lugar   de   asiento   de   cada   Juzgado   de   Letras   de
Menores   un   establecimiento   denominado   Casa   de   Menores,   el   cual
tenía   por   destino   recibir   a   estos   cuando   fueren   detenidos   o
debieran comparecer ante el juez.
Dentro de las instituciones asistenciales que genera la norma
encontramos   el   denomina   Politécnico   Elemental   de   Menores
Alcibíades Vicencio.
Ese centro tenía como naturaleza la de ser un reformatorio en
el cual se enseñara a los menores internos la instrucción escolar
que la ley obliga y además un oficio a fin de capacitarlos para su
vida futura como hombres normales, todo ello dentro de un ambiente
familiar.
El señalado hogar llegó a tener existencia y funcionamiento,
permaneciendo hasta la actualidad claro que no en las condiciones
que en alguna vez funcionó, que no siendo las ideales demostró ser
eficiente   como   mecanismo   de   reeducación   para   menores   en   riesgo
social e incluso para menores infractores.
El Politécnico se instaló en el fundo Cerro Negro ubicado en
las afueras de San Bernardo, en el camino que conduce a la comuna
de Puente Alto, allí desarrolló su actividad llegando a tener más
de doscientos menores internados de todas las edades y hasta los
18   años.   En   él   se   impartía   instrucción   escolar   básica   y   la
enseñanza   de   oficios   como   sastrería,   carpintería   y   labores
agrícolas, ello matizado con actividades deportivas.
Al   cabo   de   un   tiempo   de   funcionamiento   este   hogar   pasó   a
manos  del  Ejército  de  Chile  lo  mismo  que  los  terrenos  donde  se
ubica,   continuando   esta   institución   castrense   la   labor   iniciada
con   anterioridad,   alterando   eso   sí   el   régimen   de   internación,
adoptando un régimen militar en su interior lo que también trajo
beneficio para los internos mucho de los cuales necesitaban férrea
disciplina que en ese sistema encontraron.
Al final de la década de los setenta el Politécnico como se
le   conocía   entre   los   miembros   de   la   comunidad   cambió   su
denominación pasando a llamarse Hogar Formación Integral del Niño
(Hogar   F.I.N.),   y   estando   en   la   actualidad   con   una   actividad
reducida y en manos del Ejército con financiamiento de SENAME.
En   lo   demás   esta   nueva   ley   de   menores   mantiene   las
disposiciones de la Ley 14.055.
Con   posterioridad   se   dicta   la   Ley   16.618,   publicada   en   el
Diario Oficial de fecha 8 de marzo de 1967, que tuvo por finalidad
modernizar el sistema y subsanar los defectos de que adolecía la
ley 14.907, especialmente en lo que se refería al órgano encargado
de coordinar y generar las acciones tendientes a la protección de
los sujetos de atención, crea además un órgano especial de policía
cual   es   la   Policía   de   Menores,   el   cual   es   un   departamento
especializado de Carabineros de Chile encargado exclusivamente del
trabajo con menores.
Todo lo referente a esta normativa y su aplicación se verá en
otros capítulos.
El   sistema   establecido   por   la   Ley   16.618   sufrió
modificaciones en el año 1979 a través del Decreto Ley 2.465 que
deroga   el   Título   I   de   la   señalada   Ley   y   crea   un   órgano   nuevo
denominado Servicio Nacional de Menores, entidad que reemplaza al
Consejo   Nacional   de   Menores   y   cuya   normativa   y   atribuciones
corresponde a otra parte de este trabajo.
De   lo   anotado   podemos   advertir   que   en   la   actualidad   el
panorama   en   la   materia   no   ha   variado   sustancialmente,
encontrándose dispersa toda la legislación en distintos textos y
de   diversa   antigüedad,   de   aquí   se   advierte   la   necesidad   de
reestudiar   en   forma   interdisciplinaria   la   legislación   para
modernizarlo   adecuándolo   a   las   circunstancias   sociales   que   se
viven especialmente en puntos como los de la delincuencia juvenil,
tráfico   y   consumo   de   drogas,   actividad   sexual   y   enfermedades
incurables que afectan a las personas con conductas promiscuas más
aún en vista del aumento de la prostitución en diversas formas y
que   afectan   no   sólo   a   menores   de   sexo   femenino   sino   también   a
menores   varones   que   caen   en   el   flagelo   de   la   prostitución
homosexual, en fin muy largo resulta aquí exaltar los problemas y
vacíos de nuestra legislación pero salta a la vista la urgencia de
contar con textos actuales que contengan en forma sistematizada e
integralmente abordada todas las materias.
Lo anterior se acentúa, como se verá más adelante frente a
las disposiciones de la Convención de Derechos del Niño que exigen
jurídicamente   la   adopción   de   normas   y   soluciones   globales   en
nuestro   sistema   compatibles   con   las   exigencias   del   texto
internacional citado. Para cumplir esos mandatos es necesario la
adecuación de las políticas sociales, racionalizar y reorganizar
si   es   necesario   la   asignación   de   recursos   con   el   fin   de   hacer
operativas   y   eficientes   las   normas   y   quitarles   el   carácter
programático que por diversas razones habitualmente adoptan.

3º CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1989.
Aprobada por la  Asamblea General  de la Organización de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Suscrita  por el Gobierno de la República de Chile con fecha
26   de   Enero   de   1990  y  promulgada  como   Ley   de   la   República   por
Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
fecha 14 de Agosto de 1990.

A) ANTECEDENTES (GENESIS).
Como   habíamos   señalado   en   1959   la   Organización   de   las
Naciones Unidas aprobó por primera vez un cuerpo normativo que se
refería  en  específico  a  garantías  de  los  menores  al  cual  se  le
denominó "Declaración de los Derechos del Niño".
No se puede negar la importancia que como cuerpo normativo
específico se le pudo dar a esta declaración ya que constituía un
trascendental   paso   en   materia   de   reconocimiento   de   facultades   y
garantías referente a la minoridad.
Modernamente   se   le   da   el   valor   de   una   declaración   de
principios en el campo de la normativa de menores, lo que abre las
puertas   para   lograr   un   perfeccionamiento   gradual   en   el
reconocimiento y reglamentación de los derechos esenciales para la
infancia.
No   obstante   todo   lo   que   hemos   afirmado   respecto   de   la
Declaración   de   los   Derechos   del   Niño   de   1959   se   trató   de   un
instrumento   sin   poder   vinculante,   de   manera   que   en   términos
jurídicos su obligatoriedad era relativa no representando en este
ámbito   el   merecimiento   de   sanción   coactiva   alguna   por   su
incumplimiento.
El   poder   que   se   le   atribuyó   sólo   tuvo   un   carácter   moral,
poder   que   ha   servido   de   inspiración   para   formular   y   elaborar
normativas nacionales.
De   acuerdo   al   carácter   mismo   que   tiene   la   Declaración   no
existe   la   posibilidad   de   hacer   exigible   el   cumplimiento   de   sus
disposiciones.20
La iniciativa de elaborar una convención sobre los derechos
del   niño   fue   presentada   a   la   Asamblea   General   de   las   Naciones
Unidas,   órgano   principal   en   el   cual   se   encuentran   representados
todos   los   Estados   miembros   de   la   organización;   por   los
20
      Albánez Teresa. "Por Qué una Convención Sobre los Derechos
del   Niño".   En   Iinfancia.   Boletín   Instituto   Interamericano   del
Niño. Nº 230, Tomo 63, Julio de 1990.  
representantes   de   polonia,   pretendiendo   que   la   aprobación   del
texto   de   la   convención   coincidiera   con   la   celebración   del   año
internacional del niño que se desarrolló en 1979.
Esta  intención   de   la   representación   polaca   fue  aplaudida   y
considerada   pero   se   le   criticó   el   hecho   de   que   subestimaba   la
magnitud   del   trabajo   y   el   grado   de   dificultad   de   redactar   y
acordar el texto de la convención.
Esta ardua y compleja labor tomó diez años finalizarla en la
manera   como   la   conocemos,   pero   debieron   desplegarse   grandes
esfuerzos para concluirlo en el plazo señalado y que se encontrara
afinado   y   en   condiciones   de   ser   discutido   y   aprobado   por   la
Asamblea   General   en   el   año   1989   al   cumplirse   30   años   desde   la
aprobación de la Declaración de los Derechos del Niño.
Aun cuando en ocasiones el proceso de estudio y redacción de
la   convención   parecía   interminable,   al   finalizar   diez   años   de
discusiones, consultas, debates y negociaciones el resultado fue
un   texto   armónico,   moderno,   claro   y   completo   de   un   grado   de
elaboración   y   perfección   infinitamente   superior   al   proyecto
presentado por Polonia, el cual consistía, como se dijo, en una
mera reformulación de los derechos que reconocía la Declaración de
1959 careciendo de toda innovación o mejoramiento.
El punto central en esta parte es el avance en el tratamiento
normativo   del   menor.   Cambia   la   forma   en   como   la   norma   jurídica
enfoca la situación del niño en cuanto sujeto de protección, se
"transforma   al   niño   de   ser   objeto   de   derecho   a   recibir   una
protección especial, en sujeto de una amplia gama de libertades y
derechos".21
Finalmente el 20 de Noviembre de 1989 en la Asamblea General
de las Naciones Unidas se aprobó unánimemente la Convención de los
Derechos   del   Niño,   documento   elaborado   por   representantes   de   43
países   que   marca   un   hito   decisivo   en   la   preocupación   por
satisfacer   oportuna   y   eficazmente   las   necesidades   básicas   de   la
infancia.
Este tratado internacional tiene como aspiración fundamental
el de hacer del tema de la situación de la infancia una prioridad
internacional y un imperativo jurídico y moral para el Estado, que
tenga   validez   en   todo   tiempo   y   circunstancia.   La   Convención
pretende convertirse en un instrumento de eficacia universal para
exigir   el   respeto   y   observancia   de   los   Derechos   Humanos   que
corresponden   con   exclusividad   a   los   niños,   para   superar   de   esa
manera   el   error   tradicional   e   histórico   de   considerar
restringidamente   estos   derechos   fundamentales   circunscrito   casi
exclusivamente   al   ámbito   de   los   derechos   de   los   adultos   y
reservarlos a aquellas facultades que de una u otra forma entran
en conflicto con el poder estatal.
De   acuerdo   con   la   filosofía   de   la   Convención   constituye
violación de los derechos humanos el hecho de atentar o de privar
21
     O'donell Daniel. "La Convención Sobre los Derechos del Niño:
Estructura   y   Contenido".   En   Iinfancia   Boletín   Instituto
Interamericano del Niño. OEA. Nº230. Tomo 63, Julio de 1990. 
de libertad al disidente o imponerle tortura, igual calificación
tiene la muerte de un niño a causa de una enfermedad fácilmente
controlable,   o   que   sufra   una   desnutrición   severa,   o   reciba
maltrato físico, psicológico, sea objeto de explotación sexual o
laboral,   etcétera.   todas   estas   son   situaciones   de   estremecedora
gravedad pero que no solamente pasa desapercibidas sino que además
en sentido formal y jurídico no son consideradas violación a los
derechos humanos de los niños.

B) CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION.
En   esta   parte   analizaremos   los   rasgos   fundamentales   e
informadores   de   la   Convención   procurando   señalar   sus   puntos
centrales y finalidades esenciales.
1º La Convención transforma al niño en sujeto de derechos y
libertades.
Contiene la confirmación del estatus del niño como sujeto de
derechos   fundamentales   de   la   persona.   El   reconocimiento   de   esta
condición   tiene   como   importancia   el   hecho   de   entregársele   el
verdadero lugar que el niño le corresponde en la sociedad.
2º Reafirma y consolida los derechos del niño.
Esta   reafirmación   tiene   un   carácter   doble.   Por   una   parte
refuerza jurídicamente una amplia gama de derechos fundamentales
lo   que   elimina   cualquier   duda   acerca   del   lugar   que   los   niños
tienen en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por
otro lado ya no considera al menor como objeto de derechos sino
como   sujeto   de   todos   los   derechos   reconocidos   por   la   normativa
internacional a toda persona.
3º Reconoce la dignidad del niño como persona.
Este   reconocimiento   significa   también   hacer   lo   propio
respecto   de   sus   derechos   inalienables   consagrados   en   la
Convención. Lo anterior significa que los servicios que tanto el
Estado   como   otros   entes   privados   o   mixtos   establezcan   para
proteger y beneficiar al menor no corresponden a gestos de mera
solidaridad sino que representan la aplicación de normas para las
cuales se dan mecanismos de revisión.
4º   El   cumplimiento   de   sus   normas   y   principios   puede   ser
exigido jurídicamente.
Contiene la obligatoriedad de su respeto y cumplimiento fiel
tanto de la normativa contenida en ella como la ejecución de las
acciones que contempla. Todo ello puede ser exigido a través de
mecanismos jurídicos, ya no constituye un imperativo de carácter
moral   sino   que   en   la   actualidad   el   Estado   parte   compromete   su
responsabilidad   internacional   para   el   caso   de   desconocimiento,
menoscabo   o   directa   infracción   de   las   normas   y   principios
expresados en el Tratado.
5º Propende al desarrollo de potencialidades y participación
del niño.
Los preceptos de la Convención no solo buscan garantizar el
derecho   del   niño   a   gozar   de   una   protección   integral   en   los
primeros años de vida, sino que además formula el derecho de los
menores   a   desarrollar   todas   sus   capacidades   y   a   tener   una
participación activa en asuntos concernientes a su vida y destino.
Concibe   al   menor   no   como   un   sujeto   pasivo   de   derechos   y
sujeto   de   protección,   sino   como   un   ente   activo   que   puede
expresarse y participar.
6º Constituye un instrumento de validez universal.
Se   procura   del   establecimiento   de   una   normativa   universal
aceptada y respetada en todo el orbe constituyendo la herramienta
básica   que   señale   y   permita   exigir   el   respeto   y   observancia
estricta de los derechos de los niños contenidos en ella, haciendo
que   ese   respeto   signifique   un   mandato   tanto   para   Estados,
comunidades, padres y en general la sociedad toda.
7º Incorpora todos los derechos cualquiera sea su naturaleza.
Sigue en este ámbito la tendencia de los países de tradición
jurídico   social   liberal,   abarcando   todos   los   derechos
fundamentales del niño con independencia de su categoría.
No   se   mencionan   en   el   texto,   sin   embargo,   dos   clases   de
derechos, unos los de carácter político como el de sufragio, de
opción a la función pública etc. por tratarse de facultades que
competen más bien a quienes han alcanzado la calidad de ciudadanos
para lo cual se exige el cumplimiento de determinada edad; no se
estimó   necesaria   su   mención   puesto   que   tales   derechos   los
garantizan otros textos referidos a los mayores y que cautelarán a
los menores cuando lleguen a ese estado físico y mental.
Se omite también el derecho a la libre determinación no se
estimó necesaria su inclusión puesto que la niñez es un componente
intrínseco de cada pueblo. Sin embargo, ciertos preceptos tutelan
tangencialmente   el   derecho   de   cada   niño   a   formar   parte   de   un
pueblo, así se prohíbe el traslado de niños al exterior de su país
la   adopción   debe   ser   hecha   preferentemente   por   nacionales;   el
derecho a tener una nacionalidad.

C) ESTRUCTURA DE LA CONVENCION.
El criterio de la Convención en vista del carácter indefenso
y   menesteroso   de   protección   que   tiene   el   niño,   ha   sido   el   de
reafirmar   la   totalidad   de   los   derechos   humanos   respecto   de   la
minoridad. Así vista, la Convención es uno de los instrumentos más
completos   en   materia   de   derechos   fundamentales   atendida   la
amplitud con que trata y reconoce las garantías reuniéndolas todas
en un solo texto.
El tratado está formado por un preámbulo y tres partes.

C.1) PREAMBULO.
Este contiene la exposición de motivos y fundamentos que han
impulsado   a   los   Estados   partes   a   convenir   y   adoptar   el
instrumento.
En este acápite se señala que atendidos los principios que
informan la carta de las Naciones Unidas, esto es, la libertad, la
justicia y la paz y ellos se fundan en el reconocimiento de la
dignidad humana y los derechos propios de todos los miembros de la
familia   humana;   la   fe   de   los   Estados   miembros   en   los   derechos
humanos y el valor de la persona, y reconociendo la igualdad entre
los individuos enunciada en todos los instrumentos internacionales
y atendido lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, que
hace   merecedor   al   niño   de   cuidados   especiales,   se   genera   la
voluntad de adoptar y vincularse por el texto con miras de dar un
reconocimiento   y   protección   integral   de   las   garantías   primarias
que corresponden a los niños.
Se fundamenta además la Convención en la importancia de la
familia   como   elemento   sustentador   de   la   sociedad   y   órgano
condicionante para el normal desarrollo de los miembros de ella y
particularmente   de   los   niños,   resaltando   la   necesidad   de
protegerla, para asegurar un pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de una familia constituida
regularmente que asuma en plenitud la función que esta llamada a
cumplir.   Lo   anterior,   para   entregar   una   sólida   preparación   al
menor que le permita desarrollar una vida independiente dentro de
la sociedad.
También   se   atiende   a   lo   dispuesto   en   la   Declaración   de
Ginebra de 1924 y en la Declaración de los Derechos del Niño de
1959 y en el reconocimiento efectuado en la Declaración Universal
de   los   Derechos   Humanos   en   donde   se   dispone   una   protección   y
cuidados   especiales   al   niño   considerando   su   falta   de   madurez
física y mental, comprendiendo ese resguardo su existencia natural
al interior de la madre como su existencia legal.
Se   acude   a   los   principios   internacionales   contenidos   en
declaraciones efectuadas a través de resoluciones de la Asamblea
General,   referentes   a   la   adopción   y   guarda   de   menores   y   Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia
Respecto de Menores y también a la Declaración Sobre Protección de
la   Mujer   y   el   Niño   en   Situaciones   de   Emergencia   o   Conflicto
Armado.
Se cimienta también en la circunstancia de hecho de existir
en todos los países del mundo niños que viven en condiciones de
miseria, los que son merecedores en forma inmediata de protección
a fin de darles una vida de la mayor dignidad posible.
Se   considera   la   necesidad   e   importancia   de   preservar   las
tradiciones y valores culturales de cada pueblo, raza o región del
mundo con miras a entregar mediante ello un normal desarrollo a
las personas menores que habitan en todo el mundo.
Finalmente   podemos   concluir   que   el   preámbulo   recuerda   los
principios   fundamentales   de   las   Naciones   Unidas   y   las
disposiciones   precisas   de   algunos   tratados   y   declaraciones
relativos   a   los   derechos   del   hombre.   Reafirma   la   necesidad   de
proporcionar a los niños cuidados y tutela especial en razón de su
vulnerabilidad,   subraya   especialmente   la   responsabilidad
primordial   que   toca   a   la   familia   en   la   protección   y   asistencia
directa   de   la   descendencia;   la   necesidad   de   establecer
salvaguardas de carácter jurídico y no jurídico del niño antes y
después del nacimiento; la importancia del respeto de los valores
culturales   de   la   comunidad   del   niño   y   el   papel   crucial   de   la
cooperación internacional para hacer que los derechos de los niños
se hagan realidad.

C.2) PRIMERA PARTE.
Contiene las bases esenciales de la normativa, comenzando por
definir lo que el texto considera como niño y así dispone que se
entiende por tal:  "Todo ser humano desde su nacimiento hasta los
dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría
de edad".
Se establecen en los artículos 2º y 3º los principios sobre
los que discurre toda la Convención ellos son respectivamente:
­ El de no discriminación; y
­ el de interés superior del niño.
Enseguida consagra las obligaciones de los padres respecto de
sus   hijos.   Impone   la   obligación   a   los   Estados   de   adoptar   las
medidas   necesarias   para   hacer   realidad   todos   los   derechos
establecidos en la Convención.
A   partir   del   artículo   6º   contiene   una   enumeración   de   los
derechos   que   corresponden   al   menor,   estructurándolos   tanto   para
situaciones normales de la convivencia familiar como para estados
de convivencia diferentes o de crisis familiar.
Como consecuencias del reconocimiento de facultades contempla
al menor en el seno de su grupo familiar como en su participación
social   señalándole   las   garantías   que   posee   en   cuanto   sujeto   de
protección especial, atendida su naturaleza y estado.
La Convención entrega la responsabilidad de la crianza de los
hijos a los padres y obliga al Estado a proporcionar la asistencia
necesaria para el logro de este cometido.
Se entrega una protección contra el maltrato sea de aquellos
menores   que   poseen   una   familia   como   aquellos   que   se   encuentran
privados   de   su   medio   familiar,   respecto   de   estos   si   existe
procedimiento   de   adopción   deberá   tenerse   siempre   presente   el
interés   superior   del   niño   siendo   este   cuidado   el   que   tenga
principal garantía.
Especial   cautela   se   debe   brindar   a   los   niños   refugiados   o
aquellos   que   soliciten   se   les   conceda   este   estatus,   la   misma
obligación   existe   respecto   de   los   niños   impedidos   tendientes   a
proporcionarles  la  autosuficiencia requerida  para  su  integración
activa en la sociedad.
Se hace partícipe al menor del sistema de seguridad social de
cada Estado para que pueda acceder a beneficios de salud con el
fin   de   asegurarles   un   nivel   de   vida   adecuado   a   su   normal
desarrollo.
Igual   filosofía   se   aprecia   en   al   ámbito   de   derecho   a   la
educación,   entregándole   al   Estado   la   obligación   de   darle   a   los
menores la educación básica debiendo conferirle a esta instrucción
de carácter obligatorio y ser absolutamente gratuita propendiendo
al desarrollo de la personalidad y las capacidades, aptitudes y
talentos del educando para dotarlo de adecuada preparación y con
ella pueda enfrentar una vida adulta activa y respetuosa de las
normas jurídicas, los derechos humanos y los valores culturales y
nacionales propios de civilizaciones y sociedades diferentes a la
suya.
Se   destaca   el   respeto   a   los   niños   miembros   de   minorías
étnicas para que puedan tener y conservar su cultura y costumbres
y practicar su propia religión y emplear su idioma nativo.
A   partir   del  artículo  32,   se   establecen   normas   protectoras
del menor en el ámbito del trabajo, represivas de la explotación
en   cualquiera   de   sus   formas   y   venta   y   tráfico   de   niños   de   la
tortura y la privación ilegal o arbitraria de libertad.
Se prohíbe la participación de los niños menores de 15 años
en conflictos armados de cualquier clase y naturaleza que sean y
el   reclutamiento   militar   de   esos   menores;   el   Estado   es   el
responsable de dar protección y asegurar la reinserción social de
los niños víctimas de torturas, reclusiones o conflictos armados.
El artículo 40 se refiere a la administración de justicia en
materia de menores, señalando que todo menor acusado o responsable
de   una   infracción   legal   tiene   el   derecho   al   respeto   de   sus
garantías fundamentales y al derecho de tener un debido proceso y
a   la   defensa   correspondiente   pudiendo   contar   con   la   asesoría
necesaria para este objeto. Debe evitarse cuando sea posible el
recurso de la internación y a procedimientos especiales.
Cada   Estado   debe   procurar   el   establecimiento   de   tribunales
especializados   en   este   ámbito   y   la   creación   de   procedimientos
especiales   e   instituciones   aplicables   en   forma   exclusiva   a   los
menores de edad.
Finaliza esta primera parte con la enunciación del principio
de aplicación de la norma más favorable al menor, esto es, en caso
de   una   norma   legal   nacional   u   otro   instrumento   jurídico
internacional que rija en ese Estado sea más benigno para el niño
que lo dispuesto en la Convención debe aplicarse aquella norma con
preferencia a esta.

C.3) SEGUNDA PARTE.
Contiene disposiciones en las cuales se encuentran contenidas
las   obligaciones   de   los   Estados   partes   y   que   esencialmente
consisten  en  la  divulgación  de  la  Convención  a  todo  nivel  y  en
forma   masiva   sin   distingos   de   estatus   social   ni   cultural.   Se
establece   un   comité   de   los   Derechos   del   Niños,   órgano   cuya
finalidad   es   observar   los   progresos   y   el   cumplimiento   de   las
obligaciones que se contienen en la Convención.
El señalado comité se compone de 10 expertos elegidos por los
Estados   miembros   entre   los   nacionales,   durán   cuatro   años   en   el
cargo   con   posibilidades   de   reelección,   debiendo   reunirse
anualmente en la sede de las Naciones Unidas.
Cada   Estado   parte   a   través   del   Secretario   General   de   las
Naciones   Unidas   presentará   al   comité   informes   sobre   las   medidas
que se han adoptado para hacer efectivos los derechos contenidos
en   la   Convención,   teniendo   el   comité   competencia   para   solicitar
información relativa a la aplicación de la Convención.

C.4) TERCERA PARTE.
Está referida al mecanismo de ratificación de la Convención y
a la época que ella entrará en vigor y a la posibilidad que cada
Estado tiene para proponer enmiendas al Instrumento; para proceder
a ello se señala el procedimiento que se observará y el efecto que
la enmienda acordada produce.
Contempla también el mecanismo para denunciar la Convención y
la época en que ella surtirá efecto.
Al respecto es bueno señalar que la denuncia es una causal de
terminación   de   los   tratados   contemplada   por   el   Derecho
Internacional que consiste en la declaración unilateral de alguno
de los Estados partes, mediante la cual manifiesta su intención de
poner fin al tratado o de retirarse de él.22
Respecto de esta institución el principio tradicional ha sido
que una parte no puede denunciar un tratado multilateral a menos
que el propio instrumento lo permita, de manera que la Convención
en esta materia se encuentra en perfecta armonía con la normativa
internacional en sede de tratados, así los Estados partes tienen
libertad para denunciar el texto en las condiciones y formas que
el establece.23
En   cuanto   a   los   efectos   que   produce   la   denuncia   de   la
Convención,   ocurrirá   que   el   Estado   denunciante   no   seguirá
vinculado   por   el   instrumento,   conservando   éste   todo   su   valor   y
obligatoriedad respecto del resto de los Estados.
Respecto   a   la   forma   como   se   materializará   mediante
notificación escrita hecha por el Estado al Secretario General de
las Naciones Unidas.
La denuncia producirá todos sus efectos dentro del plazo de
un año contado desde la recepción de la notificación por parte del
Secretario General de las Naciones Unidas.

D) ANALISIS DE SUS DISPOSICIONES.
Desde hace muchos años existe la preocupación universal por
conferir   al   menor   de   edad   y   muy   especialmente   al   niño   una
protección uniforme válida en todo el mundo exento de distinciones
de todo tipo y muy especialmente a través de un mecanismo jurídico
válido   para   todos   los   entes   internacionales   y   que   tenga   fuerza
obligatoria   para   ellos.   Recientemente,   luego   de   un   prolongado
trabajo, ha nacido la Convención de Derechos del Niño, instrumento
jurídico que se encuentra dotado de las características que hemos
22
      Llanos   Mansilla   Hugo.   "Teoría   y   Práctica   del   Derecho
Internacional Público". Tomo I. 1ª Edición. Editorial Jurídica de
Chile. 1977.  
23
      Benadava   Santiago.   "Derecho   Internacional   Público".
Editorial Jurídica de Chile. 2ª Edición, 1982.
anotado y que es continente de las garantías fundamentales de la
minoridad válidas para todos los niños del mundo.
El criterio que se ha impuesto a la Convención se ha fundado
en   la   naturaleza   de   la   infancia   y   prestado   gran   atención   a   su
carácter indefenso y a la constante necesidad de protección, por
ello la intención es de reafirmar para el niño la totalidad de los
Derechos Humanos y no sólo aquellos especialmente referidos a la
minoridad.
Merced a los criterios la Convención tiene el atributo de ser
uno   de   los   textos   internacionales   más   amplios   y   completos   en
materia de Derechos Humanos conocidos por la humanidad. Aun cuando
esta   dirigida   especialmente   al   niño,   comprende   una   gama
omnicomprensiva   de   garantías,   señalándolas   todas   aunque   sean   de
naturaleza distinta.
Ahora   bien,   la   trascendencia   jurídica   de   la   Convención   se
debe encaminar desde dos fuentes:
En primer término en lo referido a su obligatoriedad, tiene
carácter   vinculante,   de   manera   que   no   se   trata   de   un   texto
meramente declarativo sino imperativo que significa para el Estado
que lo ratifique el cumplimiento de obligaciones, susceptibles de
ser cauteladas.
En segundo término eleva al niño a la categoría de sujeto de
derechos   fundamentales,   sin   perjuicio   de   su   calidad   de   persona
humana lo que le confiere las garantías inherentes, creándose un
sistema   internacional   de   protección   específico   para   el   niño
garante   de   la   vigencia   de   las   normas   protectoras   tanto   en   el
ámbito nacional como en el internacional.

D.1) DERECHOS QUE LA CONVENCION COMPRENDE.
Distinguimos:
­ Derechos originales
­ Derechos reconocidos en otros textos anteriores
­ Derechos  ­ civiles
  ­ económicos
  ­ sociales
  ­ culturales
  ­ penales
  ­ procesales
­ Derechos humanos
­ Derechos del niño propiamente tal.

D.1.a) DERECHOS ORIGINALES.
Son   aquellos   cuyo   reconocimiento   se   encuentra   en   la
Convención   en   estudio,   no   siendo   mencionados   por   otros
instrumentos anteriores de nivel análogo e igualmente universales.
Se   da   este   calificativo   tanto   a   los   derechos   absolutamente
desconocidos en instrumentos anteriores como también aquellos que
por la forma en que el texto los trata significan un avance en
beneficio del niño.
 1º  Concepto   de   niño;   se   trata   de   una   idea   angular   en   la
determinación   del   ámbito   de   aplicación   del   texto,   con   ello   se
precisa   desde   el   inicio   los   destinatarios   de   las   normas   allí
contenidas. Niño es todo ser humano menor de 18 años de edad.
En   cuanto   a   la   extensión   del   concepto   señalado   por   el
artículo   1º,   el   criterio   predominante   en   la   discusión   del
articulado de la Convención fue el de que la etapa de la niñez
absorbe desde la concepción, en nuestra legislación la existencia
natural,  la  infancia  propiamente  tal  esto  es  hasta  los  12  o  14
años de edad según el sexo femenino o masculino de acuerdo a los
términos de nuestro Código Civil, la pubertad que iría entre 12 0
14 y 16 años de edad y la adolescencia entre los 16 y 18 años de
edad;   así   la   niñez   y   las   garantías   que   lleva   consigo   no   se
adquieren con el nacimiento sino con anterioridad puesto que la
vida ha tenido principio en la concepción.
2º  Interés superior del niño; el artículo 3º contiene este
principio   fundamental   de   todo   el   texto   de   la   Convención   y   que
podemos extenderlo en su aplicación a todo el Derecho de Menores,
señala   el   referido   precepto   que   los   organismos   públicos   como
privados   deben   tener   siempre   presente   en   su   actuar   el   interés
superior del niño, esto atendido el considerando del preámbulo que
señala   que   el   niño   por   su   falta   de   madurez   física   y   mental   es
merecedor de protección y cuidado especial.
Lo   anterior   significa   que   el   interés   del   menor   es
privilegiado   frente   a   cualquier   otra   consideración   de   orden
social, económico, político o de otra naturaleza.
3º  Relación   niño   ­   padres,   niño   ­   guardadores,   niño   ­
responsable legal; estas relaciones poseen singular importancia en
la Convención. Se reconoce el derecho que los padres tienen o el
de   los   guardadores   o   a   quienes   se   les   haya   entregado   la
responsabilidad de detentar el cuidado personal del menor y como
consecuencia de ello guiar el desarrollo personal y la educación
del niño, esto constituye un deber para el padre, madre, guardador
o responsable y correlativamente es un derecho para el menor.
Esta garantía comprende el derecho del menor para conocer a
sus   padres,   o   a   no   ser   separados   de   ellos   salvo   que   interés
superior   de   éste   aconseje   su   alejamiento,   y   si   así   fuere   debe
mantener   un   contacto   y   comunicación   con   ellos,   aun   cuando   la
separación   obedezca   a   motivos   de   orden   penal.   Se   extiende   el
derecho de requerir información acerca del paradero de los padres
en cualquier circunstancia y la facultad de requerir al Estado la
implementación   de   los   mecanismos   hábiles   para   reunificar   las
familias que se encuentran dispersas en territorios diferentes.
4º  Protección   a   niños   privados   de   su   medio   familiar;   los
menores que por cualquier causa se encuentren privados de su medio
familiar deben obtener la protección debida por parte del Estado,
este   dispensará   lo   necesario   para   entregarle   la   asistencia
especial que su interés superior le exige.
Las medidas consisten en el establecimiento de mecanismos que
faciliten la adopción; el deber de cada Estado de implementar en
número y calidad suficiente instituciones adecuadas al cuidado de
estos menores.
5º Prohibición de divulgar información o material perjudicial
al niño; consciente del importante rol que tienen los medios de
comunicación   en   el   bienestar   social,   espiritual   y   moral   de   la
población   infantil   la   Convención   obliga   a   los   Estados   partes   a
impedir   toda   información   perjudicial   o   atentatoria   contra   los
intereses superiores de los niños, especialmente todo aquello que
vulnera la posibilidad de que el menor pueda desarrollarse en un
ambiente sano y armónico.
6º  Protección a menores refugiados e impedidos; los Estados
partes en la Convención tienen la obligación de disponer todas las
medidas   para   lograr   que   el   menor   refugiado   permanezca   con   sus
padres,y   se   den   las   condiciones   tendientes   a   una   protección
integral.
Respecto   de   menores   impedidos   la   acción   estatal   debe
encaminarse al logro de que aquellos niños en desventaja física o
mental   logren   la   mayor   integración   posible   a   la   sociedad.   Para
ello deberán destinarse los recursos suficientes.
7º Derecho a recibir un trato adecuado; cada Estado tiene el
deber,   según   corresponda,   de   prevenir,   evitar   o   eliminar
situaciones especialmente cuando provengan de terceros, que pueda
ocasionar perjuicios al niño.
Estas acciones pueden referirse a conductas de explotación,
abuso o aprovechamiento de menores, sea de tipo sexual, laboral,
inducción   al   abandono   de   hogar,   uso   de   estupefacientes   y   en
general cualquier forma abusiva o de mal trato.
8º  Obligaciones  de  estados  beligerantes  en  favor  del  niño;
los Estados que se encuentren envueltos en situaciones bélicas o
de conflicto de carácter militar, deben adoptar respecto de los
niños que pudieren ser afectados con las hostilidades una serie de
medidas. Así se deberá impedir que todo niño menor de quince años
participe en manera alguna en actividades que tengan relación con
el   conflicto.   Asimismo   no   pueden   ser   reclutados   en   las   fuerzas
armadas menores de la edad señalada. Se debe además ejecutar todas
las   acciones   necesarias   para   lograr   la   adecuada   reinserción   del
menor en el medio social cuando hubiere sufrido los efectos del
conflicto.
9º  Derechos de contenido penal; Constituyen una confirmación
y determinación de las normas de otros pactos anteriores y apuntan
al   hecho   que   por   la   condición   de   inmadurez   del   niño   puede
imponerse   la   responsabilidad   penal   sólo   en   condiciones   muy
determinadas y a partir de la edad en que pueda tener la capacidad
de juicio suficiente; debiendo cada Estado implementar las medidas
necesarias   para   el   desarrollo   normal   del   niño   y   su   integración
social.
10º  Normas   tendientes   a   asegurar   el   pago   de   pensiones   de
alimentos; cada Estado parte tiene el deber de adoptar las medidas
dirigidas a asegurar el pago de la pensión de alimentos por parte
de aquellos sobre quienes pesa la responsabilidad financiera del
niño, sean que vivan dentro del país como fuera de él.
D.1.b) DERECHOS CONTENIDOS EN LA CONVENCION RECONOCIDOS EN TEXTOS
ANTERIORES.
Se   contienen   en   la   Convención   una   serie   de   garantías   que
tienen reconocimiento anterior en otros instrumentos referidos a
los niños, nos referiremos a los principales:
1º  No   discriminación;   no   pueden   efectuarse   distingos   entre
las   personas   y   menos   pueden   fundarse   ellos   en   consideraciones
sociales, de sexo, idioma, religión posición social o económica,
política, etcétera. El derecho a la no discriminación lo contiene
la Convención en el artículo 2º y está concebido en términos de
que   todos   los   derechos   y   garantías   son   inherentes   a   todos   los
niños no pudiendo hacer diferencias alguna en su aplicación, cada
Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para dar
protección al niño de toda forma de discriminación.
El   mismo   derecho   está   establecido   en   la   Declaración   de
Ginebra, en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en la
Declaración   de   Derechos   del   Niño,   Pacto   de   Derechos   Económicos,
Sociales y Culturales.
2º  Derecho a la vida; todo niño tiene derecho a la vida, es
obligación   de   cada   Estado   dar   garantía   a   la   supervivencia   y   al
desarrollo del niño.
Reconocido   en   la   Declaración   Universal   de   Derechos   del
Hombre, Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
3º  Preservación   de   la   identidad;   se   refiere   al   nombre,   la
nacionalidad   y   las   relaciones   de   familia,   cada   Estado   debe
proteger   y   cuando   sea   necesario   establecerla,   la   identidad   del
niño si hubiere sido privado de todos o algunos de sus elementos.
La contiene la Declaración Universal de Derechos del Hombre,
Declaración   de   Derechos   del   Niño,   Pacto   de   Derechos   Civiles   y
Políticos.
4º  Libertad de expresión e información; todo niño tiene el
derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo
tipo,   con   la   sola   limitación   de   que   con   ello   no   se   afecte   el
derecho de otros.
Contenido también en la Declaración Universal de Derechos del
Hombre, y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
5º Libertad de pensamiento, conciencia y religión; cada niño
tiene libre albedrío en su pensar, su conciencia y la práctica del
culto   que   desee,   bajo   la   dirección   de   sus   padres,   empero
respetando las limitaciones que impone la ley.
Se encuentra en correspondencia con la Declaración Universal
de Derechos del Hombre y Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
6º  Libre   asociación;   cada   niño   puede   asociarse   y   celebrar
reuniones con la única limitación de no perjudicar el derecho de
otros.
Reconocidos también por la Declaración Universal de Derechos
del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
7º  Derecho a la vida privada, la honra y la reputación; los
niños tienen el derecho a no ser objeto de ingerencias en su vida
privada, su familia, su domicilio, su correspondencia y a no ser
atacados en su honor y reputación.
Se encuentran también en la Declaración Universal de Derechos
del Hombre y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
8º  Protección   contra   abusos   y   malos   tratos;   la   obligación
corresponde al Estado de proteger al niño de cualquier forma de
mal   trato   sea   que   provenga   de   sus   padres   o   de   cualquier   otra
persona responsable de su cuidado, debiendo establecerse medidas
preventivas.
Reconocido también por la Declaración Universal de Derechos
del Hombre, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Declaración
de Derechos del Niño y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
9º  Derecho   a   la   protección   de   la   salud;   se   asegura   a   los
niños el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud y
a tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, dándosele
especial importancia a la atención primaria de salud.
Contenido también en la Declaración de Ginebra, Declaración
Universal de Derechos del Hombre, Declaración de Derechos del niño
y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
10º  Derecho   a   la   seguridad   social;   es   la   facultad   de   todo
niño   de   acceder   a   las   prestaciones,   beneficios   del   sistema   de
seguridad social.
Consagrado también en la Declaración de Ginebra, Declaración
Universal   de   Derechos   del   Hombres,   Declaración   de   derechos   del
Niño y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
11º  Derecho a un nivel de vida adecuado; todo niño tiene el
derecho a mantener un nivel de vida adecuado a su desarrollo, es
deber   de   los   padres   entregárselo   y   del   Estado   adoptar   medidas
tendientes para el cumplimiento de la responsabilidad.
Contenido en la Declaración Universal de Derechos del Hombre,
Declaración de Derechos del Niño y Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
12º Derecho a la educación; el Estado tiene la obligación de
asegurar   por   lo   menos   la   educación   básica   en   forma   gratuita   y
obligatoria. La disciplina escolar vigente deberá ser respetuosa
de la dignidad del niño.
Se   encuentra   también   en   la   Declaración   de   Ginebra,   en   la
Declaración   Universal   de   Derechos   del   Hombre,   Declaración   de
Derechos   del   Niño   y   Pacto   de   Derechos   Económicos   Sociales   y
Culturales.

D.1.c) NATURALEZA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
La   Convención   de   1989   representa   una   reafirmación   y   la
consolidación   de   los   derechos   del   niño.   Esto   significa   hacer
desaparecer   cualquier   duda   existente   acerca   de   la   posición   del
niño en el sistema internacional de derechos humanos; el niño no
es   mero   objeto   del   derechos   a   una   protección   especial,  "sino
sujeto   de   todos   los   derechos   reconocidos   por   la   normativa
internacional como derechos de toda persona".24
Consecuente   con  lo  afirmado  podemos   decir  que   los  derechos
del niño son derechos fundamentales de la persona, es por eso que
la   mayoría   de   las   garantías   contenidas   en   la   Convención   son
coincidentes con otras contenidas en instrumentos anteriores. Sin
perjuicio   de   ello   en   el   texto   existen   derechos   también
fundamentales pero cuyos titulares son sólo los niños.
Por tener el carácter jurídico de derechos fundamentales del
ser humano poseen las características inherentes a la naturaleza
humana; es decir se trata de garantías:
­ Inherentes a la naturaleza humana
­ universales
­ inalienables
­ irrenunciables
­ imprescriptibles
­ intransferibles.
Los   derechos   del   niño   que   la   Convención   reconoce   y   hace
imperativo su respeto, pretenden abarcar cuatro direcciones de la
existencia del menor, ellas son:
a) La supervivencia
b) el desarrollo
c) la participación
d) protección.
De   esta   manera   cada   derecho   reconocido   en   el   texto   tiene
relación directa o indirecta con alguno de estos cuatro principios
fundamentales.
Podemos señalar que los derechos del niño son fundamentales y
propios   de   la   naturaleza   humana   porque   los   cuatro   aspectos
mencionados tienen su raíz en necesidades de carácter básico, que
debemos entender como aquellos comunes al ser humano.
En   toda   época   y   en   todo   lugar.   De   manera   tal   que
estableciendo relaciones diremos que la supervivencia se vincula a
la   necesidad   de   subsistencia,   el   desarrollo   a   la   necesidad   de
autorealización, la participación a la necesidad de pertenencia y
la protección a la necesidad de seguridad.
En   cuanto   a   la   exigibilidad   de   estas   garantías,   nos
referiremos   a   la   posibilidad   de   que   sus   titulares   puedan   hacer
valer   ante   los   tribunales   de   justicia,   debiendo   decir   que   la
Convención no tiene normas concretas en este sentido. Sólo podemos
afirmar que tratándose de derechos de contenido seudo económicos,
en atención a lo que dispone el artículo 4º, son de cumplimiento
progresivo y dependerá de los recursos que el Estado disponga. En
cuanto a otros derechos debemos entender que su cumplimiento es
inmediato,   siendo   exigibles   por   la   sola   ratificación   de   la
Convención.
No   obstante   cada   Estado   adquiere   la   Obligación   de   adoptar
todas   las   medidas   legislativas   y   administrativas   para   dar   plena
vigencia a los derechos.
En   el   marco   de   control   del   respeto   y   aplicación   de   las
24
     Ibídem. N.P.P. Nº4.
garantías   en   el   interior   de   los   Estados   la   Convención   posee   un
mecanismo   de   fiscalización   en   el   ámbito   internacional.   Dicho
sistema consiste en la creación de un Comité de Derechos del Niño,
el que tendrá  como función principal recabar y recibir informes
acerca de las medidas que se adopten para cumplir las obligaciones
que genera la Convención.

E) CONVENCION Y LEGISLACION CHILENA.
En   cuanto   a   la   recepción   de   las   disposiciones   de   la
Convención   en   la   legislación   interna   chilena   debemos   comenzar,
como es lógico, por armonizarla, con las normas constitucionales
para después ver su aplicación frente a los demás preceptos del
ordenamiento jurídico nacional.
Aquellos Estados que la ratifiquen en el marco de acción de
la   Convención   adquieren   una   serie   de   obligaciones   teniendo   gran
importancia   dentro   de   ellas   una   que   sustancialmente   consiste   en
que   los   Estados,   de   manera   gradual   irán   adoptando   medidas   para
adecuar   totalmente   su   sistema   legal   a   las   disposiciones   de   la
Convención, con el objeto de hacer efectivas y poner en práctica
todos  y  cada  uno  de  los  derechos  y  garantías  consignadas  en  el
texto  del  tratado  y  asegurar  su  pleno  respeto  e  igualdad  en  su
aplicación a todos los sujetos titulares de sus facultades.

E.1) JERARQUIA DE LA CONVENCION EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.
Para determinar al rango de las disposiciones contenidas en
el   Tratado   observamos   la   existencia   de   dos   posiciones;   una   que
afirma   o   considera   que   los   preceptos   de   la   Convención   de   los
Derechos del Niño tiene rango constitucional, y en segundo término
la opinión que considera que todos los preceptos de un Tratado se
incorporan   a   nuestro   ordenamiento   jurídico   pasando   a   tener   el
rango de ley de la República.
1º Posición que confiere rango legal a las disposiciones de
la Convención.
El   primer   argumento   que   se   da   se   extrae   del   artículo   5º
inciso 2º de la Constitución Política del Estado el cual señala
como   límite   el   respeto   por   los   derechos   que   emanan   de   la
naturaleza   humana   debiendo   los   organismos   estatales   respetar   y
promover   sus   derechos   reconocidos   y   garantizados   por   la
Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile
y   que   se   encuentren   vigentes.   Relacionando   tal   precepto   con   el
artículo 50 Nº1 de la Constitución que se refiere a la atribución
exclusiva   del   Congreso   de   aprobar   o   desechar   los   tratados
internacionales   que   le   presentare   el   Presidente   de   la   República
antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá
a los trámites de una Ley.
Esta   posición   estima   que   el   derecho   internacional   y   el
derecho interno son dos órdenes diferentes y separados, emanando
el   primero   de   los   acuerdos   entre   los   Estados   y   el   segundo   de
acciones propias de cada Estado; de esta manera estos órdenes sólo
tienen   validez   dentro   del   marco   para   el   cual   fueron   dados,   no
siendo   válidas   sus   normas   en   otros   ámbitos,   principio   que   se
encuentra recogido a través de varios artículos del Código Civil,
como   el   14,   16,   inciso   1º   y   17,   entre   otros.   Conforme   a   esos
principios   la   ley   chilena   rige   dentro   de   los   límites   del
territorio   nacional   por   regla   general,   excepcionalmente   y   sólo
respecto de ciertas materias puede aplicarse en el extranjero.
De acuerdo con lo anotado, debemos considerar que las normas
derecho   internacional,   no   forman   parte   del   derecho   del   Estado
chileno   ni   pueden   ser   aplicadas   directamente.   Para   que   reciba
aplicación la norma foránea debe transformarse en norma interna,
ello implica que nuestro Estado debe crear una norma propia que
incorpore   la   norma   internacional   al   ordenamiento   jurídico.   Esta
operación se denomina recepción de la norma internacional, el cual
es una acto de carácter formal.
En   nuestro   sistema   legal   se   adopta   la   fórmula   de
incorporación   consistente   en   la   aprobación   por   el   Congreso,
trámite   que   precede   a   la   ratificación   del   mismo   por   parte   del
Estado chileno; luego, la recepción propiamente tal se realiza a
través   de   una   formalidad   que   consiste   en   la   promulgación   del
tratado por el Presidente de la República y su publicación en el
Diario Oficial etapa que se exige también a la ley.
Cumplido   este   trámite   el   tratado   adquiere   en   nuestro
ordenamiento   jurídico   el   valor   y   la   obligatoriedad   de   la   ley
debiendo dársele esa aplicación.
En concreto, respecto de la Convención de Derechos del Niño,
se trata de un tratado, el cual ha sido sometido a aprobación por
parte   del   Congreso   Nacional,   recibiéndolo   y   siendo   promulgado   y
publicado en el Diario Oficial dándole cumplimiento de esa forma
al trámite de recepción e incorporación del Instrumento a nuestro
sistema   jurídico   razón   por   la   cual   se   le   debe   considerar   y
ejecutar como ley de la República.
Para haber conferido rango Constitucional a las disposiciones
del   tratado   habría   sido   necesario   efectuar   un   procedimiento   de
reforma constitucional de la manera y con los quórumes requeridos
en   la   propia   Constitución   para   efectuar   las   señaladas
modificaciones.
Respecto de la vigencia de las disposiciones de la Convención
en Chile es necesario atender al artículo 5º de la Constitución
Política del Estado en su texto actual, esto es, posterior a la
reforma   de   1989,   el   inciso   2º   dispone:  "El   ejercicio   de   la
soberanía   reconoce   como   limitación   el   respeto   a   los   derechos
esenciales   que   emanan   de   la   naturaleza   humana.   Es   deber   de   los
órganos   del   Estado   respetar   y   promover   tales   derechos,
garantizados   por   esta   Constitución   así   como   por   los   tratados
internacionales   ratificados   por   Chile   y   que   se   encuentren
vigentes".
Como   de   acuerdo   a   la   corriente   expuesta   la   Convención
constituye un tratado y por consiguiente se incorpora al sistema
nacional   con   el   rango   de   una   ley,   teniendo   la   totalidad   de   su
texto este valor, todas sus disposiciones constituyen normas del
Ordenamiento   Jurídico   Chileno;   de   esta   forma   no   existen   dudas
acerca   de   si   todos   o   algunos   de   los   derechos   y   garantías
contenidas   en   la   Convención   están   reconocidos   por   nuestra
legislación interna puesto que todas ellas son leyes chilenas por
disponerlo así la Constitución Política del Estado.
Sostiene   además   esta   teoría,   que   la   aplicación   de   ese
criterio   no   representa   un   inconveniente   de   mayor   trascendencia
frente a posibles situaciones antagónicas que se configuren entre
disposiciones   de   la   Convención   y   normas   contenidas   en   nuestro
sistema,   tales   conflictos   pueden   superarse   aplicando   sólo   y
simplemente los principios generales del derecho ya que se trata
de normas del mismo rango.
2º Posición que confiere rango Constitucional a las normas de
la Convención.25
La   segunda   posición   en   este   intrincado   camino   que   debemos
seguir para determinar la exacta jerarquía que las disposiciones
de   la   Convención   de   los   Derechos   del   Niño   adquirieron   al   ser
incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico, sostiene que tales
principios   contenidos   en   los   preceptos   que   informan   el   texto
tienen   rango   constitucional.   Para   fundamentar   tal   aserto
desarrollaremos   esta   posición   pero   teniendo   en   cuenta   y
reconociendo como base sustancial de nuestra posición la norma del
artículo   5º,   inciso   2º   de   la   Constitución   Política   del   Estado
modificado   por   el   Nº1   del   artículo   único   de   la   Ley   de   Reforma
Constitucional Nº 18.825 del 17 de Agosto de 1989.
En  efecto,   la   aludida  reforma   ha   significado  introducir  en
nuestro sistema jurídico constitucional sustanciales cambios en el
plano de la defensa de los Derechos Humanos y muy especialmente en
el   punto   que   tratamos,   esto   es,   la   jerarquía   de   las   categorías
normativas en especial la situación del tratado internacional.

a) Inspiración doctrinaria de la Reforma Constitucional.
Con el fin de dar sustento sólido desde la base misma a la
posición   que   aquí   se   funda   haremos   referencia   a   la   concepción
doctrinaria   que   se   contiene   tras   la   norma   Constitucional   en   su
actual redacción.
La   inspiración   doctrinaria   que   existe   tras   el   precepto
Constitucional es la concepción Ius Naturalista de los derechos;
posición   que   supone   que   los   hombres   nacen   siendo   titulares   de
derechos, de manera tal que la fuente originaria esencial de esta
categoría de derechos es la naturaleza humana, careciendo en este
ámbito de toda trascendencia el Estado; los preceptos normativos
través   de   los   cuales   éste   se   manifiesta   se   limitan   a   brindar
reconocimiento formal a estos derechos preexistentes a los cuales
se   dispensa   garantía   y   protección   jurisdiccional,   ya   que   los
25
      Mohor   Abuauad   Salvador.   "Elementos   de   Juicio   Para   la
Interpretación   del   Artículo   5º,   Inciso   2º   de   la   Constitución
Política del Estado de 1980". En La Revista de Derecho NºI Enero­
Junio de 1991. Facultad de Derecho Universidad Central. Santiago
Chile.
derechos, como ya se ha dicho, no son concesiones del poder.
La persona humana en cuanto adquirente de derechos pasa a ser
titular   de   ellos,   los   cuales   poseen   validez   universal,   tienen
carácter   absoluto,   imprescriptible   e   inalienable.   Atendiendo   a
estas   características,   los   derechos   de   la   naturaleza   humana   no
pueden   ser   fijados   de   manera   taxativa,   ello   por   que   su   alcance
jurídico se ve determinado en los hechos en forma gradual conforme
se va produciendo el cambio social.
La   concepción   dogmática   en   comento   encuentra   consagración
además   del   precepto   señalado   en   otras   disposiciones   del   texto
Constitucional   como   son   los   artículos   1º,   inciso   1º   y   4º;   9º
inciso, 1º; 19, inciso 1º; 19 Nº 26 y 39, inciso 1º; etcétera.
A   través   de   todos  estos   preceptos  la  Constitución  Política
del Estado reconoce los Derechos de la Naturaleza Humana, e impone
el respeto a los mismos y la primacía que debe hacerse de ellos
reconocidos   por   la   norma   fundamental   y   los   tratados
internacionales.   Respetar   estos   derechos   significa  "Adoptar
actitudes,   comportamientos   o   medidas   de   cualquier   carácter   que
pueden   implicar   amenaza,   perturbación   o   privación   del   legítimo
ejercicio   de   los   mismos,   así   como   además,   proceder   al
restablecimiento   de   su   imperio   cuando   la   ofensa   se   ha
materializado".26
Igualmente  promover;  "Es   anteponer  los   derechos   al   logro  o
consecución   de   cualquier   finalidad   previendo   su   acción   o
desconocimiento   para   de   este   modo,   contribuir   a   su   realización
integral".27
El   reconocimiento   que   la   Constitución   Política   del   Estado
hace   de   estos   derechos   y   su   eficacia   jurídica   se   refiere   a   la
posibilidad de hacer efectivo el cumplimiento de los preceptos por
medio   de   los   cuales   esos   derechos   han   sido   institucionalizados,
con recurso a los mecanismos que el propio texto constitucional
establece.
La protección que dispuso la Constitución se refiere no sólo
a   los   derechos   establecidos   en   ella   sino   a   todos   aquellos
consustanciales a la naturaleza humana; así, la obligación estatal
de adoptar todas las medidas tendientes a la realización del ser
humano no llega sólo a la guarda de los derechos específicamente
cautelados,   sino   además   a   todos   aquellos   que   forman   parte   del
acervo   cultural   de   la   humanidad   y   propios   de   la   naturaleza
humana.28

b) Sistema de reconocimiento de Derechos Naturales contemplado en
la Constitución Política Chilena.
Ahora   bien,   importante   es   conocer   cuales   son   las   vías   o
26
     Ibídem. N.P.P. Nº9.
27
     Ibídem. N.P.P. Nº9.

28
     Ibídem. N.P.P. Nº9.
mecanismos   de   reconocimiento   o   institucionalización   de   estos
Derechos Naturales.
El texto constitucional sólo alude a dos vías:
­ La norma constitucional; y
­ El tratado internacional.
Sin perjuicio de ello, la disposición del artículo 5º, inciso
2º admite una interpretación más amplia, ya que según se señala en
ella misma la fuente originaria de esta misma clase de derechos,
está   radicada   en   la   naturaleza   humana   y   no   en   la   voluntad   del
Estado,   razón   por   la   cual   los   derechos   garantizados   por   la
Constitución Política del Estado no se limita a la enumeración que
se   contiene   en   el   artículo   19   del   mismo   texto.   De   esta   manera
existen   otras   garantías   potenciales   que   pueden   formalizarse   a
través   del   reconocimiento   por   alguna   vía,   siendo   el   tratado
internacional sólo una de ellas , puesto que existen otras como
son   los   mecanismos   de   reforma   constitucional   contenidos   en   el
capítulo XIV del texto fundamental, lo que se canaliza por una Ley
de   Reforma   Constitucional.   De   igual   forma   el   numeral   20   del
artículo 60 contiene la institucionalización por vía legislativa,
numeral   que   dispone:  "Toda   otra   norma   de   carácter   general   y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico"; en último término debemos señalar los preceptos de los
artículos   73,   inciso   2º;   38   inciso   2º   y   19   Nº3,   los   cuales
representan la consagración de derechos naturales por medio de una
decisión jurisdiccional.
Así podemos señalar como resumen que nuestro sistema jurídico
constitucional   contiene   como   modalidades   de   institucionalización
de Derechos Naturales las siguientes:
1º Institucionalización constitucional originaria;
2º institucionalización constitucional derivada;
3º institucionalización por vía de tratado;
4º institucionalización legislativa;
5º institucionalización jurisdiccional.

c)   Efectos   que   produce   la   institucionalización   de   Derechos

Naturales.
Atendida la importancia que ello reviste, tocamos también los
efectos   que   la   institucionalización   produce;   de   manera   que
verificada   ella   por   cualquier   medio   de   los   reconocidos,   los
Derechos Naturales pasan a tener validez y eficacia jurídica, por
lo que no se puede desconocer su existencia y contenido ni negar
el   recurso   a   los   mecanismos   destinados   a   hacer   efectivo   su
respeto.
En   segundo   lugar,   los   derechos   institucionalizados   se
incorporan a la estructura normativa de la ley fundamental pasando
a integrar la Constitución material, de manera que el contenido
normativo de la Convención de los Derechos del Niño en el caso que
analizamos debe considerarse como una prolongación material de la
carta fundamental, ello por que desarrolla los principios y normas
constitucionales   que   reconocen   y   garantizan   los   Derechos   de   la
Naturaleza Humana.
 Como   consecuencia   de   esta   incorporación   cualquier
contravención   representa   no   sólo   el   quebrantamiento   al   tratado
sino   también   a   los   principios   constitucionales;   esto   es,   una
dimensión doble, se viola el tratado y la Constitución.
Por último ya hemos señalado los preceptos a través de los
cuales se institucionalizan los derechos, pasan a formar parte del
texto   material   de   la   Constitución   como   una   prolongación   de   sus
disposiciones,   ello   reviste   tal   trascendencia   que   en   el   plano
dogmático afirmamos que la Constitución Política del Estado sufre
modificaciones   a   través   de   este   mecanismo;   constituyendo   un
verdadero   procedimiento   secundario   e   indirecto   de   modificación
constitucional.
e)   El   tratado   como   mecanismo   de   reconocimiento   de   derechos
esenciales.
Mirando   en   forma   exclusiva   y   directa   al   tratado   como
mecanismo   de   institucionalización   de   Derechos   Naturales   podemos
afirmar   que   es   el   único   medio   consagrado   en   el   texto
Constitucional, pero es necesario aclarar que no se trata de todos
los   tratados,   sino   solamente   aquellos   referidos   o   que   contienen
reconocimiento   de   los   derechos   esenciales   que   emanan   de   la
naturaleza humana; de esta manera esta categoría de tratados ha
pasado a tener determinadas características como son:
a) Alzamiento en su jerarquía normativa.
b) Mejoramiento de su eficacia y estabilidad relativa.
c)   Constituyen   un   efectivo   mecanismo   secundario   de   reforma
constitucional.
d) Tienen poder jurídico vinculante inmediato.

E.2) JERARQUIA NORMATIVA DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO.
En   general   el   lugar   jurídico   que   un   tratado   internacional
adoptado por Chile tiene luego del proceso de incorporación es el
de una ley. Es ese el tratamiento que la Constitución Política del
Estado   le   da   en   la   actualidad,   denominándolo   genéricamente
precepto   legal   a   propósito   del   recurso   de   Inaplicabilidad   por
Inconstitucionalidad, allá en su artículo 80. De la misma manera
es   calificado   en   el   numeral   2º   del   artículo   82   respecto   del
control que el Tribunal Constitucional ejerce a los proyectos de
ley y a los tratados sometidos a aprobación por parte del Congreso
Nacional.
Igual   conclusión   se   genera   luego   de   revisar   determinados
pronunciamientos   de   nuestros   tribunales;   así   el   Tribunal
Constitucional en sentencia de 21 de Diciembre de 1987 declaró que
"las normas constitucionales en el orden interno, prevalecen sobre
las disposiciones de los tratados internacionales ley"; y la Corte
Suprema, por su parte, en sentencia de 19 de Julio de 1988 declaró
que:   "el   ejercicio   de   un   recurso   jurisdiccional   de   carácter
constitucional,   como   es   el   de   protección,   no   pueden   quedar   sin
aplicación respecto de funcionarios diplomáticos, atendido que lo
dispuesto   en   la   Carta   Fundamental   prevalece   respecto   de
prerrogativas   establecidas   en   tratados   internacionales  que
conforma el ordenamiento jurídico regular".29
De   todo   lo   anotado   concluimos   que   tanto   la   ley   como   el
tratado   internacional   incorporado   al   sistema   jurídico,   informan
una   jerarquía   normativa   inferior   a   la   Constitución   Política   del
Estado, lo que se refuerza con argumentos de texto como son los
artículos 6º y 7º de la Constitución; de manera que en el plano
interno   las   relaciones   de   obligatoriedad   y   vigencia   entre   ambas
categorías se regulan por la normativa general existente.
Ahora   bien,   la   situación   descrita   sufrió   una   gran
modificación con posterioridad a la reforma constitucional de 17
de   Agosto   de   1989;   respecto   de   los   tratados   que   garantizan
Derechos Naturales Esenciales.
Ello porque como ya hemos anotado el reconocimiento expreso
que   la   constitución   le   hace   lleva   conjuntamente   un   mandato   de
respeto y promoción que antes tocamos con detalle. Tal mandato se
impone en forma general y perentoria a todo ente cualquiera sea su
naturaleza   y   especialmente   sobre   los   órganos   del   Estado;   entre
ellos   se   incluye   el   órgano   constituyente   y   el   legislativo   de
manera   que   el   tratado   se   eleva   por   sobre   la   ley   de   reforma
constitucional y la norma ordinaria.
Ahora,   el   fundamento   esencial   de   la   jerarquía   que   se   ha
entregado a esta clase de tratados se encuentra en la necesidad de
proteger   la   dignidad   humana,   por   tal   razón   la   mantención   de   su
rango sólo se producirá en la medida que el tratado sea un factor
de efectivo mejoramiento de la condición de sujeto de los Derechos
Humanos   en   Chile,   esto   es,   en   la   medida   que   su   derogación   o
reforma no signifique un deterioro o menoscabo de tal condición.
Por tal razón, la mayor jerarquía relativa del tratado no tiene
carácter   absoluto   ya   que   siempre   existe   la   posibilidad   de   una
derogación   o   modificación   a   través   de   una   ley   de   reforma
constitucional o ley ordinaria que signifique un mejoramiento real
de   la   condición   de   respeto   y   protección   de   las   garantías
fundamentales.
Como   podemos   advertir,   esta   superposición   jerárquica   tiene
carácter   condicionado   y   relativo.   Pero   existe   en   el   ámbito   de
aplicación del tratado un punto en el cual el mandato de respeto y
promoción   establecidos   en   el   artículo   5º,   inciso   2º,   genera
efectos absolutos teniendo el tratado un rango jerárquico elevado
frente a la ley ordinaria y de reforma constitucional, se trata de
la imposibilidad de que los órganos internos puedan modificar el
contenido de las normas que forman el tratado, cuando de ello se
pueda seguir perjuicio para el resto de los Estados partes en el
acuerdo; ello porque el mejoramiento que puede implicar para algún
Estado para otros puede revestir una circunstancia de peligro, así
visto a través de una ley de reforma constitucional o de una ley
común no es viable una modificación o derogación unilateral del
29
      Fallos   citados   por   Santiago   Benadava   en   "Derecho
Internacional   Público",   Editorial   Jurídica   de   Chile.   3ª   edición
1989. 
tratado.
De   todo   lo   anotado   concluimos:   que   el   tratado   versa   sobre
Derechos   Esenciales   y   se   encuentra   expuesto   a   ser   modificado   a
través  de  una  norma  de  jerarquía  superior  o  igual  pero  de  data
posterior, siempre y cuando ella represente un mejoramiento de la
condición de los Derechos Humanos en Chile y su aplicación sólo
afecte el interés nacional.
Siendo de otra forma el tratado conserva su mayor jerarquía.
Contrariamente,   el   tratado   tendrá   su   mayor   rango   en   términos
absolutos   cuando   su   derogación   o   modificación   eventual   pueda
comprometer el interés de los demás Estados partes.

E.3) EN QUE CONSISTE EL RANGO CONSTITUCIONAL QUE SE ATRIBUYE A EL
TRATADO Y ESPECIFICAMENTE A LA CONVENCION.
El   hecho   de   que   las   normas   del   tratado   se   integren   a   la
Constitución material y se sitúen por sobre las decisiones de los
organismos estatales, no nos habilita para afirmar que tenga el
rango propio de la norma constitucional entendido en su sentido
formal.
Esto porque aun cuando se ha incorporado a la Constitución y
pasa   a   integrar   su   sistema   normativo,   motivo   por   el   cual   puede
beneficiarse de las garantías y procedimientos, que ostentar ese
rango les otorga, no ha sido parte del procedimiento de creación
de a normativa constitucional en su sentido formal, esto es, no
han adquirido su carácter a través del procedimiento de reforma
constitucional   contenido   en   la   propia   Constitución   Política   del
Estado; el cual es el único que les entrega el carácter de fijeza,
estabilidad y rigidez normativa propio de la norma fundamental.
Cuando dijimos que el tratado podía situarse sobre la ley de
reforma constitucional no quisimos señalar que aquel se encontraba
aun por sobre la Constitución Política del Estado, ello porque la
supremacía   del   tratado   sobre   la   ley   de   reforma   constitucional
emana   del   propio   texto   constitucional   y   además   porque   la
preeminencia   del   tratado   sobre   la   ley   orgánica   constitucional   y
ley  común  dependen  de  que  el  tratado  sea  un  mejoramiento  de  la
condición de derechos humanos en Chile, sea porque incorpora otras
garantías no contempladas en nuestro orden, caso de la Convención
de   Derechos   del   Niño,   o   porque   ayuda   a   fortalecer   la   eficacia
jurídica   de   ella.   Por   el   contrario,   el   tratado   adolece   de
inconstitucionalidad en todo aquello que significa una reducción o
desprotección en cualquier grado en materia de derechos naturales
lo   que   prueba   la   sumisión   que   el   tratado   tiene   respecto   de   la
Constitución Política del Estado.

E.4) DERECHOS DEL NIÑO SON PARTE INTEGRANTE DE LOS DERECHOS
HUMANOS.
Apuntamos aquí a señalar, como lo hiciéramos antes, que la
naturaleza   jurídica   de   estas   garantías   son   la   de   ser   derechos
naturales o esenciales de la persona, o en lenguaje común derechos
humanos;   constituyen   manifestación   de   aquellos   a   los   cuales   se
refiere el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política
del Estado.
En efecto, la  única diferencia que encontramos es que sólo
pueden tener al niño como titular. Ellos poseen al igual que los
otros las mismas características, es decir, se tiene por el solo
hecho   de   ser   persona   humana   y   aun   antes   de   haber   adquirido
existencia legal, por ello son inherentes a la naturaleza humana,
universales,   inalienables,   inembargables,   imprescriptibles   e
intransferibles,   son   los   mismos   y   su   respeto   debe   ser   exigido
tratándose de cualquier niño en cualquier lugar del planeta sin
importar su raza, creencia religiosa, filiación política, origen
social, estado, condición, nacionalidad, etcétera.
Las garantías que se señalan en la Convención, constituyen el
mínimo que nadie puede desconocer y todos deben respetar y hacer
respetar y que cada Estado debe garantizar a sus niños.

E.5) CONCLUSIONES.
De todo el marco teórico que hemos desarrollado anteriormente
podemos establecer ideas precisas respecto del marco normativo y
la ubicación que en él posee la Convención, sea respecto del rango
normativo que se le atribuye, sea desde el punto de vista de la
vigencia de la misma; de esta forma podemos decir:

1º Que el rango que se le confiere a la Convención de Derechos del
Niño corresponde al de normas de carácter constitucional;

2º Que tal posición jurídica emana de los términos del inciso 2º
del artículo 5º de la Constitución Política del Estado, precepto
que contiene un mandato absoluto y general de respeto y promoción
de los derechos fundamentales de la persona, los cuales pertenecen
a los individuos en razón de su naturaleza humana, independientes
de la voluntad del Estado;

3º   Que   el   texto   fundamental   reconoce   entre   otros   mecanismos   de

institucionalización de garantías naturales de los seres humanos,
al tratado internacional, especie a la cual se refiere en forma
expresa;

4º Que el reconocimiento de las garantías básicas efectuadas en el
tratado relativo a esas facultades constituye una prolongación del
texto   material   de   la   constitución   atendido   que   regulan   o
pormenorizan   la   regulación   que   aquella   hace   de   las   garantías
contenidas en ella;

5º   Que   la   infracción   del   contenido   normativo   del   instrumento

significa   la   transgresión   de   una   norma   constitucional,   lo   que
posibilita   el   recurso   a   la   instrumentalización   jurídica   que   la
propia   carta   fundamental   contiene   para   imponer   el   respeto   a   la
garantía amagada;
6º   Que   el   fundamento   básico   de   esta   mayor   jerarquía   que   se   ha
asignado   al   tratado,   emana   de   la   necesidad   de   salvaguardar
íntegramente la dignidad humana;

7º Que este rango otorgado tiene carácter relativo y condicional
en cuanto se le confiere en la medida que el tratado constituye un
mejoramiento efectivo de la condición de los derechos humanos en
Chile; esto significa que el tratado puede llegar a ser modificado
por la vía de la reforma constitucional o incluso mediante una ley
ordinaria   si   el   contenido   de   ella   representa   un   mejoramiento
comparativo de la condición de los derechos humanos imperantes;

8º Que la atribución de rango constitucional a la normativa de la
Convención   y   consecuencialmente   ser   integrado   al   texto   material
del estatuto institucional básico, no significa de manera alguna
que   haya   adquirido   el   rango   formal   propio   de   la   norma
constitucional   originaria,   ni   menos   aún   se   puede   pensar   que   se
ubica   sobre   ella.   Significa   que   para   efectos   del   respeto   y
protección   del   contenido   normativo,   vale   decir,   las   normas   que
componen   el   texto   del   tratado   y   el   ejercicio   de   las   acciones
tendientes   a   la   protección   de   las   garantías   gozan   del   nivel   de
disposiciones   constitucionales,   pero   en   cuanto   a   su   ubicación
puramente técnica y formal tiene la posición de una ley; ello se
condice con el carácter relativo de la atribución jerárquica que
se confiere.
Por   último,   debemos   señalar   que   todo   el   contenido   de   la
Convención constituye parte integrante del texto fundamental de la
Constitución   Política   del   Estado   de   1980,   su   violación   implica
infracción   al   precepto   constitucional   pudiendo   impetrarse   su
resguardo   a   través   de   los   mecanismos   que   la   carta   fundamental
establece,   ello   por   que   se   trata   de   un   tratado   vigente   que   se
encuadra en la categoría de tratado sobre garantías fundamentales
que emanan de la naturaleza humana, estos es, derechos humanos.

F)   DISPOSICIONES   DE   LA   CONVENCION   DE   DERECHOS   DEL   NIÑO   Y   LA

LEGISLACION CHILENA.
En esta parte abordaremos el análisis de las disposiciones de
la   Convención   enfrentadas   al   orden   jurídico   nacional   en   sus
diversos   ámbitos,   comenzando   por   el   texto   constitucional   para
luego   revisar   la   normativa   común   y   disposiciones   especiales
referidas a materias de importancia que se encuentran aludidas en
el articulado de la Convención.

F.1) ORDEN CONSTITUCIONAL.
Revisando   el   articulado   de   la   Constitución   en   sus  diversos
capítulos,   no   encontramos   tratamiento   ni   referencia   directa   y
explícita al niño, sólo en algunas disposiciones del Capítulo I
hay  alusiones  genéricas  y  en  el  Capítulo  III  se  ve  una  alusión
algo más directa. Encontramos disposiciones en las cuales se puede
advertir una protección y reconocimiento más o menos directo de
los derechos de los niños.
A propósito del Capítulo I, en el artículo 1º la referencia
debemos deducirla puesto que tal disposición se refiere en primer
término   a  "los   hombres",   entendiendo   esto   como   una   referencia
global   a   la   persona   humana;   este   último   concepto   lo   utiliza
también   cuando   dispone   que  "el   Estado   está   al   servicio   de   la
persona humana... "  luego impone a este también la obligación de
dar   protección   a   la   familia   y   propender   a   su   fortalecimiento   y
asegurar el derecho de las "personas" a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Al usar esta nomenclatura amplísima el texto Constitucional
podemos   entender   que   otorga   reconocimiento   a   los   niños   como
titulares   de   derechos   y   facultades   en   forma   exclusiva,   sin
embargo, como ya hemos señalado, la referencia debe ser deducida
de   los   términos   utilizados   en   la   Constitución,   vocablos   que   se
refieren a la persona humana en general, entre quienes lógica y
naturalmente debemos comprender a la infancia.
Seguidamente el artículo 5º, que ya citamos, consagra la idea
de Soberanía Nacional, poniendo como límite al ejercicio de esta
el "respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana". Dentro de estos derechos esenciales se encuentran los de
los  niños,  facultades  que  son  inherentes  a  su  persona  y  que  se
encuentran   comprendidas   dentro   del   amplio   concepto   de   derechos
humanos, ya que constituyen una forma de manifestación de ellos.
Concordante   con   lo   anterior,   el   Estado   tiene   el   deber   de
promover esos derechos y respetarlos, tanto los que se encuentran
garantizados en el texto constitucional como también los que están
reconocidos   en   tratados   internacionales   ratificados   por   Chile   y
que se encuentren vigentes. De esta manera podemos concluir que
las   disposiciones   de   la   Convención   de   los   Derechos   del   Niño   de
1989, ratificada por Chile, impone un límite al ejercicio de la
Soberanía   Nacional   la   que   no   puede   vulnerar   el   respeto   a   los
derechos y garantías contenidos en ella, asimismo todos y cada uno
de los organismos del Estado tienen la obligación constitucional
de   promover   el   conocimiento   y   respeto   de   todos   los   derechos
contenidos en el texto; los niños chilenos no pueden ser afectados
en sus garantías fundamentales sea que se encuentren contenidas en
la Constitución Política o en la Convención de Derechos del Niño,
por ningún tipo de norma o resolución de cualquier naturaleza que
ella sea.
En   el   Capítulo   III   encontramos   disposiciones   que   tienen
vinculación con la minoridad especialmente al inicio del artículo
19, que señala "La Constitución asegura a todas las personas". Los
derechos   y   garantías   que   la   enumeración   contiene   corresponden   a
todas   las   personas   en   general,   englobando   nuevamente   en   sentido
genérico a los niños.
En el numeral 1º de este artículo en su inciso 2º tenemos una
norma   de   contenido   especial   y   directamente   dirigida   a   dar
protección   a   sujetos   de   derechos   de   la   Convención,   señala   el
precepto:  "la Ley protege la vida del que está por nacer"  , sin
perjuicio de que no califica a este ser como niño, situación que
genera   vaguedad   en   la   terminología,   lo   que   consideramos   que   en
cierto modo deteriora la protección de éste, que en el concepto de
la Convención también es niño, recordemos que en ella se entiende
por   tal  "todo   ser   humano   menor   de   18   años   de   edad";   (en   igual
ambigüedad conceptual se encuentra el artículo 26 del Código Civil
que  dispone:  Llámase infante  o niño todo el que  no  ha  cumplido
siete años).
Estas ideas primaron en la discusión del texto del Tratado,
en   el   espíritu   de   estas   normas   se   entiende   que   la   etapa   de   la
niñez   abarca   la   concepción,   la   infancia   propiamente   tal,   la
pubertad y hasta la adolescencia; en concepto de la Convención la
protección   de   los   derechos   y   garantías   no   comienza   con   el
nacimiento solamente sino que principia con anterioridad, esto es,
al momento de la concepción, es decir, en el instante en que se
origina lo que la doctrina llama existencia natural.
Para   solucionar   la   ambigüedad   conceptual   a   que   aludimos
respecto   del   artículo   26   del   Código   Civil,   y   con   el   objeto   de
adecuar los preceptos nacionales a la normativa de la Convención y
cumplir   las   obligaciones   que   impone   el   ir   uniformando   conceptos
sería conveniente, que más allá de las opiniones doctrinarias, se
clarificará en la ley el concepto de niño, para ponerlo en armonía
con las disposiciones de la Convención.
Otras   referencias   de   carácter   general   a   la   niñez   las
encontramos en el Capítulo II a propósito de la nacionalidad. En
el concepto constitucional en dicha materia se recoge la doctrina
del Ius Solis, la cual confiere la nacionalidad por el solo hecho
de  nacer  en  el  territorio  del  Estado,  con  ello  todos  los  niños
nacidos en el territorio nacional, salvo los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile al servicio del Gobierno de su país y
los hijos de extranjeros transeúntes, adquieren por el solo hecho
de nacer en el país la nacionalidad chilena.
Respecto  de  este  sistema   de   adquisición  de  la  nacionalidad
debemos señalar que posibilita la adquisición de la nacionalidad
chilena a todos los niños cuyo nacimiento se produzca dentro del
territorio de la República con las salvedades expresadas, las que
sin embargo no son estrictas puesto que el propio artículo 10 da
la   posibilidad   a   esas   personas   de   optar   por   la   nacionalidad
chilena.
En   esta   materia   nuestro   texto   fundamental   resulta
perfectamente   armónico   con   lo   que   dispone   el   artículo   7º   de   la
Convención que medularmente señala y reconoce el derecho del niño
desde el momento en que nace a tener una nacionalidad; en el Nº2
del   señalado   artículo   se   consagra   la   obligación   de   cada   Estado
parte de velar por la aplicación de este derecho en conformidad a
su   legislación   interna   y   a   lo   dispuesto   en   tratados
internacionales   referidos   a   la   nacionalidad.   Esas   disposiciones
nacionales como externas deberán aplicarse con mayor razón si por
un motivo u otro la falta de aplicación de tal normativa hace que
el niño resulte apátrida; como ya señalamos la correspondencia en
la Constitución Política y la Convención de Derechos del Niño es
absoluta  ya  que  la  primera  al  adoptar  el  sistema  del  Ius  Solis
hace   posible   que   ningún   nacido   en   Chile   pueda   carecer   de
nacionalidad.

F.2) ORDEN CIVIL.
Nos referimos en esta parte a la legislación que se refiere
al principio y fin de la existencia de las personas, el parentesco
aquí   enfocado   especialmente   al   punto   de   vista   del   niño,   la
capacidad, las relaciones de familia y los vínculos de carácter
patrimonial.
En   este   campo   la   normativa   es   abundante   destacándose   como
cuerpo básico el Código Civil, complementado con numerosas otras
disposiciones   que   conforma   la   normativa   dispersa;   así   podemos
señalar las leyes sobre adopción que articulan el sistema nacional
en esta clase de filiación, ellas son la Ley 7.613 que regula la
llamada adopción clásica y la Ley 18.703 que establece dos formas
de adopción, una simple que no genera vínculo filial y otra plena
que da lugar a la filiación legítima, forma que hasta el año 1988
se encontraba recogida con otra denominación en la derogada Ley
16.346 sobre Legitimación Adoptiva.
A   este   respecto,  el  señalado  sistema   normativo  de  adopción
chileno   creemos   que   guarda   correspondencia   con   los   principios
generales   que   para   ello   contiene   la   Convención   de   Derechos   del
Niño.   En   primer   término   el   interés   superior   del   niño   está
resguardado tanto en la adopción clásica como en las formas simple
y plena, ello por que este interés debe ser cautelado siempre por
el   Tribunal   de   Menores;   en   la   primera   forma   autorizando   la
adopción y en las otras participando directamente en el proceso y
ordenando   diligencias   para   establecer   fehacientemente   que   la
adopción   ofrece   todas   las   ventajas   para   el   menor,   evaluando   la
situación   de   los   adoptantes,   verificando   el   cumplimiento   de
requisitos etcétera. ello visto siempre desde la perspectiva del
menor buscando solo y exclusivamente su beneficio.
En   cuanto   a   permitir   la   adopción   internacional,   existe   el
mecanismo   jurídico   para   posibilitarla   en   la   Ley   18.703,   sin
embargo,   ella   sólo   podrá   concederse   cuando   no   sea   posible
efectuarla en Chile y por chilenos, teniendo estos preferencia por
sobre   adoptantes   extranjeros,   este   punto,   sin   embargo   no   se
encuentra expresamente señalado en la Ley ya que en el Título IV
no   encontramos   norma   alguna   que   establezca   preferencia   directa
respecto de adoptantes chilenos, ello podemos deducirlo, eso sí,
del   inciso   2º   del   artículo   42   el   cual   faculta   al   Sename   para
emitir su opinión al tribunal sobre la conveniencia que la salida
y adopción representen para el menor.
Cuando   se   concrete   la   adopción   internacional   se   establecen
mecanismos de seguimiento de la concreción efectiva del acto y de
la situación posterior del adoptado.
Como   podemos   advertir   también   encontramos   correspondencia
entre   las   disposiciones   del   Tratado   y   lo   dispuesto   en   nuestra
legislación   interna   en   materia   de   filiación   adoptiva   nacional   y
adopción   internacional,   todo   ello   sin   perjuicio   de   las   críticas
que   nuestro   sistema   merece,   especialmente   los   vacíos   que   se
advierten en la regulación, tales como la falta de regulación de
la tuición provisoria del menor para los futuros adoptantes en el
tiempo que media entre la tramitación de la salida y la efectiva
concreción   de   la   adopción   en   el   país   de   residencia   de   los
adoptantes.   Además   el   hecho   de   no   haberse   establecido   la
obligación de emplazar al juicio a los verdaderos padres del menor
si son conocidos o de ordenar la ubicación de los mismos y lograr
su comparecencia al tribunal, de manera que tengan la oportunidad
de   deducir   oposición,   la   que   teniendo   el   suficiente   fundamento
podría prosperar. Por último se nota la carencia de un mecanismo
en   la   ley   que   haga   expedito   el   conocimiento   por   parte   de   los
Cónsules chilenos del hecho de haberse autorizado la salida de un
menor para ser adoptado en el país donde se encuentra acreditado y
de esa manera efectuar un verdadero seguimiento de la situación de
los menores; con tales medidas se lograría subsanar los defectos
de la ley que han dado lugar a situaciones que han terminado en
verdadero tráfico de menores.
En   cuanto   al   concepto   de   niño   o   infante   contenido   en   el
Código   Civil   y   en   la   Convención   respectivamente,   existe
descoordinación,   en   efecto,   en   el   Código   el   artículo   26,   antes
citado, señala como niño al menor que no ha cumplido 7 años, en la
Convención, en cambio, el artículo 1º señala que niño es el que es
menor de 18 años de edad. Esto concordado con el artículo 5º de la
Constitución   Política,   nos   genera   un   problema   de   interpretación
acerca de cual es el concepto de niño vigente en la actualidad en
Chile, ya que como se dijo el Código Civil lo limita a los 7 años
de edad y la Convención, norma integrante de nuestro ordenamiento,
lo amplía a los 18 años de edad; esto debemos reforzarlo con la
reciente   entrada   en   vigencia   de   la   modificación   del   citado
artículo 26 del Código Civil que rebaja la edad para adquirir la
plena capacidad civil a los 18 años. Lo que sin duda no está en
discusión es que en Chile la Convención se aplica a los menores de
18 años de edad sea que se les considere niños o menores.
En   materia   de   filiación   encontramos   el   Código   Civil   como
fuente   fundamental   de   ella   y   continente   de   toda   la   legislación
relacionada   con   dicho   punto.   Enfrentando   estas   disposiciones
contenidas en el Código indicado, principalmente en el artículo 35
que efectúa una clasificación de la filiación y define los hijos
legítimos   y   el   artículo   36   que   clasifica   a   su   vez   a   los   hijos
ilegítimos,   también   el   artículo   40,   el   título   VII   del   Libro   I,
VIII, IX, XII, XIII y XIV del mismo Libro.
En el artículo 2º de la Convención encontramos contraposición
entre   las   diferentes   normas   puesto   que   el   referido   artículo   2º
impide   la   discriminación   entre   los   niños   fundada   en   motivos
étnicos,   de   sexo,   de   nacionalidad,   idioma,   religión,   opinión
política o de cualquier otra índole, de origen social, económico o
de nacimiento, todas las disposiciones del Código Civil establecen
distingo   entre   los   menores   basados   en   su   nacimiento   lo   que   es
abiertamente   contrario   a   las   disposiciones   del   Tratado   que
propugnan la aplicación sin ninguna clase de distinción, de todas
y cada una de sus disposiciones. Asimismo con estas disposiciones
se deja de cumplir el numeral 2º del señalado artículo 2º de la
Convención que impone la obligación a los Estados de adoptar todas
las medidas que sean necesarias para dar protección al niño contra
toda forma de discriminación fundada en la condición de sus padres
o   familiares,   de   manera   tal   que   en   nuestra   opinión   la
discriminación en el punto en estudio proviene de la propia ley
que   basada   en   la   condición   de   los   progenitores   efectúa
distinciones en cuanto a derechos y condición jurídica que se le
confiere.
Es menester subsanar la situación que se ha reseñado con el
fin   de   lograr   una   armonía   entre   la   legislación   interna   y   los
mandatos   contenidos   en   la   Convención,   más   aún   si   se   trata   de
distinciones   hoy   infundadas   y   atentatorias   contra   principios
éticos y de justicia natural.
Respecto de otras materias como son por ejemplo, los derechos
y deberes recíprocos entre padres e hijos observamos en general
que nuestro Código Civil, a pesar de la antigüedad de sus normas,
se encuentra en consonancia con la generalidad de los principios
fundamentales que rigen la materia en la Convención y que están
contenidos   expresamente   en   el   artículo   18   del   Texto   el   cual
entrega primariamente a los padres la responsabilidad de criar y
velar   por   el   normal   desarrollo   del   niño.   A   este   respecto   la
normativa vigente en nuestro país necesita ser adecuada al tiempo
social   que   se   vive   y   armonizarla   con   el   concepto   básico   de   la
Convención cual es el interés superior del niño, la perfección de
nuestra   normativa   en   este   punto   pasa   por   la   modernización   y   el
acercamiento   de   su   inspiración   a   principios   que   fundan   el
ordenamiento internacional moderno.
Enseguida el texto del artículo 18, en análisis, dispone que
cada   Estado   tiene   el   deber   de   dar   asistencia   a   padres   y
guardadores   para   obtener   su   correcto   desempeño,   asistencia   que
debe estar orientada al ámbito formativo y de crianza del niño,
esta   obligación   puede   cumplirse   a   través   de   la   creación   de
instituciones y servicios que promuevan estas normas y entreguen
la   capacitación   requerida.   Aquí   en   esta   parte   observamos   una
carencia casi total de disposiciones referidas a la materia, sólo
podemos   señalar   el   Decreto   Ley   Nº   2.465   que   contiene   normas
relativas   a   la   atención   de   padres   y   responsables   legales   y   el
tratamiento de la familia, sin embargo, son normas que sólo tienen
valor programático puesto que su aplicación es nula al no existir
en la práctica ni estar en proyecto la asignación de los medios
para su funcionamiento, al menos en forma experimental.
En   aspectos   relativos   a   la   capacidad   de   los   menores;   a   la
institución de las guardas; régimen de prestación de alimentos o
del   cuidado   personal,   no   vemos   una   contraposición   fundamental
entre   la   norma   nacional   y   la   Convención,   sin   embargo,   como   ya
hemos señalado, el punto puede ser también objeto de revisión en
el   momento   en   que   se   adopte   la   decisión   de   modernizar   nuestra
normativa. Sobre todo si estamos en conocimiento de la existencia
de   proyectos   modificatorios   de   la   ley   civil   en   esta   materia,   a
través de los cuales se pretende su actualización suprimiendo las
odiosas   diferencias   en   la   filiación   de   menores   lo   que   traería
aparejado   también   la   necesidad   de   efectuar   modificaciones   en   el
campo que estamos analizando ya que al no existir distingos en la
calidad   civil   de   los   descendientes   necesariamente   habrá   que
ocuparse de la normativa que regla la capacidad y el desempeño de
las   guardas   que   engloba   la   representación   legal   de   los   menores
quienes por la incapacidad absoluta o relativa a que se encuentran
sometidos   en   razón   de   la   condición   por   la   que   atraviesan   sólo
pueden   manifestarse,   en   forma   válida,   en   el   mundo   jurídico,   a
través de la representación o autorización de los guardadores.
Lo anterior es válido también para el ámbito de la prestación
de   alimentos   y   la   regulación   de   las   relaciones   entre   padres   e
hijos   en   lo   que   debemos   incluir   el   delicado   y   usual   tema   del
cuidado   personal   de   la   descendencia   en   las   situaciones   de
anormalidad familiar, sea que se trate de matrimonios en conflicto
o uniones de hecho que han sufrido un quiebre.
En   relación   con   este   último   punto   debemos   mencionar   la
modificación impuesta al Código Civil en el año 1989 a través de
la Ley 18.802 que armoniza nuestro sistema interno a la exigencia
que hace le legislación internacional adoptada por nuestro país.
En efecto, en la reforma indicada se modifican diversos artículos
relacionados   con   la   materia,   lo   que   significa   un   cambio   en   la
filosofía de los preceptos ello permite quedar en compás armónico
con la normativa del Tratado incorporado al sistema.
Es así como los artículo 9º, inciso 1º y 4º y artículo 10º de
la Convención contienen el derecho a la reunión de la familia; que
se   expresa   en   el   texto   de   la   Convención,  "los   Estados   partes
velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos...", "...toda solicitud hecha por un niño o por
sus padres para entrar en un Estado parte o para salir de él a los
efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados
partes de manera favorable, humanitaria y expedita".
Nuestro   ordenamiento   actualmente   se   funda   en   un   principio
básico que es el la unidad de la familia, por ello se modificó el
texto   del   articulo   223   señalando   que   corresponde   a   la   madre   el
cuidado personal de los hijos de cualquier edad, eliminándose así
la distinción anterior que indicaba que correspondía la tuición a
la madre de los hijos varones menores de 14 años y las hijas de
toda  edad;  con  ello  se  persigue,  como  ya  se  anotó,  mantener  la
unidad   en   el   núcleo   familiar.   De   la   misma   manera   encontramos
normas en otros textos que persiguen fines similares, es el caso
del   Reglamento   Consular,   texto   que   entrega   la   facultad   a   estos
funcionarios   para   adoptar   las   medidas   necesarias   tendientes   a
proteger a menores que se encuentren abandonados en el territorio
en el cual se encuentren ejerciendo su ministerio; extendiéndose
sus poderes hasta la gestión de la repatriación de los menores que
por   cualquier   circunstancia   hubieren   quedado   en   situación   de
abandono o desamparo en otros territorios extranjeros.
 En el orden interno encontramos disposiciones enfocadas en el
mismo   rumbo,   así   en   el   Código   de   Procedimiento   Penal   cuando   se
refiere en el Libro II primera parte título VI artículo 321 inciso
2º, a las declaraciones del inculpado, señala que:  "Si es menor,
deberá indicar el nombre de los padres o de las personas a cuyo
cuidado se encuentre, y todos los datos necesarios para verificar
su edad".
Se advierte en este precepto una preocupación del legislador
por   mantener   la   natural   conexión   entre   el   descendiente   y   el
progenitor, más aún cuando el primero se encuentre en una posición
comprometida   y   afectada   muchas   veces   su   garantía   de   libertad
personal   al   ser   inculpado   por   la   autoría   o   participación   en   un
hecho delictivo.
En el marco de la legislación especializada, nos referimos a
la Ley de Menores, contempla normas que en general se encuentran
acordes a las exigencias que plantea la Convención; tal afirmación
sin   embargo,   no   significa   que   el   texto   no   merezca   ser   revisado
frente a los preceptos del Tratado.
Haciendo un recorrido sinóptico y de apreciación general del
texto   de   le   Ley   16.618,   podemos   observar   en   primer   término   que
nuestro ordenamiento cumple el mandato establecido en el artículo
40   Nº3   de   la   Convención   que   se   refiere   a   la   obligación   de   los
Estados   Partes   en   la   Convención   de   establecer   leyes,
procedimientos   y   autoridades   especiales   y   aplicables
específicamente   a   los   menores.   Al   respecto   establecemos
inmediatamente la relación con nuestro sistema, el cual, a nuestro
juicio,   imperfectamente   cumple   el   requisito.   Así   es,   existe   un
cuerpo   normativo   general   en   la   materia   y   que   se   encarga
directamente   de   regular   las   situaciones   sociales   que   afectan   a
menores   de   edad;   calificamos   de   imperfecta   la   legislación,   en
primer término, por encontrarse ella en cierto grado obsoleta, no
olvidemos que la Ley 16.618 fue promulgada el 8 de Marzo de 1967;
contando   a   la   fecha   con   más   de   25   años   de   vigencia,   y   las
modificaciones que ha sufrido no son de fondo ni se aprecia una
variación en el sistema de atención de los menores, especialmente
en sede de sistema asistencial.
En cuanto a este último punto, reconocemos que en el año 1979
se impuso una modificación de importancia al sistema asistencial,
esta consistió en que por medio del Decreto Ley Nº 2.465 de 16 de
Enero de 1979, se derogó el Título I de la Ley de Menores; para
pasar  a  regir  el  señalado  Decreto  Ley  el  cual  creó  el  Servicio
Nacional   de   Menores   fijando   su   Ley   Orgánica;   institución   que
sucedió al Consejo Nacional de Menores.
La   norma   a   que   aludimos   es   la   base   a   través   de   la   cual
nuestro   ordenamiento   jurídico   entra   en   armonía,   al   menos
formalmente,   con   lo   exigido   por   la   Convención   de   Derechos   del
Niño.
Los Títulos siguientes, II y III, referidos respectivamente a
la Policía de Menores y a la Organización y atribuciones de los
Tribunales de Menores también podemos señalarlos como dentro del
esquema requerido en la Convención; sin perjuicio, como ya hemos
anotado,   de   que   es   posible   y   necesario   una   revisión   de   sus
preceptos  a  fin  de  armonizarlos  a  los  tiempos  actuales  y  a  los
hechos   sociales.   Más   adelante   el   Título   IV   también   lo   podemos
señalar   como   un   cuerpo   que   se   encuentra   armonizando,   en   cuanto
norma jurídica, con el Tratado, haciendo extensivo a este punto
todo lo señalado con anterioridad.
Una   crítica   general   que   puede   hacerse   a   nuestra   Ley   de
Menores   es   su   sistematización.   La   estructura   que   se   dio   a   sus
normas   no   guarda   relación   con   la   especialización   que   se   hace
necesaria, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, en
todo cuerpo normativo.
En   efecto,   en   la   Ley   16.618   encontramos   una   división   en
títulos,   en   donde   el   Título   III   ocupa   el   grueso   de   la   Ley   (va
desde el artículo 18 al hoy derogado artículo 50). En ese Título
se   encuentra   regulada   toda   la   materia   de   menores,   desde   los
requisitos para ser Juez de Letras de Menores, hasta quién puede
autorizar   a   un   menor   para   salir   del   país,   pasando   por   la
competencia del tribunal, medidas que puede adoptar y facultades
que posee en el procedimiento que instruye al cual no señala una
naturaleza   correcta   ni   atribuye   una   identidad   propia   en
circunstancias que la tiene.
Se trata de una agrupación de preceptos referida a materias
distintas unas de otras y mezcladas de manera que en algunos casos
no   es   posible   diferenciar   si   se   refiere   sólo   a   materias
proteccionales, penales o civiles, de las cuales puede conocer el
tribunal.
Resulta   de   alta   conveniencia   efectuar   en   el   texto   una
separación   de   la   regulación   de   las   materias   proteccionales,
aquellas   penales   referidas   a   los   menores   infractores   y   las   de
carácter civil que tienen tratamiento general en el Código Civil y
otras leyes de fondo y que son abordadas en mayor detalle en esa
normativa. Además las disposiciones de contenido procesal deberían
también   ser   abordadas   en   capítulo   especial,   de   manera   de   poder
adecuar el texto a la temática legislativa moderna y así imponer
un mayor rigor científico en la materia; esto lo podemos lograr,
como   ya   hemos   afirmado   al   principiar   el   punto   E.2   de   este
capítulo, a través de la ardua pero útil tarea de la codificación
de esta normativa.
Como en esta parte nos estamos ocupando de la materia civil,
tocaremos una serie de temas y leyes especiales vinculadas a la
situación de los menores y su correspondencia con el texto de la
Convención.

­ Ley de Matrimonio Civil.
Esta   normativa   está   encargada   de   la   regulación   de   una
institución   básica   en   la   sociedad,   el   matrimonio,   el   cual   da
nacimiento a la familia, que al decir de la Constitución Política
del Estado, constituye el núcleo fundamental de la sociedad; el
aludido texto se ocupa, en lo pertinente, de la edad mínima para
contraer   matrimonio   y   contiene   disposiciones   tendientes   a   la
protección   de   la   descendencia   señalando   en   el   orden   civil   las
sanciones   aplicables   para   casos   de   contravención,   independiente
del castigo establecido en la normativa penal si los hechos fueren
subsumibles dentro de la hipótesis típica.
Desde el punto de vista general, encontramos correspondencia
entre el artículo 29 letra "d" de la Convención, que se refiere a
la orientación que se le debe dar a la educación del niño y en
especial   la   preparación   de   él   para   una   vida   responsable   en   la
sociedad, respetuoso de la igualdad de los sexos y la creación de
valores y respeto a los mismos.
Al respecto consideramos acorde a las exigencias del Tratado
lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil que
prohíbe el matrimonio entre determinados parientes.
De la misma forma los numerales 12 y 13 del artículo 21 de la
señalada   Ley   contienen   disposiciones   que   aun   cuando   no   reciben
gran   aplicación   en   la   actualidad,   atendidas   las   características
que   tiene   el   divorcio   en   nuestra   legislación,   implica   el
cumplimiento   del   mandato   de   la   Convención   ya   que   representa
medidas   de   carácter   legislativo   tendientes   a   la   protección   del
menor contra la violencia y el abuso de que pueda ser víctima por
parte de sus padres, toda vez que los numerales citados contemplan
como causal de divorcio los malos tratamientos inferidos de obra a
los  hijos,  si  pusieren  en  peligro  su  vida,  o  la  tentativa  para
corromper a los hijos a ser cómplice en su corrupción.
Sin perjuicio de lo señalado, si atendemos a lo dispuesto en
el Nº2 del artículo 19 del texto, debemos admitir la falencia y
vacío de que adolece nuestro sistema, ya que el numeral a que nos
hemos   referido   exige   adoptar   medidas   de   protección   que   deben
comprender procedimientos eficientes y la existencia de programas
sociales   para   dar   asistencia   al   menor   y   a   sus   guardadores   o
responsables legales; como también la existencia de procedimientos
y medidas de carácter preventivo, y en el evento de ser necesario
la intervención de los tribunales de justicia.
Hablando   en   el   plano   real,   nuestro   ordenamiento   jurídico
simplemente   no   cumple   las   condiciones   que   el   texto   ratificado
exige. Tenemos una carencia en el ámbito de la normativa , ya que
si atendemos a la exigencia sólo en la Ley de Menores encontramos
tipos penales específicos, en el Título V denominado Disposiciones
Penales que establece en el artículo 62 penas determinadas entre
otras,   a   quienes   maltraten   o   corrompan   a   menores;   el   artículo
siguiente,   63,   dispone   que   en   los   procesos   relativos   a   delitos
cometidos por mayores y de que conozcan los Jueces de Menores el
procedimiento aplicable es el señalado en el Título I del Libro
III   del   Código   de   Procedimiento   Penal,   denominado   del
Procedimiento   Sobre   Faltas;   al   cual   le   es   aplicable   en   lo
pertinente lo dispuesto para el Procedimiento Ordinario por Crimen
o  Simple  Delito  de  Acción  Pública,  regulado  en  el  Libro  II,  de
acuerdo al artículo 550 del Código de Procedimiento Penal.
No   obstante,   la   clara   regla   del   artículo   63   de   la   Ley   de
Menores  debemos  atender  a  lo  que  la  práctica  nos  muestra  en  el
desarrollo   diario   de   los   acontecimientos,   esto   es,   tal
procedimiento   no   recibe   aplicación   y   las   denuncias   por   malos
tratos   a   menores   o   por   corrupción   de   los   mismos   siguen   la
tramitación, en el primer caso, que la da el Juez de Menores, esto
es, citando a su presencia al agresor y amonestándolo verbalmente,
o bien, denunciando el hecho al Juzgado del Crimen que corresponda
atendido   el   carácter   y   gravedad   de   las   lesiones,   para   que   ese
tribunal conozca y sancione; o bien, en el segundo caso siguiendo
idéntico camino.
En   pocas   palabras,   apreciamos   que   en   la   realidad   de   los
tribunales   no   reciben   aplicación   frecuente,   y   la   represión   y
castigo de esta clase de hechos se realiza a través de otras vías
como son la privación del cuidado personal la denuncia de delitos
cometidos al tribunal del crimen correspondiente, etcétera.
Así   visto,   la   situación   actual   refleja   carencia   de   un
procedimiento   claro,   expedito   y   efectivo   para   investigar,
sancionar y en lo posible prevenir la ocurrencia de estos hechos.
En conclusión nuestra normativa en esta materia debe ser estudiada
y   modificada   para   ponerse   a   la   altura   de   la   exigencia   de   la
normativa internacional.

­ Ley 7.613 sobre adopción.
Contiene   normas   sobre   adopción   de   menores,   se   le   ha
denominado   adopción   clásica,   que   se   caracteriza   por   generar   un
estado semejante a la filiación, creando un estado de derechos y
obligaciones equivalente muy cercano a lo que se produce entre el
padre y el hijo biológico, pero que no obstante, no produce, lazos
de   parentesco.   Esta   Ley   comienza   acentuando   la   idea   de   interés
superior del niño, aunque sus términos sean muy distintos a los
actuales lo cual es absolutamente comprensible dada su antigüedad.
Efectivamente,   señala   que   sólo   procederá   la   adopción   cuando
ofrezca ventajas para el adoptado, lo que se encuentra de acuerdo
con el criterio de la Convención que hace primar el interés del
adoptado por sobre el anhelo de realización de los adoptantes. En
cuanto a los lazos que este tipo de adopción genera el artículo 15
del   texto   dispone   expresamente   que   el   adoptado   seguirá   formando
parte   de   su   familia   y   conservará   respecto   de   ella   todos   sus
derechos y obligaciones.
Conforma  también   el   sistema  la  Ley   18.703   cuerpo   normativo
conocido   como   Ley   de   Adopción   y   que   data   del   año   1988.   Ella
contiene dos tipos de adopción, la simple, que tiene un carácter
meramente   asistencial   y   circunstancial   extinguiéndose   cuando   el
adoptado llega a la mayoría de edad, esto es, al cumplir 18 años;
y la plena que a diferencia de la anterior, crea entre adoptantes
y adoptado el estado civil de hijo legítimo generando todas las
obligaciones y derechos que ese estatus produce y cortando todo
vínculo anterior con la familia biológica del adoptado, salvo en
lo referente a impedimentos para el matrimonio.
Interés tiene en relación con la Convención el Título IV de
la   Ley   18.703   el   cual   regula   la   adopción   en   el   extranjero,
conteniendo   estrictas   normas   tendientes   a   la   protección   de   la
situación del menor y de sus eventuales padres, por lo que el juez
sólo podrá autorizar en caso de orfandad total del adoptado o que
éste sea de filiación desconocida o se encuentre en situación de
abandono,y   para   el   efecto   de   salvaguardar   su   interés   superior
entregándolo   a   personas   que   acrediten   fehacientemente   que   se
encuentran en condiciones físicas, morales y económicas de velar
por ese interés.     Dicho   Título,   sin   embargo,   a   pesar   de   su
vigencia aún breve en el tiempo, ha sido objeto de críticas frente
a   circunstancias   que   han   dado   lugar   a   innumerables   procesos
judiciales por delitos cometidos en materia de autorización para
salida de menores al extranjero para ser adoptados, situación que
da motivo suficiente para revisar la normativa, a lo cual ya nos
hemos referido con anterioridad en este Capítulo.

­ Ley 4.808 Sobre Registro Civil.
El artículo 7º de la Convención establece que el menor tiene
derecho a un nombre y a una nacionalidad. Al respecto la Ley sobre
Registro Civil contiene normas vinculadas a la materia señalada en
ese artículo.
El   Servicio   de   Registro   Civil   e   Identificación   es   la
repartición   encargada   en   nuestro   país   de   llevar   el   archivo   de
identificación de todos los habitantes de la República desde su
nacimiento y hasta su muerte, velando por que las personas sean
denominadas con nombres adecuados que no afecten su dignidad y le
causen   menoscabo   moral,   facultando   a   los   funcionarios   para
corregir   situaciones   lesivas   de   este   derecho;   sin   perjuicio   de
ello,   existe   además   la   Ley   17.344   que   autoriza   el   cambio   de
nombres y apellidos en los casos que indica.
Como   hemos   visto,   en   el   artículo   citado   y   también   en   el
artículo   8º   se   desarrollan   tres   aspectos   esenciales   en   la
identidad de la persona, el nombre que la individualiza frente al
resto del mundo, luego la nacionalidad que la adscribe dentro de
un Estado o comunidad humana con un sentido de pertenencia, punto
al cual ya nos hemos referido al tratar el orden Constitucional;
por   último   las   relaciones   de   familia,   núcleo   esencial   de   la
sociedad y en cuyo seno la ley pretende que el niño se desarrolle
y en la cual se funda su estado civil. Estas características, a
las cuales se añade el domicilio y el patrimonio, son denominadas
en doctrina atributos de la personalidad y son consustanciales a
todo   ser   humano,   por   lo   mismo   intransferibles,   irrenunciables,
inalienables e imprescriptibles.
Mirando la legislación chilena frente a lo dispuesto por la
Convención en lo relacionado con el nombre y la inscripción civil
del menor el artículo 28 de la Ley 4.808 ordena en su artículo 28
que dentro del plazo de 60 días contados desde que se produjo el
nacimiento   debe   requerirse   la   inscripción   del   recién   nacido,
trámite   que   tiene   el   carácter   de   obligatorio;   por   otro   lado   el
artículo   31   dispone   que   la   partida   de   nacimiento   que   se   debe
extender con motivo de la inscripción de nacimiento debe contener,
entre otras anotaciones, el nombre y apellido del nacido, el que
será indicado por la persona que requiere la inscripción.
En este sentido con el fin de cautelar el nombre del niño,
conforme   ya   se   adelantó,   la   ley   no   permite   imponer   nombres
extravagantes, ridículos, impropios de personas, equívoco respecto
del   sexo   del   inscrito   o   contrario   al   buen   lenguaje.   El   Oficial
Civil   puede   oponerse   a   inscribir   un   nombre   caso   en   el   cual   se
remitirán   los   antecedentes   al   Juez   de   Letras   en   lo   Civil   quien
resolverá si el nombre en cuestión se encuentra o no comprendido
en la prohibición. Con todo, si a pesar de lo dispuesto en la Ley
de Registro Civil se inscribiere un menor con nombres impropios o
lesivos de su dignidad, la Ley 17.344 faculta a todas las personas
para   solicitar,   por   una   vez,   el   cambio   de   nombres   o   apellidos,
pudiendo el juez en caso de que el solicitante sea menor de edad
incluso actuar de oficio; el derecho indicado puede ser ejercido
también para la traducción de nombres que no pertenezcan al idioma
castellano o cuya pronunciación o escritura sea dificultosa.
De   acuerdo   a   lo   señalado,   nuestra   legislación   cumple
ampliamente con las exigencias de la Convención en esta materia al
establecer, en primer término el derecho de toda persona a tener
un nombre y a usarlo, artículo 1º de la Ley 17.344, en segundo
lugar a que ese nombre sea adecuado y no le cause menoscabo de
ningún   tipo   y   por   último   implementando   los   mecanismos   para
subsanar los errores que en dicha materia se cometieren pudiendo
eliminar, modificar e incluso traducir nombres.
Respecto a la nacionalidad nos remitimos a lo señalado sobre
este punto al tratar el orden Constitucional por abarcarse allí
esta materia.

F.3) ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL.
La finalidad perseguida por estos derechos es posibilitar a
sus   titulares   un   adecuado   nivel   de   vida,   ello   sin   embargo,   no
resulta  del  todo  simple,  ya  que  es  una  dificultosa  tarea  la  de
determinar y evaluar las necesidades y lo que es más importante,
la   forma   y   medida   en   que   deben   ser   satisfechas   para   llegar   al
nivel   adecuado.   Conscientes   de   estas   dificultades   debemos   decir
que los derechos de esta especie se encuentran, y al parecer por
un largo período, en etapa de evolución, no teniendo el carácter
de derechos subjetivos todavía; recordemos que derecho subjetivo
es una facultad para actuar o una potestad que una persona tiene,
reconocida   por   una   norma   jurídica.   Desde   este   punto   de   vista
podemos   afirmar   que   estas   garantías   sí   han   conseguido   avance
puesto que su reconocimiento se encuentra en muchos casos a nivel
Constitucional,   cuando   por   ejemplo   nuestro   texto   consagra   la
garantía   del   libre   ejercicio   de   una   actividad   económica,   o   en
otros   preceptos   al   reconocer   el   derecho   de   las   personas   a
determinadas   prestaciones   de   carácter   social   y   que   envuelven   su
contenido netamente económico; derechos los cuales son exigibles
mediante   el   recurso   por   la   vía   judicial   para   obtener   su
reconocimiento o respeto.
Sin   perjuicio   de   lo   anterior   y   siendo   consecuente   con   el
aserto   indicado   de   que   tal   facultad   aún   no   logre   expreso
reconocimiento   como   para   ser   considerados   derechos   subjetivos,
debemos   señalar   que   en   la   actualidad   sus   potestades,   más   que
derechos constituyen deberes del Estado, aunque, debemos decirlo,
no   siempre   existen   mecanismos   para   controlar   al   Estado   en   el
cumplimiento de esos deberes.
Entrando   derechamente   en   nuestra   materia   la   pregunta   que
surge   inmediatamente   es   si   el   niño   tiene   o   no   poder   suficiente
para exigir al Estado el cumplimiento de estos deberes; función
que,   atendida   su   naturaleza,   debemos   entroncarla   con   el   rol
subsidiario   que   aquel   tiene,   conforme   la   encontramos   en   los
principios   constitucionales   y   expresamente   contemplada   en   la
normativa.
Para  lograr  un  claro   desarrollo   del  tema,   plantearemos   los
puntos haciendo diferencias en las materias, así por ejemplo nos
referiremos   al   ámbito   del   derecho   del   trabajo,   del   sistema   de
seguridad social, del plano educacional.

­ Exigencias de la Convención en este ámbito.
En el inicio, la exigencia general la plantea el artículo 3º
Nº2, que entrega al Estado parte la responsabilidad de asegurar al
menor todo el cuidado y protección necesaria para su bienestar;
ello en colaboración con los padres; esto es, asumiendo el Estado
en forma supletoria el cuidado si ello fuere necesario.
En   el   artículo   4º   en   su   segunda   parte,   se   refiere
específicamente   el   texto   a   los   derechos   económicos,   sociales   y
culturales,   disponiendo   que   los   Estados   deben   adoptar   todas   las
medidas tendientes a brindar las mejores condiciones de bienestar,
ello de acuerdo con los recursos de que dispongan; haciendo además
extensiva   la   obligación   de   cooperación   en   esta   materia   a   la
comunidad   internacional.   Se   reconoce   el   derecho   de   libertad   de
asociación que los niños tienen, así lo señala el artículo 15; no
pudiendo imponerse otras restricciones que las establecidas en la
ley y que son necesarias dentro de toda sociedad democrática.
El artículo 20 consagra expresamente el rol subsidiario del
Estado en materia de protección a los menores de edad, así en sus
primeros numerales reconoce el derecho de aquellos niños que se
encuentran   temporalmente   privados   de   su   medio   familiar   o   cuyo
interés   superior   exija   que   sean   sacados   de   tal   medio,   tienen
derecho   a   la   protección   y   asistencia   del   Estado;   debiendo   éste
asegurar,   conforme   lo   dispongan   las   leyes   de   cada   Estado   otros
tipos de cuidado para los niños.
En   el   artículo   27   se   contiene   la   esencia   en   materia   de
derechos de carácter económico y social, interpretando y aplicando
el   rasgo   esencial   de   toda   garantía;   él   dispone:  "Los   Estados
partes   reconocen   el   derecho   de   todo   niño   a   un   nivel   de   vida
adecuado   para   su   desarrollo   físico,   mental,   espiritual,   moral   y
social.
La obligación primaria, de velar por el cumplimiento de esas
condiciones es entregado a los padres o responsables legales, en
la medida de las posibilidades económicas de ellos. No obstante
cada Estado, de acuerdo a su condición y recursos, tiene el deber
de tomar todas las medidas que sean apropiadas para ayudar a los
padres o a hacer efectivo este derecho, debiendo entregar, si las
circunstancias lo hacen necesario, asistencia material y programas
de   apoyo,   especialmente   en   lo   relacionado   con   el   campo   de   la
nutrición, vestuario y vivienda.
Los artículos 24 y 28 reconocen el derecho a la salud y a la
educación,   respectivamente,   entregando   a   los   Estado   el
cumplimiento   de   la   obligación   de   entregar   el   más   alto   nivel   de
prestaciones de salud y asegurar el acceso de todos los niños a la
educación, haciendo obligatoria la enseñanza básica y promoviendo
el acceso a la media y superior, entregando el financiamiento si
así se hiciere necesario.
El artículo 29 contempla dentro de la orientación que se le
debe dar a la educación, el fomentar el respeto al medio ambiente
natural.
Dentro de la protección en el ámbito económico y social al
menor,   existe   en   la   Convención   el   artículo   32,   precepto   que
reconoce   el   derecho   del   niño   a   estar   protegido   contra   la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo
peligroso   o   que   pueda   entorpecer   su   educación   o   resulte   nocivo
para   su   salud   o   desarrollo   físico,   mental,   espiritual,   moral   o
social. Incumbe a cada Estado la obligación de dictar las medidas
de toda índole para dar efectiva aplicación a este artículo; así
por   ejemplo,   se   deberá   fijar   una   edad   mínima   para   trabajar,
reglamentar   las   horas   y   condiciones   de   trabajo   de   los   menores,
señalar   las   sanciones   para   la   contravención   en   los   aspectos
señalados en el referido artículo y que se produzcan en el orden
interno de cada país contratante.
A su vez, el artículo 26 reconoce a los menores el derecho a
beneficiarse del Sistema de Seguridad Social; debiendo entregarse
las   prestaciones   cuando   el   menor   verifique   la   contingencia
cubierta,   considerando   los   recursos   que   el   menor   posee   y   su
situación y la de las personas responsables por su mantenimiento.
En   el   ámbito   educacional,   nuestra   legislación   exige   edad
mínima para entrar al sistema de educación, de acuerdo al nivel al
que se acceda, sea parvularia, educación básica, media científico­
humanista   y   técnico­profesional,   (instructivo   Nº   2.528   de   20   de
Noviembre de 1984 del Ministerio de Educación); así para el primer
año básico se exigen seis años de edad cumplidos, para el primer
nivel   de   educación   de   adultos,   quince   años.   En   cuanto   a   la
educación media científico­humanista y técnico­profesional no debe
sobrepasar   los   dieciséis   años   de   edad   para   el   ingreso,   no
señalando   edad   mínima   la   Ley   18.962   de   10   de   Marzo   de   1990,
Orgánica   Constitucional   de   Educación.   Ella   mantiene   el   criterio
respecto   de   la   edad   mínima   para   ingresar   a   la   enseñanza   básica
regular,   esto   es,   seis   años   y   fija   en   dieciocho   años   la   edad
máxima para el ingreso a la educación media; ello sin perjuicio de
fijarse otras edades para la enseñanza de adultos y la especial
diferencial.
En   cuanto   a   la   normativa   nacional   en   este   punto,   la
Constitución Política del Estado en su artículo 19 Nº10 asegura el
derecho a la educación, enfocada a lograr el pleno desarrollo de
la persona, entregando esta obligación a los padres y al Estado de
mantener un sistema de educación básica gratuita.
La reglamentación está dada por el D.F.L. Nº 5.291 de 1929
que hace obligatoria la asistencia a la escuela de todo niño de
siete a quince años cumplidos, con el fin de recibir la educación
primaria correspondiente.
La Ley 18.962, Orgánica Constitucional de Educación fija los
requisitos   mínimos   que   cada   nivel   educacional   debe   cumplir   e
impone la responsabilidad al Estado en el desarrollo del proceso
educativo.

­ Cumplimiento de la normativa chilena en cada uno de los aspectos
señalados en el orden económico y social.
En primer término, respecto del marco general planteado por
el artículo 3º Nº2 de la Convención, debemos señalar preceptos de
la Constitución que se encuentran en estrecha vinculación con el
punto y que dan una visión global del estado en que se encuentra
nuestra normativa en este campo.
Considerando lo dispuesto en el artículo 1º, inciso 3º de la
Constitución   Política   del   Estado,   notamos   concordancia   en   los
términos ya que el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, teniendo como fin el promover el bien común y el deber de
crear las condiciones sociales para permitir a cada integrante de
la comunidad lograr su mayor desarrollo.
Se instituye el principio de la subsidiariedad, institución
que   asegura   que   a   falta   de   cumplimiento   de   los   roles   que   son
naturales a la familia o responsables legales de los menores el
Estado   asumirá   la   protección   del   niño   afectado   por   estados   de
anormalidad familiar; a través de los organismos que la ley debe
crear y hacer operar para el cumplimiento de tales roles.
El referido artículo de la Constitución Política del Estado
es aplicable también tratándose del artículo 4º de la Convención,
precepto   en   el   cual   se   mencionan   los   derechos   de   carácter
económico   y   cultural,   advirtiendo   cumplimiento   de   nuestro   orden
constitucional con lo señalado en el texto del Tratado.
En lo que respecta al derecho de asociación consagrado por el
artículo 15 encontramos la concordancia con el artículo 19 Nº15 de
la Constitución, texto que consagra tales derechos, señalando los
requisitos   que   se   deben   cumplir   para   que   las   organizaciones
nacidas   como   fruto   del   ejercicio   del   derecho   puedan   tener
existencia.
El principio de subsidiariedad a que nos hemos referido lo
encontramos aplicado en el artículo 1º, inciso 4º ya citado; el
cual  señala  como  deber  del  Estado  la  protección  a  la  familia  y
propender   al   desarrollo   integral   de   cada   uno   de   sus   miembros,
correspondiéndole   el   rol   primario   en   esta   tarea   a   dicha   célula
social;   ese   papel   debe   asumirlo   el   Estado   en   forma   expresa   al
verificarse una situación de anormalidad.
Indirectamente se recoge tal obligación en el numeral 1º del
artículo 19 cuando señala que la Constitución Política del Estado
asegura a todas las personas el derecho a la vida, la integridad
física   y   psíquica   de   cada   uno,   lo   que   obviamente   tiene   cierta
relación con los menores, quienes tienen en peligro su integridad
al quedar desamparados por las contingencias sociales sin tener a
nadie que se haga cargo de su persona y situación.
Con   tales   disposiciones   debemos   relacionar   la   norma   del
artículo 27 de la Convención, toda vez que con sus preceptos se
busca, al menos en teoría, propender a entregar el mayor nivel de
vida posible a todos los menores habitantes de la Nación. Lo que
encontramos recogido también en el número 21 del artículo 19 de la
Carta Fundamental, el cual permite desarrollar cualquier actividad
económica   siempre   y   cuando   se   trate   de   actividades   que   no
contraríen la moral, el orden público o la seguridad nacional. En
ellos se asegura el acceso de todas las personas al desarrollo de
actividades que le permitan obtener los recursos necesarios para
lograr   el   acceso   a   los   bienes   que   requiere   para   su   adecuado
sustento   y   desarrollo,   lo   que   unido   a   la   libertad   de   trabajo
garantiza   a   los   padres   la   posibilidad   de   ejercer   actividades
diversas con el fin de lograr dar a su familia y descendencia el
mejor nivel de vida posible.
Sin   perjuicio   de   lo   anterior,   la   Constitución   no   habla   en
ninguna   parte   en   forma   expresa   del   derecho   a   un   nivel   de   vida
digno, sólo podemos deducirlo en el citado inciso 4º del artículo
1º,   de   la   frase:   "su   mayor   realización   espiritual   y   material
posible", ello puede ser asociado a la idea de nivel de vida. Pero
en parte alguna se hace referencia a aspectos que la Convención
reconoce,   como   vivienda,   alimentación   o   vestuario,   esto   lo
comprendemos  sí  por  que  se  trata  de  un  texto  cuya  finalidad  es
asentar las bases esenciales del ordenamiento político y jurídico
de   la   Nación,   no   siéndole   propio   entrar   en   una   regulación
pormenorizada de aspectos que corresponde abordar a la ley.
La responsabilidad financiera del menor está considerada en
el inciso final del artículo 27 del Tratado, ella se traduce en
parte en la obligación de proporcionar la pensión alimenticia al
menor.   Al respecto nuestro sistema legal contiene disposiciones
muy   claras   referidas   a   ello   aun   cuando   estas   no   tienen   rango
constitucional. Así tenemos en el Código Civil y en la Ley 14.908
además de las disposiciones correspondientes de la Ley de Menores.
Existen   incorporados   al   sistema   ciertos   instrumentos
internacionales   relacionados   con   el   tema   como   es   la   Convención
Internacional   Sobre   Obtención   de   Alimentos   en   el   Extranjero,
acordada en la ciudad de Nueva York en el año 1956 y promulgada en
Chile en el mes de Enero de 1961, la cual contiene procedimientos
para facilitar la obtención de pensión de alimentos por parte de
responsables que se encuentran en un país diferente a aquel en que
reside el menor.  A través de dicho Tratado nuestra legislación se
encuentra en armonía con el artículo 27 de la Convención en esta
materia.
Derechos de tanta envergadura como es el que se tiene a la
salud   y\o   a   la   educación   están   garantizados   amplia   y
detalladamente en el texto fundamental en el artículo 19 Nº9 y 10,
y en las leyes que complementan el texto como es el caso de la Ley
Nº 18.469 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la
salud   y   crea   un   régimen   de   prestaciones   de   salud.   Así,   en   su
artículo 6º determina a los beneficiarios del régimen considerando
la modalidad de afiliación inmediata por poseer las calidades en
que   se   puede   ser   beneficiario   del   sistema;   en   el   artículo   8º
señala las prestaciones que se dan en el sistema y que comprenden
la atención primaria y preventiva, procedimientos diagnósticos y
quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamientos y
rehabilitación   además   del   apoyo   farmacológico   del   formulario
nacional.
A través de la norma citada se cumple con entregar el derecho
a la salud a los menores que en caso de verificar necesidad tienen
la   posibilidad   de   acceder   al   sistema   nacional   que   los   respalda
gozando estos de absoluta gratuidad en el evento de que sus padres
o responsables legales carezcan de previsión y medios económicos
para acceder a ella.
El   derecho   a   la   educación   también   encuentra   regulación
detallada   entregándose   educación   básica   gratuita   y   obligatoria,
como   ya   se   dijo,   sin   perjuicio   del   mismo   carácter   de   gratuidad
para   la   educación   media,   en   establecimientos   dependientes   del
Estado o Municipalidades conforme al régimen educacional vigente.
En cuanto a la educación superior y la exigencia de existir
sistemas   que   entreguen   el   financiamiento   para   que   aquellos   que
poseyendo las capacidades carezcan de los recursos para acceder a
esa instrucción, se cumple íntegramente el requerimiento al tener
nuestro   país   un   sistema   de   financiamiento   universitario   de
reciente modificación, el que opera entregando recursos en forma
indirecta al beneficiario para acceder a carreras de la enseñanza
superior en instituciones dependientes del Consejo de Rectores de
las Universidades Chilenas; entidad que agrupa a las Universidades
e   Institutos   Profesionales   que   reciben   financiamiento   estatal
directo.
Sin embargo, podemos efectuar una crítica al sistema ya que
no   cumple   totalmente   la   exigencia   del   Tratado,   toda   vez   que   en
nuestro sistema educacional universitario existen instituciones de
carácter privado que no pertenecen al Consejo de Rectores razón
por   la   cual   sus   educandos   no   pueden   optar   al   financiamiento
crediticio   estatal,   el   cual   debería   operar   respecto   de   todas
aquellas   personas   que   siendo   menesterosas   y   poseyendo   los
requisitos   que   la   ley   exige   se   encuentran   matriculados   en   el
sistema universitario sea éste público o privado.
Otro mecanismo de menor cobertura es aquel denominado "Beca
Presidente   de   la   República",   el   cual   es   un   beneficio   entregado
directamente   por   el   Jefe   de   Estado   a   alumnos   con   rendimiento
académico destacado y que carecen de los medios económicos para
financiar   sus   estudios,   con   el   fin   de   que   pueda   desarrollar   y
obtener   su   formación   profesional   siempre   y   cuando   mantenga   su
nivel de rendimiento. En este sistema se puede acceder tanto a la
educación básica, media y superior.
 Respecto   de   la   orientación   educacional,   se   garantiza   la
libertad de enseñanza que reconoce como límites la moral el orden
público las buenas costumbres y la seguridad nacional. Se prohíbe
la inspiración político partidista en la enseñanza.
En   cuanto   al   conocimiento   y   formación   del   respeto   por   el
medio ambiente el Nº8 del artículo 19 de la Constitución contiene
normas   que   establecen   el   derecho   a   vivir   en   un   medio   ambiente
libre de contaminación debiendo el Estado tutelar la preservación
del medio ambiente.
En lo tocante al artículo 32 de la Convención que se refiere
a   la   protección   contra   la   explotación   económica,   encontramos
normas en la Constitución Política, específicamente en el artículo
19 Nº 16, que garantiza la libertad de trabajo; señala que sólo la
ley   puede   imponer   limitaciones   en   la   edad   para   el   trabajo   en
ciertos casos.
La  regulación  específica  en  esta  materia   la   encontramos  en
los   artículos   13   a   19   del   Código   del   Trabajo,   preceptos   que
determinan las condiciones en que pueden laborar los menores.
Las disposiciones citadas clasifican en tres categorías a los
menores en cuanto a su capacidad para el trabajo. Los mayores de
18 años, pueden trabajar libremente y en cualquier actividad. Los
menores   de   18   años   y   mayores   de   15   años   de   edad,   que   pueden
contratar   si   cuentan   con   autorización   de   su   padre,   madre,
guardadores,   etc.   o   del   Inspector   del   Trabajo.   Finalmente   se
refiere   a   los   menores   de   15   y   mayores   de   14   años,   respecto   de
estos   últimos   será   la   edad   mínima   para   efectuar   labores
remuneradas y por cuenta ajena bajo subordinación y dependencia,
esto es, celebrar contrato de trabajo. Tratándose de ellos es el
Juez de Menores quien resuelve en definitiva si autoriza o no al
menor   a   trabajar   en   la   actividad   para   la   cual   solicita
autorización.   Determina   además   la   duración   de   la   jornada   de
trabajo,   prohibiéndose   las   labores   nocturnas   o   peligrosas   para
ellos;   estas   limitaciones   en   la   naturaleza   de   las   labores   se
encuentran en el artículo 14 del citado Código.
Nos   queda   tratar   en   esta   materia   el   derecho   del   menor   a
beneficiarse del sistema de seguridad social derecho consagrado en
el artículo 26 de la Convención; facultad reconocida también en la
Constitución   chilena,   artículo   19   Nº18;   el   cual   garantiza   el
acceso de todos los habitantes al goce de las prestaciones básicas
uniformes, tal derecho lo regula la Ley 16.744 sobre accidentes
del trabajo, la cual reconoce como beneficiarios de sus sistemas a
los   menores   estudiantes;   la   Ley   Nº   18.020   que   establece   el
subsidio   familiar   para   personas   de   escasos   recursos,   en   su
artículo 2º determina que son causantes de subsidio familiar los
menores   hasta   los   14   años   de   edad   que   viven   a   expensas   del
beneficiario   y   participen   en   los   programas   de   salud   de   ese
Ministerio para la atención infantil etcétera; este beneficio se
hace   efectivo   a   través   de   los   municipios   correspondientes   a   la
comuna en donde reside el menor.
El Decreto Ley 3.500 que creó el nuevo sistema de pensiones,
determina   como   beneficiarios   de   pensión   de   sobrevivencia   a   los
componentes del grupo familiar del causante, extendiéndose aquí a
los menores descendientes del afiliado. Igual beneficio entrega el
artículo 8º a los hijos del causante menores de 18 años de edad.
Integra también el sistema el D.F.L. Nº 150 que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre sistema
único de prestaciones familiares y que funciona complementando a
la Ley 18.020 citada.
Crítica que se puede hacer a nuestra normativa de seguridad
social es la de encontrase absolutamente dispersa y especialmente
toda aquella relacionada con el niño. Gran importancia tiene este
punto ya que de los derechos sociales el más social es éste.
Conforme con lo recientemente dicho la parte medular de una
legislación nacional que se encuentre en armonía con la Convención
es la garantía de la seguridad social para niños necesitados, que
les   posibilitará   real   y   efectivamente   el   acceso   a   los   medios
apropiados para satisfacer el conjunto de necesidades esenciales
que presentan.
Para   concluir   en   el   ámbito   económico   y   social,   debemos
señalar que en nuestro sistema interno de normas encontramos una
realidad   difusa   y   no   sistematizada   de   disposiciones   estando   la
mayoría de los preceptos vinculados a este aspecto en el Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social sin perjuicio de la normativa
relativa a la educación que tiene un tratamiento detallado aunque
no sistemático.
Sin embargo, en otros espacios, no pequeños, en esta materia
queda entregada al Estado la misión de ir generando la regulación
legal necesaria para proteger la situación y derechos de los niños
en el ámbito económico. El desafío que tiene aquí el Legislador
está   en   determinar   si   estas   facultades   se   incorporan   al
ordenamiento   como   derechos   propiamente   tales   o   se   les   da   el
tratamiento   que   hasta   ahora   advertimos,   esto   es,   de   deber   del
Estado.
Nos obstante lo señalado, y en lo referente a la obligación
del Estado de suplir a la familia del menor, sujeto de atención, y
de   propender   al   logro   de   entregarle   el   mayor   nivel   de   vida,
encontramos la acción de Sename como único ente gestor estatal de
la subsidiariedad que la Convención y la Constitución Política del
Estado entregan a éste; de la organización y labor de Sename nos
ocuparemos en el capítulo pertinente.

F.4) ORDEN PENAL Y PROCESAL PENAL.
Entramos en uno de los temas más delicados de la materia que
estamos tratando, ello por razones diversas, así por que se trata
de   puntos   que   comprometen   directamente   el   perfil   humano   del
asunto,   más   aún,   debemos   trabajar   con   vidas   que   aún   están   en
proceso   de   formación   y   que   ya   a   pocos   años   de   haber   nacido   se
encuentran   vinculadas   al   ámbito   delictual;   no   olvidemos   que
estamos frente a la problemática de determinar la responsabilidad
de un menor implicado en conductas delictivas que en algunos casos
han perjudicado bienes jurídicos de tal trascendencia como es la
vida.
En esta parte, sin embargo, no nos podemos quedar solamente
en el ámbito penal de fondo, debemos indagar también en el orden
procesal, donde se debe velar por la seguridad del menor y de la
sociedad en general y la necesidad de reintegrar al infractor a la
vida en comunidad, ello adquiere creciente importancia atendida la
contingencia por la que atraviesa nuestra sociedad que crecer en
forma   preocupante   los   índices   delictuales   y   la   participación   de
menores en las conductas ilícitas.
Contrariamente,   también   se   debe   tocar   el   punto   desde   la
óptica   de   los   delitos   de   que   son   víctimas   los   menores.   Así,
entendemos   al   menor   en   este   acápite   como   sujeto   activo   de   una
conducta punible, y también como ente pasivo o víctima de ella.

­ Menor víctima de hechos delictuales.
Abordamos en primer término el aspecto del menor como sujeto
pasivo   en   el   delito,   mirando   hacia   la   protección   que   nuestro
ordenamiento jurídico dispensa a los niños frente a conductas que
pueden lesionarlos.
El artículo 6º de la Convención reconoce el derecho a la vida
señalando que "los Estados partes reconocen que todo niño tiene el
derecho   intrínseco   a   la   vida".  Tal   reconocimiento   básico   en
cualquier   sociedad   civilizada,   está   recogido   en   la   Constitución
Política chilena en el numeral 1º del artículo 19 "El derecho a la
vida   y   a   la   integridad   física   y   psíquica   de   la   persona".  Como
desprendimiento de lo señalado citamos el artículo 1º del Tratado
que contiene la obligación del Estado de velar por el respeto de
este   derecho;   se   establecen   mecanismos   directos   que   tutelan   tal
garantía como ocurre en el artículo 20 el Recurso de Protección,
institución cuya naturaleza es el de ser una acción cautelar, en
este caso, del derecho a la vida, cuando ella se ve amenazada por
cualquier   acto   ilegal   y   arbitrario;   siendo   contemplado
expresamente   el   indicado   derecho   como   susceptible   de   ser
resguardado mediante el ejercicio de esta acción. Se extiende la
tutela constitucional incluso a la protección respecto de hechos o
actos que puedan amagar la vida de las personas por actos que se
ejecuten   sobre   el   medio   ambiente   causando   contaminación   en
cualquier   forma   y   que   pueda   poner   en   peligro   la   vida   de   las
personas.
Podemos   indicar   como   una   medida   de   tutela   de   la   vida   el
artículo 21 de la Constitución Política que consagra el Recurso de
Amparo; acción que puede ser deducida en casos de hechos o actos
que   puedan   afectar   la   seguridad   individual   del   sujeto
entendiéndose   que   si   se   afecta   esta   seguridad   puede   estar   en
peligro la vida del afectado.
En   la   órbita   constitucional,   la   protección   a   que   aludimos
comienza incluso antes del nacimiento del individuo, cuando éste
aún   tiene   existencia   natural;   el   artículo   19   Nº1,   inciso   2º
dispone "La ley protege la vida del que está por nacer". Todos los
mecanismos   de   resguardo   antes   indicados   son   susceptibles   de   ser
ejercidos   en   favor   de   la   vida   aun   antes   de   que   ésta   se   haya
manifestado externamente en el mundo.
En   conclusión   nuestro   texto   fundamental   dispensa
reconocimiento y protección directa a los dos primeros niveles del
derecho a la vida, esto es, conservación e integridad, pero como
ya se ha dicho no aborda del mismo modo los otros dos aspectos que
son nivel y calidad de vida.
Bajando al orden legal y en el campo de la legislación civil
general   encontramos   las   disposiciones   del   Código   Civil,   el
artículo 75 dispone que la ley protege la vida del que está por
nacer   siendo   armónico   en   este   caso   con   lo   dispuesto   en   la
Constitución y la exigencia y reconocimiento de la Convención. Tal
tutela   legal   se   extiende   también   a   los   derechos   del   que   se
encuentra en el claustro materno de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 77 del citado Código.
Acorde   con   los   términos   del   artículo   75   encontramos
disposiciones en el orden laboral como son por ejemplo las normas
del Libro II del Código del Trabajo, denominado de la protección a
los trabajadores.
En efecto, el artículo 171 del Código del Trabajo obliga al
empleador a tomar todas las medidas necesarias para la protección
eficaz de la vida y salud de los trabajadores. Además se concede
acción popular en el artículo 178 para denunciar las infracciones
a las normas de protección de los trabajadores.
Enseguida   encontramos  en  el  Título  II  cuyo  epígrafe  señala
"De   la   protección   a   la   maternidad",   en   él   se   establece   una
protección   a   todas   las   trabajadoras   cualquiera   sea   su   clase   y
naturaleza del empleador teniendo derecho a un descanso maternal
de 6 semanas anteriores al parto y doce posteriores a él; tales
derechos tienen carácter irrenunciable prohibiéndose el trabajo de
mujeres embarazadas y puerperas por ese lapso; existiendo además
la obligación por parte del empleador de mantenerlas contratadas
gozando   de   fuero   la   mujer   durante   todo   el   tiempo   que   las
disposiciones señalan. Además de lo señalado se contemplan normas
tendientes a la reducción de las labores y hacerlas más livianas y
también   permisos   post   natales   suplementarios   por   enfermedad   del
hijo.
En lo que a la protección netamente penal se refiere, existe
nuestro añoso Código Penal, que establece tipos penales destinados
a la protección de la vida e integridad de los menores, cautelando
bienes jurídicos como la vida la salud, la integridad física, la
moral, etcétera.
Existe en nuestro Código el Título VIII el cual contiene los
tipos   del   homicidio,   infanticidio   y   lesiones   corporales,
conteniendo diferentes clase de hipótesis legales de acuerdo a las
circunstancias   que   rodean   el   hecho   y   las   personas   que   las   han
cometido;   atribuyéndosele,   naturalmente,   sanciones   distintas   en
cada caso.
En el Título VII el mismo cuerpo normativo se ocupa de la
regulación   y   establecimiento   de   otras   conductas   punitivas
cautelando otros bienes jurídicos, como la salud, la moralidad y
las   buenas   costumbres,   la   integridad   y   vida   del   que   está   por
nacer, la libertad sexual; el señalado Título tiene como epígrafe
"Crímenes   y   simples   delitos   contra   el   orden   de   las   familias   y
contra la moralidad pública".
Comienza con el artículo 342 que tipifica el delito de aborto
estableciendo las diversa formas en que esa conducta típica puede
ser   verificada.   En   esta   parte   hemos   de   relacionarlo   en   lo
pertinente   con   las   disposiciones   contenidas   en   el   Código
Sanitario,   artículos   16   y   siguientes   que   establecen   protección
materno infantil.
Curiosamente   no   encontramos   en   la   Convención   ninguna   norma
que se refiera especialmente a una conducta reprobable como es el
aborto, la cual debe ser desarraigada de los sistemas sociales en
que ha sido reconocido, como ocurre en Europa, y ser evitada su
inclusión   en   ordenamientos   como   el   nuestro.   Salvo   el   caso   del
aborto   terapéutico,   esto   es,   cuando   concurren   circunstancias
insalvables   que   no   dejen   ninguna   expectativa   viable   de   salvar
ambas vidas, lo que se encuentra regulado de esa forma en nuestro
Código   Sanitario   por   modificación   aprobada   en   1991.   Respecto   de
esta última situación debemos mencionar las profundas implicancias
morales   y   éticas   que   ella   reviste   y   la   total   oposición   que   ha
encontrado esta solución por parte de la Iglesia Católica la cual
opina que no es posible decidir respecto de la vida humana, ello
debe quedar siempre entregado a la resolución divina.
Sin perjuicio de lo anotado respecto de la falta de condena
expresa   al   aborto   en   el   texto   debemos   traer   a   colación   ciertas
disposiciones   de   cuya   interpretación   nos   podemos   valer   que   sí
existe de manera indirecta el rechazo a esa práctica.
Comenzando   por   el   preámbulo   en   él   se   tiene   presente   como
fundamento para la adopción del texto de la Convención que el niño
por   su   especial   condición   y   falta   de   madurez   física   y   mental
necesita   protección   y   cuidados   especiales,   incluso   la   debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento; de él
vemos claramente que una necesidad y deber de cada Estado parte en
el Tratado es otorgar protección a los menores que tienen bajo su
responsabilidad mediata, y ese resguardo debe darse incluso antes
del nacimiento del niño.
Dentro del articulado aludimos al artículo 1º en el cual se
acuña el concepto de niño donde se dice: "... Se entiende por niño
todo   ser   humano   menor   de   18   años   de   edad   ..."  y   enseguida   el
artículo 2º dice:" Los Estados partes en la presente Convención
respetarán los derechos enunciados y asegurarán a cada niño sujeto
a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la
raza, el color ... el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus tutores".
De ambas disposiciones concluimos que cada Estado debe tomar
las   medidas   de   protección   de   la   vida   aún   antes   de   que   se   haya
producido   el   nacimiento.   Tomando   el   concepto   de   niño   anotado
podemos   tener   algunas   dificultades   en   su   interpretación   y
aplicación   tratándose   del   aborto.   Así   es,   para   nuestra   ley
persona, ser humano, es aquel que tiene existencia legal, esto es,
aquel que ha nacido, se ha separado totalmente de su madre y ha
sobrevivido   al   menos   un   instante.   Contrariamente,   no   es   persona
jurídicamente   considerada,   aquel   que   no   ha   logrado   nacer   o
habiéndolo hecho no ha sobrevivido al menos un instante, de manera
que advertimos en los términos del Tratado cierta impropiedad en
lo   que   es   protección   de   la   vida   en   su   existencia   natural   se
refiere   a   como   lo   denominó   la   doctrina,   el   producto   de   la
concepción atendido que aún no es persona.
En el párrafo 2º del Título VII del Código Penal encontramos
otras figuras tutelares de la vida del menor, figuras referidas al
abandono de niños; así existe el artículo 346 que impone sanciones
al que abandona a un niño menor de 10 o 7 años de edad en lugar
solitario o no solitario, aumentando las penas si el abandono ha
sido cometido por los padres o por quien tenga a su cuidado al
menor.
En el párrafo 3º, artículos 353, 355, 356 y 357 se sanciona
conductas como la suposición de parto y la sustitución de un niño
por otro; no presentación de un menor reclamado por sus padres o
guardadores; la entrega por el representante legal del menor a un
establecimiento público o a un tercero sin consentimiento del que
le entregó el cuidado o la autoridad, y finalmente la inducción al
abandono de hogar.
En los párrafos siguientes se castigan hechos como el rapto,
la violación, agravándose el tipo cuando se trata de una menor de
12 años; además se sanciona el estupro, incesto, la corrupción de
menores,   favorecimiento   de   la   prostitución   y   los   abusos   y
tocaciones deshonestas.
La integridad psicológica se encuentra protegida a través de
la   tipificación   del   delito   de   amenaza   el   cual   se   encuentra
previsto y sancionado en los artículos 296 a 298.

­   Leyes   especiales   que   establecen   normas   penales   protectoras   de

 menores.
En las leyes especiales encontramos disposiciones referidas a
menores, tal es el caso de:

a)   Ley   18.403   que   sanciona   el   tráfico   ilícito   de   drogas   y

estupefacientes.
En este cuerpo, se distingue al menor víctima de la conducta
y   autor   de   la   misma.   Como   víctima   o   potencial   ofendido   se
establece una protección directa en el artículo 21, ello por la
vía del aumento de la penalidad en varias circunstancias. Así, la
pena se aumenta en un grado si el delito se comete valiéndose de
menores inimputables o mayores de 16 años y menores de 18 años que
obraren sin discernimiento o bien; si la conducta se ejecuta en la
inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza
entre otros; si el delito es cometido, por personas que ejerzan un
empleo en establecimientos de cualquier naturaleza destinados al
proceso de desarrollo integral de menores o si el autor induce,
promueve o facilita el uso o consumo de las sustancias señaladas y
que sean capaces de producir dependencia; a personas que están a
su cargo o cuidado.
 En el caso de que el autor sea el menor, la ley le da también
un trato diferente, en el artículo 13 y 14, que disponen que la
comisión de los delitos previstos y sancionados en esa ley sean
cometidos   por   menores   de   18   años,   el   tribunal   considerando   las
circunstancias del hecho y las personales del autor puede imponer
la pena que corresponda al delito o bien otras alternativas como
son la de relegación menor o imponer la de arresto domiciliario
hasta por dos años; esta última pena consiste en la restricción de
la   libertad   durante   un   tiempo   determinado   y   se   cumple   en   el
domicilio del condenado o en aquel que señale el tribunal, todo
ello, como ya se dijo, atendidas las circunstancias que rodean el
hecho típico y las personales del autor. Para determinar el hogar
en   que   el   condenado   deberá   cumplir   la   sanción   impuesta   por   el
Tribunal del Crimen se deberá solicitar previamente un informe al
asistente social del Juzgado de Menores correspondiente, pudiendo
suplirse   éste   por   el   del   mismo   profesional   de   la   Municipalidad
respectiva si en el lugar no existiere Juzgado de Menores, dicho
hogar puede ser el de los padres del menor condenado o el de otros
parientes o de otra persona que cumpla las condiciones adecuadas
para ello.
Cabe   hacer   presente   que   de   acuerdo   a   los   términos   del
artículo en referencia nos lleva a concluir que el conocimiento de
los   delitos   que   tipifica   esta   ley   le   corresponde   al  Juez   del
Crimen   aun   cuando   hayan   sido   cometidos   por   menores.  Así,   por
tratarse de un autor con características especiales y dado que la
ley en análisis en ninguna parte exige expresamente la declaración
de  discernimiento  respecto  del  autor  menor  de  16  y  mayor  de  18
años   no   se   aplicaría   la   institución   de   declarar   si   el   menor
inculpado actuó o no con discernimiento, haciendo excepción a las
reglas generales por tratarse de una norma especial. La duda sin
embargo, persiste, puesto que en el numeral 1º del artículo 21 de
la Ley 18.403, en el cual se contienen circunstancias agravantes,
se dispone: "Las penas contempladas en esta ley serán aumentadas
en un grado: Nº1, si el delito se cometiere valiéndose de personas
exentas   de   responsabilidad   penal,   de   conformidad   con   lo
preceptuado en el artículo 10 Nº1, 2 y 3, del Código Penal". Por
su   parte   el   artículo   10   Nº3   del   Código   Penal   dispone:   "Están
exentos   de   responsabilidad   criminal:   3º   El   mayor   de   16   años   y
menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento.
El   Tribunal   de   Menores   respectivo   hará   declaración   previa   sobre
este punto para que pueda procesársele".
De esta manera, sólo se deberá declarar el discernimiento en
el caso que sea necesario saber si concurre o no la agravante del
numeral 1º del artículo 21 de la ley, esto es, cuando el menor fue
usado para la comisión del hecho punible, ello por remitirse el
señalado numeral 1º del artículo 21 al artículo 10 Nº3 del Código
Penal. Como ya lo hemos señalado, es dudosa la situación por la
importancia que reviste ese trámite, toda vez que se trata de un
requisito   de   procesabilidad,   sobre   el   cual   se   fundará   todo   el
proceso   posterior   y   la   sanción   que   se   impondrá   al   menor   en   el
evento   de   ser   considerado   responsable   de   los   hechos   que   se
investigaron y que constituyen el ilícito sancionado. Sin embargo
nuestra opinión es la ya escrita, en la Ley 18.403 no se exige la
declaración de discernimiento cuando el autor es mayor de 16 años
y menor de 18 por no exigirlo la norma.
El   juez   puede   elegir   entre   las   posibilidades   señaladas
considerando   las   circunstancias   antes   indicadas.   Se   contempla
también una sanción para el menor de 18 años que cumpliendo una
pena no privativa de libertad cometiere algún delito tipificado en
la   ley,   éste   debe   cumplir   el   resto   de   la   pena   en   presidio   sin
perjuicio de la sanción por el nuevo delito.
En esta disposición sin embargo, se vulnera el mandato del
artículo 39 de la Convención que dispensa protección al menor y el
derecho   a   ser   objeto   de   medidas   apropiadas   para   promover   su
recuperación.
Con   las   normas   señaladas   respecto   de   la   protección   a   la
protección del menor frente al tráfico y consumo de drogas y otras
sustancias   nocivas   se   da   cumplimiento   a   lo   dispuesto   en   el
artículo 33 del texto que obliga a cada Estado a tomar las medidas
necesarias   para   la   protección   de   los   menores   del   uso   de
estupefacientes.   Involucrar   al   niño   en   el   uso   ilícito   de
estupefacientes   atenta   contra   un   principio   fundamental   de   la
Convención   cual   es   el   interés   superior   del   niño;   ello   es   grave
pero   lo   es   aún   más   el   resultado   que   esa   práctica   produce
trastocándole su personalidad, aniquilando sus valores y dignidad
e   inhibiendo   su   normal   desarrollo   y   deteriorando   su   integridad
física e incluso poniendo en peligro su existencia.
Nuestra   legislación   en   la   materia   la   calificamos   como
satisfactoria solamente, se han indicado deficiencias graves como
la de hacer cumplir la pena en prisión al menor de 18 años que
reincide, en circunstancias que ello lejos de ayudar solo sirve
para agravar el problema, asimismo, se divisa una total falta de
fiscalización tanto en la elaboración como en la distribución de
ciertos solventes como el benceno que son utilizados como drogas
por menores habitualmente y al cual acceden sin dificultades ya
que   se   encuentra   al   alcance   de   cualquier   persona   aunque   se
disponga que la venta sólo se puede efectuar a mayores y se rotule
el envase con una leyenda tan disuasiva como "Este producto genera
daño cerebral irreversible". Para lograr resultados satisfactorios
no basta simples rótulos, se necesitan acciones concretas, reglas
que   claras   que   permitan   la   elaboración   y   comercialización   de
productos como el citado sólo para fines industriales y lo que es
más   importante,   un   efectivo   y   constante   control;   en   este   punto
nuestra normativa no cumple la exigencia internacional.
En   cuanto   a   acuerdos   internacionales   que   se   encuentren
suscritos por Chile en materia de estupefacientes encontramos la
Convención Unica sobre Estupefacientes del año 1961, La Convención
del   año   1963   para   la   Represión   del   Tráfico   Ilícito   de   Drogas
Peligrosas, y el Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas, de 1971,
todos   los   cuales   se   encuentran   incorporados   al   ordenamiento
jurídico interno.
La Convención consagra el derecho del menor de ser protegido
contra el uso ilícito de estupefacientes y de ser utilizado en la
producción y tráfico de esas sustancias en su artículo 33. Como ya
se   ha   señalado,   nuestra   legislación   cumple   el   mandato
internacional, aunque con las falencias que se han indicado y que
dicen relación, eso sí, más con el procesamiento de los menores
infractores que con la parte sustantiva la que en lo medular nos
hemos atrevido a calificar como satisfactoria.

b) Ley 17.105 Sobre Alcoholes, Bebidas Alcohólicas y Vinagres.
Contiene   disposiciones   relativas   a   las   infracciones   que
pudieren cometer los menores de 18 años30, se refiere además a las
medidas   que   deben   adoptar   los   establecimientos   comerciales   que
expenden bebidas alcohólicas, respecto de los menores de edad, sea
en   cuanto   a   la   venta   que   de   ellas   hacen   como   al   expendio   que
puedan hacer al desempeñar trabajos en esos locales.
En su artículo 116 se sanciona a los menores de 18 años que
se   encuentren   en   lugares   públicos   en   manifiesto   estado   de
ebriedad, entregando el conocimiento y resolución de tales faltas
al Juez de Letras de Menores, igual regla de competencia señala el
artículo   26   Nº10   de   la   Ley   16.618,   se   debe   señalar   que   la
referencia contenida en esa disposición al artículo 107 de la Ley
17.105 se debe entender hecha al actual artículo 116 de la misma
disposición.
De   igual   manera,   se   castiga   el   expendio   de   bebidas
alcohólicas   a   menores   de   18   años   por   parte   de   establecimientos
dedicados a la comercialización de esos productos. Para acreditar
el hecho de que la persona es menor de 18 años basta la cédula de
identidad.   El   menor   debe   ser   detenido,   comprobada   su   edad   y
domicilio debe ser devuelto a sus padres o guardadores debiendo
quedar   citado   al   Tribunal   de   Menores   correspondiente   a   la
audiencia que se le señale. En cuanto a la multa que el artículo
113 en su inciso 5º dispone que los detenidos deben consignar en
dinero efectivo el valor de la multa y comprobado su domicilio,
previo a ser puestos en libertad por el jefe de Carabineros o del
establecimiento   penitenciario   adonde   fueron   conducidos,   creemos
que   por   aplicación   de   lo   dispuesto   en   el   artículo   116   esta
exigencia no corresponde cumplirla a los menores de 18 años puesto
que la pena que se asigna a la falta cometida por mayores de edad
es   precisamente   esa,   en   cambio   lo   que   se   impone,   a   título   de
sanción,   a   un   menor   será   una   de   las   medidas   que   contiene   el
artículo 29 de la Ley 16.618.
Complementando   lo   señalado,   el   artículo   163   de   la   Ley   de
Alcoholes prohíbe contratar como trabajadores en lugares donde se
expendan   bebidas   alcohólicas   para   consumirse   en   el   mismo
establecimiento a menores de 18 años, salvo que la ocupación no
comprenda el expendio directo de las bebidas a los consumidores.

30
     Rebajada a 18 años la edad establecida en el artículo 113 y
116 de la Ley 17.105, por el artículo 8º de la 19.221 de 01 de
Junio de 1993.
c)   Ley   11.625   que   fija   disposiciones   sobre   los   estados
antisociales y establece medidas de seguridad.
Sin perjuicio de que esa normativa jamás ha tenido aplicación
debemos decir que por disposición del artículo 2º "Los menores, de
acuerdo con la ley penal, en quienes concurran las circunstancias
previstas en el artículo anterior, serán puestos a disposición del
Tribunal   de   Menores   correspondiente,   a   fin   de   que   adopte   las
medidas de protección, guarda, educación o enmienda prevista en la
ley respectiva".
Conforme con lo señalado en el artículo anterior los menores
de 18 años que según el artículo 1º de la ley no tengan hogar fijo
o   carezcan   de   medios   de   subsistencia   lícitos   no   estando
imposibilitados   para   trabajar,   o   bien   pedir   limosna   sin
autorización   en   lugares   públicos,   sean   toxicómanos,   oculten   su
verdadero nombre, disimulen su personalidad, falseen su domicilio,
etcétera. deben ser puestos a disposición del Tribunal de Menores
correspondiente, con el fin de que adopte respecto de los menores
las medidas de protección señaladas en la Ley de Menores.
En el numeral segundo del mismo artículo se sanciona con la
imposición   de   las   medidas   que   establece   la   ley   a   aquellos   que
explotan la mendicidad ajena, especialmente si con ese fin emplean
a menores de edad.
Debemos   llamar   la   atención   al   respecto,   por   cuanto   esta
normativa,   que   se   encuentra   actualmente   vigente,   sanciona
conductas   que   constituyen   una   práctica   común   y   diaria
especialmente en ciudades de gran densidad poblacional y por ende
con abultado porcentaje de marginalidad, dichos usos consisten en
el envío por parte de los padres o de terceros de menores a pedir
limosna a los lugares de concurrencia masiva de público, o bien
valerse   de   esos   pequeños,   muchas   veces   lactantes,   para   que
paseándose   en   la   vía   pública   implorar   la   generosidad   de   los
transeúntes y recibir dádivas en dinero por parte de aquellos.
La ley penal general no castiga estas conductas tratadas en
el párrafo XIII del título VI del libro II del Código Penal; que
se refieren sólo a la vagancia y mendicidad ejercida directamente
por el infractor, mas no al uso de menores en esas prácticas.
El tratamiento que se da a este uso en la Ley 11.625, llena
el vacío legal en cuanto a sancionar el empleo de menores para el
ejercicio de la mendicidad por parte de adultos. Sin embargo como
ya   hemos   afirmado,   esta   normativa   no   ha   recibido   aplicación
atendida la serie de defectos jurídicos de que adolece, además las
penas   y   otras   sanciones   que   contiene   son   en   la   actualidad
imposibles   de   aplicar   ya   que   se   necesita   una   infraestructura
distinta de la carcelaria, por ejemplo si por los actos a que nos
referimos   debemos   aplicar   la   medida   contenida   en   el   Nº1   del
artículo 3º que consiste en la internación en casa de trabajo o
colonia agrícola por tiempo indeterminado que no puede exceder de
5 años; no es factible el cumplimiento de la medida ya que casas
de trabajo o colonias agrícolas no existen en nuestro país.
La práctica de la mendicidad podemos asimilarla a una de las
figuras penales contenidas en el artículo 62 Nº4 letras b ó c de
la Ley de Menores según las características que presenta el hecho,
sin embargo, no podemos aplicar en forma analógica disposiciones
penales atendido el principio general del derecho, que no permite
tal   operación,   además   de   atentar   contra   el   principio   de   la
tipicidad.
Nos debemos conformar actualmente con la única sanción a esta
práctica que no es de carácter penal sino meramente civil, y que
la  contiene  el  artículo  42  Nº4  de  la  Ley  16.618,  que  determina
como una causal de inhabilidad para detentar el cuidado personal
de los menores en relación con el artículo 225 del Código Civil.
Tal precepto, como es conocido, no representa ningún mecanismo de
prevención general en nuestro sistema, teniendo el uso de menores
en la mendicidad callejera carácter habitual y carente de sanción
llegando   a   darse   situaciones   como   el   préstamo   o   arriendo   de
menores   de   pocos   años   de   edad   para   usarlos   en   tal   ejercicio,
recibiendo   éste   el   correspondiente   maltrato   en   caso   de   que   no
recaude lo esperado por el explotador, ello al margen del peligro
que la calle representa para los niños víctimas de esta forma de
explotación, violatoria directa del artículo 34 de la Convención
teniendo nuestro sistema jurídico un alto grado de complicidad en
ello y no da cumplimiento al citado artículo del Tratado.
Como   hemos   podido   advertir,   que   en   materia   punitiva   se
entrega   a   los   menores,   es   minuciosa   y   detallada   protegiéndose
bienes   jurídicos   de   importancia   como   son   los   que   hemos   aludido
antes partiendo por la vida y la integridad corporal.
A   pesar   de   su   antigüedad,   nuestro   Código   Penal   sanciona
incluso la pornografía en forma directa. Igual represión existe en
otras normas como es la de calificación cinematográfica, Decreto
Ley Nº 679, o la Ley de Abusos de Publicidad, ésta en su artículo
24 contiene una norma destinada a entregar especial protección al
menor al prohibir la divulgación por cualquier medio de difusión
de   informaciones   relativas   a   delitos   cometidos   por   menores   o
cuando son víctimas de delitos de acción mixta o privada menores.
La Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisión lo
faculta, en su artículo 12 letra a, para impedir la transmisión de
programas   que   contengan   imágenes   excesivamente   violentas   o
truculentas   o   sean   de   carácter   pornográfico   o   contrarias   a   la
moral y las buenas costumbres.
Incluso en el Código Civil existen disposiciones que castigan
con   la   nulidad   absoluta   de   los   actos   que   tengan   como   objeto
láminas   o   figuras   obscenas,   atribuyéndoles   el   vicio   de   ilicitud
del objeto.
En esta parte es evidente la insuficiencia en el aporte que
los medios de comunicación hacen a la formación de la infancia ya
que toda la programación instructiva y de valor humano y cultural
se  ve  opacada  con  la  muestra  frecuente  de  material  de  escaso  o
ningún valor, en esta parte se necesita un esfuerzo de todos los
medios para elevar el nivel de su aporte.
La crítica, aunque reiterativa debemos manifestarla; se hace
necesaria   la   adecuación   de   la   ley   penal   a   los   tiempos
contemporáneos, el comportamiento social, la comisión de delitos y
los hechos que pueden afectar a los menores han variado, la acción
delictiva se ha sofisticado, y nuestro sistema penal se ha quedado
en   el   tiempo   y   en   el   romanticismo   del   siglo   pasado,   hay   tipos
penales   que   no   se   aplican,   pero   hay   conductas   graves   y   lesivas
para la sociedad que no se sancionan y ni siquiera están penadas.
En general, no obstante podemos afirmar que nuestro sistema
cumple con fidelidad la obligación impuesta en la Convención de
dar   adecuada   protección   al   menor   como   víctima   de   hechos
delictivos.
Sin   embargo   a   pesar   de   la   amplia   descripción   de   conductas
delictuales   el   sistema   es   absolutamente   imperfecto   y   opera   con
dificultad   tanto   en   la   recepción   de   las   denuncias   como   en   la
investigación de los hechos. Ello es más agudo cuando se trata de
delitos de gravedad y que se relacionan con el aspecto sexual al
no existir  órganos especializados en la atención de víctimas de
estas conductas, tanto en su fase primaria como de tratamiento, el
problema se hace más difícil aún cuando se trata de niños que son
objeto   de   tales   delitos.   En   cuanto   a   organizaciones   que   se
preocupen de apoyar la recuperación de las víctimas de esta clase
de atentados en nuestro país solo conocemos una ella es el Centro
de Atención a Víctimas de Atentados Sexuales (CAVAS) dependiente
de la Policía de Investigaciones de Chile, el cual presta ayuda a
quienes la requieren, sin embargo su labor aunque importante no es
suficiente para abordar en su totalidad el problema y contribuir a
través de ese medio a disminuir la cifra negra de estos hechos que
es muy alta en Chile. Se requiere además preparar al personal y
dotar de mayor y mejor infraestructura y recursos a organismos que
trabajan directamente en colaboración con los tribunales para la
investigación de estos delitos como son el Servicio Médico Legal y
los propios Juzgados del Crimen, además de efectuar las reformas
necesarias a la ley procesal penal a fin de hacer reservados los
procesos y facilitar las actuaciones a las víctimas quitándole el
carácter   humillante   que   en   muchas   ocasiones   adquieren   los
procedimientos y que son los factores que inciden en gran cantidad
de delitos sexuales no se denuncien.

­ Menor autor o partícipe de hechos delictuales.
Debemos encargarnos de ver el otro sector del problema, cual
es el menor como infractor, autor de conductas punibles.
A partir del artículo 40 del Texto encontramos las normas que
podríamos denominar del debido proceso, alcanzamos a divisar aquí
la   inspiración   e   influencia   que   han   ejercido   en   esta   parte  las
reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
justicia de menores; denominadas Reglas de Beijing. Adoptadas por
la resolución Nº 40/33 de la Asamblea General, de 29 de Noviembre
de 1985.
En esa parte del texto los Estados reconocen el derecho del
menor   infractor   a   ser   tratado   dignamente   y   a   procurar   su
reinserción   y   la   asunción   por   parte   de   él   de   una   función
constructiva para la sociedad.
De esa manera se garantiza por cada Estado la aplicación del
principio   de   la   tipicidad,   esto   es,   que   ningún   menor   puede   ser
acusado o condenado por hechos, actos u omisiones que no hubieren
estado prohibidos por la ley antes de su comisión o en el momento
en que se cometieren.
Se debe garantizar, a lo menos al menor inculpado, procesado,
que   se   le   presumirá   inocente   mientras   no   se   pruebe   su
responsabilidad por los medios que la ley contempla.
Se le dará a conocer los hechos que se le imputan y tendrá
derecho a defensa jurídica o a acceder a otros tipos de asesoría
necesaria para preparar y presentar su defensa.
Su   procesamiento   debe   ser   efectuado   con   rapidez   y   con   las
garantía de imparcialidad y asesoría jurídica o de otra especie a
menos   que   ella   fuese   perjudicial   para   el   menor   atendida   su
condición.
No se le obligará a declarar bajo juramento o a declararse
culpable;   cada   vez   que   se   le   considere   responsable   de   la
infracción dicha situación deberá ser sometida a conocimiento de
un tribunal o autoridad superior; se debe respetar su vida privada
y el procedimiento.
Cada Estado debe establecer una legislación, procedimiento,
autoridades   e   instituciones   especiales   aplicables   a   los   menores
infractores;   contemplándose   una   edad   mínima   de   imputabilidad,
crear   alternativas   de   tratamiento   de   las   faltas   cometidas   sin
necesidad   de   recurrir   a   procedimientos   judiciales;   además   de
alternativas de tratamiento como la libertad vigilada, programas
de enseñanza, etcétera, diferentes a la internación.
En este punto en concreto, entra en quiebre la normativa de
la Convención con nuestro sistema actual y que a diario se aplica
en el país.
En   primer   término   toda   la   legislación   que   se   aplica   en   la
materia   se   encuentra   contenida   en   la   Ley   16.618   y   en   algunos
aspectos referidos al sistema asistencial se encuentran en el D.L.
Nº 2.465 y en lo que es aplicable en el Código de Procedimiento
Penal.
Por no tratarse del capítulo en que abordamos directamente el
tema   señalaremos   sucintamente   si   la   armonía   existe   o   no   con   el
texto de la Convención.
Como ya se ha señalado, toda la normativa se encuentra en la
Ley   de   Menores;   pero   en   ella   no   obstante,   no   se   contiene   un
procedimiento que se compadezca con la finalidad que debe tener
una tramitación en esta materia. En efecto, en la ley en comento
se   trata   de   igual   manera   a   los   menores   que   se   encuentran   en
necesidad de asistencia y protección y expuesto a peligro material
o moral y a aquellos menores que son infractores y en muchos casos
reincidentes   en   conductas   delictuales,   los   que   por   ser
inimputables deben ser juzgados y sancionados por estos juzgados a
pesar   de   que   se   trata   de   menores   cuyo   compromiso   delictual   es
alto.
Más aún, la investigación que hace el Juez de Menores frente
a   un   menor   que   ha   sido   retenido   y   puesto   a   su   disposición   por
encontrase vagando en la vía pública es exactamente igual a lo que
verifica para el caso del menor que ha sido detenido por ser autor
de un robo por sorpresa, por citar algún delito común. Ambos niños
son enviados al mismo centro de internación, esto es, un Centro de
Orientación   y   Diagnóstico   mientras   se   investiga   su   situación
familiar  y  la  posibilidad  de  reintegrarlo  a  sus  padres  o  a  sus
responsables legales o someterlo a un proceso de internación en un
centro adecuado a sus características.
Si el menor vago no tiene familia conocida o nadie que pueda
asumir   su   cuidado,   irá   al   mismo   centro   adecuado   a   sus
características a que puede ser enviado el menor infractor, con el
consiguiente   deterioro   de   aquel   que   aún   no   se   mezcla   en   la
subcultura delictual.
Tal diferencia de tratamiento la exige la Convención en los
artículo 37 y 39, con lo cual comprobamos en el texto que no se
cumple   en   nuestra   legislación   con   las   condiciones   exigidas;   esa
diferencia sólo la contempla la Ley de Menores en el artículo 51
al referirse a las Casas de Menores e Instituciones Asistenciales,
siendo   meramente   verbal   la   diferencia   ya   que   en   la   práctica   no
existe.
Respecto de la recuperación de los menores vemos que el texto
de la Ley 16.618 además de antiguo es simplemente programático, ya
que es una realidad conocida que el personal de trato directo con
los   menores   internos   son   personas   carentes   de   la   mínima
preparación   en   trabajo   con   menores   en   situación   de   conflicto
social   o   irregularidad   o   abandono,   con   ello   se   ciega   la
posibilidad   de   avance   en   el   tratamiento   mientras   se   encuentre
sometido el menor al régimen de internación.
Mirado desde la perspectiva de la protección a los intereses
de   la   sociedad,   tampoco   resulta   ajustado   a   la   normativa
internacional el hecho de que el menor infractor de ley no reciba
un   procesamiento   determinado   por   la   norma   legal   ya   que   no   se
aplica la normativa procesal penal y tampoco una específicamente
indicada en la Ley de Menores para esclarecer los delitos.
Se da la paradojal situación con el texto actual de la ley,
de   que   si   los   padres   de   un   menor   de   14   años   de   edad   que   ha
cometido el delito de homicidio calificado pueden oponerse a la
medida de internación decretada por el juez, y tal oposición debe
ser tramitada en conformidad a las normas del juicio sumario, en
un   delito   de   homicidio.   Recurrimos   a   este   ejemplo   extremo   para
graficar lo serio de la situación que vemos con texto en mano:
Comenzamos por la competencia, aplicamos el artículo 26 Nº 8
que entrega el conocimiento al Juez de Letras de Menores, de todos
los   asuntos   en   que   aparezcan   menores   inculpados   de   crímenes,
simples delitos o faltas con arreglo a lo dispuesto en el artículo
28, y expedir la declaración previa sobre si el mayor de dieciséis
años y menor de dieciocho ha obrado o no con discernimiento.
Esta   disposición   debemos   entenderla   complementada   con   lo
dispuesto   en   el   artículo   8º   de   la   Ley   17.590   que   regula   la
situación   en   aquellos   lugares   en   donde   no   existe   Tribunal   de
Menores  y  tal  función  la  desempeña  el  mismo  Juez  de  Letras  que
conoce   el   juicio   criminal;   ello   ocurre   por   ejemplo   en   los
tribunales de la agrupación de comunas de Puente Alto, en donde el
Primer Juzgado de Letras desempeña el papel de Tribunal del Crimen
y de Menores además de conocer del ámbito civil, laboral, de minas
y las gestiones de carácter voluntario inclusas en el conocimiento
civil.
La situación descrita resulta paradojal e injusta, puesto que
como   sabemos,   la   Ley   de   Menores   exige   conocimientos   especiales
para optar al cargo de Juez de Letras de Menores, pues bien, en el
caso de que sea un juez de letras con competencia común incluida
la de menores, éste no cumplirá con el requisito señalado en la
norma especial citada, lo que coloca al menor infractor en franca
desventaja respecto de aquellos que deban ser procesados por un
hecho semejante por un tribunal de menores, diferencia que sólo
tiene   como   fuente   el   hecho   de   haberse   cometido   el   hecho   en   un
lugar   en   que   no   existe   tribunal   especial.   Respecto   del
procedimiento   que   se   debe   aplicar   en   la   investigación   y
conocimiento del asunto juegan los artículos 28, 32 y 34 de la Ley
16.618, el primero de los indicados dispone que tanto el menor de
16 como el menor de 18 años que ha obrado sin discernimiento y que
aparezcan como inculpados de un hecho punible deben ser juzgados
por el Juez de Letras de Menores respectivo quien no puede aplicar
a estos menores ninguna otra medida que no sea de las establecidas
en la ley.
Estas   medidas   que   puede   adoptar   el   tribunal   tienen   la
duración   que   determine   el   juez,   quien   puede   revocarlas   o
modificarlas   si   varían   las   circunstancias   que   motivaron   la
dictación   de   la   medida   (artículo   29   inciso   final   de   la   Ley   de
Menores).
El artículo 32, por su parte, dispone que antes de aplicarse
al menor de 18 años alguna de las medidas que la ley contempla,
por   un   hecho   que   de   haberlo   cometido   un   sujeto   imputable
constituiría delito, el juez deberá establecer la circunstancia de
haberse   cometido   tal   hecho   y   la   participación   que   en   él   le   ha
cabido al menor. Sin embargo, agrega el artículo, aunque se llegue
a la conclusión de que el hecho no se ha cometido o que al menor
no le ha cabido participación en él, el juez puede aplicarle las
medidas de protección que contempla esa normativa siempre que el
menor se encuentre en peligro material o moral, al establecer esta
circunstancia deberá tender también la investigación del tribunal,
esto lo deducimos de la misma disposición.
El artículo 34, que fija el procedimiento a seguir en cada
asunto conforme a su naturaleza, en lo pertinente respecto de la
situación   hipotética   antes   propuesta,   dispone  "En   los   asuntos
contenciosos o cuando las medidas o resoluciones adoptadas por el
juez,   siempre   que   su   naturaleza   lo   permita,   sean   objeto   de
oposición de parte de los padres, guardadores o de cualquiera otra
persona   que   en   el   hecho   tenga   al   menor   bajo   su   cuidado,   se
aplicará   el   procedimiento   sumario   señalado   en   el   título   XI   del
Libro III del Código de Procedimiento Civil ..."
Del   análisis   de   los   artículos   señalados   concluimos,   para
nuestra   hipótesis,   que   el   conocimiento   y   resolución   del   hecho
investigado,   homicidio   calificado,   previsto   y   sancionado   en   el
artículo 391 Nº1 del Código Penal; estando limitado el juez a la
aplicación de las medidas establecidas en el artículo 29 de la Ley
de   Menores,   medidas   que   pueden   ser   revocadas   o   modificadas   en
cualquier   momento,   sea   de   oficio   o   a   petición   de   los   padres   o
responsables legales del menor, y fundado en los informes que le
entreguen las asistentes sociales del centro de internación y el
psicólogo si lo hay.
Ahora   bien,   el   tribunal   debe   efectuar   una   investigación
exhaustiva antes de la aplicación de las medidas señaladas en el
artículo   29.     Conforme   a   los   términos   empleados   por   la   norma
contenida   en   el   artículo   32   concluimos   que   deben   lograrse   los
objetivos primordiales del sumario criminal, esto es, establecer
el   cuerpo   del   delito,   o   sea,   comprobar   la   existencia   del   hecho
punible,   y   determinar   la   persona   del   delincuente   y   la
participación que le ha cabido en el hecho, además de asegurar su
comparecencia ante el tribunal.
Todo   lo   anterior,   sin   embargo,   debe   apegarse   a   un
procedimiento   y   estructuración   de   una   forma   de   investigación   en
donde se debe dar por la ley los presupuestos mínimos para llevar
el cometido de esclarecer un hecho delictivo como es el homicidio,
en este caso, de determinar quien es su autor y la responsabilidad
que le afecta en los sucesos y en definitiva imponerle una sanción
o en este caso aplicarle la medida que corresponda de acuerdo al
mérito de los antecedentes.
En   materia   penal   ordinaria   existe   en   el   Código   de
Procedimiento   Penal   el   Libro   II   que   determina   y   regula   con
minuciosidad la forma en que se debe efectuar la investigación,
cuales son sus fines y qué cosas puede hacer el juez y cuales le
están   vedadas.     En   la   Ley   de   Menores   en   cambio   frente   a
situaciones   tan   trascendentales   como   las   contempladas   en   la   ley
general   de   procedimiento   penal,   no   existe   tal   regulación   ni
tampoco, que debería ser la norma mínima, una referencia al Código
de Procedimiento Penal que permitiera la Juez de Menores recurrir
al uso de esas facultades para ordenar y dirigir su procedimiento
de investigación no se persigue otra finalidad que la de llegar a
saber   cual   es   la   verdad   material;   sin   embargo   no   existe   la
posibilidad   de   aplicación   supletoria.   Tal   situación   resulta
atentatoria   contra   los   derechos   del   menor   inculpado   quien
entregado   en   su   juzgamiento   a   la   discreción   del   Tribunal   de
Menores que debe conocer del hecho que se le imputa, y a la vez
resulta   vulnerada   toda   la   normativa   proteccional   acogida   por
nuestro   sistema   y   que   está   contenida   en   la   Convención   en   sus
artículos 37 y 40.
Específicamente   el   estado   actual   de   la   normativa   procesal
penal   especial   aplicable   a   menores   infractores,   quienes   son
inimputables no garantiza:

­ Que el menor será tratado en forma acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad, con ello no se persigue la finalidad que
la Convención insta a conseguir en el sujeto de protección, cual
es fortalecer el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades esenciales de terceros y menos aún la reintegración del
niño para que asuma una función constructiva en la sociedad.

­   No   se   garantiza   al   menor   que   será   presumida   su   inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad.

­   Que   se   le   darán   a   conocer   los   hechos   que   se   le   imputan,   ni

tampoco   que   podrá   contar   con   asistencia   jurídica   tendiente   a
preparar   y   ejercer   su   defensa;   el   problema   es   agudo   ya   que   la
intervención de abogado en estas materias ante los Tribunales de
Menores   que   conocen   procesos   por   delitos   cuyos   autores   son
menores, es prácticamente nula teniendo el juez un papel absoluto
en la determinación de la situación en que el inculpado queda, más
aún   cuando   no   existe   una   estructura   en   el   proceso   que   permita
tener certeza en cuanto a plazos que el juez tiene para resolver,
medios de impugnación en contra de sus resoluciones, etcétera.

­ No existe claridad respecto a la duración del proceso, el tiempo
máximo   de   detención,   la   posibilidad   de   decretar   medidas   que
agravan la detención respecto del inculpado menor.

­  No  se  garantiza  la  posibilidad  de  que  el  menor  pueda  allegar

medios   al   proceso   para   probar   su   inocencia   o   atenuar   su
responsabilidad.

­ Tampoco se da la garantía de que la sentencia que recaiga en el
proceso y le imponga la medida que el juez ha decretado pueda ser
revisada por el tribunal superior en una segunda instancia.

­ No hay garantía de respeto a la vida privada del menor en la
sustanciación del juicio, recordemos que no se contempla en la ley
la   reserva   o   secreto   que   se   debe   guardar   respecto   del   proceso.
Sólo la Ley Sobre Abuso de Publicidad contempla indirectamente una
norma de este tipo. No obstante, la obligatoriedad de mantener en
reserva   los   expedientes   por   hechos   en   los   que   se   encontraren
implicados   menores   no   existe   en   la   actualidad   en   nuestra
legislación,   pero   sí   la   contenía   el   Reglamento   de   la   Ley   Sobre
Protección de Menores Nº 14.907, en su artículo 36, disposición
que se encuentra derogada y que no fue mantenida en el texto de la
Ley 16.618.

­   Se   debe   dar   cumplimiento   al   mandato   contenido   en   el   Nº3   del

artículo 40, que obliga a los Estado partes a tomar las medidas
apropiadas   para   establecer   leyes   y   procedimientos   aplicables
específicamente   a   menores   inculpados,   acusados   o   declarados
responsables de infracciones a la ley penal.

Es   de   tal   trascendencia   la   necesidad   de   adecuar   la

legislación   procesal   penal   de   menores,   que   la   reforma   debe   ser
efectuada,   ya   que,   según   la   opinión   que   sustentamos   las
disposiciones   existentes   contrarían   incluso   el   texto
constitucional   vigente,   específicamente   el   artículo   5º   de   la
Constitución Política del Estado, el cual con la reforma aprobada
por   plebiscito   de   30   de   Julio   de   1989   impone   el   deber   a   los
órganos de respetar y promover los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, los que se encuentran garantizados tanto
por   la   Constitución   Política   del   Estado   como   por   los   tratados
internacionales   ratificados   por   Chile   y   que   se   encuentren
vigentes.
La modificación constitucional que comentamos lleva en sí un
mandato   del   poder   constituyente   al   Poder   Legislativo   para
armonizar la legislación nacional a los preceptos constitucionales
y a los tratados internacionales. Ese mandato tiene su fundamento,
según lo señalado por el Ministro de Justicia Francisco Cumplido
Cereceda, en que se le ha dado rango constitucional a los tratados
sobre derechos humanos ratificados por Chile; encontrándose en esa
situación   la   Convención   de   Derechos   del   Niño,   atendida   la
naturaleza de su contenido y los destinatarios de sus normas.31
Este argumento refuerza lo afirmado a lo largo de todo este
extenso capítulo en orden, en primer término, a la modificación de
la Ley de menores en cuanto a su modernización y adecuación a la
actualidad   y   a   las   normas   vigentes   de   rango   constitucional
contenidas en la Convención; en segundo lugar, a la necesidad de
ordenar   las   disposiciones   encuadrándolas   en   un   solo   texto
sistemático y con una filosofía uniforme y coherente, es decir, a
redactar un código del menor.
Volviendo a lo señalado respecto de nuestro caso hipotético
planteado para reflejar las debilidades y contraposiciones de las
normas reguladoras del procedimiento criminal de menores, el cual
a nuestro juicio no existe en nuestro ordenamiento jurídico, en la
normativa   constitucional   e   internacional,   nos   referimos   a   lo
dispuesto   en   el   artículo   34,   inciso   2º   de   la   Ley   de   Menores;
precepto   que   como   anotamos,   permite   deducir   oposición   a   las
medidas decretadas por el juez respecto de un menor infractor, por
parte de los padres o responsables legales o de otros terceros.
Señala el precepto la posibilidad de deducir tal oposición, cuando
la   naturaleza   de   la   medida   lo   permita,   se   aplicará   el
procedimiento   sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   con   las
modificaciones que indica.
Según   la   opinión   que   se   maneja   en   la   escasa   doctrina
existente  en  la  materia,  lo  general  y  común  es  que  las  medidas
dictadas por el juez no sufran modificación o alteración alguna;
pero   tratándose   de   casos   en   que   menores   han   sido   detenidos   por
Carabineros o la Policía de Investigaciones, o en virtud de una
orden del tribunal o a consecuencia de una denuncia, es frecuente
que se hagan parte en el proceso los padres, guardadores, otros
familiares o terceros en cuyo hogar vivía el menor. Para sostener
esa oposición a la medida decretada, especialmente cuando se trata
31
     Eyzaguirre Baeza Cristóbal. "Leyes Cumplido". Ediar Conosur.
Santiago. Chile. 1991.
de internación, alegan el perjuicio que le causará esta última, la
ninguna participación que el menor tuvo en el hecho investigado u
otras   razones   según   las   cuales   la   entrega   del   menor   sería
procedente.
En ese evento el juez puede revocar la medida impuesta con el
mérito   de   los   antecedentes   que   obran   en   el   proceso,   o   bien
sustituirla por otra que estime conveniente.32
Conforme con lo anotado, en el caso propuesto, al imponerse
la medida de internación al menor homicida, de acuerdo al tenor
del texto, podría, eventualmente, deducirse oposición a la medida,
tratándose   ella   en   conformidad   al   Juicio   Sumario   con   las
modificaciones   que   la   ley   determina,   de   esa   forma   se   puede
resolver   la   medida   a   aplicar   en   el   proceso   por   un   delito   de
homicidio que de haber sido cometido por una persona imputable,
sería merecedor de una drástica pena corporal.
Con   la   forma   recogida   en   la   actualidad   por   la   legislación
existente   en   la   materia,   no   se   cumplen   las   disposiciones   de   la
Convención   en   materia   de   procesamiento   penal   de   menores
infractores y tampoco se protege el interés social y la seguridad
de   ésta,   toda   vez   que   nos   encontramos   presenciando   a   diario   la
participación   de   menores   inimputables   en   hechos   con
características de violencia y audacia que impresiona y preocupa,
atendida   la   cantidad   y   forma   como   se   ejecutan   delitos   de   robo,
homicidio   y   lesiones;   menores   que   por   su   condición   no   son
imputables pero que constituyen un real peligro para la sociedad.
Relacionado   con   este   ámbito   veremos   el   campo   de   los
mecanismos de rehabilitación, su regulación jurídica y la cercanía
de ésta con las disposiciones del Tratado.
La   Ley   de   Menores   contiene   en   el   artículo   29   ciertos
mecanismos de tratamiento y educación y los engloba dentro de las
medidas que puede dictar el juez para proteger al menor; considera
el   régimen   de   libertad   vigilada,   entrega   a   establecimientos   de
educación, colocación familiar u hogares sustitutos.
Dentro   de   la   legislación   encontramos   el   D.L.   Nº   2.465   Ley
Orgánica   del   Servicio   Nacional   de   Menores,   especialmente   lo
dispuesto en el artículo 3º Nº4, 5 y 6, que encomienda al Servicio
la misión de atender a los menores, sujetos de atención, enviados
por   los   Tribunales   de   Menores,   crear   establecimientos   de
protección de menores, desarrollar y ejecutar sistemas nacionales
creados   por   ley,   estimulando   la   creación   y   funcionamiento   de
instituciones colaboradoras.
El Decreto Ley citado está complementado con el Decreto Nº
356 de Justicia que contiene el reglamento del Servicio Nacional
de   Menores;   a   través   de   él   se   entrega   lo   normativa   específica
referente   a   la   creación   y   administración   de   casas   de   menores   y
establecimientos   de   rehabilitación   y   se   ejecutarán   los   demás
sistemas   asistenciales.   Al   mismo   tiempo   se   dicta   la   normativa
tendiente a la orientación, coordinación y supervisión técnica que
desarrollan las instituciones colaboradoras.
32
     Ibídem. N.P.P. Nº2. 
 Sin   perjuicio  de  las   disposiciones  citadas   que  integran  la
normativa   base   del   sistema   asistencial   de   menores   en   situación
irregular   en   nuestro   ordenamiento   legal,   debemos   mencionar   el
decreto   Nº   779   de   Justicia   que   aprueba   el   Reglamento   sobre
Libertad Vigilada y la Resolución Nº 310 del Consejo Nacional de
Menores que aprueba el Reglamento sobre Tareas Mínimas para las
instituciones   que   presten   asistencia   y   protección   a   menores   en
situación irregular.
Ambas normas contienen diversos procedimientos y medidas de
tratamiento en el medio libre, la primera, procurando insertarse
en el medio normal del menor objeto de la medida y de su entorno
familiar,   y   la   segunda   determinando   sistemas   y   planes   de
reeducación de los menores a cargo de instituciones colaboradoras
de Sename.
Todo el sistema normativo citado y descrito sucintamente se
encuentra   acorde,   de   una   manera   teórica,   con   lo   exigido   en   el
artículo 40 de la Convención, especialmente sus numerales 3º y 4º,
todo lo cual no significa que el sistema asistencial no adolezca
de imperfecciones, ambigüedades y posibilidad de modernización y
ajustes   para   lograr   su   perfeccionamiento   y   eficiencia;   ello
encaminado   a   velar   por   el   interés   superior   del   niño   principio
hacia el cual debe estar orientado, tanto el sistema indicado como
toda la legislación atingente al ámbito de los menores.

F.5) OTRAS NORMAS ESPECIALES.
El artículo 38 de la Convención establece la obligación para
los Estados, de respetar y hacer cumplir la normativa del Derecho
Internacional Humanitario en materia de conflictos armados y que
puedan comprometer a menores. Así el Nº 3 dispone que los estados
deben abstenerse de reclutar en las fuerzas armadas a personas que
no hayan cumplido los 15 años de edad. En el evento que se incluya
personas mayores de 15 años y menores de 18, se debe dar prioridad
a los de más edad.
En el orden interno la norma reguladora de esta materia la
encontramos en el D.L Nº 2.306 del año 1978 que dicta normas sobre
reclutamiento y movilización de las fuerzas armadas.
La aplicación de las normas del Decreto Ley en referencia le
corresponde   a   la   Dirección   General   de   Movilización   Nacional.
Conforme al artículo 13 el deber militar es extensivo a todas las
personas sin distinción de sexo, desde los 18 a los 45 años de
edad, el deber militar se puede cumplir en las diversas formas que
el propio artículo señala, son:
­ Servicio Militar Obligatorio
­ Participación en la reserva.
­ Participación en la movilización.
Conforme a lo señalado, de acuerdo a nuestro ordenamiento la
regla   general   es   que   la   edad   mínima   para   ser   reclutado   en   las
fuerzas armadas es la de 18 años de edad, tiempo en el cual se
hace exigible el deber militar.
Ya   señalamos   que   una   de   las   maneras   de   cumplir   este   deber
militar   genérico   para   todos   los   habitantes   de   la   República   sin
distinción de sexo, es el servicio militar obligatorio.
Esta carga pública, sin embargo, es impositiva sólo para los
chilenos varones, quienes tienen la obligación de inscribirse en
los cantones de reclutamiento en el año en que cumplan los 18 años
de   edad.   En   cuanto   a   las   mujeres   la   inscripción   tiene   carácter
voluntario. Como excepción el artículo 22 en relación con el Nº32,
contiene la facultad de las personas obligadas a cumplir con el
servicio militar obligatorio para adelantar, en el primer caso la
inscripción   en   el   cantón   de   reclutamiento   y   en   el   segundo   la
anticipación del cumplimiento del Servicio militar, hasta en dos
años.   Esta   situación   sin   embargo,   requiere   autorización   de   la
Dirección General de Movilización Nacional, con lo cual la edad
mínima para reclutarse queda en 16 años.
Ahora bien, si atendemos a un estado más avanzado dentro del
régimen de reclutamiento, esto es, la base de conscripción que la
ley define como el conjunto de personas obligadas a cumplir con el
servicio   militar   obligatorio,   que   están   en   situación   de   ser
convocadas para ser acuarteladas.  Encontramos que la disposición
señalada   indica   que   pertenecen   a   la   base   de   conscripción   las
personas de la clase que en el año cumplan 18 años de edad y estén
inscritas en los Cantones de Reclutamiento.
La   Ley   de   Reclutamiento   excluye,   en   teoría   al   menos,   la
posibilidad   de   participar   en   acciones   bélicas   a   menores   de   18
años, salvo el caso de aquellos que han solicitado anticipar su
ingreso   a   la   base   de   conscripción   y   cumplir   con   su   servicio
militar obligatorio. De esta forma nuestra legislación cumple la
exigencia del Tratado en esta materia.

G) CONCLUSIONES.
En vista de todo lo anotado y atendiendo a lo heterogéneo de
los   puntos   analizados   y   tomando   en   cuenta   lo   dificultoso   que
resulta   poder   efectuar   un   análisis   comparativo   total   podemos
señalar como conclusión que nuestro sistema legislativo necesita
para ponerse a la altura de las exigencias del texto del Tratado y
estar   acorde   con   la   moderna   doctrina   en   la   materia   y   con   ello
lograr eficiencia en el tratamiento y solución de los problemas de
los seres menores de edad un grado de especialización mayor tanto
en   la   parte   técnico   legislativa   como   en   la   psicológica,
sociológica,   psiquiátrica,   es   decir   una   integración
multidisciplinaria a la que deberá acoplarse el Poder Legislativo
para   poder   generar   la   normativa   eficaz   que   los   asfixiantes
problemas que vemos a diario requieren para, en el corto plazo,
poder abordarlos con seriedad y comenzar a delinear soluciones de
plazo   largo   que   nos   lleven   a   tener   un   exacto   control   sobre   la
situación y con ello poder cumplir el compromiso adquirido con la
adopción del Tratado, lo que hoy sólo es posible en mínima parte
debido   a   la   antigüedad,   dispersión,   falta   de   especialización   e
integración   de   nuestra   normativa   y   fundamentalmente   a   la   poca
preocupación   y   falta   de   seriedad   con   que   las   autoridades   han
abordado la crisis en las últimas tres décadas.
 CAPITULO II

FAMILIA, MENOR EN SITUACION IRREGULAR, SISTEMA ASISTENCIAL.

1º LA FAMILIA

A) CONCEPTO.
En nuestra legislación no encontramos definición ni concepto
alguno,   la   doctrina   nos   proporciona   muchas   definiciones   al
respecto, la de mayor claridad nos señala que: "Es el conjunto de
personas unidas por el vínculo del matrimonio, del parentesco o de
la adopción".
Estamos   frente   a   una   descripción   netamente   jurídica   de   la
familia basada en el matrimonio y constituida por el parentesco
consecuencia   necesaria   de   la   filiación   y   ésta   por   su   parte
constituye un efecto del matrimonio. Frente a esto debemos mirar
más   allá   y   apuntar   hacia   la   formulación   de   un   concepto   más
genérico   debiendo   considerar   un   matiz   sociológico   en   lo   que
queramos desarrollar puesto que la familia es el medio ambiente
primario del ser humano y el que influye en el que el sujeto se
torne   apto   para   la   vida   en   sociedad,   allí   adquiere   la   idea
necesaria   para   aceptar   y   acatar   la   normativa   impuesta   y
desarrollar una convivencia social normal.
Desde este punto de vista podemos afirmar que la familia es:
"Una   comunidad   humana   dotada   de   individualidad   y   autonomía
formada por individuos ligados por vínculos afectivos, biológicos
y   legales   y   que   constituye   la   unidad   primaria   de   la   estructura
social".
"Institución   social   basada   en   una   relación   sexual   lo
suficientemente precisa y duradera como para procrear. Socialmente
sancionada y más o menos permanente, con derechos y obligaciones
reconocidas".33

B) ORIGEN.
Se   desconoce   exactamente   cuándo   apareció   la   familia,   es
probable que apareciera juntamente con el lenguaje probablemente
entre 2 millones y 100.000 años, tampoco sabemos si su aparición
fue de una vez por todas o en diversos momentos, en todo caso la
familia   fue   esencial   para   la   aparición   de   la   civilización.   No
surge  tal  como  la  conocemos  hoy,  sino  que  en  un  primer  momento
obedecía   a   un   carácter   promiscuo,   formado   por   grupos   cuya
finalidad   era   la   sobrevivencia;   luego   con   un   grado   más   de
elaboración   surgen   familias   matriarcales   y   patriarcales   según
resida   la   autoridad   en   la   madre   o   en   el   padre;   finalmente   se
conoce la familia individual basada en el matrimonio monogámico,
en   todo   caso   hay   que   tener   en   cuenta   que   ni   la   familia   ni   las
formas familiares concretas están determinadas genéticamente.
33
     "Familia y Abandono de Menores". Ed. Del Consejo Venezolano
del Niño. 1973.
 La familia individual basada en el matrimonio monogámico ha
tenido cierta evolución se caracterizaba por ser un grupo pequeño
y   muy   unido   en   el   cual   predominaba   la   autoridad   paterna   como
consecuencia   de   la   división   sexual   del   trabajo   pero   que   en   el
presente   comienza   a   desaparecer   en   una   sociedad   cada   vez   más
industrializada surgiendo así la necesidad de independencia de sus
miembros.

C) IMPORTANCIA DE LA FAMILIA.
Abordamos este punto por la trascendencia en el concepto de
irregularidad   que   la   familia   tiene,   ello   se   sustenta   en   la
deformación del núcleo, hecho que genera la carencia del mismo o
su existencia imperfecta que produce falta de cumplimiento en los
roles normales o bien una materialización perniciosa de ellos lo
que genera situaciones que constituirán causales de irregularidad
en el menor afectado, por las señaladas razones nos referimos a la
importancia social de la familia.
Trasciende, si atendemos a los factores determinantes de la
conducta   antisocial   en   adolescentes   y   menores   entre   ellos   la
anormalidad de la relación materno filial en los primeros años de
vida del niño, sea que la privación maternal haya sido absoluta o
la   actitud   de   la   madre   hacia   el   niño   haya   sido   desfavorable,
dichas   circunstancias   constituyen   poderosos   detonantes   de
perturbaciones   mentales   en   el   menor   o   que   en   el   futuro   pueden
influir   en   el   desarrollo   de   una   personalidad   delincuente;   de
manera tal que se destaca en el marco socio cultural predispuesto
para   la   antisocialidad   o   algún   grado   de   irregularidad   de   la
familia,   ello   juega   un   rol   determinante   en   el   desarrollo   de   la
personalidad, de las aptitudes y comportamiento del menor en el
hogar donde se debe aprender el respeto por los derechos ajenos y
la propiedad de otros.
En   segundo   término   el   instituto   denominado   familia,   tiene
importancia en el campo del tratamiento de menores con problemas
conductuales,   también   frente   al   menor   abandonado;   la   tendencia
moderna   en   el   tratamiento   de   estos   problemas   es   a   utilizar   el
medio   libre,   así   hemos   conocido   en   sede   de   rehabilitación   de
menores   el   sistema   de   libertad   vigilada   a   través   del   cual   la
reinserción  social  se  va  ejecutando  progresivamente participando
el   menor   de   una   vida   normal   vinculada   a   su   entorno   social   y
familiar,   él   cual   también   participa   del   proceso   reeducativo.   En
este podemos agregar el sistema de colocación familiar que basta
el nombre para saber cual es su sentido, esta forma supone el uso
de la familia como marco para conseguir una adecuada socialización
del menor especialmente aquel que se encuentra abandonado.

D) FUNCIONES DE LA FAMILIA.
Caracterizan a la familia nuclear cuatro funciones básicas:
la sexual, la económica, la reproductiva y la educativa. Ninguna
sociedad ha logrado encontrar un substituto adecuado de la familia
nuclear al que pudiera transferir esas funciones.
Las funciones que cumple son pre requisitos básicos para la
supervivencia de cualquier sociedad, por esto es que se estima que
la familia es universal o sea si no logramos asegurar la primera y
la   tercera   (sexual   y   reproductiva),   la   sociedad   se   extinguiría,
sin   la   segunda   (económica),   la   vida   no   podría   existir,   sin   la
cuarta (educativa), sin ella la cultura desaparecería.
Estas   funciones   llamadas   básicas   han   sido   dadas   por   la
sociedad, algunas derivan de aspectos biológicos de la pareja como
la sexual, otorgándoseles un reconocimiento y aprobación social,
incluso los aspectos más íntimos de las relaciones sexuales están
a menudo controladas por normas culturales.34
Existe  también   otra   función  que   tiene  origen  biológico   nos
referimos al cuidado y educación de los hijos, que en principio
quedó siempre bajo la responsabilidad de la mujer pero que con el
paso del tiempo y transformación de la sociedad ésta es asumida
por   ambos   padres,   consiste   básicamente   dicha   función   en   la
preparación   de   los   hijos   para   su   vida   adulta,   para   su
participación posterior en la sociedad. En esta función los padres
no están solos, la sociedad ha creado instituciones como escuelas
u otros establecimientos con los cuales los padres cuentan para
complementar la educación de sus hijos y también lugares donde se
les  puede  brindar  cuidado  a  los  hijos  si  no  es  posible  durante
algunas horas del día de ser realizadas por alguno de sus padres
como salas cunas o centros abiertos.
Entre   las   funciones   impuestas   socialmente   encontramos   la
económica, se relaciona ésta con la producción económica, aquí la
familia   es   moralmente   una   unidad   organizada   tanto   para   la
producción y consumo, intentando bastarse así misma en cuanto a
las   necesidades   ordinarias   de   sus   miembros   como   alimentación,
vestuario   y   habitación.   El   trabajo   necesario   para   cumplir   con
estas prioridades son efectuadas y repartidas entre los miembros
que   la   componen   y   beneficiando   a   todos.   Existe   dentro   de   la
familia   especializaciones   de   acuerdo   a   los   sexos,   esta
especialización   y   organización   de   la   familia   tienen   gran
importancia   para   la   permanencia   de   ésta   misma;   ya   que   sí   un
miembro deja de cumplir con su rol dentro de  ésta, no se podrá
cumplir ordenadamente con las obligaciones propias del matrimonio
y   de   la   familia.   Cuando   este   orden   se   rompe   cualquiera   sea   la
causa,   no   solamente   la   mujer   y   los   hijos   padecen   la   pérdida   o
ausencia del proveedor sino que también
éste por tener que entrar a solventar ya no un hogar, sino dos.

E) FAMILIA DE HECHO. CONCUBINATO.
Se le define como:  "La unión de un hombre y una mujer que
mantienen relaciones sexuales y que comparten una vida en común".
El   Código   de   Familia   de   Bolivia   del   año   1972   contiene   un
34
      Fuchslocher Petersen Edmundo. "De los Alimentos". Tomo II.
EDEVAL. 1970.
título dedicado a las uniones conyugales libres o de hecho, y en
el artículo 158 dispone que se entiende haber unión conyugal libre
o de hecho cuando el varón y la mujer voluntariamente constituyen
hogar   y   hacen   vida   común   en   forma   estable   y   singular.   Para   la
existencia de esta unión es menester se reúnan los requisitos que
en   ese   código   se   exigen   para   contraer   matrimonio.   Es   tal   el
reconocimiento   legal,   que   la   fuerza   de   los   acontecimientos
sociales   que   se   les   confiere   son   los   mismos   efectos   que   el
matrimonio,   tanto   en   el   ámbito   patrimonial   como   personal   cuando
ellas sean estables y singulares.
De   esta   manera   podemos   afirmar   que   los   elementos   del
concubinato son:
­ Unión entre un hombre y una mujer;
­ relaciones sexuales;
­ vida en común.
El concubinato supone determinada continuidad y permanencia
en las relaciones sexuales y vida en común de los concubinos, sólo
concurriendo las circunstancias señaladas hay concubinato.
En   su   evolución   lo   encontramos   como   institución   jurídica
lícita sin embargo frente a la influencia de la iglesia produce la
desaparición, a lo menos pública, de esta forma de unión pasando a
ser   considerada   ilícita,   en   ello   encontramos   la   explicación   del
por   qué   en   nuestro   código   no   existe   ni   siquiera   una   referencia
tangencial de regulación como también ocurre en su fuente directa
el código francés.
Es   esta   regla   general   la   que   predomina   careciendo   el
concubinato   de   una   normativa   expresa   como   se   encuentra   en   el
código boliviano citado. Nuestro código se ocupó en una referencia
somera a él a propósito de la investigación de la paternidad, ello
ocurrió   en   1952   a   través   de   la   reforma   de   la   ley   10.271   que
dispone que si se encuentra acreditada la filiación respecto de la
madre   y   se   prueba   que   los   padres   vivieron   en   concubinato   puede
establecerse   la   filiación   natural   concurriendo   las   condiciones
exigidas.   Otra   referencia   la   encontramos   en   la   ley   14.908   a
propósito   de   las   acciones   procedentes   en   contra   de   quienes
dificulten el pago de una pensión de alimentos.
En   materia   de   leyes   de   seguridad   social   encontramos
referencias y disposiciones expresas al concubinato reconociéndose
su carácter y otorgando protección a la descendencia y también en
ciertos casos a la concubina.
No obstante, tratándose de efectos del concubinato existe un
importante vacío, sobre todo si consideramos que las relaciones de
concubinato constituyen actualmente una realidad que no puede ser
soslayada y privada de efectos jurídicos, ello se ve acentuado al
existir una situación singular y ambigua en materia de disolución
de   matrimonio   civil;   puesto   que   al   no   existir   un   mecanismo
expedito,   eficaz   y   capaz   de   dar   estabilidad   y   seguridad   a   la
familia, se hace más cotidiano el hecho de que cónyuges que han
interrumpido su vida común para separarse de hecho, inicien nuevas
relaciones de las cuales se genera descendencia y en muchos casos
nace un patrimonio adquirido con el esfuerzo común, el cual pasará
a   manos   de   uno   de   ellos   frente   a   una   eventual   ruptura,
perjudicándose al otro.
Fundado en estas consideraciones sociales, es que se hace muy
necesaria   una   reglamentación   legal   que   proporcione   nuevos
cimientos a la unión de hecho y señalar sus efectos civiles tanto
familiares como patrimoniales, tal como lo vemos en el código de
la familia boliviano; allí se suponen como deberes recíprocos de
los   concubinos:   la   fidelidad,   la   asistencia   recíproca   y   la
cooperación.
Debemos decir, eso sí, que se debe tener prudente cuidado de
no   lesionar   con   estas   disposiciones   la   normativa   jurídica   y   el
aspecto valórico de la familia cualquiera sea la forma en que se
encuentre constituida.
Puede   lograrse   un   control  efectivo  del   nacimiento   de   estas
relaciones a través de una normativa directa y clara al respecto
para   superar   el   estado   desordenado   que   genera   la   falta   de
regulación puesto que los convivientes en la actualidad no tienen
ninguna obligación del uno respecto del otro, tampoco sienten que
les asista algún deber, facilitando así la unión irresponsable, la
paternidad inconsciente, la promiscuidad; finalizando este largo y
complejo   ciclo   con   menores   carentes   de   familia   con   arraigada
crisis moral y valórica susceptibles de caer en la delincuencia
agravando   el   cuadro   de   irregularidad   infantil   en   nuestro   país,
proceso difícil, lento y muy costoso de revertir del cual no se
tiene certeza de lograr resultados satisfactorios, por la abultada
cantidad de variables que se deben manejar y sobre todo por que se
trabaja con la conducta de seres humanos esencialmente volubles e
inestables.
Para imponer responsabilidad y hacer sentir la existencia de
compromiso,   se   hace   necesario   la   elaboración   de   preceptos   que
regulen las condiciones y efectos del concubinato.
En lo tocante al  ámbito patrimonial, se debe considerar un
deber del concubinato la obligación de asistencia y cooperación;
además   de   conferir   el   carácter   de   bienes   comunes   a   aquellos
obtenidos   por   el   trabajo   personal   y   el   esfuerzo   común   de   los
convivientes debiendo extenderse a los frutos y productos de estos
bienes.   Ellos   deberán   partirse   al   final   de   la   convivencia,   por
mitades entre ambos concubinos o sus herederos; debiendo afectarse
los bienes comunes al mantenimiento de la familia de hecho y la
educación de los hijos.
La   administración   del   patrimonio   común   debe   corresponder
indistintamente a los convivientes. En cuanto a la asunción de los
gastos y desembolsos necesarios para la satisfacción de carencias
y requerimientos tanto de los concubinos como de los descendientes
comunes, deben afectar por iguales partes a ambos miembros de la
pareja, si ellos realizan sea en forma conjunta o separada alguna
labor   remunerada,   en   caso   contrario   deberá   soportarlos   el   varón
toda vez que le asiste la obligación de mantención del grupo si la
mujer sólo realiza labor doméstica, ya que esta tarea carece valor
laboral   y   no   es   estimada   en   su   justa   medida   ni   reconocida   por
norma jurídica alguna.
 Sin embargo, todo acto de disposición de bienes comunes debe
hacerse con el consentimiento del otro concubino, más aún, si se
trata de bienes inmuebles, se debe extender también la exigencia
al caso de que algún miembro de la pareja desee prestar garantía
personal a una obligación de terceros.
Cuando se trate del producto del trabajo personal de alguno
de los concubinos la administración y destino de ello, es libre
para   el   que   los   produce,   pero   aquel   conviviente   que   deja   de
efectuar su contribución a los gastos de educación y mantención de
los  miembros  de  la  familia  de  hecho  puede  ser  apremiado  por  el
otro mediante la correspondiente acción para compelerlo a cumplir
su obligación.
En el evento de que fallezca alguno de los convivientes, el
sobreviviente   podrá   tomar   la   mitad   de   lo   que   le   corresponda,
solicitando   ante   el   Tribunal   correspondiente   la   facción   de
inventario solemne de los bienes existentes y la protocolización
del mismo, acumulándose el resto a los bienes que formarán la masa
hereditaria,   para   la   aplicación   de   las   normas   comunes   sobre
sucesión.
Cuando hay ruptura unilateral del concubinato, el conviviente
afectado puede solicitar inmediatamente la división de los bienes
comunes y la entrega de la porción que le corresponde; si la causa
no fuere la infidelidad del afectado o culpa grave de su parte, es
posible solicitar el establecimiento de una pensión de alimentos
siempre que tenga necesidad fundada para reclamarla, pudiendo el
juez apreciar en conciencia la prueba. Todo ello se entiende sin
perjuicio de las pensiones de alimentos para los hijos, derecho
que se hará efectivo de acuerdo a las reglas generales.

F) FILIACION ILEGITIMA.
La discriminación en contra de los hijos nacidos fuera del
matrimonio data desde hace muchos siglos, dada la consagración del
matrimonio   monogámico   y   la   legislación   canónica   que   eleva   el
matrimonio   a   un   sacramento   y   funda   la   familia   en   el   vínculo
matrimonial; todo esto lleva a combatir los hijos concebidos fuera
del matrimonio como forma de dar protección al mismo.
Toda esta perspectiva es recogida por el código napoleónico y
por todos los códigos inspirados en él.
La tendencia actual es ir alejándose de tal discriminación,
eliminándose las diferencias de tipo jurídico entre hijos nacidos
dentro   del   matrimonio   y   los   nacidos   fuera   de   él,   facilitando   y
ampliando la prueba respecto de la paternidad y maternidad.

F.1) EVOLUCION DE LA LEGISLACION CHILENA.
La   primera   normativa   sobre   filiación   que   contemplaba   el
Código Civil chileno, señalaba diversos tipos de hijos de acuerdo
a su origen: los legítimos; los naturales, que hayan obtenido ese
reconocimiento;   los   simplemente   ilegítimos,   reconocidos   para   el
solo efecto del derecho de alimentos; los simplemente ilegítimos
no   reconocidos   y   por   último   los   llamados   hijos   de   dañado
ayuntamiento,   como   son   los   adulterinos,   los   incestuosos   y   los
sacrílegos.   En   esta   primera   normativa   al   igual   que   el   código
napoleónico, no se admitía la investigación de la paternidad.
Con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, se suprimieron
los   llamados   hijos   de   dañado   ayuntamiento,   pudiendo   estos   ser
objeto   de   legitimación   y   reconocimiento   natural.   Además   con   el
articulo   280,   se   introducen   casos   de   investigación   de   la
paternidad, pero para el solo efecto de pedir alimentos; es decir,
que   respecto   de   los   hijos   ilegítimos   teníamos   un   reconocimiento
voluntario o forzado, pero con el mismo objeto.
Con la Ley 10.271, de 2 de Abril 1952, se produce una gran
modificación respecto a la filiación, en especial con la filiación
natural,   dado   el   gran   número   de   hijos   ilegítimos   existentes   en
nuestro país, permitiendo obtenerlo en forma forzada y ampliando
los derechos de éstos en materia sucesoria.

F.2) FUNDAMENTOS PARA LA MODIFICACION DE LA NORMATIVA LEGAL
EXISTENTE SOBRE FILIACION.
La filiación entendida como: "La relación de descendencia que
existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de
la   otra"35.  Es   una   materia   donde   entran   a   jugar   diversidad   de
criterios sean estos éticos, filosóficos, culturales, sociales o
religiosos.
La   evolución   que   van   presentando   estos   diversos   ámbitos,
hacen  que  igualmente  y  como  se  ve  a  nivel  mundial  la  normativa
sobre filiación se modernice adecuando nuestro derecho al derecho
moderno   y   a   las   exigencias   que   en   esta   materia   plantea   la
legislación internacional obligatoria para Chile; nos referimos a
la   Convención   de   Derechos   del   Niño   del   año   1989,   suscrita   y
ratificada por nuestro país y además obligatoria como Ley de la
República.
Este tratado internacional establece en su artículo segundo
un   principio   de   igualdad   y   no   discriminación   en   los   siguientes
términos:  1º  Los   Estados   Partes  en   la   presente   Convención
respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán
su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna,  independientemente   de   la   raza,   el   color,   el   sexo,   el
idioma,   la   religión,   la   opinión   política   o   de   otra   índole,   el
origen   nacional,   étnico   o   social,   la   posición   económica,   los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus tutores.
2º  Los   Estados  Partes  tomarán   todas  las   medidas  apropiadas
para   asegurar   que   el   niño   sea   protegido   contra   toda   forma   de
discriminación   o   castigo   por   causa   de   la   condición,   las
actividades,   las   opiniones   expresadas   o   las   creencias   de   sus
35
       Etcheberry   Court   Leonor   y   Veloso   Valenzuela   Paulina.   En
"Familia y Personas". Enrique Barros Bourie coordinador. Editorial
Jurídica de Chile, Noviembre 1991. 
padres, de sus tutores o de sus familiares.
Conforme   hemos   visto   en   el   Capítulo   anterior,   nuestra
normativa civil no se adecua a las disposiciones de la Convención;
eso lo podemos comprobar con toda claridad con la sola lectura del
artículo   transcrito   y   de   los   correspondientes   de   nuestro   Código
Civil  en   los   cuales   se   plantea   la   distinción   de   los   hijos
atendiendo   a   la   circunstancia   de   encontrase   o   no   casados   sus
padres,   lo   que   trae   las   consecuencias   que   más   adelante   se
explican.   Como   un   primer   fundamento   encontramos   el   concepto
actual de persona, que pone su acento en la libertad, dignidad y
justicia para todos y que el mismo derecho se pone en condiciones
de   garantizarnoslo.   Así   desde   el   nacimiento   de   un   ser,
jurídicamente se hace persona otorgándole una protección integra e
igualitaria sin discriminación en cuanto al hecho de haber nacido
dentro   o   fuera   del   matrimonio,   pero   nuestra   legislación   actual
discrimina   respecto   de   los   hijos   en   cuanto   a   su   origen
clasificándolos en legítimos e ilegítimos y estos en naturales y
simplemente ilegítimos.
Como   segundo   fundamento   tenemos   el   principio   de  "Igualdad
ante la ley" consagrado por nuestra Constitución en el artículo 19
Nº2.
Se   define   este   principio   según   el   profesor   Enrique   Evans,
como:  "El sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto
jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el
cumplimiento de sus deberes sin que sea procedente efectuar entre
ellos distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de
la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio"36.
Por   lo   tanto   este   principio   impide   discriminar   en   cuanto   a   las
personas según su origen, sea este dentro o fuera del matrimonio;
a la discriminación que hacemos referencia es la arbitraria, que
el   mismo   profesor   Evans   conceptualiza   como:  "Toda   referencia   o
distinción,   realizada   por   el   legislador   o   cualquier   autoridad
pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un
proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no
tenga justificación racional o razonable".37
Si nos detenemos en esta definición vemos que el legislador
establece  que  un  hecho  que  es  externo  al  nacimiento  de  un  hijo
como es el matrimonio, establecerá los derechos que tendrán los
hijos   respecto   de   sus   padres.   Modernizar   esta   normativa   implica
que   todos   seremos   hijos   sin   clasificación   alguna   y   tendremos
iguales derechos que gozar respecto de nuestros padres.
El artículo 19 Nº2, establece "... En Chile no hay persona ni
grupo   privilegiados".  Con   la   normativa   actual   sobre   filiación
vemos   que   se   da   un   grupo   privilegiado   como   son   los   hijos
legítimos,   quedando   muy   desmedrados   los   hijos   naturales   y   sobre
todo los simplemente ilegítimos en materias como: el derecho de
36
     Evans de la Cuadra Enrique. "Los Derechos Constitucionales".
Editorial Jurídica de Chile.
37
     Ibídem. N.P.P. Nº 20. 
alimentos,   en   que   tiene   derecho   a   alimentos   congruos   el   hijo
legítimo   y   el   natural   pero   el   simplemente   ilegítimo   sólo   tiene
derecho a alimentos necesarios, salvo el caso que contempla el Nº5
del artículo 280 del Código Civil.
En lo relativo al cuidado y crianza de los hijos, tratándose
de descendientes legítimos este toca de consuno a los padres; en
cuanto a los hijos naturales corresponde ese cuidado al padre o la
madre que lo haya reconocido, si el reconocimiento fue hecho por
ambos, se ejercerá de consuno, conforme lo dispone el artículo 277
que a su vez se remite al artículo 222, que regula la situación de
los hijos legítimos. El inciso segundo de la disposición citada
primeramente,   establece   que   el   cuidado   personal   de   los   hijos
naturales   que   han   obtenido   su   reconocimiento   en   forma   forzada,
esto es en los casos de los numerales 2º, 3º y 4º del artículo
271, será determinado por el juez.
En lo tocante a los hijos simplemente ilegítimos la ley no da
normas   respecto   a   quien   incumbe   el   cuidado   personal   de   éstos
menores,   de   manera   tal,   que   ello   deberá   decidirlo   el   Juez   de
Letras de Menores que corresponda.
En   materia   de   sucesión,   la   regla   respecto   de   los   hijos
legítimos la da el artículo 988; en cuanto a los derechos que en
esta parte corresponden al hijo natural las reglas relativas a la
sucesión   intestada   señalan   que   su   porción   será   la   mitad   de   la
correspondiente al hijo legítimo y en caso de concurrir con estos
su porción no podrá exceder en conjunto de una cuarta parte de la
herencia o de una cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En   cuanto   a   derecho   de   herencia,   el   hijo   simplemente
ilegítimo carece de toda participación en éste, al no reconocerle
la ley ningún derecho sucesorio. Sin embargo, y sólo como una mera
ilustración,   podemos   decir   que   no   siempre   la   negación   de   estos
derechos ha sido absoluta en la ley. Así por ejemplo, el artículo
38 del D.F.L. Nº 251 del año 1960, referido al Banco del Estado,
reconocía ciertos derechos hereditarios al hijo ilegítimo, sobre
los depósitos en cuentas de ahorro hasta una cierta cantidad de
dinero, pero con la condición de que no existieran asignatarios
forzosos o herederos testamentarios.
De la misma manera, el artículo 36 inciso 3º del D.F.L. Nº2
de 1959, que estableció el llamado Plan Habitacional, concedió, en
condiciones   bastante   similares   a   las   anteriores   derechos   a   los
hijos simplemente ilegítimos sobre las cuotas de ahorro para la
vivienda del padre o madre, con un límite de 1.000 de esas cuotas.
Como ya hemos visto el único derecho que el hijo simplemente
ilegítimo tiene es el de alimentos necesarios.

F.3) CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVA EXISTENTE SOBRE FILIACION
Y EL DERECHO COMPARADO.
El   artículo   19.   Nº2   de   la   Constitución   Política   de   1980
dispone: "La constitución asegura a todas las personas:
2º La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados.   En   Chile   no   hay   esclavos   y   el   que   pise   su
territorio queda libre.
Ni   ley   ni   autoridad   alguna   podrán   establecer   diferencias
arbitrarias".
La pregunta a que da lugar esta disposición constitucional,
es si al entrar en vigencia la nueva Constitución, ésta no deroga
tácitamente las disposiciones civiles contrarias a ella.
Quedó   constancia   en   actas   sobre   esta   inconstitucionalidad
respecto de las disposiciones sobre la desigualdad jurídica entre
marido   y   mujer   pero   no   hubo   ningún   alcance   respecto   de   la
desigualdad jurídica de los hijos que establece el Código Civil.
A   nuestro   juicio,   es   necesario   una   modificación   de   la
normativa existente sobre filiación ya que la actual es contraria
al tenor de la normativa constitucional vigente, esta modificación
significa   que   todos   seamos   hijos   sin   necesidad   de   clasificarnos
por la existencia o no del matrimonio de nuestros padres y que no
existan hijos en una situación jurídica desmedrada.
En la legislación comparada, vemos que en España dictada la
Constitución   Política   de   1978,   la   cual   era   contraria   a   la
legislación   civil   sobre   filiación   por   el   principio   de   igualdad
ante la ley, que la nueva Constitución consagra, se produjeron en
España   arduas   discusiones   y   posiciones   doctrinales,   la   mayoría
sostuvo   que   no   eran   válidas   aquellas   disposiciones   contrarias   a
otra   de   rango   superior,   esta   misma   tesis   tuvo   acogida   en   el
Tribunal   Supremo   Español,y   en   1981   en   España   se   dicta   la   nueva
normativa sobre filiación que se inspira en los principios de la
nueva Constitución, esto mismo ocurre en países como Alemania y
Portugal.

F.3.a) LEGISLACION ESPAÑOLA.
Antes   de   la   reforma   de   1981,   la   legislación   española
contemplaba diversos tratos jurídicos a los hijos dependiendo de
su   origen   sea   éste   dentro   o   fuera   del   matrimonio,   existían   así
hijos   legítimos   que   eran   los   concebidos   dentro   del   matrimonio
después de los 180 días de casados y antes de los 300 días de la
disolución   del   matrimonio;   los   legitimados   por   subsiguiente
matrimonio   y   por   concesión   real.   También   existían   los   hijos
ilegítimos y dentro de estos:
­ Los naturales, aquellos que habían sido concebidos por padres
solteros y nacidos fuera del matrimonio.
­ Los ilegítimos no naturales, que eran aquellos que al momento de
la concepción alguno de sus progenitores estaba casado con otra
persona o tenía algún impedimento para contraer matrimonio con el
otro   progenitor   o   sea   se   referían   a   los   hijos   adulterinos   e
incestuosos.
Los   derechos   que   tenían   los   hijos   respecto   de   sus   padres
variaban unos a otros y no era permitida la investigación de la
paternidad.
Luego   de   la   reforma   inspirada   en   los   principios
constitucionales,   la   nueva   normativa   dispone   que   la   filiación
puede ser por naturaleza o adopción.
 La   filiación   por   naturaleza   puede   ser   matrimonial   y   no
matrimonial,   la   matrimonial   es   cuando   el   padre   y   la   madre   se
encuentran casados entre sí. Tanto la filiación matrimonial como
la no matrimonial y la adoptiva plena surten los mismos efectos,
así lo dispone el artículo 107.
Para la filiación matrimonial el artículo 116 establece que:
"Se   presumen   hijos   del   marido   los   nacidos   después   de   la
celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su
disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges".
Respecto de la no matrimonial los artículos 120, 123 y 124
establecen que esta quedará determinada:
1º   Por   el   reconocimiento,   el   cual   requiere   para   producir
efectos consentimiento del hijo mayor de edad o del representante
legal si es menor o aprobación judicial.
2º por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo
a la legislación del Registro Civil.
3º por sentencia firme y;
4º respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación
materna   en   la   inscripción   del   nacimiento   practicada   dentro   de
plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de registro civil.
En cuanto a la admisibilidad de pruebas para la investigación
de   la   paternidad   y   maternidad   dispone   el   artículo   127  "En   los
juicios   sobre   filiación   será   admisible   la   investigación   de   la
paternidad   y   de   la   maternidad   mediante   toda   clase   de   pruebas
incluidas las biológicas.
El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un
principio de prueba de los hechos en que se funde".
Regula además las acciones de reclamación y de impugnación.

F.3.b) LEGISLACION PORTUGUESA.
Al   igual   que   la   legislación   española,   fue   modificada   la
normativa sobre filiación contenida en el código de 1966 por la
entrada en vigencia de la constitución de 1976.
Las nuevas disposiciones contemplan lo siguiente:
Que la filiación se regula respecto de la madre y del padre.
Respecto   de   la   madre   la   filiación   resulta   del   hecho   del
nacimiento, sea ésta casada o no, la filiación se asienta en el
principio   de   la   declaración   de   maternidad   en   la   partida   de
nacimiento. En todo caso puede ser impugnada.
También   existe   la   posibilidad   de   ser   reconocida
judicialmente.
Respecto del padre, se prevé que la filiación resulte de la
presunción en relación del marido de la madre, en caso de hijo de
mujer casada.
En los demás casos la filiación dependerá del prohijamiento o
del reconocimiento judicial.
La   investigación   judicial   de   la   paternidad   no   requiere   de
presupuestos de admisibilidad de la acción.
En   cuanto   a   los   efectos   de   la   filiación,   todos   los   hijos
tienen iguales derechos.
G) CRISIS. VIOLENCIA INTRA­FAMILIAR.
Para  avocarnos   al   estudio  de  la  violencia   intra­familiar   o
violencia   doméstica,   debemos   primero   establecer   en   que   momento
estamos   en   presencia   de   ella,   para   esto   recurro   al   concepto
elaborado por el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM). : "Existe
violencia familiar cuando un grupo social doméstico que mantiene
una   situación   de   amor   y   de   protección,   una   persona   que   es   más
débil   físicamente   que   otra,   es   víctima   de   un   abuso   físico   o
psíquico ejercido por esa otra, en condiciones tales que resulte
difícil   la   implementación   de   recursos   de   control   social   que
regulen o impidan esa práctica, por lo que tiende a impedirse"38.
Por lo tanto vemos que la víctima en esto es aquel que resulte más
débil físicamente como la mujer y los hijos y que esta conducta es
reiterada por no haber recursos sociales para impedirlo en forma
eficaz.

G.1) EL MALTRATO DE MENORES.
La   historia   registra   que   desde   siempre   los   niños   han   sido
víctimas de violencia, descuido, abandono, esclavitud, asesinato.
Sólo en el último tiempo se ha desarrollado la noción de que los
niños   tienen   derechos   personales   aparte   de   los   que   los   adultos
quieran   darle,   en   1959   la   Declaración   de   los   Derechos   del   Niño
presentado por la Organización de las Naciones Unidas fue uno de
los   primeros   documentos   en   que   se   señalaron   detalladamente   los
derechos de los niños, así vemos que el principio Nº9 establece
que  "el   niño   debe   ser   protegido   contra   toda   forma   de   abandono,
crueldad y explotación".
El   estudio   respecto   al   maltrato   infantil   surgió   sólo   hace
tres décadas atrás como uno de los precursores tenemos al profesor
Kempe   estableciendo   el  "SINDROME   DEL   NIÑO   MALTRATADO",
describiéndolo   en   forma   estricta   como:  "El   resultado   de   actos
lesivos llevados a cabo por los padres naturales o adoptivos"39. En
este caso está implícito la intención de hacer daño al niño, la
noción era de lesiones infringidas al niño.
El profesor Davil Gil formuló un concepto mucho más amplio
que   el   visto,   lo   define   como:  "Cualquier   acto   de   comisión   u
omisión llevado a cabo por personas, instituciones o la sociedad
en   general   y   cualquier   condición   que   sea   el   resultado   de   tales
acciones   u   omisiones   que   prive   a   los   niños   de   sus   derechos   de
equidad   y   libertad   y/o   interfiera   con   su   desarrollo   óptimo,
constituyen   por   definición   acciones   o   condiciones   de   maltrato   o

38
    "Violencia Intrafamiliar, Factores Psico­Sociales. Apuntes de
SERNAM. 
39
     Kempe CH. Silverman FN. Steele BF et al: "The Battered Child
Syndrome" SAMA. 181: 17­24, 1962.
abandono".40
Todo concepto que se quiera dar sobre el maltrato infantil
debe   considerar   al   niño   agredido,   adulto   agresor,   contexto
familiar y al entorno socio cultural en que ocurre la interacción,
así lo estableció el informe presentado por el grupo de trabajo de
MINSAL (Ministerio de Salud de la República de Chile).
De esta misma forma efectúa una clasificación del maltrato41,
entendiendo por:

Maltrato   infantil.  Es   la   agresión   física,   emocional   o   sexual

contra un niño o la falta en proporcionar los cuidados necesarios
para   la   expresión   de   su   potencial   de   crecimiento   y   desarrollo
contando   con   los   elementos   mínimos   para   ello   que   excedan   los
límites   culturalmente   aceptables   para   esa   comunidad   o   que
transgreda el respeto a los derechos del niño.

Maltrato físico.  Es Toda lesión física no accidental producto de
castigo   único   o   repetido   y   de   magnitud   y   características
variables.

Maltrato   emocional.  Es   el   hostigamiento   verbal,   habitual   de   un

niño a través de insultos, críticas, descredito y ridiculización,
así como la indiferencia o rechazo explícito o implícito.

Abandono y negligencia en los cuidados. Es la falta de protección
y   cuidados   físicos   mínimos   al   niño   por   parte   de   sus   figuras
custodias, así como el abandono de sus necesidades evolutivas por
falta de estimulación cognitiva, que no se debe a carencia extrema
de recursos económicos.

Abuso sexual. Es toda forma de actividad sexual entre un niño y un
adulto, aguda o crónica, incluida la explotación sexual.

G.2) CAUSALES DEL MALTRATO INFANTIL.
Existe diversidad de causales, algunas se encuentran en las
características que el niño presenta como son el tamaño pequeño al
nacer, ser un niño difícil de criar, dificultades para establecer
entre padres e hijos un nexo emocional, niño excesivamente activo
o precoz, desventajas físicas, temperamento de los padres y del
niño que sea especialmente difícil hacer frente a los sentimientos
de ira que todos los padres experimentan en un momento u otro.
Los   padres   pueden   percibirlo   como   diferente  o   inusitado  en
relación con los otros niños. La percepción que tienen los padres
40
     Gil DG: "Unraveling Child Abuse". Am J Orthoprychiatry 
45: 346­356, 1975.
41
      Informe del grupo de trabajo MINSAL (Ministerio de Salud,
República de Chile). "Maltrato Infantil en Chile". Fernando Novoa
(coordinador). Santiago de Chile. Noviembre de 1991. 
de   su   hijo   puede   estar   distorsionada   si   el   niño   es   indeseado,
ilegítimo o adoptado.
Los padres que maltratan se caracterizan por ser inmaduros e
incapaces de percibir a sus hijos como niños, como creer que un
niño de pocos meses llora para enojarlos, creer que el niño de 6
meses puede aprender a controlar sus necesidades físicas o que uno
de 18 meses ayude a cocinar o a limpiar la casa. Por lo general
ellos mismos fueron víctimas del maltrato infantil o no conocen
otra forma de crianza.
También pueden ser adictos a las drogas y alcohol, presentar
alguna   enfermedad   mental   aunque   la   mayoría   de   los   padres   que
maltrata son psicológicamente normales o están sufriendo un stress
grave reciente.
Estudios   muestran   que   por   lo   general   en   familias   en   las
cuales ha ocurrido maltrato o abandono se encuentran antecedentes
de   grave   stress   ambiental,   como   crisis   en   la   vivienda   y   en   el
acceso   a   los   servicios   y   apoyos   esenciales;   pueden   estas
circunstancias estar asociadas con menor tolerancia paterna hacia
los niños y explosiones de violencia.
También el maltrato puede ser considerado como consecuencia
de   un   conjunto   mayor   de   problemas   familiares   que   abarcan   la
violencia, incluyendo el maltrato entre los cónyuges.

G.3) SECUELAS DEL MALTRATO INFANTIL.
Se caracterizan estas secuelas por ser de largo alcance, como
emocionales y psicológicas de gravedad por lo que demuestran los
estudios en delincuentes juveniles violentos, en el cual éstos han
sido   víctimas   o   testigos   de   gran   cantidad   de   violencia   en   sus
vidas.
Como consecuencias físicas encontramos en algunos casos daño
cerebral y retardo mental, deformaciones físicas permanentes.

G.4) ESTRATEGIAS UTILIZADAS PARA TERMINAR CON EL MALTRATO INFANTIL
DADAS POR LA UNICEF (Fondo Internacional de las Naciones
Unidas para la Infancia) EN 1986.
­ Detección y protección.
­ Tratamiento.
­ Ayuda a los familiares.
­ Política nacional de salud.
­ Soluciones jurídicas.
­ Formación profesional.
­ Educación y movilización comunitaria.

LA   DETECCION.  Es   una   actividad   organizada   para   descubrir   a   los

niños   maltratados   o   en   riesgo   que   requiere   de   intervención
multiprofesional.
Las sanciones sociales y legales llevan a ocultamiento de los
casos.   La   mayoría   de   los   países   intentan   mejorar   la   detección
haciendo   participar   un   gran   número   de   especialistas   y   otros
miembros de la comunidad. En algunos países la ley obliga a los
miembros de ciertas profesiones a denunciar los casos sospechosos.

LA PROTECCION.  Es el conjunto de medidas tomadas para garantizar
la   seguridad   de   los   niños   en   riesgo   que   puede   incluir   desde
vigilancia intensiva hasta retirar al niño de su hogar después de
una decisión judicial.
En la mayoría de los países existen servicios especializados
con equipos multidisciplinarios que trabajan directamente con el
niño y la familia y que están compuestos por profesionales de la
salud: pediatras, enfermeras, profesionales de salud mental y del
área social y jurídica.

EL   TRATAMIENTO.  Incluye   toda   la   gama   de   medidas   destinadas

directamente a impedir que continúe el maltrato y a lograr que el
niño se recupere de las lesiones resultantes. Se han intentado una
gran cantidad de soluciones destacando la efectividad de aquellas
que incluyen la participación activa de los afectados.
En   general   los   programas   de   tratamiento   son   costosos,
exigentes en tiempo y difíciles de evaluar.
En   la   mayoría   de   los   países   desarrollados   existen
organizaciones   multisectoriales   que   coordinan   a   todos   los
programas   tanto   estatales   como   voluntarios   y   no   gubernamentales
dedicados a la prevención y al tratamiento del maltrato infantil,
con el objeto de aumentar la eficiencia y evitar duplicaciones de
acciones.

SOLUCIONES JUDICIALES. El maltrato es condenado en casi todos los
países,   pero   el   rol   del   sistema   judicial   es   diferente   variando
desde   una   posición   esencialmente   punitiva   hasta   aquella   que
privilegia la rehabilitación dentro de la familia.

AYUDA GENERAL A LAS FAMILIAS. Algunos países implementan formas de
asistencia   financieras   y   de   servicio   social   a   familias   con
problemas socio­económicos que tienen efectos preventivos sobre el
maltrato, considerando que la pobreza es un factor de riesgo.

POLITICA NACIONAL DE SALUD.  Existe consenso de que la existencia
de un sistema de salud para todos que asegure contactos frecuentes
con el personal de salud y exámenes periódicos ayuda a prevenir el
maltrato.   En   los   países   desarrollados   existen   equipos
multiprofesionales   en   los   tres   niveles   de   atención   de   salud
especializados   en   el   tratamiento   de   los   casos   de   maltrato
infantil.

FORMACION   PROFESIONAL.  La   mayoría   de   los   países   prefieren   antes

que formar nuevos servicios para el maltratado, confiárselo a los
profesionales   que   ya   están   dedicados   al   cuidado   de   los   niños;
médicos,   enfermeras,   profesores,   psicólogos   y   miembros   de   la
policía.
Muchos   de   ellos   no   están   familiarizados   con   el   tema   en   el
postgrado   por   lo   cual   es   necesario   efectuar   educación   y
capacitación.

EDUCACION Y MOVILIZACION DE LA COMUNIDAD. Muchos países reconocen
que el problema tiene sus raíces dentro de la cultura comunitaria
e intentan una evolución de los valores con respecto los niños.
La educación comunitaria tiene varios objetivos:

1º Enseñar al público que los malos tratos son un problema grave
que   no   debe   ser   ignorado.   La   aplicación   efectiva   de   estos
programas aumenta el número de casos denunciados incluso por los
mismos padres.

2º   Educación   sobre   la   crianza   de   los   hijos,   efectuados   por   los

medios   de   comunicación,   escuelas,   grupos   de   autoayuda   y
trabajadores de la salud.

3º   Modificar   los   valores   culturales   que   aumentan   el   riesgo   del

maltrato.

G.5) NORMATIVA CHILENA ACTUAL ATINGENTE AL MALTRATO DE MENORES.
Revisando   nuestro   sistema   normativo   en   esta   materia   nos
encontramos,   como   ya   es   costumbre,   con   una   escasa   y   poco
actualizada gama de normas reguladoras, y en éste caso represivas,
de   conductas   que   como   hemos   visto   representan   una   situación   en
nuestra sociedad cualquiera sea el nivel social y económico de los
protagonistas,   siendo   siempre   los   principales   afectados   los
menores   considerando   naturalmente   su   vulnerabilidad   y
desprotección.
En   segundo   término   encontramos   como   víctimas   de   esta
violencia a la mujer la que debe soportar agresiones físicas, que
en   algunos   casos   la   ponen   en   riesgo   de   su   vida,   vejámenes
psicológicos   y   atropello   de   su   dignidad,   por   mencionar
escuetamente algunos matices de este problema,42. Los ribetes del
problema a nivel mundial son alarmantes, considerando documentos
actuales del Servicio Nacional de la Mujer en ellos se señala por
ejemplo datos de los Estados Unidos, allí en el año 1979 el 40% de
las mujeres que fueron asesinadas murieron a manos de sus maridos;
también, en Holanda en 1980 el gobierno apoya la creación de 30
refugios   para   mujeres   golpeadas.   En   ese   año   fueron   ayudados   en
tales lugares más de 3 mil mujeres y sobre los 5 mil niños. En
Israel   se   encuentra   tipificado   como   delito   el   mal   trato   a   la
mujer,   sin   embargo   se   registran   al   año   más   de   60   mil   casos   de
mujeres   golpeadas,   siendo   muy   bajo   el   nivel   de   condena   de   los
infractores.
En   el   ámbito   chileno   podemos   señalar   cifras   de   la   década
recientemente finalizada. Sin embargo, en nuestro país no existen
cifras   de   prevalencia,   sólo   se   tienen   cifras   parciales   de
42
     Sobre este punto ver Cap. II letra G.
población consultante en Servicios Asistenciales de Salud.
A nivel de Tribunales de Justicia, y específicamente Juzgados
de   Menores   tampoco   se   manejan   datos   estadísticos   a   nivel   de
territorios jurisdiccionales y menos a nivel nacional. Sólo en el
caso   excepcional,   que   citaremos   más   adelante,   del   Hospital
pediátrico   Dr.   Exequiel   González   Cortés   del   Servicio   de   Salud
Metropolitano Sur en donde los profesionales del  área médica se
han dedicado a seguir los casos que llegan a ese centro sea por la
vía del servicio de urgencia como de la unidad de servicio social
del   mismo   y   han   efectuado   las   denuncias   correspondientes   al
Tribunal de Menores competente en ese territorio que es el Primer
Juzgado   de   Letras   de   Menores   de   San   Miguel,   existe   información
estadística actual acerca de casos allí atendidos. Tal seguimiento
se ha efectuado por más de una década, encontrándose información
desde el año 1982 a la fecha.
Así por ejemplo a la unidad de Servicio Social del Hospital
Exequiel González Cortés, que atiende una población menor de 18
años   de   aproximadamente   400   mil   personas,   fueron   derivados   los
siguientes casos de mal trato físico:
­1987    47 casos
­1988    58 casos
­1989    41 casos
­1990    49 casos.

En el Servicio de Urgencia del mismo Hospital se registra en
sus estadísticas:
 AÑO ABUSO SEXUAL ABUSO FISICO TOTAL
 1982    73 (67.5 %)  35 (32.4 %)  108 casos
 1983    72 (66 %)    37 (33,9 %)  109 casos
 1984    70 (68 %)    33 (32 %)    103 casos
 1985    88 (64.7 %)  48 (35,3 %)  136 casos
 1986    62 (56,9 %)  47 (43,1 %)  109 casos
 1987    61 (55,9 %)  48 (44,1 %)  109 casos
 1988    53 (53,5 %)  46 (46,5 %)   99 casos
 1989    54 (56,8 %)  41 (43,2 %)   95 casos
 1990    72 (64,7 %)  39 (35,3 %)  111 casos
TOTAL   605 (67,2 %) 374 (41,5 %)  979 (108 %)
 Derivación a Psiquiatría aproximadamente 26 %.

De los datos anotados podemos deducir que existe una cifra
negra muy abultada, tanto en casos que no se conocen, sea por que
no se solicita ayuda médica o no se denuncian a los Tribunales,
como por situaciones que se encubren bajo otras versiones como la
de accidentes domésticos sea caídas o golpes de otra naturaleza o
se refieren a accidentes callejeros.

Con   el   fin   de   ilustrar   someramente   la   realidad   chilena   y

considerando   que   la   fuente   de   información   tiene   gran   contenido
científico, a continuación abordamos el estudio desarrollado por
varios profesionales del área de la psicología, a partir de los
datos estadísticos encontrados en el mencionado Hospital Exequiel
González Cortés.
El estudio en mención se basa en los 41 casos de maltrato
físico que registran las estadísticas de ese Hospital en el año
1989, según se puede observar en el primer cuadro contenido en la
página anterior.
Se escoge ese año para el estudio, por reflejar más o menos
fielmente la situación real del sector al cual atiende ese centro
pediátrico; ello por que ese número representa casi exactamente el
10% del fenómeno total que potencialmente podría producirse en la
población circundante, siendo el total de casos de maltrato 410 en
ese   año   de   referencia.   Proyectando   esa   cifra   a   la   Región
Metropolitana   y   considerando   que   en   toda   la   región   existen   8
centros   hospitalarios   pertenecientes   al   Sistema   Nacional   de
Servicios de Salud (S.N.S.S.), que atienden población infantil
se llega tentativamente a un total de 3.280 casos.
Ahora   bien,   la   población   infantil   vulnerable   en   la   Región
Metropolitana corresponde a casi 2/5 de la del conjunto del país.
Se   llega   así,   a   que   el   total   de   los   menores   que   habrían   sido
víctimas   de   maltrato,   a   nivel   nacional   en   1989   fue   superior   a
8.700, esto da una proporción de un caso por hora.
Consultando encuestas elaboradas por profesionales dedicados
a la investigación del tema, se señala que uno de cada 10 menores
es golpeado con frecuencia o recibe un trato duro y violento; otro
5% ha sufrido accidentes diversos, de estos datos se deduce que
uno   de   cada   7   menores   se   halla   sometido   a   riesgo   físico
permanente.
En los sondeos indicados se obtuvieron los siguientes datos:

RIESGO FISICO INFORMADO

Menores en riesgo físico nº   %
Reciben sólo golpes 140 5,1
Reciben trato duro y violento 140 5,1
Han sufrido accidentes diversos    132 4,8
Total en riesgo físico 412 15,0
No registra datos 2.331 85.0
Total de la muestra 2.743 100.0
La   muestra   es   representativa,   como   ya   se   señaló,   de   la
población vulnerable, siendo válido estimar la cantidad de niños
maltratados a partir del porcentaje informado de niños que reciben
trato duro y violento. Optaron los profesionales por ese indicador
por ser demostrativo de animosidad permanente de un adulto contra
un niño. A partir de los datos señalados se colige que existirían
en nuestro país, más de 110 mil niños maltratados.
Para demostrar las conclusiones anotadas los investigadores
recurren al gráfico siguiente:

  ESTIMACION DE MALTRATO FISICO SEGUN REPORTE DE LAS FAMILIAS.
Niños maltratados   Total
    n   %    n    %  Muestra         140
5,1     2.743  100 Población Vulnerable   110.348 5,1
2.163.687  100
Para   concluir,   diremos   que   con   la   referencia   de   los   datos
anotados,   en   Chile   existen   más   de   110   mil   niños   maltratados,   y
debemos   incluir   en   esta   cifra   los   aproximadamente   8.700   menores
que   se   encuentran   afectados   por   casos   de   SINDROME   DEL   NIÑO
AGREDIDO.
Vista   someramente   la   realidad   nacional   y   sus   principales
rasgos es necesario entrar en el análisis de los preceptos legales
que existen en la materia.
La Ley 16.618, denominada Ley de Menores, contiene el Título
V,   denominado   Disposiciones   Penales   que   consta   de   6   artículos
enumerados   del   62   al   67,   ambas   inclusive.   Las   señaladas
disposiciones   contienen   el   establecimiento   de   tipos   penales,   se
señala el procedimiento que se deberá seguir para el conocimiento
de   los   procesos   que   se   instruyan   con   motivo   de   la   comisión   de
hechos sancionados en esas normas.
La   normativa   comentada   sanciona   una   mezcla   de   situaciones
nocivas para los menores, sin existir en ellas una ordenación en
el   tratamiento   ni   tampoco   se   abordan   en   forma   separada,   lo   que
debería   hacerse   por   cuanto   se   trata   de   conductas   aparentemente
similares pero que en el fondo son disímiles. Así, en el artículo
62 se establecen las penas en que incurrirán los autores de las
conductas que más adelante describe. Dichas sanciones van desde el
presidio menor en su grado mínimo hasta prisión en cualquiera de
sus grados, sin perjuicio de las multas que pudieren aplicarse,
las cuales en la actualidad son irrisorias. De cualquier manera
debemos   señalar   que   la   naturaleza   de   los   hechos   típicos
establecidos es la de ser meras faltas, aplicando la clasificación
que señala el Código Penal en su artículo 3º. Ello se ve reforzado
con lo dispuesto en el artículo 21 del mismo Código y también por
lo   señalado   en   el   artículo   63   de   la   Ley   de   Menores   que   hace
aplicable   al   conocimiento   de   los   hechos   sancionados   por   el
artículo 61 de la misma Ley el procedimiento de faltas establecido
en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Penal.
Estudiando las reglas de aplicación de las penas contenidas
en   nuestro   Código   Penal   concluimos   que   la   sanción   de   mayor
gravedad que se puede imponer a un autor de las faltas tipificadas
a   que   ya   hemos   aludido,   es   la   de   pasar   540   días   como   máximo
privado de libertad; y si suponemos que el hecho doloso que dio
origen   al   proceso   fue   una   situación   de   maltrato   por   parte   de
algunas de las personas que en la disposición se indican tenemos
que   concluir   que   cualquiera   sea   la   gravedad   de   las   lesiones
inferidas   al   menor   víctima   de   la   falta,   el   juez   debe   castigar,
según su criterio, con
la  pena  antes  indicada  o  bien  imponer  la  sanción  propia  de  las
faltas que es la prisión cuya duración máxima puede llegar a 60
días de cárcel.
Este panorama legal demuestra el grado de atraso en que nos
encontramos   en   la   materia   lo   que   refleja   sin   lugar   a   dudas   la
falta de preocupación existente por este problema que afecta tanto
a   los   menores   como   a   la   sociedad   en   general.   Al   respecto,   es
urgente la revisión y actualización de la normativa, lo que pasa
por   la   sistematización   de   los   preceptos   y   la   situación   de   los
mismos   en   un   contexto   real   acorde   con   los   tiempos   y   hechos
sociales; recordemos que la Ley 16.618 fue publicada en el Diario
Oficial del día 08 de Marzo de 1967, es decir hace 26 años, y en
ese   lapso   algunas   cosas   han   pasado   y   otras   cambiado   en   nuestro
país.
Retomando el análisis del artículo 62, según dijimos, en él
se  mezclan  situaciones,  así  el  número  1º  se  refiere  a  casos  de
explotación   sexual,   sin   distinguir,   eso   sí,   el   papel   que   le
corresponde al menor en los lugares que indica, puesto que dice
"El que ocupare a menores de veintiún años en trabajos u oficios
que los obliguen a permanecer en cantinas o casas de prostitución
o   de   juego..."   se   abordan   situaciones   distintas   puesto   que   el
menor puede estar siendo explotado laboralmente y no ser explotado
sexualmente o viceversa y se haga ello en forma encubierta.
El número 2º dispone que "el empresario, propietario o agente
de   espectáculos   públicos   en   que   menores   de   16   años   hagan
exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes con propósito
de   lucro...".   Se   trata   de   una   disposición   referida   a   la
explotación laboral pero concebida en forma general y actualmente
muy alejada de la realidad ya que por ejemplo podría sancionarse a
un empresario publicitario por usar menores de 16 años en spots
televisivos en los cuales efectúan demostraciones de agilidad para
resaltar   las   cualidades   de   un   producto,   lo   que   se   realiza
naturalmente con fines de lucro, y en muchos casos es habitual ver
a menores de pocos meses de vida participando en esas labores.
Tal   disposición   como   se   anotó   resulta   completamente
anacrónica   e   inaplicable   actualmente,   incluso   se   contrapone   a
disposiciones expresas sobre la materia como son las contenidas en
el Código del Trabajo, específicamente el artículo 13 que aborda
todo   lo   relacionado   con   la   capacidad   para   celebrar   contrato   de
trabajo por menores de 18 años. Más aún, el artículo 17 del mismo
Código se refiere a la actividad con la que ejemplificamos, ya que
dispone   que   en   casos   calificados   y   con   autorización   del
representante   legal   o   del   Juez   de   Menores   se   podrá   permitir   a
menores   de   15   años   celebrar   contrato   de   trabajo   con   personas   o
entidades   dedicadas   al   teatro,   cine,   radio,   televisión,   circo   u
otras actividades similares.
El numeral 3º tiene la misma connotación que el anterior por
cuanto   es   una   norma   referida   a   la   represión   de   la   explotación
laboral infantil. Señala que "el que ocupare menores de 16 años en
trabajos   nocturnos,   entendiéndose   por   tales   aquellos   que   se
ejecutan entre las diez de la noche y las cinco de la mañana"...
Lo   anterior   es   congruente   con   las   disposiciones   ya   citadas   del
Código   del   Trabajo   y   específicamente   el   artículo   14,   el   cual
también   establece   sanciones   para   el   incumplimiento   de   lo   allí
dispuesto.
El artículo 16 por su parte se relaciona directamente con lo
señalado   en   los   numerales   primero   y   tercero   del   artículo   62   en
estudio; dice el precepto laboral "Queda prohibido el trabajo de
menores  de  18  años43en  cabaret  y  otros  establecimientos  análogos
que   presenten   espectáculos   vivos,   como   también   los   que   expendan
bebidas   alcohólicas   que   deban   consumirse   en   el   mismo
establecimiento.
Podrán,   sin   embargo,   actuar   en   aquellos   espectáculos   los
menores   de   edad  que   tengan   expresa   autorización   de   su
representante legal y del Juez de Menores.
Como   antes   se   dijo   existe   controversia   entre   las   normas
especiales   comprendidas   en   la   legislación   de   menores   y   las   que
regulan   el   campo   del   derecho   del   trabajo.   En   este   caso   en
concreto, podemos preguntarnos, en qué situación queda un menor de
18 años y mayor de 16 que se desempeña en un cabaret como lavador
de copas por ejemplo y que cumpla tal función con consentimiento
de   su   representante   legal,   hablemos   de   padre   legítimo,   y   con
autorización del Juez de Menores, la que es necesaria siempre para
este tipo de labores conforme lo dispone el articulo 16 del Código
del   Trabajo,   si   la   Ley   de   Menores   en   su   artículo   62,   Nº1   lo
tipifica como falta y le asigna una pena corporal y una multa en
dinero y por otro lado el Código del Trabajo le permite ejecutar
esa tarea contando con las autorizaciones que se dijeron. Por otro
lado   se   advierte   la   incongruencia   respecto   del   Juez   de   Menores
quien según la Ley Laboral tiene competencia para conocer de la
solicitud   de   autorización   y   si   lo   estima   poco   riesgoso   puede
autorizar al joven para celebrar el contrato de trabajo y laborar
en   ese   lugar;   y   desde   el   punto   de   vista   de   la   legislación   de
menores   estaría   haciéndose   partícipe   en   la   comisión   de   una
conducta delictual como es la falta que ella misma tipifica. Nos
preguntamos   :   ¿Qué   ley   se   aplica?,   se   trata   de   dos   normas
especiales. La ley laboral también contempla sanciones.
A nuestro juicio la cuestión no es en absoluto clara. Optando
por una posición nos inclinamos a señalar que se debe aplicar la
normativa del Código del Trabajo esto por las siguientes razones:
en primer término el Código en referencia se aboca a la regulación
pormenorizada   de   la   capacidad   para   celebrar   el   contrato   de
trabajo, a ello le dedica el Capítulo II del Libro I cuyo epígrafe
es   "De   la   capacidad   para   contratar   y   otras   normas   relativas   al
trabajo   de   las   mujeres   y   de   los   menores".   Por   lo   tanto   es   una
norma   especialísima,   que   debe   primar   en   aplicación   sobre   la
disposición de la Ley de Menores que se refiere a la materia en
forma   general   y   escueta,   sin   perjuicio   de   su   carácter   de   norma
penal,   el   cual   primaría   tratándose   de   igual   desempeño   pero   sin
contar   con   las   autorizaciones   que   la   ley   exige,   lo   que   debe
entenderse sin perjuicio de las sanciones administrativas que el
propio   Código   del   Trabajo   establece.   Una   segunda   razón   se
43
    Respecto   de   la   mayoría   de   edad   se   debe   tener   presente   la
modificación establecida por la Ley 19.221 de 01 de Junio de 1993,
que   establece   la   mayoría   de   edad   a   los   18   años,   modificando
diversos cuerpos legales.
encuentra en la propia Ley de Menores, puesto que el conocimiento
de estas materias pertenece al Juez de Menores, en este caso sería
el del domicilio del menor solicitante, y en tales gestiones el
tribunal   conoce   sin   forma   de   juicio   y   aprecia   en   conciencia   la
prueba del beneficio que puede reportar al menor el que desempeñe
una labor remunerada y el peligro moral que puede revestir para él
tal trabajo. Por idénticas razones el juez puede decretar todos
los informes que estime pertinentes e incluso de los asistentes
sociales, para resolver acertadamente la solicitud.
En el Nº 4 del artículo 62 se refiere al maltrato infantil en
los siguientes términos: "El padre o madre, guardador o persona a
cuyo cuidado esté el menor:
a) Que lo maltraten habitual e inmotivadamente;
b) que lo abandonen sin velar por su crianza y educación, y
c) que lo corrompan.

En la letra "a" se trata el maltrato de que puede ser objeto
el menor pero por tratarse de una disposición de tipo penal no se
puede hacer una interpretación superficial de ella, de manera que
debemos   tener   cuidado   al   señalar   que   cualquier   maltrato   no   da
origen   a   la   falta   que   tipifica   el   artículo,   obsérvese   que   el
maltrato debe ser  habitual  como primera condición, y en segundo
lugar   debe   ser  inmotivado.   Esto   permite   pensar   que   una   primera
golpiza   cualquiera   sea   su   gravedad   no   podría   dar   lugar   a   un
proceso en contra del autor, ya que no podría procesársele puesto
que no se dan todos los elementos que el tipo penal exige razón
por la que no se puede configurar en este caso la falta.
Respecto   a   la   segunda   condición,   esto   es,   que   no   exista
motivación   plausible   para   imponer   el   castigo,   este   requisito   es
apreciación   muy   compleja   toda   vez   que   a   juicio   del   maltratador
siempre existirá una causal suficiente para castigar al menor, por
lo   demás   es   extraordinariamente   difícil   la   prueba   de   esta
circunstancia ya que lo habitual es que estos hechos ocurran al
interior   de   una   vivienda   sin   personas   que   las   presencien   salvo
familiares que se encuentren al momento de producirse el hecho y
no se les puede pedir que actúen en contra del inculpado ya que
siempre existirán de por medio vínculos de parentesco o afectivos.
Sólo se perciben las consecuencias físicas del castigo.
En   las   letras   siguientes   se   sanciona,   a   nuestro   juicio   en
forma   insuficiente,   el   abandono   y   corrupción   del   menor.   Para
obtener una protección más integral de estas formas de mal trato
debemos recurrir a las figuras penales contenidas en el código del
ramo que luego analizaremos con algún detenimiento.
El resto de las disposiciones que forman el título V de la
Ley de Menores podemos señalar que tienen un carácter misceláneo
por   llamarlo   de   alguna   manera.   Así   se   establece   en   ellos   la
obligación de otros jueces de poner en conocimiento del magistrado
de menores
los   hechos   de   que   deba   conocer   este   juez   y   que   aparecieren   en
procesos   de   que   aquellos   deben   conocer.   Esta   norma   no   contiene
novedad alguna puesto que es regla general el hecho de que cuando
un tribunal toma conocimiento de hechos de los cuales debe conocer
otro   tribunal   debe   ponerlos   en   conocimiento   del   juzgado
correspondiente a fin de que se instruyan los procedimientos que
correspondan,   esa   es   la   regla   que   establece   el   artículo   6º   del
Código de Procedimiento Penal.
La misma norma establece el artículo siguiente ahora referida
al   caso   en   que   un   menor   inimputable   sea   sindicado   como   autor
cómplice o encubridor de un hecho que revista los caracteres de
delito, el tribunal que conozca del procedimiento deberá ponerlo a
disposición del Juez de Letras de Menores correspondiente a fin de
que   se   tomen   las   medidas   del   caso   establecidas   en   la   Ley   de
Menores.   Lo   que   se   entiende   sin   perjuicio   de   las   medidas   de
investigación privativas de los Tribunales de Justicia.
En el artículo 66 establece otro tipo penal cuyo verbo rector
es   negar   información   acerca   de   un   menor   a   los   funcionarios   que
establece   esta   Ley   o   también   el   que   falsee   esos   informes   o
dificulte la acción de tales funcionarios; a los infractores les
señala penas privativas de libertad y suspensión de cargos para el
caso de que el autor sea un funcionario público.
Se establece apremio corporal con arresto de hasta 15 días al
que   se   negare   a   hacer   entrega   de   un   menor   cuando   así   se   ha
resuelto   en   proceso   seguido   por   tuición   y   en   el   cual   existiere
sentencia   ejecutoriada   que   así   lo   disponga;   en   igual   apremio
incurrirá aquel que retenga especies pertenecientes a un menor o
se niegue a entregarlas habiéndolo ordenado el tribunal.
Por   último,   se   restringe   la   procedencia   de   un   medio
probatorio en juicio criminal como es la confesión, ello cuando en
la   instrucción   de   un   proceso   aparezcan   comprometidos   mayores   y
menores no se considerará la confesión de los menores cuando ella
se preste para hacer desaparecer la responsabilidad de los mayores
o   se   persiga   atenuarla;   esto   por   razones   obvias   que   no   es
necesario explicar.
Las   disposiciones   analizadas   constituyen   la   normativa
especial   sobre   la   materia,   a   continuación   debemos   revisar   los
textos   comunes   protectores   de   la   persona   y   su   integridad,
específicamente el ordenamiento penal.
En el contexto del Código Penal, siguiendo el orden en que se
encuentran   ubicadas   sus   disposiciones,   encontramos   en   el   Título
III   del   Libro   II,   referido   a   los   crímenes   y   simples   delitos,
contra   la   libertad   y   seguridad   cometidos   por   particulares,   el
artículo 142, que castiga la substracción de menores, que es una
modalidad de secuestro. La disposición distingue para efectos de
la gravedad de las penas, entre la substracción de un menor de 10
años y la de un mayor de la señalada edad y menor 18 años.
En el Título VI del Libro II, párrafo 13, cuyo epígrafe es
"De   la   vagancia   y   mendicidad";   encontramos   el   artículo   309   que
sanciona   al   que   pidiere   limosna   sin   la   autorización
correspondiente, y en su inciso 2º dispone que si el mendigo es
menor de 14 años, la autoridad adoptará las medidas que prescriban
los reglamentos.
Respecto   de   esta   disposición   podemos   decir   que   como   ya   es
conocido   en   nuestro   ordenamiento   ella   se   encuentra   totalmente
fuera de uso, lo que no significa que haya perdido su vigencia. En
lo pertinente esta norma se remite a la Ley de Menores, al señalar
que cuando el mendigo sea menor de 14 años la autoridad, en este
caso el Juez de Menores, deberá adoptar las medidas que prescriban
los reglamentos, esto es, las disposiciones que para la vagancia y
mendicidad en que incurren menores considera la Ley 16.618, como
ocurre en el artículo 42 en donde se establece como inhabilidad
moral de los padres el hecho que consientan en que el menor se
entregue   a   la   vagancia   o   mendicidad   en   lugares   públicos   sea   en
forma   directa   o   encubierta.   Las   medidas   que   al   respecto   puede
adoptar el magistrado son las que se encuentran en el artículo 29;
es preciso además señalar que en este caso no se aplicará una pena
al infractor sino una medida de protección de las contenidas en el
citado artículo.
Las   normas   citadas   se   relacionan   con   lo   dispuesto   en   los
artículos   1º   y   2º   de   la   Ley   11.625   sobre   estados   antisociales,
preceptos cuyo carácter es meramente programático puesto que esa
normativa nunca ha recibido aplicación práctica. En el artículo 1º
numeral 2º citado, se dispone que se encuentran sometidos a las
disposiciones  de  esa  Ley  y  pueden  ser  objeto  de  las  medidas  de
seguridad   que   ella   establece   los   que,   entre   otros,   exploten   la
mendicidad ajena, especialmente si en ello se emplea a menores de
edad.
El   artículo   2º   aborda   la   situación   de   los   menores   que
incurren   en   esas   prácticas,   ordenando   que   ellos   sean   puestos   a
disposición de los Tribunales de Menores correspondientes, con el
objeto   de   que   se   adopten   las   medidas   de   protección,   guarda,
educación   o   enmienda   que   sean   procedentes.   En   la   práctica   esta
situación se maneja por parte de las autoridades policiales, de la
manera que en esta se norma se contempla, pero ello no se funda en
esta disposición sino más bien en lo dispuesto en el artículo 15
letra "a" de la Ley 16.618 que entrega esa facultad a la Policía
de Menores.
Cabe agregar que respecto de lo preceptuado en el artículo 1º
citado,   se   encuentra   tipificada   la   falta   de   usar   menores   en   el
ejercicio   de   la   mendicidad   y   en   ese   artículo   no   se   plantea
distingo alguno respecto de quien sea el explotador pudiendo por
ende detenerse al autor e imponérsele la sanción prevista en la
norma citada aun cuando éste sea el padre o madre del menor. En
términos prácticos esta normativa es letra muerta, por cuanto a
diario   centenares   de   niños,   muchos   de   ellos   lactantes,   son
utilizados por sus progenitores para el ejercicio de la mendicidad
en lugares públicos como el centro de la ciudad incluso en horas
de la madrugada; se ha llegado a límites como el hecho de arrendar
niños para pedir limosna en la vía pública. En raras ocasiones se
detiene al explotador por la utilización de los menores, lo que
sin   lugar   a   dudas   es   jurídicamente   posible   puesto   que   como   ya
dijimos, el tipo penal existe y se encuentra plenamente vigente.
Sin perjuicio de lo indicado, admitimos que las dificultades de
aplicación se presentan cuando hay que imponer sanciones ya que
las   penas   que   la   norma   establece   en   su   artículo   3º   no   son
practicables atendida la naturaleza de las mismas; ellas consisten
en   internación   en   colonias   agrícolas   o   casa   de   trabajo,
instituciones que no existen en nuestro país; o bien, obligación
de residir en cierto lugar por el tiempo que señala la norma. En
resumen, sólo se podría aplicar como sanción la medida establecida
en   el   número   7º   y   8º   de   la   Ley,   esto   es,   multa   en   dinero   y
requisición y pérdida de dinero y efectos. Las indicadas sanciones
como se ve a simple vista no significan nada y no son capaces de
disuadir a nadie a no cometer la falta de que tratamos.
Además de las dificultades expresadas tenemos que considerar
la dudosa constitucionalidad de las disposiciones que establecen
las   sanciones   que   como   medidas   de   seguridad   contiene   la   Ley.
Efectivamente, el artículo 3º señala que son medidas de seguridad,
entre   otras,   la   internación   en   casas   de   trabajos   o   colonias
agrícolas por tiempo indeterminado que no puede exceder de 5 años,
o   bien   en   el   numeral   2º   dice   internación   curativa   en
establecimientos adecuados por tiempo absolutamente indeterminado,
más adelante y en el resto de las medidas ninguna de ellas tiene
duración determinada. Atendiendo a la normativa constitucional el
artículo 19 Nº3 de la Constitución Política asegura a todas las
personas  "La igual  protección  de  la  ley en el ejercicio  de  sus
derechos",  después   señala   que   nadie   puede   ser   juzgado   por
comisiones   especiales   sino   por   un   tribunal   establecido   con
anterioridad   y   la   sentencia   debe   fundarse   en   proceso   previo
legalmente   tramitado,   a   la   vez   que   ningún   delito   puede   ser
castigado con otra pena que la señalada por una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.
De estos principios se desprende claramente la filosofía del
texto fundamental, ella es la de asegurar el mayor respeto por el
ejercicio de los derechos individuales y otorgar la seguridad de
que éstos no serán conculcados sino cuando se ha incurrido en una
acción sancionada en forma precisa tanto en la descripción de la
conducta   típica   como   en   la   pena   que   a   ella   le   corresponde;   de
manera   que   no   puede   imponerse   un   castigo   por   la   ley   sin   que
especifique su entidad, puesto que con ello se está vulnerando la
garantía constitucional citada; como ocurre con el artículo citado
de la Ley 11.625.
Avanzando en el Código Penal llegamos al Título VII referido
a los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública.
En   este   Título   encontramos,   delitos   como   el   abandono   de
niños, previsto y sancionado en el artículo 346 y siguientes. Esas
disposiciones sancionan al que abandona niños menores de 7 o 10
años,   distinguiendo   si   ello   se   hace   en   lugares   solitarios   o   no
solitarios y calificando la figura si el hecho es cometido por los
padres   cualquiera   sea   su   calidad,   o   por   quienes   tienen   a   su
cuidado al menor.
Estos   artículos   nos   merecen   los   siguientes   comentarios;   en
primer   término   se   establecen   límites   de   edad   arbitrarios,   toda
vez, que se pena el abandono de menores de 10 años y menos, en
circunstancias de que iguales peligros existen para niños de edad
superior   y   que   tienen   el   mismo   grado   de   vulnerabilidad,   sin
embargo, el abandono respecto de ellos no constituye delito y por
tal motivo no recibe sanción alguna el padre, madre o responsable
legal que los abandona.
La   adecuación   de   estos   preceptos   resulta   importante   puesto
que   el   abandono   de   niños   es   una   práctica   frecuente,   aún   en   el
sentido   que   el   Código   Penal   le   da   en   los   artículos   comentados.
Debemos   decir,   como   más   adelante   se   confirmará,   que   una   de   las
causas   de   la   irregularidad   se   encuentra   precisamente   en   el
abandono  de  los  niños;  a  lo  anterior  se  agrega  la  necesidad  de
cumplir   con   disposiciones   obligatorias   de   la   Convención   de
Derechos del Niño, texto para el cual niño es el menor de 18 años
de edad y por tanto debe gozar de protección integral.
En el párrafo 3º del Título VII existen varias disposiciones
pero la que merece destacarse por tener relación con maltrato a
menores; es la figura contenida en el artículo 357, que tipifica
el delito de inducción al abandono de hogar.
El párrafo 5º está referido a la violación, materia delicada,
por su contenido humano y los bienes jurídicos allí protegidos.
El artículo 361 del Código contiene el tipo penal y en el
número 3º señala que se comete el delito de violación cuando se
yace con la mujer y, entre otras hipótesis, ésta es menor de 12
años cumplidos. Para que se consume el delito, no es necesaria la
concurrencia   de   alguna   de   las   circunstancias   expresadas   en   los
números 1º y 2º del mismo artículo, además en este último caso se
aumenta la pena al autor, en un grado. El artículo 362 establece
una circunstancia muy especial respecto a las fases de ejecución
de la conducta punible, dispone que la violación debe estimarse
consumada desde que hay principio de ejecución.
El párrafo 6º del título VII, contiene varias disposiciones
que establecen protección a menores, reprimiendo conductas que los
afectan, como son la corrupción de menores, violación sodomítica,
abusos deshonestos, incesto, estupro, promoción o facilitación de
la prostitución de menores.
Comienza el párrafo citado con el artículo 363 que tipifica
el delito de estupro, figura delictual cuyo verbo rector es yacer
con   una   mujer   menor   de   veinte   años   de   edad   y   mayor   de   doce,
existiendo engaño para llegar a esa acción, y siempre que la mujer
tenga la característica de ser doncella, esto es, debe tratarse de
una persona que carezca de todo conocimiento y menos aún de toda
práctica sexual. En cuanto a este tipo penal podemos señalar que a
nuestro   juicio   es   actualmente   una   manifestación   de   romanticismo
jurídico,   puesto   que   atendidos   los   requisitos   para   que   se
configure   la   acción   típica   es   bastante   difícil   que   se   puedan
reunir   todos   ellos,   ya   que   hoy   en   día   el   conocimiento   de   las
conductas sexuales humanas y la práctica de ellas se adquiere a
muy   temprana   edad,   en   algunas   ocasiones   cuando   todavía   no   se
supera la etapa de la niñez lo que hace extremadamente dificultoso
la aplicación de esta normativa.
Enseguida   en   el   artículo   364   se   tipifica   una   conducta   de
singular gravedad por las implicancias morales y sociales que ella
tiene,   nos   referimos   al   delito   de   incesto.   Dicha   acción,   por
desgracia,   hemos   podido   ver   que   tiene   un   grado   de   comisión
bastante superior al que uno pudiera imaginarse sin entrar en el
análisis práctico del problema.
Por la razón señalada consideramos conveniente la existencia
de este tipo penal, pero como en otras oportunidades se advierte
la   necesidad   de   establecer   mecanismos   procesales   eficaces
tendientes  a  facilitar  la  denuncia  de  estos  hechos  y  a  que  los
procesos   sean   tratados   con   mayor   reserva   y   expedición.   Esta
conducta   es   particularmente   grave   por   las   secuelas   psicológicas
que en la víctima deja, más aún si se trata de menores de poca
edad o adolescentes que asumen este proceder como normal y natural
por  estar  realizándolo  con  su  propio  padre  o  madre  como  es  más
usual que la figura se presente.
El   artículo   siguiente   en   sus   incisos   segundo   y   tercero   se
describe   la   violación   sodomítica,   agravando   la   pena   cuando   el
ofendido es un menor de 14 años.
En  el  artículo  siguiente   se   tratan   los  abusos  deshonestos,
figura   que   puede   revestir   también   la   forma   de   tocaciones
deshonestas,   circunstancias   todas   que   tienden   a   desvirtuar   la
conducta sexual y violentan dicha libertad. En dicho artículo se
amplía la protección a los menores puesto que la figura considera
como sujetos pasivos a las personas de uno u otro sexo mayor de
doce   y   menor   de   20   años.   Sin   embargo,   la   doctrina   considera
imperfecta la forma en que el Código Penal ha tratado este delito
por cuanto en él no se ha precisado la conducta punible.
Finalmente el artículo 367 tipifica dos conductas diferentes
como   son   la   promoción   o   facilitación   de   la   prostitución   y   la
corrupción   de   menores.   Al   respecto   se   han   criticado   las
disposiciones del Código, ello por que corrupción no es lo mismo
que   prostitución;   el   primer   concepto   se   refiere   a   "aquella
actividad que tiende a desviar o alterar, en sentido anormal, la
sexualidad   de   una   persona.   El   segundo   concepto   en   cambio   se
refiere   a   "aquella   actividad   consistente   en   la   habitualidad   de
acceso promiscuo con diferentes personas con el fin de obtener a
cambio un beneficio económico".44
En   cuanto   a   bienes   jurídicos   protegidos;   en   el   delito   de
corrupción es el adecuado y normal desarrollo de la sexualidad del
menor;   el   legislador   vela   por   que   éste   no   se   vea   alterado,
trastocado o deformado. En el delito de promoción o facilitación
de   la   prostitución   se   tutelan   fundamentalmente   las   buenas
costumbres, existe interés público en impedir que prolifere esta
actividad y más aún debe ser reprimida cuando son los menores los
afectados, protegiendo directamente su sexualidad, a diferencia de
la conducta anterior en lo que se cuida es el desarrollo de la
sexualidad   de   éste.   Lo   que   interesa   a   la   ley   en   el   caso   de   la
44
      González   Jara   Manuel   Angel.   "El   Delito   de   Promoción   o
Facilitación de Corrupción o Prostitución de Menores". Editorial
Jurídica de Chile. 1ª edición. 1986.
promoción   o   facilitación   es   impedir   que   el   menor   incurra   en   la
prostitución por acción de un tercero promotor o facilitador. En
conclusión, lo que en este caso quiere proteger es la normalidad
en la motivación del trato sexual en el que incurre un menor.
En   estas   disposiciones,   como   hemos   señalado,   sería
conveniente   recoger   las   críticas   de   los   autores   y   efectuar   un
tratamiento más detallado de ambas figuras determinándolas en sus
características para buscar el logro de un control efectivo en el
ámbito   de   la   prostitución   y   de   la   corrupción   de   menores,
situaciones que también en los últimos años han experimentado un
agravamiento   notorio   y   su   comisión   encubierta   tiene   una
envergadura muy abultada.
Como último tipo que nos interesa resaltar en relación con
las   disposiciones   penales   que   abordan   el   maltrato   de   menores
encontramos   el   artículo   374   del   Código   Penal,   referido   a   la
difusión de pornografía. Se trata de una conducta muy relacionada
con la corrupción por cuanto a través de material pornográfico se
desfigura la sexualidad normal y se hace aparecer como conductas
normales figuras contrarias a lo que es el comportamiento sexual
natural   del   ser   humano.   Sin   embargo   de   lo   señalado,   la   figura
descrita no se puede relacionar directamente con materias de orden
sexual   puesto   que   el   artículo   señala   que   los   objetos   deben   ser
ofensivos y contrarios a las buenas costumbres, concepto que es
muy relativo y variable en el tiempo y el espacio.
Debemos referirnos al Título VIII del Código Penal, referido
a los crímenes y simples delitos contra las personas. Dicho Título
se inicia en el artículo 390 que tipifica una conducta especial y
de mucha gravedad, es el delito de parricidio que en lo que nos
interesa, la protección de los menores, reprime el atentado contra
la   vida   de   los   hijos   cualquiera   sea   la   clase   de   filiación   que
concurra, por parte de los padres; asimismo, atendido el hecho de
estar en conocimiento el autor de las relaciones que lo ligan con
el sujeto pasivo, la penalidad que se impone en esta figura es una
de las más altas en la estructura del Código Penal.
El artículo 394 contiene un tipo penal de mucha importancia
en   nuestra   materia;   muy   ligado   con   el   precepto   anterior,   el
párrafo 2º del Título VIII, se encarga de tipificar el delito de
infanticidio. Cometen este delito el padre, la madre, o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y
ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente...
Esta conducta tenemos necesariamente que relacionarla con el
maltrato a menores, flagelo que comienza a veces desde poco tiempo
después del nacimiento y que en algunos casos termina por causar
la   muerte   al   menor.   Como   advertimos   en   el   precepto   transcrito
sujetos activos del delito no son solamente el padre o la madre
sino   también   otros   ascendientes   sean   legítimos   o   ilegítimos.   No
obstante, se advierte que el plazo en que se comete el delito es
muy breve puesto que sólo se prolonga por cuarenta y ocho horas
posteriores   al   parto,   término   que   podría   ampliarse   atendida   la
desprotección   que   sufre   el   recién   nacido,   al   ser   absolutamente
dependiente.
 El párrafo 3º del citado Título está dedicado al tratamiento
del delito de lesiones, bajo el epígrafe de "lesiones corporales".
Estas   disposiciones   cobran   particular   importancia   respecto   del
tantas veces aludido maltrato infantil ya que las conductas que lo
informan   son   delitos   tipificados   a   partir   del   artículo   395   del
Código   y   que   consisten   en   castración,   mutilaciones,   lesiones
gravísimas y graves. La penalidad que ellas llevan aparejada varía
según la entidad de la lesión, agravándose la sanción en un grado
cuando   las   lesiones   se   ejecutan   por   los   padres   respecto   de   los
hijos   u   otros   ascendientes   respecto   de   los   descendientes
cualquiera   sea   la   calidad   del   vínculo   que   existiere,   esto   es,
legítimo,   natural   o   simplemente   ilegítimo;   así   lo   dispone   el
artículo 400 del Código Penal, que señala: "Si los hechos a que se
refieren   los   anteriores   artículos   de   este   párrafo   se   ejecutaren
contra alguna de las personas que menciona el artículo 390... las
penas se aumentarán en un grado".

2º MENOR EN SITUACION IRREGULAR.

A) CONCEPTO.
Los   menores  se  caracterizan  por   ser  un  grupo   esencialmente
dependiente,   ellos   requieren   de   protección   y   de   ayuda   para   su
desarrollo tanto físico como psíquico; éste debe ser brindado en
primer término por la familia del menor y, si esta fuere incapaz
de responder ante el menor, el Estado debe entrar a cumplir con
esta función, sea a través de sus organismos públicos o a través
de personas jurídicas privadas sin fines de lucro.
La irregularidad de los menores, que es un problema social se
produce   porque   encuentra   en   la   sociedad   condiciones   favorables
para que esto ocurra. Para algunos los menores más vulnerables se
encuentran en aquellos grupos sociales y económicos con más bajos
ingresos, esto sin embargo no quiere decir que no se pueda dar una
desprotección en los grupos con más altos ingresos, pero sí que
los menores de grupos socio­económicos más bajos pueden ser más
afectados que los menores con más recursos.45
Un   primer   concepto   utilizado   en   nuestro   país   de   menor   en
situación  irregular  fue  el  contenido  en  el  D.F.L.  20  ­  1412  de
1942   de   la   Dirección   General   de   Protección   a   la   Infancia   y
Adolescencia, que en su artículo 5º disponía: "Se entenderá que un
Menor   se   encuentra   en   situación   irregular,   cuando   su   adaptación
social sufriere alteraciones, se encontrare moral o materialmente
abandonado   o   en   peligro   de   estarlo,   o   hubiere   delinquido,
cualquiera sea su estado civil".
Este   concepto   sufrió   modificaciones,   estableciéndose   un
concepto general como es aquel que expresa:  "Menor en situación

45
      Pilotti. Boletín del Instituto Interamericano del Niño Nº
227.  "La  Crisis  Económica  y  su  Impacto  en  la  Familia".  Enero  ­
Junio 1987. Montevideo. 
irregular   es   toda   persona   menor   de   21   años   de   edad46que   sufre
alteraciones orgánicas, congénitas o adquiridas, o cuyo ambiente
de   socialización   presenta   alteraciones   en   las   condiciones
económicas   y/o   culturales   y/o   psicológicas,   a   consecuencias   de
todo lo cual se le originen defectos en su desarrollo bio­psico­
social.
Estas variables deben caracterizarse por ser persistentes o
ser susceptibles de agravarse, o imposibles de corregirse en forma
inmediata por el grupo familiar del menor".47
Otro concepto de tipo jurídico fue el señalado por el D.L.
2.465 de 1979, que tomo en cuenta factores de tipo psicológicos y
sociales, éste señala en su artículo 2º lo siguiente: "Comprende
aquellos   menores   que   carezcan   de   tuición   o   que,   teniéndola,   su
ejercicio   constituya   un   peligro   para   su   desarrollo   normal
integral; a los que presenten desajustes conductuales, y a los que
estén en conflicto con la justicia".
Otra definición es la dada por Nidia Aylwin, en la cual son
menores en situación irregular: "Aquellos niños y adolescentes que
no cuentan con la protección física y moral que necesitan en esta
etapa   de   su   desarrollo   y   presentan   diversos   tipos   y   niveles   de
desprotección o desajustes conductuales, llegando en algunos casos
a   cometer   infracciones   legales   que   los   llevan   a   encontrarse   en
conflicto con la justicia".48

B) CARACTERISTICAS DEL MENOR EN SITUACION IRREGULAR.
En   los   antecedentes   manejados   por   SENAME   muestran   que   un
50,7%, de los menores atendidos en su red asistencial contempla
explícitamente el problema socio­económico entre las causales de
ingreso al sistema; este porcentaje sufre un aumento considerable
de un  88,5%  tratándose de los menores que recurren al sistema de
prevención   de   SENAME   que   son   los   centros   de   atención   diurna,
encargados   de   la   atención   a   los   menores   que   se   encuentran   en
riesgo social. Por lo tanto vemos que hay una asociación bastante
significativa   entre   el   problema   socio­económico   y   el   menor   en
situación irregular.
El   psicólogo   Juan   Eduardo   Cortés   B.49  estableció   seis
categorías para analizar las características que presenta el menor
46
     Ibídem. N.P.P. Nº 27.
47
      Zanzi Oriana. "Menor en Situación Irregular". Santiago de
Chile. 1982.
48
      Aylwin de Barros Nidia. Seminario. "Mujer y Familia en la
Futura   Democracia".   "El   Problema   Social   de   los   Menores   en
Situación Irregular". Septiembre de 1989.
49
     Cortés Beck Juan Eduardo. "Características Psicosociales de
Menores en Situación Irregular". Trabajo publicado en el Boletín
del Instituto Interamericano del Niño OEA. Vol. 227, 11­21. 1987.
en   situación   irregular,   dejando   claro   que   todas   estas   son
interdependientes,   integrándose   en   forma   dinámica   en   el   menor   y
manifestándose en el comportamiento de éste como una sola unidad,
así   encontramos   características   educacionales,   cognitivas,
lenguaje, afectivas, vivenciales y conductuales.

Características educativas.
Estos menores presentan bajos niveles de escolaridad por un
retraso escolar crónico o por la deserción escolar temprana.
Por una parte el menor es presionado a abandonar los estudios
por la propia familia para que trabaje y así aporte ingresos a la
a ésta, o que lo haga en forma voluntaria al ver su realidad que
se presenta llena de carencias económicas (J.C. Skewes. 1886).50
Otro factor de deserción escolar es que el menor no cuenta
con las condiciones cognitivas verbales y motoras para responder
ante   el   sistema   educativo;   para   que   se   de   el   proceso   de
crecimiento y desarrollo en el menor es necesario que éste reciba
los nutrientes y estímulos emocionales y sensoriales adecuados ya
que   si   no   los   recibe   tal   proceso   es   alterado   produciendo
desnutrición o retraso en la adquisición de funciones tales como
el lenguaje, la coordinación motora y las habilidades del contacto
social.
Manifestándose esto en sus conductas y como consecuencia más
a   largo   plazo,   su   capacidad   de   aprendizaje   se   ve   afectada,   su
rendimiento   escolar   es   deficiente   y   su   autoestima   se   ve
disminuida.51
Es precisamente en los sectores pobres donde se concentra las
tasas de desnutrición y déficit en el desarrollo psicomotor, esta
limitación   se   expresa   en   el   ritmo   de   aprendizaje   más   lento
comparado con el que tienen menores de sectores más desarrollados;
muchas   veces   esto   es   caracterizado   como   un   trastorno   del
aprendizaje   lo   que   es   erróneo,   el   gran   problema   se   presenta   al
ingresar el menor al sistema escolar tradicional ya que  éste ha
sido   preparado   pensando   en   menores   provenientes   de   sectores   más
desarrollados   que   se   encuentran   en   condiciones   óptimas   para
enfrentar el sistema educacional; este sistema no se adapta a sus
limitaciones por eso la alta tasa de deserción escolar.

Características cognitivas.
Reiteradamente   se   señala   como   las   características   más
representativas de estos menores los déficit que presentan en sus
50
      Skewes J.C. "La Capacitación y el Trabajo en el Desarrollo
Psicosocial   de   la   Persona".   En   documento   de   la   Primera   Jornada
Nacional   de   Capacitación,   Egreso   y   Empleo   Para   Jóvenes   en
Situación Irregular. SENAME, Santiago de Chile 1986.  
51
      Montenegro   Hernán.   "Consideraciones   Generales   Sobre
Estimulación Temprana", en Bralic y otros "Estimulación Temprana".
CEDEP/UNICEF, 1978. 
habilidades   cognitivas.   Esto   es   consecuencia   de   la   deprivación
sociocultural   que   caracteriza   la   infancia   de   estos   menores,   así
como la permanente insatisfacción de las necesidades básicas son
factores   que   limitan   el   desarrollo   de   la   inteligencia.   El   Dr.
Hernán   Montenegro52,   ha   establecido   que   esta   situación   de
deprivación, especialmente cuando se presenta los primeros años de
vida, incide significativamente en lo que se ha llamado "retardo
mental   sociocultural",   éste   es   un   tipo   de   déficit   intelectual
generado sólo por condiciones ambientales negativas, donde no se
presentan   antecedentes   de   enfermedades   orgánicas   que   hayan
lesionado el sistema nervioso central.
SENAME registra en los centros de observación y diagnostico
que el 51,1% de los menores diagnosticados presentaban algún tipo
de   "limitación   intelectual   leve"   (tomando   en   consideración   los
rangos normal lento, limítrofe y deficiente leve), es un tipo de
limitación   en   la   cual   encontramos   una   alta   tasa   de   factores
ambientales, más que orgánicos.

Características del lenguaje.
Como además de ser un medio de comunicación el lenguaje nos
muestra   la   mayor   o   menor   elaboración   de   los   procesos   del
pensamiento   y   del   nivel   intelectual   de   la   persona,   y   está
fuertemente   influido   por   procesos   culturales   de   un   medio   social
determinado (L. Bravo 1977).53
Diversos estudios realizados con niños de sectores marginales
han   demostrado   que   estos   manejan   un   lenguaje   adecuado   a   sus
necesidades   básicas,   pero   éste   es   insuficiente   para   transmitir
información   y   servir   como   mediador   del   razonamiento   verbal,
(Bereiter   y   Engelman   1966,   citado   en   E.   Lorenzo   1977)54.   Por   su
parte E. Lorenzo (1977) plantea que los niños de áreas marginales
carecen de las formas elementales de dialogo constructivo y, por
lo   tanto,   están   incapacitados   para   participar   en   actividades
académicas.   Esto   sería   así   por   que   no   poseen   el   control   del
lenguaje   interior,   con   el   cual   es   posible   manipular   los   pasos
secuenciales   que   llevan   a   la   solución   de   situaciones
problemáticas.
Dollit   y   Rutter   (1974   y   1979,   citado   en   A.   Sepulveda,   R.
Contreras   1985)55señalan   que   el   lenguaje   de   estos   es
52
      Montenegro   Hernán.   "Estimulación   Precoz".   En   "Educación,
Niñez y Pobreza". Editorial Nueva Universidad. Santiago de Chile
1977.   
53
      Bravo   L.   "Educación,   Niñez   y   Pobreza".   Ed.   Nueva
Universidad, Santiago de Chile 1977.
54
      Lorenzo   E.   "El   Apego   o   Vínculo   Afectivo".   Boletín   del
Instituto Interamericano del Niño. Vol 219. 63­68. 1983 
55
      Sepúlveda A. y Contreras R. "Calidad de Vida del Menor en
predominantemente   nominativo   y   descriptivo   de   acciones   (uso   de
sustantivos   y   verbos)   existiendo   un   déficit   en   cuanto   a   las
cualidades   nimiativas   (uso   de   adjetivos).   Esto   empobrece   el
lenguaje   porque   se   pierden   los   matices   que   en   última   instancia
califican la realidad.
Por otra parte, se aprecia una carencia de conectivos entre
las oraciones, lo que da al lenguaje de estos menores un carácter
reiterativo   de   ideas,   perdiéndose   la   fluidez   e   integración   del
relato. Por último, se ha detectado también un escaso repertorio
de interjecciones que denota una pobreza en el aspecto emocional
del   lenguaje.   Esto   concuerda   con   la   impresión   clínica   de
investigadores que detectaron poca concordancia ideo­afectiva y/o
escaso   compromiso   emocional   en   relatos   con   cierto   grado   de
aplanamiento afectivo.

Características afectivas y emocionales.
El   menor   en   situación   irregular   tiene   gran   carencia   de
estimulación afectiva que se debe a la incapacidad de los padres
para   satisfacer   las   necesidades   del   menor   en   forma   conveniente.
Las consecuencias de estas carencias provocan un deterioro en el
desarrollo   humano   sea   este   biológico,   psicológico   y   social
pudiendo llegar a la muerte cuando la carencia es total, así lo
demuestran numerosos estudios.
Esto   provoca   que   en   el   futuro   este   menor   será   incapaz   de
establecer relaciones afectivas con los otros, tornándose un ser
desconfiado, indiferente e incapaz de expresar sus emociones.

Características vivenciales.
Estos menores tienen una escasa vida interior poseyendo una
autoimagen   deteriorada   y   empobrecida.   Esta   imagen   se   encuentra
llena   de   características   negativas   de   sí   mismo   y   sin   ninguna
perspectiva de emprender mejoramientos de su persona, más bien se
observa en ellos conformismo, resignación y fatalismo.
Es   también   habitual   que   estos   menores   tengan   un
desconocimiento  en  cuanto  a  como  son  ellos  mismos  lo  que  se  ha
llamado "perplejidad autodescriptiva" (J. M. Valverde 1985)56, no
son capaces de elaborar una imagen coherente de sí mismo porque se
encuentran absortos de la acción y del aquí y del ahora, que no
logran   abstraerse   de   esta   situación   y   reflexionar   sobre   ellos
mismos.
Ellos no mantienen vínculos con el pasado es decir no tienen
una historia lo que se le llama un "vacío de sí mismo", no están

Situación Irregular; sus Implicaciones Vivenciales". Documento de
la ponencia al Primer Congreso Nacional de Psicólogos, Santiago de
Chile, 1985.     
56
      Valverde   J.   M.   "La   Personalidad   del   Menor   Inadaptado".
Revista Menores. 1985. Vol. 10, 3 ­ 9.   
enraizados con el presente y no se proyectan a futuro este es vago
no pudiendo planificar su conducta en forma anticipada.

Características conductuales.
La carencia de experiencias gratificantes en sus vidas y las
condiciones   desmejoradas   de   esta   misma,   hacen   que   el   menor   se
encuentre en una constante búsqueda de gratificaciones inmediatas,
no   pudiendo   postergar   la   satisfacción   de   sus   necesidades
manifestando conductas impulsivas no reflexivas.
Los padres de estos menores han sido incapaces de transmitir
conductas   adaptativas   socialmente,   como   la   mayoría   de   sus
experiencias son frustrantes sólo transmiten aquellas que le han
brindado satisfacción.
Se ve como esto menores pueden manipular algunas situaciones
para obtener el máximo de satisfacción en el mínimo tiempo posible
ya que tienen el concepto de que estas deben ser aprovechadas al
máximo porque no volverán a repetirse por eso se observa en ellos
una gran adaptabilidad incluso ante situaciones opuestas.
También presentan reacciones exageradas ya que sobrepasan la
situación de estímulo que la provoca, generando un bajo nivel de
tolerancia a las frustraciones y un alto grado de agresividad.
Además  tienen  una   imprevisibilidad   de   sus  conductas   que  se
asocia con el descontrol ante situaciones extremas.
 Todas las características expuestas nos muestran a un menor
desadaptado   en   relación   a   las   normas   y   valores   socialmente
establecidos,   pero   son   completamente   funcionales   y   adaptativas
para la subcultura en que se desarrollan, no pudiendo adaptarse a
su medio de otra forma.

C) FACTORES CONDICIONANTES.
Los   factores   o   causas   de   la   irregularidad   de   los   menores
debemos   buscarlas   en   la   familia   y   en   la   sociedad,   los   menores
vienen ha ser síntomas de que en la familia se producen problemas
que   le   impiden   ejecutar   debidamente   sus   roles.   Así   encontramos
factores   intrafamiliares   y   extrafamiliares.   Los   intrafamiliares
son aquellos que se refieren a la dinámica de la familia, a cómo
está estructurada, cómo son las relaciones de sus integrantes y la
propia historia de la familia en cuestión. Los extrafamiliares se
identifican con el medio ambiente que envuelve a la familia y a
cómo está organizada la sociedad en que se encuentra inserta.
Se   señalan   como   factores   intrafamiliares   condicionantes   de
los   menores   en   situación   irregular   las   características   de   los
padres,   como   el   analfabetismo   o   escasa   instrucción,   cesantía
prolongada y alcoholismo, además de deficiencias en la estructura
y   dinámica   familiar   expresadas   en   ausencia   total   o   parcial   de
figuras   parentales   en   el   hogar,   permanencia   del   menor   con   otra
familia, excesiva extensión del grupo familiar, uniones múltiples
de   la   madre,   deficientes   relaciones   entre   padres   e   hijos,
violencia   y   relaciones   conflictivas   en   el   hogar,   falta   de
estímulos   de   toda   índole   para   el   menor,   promiscuidad,   escasa
valoración del niño y de sus necesidades.
Se   puede   ver   fácilmente   que   existe   gran   cantidad   de
inhabilidades de los padres para ejercer sus roles de cuidado y
crianza de los hijos, que creemos que se asocia a una gran falta
de madurez y de responsabilidad para responder ante el matrimonio
o convivencia de la pareja y luego para asumir el compromiso que
significa tener un hijo.
Respecto a las familias de estratos bajos se ve un deterioro
en cuanto a los valores, regla y fines que resultan distintos a
las   del   resto   de   la   sociedad,   llamados   por   algunos   como   la
"Cultura de la Pobreza", una subcultura con sus propias reglas,
valores   y   hábitos   disfuncionales   respecto   de   la   sociedad   ya
establecida;   así   Bastías   en   un   trabajo   realizado   en   1983   se
refirió a las conductas familiares de los grupos pobres los cuales
se caracterizan por las siguientes:
­ Reducción de la etapa infantil de los hijos, pudiendo retenerlos
si  éstos  representan  una  fuente  de  ingresos  o  una  mano  de  obra
barata, o bien pueden ser expulsados del hogar si no contribuyen
con ingresos.
­ Socialización diferente para el hombre y para la mujer, siendo
la más desmedrada la mujer, ya que se la circunscribe en torno al
hogar.
­ Marcados rasgos patriarcales en la estructura del hogar.
­ Como forma de solución de los conflictos prima el uso de fuerza,
sean estas de tipo conyugal o relativas a los hijos.
­ La moral conyugal es discriminatoria respecto de la mujer o sea
cosas que se le permiten al hombre quedan vedadas a la mujer.
Todo   esto   hace   que   el   menor   desarrolle   menos   su   etapa   de
infancia ya que a temprana edad éste tomará decisiones como la de
no   asistir   a   la   escuela,   trabajar   y   así   manejar   su   dinero,
iniciarse   tempranamente   en   la   actividad   sexual   y   el   consumo   de
alcohol y drogas.
En cuanto a los factores extrafamiliares, está claro la gran
influencia que tiene la sociedad sobre la familia, el impacto que
han   tenido   las   crisis   económicas   en   América   Latina   y   todas   las
políticas   utilizadas   para   salir   de   ellas   han   repercutido   sobre
todo en las familias de ingresos más bajos, no significando esto
que los únicos niños en situación irregular que existan sean los
más   pobres,   ni   que   la   pobreza   en   sí   automáticamente   produzca
situaciones de irregularidad; pero sí está claro que la mayoría de
los menores que se atienden en las instituciones colaboradoras del
Servicio   Nacional   de   Menores   provienen   de   los   sectores   socio­
económicos más bajos, esto se da porque la familia se ve con más
dificultades que las que tienen ingresos más altos, para acceder a
los bienes y servicios, sobre todo los de salud y educación.
Todo esto provocó un cambio de los roles referidos a la mujer
la cual debió comenzar a trabajar fuera del hogar, esto no quiere
decir   que   estimemos   que   la   mujer   no   deba   cumplir   un   rol   de
proveedora del hogar común o de realización como profesional, pero
en las mujeres de más bajo ingreso su tarea dentro del hogar para
con los hijos no encuentra reemplazante que en algunas horas del
día pueda cuidar sus hijos quedando estos por largas horas del día
solos, lo que induce a estar en la calle o vagando, no permite
controlar   las   amistades   que   el   menor   tenga   ni   controlar   el
cumplimiento de la escolaridad surgiendo así la irregularidad de
los menores.

D) NECESIDAD DE PROTECCION INTEGRAL.
El sistema imperante en Chile siempre se a inclinado a tratar
el   Menor   en   situación   irregular   en   forma   independiente   a   su
familia,   es   decir   sólo   se   le   aplica   al   menor   tratamientos   para
superar su irregularidad sin tener en cuenta que existe un menor
en situación irregular por que su familia se encuentra también en
una situación irregular; salvo casos muy específicos de orfandad,
o que se encuentre en total abandono; sin pensar que el menor es
retirado de su familia, como un medida de protección del menor,
sacándolo de su medio y creándole una situación artificial como es
la   internación   en   instituciones   o   ponerlo   en   manos   de   familias
sustitutas, ya que deberá volver a su familia de origen, y tal vez
la estructura y dinámica de esta haya empeorado y las relaciones
que antes existían con el menor por el tiempo prolongado fuera del
hogar hayan desaparecido.
Una protección integral, implicaría que la familia del menor
debiera ser puesta en un programa de rehabilitación junto con el
menor, la familia debe ser preparada para recibir a éste. Además
se debe sacar al menor de su contexto familiar cuando realmente se
encuentre   en   peligro   su   seguridad,   ya   que   el   sistema   prestado
actualmente claramente se ve que muchos menores son internados sin
estar   en   una   situación   de   irregularidad   sino   por   los   problemas
económicos que aquejan a sus familias.
Por   esto   se   hace   indispensable   que   se   creen   soluciones
alternativas que centren su atención en la  familia en situación
irregular,   esto   implica   a   nuestro   juicio   el   apoyo   de   estas
familias y de esta forma el sistema de internación quedaría sólo
para los casos más extremos. Estos sistemas de apoyo a la familia,
deben   ser,   como   lo   señala   Nidia   Aylwin,   preventivos,   es   decir,
entrar   a   actuar   cuando   aparecen   los   primeros   indicios   de
irregularidad y ser intermedios entre la familia y los tribunales
de menores, estos sistemas deben estar ligados a la comunidad en
que está inserta la familia, perteneciendo a la Municipalidad o a
las escuelas.

E) DELINCUENCIA JUVENIL.
La concepción de menor en situación irregular, que contempla
nuestra   Ley   de   Menores   es   la   de   un   sujeto   pasivo   de   control   y
protección social.
Tanto   la   legislación   civil   como   procesal   incluyendo   la
Convención de los Derechos del Niño, carecen de una armonía que
establezca de una manera sistemática, ordenada y congruente el rol
protector   del   Estado   y   de   la   sociedad,   para   prevención   y
asistencia de jóvenes, ya que por un lado tenemos una legislación
que regula la administración de justicia respecto de los menores
en conflicto con la justicia que tienen un carácter proteccional y
tutelar,   donde   tiene   gran   importancia   la   imputabilidad,
manteniéndose el discernimiento como un criterio para establecer
la responsabilidad penal del menor.
Además   se   requiere   de   reestructuración   y   estudio   de   las
medidas   rehabilitadoras   a   que   pueden   ser   sometidos   los   menores,
tendiendo esta reestructuración a la integración de todo el grupo
familiar en la rehabilitación y evitar la internación como medida
de protección salvo casos estrictamente necesarios.
Se ve actualmente cómo los menores en conflicto con la ley
están   sometidos   a   una   doble   competencia,   ya   que   sus   causas   son
instruidas y resueltas por Tribunales del Crimen y Tribunales de
Menores,   los   cuales   tienen   diversidad   de   criterios,   uno   es
proteccional y tutelar y el otro es represivo punitivo. Esto se ve
claramente en el caso de determinación del discernimiento, ya que
para   determinarlo   son   retenidos   en   recintos   carcelarios   o   de
tránsito   y   diagnóstico,   por   orden   del   Juez   de   Menores   a   cuya
disposición deben ser puestos por el Juez del Crimen.
Los estudios de SENAME. demuestran que si bien la gravedad de
los delitos cometidos por menores de edad no han aumentado en los
últimos   años,   ha   disminuido   la   edad   en   que   los   niños   y
adolescentes   incurren   en   comportamientos   delictuales,   lo   cual
apunta a una consolidación más acelerada y temprana del desarrollo
de la delincuencia en las comunidades marginales.57

E.1)   CONDICIONANTES   QUE   INDUCEN   A   LA   DELINCUENCIA   EN   NIÑOS   Y

ADOLESCENTES.
La delincuencia de un menor, es la culminación de una vida
que a estado rodeada de carencias, privándosele de sus derechos
más elementales para su desarrollo físico y psíquico. Así el menor
de una vida pasiva de marginalidad llega a una condición activa y
extrema de exclusión social, aquí el menor se aparta de las normas
legales   vigentes   estableciendo   su   propio   código   y   sistema   de
adaptación,   en   respuesta   a   una   sociedad   que   no   le   da   cabida   o
espacios de participación.
La gran mayoría de los menores que se encuentran en conflicto
con   la   justicia   provienen   de   sectores   socioeconómicos   bajos,   ya
que los casos de delitos cometidos por otros menores que provengan
de sectores socioeconómicos altos generalmente no llegan a manos
de los tribunales.
El menor que delinque, es un menor en situación irregular,
que proviene de hogares mal constituidos, con carencia del padre o
de la madre, no han cursado la escolaridad completa, si no que han
57
      II Seminario Latinoamericano, Los Derechos del Niño y del
Adolescente en una Sociedad Democrática, 1991. Ediciones SENAME,
1992  
desertado   del   sistema   educacional   a   temprana   edad,   empezando   a
efectuar   trabajos   mal   remunerados   y   sin   expectativas   de
capacitación   laboral   e   incumplimiento   de   la   legislación   laboral
vigente para menores de edad, lo que lleva a una frustración que
significa la pérdida de expectativas de progreso y mejoramiento de
su calidad de vida. Muchos menores por las condiciones del hogar
hacen abandono de él, iniciándose en la vagancia y mendicidad y de
ahí   culminan   en   la   delincuencia,   ya   que   no   es   habitual   que   el
menor que se encuentra en conflicto con la justicia se inicie en
ésta con delitos o actos de carácter más graves como pudiera ser
la prostitución y robo.58

E.2) MARCO JURIDICO ATINGENTE AL MENOR DELINCUENTE.
La   Ley   de   Menores   faculta   a   la   Policía   de   Menores   en   su
artículo   15   letra   "a"   para   recoger   a   los   menores   en   situación
irregular   con   necesidad   de   asistencia   o   protección.   Los   menores
sólo   pueden   ser   retenidos   por   24   horas   en   las   Comisarías   y
Subcomisarías   de   menores,   en   este   plazo   se   efectúa   una
investigación   para   establecer   la   gravedad   de   la   infracción
cometida,   si   esta   es   de   poca   gravedad,   el   menor,   previa
notificación de la infracción cometida, puede ser devuelto a sus
padres; ponerlo a disposición del Tribunal de Menores competente
sea   por   que   el   menor   requiera   de   asistencia   o   protección,   por
haber sido víctima o sujeto activo de delitos.
Si   el   menor   puesto   a   disposición   del   Juez   de   Menores   que
hubiere tenido participación en un crimen, simple delito o falta
fuere   menor   de   16   años   de   edad   el   juez   sólo   podrá   adoptar   las
medidas   contempladas   en   la   Ley   de   menores,   igual   cosa   si   el
inculpado fuere mayor de 16 años de edad y menor de 18 años, que
haya obrado sin discernimiento. En todos estos casos el menor es
inimputable.
La   declaración   previa   acerca   de   si   ha   obrado   o   no   con
discernimiento, deberá hacerla el Juez de Letras de Menores, quien
cuenta con un plazo de 15 días corridos (lo establece el Código de
Procedimiento   Penal)   para   emitir   su   pronunciamiento,   el   cual
deberá   tomar   en   consideración   los   informes   técnicos   que   el
tribunal hubiere ordenado, vencido el término indicado el tribunal
con o sin esos informes debe resolver.
La   resolución   que   declare   la   falta   de   discernimiento   será
consultada a la respectiva Corte de Apelaciones, cuando el delito
merezca pena aflictiva. La Corte se pronunciará en cuenta sin otro
trámite que la vista del Fiscal, salvo que se pidan alegatos.
  Si   el   Juez   de   Menores   determinare   que   ha   obrado   con
discernimiento, el menor será puesto a disposición del Juez del
Crimen   competente,   siendo   sometido   al   tratamiento   común   de   los
procesados   imputables,   sin   perjuicio   de   las   atenuantes   y
beneficios que por su calidad de menor le correspondan.
58
      Baeza   Concha   Gloria.   "Tendencias   Generales   de   la
Delincuencia Juvenil".   
 Las medidas que puede aplicar el Juez de Menores respecto de
estos menores infractores son las contempladas en el artículo 29
de la Ley de Menores, estas medidas durarán el tiempo que estime
conveniente   el   juez,   pudiendo   revocarlas   o   modificarlas,   si
variaren las circunstancias.
El   artículo   32   de   la   presente   Ley   establece   que   antes   de
aplicarse   algunas   de   las   medidas   que   contempla   el   artículo   29,
deberá establecer la circunstancia de haberse cometido el delito y
la   participación   que   le   ha   cabido   al   menor   en   él;   si   el   juez
llegare   a   la   conclusión   que   no   se   ha   cometido   delito   o   que   el
menor no tuvo participación en él, igualmente podrá aplicar alguna
medida de protección de las establecidas en dicha Ley, siempre que
el menor se encontrare en peligro moral o material.

E.3) EL DISCERNIMIENTO.
Una de las condiciones que es de general exigencia en todo
sistema normativo penal para hacer efectivas las disposiciones que
lo   conforman   es   la   imputabilidad,   esto   es,   la   plena   capacidad
penal;   se   la   estima   también   como   la   capacidad   personal   de   ser
objeto de reproche por la conducta ejecutada y consecuencialmente
la capacidad de culpabilidad.
La   reprochabilidad   de   las   conductas   se   fundamenta   en   la
libertad de los sujetos y ésta se presupone en un individuo cuyas
características personales lo habilitan para adecuar su actuar a
las   imposiciones   de   las   normas   jurídicas.   Lo   anterior   significa
necesariamente que se debe comprender lo que se hace y conforme a
ello el sujeto debe autodeterminarse.
Conforme a lo señalado, la imputabilidad, idea esencial en el
ordenamiento jurídico, tiene como fundamentación un cierto estado
de   normalidad   y   suficiencia   de   las   facultades   intelectuales   y
volitivas. De manera tal que si el estado intelectual y/o volitivo
del   individuo   cuya   conducta   pudiere   reprocharse,   se   encuentra
alterado   en   forma   relevante,   o   bien,   dichas   capacidades   no   han
alcanzado aún el nivel mínimo de desarrollo exigido, el concepto
de imputabilidad debe excluirse.
La condición normal es que todos los seres humanos posean un
desarrollo mínimo de sus facultades psicológicas, lo que los hace
capaces   de   reproche   jurídico   por   su   actuar   y   consecuencialmente
potenciales objeto de sanción o pena; contrariamente y como se ha
señalado   en   el   párrafo   anterior,   quienes   no   se   encuentren   en
condición de normalidad son considerados inimputables, tratándose
de un estado excepcional sólo tendrán dicho estatus aquellos que
la   ley   expresamente   declara   como   tales.   Así   ocurre   en   nuestro
Código Penal en donde en el Libro I Título I, el párrafo II tiene
como epígrafe "De las circunstancias que eximen de responsabilidad
criminal".   El   artículo   10   dispone   :"Están   exentos   de
responsabilidad criminal: 1º El loco o demente, a no ser que haya
obrado   en   un   intervalo   lúcido,   y   el   que,   por   cualquier   causa
independiente de su voluntad se haya privado totalmente de razón.
Cuando un loco o demente hubiere ejecutado un hecho que la
ley califica de crimen o incurriere en reiteración de otros que
importen   simples   delitos,   el   tribunal   decretará   su   reclusión   en
uno de los establecimientos destinados a los enfermos de aquella
clase; del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo
tribunal. En otro caso será entregado a su familia bajo fianza de
custodia,   y   mientras   no   se   preste   dicha   fianza   se   observará   lo
dispuesto en el acápite anterior".
2º El menor de dieciséis años.
3º El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser
que   conste   que   ha   obrado   con   discernimiento.   El   tribunal   de
menores respectivo hará declaración previa sobre este punto para
que pueda procesársele".   
Juntamente   con   considerar   la   imputabilidad   como   un
presupuesto   esencial   de   aplicación   de   la   ley   penal   debemos
entenderla   también   en   materia   adjetiva   como   un   requisito   de
procesabilidad; de esa forma está entendida en el artículo 10, Nº3
del   Código   Penal   antes   transcrito.   Esta   forma   de   considerar   la
imputabilidad   respecto   de   personas   que   aún   no   pueden   ser
consideradas   plenamente   capaces   en   materia   penal,   da   lugar,   en
nuestro sistema, a la aplicación de la institución conocida como
determinación   de   la   capacidad   de   discernimiento,   encontrándose
consagrada   tanto   en   el   precepto   citado   como   en   el   Código   de
Procedimiento Penal y la Ley de Menores.
Para establecer los casos de inimputabilidad la ley recurre a
distintas   fórmulas,   así   por   ejemplo,   las   psicológicas,
psiquiátricas o las mixtas.
Las fórmulas psicológicas describen la situación psíquica que
fundamenta   la   imputabilidad,   es   decir   su   incapacidad   para
comprender   la   significación   antijurídica   del   acto   o   dejarse
determinar por ella.
Las   modalidades   psiquiátricas   por   su   parte,   se   limitan   a
atribuir   a   ciertos   estados   patológicos   de   alteración   o   de
inmadurez taxativamente enumerados la consecuencia de exclusión de
la imputabilidad. Estas fórmulas tienen como ventaja el hecho de
precisar con exactitud los casos en que la inimputabilidad debe
ser   declarada;   pero   presentan   como   inconveniente   la   limitación
exagerada de las facultades de apreciación del juez.
Existen   además,   como   se   mencionó,   las   fórmulas   mixtas   que
constituyen   una   mezcla   de   ambos   sistemas.   Estos   procedimientos
describen los estados que dan origen a la inimputabilidad por un
lado, y por otro, exigen al juez una investigación posterior sobre
la existencia efectiva de la limitación para comprender el actuar
propio y autodeterminarse. La aplicación de este sistema ha sido
mayoritariamente   adoptada   en   la   codificación   comparada
contemporánea.
En lo referente al sistema nacional adoptado, ya nos hemos
referido  al  texto  penal  que  en  el  artículo  10  Nº3,  dispone  que
previo  a  someter  a  proceso  en  cualquier  calidad  a  un  menor  por
crimen, simple delito o falta el Juez de Menores correspondiente
debe pronunciarse acerca del discernimiento con el que el menor
hubiere actuado, si éste tiene entre dieciséis y dieciocho años de
edad,   siendo   menor   de   dieciséis   es   inimputable   y   se   le   tratará
como tal.
Cabe   mencionar,   a   título   meramente   informativo,   que   en
materia civil, se recurre también al sistema de la determinación
del discernimiento en materia de responsabilidad extracontractual
cuando los hechos dañosos, sean delitos o cuasidelitos, han sido
cometidos por menores. Así el artículo 2.319 establece las reglas
sobre   capacidad   delictual   civil,   señalando   que   son   inimputables
los   dementes   y   los   menores   de   siete   años   de   edad   (infantes),
respecto de los mayores de siete años y menores de dieciséis años
queda a la prudencia del juez (civil) determinar si actuaron o no
con discernimiento. Como vemos la plena capacidad se adquiere a
los   dieciséis   años   de   edad.   Se   observa,   sin   embargo,   que   tales
distingos   no   tienen   la   trascendencia   que   se   les   atribuye   en
materia criminal puesto que por los hechos dañosos cometidos por
los menores responden siempre sus padres o las personas que los
tuvieren a su cargo.
La   regla   del   Código   Penal   está   contenida   también   en   el
artículo 28 de la Ley de Menores que dispone: "Tanto el menor de
dieciséis  años,  como  el  mayor  de  esa  edad  y  menor  de  dieciocho
años,   que   haya   obrado   sin   discernimiento,   que   aparezcan   como
inculpados de un crimen, simple delito o falta, serán juzgados por
el Juez de Letras de Menores respectivo, quien no podrá adoptar
respecto de ellos otras medidas que las establecidas en esta ley".
"La   declaración   previa   acerca   de   si   ha   obrado   o   no   con
discernimiento,   deberá   hacerla   el   Juez   de   Letras   de   Menores,
oyendo al Consejo Técnico de la Casa de Menores o a alguno de sus
miembros en la forma que determine el reglamento."
Como   podemos   advertir   el   contenido   básico   del   concepto
jurídico   de   discernimiento   se   encuentra   en   lo   psicológico,   al
respecto es unánime la opinión que para delimitar técnicamente el
concepto   debemos   apoyarnos   en   la   psicología   para   la   cual   la
capacidad de discernimiento, esto es, la capacidad de distinguir
el bien del mal, lo lícito de lo ilícito, es uno de los aspectos
del juicio moral maduro. Esto significa que el menor tendrá una
mayor   o   menor   capacidad   de   poder   comprender   y   determinar   su
comportamiento   según   sea   el   ambiente   en   el   cual   haya   nacido   y
desarrollado,   el   grado   de   cultura   de   su   familia   y   sus   pares;
influyen además otros factores como el coeficiente intelectual, el
grado   de   estimulación,   carga   valórica   de   las   personas   que   lo
rodean etcétera.
Pero   en   el   concepto   de   juicio   moral   maduro   no   podemos
guiarnos   o   hacerlo   proporcional   al   grado   o   capacidad   de
conocimiento   del   individuo,   toda   vez   que   éste   adquiere   madurez
cognocitiva con mucha anterioridad a la madurez moral que es la
que le permite en definitiva encauzar su actuar en la vida social,
sólo podemos hablar entonces de juicio moral maduro, y solamente
en forma relativa, a la edad de veinticinco años como promedio en
individuos normales.
En definitiva el concepto de discernimiento tiene un carácter
complejo puesto que implica un proceso evolutivo, se trata de una
capacidad   que   sólo   se   adquiere   en   un   momento   avanzado   del
desarrollo y supone además que esta adquisición tiene un carácter
de relativa permanencia en el sentido de que si el desarrollo y la
experiencia   del   sujeto   siguen   un   curso   normal   se   espera   que   la
capacidad   de   discernimiento   no   desaparezca   después   que   ha   sido
adquirida.59
El concepto de discernimiento, como ya hemos podido advertir,
tiene también elementos de carácter moral puesto que el sujeto con
capacidad   de   discernimiento   debe   tener   también   capacidad   para
juzgar moralmente actos o personas y ello aun cuando no conozca
las normas represivas.
En   el   plano   positivo   el   concepto   de   discernimiento   se
entiende   como   una   aptitud   psíquica   que   coloca   al   sujeto   que   ha
alcanzado un cierto grado de madurez en situación de distinguir el
bien   del   mal,   en   forma   más   concreta,   la   ilicitud   del   hecho
delictivo, reprobado por las normas legales como punible de manera
de poder determinar la voluntad conforme a esa comprensión.
Nuestro   sistema   normativo   establece   como   regla   general   la
inimputabilidad   de   los   menores   de   edad,   menores   de   18   años,
excepcionalmente son imputables los mayores de 16 y menores de 18
cuando   se   ha   determinado   por   el   Juez   de   Menores   que   el   menor
inculpado ha obrado con discernimiento.
Para   proceder   a   esta   determinación   se   observa   un
procedimiento   regulado,   aunque   a   nuestro   juicio   en   forma
insuficiente,   tanto   en   la   Ley   de   Menores   como   en   el   Código   de
Procedimiento Penal. Dicha declaración puede tener su origen en la
solicitud que hace el Juez Letrado del Crimen, para lo cual coloca
al inculpado menor a disposición del Juez de Menores, cabe hacer
presente que se debe dar el tratamiento de menor a aquella persona
que   manifiesta   serlo   mientras   no   se   compruebe   que   es   mayor
(artículo   1º   de   la   Ley   de   Menores   y   347   bis   del   Código   de
Procedimiento   Penal).   El   Juez   de   Menores   puede   ordenar   los
informes   técnicos   que   considere   necesario,   los   que   son
obligatorios   de   solicitar   pero   que   no   de   estimar   para   el
pronunciamiento de la declaración de discernimiento, de acuerdo al
artículo 347 bis A del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, el precepto citado señala al Juez de Menores un
plazo   máximo   de   15   días   para   pronunciarse   acerca   del
discernimiento, en caso de no haber recibido los informes técnicos
correspondientes, léase informe psicológico y social evacuado por
los   profesionales   del   establecimiento   en   donde   se   encuentre
internado el menor, deberá prescindir de los mismos para efectuar
la declaración. Cabe agregar que la resolución que declara que el
inculpado actuó sin discernimiento debe ser consultada a la Corte
de Apelaciones correspondiente; dicha disposición es criticada por
considerarla contradictoria con el rol tutelar de la normativa y
del Juez de Menores y de existir consulta, para hacer congruente
59
           Prieto   Peralta   Ana   Luisa.   "El   Discernimiento".   Trabajo
preparado para la Cátedra de Derecho de Menores en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile.
la norma con el espíritu del sistema, ella debería proceder en el
caso opuesto.
****

E.4) CONVENIENCIA DE LA ELIMINACION DEL TRAMITE DE DECLARACION DE
DISCERNIMIENTO.
Indiciario de lo beneficioso que puede resultar eliminar del
sistema normativo procesal penal y de menores la declaración de
discernimiento es el hecho de ser Chile uno de los pocos países en
donde   todavía   se   encuentra   vigente   esta   institución,   en
prácticamente todo el mundo se ha suprimido y se ha optado por dos
caminos, o se ha rebajado la edad de imputabilidad o bien se ha
mantenido, como norma general en los 18 años pero se han creado
planes e infraestructura física y capacitación de personas para el
tratamiento de los menores acentuando el que se desarrolla en el
medio libre; para todo ello se ha destinado grandes cantidades de
recursos tanto en países desarrollados como del tercer mundo.
En nuestro país es manifiesta la necesidad de terminar con
este trámite y dedicar esfuerzos y recursos a la reeducación de
los menores infractores. Con el actual sistema sólo se agrava la
crisis y el drama, tenemos a la vista el patético espectáculo de
los   menores   recluidos   en   cárceles   esperando   la   declaración   de
discernimiento o como objeto de una singular medida de protección,
no es novedad que allí sólo aumentan su compromiso delictual y que
alejan definitivamente la posibilidad de reeducarse.
Claro   resulta   también   el   poco   valor   que   se   le   da   a   la
ingerencia profesional en el procedimiento, basta leer el artículo
347   bis   A   del   Código   de   Procedimiento   Penal   antes   citado   para
confirmarlo, se privilegia la celeridad del proceso por sobre la
especialidad y el rigor científico; si los informes psicológicos y
sociales no han llegado a poder del juez dentro del plazo de 15
días   que   tiene   para   resolver,   simplemente   debe   prescindir   de
ellos, la situación es elocuente, su injusticia manifiesta y la
contradicción con los principios del Derecho de Menores y de la
Convención de Derechos del Niño, absoluta.

3º SISTEMA ASISTENCIAL.

A) EVOLUCION DEL SISTEMA ASISTENCIAL.
Desde el nacimiento de nuestra República hasta 1928 el menor
se encontraba sometido a un régimen represivo dado por el Código
Penal; con la dictación de la primera Ley 4.447 de Protección de
Menores se consolida un período tutelar respecto del menor.
Las viejas leyes españolas no hacían gran diferencia en el
trato de los menores con el respectivo trato que se les daba a los
adultos. Una primera iniciativa tendiente a proteger a los menores
fue   dada   por   un   decreto   en   el   año   1896   que   creaba   la   Escuela
Correccional del Niño, teniendo ésta un carácter más técnico ya
que   se   daban   normas   para   el   tratamiento   de   los   menores   con   un
carácter más benevolente.
 En 1912 se dictó la Ley 2.675 sobre la infancia desvalida, en
ella se otorgaban facultades al juez para disponer que los menores
abandonados fueran puestos en establecimientos de reforma benéfica
u   otro   que   designare   el   Presidente   de   la   República;   tales
establecimientos por regla general eran proveídos por la Iglesia.
En 1925 se decretó la creación de establecimientos especiales
para   prevenir   la   delincuencia   infantil,   éstos   eran   destinados   a
amparar   a   aquellos   menores   de   18   años   que   se   encontraban   en
situación de abandono físico o moral, a los que sufrieren maltrato
de   parte   de   sus   progenitores,   y   los   que   no   asistieran   con
regularidad   a   la   escuela   por   desobediencia   a   sus   padres   o
guardadores. Se ve que con este decreto ley se empezaba a manejar
un concepto de protección del menor.
Ante   la   realidad   existente   en   el   país   de   delincuencia
infantil, de abandono de menores y todas las conductas irregulares
en torno a los niños, se hizo necesario la dictación de una ley
efectiva para la protección de menores, esta fue la Ley 4.447 que
contemplaba medidas correctivas, educativas y de rehabilitación lo
que significa no emplear el castigo, sino ver en el menor un ser
más   débil   que   necesita   de   amparo   y   protección.   También   se
establecieron sanciones severas para aquellos que explotaren niños
o se valieren de ellos para cometer delitos.
Esta Ley fue decisiva para humanizar la legislación vigente
en materias relativas a menores en el orden civil, laboral, penal,
educacional y otras.
En el año 1935 se dicta la Ley sobre Abandono de Familia y
Pago   de   Pensiones   Alimenticias,   que   constituye   otro   pilar   del
sistema de proteccional del menor.
La   Ley   4,447   creó   la   Dirección   General   de   Protección   De
Menores dependiente del Ministerio de Justicia, la que brindaba el
cuidado personal, la educación moral, intelectual y profesional de
los   menores   cuya   atención   correspondía   al   Estado   a   través   de
medidas de previsión, reeducación o asistencia. También se crearon
los   Juzgados   de   Menores,   las   Casas   de   Menores   y   el   Politécnico
Elemental de Menores "Alcibíades Vicencio".
Respecto a los menores que actuaren sin discernimiento se le
consignaron las medidas que el juez debía aplicarles.
En   1942   las   funciones   de   la   Dirección   General   de   Menores
fueron   asignadas   a   la   Dirección   General   de   Protección   a   la
Infancia   y   a   la   Adolescencia   (PROTINFA),   dependiente   del
Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social. Además se
integraron   los   establecimientos   relacionados   con   la   atención
médica de la madre y el niño.
Esta integración surge del reconocimiento dado al principio
fundamental   aprobado   en   el   VII   Congreso   Panamericano   del   Niño
celebrado en Washington, el cual establece que es obligación del
Estado  "amparar   al   niño   en   sus   aspectos   integrales",   además   de
establecer programas de acción que se preocupen tanto de la madre
como del menor sea esto en lo económico, educativo, médico, social
y   jurídico,   con   la   utilización   de   todos   los   ministerios   y
servicios públicos correspondientes a dichas materias.
 En cuanto a las funciones de PROTINFA estaban destinadas a la
protección y auxilio de los menores que se encontraran en estado
de   situación   irregular,   considerándose   como   tales   aquellos   cuya
adaptación   social   sufriere   alteraciones,   se   encontrare   moral   o
materialmente   abandonado   o   en   peligro   de   estarlo,   o   hubiere
delinquido.
Con   la   creación   de   Servicio   Nacional   de   Salud   en   1952,   se
fusionaron un conjunto de instituciones, incluida PROTINFA; por lo
tanto, la entidad a cargo de los menores en situación irregular
pasó a ser una sección del Departamento de la Madre y del Niño,
desvinculándose   de   las   autoridades   superiores   y   haciendo
inoperantes los mecanismos concebidos.
Con el fin de superar esta deficiencia se creó por Ley Nº
16.520 de 1966, el Consejo Nacional de Menores, cuyas funciones
eran   las   de   planificar,   supervigilar,   coordinar   y   estimular   el
funcionamiento   y   la   organización   de   las   entidades   y   servicios
públicos o privados que prestasen asistencia al menor en situación
irregular.
A este Consejo se le entregaron amplias facultades respecto a
los   establecimientos   públicos   como   a   las   instituciones   privadas
que brindaran atención a los menores.
En 1967, se dictó la Ley 16.618 que fija el texto definitivo
de   la   Ley   de   Menores.   Por   diversas   razones   funcionales   y   de
organización,   el   Consejo   no   fue   capaz   de   solucionar   las
deficiencias técnicas­operativas por lo que, mediante el Decreto
Ley   Nº2.465   de   1979   se   crea   el   actual   Servicio   Nacional   de
Menores.

B) SERVICIO NACIONAL DE MENORES (SENAME).
La estructura y contenido de lo que expondremos respecto a
SENAME fue extraído de un trabajo realizado en 1991 a solicitud de
UNICEF   el   cual   fue   divulgado   en   su   serie   metodológica   Nº6,
programa   regional   "Menores   en   Circunstancias   Especialmente
Difíciles", donde uno de sus contenidos analiza la trayectoria del
Servicio desde su creación hasta fines de la década del 1980, y
posteriormente   señala   los   nuevos   planteamientos   y   programas   que
desempeña actualmente y los que incluirá en su futuro.
En   1979   se   crea   el   SENAME,   organismo   dependiente   del
Ministerio   de   Justicia,   encargado   de   ejecutar   las   acciones
necesarias para asistir o proteger a los menores en situación más
vulnerable   y   de   estimular,   orientar,   coordinar   o   supervisar
técnicamente   la   labor   que   desarrollan   las   entidades   públicas   o
privadas que coadyuven con sus funciones.
Los sujetos de atención, son aquellos menores que carecen de
tuición   o   que,   teniéndola,   enfrentan   graves   peligros   para   su
desarrollo   normal   integral,   los   que   presentan   desajustes
conductuales y los que están en conflicto con la justicia.
Con   los   postulados   del   gobierno   vigente   a   la   época   de
creación de SENAME, la acción del Servicio se basó en la premisa
que   el   sector   privado   es   más   eficiente   que   el   público   en   la
atención de los menores en situación irregular o en circunstancias
difíciles, así el organismo traspasó todos sus centros de atención
a   instituciones   colaboradoras   privadas,   a   las   que   en   virtud   de
convenios (se suscribieron 129 entre 1980 y 1989), les aseguraba
el   pago   de   una   subvención   diaria,   expresada   en   moneda   de   valor
constante, por menor atendido. Ello permitió expandir en un 55%
los   cupos,   aumento   de   coberturas   que   estuvo   fuertemente
influenciado, empero, por el auge de los centros de internado, ya
que el sistema de subvención propició la creación de este tipo de
establecimientos, en desmedro de los abiertos.

B.1) PROGRAMA DE SENAME EN LOS AÑOS OCHENTA.
El programa estuvo inserto dentro de un "sistema de atención
a   menor   en   situación   irregular",  conformado   por   tres   instancias
básicas:   Ministerio   de   Justicia,   SENAME   e   instituciones
colaboradoras   de   SENAME.   Las   dos   primeras   representan   el   sector
público   y   la   última   son   en   su   abrumadora   mayoría   (98%)
instituciones privadas.
Las instituciones del sector privado colaboran con SENAME en
virtud de la celebración de un contrato, así adquieren el estatus
de entidad colaboradora. Dicho contrato establece los derechos y
obligaciones que contrae dicha institución y las características
que tendrán los menores atendidos por ellas, además se establece
el   compromiso   del   Servicio   en   cuanto   a   entregar   un   aporte   en
dinero, por medio de una subvención por niño/día atendido.
Las   funciones   del   Ministerio   de   Justicia   son   las   de
planificación   global   del   sistema   asistencial   de   menores   y   de
perfeccionamiento   de   las   normas   jurídicas.   SENAME   a   su   vez   es
responsable de organizar la acción técnica que deben desplegar las
instituciones   a   las   que   se   le   ha   confiado   la   atención   de   los
menores.
La organización técnica de SENAME distingue cuatro líneas de
acción,   que   se   encaminan   al   diagnóstico,   la   atención   y   el
tratamiento de las situaciones de irregularidad. Hasta 1990 estas
se   traducían   en   catorce   sistemas   asistenciales   o   programas
sociales   específicos,   que   regulaba   el   D.F.L.   Nº   1.385,   que
atendían a los menores de acuerdo a sus características personales
y   situación   de   irregularidad   que   los   afecta.   Posteriormente   el
sistema se flexibiliza y plantea nuevos sistemas asistenciales y
de ejecución dentro de las mismas líneas de acción.

Línea de Observación y Diagnóstico.
Esta   tiene   por   objeto   que   el   ingreso   de   los   menores   a
cualquiera   de   los   sistemas   asistenciales   de   SENAME   sean   acordes
con las características del menor que es el sujeto de atención.
Los   sistemas   asistenciales   dentro   de   esta   línea   tienen   por
objetivo   determinar   la   existencia   y   tipo   de   irregularidad   que
presenta   el   menor,   sugerir   a   los   tribunales   la   medida   de
protección que considere más adecuada y derivar al menor según lo
resuelto por el juez.
La línea de Protección.
Es   aquella   que   está   destinada   a   superar   la   carencia   o
alteración de la tuición que afecta al menor, con el fin de lograr
su   reinserción   social.   Lo   que   deben   pretender   estos   sistemas
asistenciales   es   lograr   que   prontamente   el   menor   vuelva   a   su
familia o a una sustituta cuando lo anterior no fuere posible.

La línea de Rehabilitación.
Es aquella que pretende que el menor modifique las conductas
transgresoras de normas explícitas de la sociedad logrando así su
normalidad   social.   Estos   sistemas   asistenciales   deberían   contar
con programas que efectivamente cambien la conducta del menor y
logren a su vez la superación de la situación familiar que pudo
dar origen a las conductas desviadas del menor.

La línea de Prevención.
Es aquella llamada a otorgar un apoyo a las familias de los
menores que se encuentren en riesgo social, a fin de que queden
superadas las condiciones que pueden dar origen a situaciones de
irregularidad en tuición o conducta del niño o del adolescente.
Los   sistemas   asistenciales   correspondientes   a   estas   líneas   de
atención   deberían   suministrar   a   las   familias   los   elementos
necesarios para manejar y/o superar los factores condicionantes de
situaciones   de   irregularidad,   además   de   otorgarle   al   menor   las
condiciones   que   permitan   su   desarrollo   personal   acorde   con   sus
características.
Las otras funciones que se le asigna al Servicio son las de
carácter   técnico,   consistentes   en   dictar   todas   aquellas   normas
necesarias para cada uno de los sistemas asistenciales; asesorar y
supervisar   las   labores   que   desempeñan   las   instituciones
colaboradoras;   efectuar   los   estudios   para   brindar   la   mejor
atención a los menores.
A Marzo de 1990, existían 129 instituciones colaboradoras de
SENAME, las cuales administraban 530 establecimientos a lo largo
del   país,   entregando   atención   a   unos   48.000   niños   y   jóvenes   de
entre cero y veintiún años de edad en once sistemas asistenciales.
Las regiones Metropolitana, V y VIII agrupan dos tercios de
los menores atendidos, el tercio restante se distribuyen en otras
diez   regiones,   siendo,   las   más   significativas   las   regiones   VII,
IX, X que en conjunto agrupan el 19% de los menores.
Se ve que en casi todas las regiones la mayor proporción de
menores   se   concentra   en   el   Sistema   de   Protección   Simple   ­
Internado, lo que demuestra la inexistencia de otras alternativas
de protección, por ejemplo la Colocación Familiar sólo opera en
dos regiones que son la Metropolitana y la VII, atendiendo sólo al
1% de los menores de la red nacional.
Se ve claramente la concentración de menores en el régimen de
Internado, que se vió favorecida por el hecho de que los sistemas
de atención diurna que absorben un tercio de la población de la
red   asistencial,   no   son   un   medio   ni   un   apoyo   eficaz   para   las
familias necesitadas. Estos han sido de escaso número y con gran
rigidez en su atención para absorber los menores cuyas causales de
internación   podrían   ser   atendidas   en   un   sistema   diurno.   Estos
centros   de   atención   diurna   funcionan   en   horarios   limitados,   con
escasa participación de la familia y de la comunidad, contando con
recursos insuficientes para la aplicación de programas integrales.
El  Sistema   de   Rehabilitación   Conductual,  que   es   tratado  en
los Sistema de Internado, Diurno y Libertad Vigilada atiende un 6%
de la totalidad de los menores de la red asistencial.
El Sistema de Libertad Vigilada se encuentra presente en ocho
regiones del país y su significación en cada una de ellas varía
entre un 4 y un 7% de los menores atendidos, con excepción en la
VIII   región   en   la   que   absorbe   un   poco   más   del   1%   y   en   la   XII
región donde llega a un 17%.
En  lo  relativo  a   la   rehabilitación   conductual   ejercida   por
los internados, los centros existentes en siete de las regiones,
albergan un 2% del total nacional no superando en ninguna de las
regiones más del 4%.
El hecho es, que los programas de rehabilitación conductual
no son capaces de cubrir todas las necesidades existentes, más aún
cuando   en   las   cárceles   se   encuentran   jóvenes   subvencionados   por
SENAME;   sin   embargo   el   Sistema   de   Rehabilitación   Conductual
muestra una ventaja por sobre el Sistema de Protección, ya que ese
privilegia   los   programas   abiertos   como   son   los   de   Libertad
Vigilada   y   Atención   Diurna   que   agrupan   una   mayor   cantidad   de
jóvenes que los centros cerrados (3,6 y 2,2% respecto del total
atendido, respectivamente); comparando las cifras tenemos que en
el Sistema de Rehabilitación Conductual el 62% de los jóvenes se
ve sometido a Libertad Vigilada y Rehabilitación Diurna y que en
el Sistema de Protección la Colocación Familiar representa apenas
el 9% del total atendido en este Sistema.
En   relación   a   lo   señalado   el   80%   de   las   instituciones
colaboradoras   del   SENAME   están   orientadas   a   Sistemas   de
Internados, en efecto, tres cuartas partes de los centros del país
(   protección   simple,   de   deficientes   leves   y   moderados,   de
deficientes   profundos,   de   observación   y   diagnóstico,   de
rehabilitación   conductual   y   de   detención   carcelaria   ),   atienden
bajo formas de internación.

B.1.a) EVALUACION GLOBAL DEL PROGRAMA DE LOS OCHENTA.
La creación de SENAME, que surge de la necesidad de corregir
las   deficiencias   que   contenían   los   programas   aplicados   antes   de
1980, transforma radicalmente los sistemas de atención a menores
en situación irregular.
Se destacan como limitaciones:
­ Insuficiencia de cobertura asistencial;
­ alto número de menores recluidos en recintos penitenciarios;
­ escasez de recursos;
­ reducido   logro   de   objetivos   asistenciales,   en   cuanto   la
modificación de las causales de ingreso de los menores a la
 red asistencial;
­ deficiencias de mantención y equipamiento de los inmuebles de
atención a los menores.
La pregunta que se planteó es si al cabo de diez años se han
corregido las deficiencias atribuidas a los programas anteriores y
logrado mayor cobertura, más financiamiento y avances técnicos.
En cuanto a la cobertura ésta aumentó en un 55% entre 1979 y
1989, pero este resultado se logró por la proliferación de centros
de   internados,   al   punto   que   en   1989   el   63%   de   los   niños   era
atendido en estos establecimientos, ya que numerosos menores que
necesitaban   de   un   programa   diurno   de   carácter   preventivo   fueron
colocados   en   internados   lo   que   significa   mayores   costos,   un
desarraigo con la familia y del entorno.
En cuanto a los requerimientos de los menores que ingresan al
sistema se encuentran algunos datos útiles. Así alrededor del 15%
de   los   menores   permanece   entre   dos   y   cinco   años   en   los
establecimientos   en   tanto   que   otro   23%   se   queda   por   un   período
mayor.
El 40% de los menores salen antes del año de permanencia, lo
que   significa   que   hay   pocas   posibilidades   que   hayan   tenido
solución los problemas que motivaron el ingreso del menor. Algunos
de los datos proporcionados por las instituciones señalan que el
30% de los menores hace abandono del internado por la solución de
sus problemas que fueron motivo de su ingreso, mientras que el 70%
restante de menores que han ingresado dejan los establecimientos,
interrumpiendo   el   tratamiento   por   determinación   del   tribunal   o
fuga.   Además   se   tiene   una   insuficiencia   de   programas   de
tratamiento   diseñados   para   la   solución   de   problemas   específicos
que presenten los menores, con una escasa capacitación de personal
a   cargo   de   estos   menores,   dejando   en   precarias   condiciones   la
atención brindada a éstos en los centros asistenciales, todo esto
tiene   relación   con   la   escasez   de   recursos   financieros   y   el
deterioro sufrido por la subvención entregada por SENAME.
EL 92% de los menores que se encuentra en Protección Simple y
el 75% de los que están en Rehabilitación Conductual vuelven a sus
hogares una vez finalizado su período de internado, el problema
que se plantea es que con el único que se ha trabajado es con el
menor y éste deberá regresar a una familia con la cual no se ha
aplicado   ningún   programa   o   tratamiento   de   rehabilitación   lo   que
provocará problemas de desajustes entre el menor y su familia ya
que las condiciones de ésta no han cambiado o se han agravado.
Se   estima   que   un   30%   de   los   menores   que   egresa   vuelve   a
ingresar, el reingreso está  constituido por los que egresan por
interrupción del tratamiento o por determinación del tribunal.
En cuanto a los que reingresan al Sistema de Rehabilitación
Conductual un 24% había estado antes en un Sistema de Protección
(internado), y un 6% había estado en prevención, por lo tanto un
30%   de   los   reingresos   al   Sistema   de   Rehabilitación   Conductual
vienen con un deterioro de la situación por la cual habían sido
atendidos en el sistema asistencial del SENAME.
El   hecho   de   que   la   política   aplicada   por   SENAME   en   los
ochenta   impidiera   que   éste   pudiera   administrar   directamente   los
establecimientos destinados a la rehabilitación conductual grave,
contribuyó   a   que   los   Jueces   de   Menores   se   vieran   obligados   a
enviar menores a recintos carcelarios. Además ha sido escasa la
fiscalización de SENAME a las instituciones colaboradoras por no
contar   con   la   dotación   de   personal   necesaria   y   tampoco   con   los
recursos económicos que le permitieran ejercer dicha función.
A pesar de todo lo dicho hubo avances que son necesarios de
destacar. Uno es que la acción dispersa que daba el Estado a los
menores en situación irregular hasta 1979 fue canalizada con la
creación de programas fundados en normas técnicas, dejando de lado
el   criterio   de   beneficencia   pasando   a   uno   que   implica   un
desarrollo   social.   Así   se   definió   con   claridad   el   sujeto   de
atención del Servicio y se dictaron por primera vez normas con un
exclusivo carácter técnico que tuvieron como objetivo organizar la
red asistencial orientándola preferentemente para el apoyo a los
Tribunales de Menores. Además se optimizó la administración de los
recursos disponibles haciendo más efectiva la cobertura.­
La creación de direcciones regionales permitió descentralizar
territorialmente el Servicio y darle a aquellas las funciones de
fiscalización y supervisión de los establecimientos asistenciales
haciendo más amplia la respuesta a la demanda social.

B.2) LA NUEVA POLITICA DE SENAME.
Ante la realidad existente el SENAME se planteó la necesidad
de realizar cambios en su política asistencial, en efecto a través
del Ministerio de Justicia a empezado a impulsar su nueva política
para el sector que se funda en el respeto irrestricto por el niño
y sus derechos, y una coordinación entre el Estado y la comunidad
para el apoyo de los sectores más necesitados.
Se considera que la familia es el entorno más óptimo para el
desarrollo del menor pasando por ende la familia a ser sujeto de
atención para la prevención y recuperación de las deficiencias.
Las principales líneas de política son:

­   Complementar   los   programas   existentes   que   permitan   la

integración del menor a la comunidad.
Así se privilegian los programas que contemplan la prevención
en el medio social y la participación del menor, la familia y la
comunidad. De esta manera se integrarán recursos provenientes de
municipios, organismos no gubernamentales, entidades comunitarias
y   el   SENAME.   Algunos   de   estos   programas   son,   la   prevención   del
consumo de drogas y alcohol, la educación familiar, la atención
diurna de niños cuyas madres trabajan, los programas para niños de
la calle y la prevención del abandono.
Se   impulsarán   programas   de   protección   sustitutos   de   la
familia,   cuando   la   estructura   del   hogar   se   encuentre   en   grave
estado que haga imposible la rehabilitación de ésta, con ello se
pretende el trabajo con los menores en grupos reducidos, y sólo
utilizar   el   Sistema   de   Internado   cuando   sea   estrictamente
necesario   el   que   se   efectuará   en   lugares   situados   en   la   propia
comunidad como por ejemplo hogares de vida familiar, acogimiento y
orientación familiar, colocación y educación familiar.

­   Reforzar   los   programas   asistenciales   para   el   egreso   de   los

menores, promoviendo la capacitación laboral, la formación para la
vida y la inserción en el empleo para los jóvenes de 15 años y más
que se hallan internos en los establecimientos subvencionados así
logrando   que   su   egreso   sea   en   condiciones   favorables   para   su
reinserción social, además se pretende trabajar con la familia de
los   menores   asistidos   a   fin   de   que   éstas   logren   asumir
responsablemente sus obligaciones con respecto al menor.

­   Lograr   un   descenso   de   las   plazas   de   internados   en   la   red

asistencial, beneficiando los programas de tipo abierto con acción
conjunta entre el SENAME y sus instituciones colaboradoras.

­ Mejorar los servicios prestados en las áreas de Rehabilitación
Conductual y de Observación y Diagnóstico. Dada la alta cantidad
de   jóvenes   con   graves   alteraciones   de   conducta,   aumentando   la
cobertura y reorganizando los programas existentes. Los criterios
utilizados se entienden sobre la base de los casos recibidos por
los Juzgados de Menores, la demanda existente para internación y
atención en medio abierto buscando la cobertura más idónea para
dichos   casos,   complementando   el   Sistema   de   Internado   con
alternativas   aplicables   en   medio   libre.   Se   pretende   privilegiar
los   Sistemas   de   Libertad   Vigilada,   Libertad   Asistida,
Rehabilitación   Diurna   y   programas   comunitarios.   También   se
pretende ampliar el Sistema de Diagnóstico Ambulatorio, como una
alternativa   al   internado,   cuando   éste   no   sea   imprescindible.   Se
pretende   también   la   adecuación   de   los   sistemas   administrativos
dependiendo del tipo de establecimiento.

­   Se   contempla   la   participación   activa   de   los   propios

beneficiarios   del   sistema   para   la   identificación   de   sus
necesidades,   y   el   diseño   de   los   programas   aplicables   a   ellos
mismos. Gran importancia se le asigna a la participación de los
menores en las medidas destinadas a su recuperación.

­   Se   reorienta   la   función   de   supervisión   que   tiene   SENAME,

logrando un enfoque más centrado en el menor, sobre todo en las
tareas aplicables para su egreso en condiciones más favorables.

­ Coordinar la participación entre el SERVICIO, las instituciones
colaboradoras, los Jueces de Menores, otros organismos públicos,
las   organizaciones   no   gubernamentales   y   la   comunidad.   Para
integrar los esfuerzos y los recursos en la atención de menores.

­  Aumentar  los  recursos  por  la  vía  de  aportes  adicionales  a  la

subvención fiscal, la extensión de métodos de intervención de bajo
costo y de cobertura amplia.
­ Difundir entre la comunidad para lograr su sensibilidad frente
al   problema   que   afecta   a   los   menores   sujetos   de   acción   del
Servicio,   estimulando   la   solidaridad,   responsabilidad   y
colaboración   social   para   la   búsqueda   de   soluciones   ante   las
carencias que afectan a este sector.

­ Facilitar los intercambios para obtener respuestas novedosas y
creativas   a   los   problemas   de   los   menores,   considerando   su
individualidad y entorno familiar en un proceso dinámico que evite
en lo posible la aplicación de programas estandarizados.

­   Reorganizar   el   presupuesto   de   SENAME,   a   través   de   una

redistribución de recursos:

1º Asegurar que exista un monto variable para la ejecución de
proyectos que permitan complementar la asesoría técnica del
Servicio y estrategias de trabajo.

2º Tener recursos para ejecutar la administración directa de
establecimientos asistenciales cuando ello sea procedente.

­   Se   contempla   la   modificación   de   las   siguientes   disposiciones

legales:

a)   Es   necesario   reactualizar   la   Ley   Orgánica   de   SENAME,   D.L   Nº

2.465, para actualizar su estructura y funciones del Servicio de
acuerdo   a   sus   áreas   de   programación,   asignación   de   recursos,
supervisión y asesoría técnica, auditoría, adopción de menores y
política asistencial.

b) Modificar el régimen de subvenciones del SENAME D.L. Nº 1.385
de   1981.   Esto   contempla   la   modificación   del   régimen   de
financiamiento de la red asistencial, con el fin de modificar el
actual, basado en menor día/atendido, haciéndolo más flexible para
poder   cubrir   otras   línea   de   trabajo   que   no   impliquen   sólo   la
internación del menor.

c) Modificar la Ley de Adopción de Menores, ley Nº 18.703. lo que
se trata de lograr con esta modificación es tipificar como delito
el   tráfico   de   menores   y   entregarle   al   Servicio   facultades   para
fiscalizar la transparencia del proceso previo a la intervención
judicial   en   la   salida   de   menores   para   su   adopción   en   el
extranjero,   asimismo   se   trata   de   privilegiar   la   adopción   de
menores por parte de familias chilenas.

B.2.a) AVANCES INICIALES.
Para   dar   un   impulso   a   estos   cambios   el   Servicio   ha
reorganizado   su   estructura   interna   creándose   la   Subdirección   de
Planificación y Coordinación Técnica cuya función es encargarse de
la elaboración de un programa de trabajo en estrecha coordinación
con las Direcciones Regionales, las cuales constan actualmente con
un encargado de proyectos.
En   cuanto   a   la   Dirección   Nacional   se   reforzó   la   Unidad   de
Adopciones, además se han reenfocado los Departamentos Jurídicos y
de Finanzas para que se adapten al rol más activo que ha adoptado
el   Servicio   que   va   más   haya   de   las   funciones   normativas   y
fiscalizadoras   desempeñadas   hasta   comienzos   de   1990.   Estos
departamentos han creado un nuevo "ítem", llamado "proyectos" para
efectuar traspasos de recursos desde el sector privado a través
del cual se han podido financiar los nuevos programas.
El SENAME en su nueva política se fijo un plazo de cuatro
años cuyas prioridades son las siguientes:

­ Reorganizar los Sistemas de Prevención, otorgándoles un enfoque
comunitario;   crear   nuevas   formas   de   atención,   contando   con
participación familiar y comunitaria, que sean alternativas de la
internación, con un más bajo costo y cobertura amplia; reorganizar
el Sistema de Rehabilitación Conductual logrando la erradicación
de los menores de las cárceles fomentando los sistemas abiertos de
rehabilitación. Para todo esto el Servicio se ha propuesto llevar
a cabo los proyectos adecuados para el egreso de los menores de
los internados y lograr poner en práctica los nuevos programas de
tratamiento.

C) INSTITUCIONES COLABORADORAS.

C.1) CARACTERISTICAS.
Como   característica   principal   encontramos   que   el   98%
pertenece al sector privado, un grupo importante es administrado
por congregaciones religiosas, y otras tantas pertenecen al sector
laico.
Casi un tercio de los centros atiende más de 100 menores, de
los cuales el 8% tiene más de 200 plazas, el otro tercio atiende
entre 51 y 100 niños, el resto concentra hasta 50 menores.

C.1.a) LOS CENTROS DE INTERNADO.
Los datos muestran que los centros de internado del país en
los   Sistemas   de   Protección   Simple,   Rehabilitación   Conductual,
Observación y Diagnóstico y Recintos Carcelarios el 51,3% o sea
más de la mitad atiende hasta 50 niños, lo que podría significar
que en estos centros se da una atención más personalizada, pero
esto   no   es   así,   ya   que   la   organización   que   tienen   estos
establecimientos no lo permite. Por otro lado tenemos que un 48,6%
de   los   centros   de   internado   atienden   más   de   50   niños   lo   que
imposibilita la aplicación de programas personalizados de atención
aunque algunos de ellos tengan una organización dada por pequeños
hogares o grupos ya que se conserva la característica de centro
masivo.
 En cuanto a la propiedad de los inmuebles donde funcionan los
establecimientos   casi   los   dos   tercios   son   de   propiedad   de   las
instituciones que los administran; el resto es tenido en comodato,
concesión   de   uso,   destinados   o   comprados   con   fondos   sociales,
pertenecen al Estado y se han traspasado en alguna de estas formas
a las instituciones privadas. Por lo tanto se puede decir que el
95%   de   los   casos   encontramos   estabilidad   en   cuanto   a   la
pertenencia de los inmuebles. En cuanto a los inmuebles arrendados
la situación es difícil ya que a más de ser inestable la renta
debe ser pagada con cargo a la subvención estatal lo que significa
una disminución de los recursos destinados a la atención de los
menores.
Se sabe que alrededor de un 36% de los centros se encuentra
en mal estado de conservación, cifra que puede aumentar en razón
de   aquellos   establecimientos   en   que   no   se   pudo   obtener
información.   En   cuanto   aquellos   que   declaran   estar   en   regular
estado, alrededor de la cuarta parte requiere reparaciones en su
infraestructura en algunos casos con urgencia sobre todo por la
propia seguridad personal de los menores.
De estos centros un 70% se encuentra ubicado en áreas urbanas
u   suburbanas,   lo   que   permite   el   acceso   de   los   menores   a   los
centros de educación y de salud.
En   cuanto   a   la   atención   que   suministran   estos   centros
tenemos:

Centros de Observación y Diagnóstico, (COD.).
Estos   son   establecimientos   con   régimen   de   internado   que
tienen por objeto el diagnóstico y evaluación de los menores que
requieran   de   asistencia   y   protección   o   que   se   encuentren   en
conflicto con la justicia. Ocurre en estos centros, que menos de
la mitad de los menores egresa de ellos antes de los tres meses,
tiempo insuficiente para efectuar un diagnóstico de su situación y
proponer una derivación. Además por la demora en estos trámites
hace que más de la mitad de los casos (el 12% se queda más de un
año),   implica   una   permanencia   superior   a   las   establecidas   por
normas técnicas del Servicio en establecimientos concebidos como
transitorios.   La   lentitud   que   se   observa   dice   relación   con   la
existencia de centros de rehabilitación conductual y de protección
simple   que   son   discriminatorios   en   aceptar   menores   con   retraso
pedagógico,   problemas   conductuales   graves,   nivel   intelectual
limítrofe y otras anomalías que son típicas en darse entre menores
en situación irregular.
Sólo   parcialmente   estos   centros   satisfacen   las   necesidades
básicas   de   los   menores   sean   estas   alimentación,   vestuario,
educación y salud lo que demuestra las condiciones inadecuadas o
precaria de vida. Los programas técnicos utilizados en los menores
son   de   una   escasa   relevancia   en   su   rehabilitación   estando   la
mayoría del tiempo viendo televisión. Las actividades deportivas y
recreativas   que   podrían   formar   parte   de   la   formación   que   se   le
intenta dar al menor, se hacen en forma esporádica, algunos aluden
al hecho de que al efectuar estas prácticas se pueden desencadenar
peleas entre los menores.
Se   advierte   que   no   hay   iniciativas   para   propender   a   la
incorporación de la comunidad a los programas realizados con los
menores, aunque los centros señalan que realizan esfuerzos en tal
sentido pero en la práctica se traduce en cooperación dadas por la
comunidad a través de aportes y donaciones ocasionales.
En   estos   centros   los   programas   educacionales   son
prácticamente inexistentes, sólo el 50% posee una escuela en su
interior,   además   son   escasos   los   centros   que   cuentan   con   un
profesor que se preocupe de esa actividad, menos del 30% de los
menores   concurre   a   estudiar   a   algún   establecimiento   educacional
del   sector.   En   cuanto   a   tener   talleres   de   capacitación   laboral
sólo cuentan con ellos el 25% de estos centros pero en realidad se
trata de talleres prelaborales.
Todo esto se asocia a la escasa preparación con que cuenta el
personal que atiende a los menores y gran falta de profesionales
además   de   una   gran   rotación   de   estos   por   las   escasas
remuneraciones e insatisfacción labora, aunque en algunos centros
se hagan esfuerzos en la capacitación del personal estos no son
bien aprovechados por la alta rotación del personal.
Las estadísticas muestran que las familias de los menores los
visitan al menos quincenalmente, el 87% de los menores visita a su
familia al menos una vez al mes, aunque uno de cada seis menores
no entrega información acerca de la frecuencia con que lo hace.
Se   ve   claramente   la   renuencia   de   los   Jueces   de   Menores   de
enviar   jóvenes   con   problemas   conductuales   a   los   centros   de
observación y diagnóstico por el elevado índice de fugas, motines
y agresiones que se registran.
Las   instituciones   encargadas   de   la   administración   de   estos
centros carecen de experiencia en la atención de menores ya que su
creación data de 1986 por lo tanto se han visto sobrepasada en el
manejo   técnico   de   los   centros   y   más   aún   ante   los   problemas
conductuales que presentan estos menores. Como otro síntoma de mal
funcionamiento de la red asistencia algunos menores que requieren
ser   derivados   a   centros   de   rehabilitación   conductual   no   son
aceptados   en   estos   centros   especializados,   debiendo   permanecer
largos   períodos   en   los   COD.   De   ello   es,   que   muchas   veces   los
Jueces   de   Menores   prefieran   enviarlos   directamente   a
establecimientos dependientes de gendarmería, de allí el aumento
del ingreso de jóvenes a los recintos carcelarios.
Los COD, se financian casi exclusivamente con la subvención
diaria que entrega SENAME, lo que ha contribuido a hacer más lento
la derivación de menores ya que si egresan más menores de estos
centros   de   los   que   ingresa   disminuye   el   aporte   de   las
subvenciones.

Centros de Protección Simple, (CPS.).
Estos   son   los   establecimientos   destinados   a   atender   a   los
menores que carecen de tuición o cuyos padres o tutores presentan
graves   impedimentos   para   ejercerla   adecuadamente,   éstos   brindan
una atención en un sistema semiabierto en el cual se atiende entre
20 y más niños. Sus fines es sustituir a la familia cuando ésta no
es capaz de brindar los cuidados necesarios, velar por el adecuado
desarrollo del niño y joven sea esta físico o psicológico.
Estos centro de atención simple son unos de los sistemas de
atención más antiguos del mundo y son los que alcanzan una mayor
cobertura asistencial alrededor del 56%.
La trayectoria que presentan estos centros se ha mostrado por
regla   general   como   eficiente,   pero   se   ve   que   muchos   de   los
convenios firmados con SENAME contienen discriminación en cuanto a
los menores que van a ser admitidos en ellos, no aceptando a niños
mayores   de   14   años,   por   los   problemas   conductuales   que   estos
pueden llegar a presentar, asimismo se niega la entrada a aquellos
menores   que   presenten   un   coeficiente   intelectual   limítrofe   o
normal lento.
En   cuanto   a   los   programas   técnicos   que   realizan   dependen
directamente   de   calidad   de   recursos   humanos   y   económicos
disponibles. Son pocas las instituciones que constan con recursos
propios   o   de   aportes   que   sean   adicionales   a   los   entregados   por
SENAME.   Los   programas   que   contemplan   la   participación   de   la
comunidad   se   traducen   en   solicitud   de   ayuda   en   fechas
determinadas.
Siendo   el   programa   más   importante   para   los   menores   el
concerniente a las relaciones con su familia, ya que la principal
causal de ingreso a estos centros se produce por los problemas que
suceden   en   el   hogar,   pero   son   escasas   las   instituciones   que
realizan programas de trabajo social con la familia de los menores
que fortalezca el acercamiento entre el menor y su familia y que
los   ayude   a   su   egreso.   Muchos   declaran   que   la   falta   de   estos
programas se debe a la escasez de recursos, pero además hay que
destacar   que   muchas   instituciones   no   lo   realizan   por   considerar
que la labor es inútil, ya que la crisis que las afecta es muy
profunda y por eso la causa de ser internados los menores.
Sólo   en   1989   con   la   Primera   Jornada   Nacional   sobre
Estrategias de Intervención en Familias de Alto Riesgo Social, que
contó   con   el   apoyo   de   UNICEF,   SENAME   se   dispuso   a   entregar
orientación y apoyo para la aplicación de programas destinados a
la real integración de el menor con su familia.
El   96%   de   estos   establecimientos   informa   que   los   niños
visitan a sus familias por lo menos una vez al mes.
En   cuanto   al   hecho   de   contar   con   escuelas   el   85%   de   los
centros   carece   de   escuelas   en   su   interior,   por   lo   tanto   los
menores asisten a las escuelas y liceos del sector, lo que como
hemos   visto   se   considera   positivo   para   la   integración   de   los
menores   a   la   comunidad.   Un   octavo   de   los   centros   cuenta   con
escuela propia que en muchos casos es abierta para otros niños de
la   comunidad   lo   que   también   se   muestra   positivo   para   la
integración social de los menores.
Se da que algunos de estos centros se encuentran lejos de las
grandes ciudades lo que imposibilita la asistencia de los menores
a cursos de capacitación. Además hay que tener en cuenta que los
requisitos   exigidos   y   los   costos   de   los   cursos   dados   por   estos
Centros de Formación Técnica o Institutos Profesionales, marginan
a los menores. Dos quintos de los centros cuentan con talleres de
capacitación   por   lo   general   en   corte   y   confección,   cocina,
carpintería,   pero   por   lo   general   son   talleres   prevocacionales   o
prelaborales   que   no   le   entregan   realmente   al   menor   una
capacitación eficaz.
En cuanto a los recursos humanos estos centros enfrentan los
mismos   problemas   que   los   COD.   Se   advierte   la   insuficiencia   de
profesionales y la rotativa constante del personal por las bajas
remuneraciones,   la   poca   capacitación   y   perfeccionamiento   del
personal.

Centros de Rehabilitación Conductual, (CRC.).
Hay quince centro de este tipo en el país con modalidad de
internado,   estos   brindan   por   resolución   judicial   un   tratamiento
reeducativo a menores inimputables, que presentan conflicto con la
justicia   o   desajustes   conductuales   severos.   Lo   que   pretenden   es
entregarles   a   los   menores   lo   necesario   para   que   logren   la
modificación   de   sus   conductas   o   comportamientos   desviados.   En
casos calificados es positivo el trabajo con la familia para la
readaptación del menor.
También estos centros en un principio estuvieron a cargo del
Servicio pasando con posterioridad a manos privadas, éstos también
tienden   a   poner   barreras   para   el   ingreso   de   jóvenes   con   alto
compromiso delictual, quienes por lo tanto deben permanecer en los
COD por largo tiempo o ser enviados a los recintos carcelarios.
Muchos   de   estos   CRC,   presentan   un   incumplimiento   con   los
fines   propios   de   estos   centros,   sobre   todo   los   de   la   Región
Metropolitana, como consecuencia de la inexistencia de programas
efectivos para la rehabilitación de los menores, producto de la
insuficiencia   de   recursos   y   de   personal   capacitado.   Esto   se   ve
claramente   en   el   bajo   grado   de   satisfacción   que   hay   de   las
necesidades   básicas   de   los   menores   como   son:   la   alimentación,
vestuario,   salud   y   medioambientales.   En   lo   relativo   a   la
capacitación laboral que tienen los centros y que constituye un
gran   mecanismo   de   rehabilitación,   el   80%   de   éstos   cuenta   con
talleres   de   capacitación   que   son   por   lo   general   de   herrería,
carpintería, mecánica y otros; el equipamiento para impartir los
cursos   es   deficiente   no   logrando   dar   una   buena   capacitación,
además no responden a un programa bien estructurado. También hay
carencias   en   cuanto   a   la   aplicación   de   programas   de   formación
psicosocial   para   lograr   en   el   menor   su   reintegración   en   la
comunidad y el buen desempeño de un oficio.
Las declaraciones muestran que el 53% de los centros constan
de   escuelas   en   su   interior   lo   que   se   hace   positivo   si   la
localización del centro es retirada de las grandes ciudades. el
80% dice tener programas de participación de la comunidad, que en
realidad se traduce en ayudas esporádicas.
Los   trabajos   que   se   realizan   con   la   familia   son   de   escasa
cobertura y muy poco profundos. Aunque muchas veces los menores
son enviados a centros distantes de su ciudad de origen. Muchos
son visitados por su familia y a su vez casi todos los menores
visitan su familia.
En lo referente a la capacitación del personal y número de
profesionales que trabaja con estos jóvenes se da lo mismo dicho
respecto a los COD y CPS.

Centros Carcelarios.
Numerosos   jóvenes   son   enviados   a   recintos   carcelarios   como
cifras   tenemos,   que   en   1989   ingresaron   al   Centro   de   Detención
Preventiva  de  Puente  Alto  más  del  40%  de  los  8.400  menores  que
fueron   recluidos,   siendo   este   recinto   penal   diseñado
arquitectónica y técnicamente, para la reclusión de adultos; esta
misma situación se ve en los otros centros de reclusión del país a
los   cuales   son   enviados   menores.   Las   condiciones   que   presentan
estos   centros   son   deprimentes   y   poco   rehabilitadores   para   la
reinserción social, aun cuando en muchas regiones se haya tratado
de mejorarlas y hacer gran diferenciación con la parte del recinto
destinada a los adultos.
La aplicación de programas técnicos a los menores es escasa,
aunque   se   informa   que   el   45%   posee   talleres   de   capacitación,
siendo estos artesanales o prevocacionales, por lo tanto no son
capaces   de   lograr   el   entrenamiento   óptimo   para   que   el   joven
desempeñe un oficio.
Una   situación   que   entorpece   notablemente   la   aplicación   de
estos talleres, es el horario que tienen los menores dentro del
recinto, el cual es idéntico al de los adultos. Por lo tanto los
jóvenes   pasan   más   de   la   mitad   del   día   encerrados   en   sus
dormitorios, ya que deben recogerse ante de las seis de la tarde,
hora   en   la   cual   la   mayoría   de   los   gendarmes   pone   término   a   su
jornada de trabajo lo que facilita el surgimiento de conductas y
valores   desviados   propios   de   una   subcultura   carcelaria   haciendo
que el menor se identifique con ella y la comparta como forma de
lograr la integración y acogida de los demás menores recluidos.
La permanencia de menores en recintos carcelarios muestra la
ineficiencia de los centros de rehabilitación conductuales y de la
falta de aplicación de programas verdaderamente eficaces para la
reintegración social.

D) MEDIDAS ASISTENCIALES.

D.1) LIBERTAD VIGILADA.
Es una medida de tratamiento en medio abierto, aplicable por
resolución   judicial   a   los   menores   inimputables   que   han   cometido
una   infracción   a   la   ley,   o   que   presentan   graves   problemas
conductuales60.  Es   una   medida   alternativa   a   la   internación,
60
        SENAME. "Normas Básicas Para la Atención de Menores en el
entendida   como   un   proceso   reeducativo   y   terapéutico   tendiente   a
inducir   cambios   en   la   conducta   social   del   menor,   logrando   su
adaptación y rehabilitación a través de un vínculo personal con un
delegado de libertad vigilada.

D.1.a) OBJETIVOS.
Sus   objetivos   son   otorgar   al   menor   un   tratamiento
reeducativo,   el   cual   es   realizado   en   su   propio   medio   natural,
dándole   las   condiciones   necesarias   para   facilitar   su   adecuada
reinserción social.61

D.1.b) CARACTERISTICAS.
Las características más sobresalientes son las siguientes:
­ Forma de tratamiento en un medio abierto;
­   libertad   al   menor   de   la   acción   continua   de   especialistas   y
funcionarios;
­ no es medida rígida;
­  es  una  forma  de  protección  que  permite  la  intervención  de  la
sociedad;
­ pone en juego el interés de la familia en el tratamiento del
menor;
­ permite al juez seguir de cerca la evolución de cada caso;
­   utiliza   personal   de   evidente   vocación   hacia   los   problemas
juveniles.

D.1.c) ACCIONES ESPECIFICAS QUE EJERCEN LOS DELEGADOS.
Estas son las siguientes:
­ Unas son ejercidas sobre la familia del menor, que consisten en
tomar conocimiento de las deficiencias en la dinámica y relaciones
familiares y establecer los medios para superarlas.

­ Otras son ejercidas sobre el medio escolar procurando obtener la
colaboración del maestro, y si es necesario lograr el cambio de
establecimiento del menor.

­   Se   ejercen   además   sobre   el   medio   laboral,   ocupacional   o

profesional, ya que, si el menor pretende trabajar, el delegado
debe   ver   las   posibilidades   de   encontrárselo   y   que   éste   sea
conveniente para el menor y le otorgue una subsistencia digna.

­ En cuanto al medio recreativo del menor, debe procurar en forma
inteligente   la   sustitución   de   aquellas   amistades   que   sean
negativas,   por   aquellas   que   hagan   más   fácil   la   reeducación   del
menor.62

Sistema de Libertad Vigilada". 1982.
61
      Ibídem. N.P.P. Nº 44.
62
           Biava Nass Sergio y Ocharan T. Verónica. "Aplicación de
D.1.d) FUNCIONES.63
Se   trata   de   producir   un   cambio   en   los   comportamientos   y
conductas   del   menor   que   sean   contrarios   a   las   normas   y   valores
preestablecidos en la sociedad, de manera que tenga un aprendizaje
de éstos para su desenvolvimiento normal en el medio social.
Se deben crear todas las condiciones necesarias para que el
menor  se  reintegre  a  la  sociedad,  estas  son  las  relativas  a  la
educación, salud, capacitación y recreación.
Lograr el interés de las instituciones, tanto públicas como
privadas, en el desarrollo de los programas de rehabilitación y
prevención   de   las   conductas   antisociales   del   menor;   pudiendo
extender   esta   rehabilitación   al   medio   comunitario,   creando
situaciones   que   permitan   la   participación   del   menor   en   su
comunidad,   haciendo   posible   el   surgimiento   de   líderes   que
proyecten conductas positivas.
Hacer participar a la familia en los tratamientos que se le
han implantado al menor, haciendo entender que su participación es
indispensable para la reeducación del menor.
Se   deben   coordinar   acciones   con   los   organismos   policiales,
para evitar las detenciones por simple sospecha del menor mientras
éste esté en tratamiento; de esta manera se previene al menor de
las consecuencias psíquicas y apremios físicos, provocando en él
una mayor confianza y credibilidad en el tratamiento.
Recopilar la información recogida en el seguimiento de cada
caso   que   se   ha   atendido,   permitiendo   así   la   evaluación   del
programa,   viendo   sus   avances   y   plantear   las   reformulaciones
necesarias.
Informar   al   tribunal   sobre   los   avances   del   tratamiento   en
cada caso en los plazos que éste señale y sobre las materias que
lo   solicite.   Así   mismo,   deben   cumplir   con   las   normas   sobre
organización,   funcionamiento,   control,   evaluación   y   entrega   de
información sobre el sistema que imparta el Servicio.
Brindar   la   capacitación   especializada   y   perfeccionamiento
permanente del personal que trabaja en este Sistema con lo cual se
aseguran los objetivos propuestos.

D.1.e) CARACTERISTICAS DE LOS MENORES SUJETOS A ESTE SISTEMA.64

1º   Se   trata   de   menores   entre   12   y   16   años   de   edad   que   hayan

Métodos Cuantitativos para Determinar la Probabilidad de Exito del
Sistema de Libertad Vigilada". Universidad de Chile, Facultad de
Ciencias Físicas y Matemáticas, Departamento de Industrias, 29 de
Diciembre, 1980.  
63
      Ibídem. N.P.P. Nº 44.
64
      Ibídem. N.P.P. Nº 44.
cometido   infracción   a   la   ley   o   presenten   graves   problemas
conductuales, los que en todo caso deberán ser compatibles con un
tratamiento en medio libre.

2º También se refiere a mayores de 16 y menores de 18 años de edad
que han cometido hechos constitutivos de crimen, simple delito o
falta y que han sido declarados sin discernimiento por el Juez de
Menores.

3º Deben ser menores que cuenten a lo menos con una persona que se
haga cargo de él frente al tribunal, y que sea capaz de colaborar
con los objetivos del tratamiento.
Algunas de las características que debe poseer la persona a
cargo del menor:
­ Residencia estable en el área que cubre el sistema;
­ capacidad para desempeñar un oficio remunerado, aun cuando en el
momento   de   la   incorporación   del   menor   al   sistema   se   encuentre
cesante;
­ ausencia de patologías psiquiátricas (incluido el alcoholismo),
que constituyen causal de inhabilidad mental;
­   ausencia   de   características   conductuales   que   impliquen   un
peligro físico o moral para el menor (lesiones corporales, robo,
tráfico de drogas, incesto o prostitución);
­ capacidad e interés mínimo para colaborar en el tratamiento del
menor.

4º La atención se brindará a menores con nivel intelectual desde
limítrofe a superior (C.I. de 70 o superior), y que no presenten
causal de inhabilidad mental, los menores que presenten subnormal
leve   o   moderada   deberán   ser   atendidos   en   centros   cerrados   y   su
incorporación a la Libertad Vigilada dependerá del pronóstico que
se realice después de un período prudente de internación.
5º   Tanto   como   la   salud   física   y   psíquica   deberá   ser
compatible con las acciones de tratamiento en medio abierto, se
consideran que son compatibles con el tratamiento las siguientes
casos:
­   Retrasos   específicos   del   desarrollo   que   no   estén   asociados   a
alteraciones   neuropsiquiátricas   de   gravedad   (retraso   escolar,
trastorno   del   aprendizaje,   habla   y   lenguaje,   retardo   motor,
etcétera.);
­ disfunción cerebral mínima;
­   alteraciones   sensoriales   parciales   da   la   visión   y   audición,
defectos motores y otros defectos que no incapaciten al menor para
valerse por sí mismo;
­ epilepsias en tratamiento.

6º Se debe tratar de menores con domicilio conocido en el área que
cubre el sistema.

7º   Los   menores,   según   un   diagnóstico   deben   presentar   escasa

peligrosidad y bajos índices de reincidencia.
D.2) LIBERTAD ASISTIDA.
Esta   alternativa   de   atención   fue   desarrollada   a   partir   de
contribuciones   hechas   por   diversas   disciplinas   y   enfoques
teóricos,   fue   posible   extenderla   bajo   el   marco   institucional   y
doctrinario de la "Fundación para la Defensa Ecológica del Menor
de Edad".
Empieza su aplicación el 1 de Enero de 1990, y se encuentra
operando   como   modalidad   asistencial,   en   el   sector   norte   y   nor
poniente de Santiago.
Es   una   medida   judicial,   puesto   que   son   los   Tribunales   de
Menores   los   que   regulan   el   ingreso   y   egreso   de   los   casos   al
programa (1º y 6º Juzgados de Menores de Santiago.).
Ingresado el menor al sistema es apoyado y controlado por un
Delegado de Libertad Asistida (DLA), el cual es un profesional del
área   de   las   ciencias   sociales   capacitado   para   intervenir   en   el
plano   familiar   y   comunitario.   El   DLA.   mantiene   una   relación
estrecha   con   el   menor   y   su   familia,   con   visitas   domiciliarias
frecuentes   o   entrevistas   en   el   local   comunitario.   Este   se
constituye   en   un   facilitador   de   los   procesos   de   desarrollo
personal, familiar y comunitario; destina mucha parte de su labor
al   proceso   comunitario   buscando   contactar   los   diversos   recursos
comunitarios   existentes   sean   éstos   formales   o   informales,
integrando   al   menor   y   a   su   familia   como   forma   de   superar   la
marginalidad económica y social.

D.2.a) AMBITO DE EJECUCION.
El programa debe ser realizado en el ámbito de una comunidad
local   específica   y   con   peculiaridades   geográficas,   sociales,
económica y culturales. Este programa pretende hacer un aporte a
los procesos de desarrollo local, como por ejemplo: participar en
la   elaboración   de   diagnósticos,   contribuyendo   a   la   formación   de
redes institucionales en el área de la juventud y salud mental,
apoyando   alternativas   locales   y   comunitarias   de   coordinación   y
participación. El DLA. desarrolla su labor en un ámbito denominado
"módulo  local",  con  20  a  25  casos  radicados  en  ese  espacio  que
consta   de   10   a   12   cuadras,   de   esta   manera   procura   tener   un
contacto   permanente   con   los   casos   que   debe   atender;   así   logra
conocer   mejor   la   dinámica   social   particular,   pudiendo
familiarizarse con el espacio local como un vecino más viviendo o
detectando   cuestiones   que   no   son   posibles   de   ver   para   un
observador de tránsito; le da la posibilidad de legitimarse como
un   recurso   comunitario,   como   un   nexo,   para   el   habitante   del
sector.65

65
        Muñoz Méndez Mario. "Libertad Asistida una Alternativa en
Medio Libre". Junio, 1991.
D.2.b) SUJETO DE ATENCION.
El sujeto de atención en este sistema, es la unidad menor­
familia;   se   supone   básicamente   que   el   origen   de   los   problemas
conductuales o de adaptación que presenta el menor provienen de la
dinámica que mantiene la respectiva familia, por lo tanto, elabora
una hipótesis familiar donde muestra los problemas y carencias de
ésta;   teniendo   presente   que   la   familia   es   considerada   un   medio
abierto sometido a demandas constantes de adaptación interna como
externa.66
El rol que cumplen los padres o personas a cargo del menor es
de vital importancia debiendo el delegado insistir en que  éstos
asuman la situación de su hijo o hijos, sin que se debilite su rol
natural.
La   relación   existente   entre   el   menor   y   el   DLA.   debe   ser
consistente   y   estable,   la   metodología   básica   utilizada   es   la
reflexión   o   interlocución   crítica.   Se   mantiene   una   constante
conversación con el menor para lograr reflejar su propia situación
vital, se le reencuadran ideas o percepciones acerca de sí mismo y
de su familia, el proceso es autodefinido y autogenerado con el
menor y su familia, es un proceso individualizado ya que no todos
los   menores   enfrentarán   las   mismas   etapas   o   situaciones.   La
orientación   y   desarrollo   de   cada   programa   depende   de   cada   caso
específico de inserción social.
El programa no se desarrolla dentro de actividades grupales
exclusivas para menores asignados al sistema, sino que se realizan
estas   actividades   con   el   menor   dentro   de   grupos   naturales
adecuados   con   participación   mixta   con   jóvenes   no   asignados   al
sistema.
Cuando   el   DLA.   se   ve   sobrepasado   en   su   labor   profesional
cuenta   con   el   apoyo   de   otros   profesionales;   el   cual   puede   ser
brindado   a   través   de   reuniones   técnicas   para   así   obtener
perspectivas   interdisciplinarias.   En   los   DLA.   encontramos
antropólogos,   asistentes   sociales,   psicólogos,   terapeutas
familiares; se puede encontrar asistencia de instituciones locales
como de psiquiatría, terapeutas familiares.

D.2.c) DATOS ESTADISTICOS DEL SISTEMA 1991.67

COMPARACION DE JÓVENES
EDAD  SEXO
12­13 años    9,0% Masculino   85%
14­15  " 27,5% Femenino    15%
   EDAD
66
      Ibíden. N.P.P. Nº 49.
67
         Fuente: Informe SENAME, Ministerio de Justicia, República
de Chile. 1991.
16­17  " 49,5%
18­    " 14,0%

MATERIA
Delitos contra la propiedad 58,3%
Delitos contra las personas 4,9%
Delitos sexuales 6,9%
Abandono de hogar 4,9%
Mala conducta 16,7%
Drogas y Alcohol 3,5%
Otros 4,8%

 ESTUDIAN TRABAJAN
   1 a 4 año básico    1,4% Ocasional   18,0%
   5 a 8  " " 14,4% Estable 12,0%
   Ed. Media 11,8%
   Otros 2,4%

D.3) COLOCACION FAMILIAR.
"Es una medida proteccional, que consiste en incorporar en un
hogar sustituto a un menor que carece de tuición o cuyos padres o
tutores   presentan   graves   impedimentos   para   ejercerla
adecuadamente".68
Este sistema presenta dos niveles operativo; uno consiste en
un   nivel   centralizado,   el   cual   esta   integrado   por   un   equipo
técnico interdisciplinario y personal administrativo; el otro esta
formado por los hogares sustitutos o de colocación familiar, en
los   cuales   se   le   debe   brindar   la   atención   necesaria   para   los
beneficiarios de este sistema, a cargo de estos encontramos una
guardadora.

D.3.a) OBJETIVOS.
Los   objetivos   que   tiene   este   sistema   asistencial   son   el
proporcionar   al   menor   un   hogar   sustituto   propicio   para   su
desarrollo normal integral.

D.3.b) FUNCIONES QUE SE CUMPLEN EN ESTE SISTEMA.69

1º Estudiar y seleccionar las familias interesadas en ingresar a
este sistema, de acuerdo a pautas preestablecidas y a la normativa
dada por SENAME.
68
         SENAME. Normas básicas. "Sistema de Colocación Familiar".
Santiago, 7 de Junio de 1982. 
69
      Ibídem. N.P.P. Nº 52.
2º Capacitar inicialmente a las familias seleccionadas y en forma
permanente a las guardadoras que estén en funciones.

3º Controlar, asesorar y supervisar periódicamente a los hogares
seleccionados.

4º Velar por el normal desarrollo evolutivo de los menores y su
adecuada atención en los hogares sustitutos.

5º   Orientar   a   las   familias   de   origen   del   menor,   tratándolas   en

todos los casos en que ello sea factible; a fin de que reasuman
las responsabilidades que le corresponden en relación con el menor

6º Capacitar permanentemente al personal que labora en el sistema.

7º   Mantener   una   coordinación   permanente   con   los   diferentes

organismos estatales y privados, con fines de captación de nuevos
hogares de colocación familiar y obtención de recursos que hagan
posible el logro de una atención integral a los menores.

8º Mantener registros actualizados de información estadística en
relación   a   los   hogares   de   colocación   familiar   y   los   menores
atendidos.

D.3.c) CARACTERISTICAS DE LOS MENORES ATENDIDOS.70
Se   debe   tratar   de   los   menores   que   se   encuentren   en   las
situaciones siguientes:

1º Huérfanos total que no tengan persona natural alguna de quien
exigir la obligación de tuición.

2º Abandonados totales e inexistencia de persona natural alguna de
quien exigir la obligación de tuición.

3º   Cuando   la   o   las   personas   bajo   cuya   tuición   se   encuentra   el

menor   estén   afectadas   o   presenten   alguna   de   las   circunstancias
siguientes:

a)   Incapacidad   mental:   deficiencia   mental,   alcoholismo   o

dependencia   de   otras   drogas,   psicosis,   psicopatías   y   otras
alteraciones neuropsiquiátricas de gravedad.

b)   Incapacidad   física   que   los   imposibilite   para   la   atención   de

menores:   invalidez   severa,   enfermedades   invalitantes   y/o
transmisibles   que   necesiten   de   hospitalización   o   tratamiento
prolongado (superior a seis meses).

70
      Ibídem. N.P.P. Nº 52. 
c) Peligro moral para el menor por inhabilidad moral de los padres
o tutores:
­  Consientan  que  el  menor  se  entregue  en  vía  pública  o  lugares
públicos a la vagancia o mendicidad, ya sea en forma franca o a
pretexto de profesión u oficio;
­ hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono de
menores;
­ se encontraren cumpliendo condena por delitos cometidos contra
el orden de la familia y la moralidad pública, contra las personas
o   la   propiedad,   ejemplo:   rapto,   maltrato,   homicidio,   lesiones
corporales, robo, tenencia o tráfico de drogas,
­ consintieren que el menor permanezca o trabaje en lugares que
representen   peligro   para   su   moralidad,   tales   como:   bares,
lenocinios, espectáculos frívolos etcétera;
­   atentaren   sexualmente   contra   el   menor,   sean   estos,   abusos
deshonestos, violación o induzcan a la prostitución;
­ malos ejemplos en el hogar;
­ figuras parentales transitorias por reiteradas convivencias.

Las edades de ingreso deberán fluctuar preferentemente entre
cero y seis años.
La salud física y mental que presenten los menores, deberá
ser compatible con su incorporación al sistema de atención que se
brinda a través de los hogares sustitutos. El nivel intelectual de
los menores será a partir del rango subnormal leve.
Se consideran situaciones compatibles;
­ Retrasos específicos del desarrollo (trastornos del aprendizaje,
habla, lenguaje, retardo motor y otros que no estén asociadas a
alteraciones neuropsiquiátricas de gravedad);
­ epilepsias controladas en tratamiento;
­ disfunción cerebral mínima;
­ menores que presenten enuresis;
­   Menores   con   alteraciones   sensoriales   parciales:   visión,
audición, defectos motores y otros déficit que no lo incapaciten
para valerse por sí mismo.

La atención que se le brinde a estos menores que presentan
alguna de estas características, se hacen en hogares de colocación
familiar que ofrezcan condiciones adecuadas.
Se puede ubicar hasta cuatro menores como máximo en un mismo
hogar,   si   la   familia   sustituta   contara   con   hijos   propios   de
cualquier edad presentes en el hogar, el número total no podrá ser
superior a seis.
Cuando   el   menor   presenta   posibilidades   de   reintegro   a   su
familia   de   origen,   este   debe   ser   colocado   en   un   hogar   de
colocación ubicado en el mismo sector territorial del domicilio de
sus padres o en su defecto en el más cercano para facilitar así
las relaciones familiares.
El hogar de colocación viene a sustituir el de origen, por lo
tanto   ahí,   corresponde   darle   al   menor   el   cuidado   y   atención
integral. Así la guardadora representa la figura materna y es la
responsable del cuidado personal frente a la institución, dentro
de sus obligaciones encontramos la de:
­ Mantener la salud, efectuando los controles de niño sano según
correspondan;
­ brindar a el menor la estimulación y afecto necesario para su
desarrollo normal, actuando como un agente socializador;
­ efectuar el control odontológico necesario;
­ otorgarle al menor el vestuario, calzado propicio;
­ proporcionar la alimentación adecuada al menor;
­ otorgar las condiciones de vida, alojamiento digno, teniendo el
menor una cama de uso individual con equipamiento completo;
­ velar por el cumplimiento de la escolaridad del menor y hacerlo
participe de las actividades recreativas, artísticas y sociales.

D.3.d) PERMANENCIA Y EGRESO DEL MENOR.
La permanencia del menor en el sistema va determinada por la
superación de el o los problemas que fueron motivos de su ingreso
y/o la evolución de cada caso. La permanencia del menor no puede
prolongarse más allá de la fecha que el menor cumpla más de 18
años de edad.71
El egreso del menor del sistema puede lograrse a través de
distintas vías alternativas las cuales se determinaran conforme a
la edad y situación que el menor presente, estas pueden ser:

­ Reintegración a su grupo familiar de origen una vez que se han
superado el o los problemas que fueron motivo de su ingreso.

­   Integración   a   otro   grupo   familiar,   por   vía   de   la   adopción

siempre que se cumplan los requisitos necesarios.

­ Transferencia del menor a otras medidas asistenciales, sea por
dificultades   de   adaptación   en   este   sistema   o   que   se   haya
determinado   por   informes   especializados   que   otra   medida
asistencial   es   más   adecuada   a   las   características   que   presenta.
Para  que  ello  sea  posible,  es  necesario  que  el  menor  haya  sido
trasladado de un hogar de colocación familiar a otro, dependiente
de   la   misma   institución,   que   confirme   que   las   dificultades   del
menor no se deben a las características que presenta un hogar en
particular.

­ Egreso del menor al medio social en forma independiente, edad
mínima 18 años y que no corresponda las otras alternativas vistas.
El tiempo mínimo de permanencia de un menor en el sistema es
de seis meses y el egreso sólo se efectúa con una orden judicial
correspondiente.

D.3.e) REQUISITOS DE LA GUARDADORA.
71
      Ver N.P.P. Nº 27.
­ Sexo femenino;
­ debe cumplir el rol de dueña de casa;
­   estado   civil   debe   ser   de   casada   con   cónyuge   presente   en   el
hogar, excepcionalmente se permite que sea viuda, pero nunca puede
tratarse de una persona que mantenga una convivencia;
­ la edad fluctúa entre los 25 años y los 50 y la edad máxima de
permanencia en el Sistema es de 65 años;
­ de preferencia no debe desempeñar trabajos remunerados fuera del
hogar, si los efectuare debe existir una persona dentro del hogar
de sexo femenino que sea mayor de 18 años de edad responsable de
la conducción de éste en su ausencia;
­ debe contar con seis años mínimos de educación básica aprobados;
­   Debe   tener   una   salud   física   y   mental   dentro   de   los   límites
normales.

Su cónyuge debe cumplir con los siguientes requisitos:

­ Tener seis años como mínimo de educación básica aprobados;
­ disponer de una salud dentro de los límites normales;
­ contar con ingresos económicos estables obtenidos a través del
desempeño de una actividad remunerada o por otros conceptos como
pensión, renta, etcétera.

D.3.f) REQUISITOS DE LA FAMILIA.

­ Podrá ser un hogar con o sin hijos;
­   se   debe   tratar   de   una   familia   nuclear   preferentemente,   sin
allegados, arrendatarios o subarrendatarios o pensionistas;
­   debe   contar   un   ingreso   familiar   suficiente   para   cubrir   las
necesidades básicas del grupo familiar y no ser el cuidado de los
menores la fuente principal para dichas necesidades;
­ ingreso familiar per cápita mensual mínimo será de 1,37 UT.
­ debe existir una armonía familiar y conyugal;
­   salud   física   y   mental   de   los   integrantes   del   grupo   familiar
compatibles;
­ observación de principios morales, ausencia de malos ejemplos.

D.3.g) REQUISITOS DE LA VIVIENDA.

­   Debe   tratarse   de   casa   preferentemente,   en   su   defecto,

departamentos, tienen que ser propias o arrendadas;
­   deben   estar   en   buen   estado   de   conservación,   muros,   techos   y
pisos,
­ contar con habitaciones aireadas y soleadas;
­ contar con el número suficiente de dormitorios, separados los de
adultos y niños salvo el de los cónyuges y el de menores de 0 a 2
años de edad y no más de tres personas por habitación;
­ se debe contar con camas de uso individual;
­ pieza independiente para cocinar y pieza de servicio higiénico
para uso exclusivo de la familia, alcantarillado o fosa séptica,
contar con ducha o tina y agua caliente;
­ sistema de calefacción para la vivienda, excepto braseros,
­ agua salubre para beber, sea esta potable o de poso;
­   luz   eléctrica   u   otro   sistema   de   alumbrado   artificial   excepto
velas;
­   equipamiento   del   hogar   suficiente   para   las   necesidades   de   la
familia.

Para el barrio se requiere que este presente facilidades en
el   acceso   a   los   servicios   de   salud,   comercio,   recreacionales,
educacionales y de movilización colectiva.
Finalmente   y   en   especial   en   lo   que   atañe   al   Sistema   de
Colocación Familiar consideramos que si bien el mecanismo cumple
su  rol  con  relativa  eficiencia  se  ha  detectado  que  en  el  hecho
existen   deficiencias   que   le   restan   eficacia   como   alternativa   de
tratamiento   del   menor   inserto   en   un   medio   familiar   lo   que   no
permite obtener todas las ventajas que la medida puede reportar
las que cumpliéndose son de gran calidad afectiva y social, logros
que por las otras vías reseñadas es imposible de obtener.
Hemos detectado también falencias en la regulación positiva
de la medida lo que en cierta forma se puede explicar por la ya
relativa   antigüedad   de   la   norma   que   la   consagra   y   que,
indudablemente amerita su revisión. Podemos indicar, al respecto,
los siguientes defectos:

­ No cautela adecuadamente la posibilidad de movilidad social del
menor atendido, esto es, no se procura obtener que los guardadores
tengan una mejor condición social que el sujeto de atención;
­   el   nivel   educacional   exigido   a   aquellos   que   reciben   al   menor
atendido   es   demasiado   bajo,   lo   que   atenta   contra   los   fines
intrínsecos de la medida;

­   se   precisa   además   un   mayor   control   tanto   en   el   proceso   de

selección   de   guardadores   como   en   el   desenvolvimiento   de   la
institución,   para   evitar   el   vicio   que   se   ha   producido   en   la
realidad y que es el de hacer de la Colocación Familiar un medio
de   lucro   y   subsistencia   de   los   guardadores   en   desmedro   de   la
atención de los menores beneficiarios.
 CAPITULO III

LEGISLACION DE MENORES Y COMPETENCIA CIVIL

1º REGULACION ORGANICA.

A) SITUACION ACTUAL DE LA LEGISLACION CHILENA.
Como ya hemos señalado en acápites anteriores y especialmente
nos   referiremos   a   ello   en   este   Capítulo,   nuestro   sistema
legislativo de menores se encuentra estructurado fundamentalmente
por dos ejes normativos que coexisten en forma paralela regulando
por una parte las materias que podemos calificar de civiles y por
otro   las   que   reconocemos   como   proteccionales   o   simplemente
penales, éstas últimas están referidas a menores infractores o que
se encuentran en conflicto con la justicia.
La normativa fundamental y que podemos decir que es la norma
orgánica en la materia es la tantas veces citada Ley de Menores Nº
16.618 de 08 de Marzo de 1967. Dicho cuerpo normativo tan conocido
para   nosotros   formula   la   organización   y   atribuciones   de   los
Tribunales de Letras de Menores, entes públicos dotados del poder
de   conocer   y   resolver   los   asuntos   que   la   ley   somete   a   su
conocimiento y que dicen relación con la situación de los menores
que se encuentran en los supuestos legales contenidos en esa norma
como   en   otras   que   componen   el   ordenamiento   jurídico   nacional.
Señala además cuales son los organismos que deben colaborar en la
labor del juez, creando y delimitando expresamente la tarea de la
Policía   de   Menores,   departamento   que   forma   parte   del   Cuerpo   de
Carabineros   de   Chile   que   cuenta   con   recursos   y   personal
especializado en el trabajo preventivo y asistencial con menores.
Además   del   organismo   colaborador   señalado   entrega   en   forma
indirecta a la Policía de Investigaciones de Chile la misión de
colaborar con la acción de los Tribunales de Menores, para lo cual
por disposición administrativa de esa institución policial se creó
la   Brigada   de   Menores,   departamento   especial   dedicado   a   la
ejecución   de   las   diligencias   y   órdenes   emanados   de   estos
tribunales. Cabe consignar que la alusión que efectúa la ley a la
Policía   de   Investigaciones   no   tiene   el   carácter   expreso   ni   la
delimitación que se ha dado respecto de Carabineros en el texto,
lo   cual,   sin   embargo   no   le   resta   efectividad   al   trabajo   que
realiza la Policía Civil en relación a la judicatura de menores.
En la órbita de atribuciones que se le ha concedido al Juez
de Menores podemos señalar que posee, de acuerdo con la ley, una
competencia   mixta,   sin   perjuicio   de   que   en   algunos   lugares   del
país la competencia se ha especializado entregando el conocimiento
proteccional penal a uno o a varios juzgados y el quehacer civil a
los demás tribunales que hay en ese territorio; la regla general
sin   embargo   es   la   de   la   competencia   común,   y   aún   más,   esta
competencia común es desarrollada en muchas partes por un mismo
tribunal que conoce de asuntos criminales, civiles, laborales, de
menores, voluntarios, etcétera. En efecto, la Ley Nº 17.590 de 31
de Diciembre de 1971, en su artículo 8º dispone que el Juez del
Crimen puede desempeñarse también como Juez de Menores y en tales
situaciones   si   fuere   necesario   pronunciarse   acerca   del
discernimiento con que actuó un menor, en cuadernos separado.
Se   regula   también   la   situación   de   las   instituciones
colaboradoras del sistema, refiriéndose a la Casas de Menores e
Instituciones   Asistenciales.   En   esta   parte   debemos   entender
modificada y complementada la Ley de Menores con el Decreto Ley
2.465 de 16 de Enero de 1979 que Crea el Servicio de Nacional de
Menores y fija el texto de su Ley Orgánica.
El citado Decreto Ley surge por la necesidad, existente ya en
aquellos tiempos, de adecuar la normativa a la realidad social que
vivía el país, para lo cual se reemplaza al Consejo Nacional de
Menores, órgano del Estado cuya misión era auxiliar a los menores
de edad que se encontraran en situaciones que ponían en peligro su
desarrollo normal integral y que no pudieran ser solucionadas por
la persona que tuviera a su cargo la tuición del menor. Atendidos
los vacíos de que adolecía el sistema y que en muchos casos le
impedía actuar, se promulga el Decreto Ley en comento, como una
forma   de   corregir   la   deficiencia,   y   se   crea   a   través   de   él   el
Servicio Nacional de Menores que es concebido como un organismo
dotado de atribuciones operativas cuya finalidad es la atención,
por   él  o  por  otras  instituciones,  de  los  menores  cuya  guarda  y
defensa se encuentren alteradas o en peligro de estarlo a través
de la aplicación de distintos sistemas de asistencia, protección y
rehabilitación que leyes especiales establecen. Junto al Decreto
Ley   2.465   se   encuentra   el   Decreto   de   Justicia   Nº   356   de   03   de
Abril de 1980 que contiene el Reglamento del Servicio Nacional de
Menores;   ambas   normas   determinan   los   objetivos   y   funciones   del
Servicio,   los   sujetos   de   atención   y   cuales   son   las   entidades
colaboradoras y coadyuvantes, además de implementar y ejecutar la
política   nacional   de   asistencia   y   protección   de   los   menores   en
riesgo   social   o   afectados   de   algún   grado   de   irregularidad,
recopilar y procesar toda la información y datos estadísticos que
digan relación con estos menores. Se otorga presencia nacional al
Servicio creando oficinas regionales del mismo, como una forma de
descentralizar el quehacer y dar mayor capacidad de respuesta al
sistema.
Forman   también   el   sistema   normativo   las   disposiciones
relacionadas   con   el   trámite   de   determinación   del   discernimiento
que   al   efecto   contiene   el   Código   de   Procedimiento   Penal   en   sus
artículos 347 bis y 347 bis A, los que deben ser complementados
con las normas correspondientes en la Ley de Menores.
En   el   orden   netamente   civil   existen   las   normas   del   Código
Civil especialmente las del Título VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII,
XIII, XIV, XVIII del Libro I, que regulan entre otras materias, la
filiación, sus efectos, relaciones entre padres e hijos, a quien
corresponde el cuidado personal de la descendencia, regulación del
derecho de alimentos. Además debemos consignar las disposiciones
de la Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones de
alimentos, en esta parte también debemos incluir el Decreto Nº 23
de 23 de Enero de 1961 que promulga la Convención sobre Obtención
de Alimentos en el Extranjero; y las Leyes 7.613 y 18.703 ambas
sobre adopción.
Todo   este   conjunto   de   cuerpos   normativos   antes   señalados
conforman   nuestra   legislación   de   menores,   el   primer   rasgo   que
advertimos es su carácter disperso y el encontrarse ubicadas en
complejos   legales   de   muy   diversa   naturaleza   lo   que   afecta   a   la
necesaria   lógica   y   coherencia   que   debe   existir   en   todo   sistema
regulador   de   la   conducta   humana,   más   aún,   tenemos   que   en   la
principal   norma   del   sistema   existe   un   verdadero   carácter
misceláneo en su estructura, así es, en la Ley de Menores existen
disposiciones   de   tipo   orgánico   y   administrativo   en   su   primera
parte, luego, en el Título IV, mezcla normas de carácter orgánico
como son las de competencia con otras de procedimiento a la vez
que señala cuales serán las medidas aplicables a las situaciones
que ella contempla y lo que es todavía más grave, señala un mismo
procedimiento para conocer asuntos de carácter civil y otros que
son   de   naturaleza   penal,   en   donde   el   juez   debe   investigar
conductas punibles, aun cuando su autor sea inimputable, y señalar
las   medidas   que   se   debe   aplicar   al   menor   infractor.   Igual
confusión de normas existe más adelante en el texto en donde hay
normas relativas al cuidado personal, a los regímenes de visitas y
entre ellas se confunden algunos artículos señalando facultades al
juez   que   puede   ejercer   en   el   juicio   de   alimentos.   A   mayor
abundamiento podemos decir que en el Título De las Disposiciones
Penales   existe   también   un   arco   iris   de   disposiciones
instituyéndose   tipos   penales   y   sanciones   y   señalándose   que   el
procedimiento   aplicable   para   conocer   de   esas   conductas   es   el
establecido para las faltas en el Código de Procedimiento Penal,
el cual en la práctica tiene muy escasa aplicación.
Conforme   a   lo   señalado   vemos   la   urgente   necesidad   de
modernizar   el   sistema   y   de   unificarlo   dándole   una   coherencia   y
sistematización   que   permitan   superar   el   estado   de   desorden
legislativo,   lo   que   se   puede   conseguir   por   la   vía   de   la
codificación, creando un Código del Menor o bien un ordenamiento
especial para la familia, en cuya elaboración se deberá tener gran
cuidado de darle total armonía con la legislación civil general,
esto   es,   el   Código   Civil   al   cual   es   conveniente   introducirle
modernizaciones   pero   sin   alterar   su   estructura,   por   lo   cual
consideramos que ciertas materias deberán permanecer reguladas en
él haciéndose expresa referencia a ellas en el texto unificado,
continente de la normativa de menores.

B) TENDENCIAS DEL DERECHO COMPARADO.
En esta parte debemos revisar cual es la tendencia actual que
existe   en   la   legislación   comparada,   y   aquí   examinaremos
especialmente lo relacionado con la extensión de la protección y
reconocimiento de derechos a los menores como a la forma en que se
está estructurando la regulación.
En el capítulo I hemos revisado la evolución que ha tenido la
legislación   internacional   sobre   menores   y   especialmente   los
instrumentos que reconocen derechos a los niños, ello a partir del
año 1924 con la Declaración de Ginebra, que podemos considerar el
inicio de la regulación internacional, como todo comienzo en forma
rudimentaria,   ello   porque   en   aquella   época   ni   siquiera   había
tomado   cuerpo   el   concepto   de   derechos   humanos,   noción   que   ha
adquirido importancia en el ámbito de menores en el último tiempo
al reconocerse expresamente la calidad de derechos humanos a los
derechos de los niños.
La gran evolución, pro llamarla de algún modo, la encontramos
a partir de la segunda guerra mundial, luego de la creación de la
Organización de las Naciones Unidas. Los principios que inspiran
el nacimiento de la señalada Organización se van expandiendo a los
Estados   partes   y   además   el   horror   del   conflicto   bélico   con   su
cruento   desenlace   en   Japón   hacen   remecer   las   conciencias   de
gobernantes   y   sociedades   en   general   y   emerge   un   proceso   de
humanización de la legislación y de las instituciones en general.
Fundado   en   lo   anteriormente   señalado,   las   Constituciones
Políticas   modernas   de   post   guerra   tienen   el   rasgo   común   de
proclamar   mayores   libertades   individuales   y   colectivas   y   la
garantía   de   los   derechos   fundamentales   de   los   ciudadanos   en
general   y   dentro   de   ellos   a   los   niños;   se   considera   además   el
reconocimiento del trascendental rol de la familia y la necesidad
de otorgarle una protección especial a los niños y a las madres;
en esa condición podemos citar la Constitución italiana de 1947,
la alemana de Bonn de 1949, la portuguesa de 1976 y la española de
1978.
En el ámbito americano el derecho de menores en su etapa de
florecimiento toma el carácter de una frondosa legislación que con
carácter innovador se dedicó a abordar el problema de los menores
en situación irregular o en riesgo social; tales problemas se han
acentuado con el desarrollo económico, social y cultural y gran
parte de ellos se han debido a los acontecimientos políticos y a
la prolongada inestabilidad en este orden que han sufrido muchos
países, lo que ha dado mayor fuerza al movimiento protector del
derecho   de   menores   y   lo   que   ha   significado   un   avance   en   el
conocimiento de la realidad y en la consolidación de la disciplina
y en la especialización de la misma en donde ya podemos distinguir
algunas sub áreas como las de adopción, sistema asistencial, de
reeducación   y   reinserción   social   etcétera.   Aparece   también   un
fuerte caudal doctrinario canalizado en valiosas publicaciones de
estudiosos de la materia en nuestro continente.
Como  hemos   visto  las   transformaciones   de   la   legislación  de
menores   han   obedecido   a   una   serie   de   factores   entre   los   que
contamos   la   fuerte   corriente   de   los   derechos   humanos   y
fundamentalmente   de   los   derechos   de   la   niñez,   lo   que   a   su   vez
tiene su origen en la radical variación de la forma de considerar
al menor ya no tan solo como sujeto pasivo de derechos sino como
sujeto activo de esos derechos y facultades.
Forma parte de este avance la tendencia creciente destinada a
la   reunión   de   la   legislación   especial   en   textos   especiales   de
ordenación lógica y sistemática. Además de esto debemos considerar
la   separación   que   se   ha   adoptado   en   el   tratamiento   de   las
materias;   se   tiende   a   la   división   entre   Códigos   del   Menor   y
Códigos   de   la   Familia,   así   se   ha   implementado   en   países   como
Bolivia,   Costa   Rica   y   Cuba.   El   fundamento   de   esta   tendencia
codificadora se encuentra en la necesidad de establecer una clara
delimitación entre el derecho de familia y el derecho de menores y
a   la   creciente   necesidad,   sustentada   por   varios   autores,   de
segregar del derecho civil los aspectos relativos a la familia.
Esta última afirmación no obstaculiza el establecimiento de
un cuerpo normativo que aun cuando regula todos o los principales
aspectos   relacionados   con   los   menores,   especialmente   lo
relacionado   con   menores   en   riesgo   social,   contenga   previsiones
sobre  derecho  de  familia,  así  lo  recoge  el  Código  del  Menor  de
Uruguay y el de Paraguay.

2º COMPETENCIA CIVIL.

A) EL DERECHO DE ALIMENTOS.
Este   derecho   se   encuentra   fundado   en   el   derecho   a   la   vida
como   una   forma   de   hacerla   efectiva.   Es   considerado   uno   de   los
efectos más importantes que emanan de las relaciones de familia ya
que   éstos   se   deben   entre   cónyuges,   entre   ascendientes   y
descendientes   legítimos,   entre   padres   e   hijos   naturales,   entre
adoptante y adoptado, a los hijos ilegítimos según el Título XIV
del   Libro   I   y   también   respecto   de   la   madre   ilegítima   según   el
artículo 291, inciso 2º.
Para   precisar   conceptos   en   la   materia   que   tratamos   nos
referiremos primero a lo que entendemos por alimentos, para luego
conceptualizar   el   derecho   de   alimentos   y   señalar   cual   es   su
objeto.
Los   alimentos   no   sólo   comprenden   lo   que   vulgarmente
entendemos por estos como lo apto para comer o beber sino que su
acepción jurídica es mucho más amplia significando, como así lo
señala Antonio Vodanovic H, al tratar de dar una noción  "Como la
suma   de   cosas   necesarias   para   la   vida   de   una   persona:   comida,
bebida,   vestidos,   habitación,   asistencia   médica,   remedios   e
incluso, tratándose de menores de edad, la enseñanza primaria o
básica y la de alguna profesión u oficio".  En resumen este autor
las define como "la suma de cosas que determinadas personas están
obligadas a prestar a otras en estado de necesidad para que puedan
subsistir".72
De   acuerdo   a   lo   anotado,   los   alimentos   en   nuestro   sistema
civil están concebidos como una prestación de cobertura amplia; no
limitándose   a   comprender   solamente   lo   necesario   para   nutrir   el
cuerpo sino que además se extiende a la entrega de lo necesario
para conservar la salud, esto es, el acceso a atención médica sea
en sus aspectos preventivo, curativo y de rehabilitación. A esto
72
           Vodanovic   H   Antonio.   "Derecho   de   Alimentos".   Editorial
Jurídica Ediar­Cono Sur Ltda. Santiago, Chile. 1987. 
debemos   agregar   el   ámbito   educacional   y   específicamente   la
instrucción   secundaria   y   superior   en   cualquiera   de   sus   niveles
cuando el titular del derecho de alimentos es menor de edad y aun
cuando deje de serlo, hasta el momento en que termine los estudios
de la profesión u oficio que él ha elegido.
Resaltamos   el   aspecto   educacional   en   su   fase   secundaria   y
superior   por   cuanto   la   enseñanza   primaria   la   asumimos   como   una
carga directa del Estado en esta materia el cual por aplicación de
disposiciones   internacionales   obligatorias   en   nuestro   país,
contenidas   en   la   Convención   de   Derechos   del   Niño   tiene   la
obligación de asegurar a todos los menores al menos el acceso a la
enseñanza   básica,   lo   que   es   concordante   con   las   disposiciones
constitucionales   y   las   contenidas   en   la   Ley   Orgánica
Constitucional   de   Educación   que   así   lo   establece.   Así   entonces
podemos considerar que en muchos casos la educación no representa
una carga en la prestación alimenticia, lo que debe entenderse sin
perjuicio del derecho de los padres de entregar a sus hijos otro
tipo de educación en establecimientos particulares que deben ser
financiados por ellos.
Una   definición   de   derecho   de   alimentos   es   la   dada   por   el
profesor Hernán Larraín Ríos en su cátedra de Derecho Civil, la
cual señala que: "Es la facultad que tienen ciertas personas para
exigir de otras que le suministren lo necesario para subsistir".
El objeto de esta obligación está en dar lo necesario para la
satisfacción de las necesidades de una persona cuando ésta no sea
capaz de sustentarse a sí misma.

A.1) CLASIFICACION DE LOS ALIMENTOS.
Estos primeramente se pueden clasificar en legales o forzados
y voluntarios.

Legales   o   forzados,   son   aquellos   que   se   deben   por   el   sólo

ministerio de la ley, ésta es la que los impone.

Voluntarios, son aquellos en que una persona voluntariamente
acuerda dar a otra, o sea, se fundan en la voluntad unilateral del
alimentante   o   aquellos   que   se   originan   por   acuerdo   entre   las
partes.
El   artículo   337   del   Código   Civil   dispone   que   respecto   de
éstos "... deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo".

Nuestro   Código   Civil   en   el   artículo   323,   clasifica   los

alimentos en congruos y necesarios:

Congruos, son los que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

Necesarios,  los   que   le   dan   lo   que   basta   para   sustentar   la

vida.
 Comprendiendo   ambos   tipos   de   alimentos   la   obligación   de
proporcionar al alimentario, menor de dieciocho años, la enseñanza
primaria y la de alguna profesión u oficio.
De esto resulta, como lo expone el profesor Manuel Somarriva
Undurraga, en el Tomo II de su Libro de Derecho de Familia que los
alimentos   congruos   son   mayores   que   los   necesarios,   ya   que   para
regularlos no sólo se atiende a la subsistencia física o material
del   alimentado   sino   que   además   a   la   posición   social   que   ocupa
éste,   siendo   por   lo   tanto   la   noción   de   alimentos   congruos
subjetiva y la de los alimentos necesarios objetiva ya que sólo
atiende   a   lo   necesario   para   sustentar   la   vida   no   atendiendo   a
ninguna otra condición.
En   la   práctica   para   la   determinación   de   los   alimentos   por
parte   de   los   jueces   no   se   atiende   a   esta   distinción   sino   que
simplemente   atienden   a   la   fortuna   del   alimentante   y   las
necesidades   del   alimentado,   de   esta   manera   se   fijará   un   monto
justo.

Otra   clasificación   de   los   alimentos   es   aquella   que   se

desprende   del   artículo   327   entre   alimentos   provisionales   y
definitivos.

Provisionales,  son   aquellos   que   preceden   a   los   alimentos

definitivos del juicio principal.73
Este artículo dispone que: "Mientras se ventila la obligación
de   prestar   alimentos,   podrá   el   juez   ordenar   que   se   den
provisoriamente..."  estos   pueden   ser   solicitados   desde   que   se
inicia el juicio, se tramitan como un incidente, para solicitarlos
debe   existir   fundamento   plausible,   así   lo   dispone   el   mismo
artículo  "...  desde que  en  la  secuela del  juicio  se  le  ofrezca
fundamento plausible..."
Ahora   bien,   si   decretados   los   alimentos   provisorios,   la
persona   demandada   obtiene   sentencia   absolutoria   estos   le   serán
restituidos,   pero   este   derecho   a   la   restitución   cesa   si   el
demandante estaba de buena fe y tenía algún fundamento plausible,
así lo dispone el artículo 327 inciso final.

Definitivos, son aquellos que se decretan en la sentencia de
término y para toda la vida del alimentario siempre que subsistan
las circunstancias que legitimaron su declaración.

A.2) ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS.
Estas   personas   son   las   que   enumera   el   artículo   321   y   el
artículo 324 dispone a quienes se deben alimentos congruos, y son:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes legítimos;
3º A los ascendientes legítimos;
73
        Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derecho de Menores; De los
Alimentos". Tomo II. Editorial Edeval. Valparaíso. 1970.    
4º A los hijos naturales y su posteridad legítima;
5º   Al   que   hizo   una   donación   cuantiosa,   si   no   hubiere   sido
rescindida o revocada.
6º   Se   deben   además   alimentos   congruos   al   hijo   ilegítimo   cuyo
período   de   la   concepción   correspondiere   a   la   fecha   de   la
violación, estupro o rapto de la madre; bastando en este  último
caso   que   hubiere   sido   posible   la   concepción   mientras   estuvo   la
raptada en poder del raptor, artículos 324, 321 y 280 Nº 5 del
Código Civil.   7º A la madre del hijo que está por nacer y que
tuviere   la   calidad   de   legítimo   o   natural.   Esto   lo   dispone   el
artículo   4º   de   la   Ley   14.908,   esta   disposición   sólo   habla   de
alimentos sin distinguir si se trataban de congruos o necesarios,
de lo cual se concluye que como esta disposición se ha dispuesto
en favor del hijo que está por nacer es necesario atender a la
calidad   de   éste   para   ver   los   alimentos   que   le   corresponden,
resultando que se trata de alimentos congruos.
8º Entre padres e hijos adoptivos, artículo 22 de la Ley 7.613.
Se deben alimentos necesarios a los:
1º A los padres naturales, pero esta obligación sólo pesa sobre
los hijos naturales y no sobre la descendencia legítima de estos;
2º A los hijos ilegítimos, según el título XIV del Libro I;
3º A la madre ilegítima, siempre que no haya abandonado a su hijo
en la infancia, artículo 291, inciso 2º;
4º A los hermanos legítimos.
5º   Al   deudor   fallido,   que   ha   sido   declarado   en   quiebra   por
sentencia ejecutoriada. Artículo 60 Ley 18.175.

Cuando una persona tuviere diversos títulos para solicitar su
derecho de alimentos, sólo podrá fundarse en uno, con este objeto
el Código ha establecido un orden de precedencia para exigir el
derecho, éste se contiene en el artículo 326 y se deberá invocar:
Primero el título de donante.
Luego el de cónyuge.
Después se invocarán los títulos de descendiente legítimo, o
el   de   hijo   natural,   o   el   de   descendiente   legítimo   del   hijo
natural,   o   el   de   hijo   ilegítimo   reconocido   para   los   efectos
alimenticios o el de la madre ilegítima según el caso del artículo
291, inciso 2º, esto es, cuando ésta no hubiere abandonado al hijo
de quien reclama alimentos en su infancia.
En seguida se invocarán los títulos de ascendiente legítimo o
el de padre o madre natural.
Finalmente se invocará el título de hermano legítimo.

A.3) MODIFICACIONES QUE PUEDE PRESENTAR LA OBLIGACION
ALIMENTICIA.
El principio general respecto de qué tipos de alimentos se
debe de acuerdo al tipo de persona lo encontramos en el artículo
324   de   Código   Civil;   que   dispone   a   quienes   corresponden   los
alimentos congruos y a quienes necesarios, hay casos en que una
persona que podía reclamar alimentos congruos sólo podrá reclamar
necesarios.

1º Cuando el alimentario se ha hecho culpable de injuria grave en
contra   del   alimentante,   hay   que   tener   presente   que   la   ley   no
definió lo que se debía entender por injuria grave; el profesor
Rossel dispone qué se debe entender por injuria grave e injuria
atroz, (que se verá en el punto siguiente), disponiendo que ellas
consisten   en   todo   hecho   o   acto   del   alimentario   lesivo   para   la
persona, honor y bienes del alimentante. Tales son las causales de
indignidad para suceder, enumeradas en los artículos 968, 970 y
972 del Código Civil.
Dispone también que éstas no son las únicas y que otro caso
sería   el   del   artículo   175,   pues   disminuye   los   alimentos   a   los
necesarios.
Finaliza su exposición diciendo que determinar, si un hecho
es injuria o no, y si siéndolo es injuria grave o atroz es una
cuestión   de   hecho   que   los   jueces   de   la   causa   apreciarán
soberanamente.74

2º   Cuando   la   ley   los   limita   expresamente   a   los   alimentos

necesarios, caso, que encontramos en el artículo 175 del Código
Civil que plantea que el cónyuge que haya dado causa al divorcio
por su culpa sólo tendrá derecho a reclamar alimentos necesarios.

A.4) CASOS EN QUE NO SE DEBEN ALIMENTOS O EN QUE CESA LA
OBLIGACION QUE SE TENIA.

1º Cuando el alimentario se ha hecho culpable de injuria atroz,
artículo 324, inciso 2º.75

2º Es el caso del varón que sólo se le deben alimentos necesarios
y éste ha llegado a la edad de 21 años, artículo 332 del Código
Civil,   con   la   excepción   de   que   si   presentare   algún   impedimento
corporal o mental que lo haga inhábil para subsistir de su trabajo
o si posteriormente se inhabilitare.

3º Cesa por la muerte del alimentario, el derecho a reclamarla no
se transmite.

4º   Cesa   la   obligación   de   dar   alimentos   cuando   cambian   las

circunstancias que legitimaron la demanda, artículo 332, inciso 1º
del Código Civil, en relación con el inciso final del artículo 10
de la Ley 14.908.

74
      Rossel Saavedra Enrique. "Manual de Derecho de Familia". 6ª
Edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile. 1992.
75
      Ibídem. N.P.P. Nº 58. 
A.5) CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Estas características están referidas a los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas, tratados en el Título XVIII, del
Libro I del Código Civil.

1º Son de orden público, ya que este derecho es una forma de hacer
efectivo el derecho a la vida, siendo éste el más fundamental para
el hombre; por eso el gran interés social que el derecho subsista
para  que  se  haga  efectivo  cuando  la  persona  se  encuentre  en  la
necesidad real de solicitarlo.
De   este   mismo   principio   se   obtienen   otras   características
como   son   la   irrenunciabilidad   y   la   imprescriptibilidad   de   este
derecho.

2º Irrenunciable, así lo señala el artículo 334 expresamente, esto
no es así refiriéndose a las pensiones alimenticias atrasadas que
son aquellas que corresponden a un período determinado en que el
alimentante ha dejado de pagar; en éstas el titular del derecho no
ha ejercido su facultad de cobrarlas cualquiera sea el motivo por
lo tanto puede renunciar a percibirlas.

3º   Imprescriptibles,  esto   es,   por   estar   este   derecho   fuera   del

comercio humano, por lo tanto no puede perderse ni ganarse por el
paso del tiempo, ahora bien, aquellos alimentos ya decretados y
devengados   sí   son   susceptibles   de   prescripción;   la   ley   no
estableció   un   plazo   especial   de   prescripción   por   lo   tanto   se
aplica   la   regla   general   que   contempla   el   Código   Civil   en   el
artículo 2.515.

4º   Intransferible   e   intransmisible,  consecuencias   de   ser

intransferible   es   que   no   puede   en   consecuencia   venderse,   ni
cederse, ni enajenarse; así lo dispone el articulo 334 del Código
Civil  "El   derecho   de   pedir   alimentos   no   puede...   ni   venderse   o
cederse de modo alguno..." esto quiere decir que la acción que se
tiene   para   solicitar   los   alimentos   es   personalísima   no   pudiendo
transferirse   su   propiedad.   En   lo   relativo   a   las   pensiones
alimenticias   atrasadas,   estas   sí   están   en   el   comercio   humano
constituyendo   un   crédito   el   cual   es   susceptible   de   cederse,
venderse o en general transferirse, artículo 336.
Las consecuencias de ser intransmisible es que respecto del
acreedor este derecho es personalísimo, sólo él de acuerdo a sus
necesidades puede solicitarlo y una vez muerto éste el derecho no
sobrevive, artículo 334 que dispone que: "...no puede transmitirse
por   causa   de   muerte...",   lo   único   que   podrían   reclamar   los
herederos de este acreedor fallecido son el pago de las pensiones
alimenticias   atrasadas,   lo   dice   expresamente   el   artículo   336
"...las   pensiones   alimenticias   atrasadas   podrán...   transmitirse
por causa de muerte..."
Respecto   a   la   obligación   de   dar   alimentos   tampoco   es
transmisible, sino que es sustituida por un gravamen que afecta a
la   masa   hereditaria;   que   constituye   una   baja   general   de   la
herencia, esto significa que los herederos no están obligados a
suministrar   la   pensión   con   su   propio   patrimonio.   La   prestación
alimenticia   constituye   una   asignación   forzosa,   esto   es,   de
aquellas  que  el  testador  está  obligado  a  hacer  y  que  se  suplen
cuando   no   las   ha   hecho   aun   contra   disposiciones   testamentarias
expresas.   Ellas,   por   regla   general,   son   una   baja   general   de   la
herencia en conformidad al artículo 959 Nº4 y 1.168 que dispone
que:  "los  alimentos que  el  difunto ha debido por  ley a  ciertas
personas, gravan la masa hereditaria..." La excepción se encuentra
contenida en el mismo artículo cuando dice  "... menos cuando el
testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la
sucesión".
De   esta   manera,   nada   obsta   a   que   el   testador   haya   podido
imponer   esta   obligación   a   uno   o   más   herederos,   por   ello   en
principio   y   como   norma   común   la   obligación   alimenticia   es
intransmisible; no llega a los herederos por que se la establece
como una baja general de la herencia, perderá esa característica
cuando el testador haya dispuesto lo contrario, situación en donde
los herederos que él señale adquirirán la obligación.

5º Inembargable,  así está dispuesto en el artículo 1.618 Nº1 del
Código   Civil   y   en   el   artículo   445   del   Código   de   Procedimiento
Civil.   Una   aclaración   que   hay   que   hacer,   es   que   lo   que   es
inembargable   es   el   derecho   mismo   a   pedir   los   alimentos,   que   es
personalísimo,   pero   una   vez   que   los   alimentos   han   entrado   al
patrimonio   estos   quedan   en   el   comercio   humano   y   por   lo   tanto
susceptibles   de   ser   embargados;   al   respecto   hay   opiniones
encontradas.
El   punto   no   es   de   fácil   resolución,   ya   hemos   dicho   varias
veces   que   el   derecho   de   alimentos   es   uno   de   las   facultades   de
mayor trascendencia por su vinculación con el derecho a la vida.
Por la misma razón, adoptar una posición determinada no es fácil,
afirmar que una vez ingresados los alimentos al patrimonio pueden
ser embargados significa dejar de lado toda la protección que el
ordenamiento   civil   le   entrega   a   esta   facultad;   puesto   que   la
salvaguarda   se   extinguiría   quedando   las   sumas   entregadas   por   el
alimentante   a   merced   de   los   acreedores   del   alimentario   para
satisfacer el pago de créditos de otra naturaleza; podría darse
incluso la situación en que se trabaran embargos en las cuentas
corrientes de los Tribunales de Menores sobre fondos depositados
en   ellas   en   pago   de   pensiones   de   alimentos.   Frecuentemente   se
depositan allí cuantiosas sumas para responder a la deuda vencida
y que se está cobrando a un alimentante por la vía del apremio
personal o del juicio ejecutivo especial de la Ley 14.908, en el
evento de que ese alimentario o su representante, casi siempre la
madre,   tenga   otras   deudas   que   se   estén   persiguiendo   por   la   vía
judicial podrían ser embargados esos dineros y privársele de esa
manera de tales cantidades, quedando sin aplicación la protección
jurídica   del   derecho   de   alimentos.   Una   opinión   similar   la
encontramos en lo afirmado por Antonio Vodanovic H. en su libro
acerca   de   los   alimentos   quien   señala   incluso   razones   de   texto,
diciendo que fue el Código de Procedimiento Civil en el artículo
445 Nº3 el cual dilucidó el problema señalando en forma simple que
no son embargables las pensiones alimenticias forzosas, de manera
que  no  procede  esa  medida  de  apremio  en  contra  de  pensiones  de
alimentos en su monto íntegro sean futuras o que ya se encuentren
devengadas.

6º No pueden compensarse,  lo dispone así el artículo 335  "El que

debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo
que   el   demandante   le   deba   a   él".  también   lo   dispone   así   el
artículo 1.662, inciso 2º, ya que si se permitiera compensación se
perdería el objeto de este derecho, cual es, sacar a una persona
del   estado   de   necesidad   en   que   se   encuentra.   Respecto   de   las
pensiones alimenticias atrasadas el artículo 336 dispone que estas
son   susceptibles   de   compensación;   muchos   estiman   que   esta
disposición   es   perjudicial   por   el   fin   mismo   que   tiene   este
derecho.

7º No es susceptible de compromiso, de ahí que deba perseguirse y
establecerse ante la justicia ordinaria, artículo 229 del Código
Orgánico   de   Tribunales.   Algunos   opinan   que   respecto   de   los
alimentos devengados, sí pueden ser objeto de compromiso, ya que
constituyen un crédito que ha entrado al patrimonio del acreedor
por   lo   tanto   pueden   ser   objeto   de   un   arbitraje   interpretando
analógicamente el artículo 336 del Código Civil.

8º En cuanto a la transacción sobre alimentos,  el legislador la
reglamentó   para   efectos   de   resguardar   las   demás   características
del derecho de alimentos, así el artículo 2.451 del Código Civil
dispone que la transacción requerirá aprobación judicial, y esta
transacción   no   puede   significar   enajenación,   venta   o   renuncia   o
compensación de los alimentos futuros; es decir como lo dispone
este mismo artículo, que no podrá contravenir lo dispuesto en los
artículos 334 y 335.
Respecto   de   las   pensiones   devengadas   éstas   sí   pueden   ser
objeto   de   una   transacción,   no   exigiéndosele   los   requisitos
establecidos   en   el   artículo   2.451,   que   sólo   se   refiere   a   los
alimentos   futuros,   sin   embargo,   es   aconsejable   que   esta
transacción   se   someta   a   la   aprobación   judicial   para   que   tenga
fuerza ejecutiva y no sólo sea un título constitutivo de crédito.

9º Solidaridad en el pago,  la regla general es que la obligación
alimenticia no es solidaria salvo las excepciones contempladas en
los artículos 281 Nº5 del Código Civil y el artículo 18 de la Ley
14.908 Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

A.6) REQUISITOS PARA IMPETRAR ALIMENTOS.
Los   requisitos   necesarios   deben   concurrir   copulativamente,
son los siguientes:
1º Disposición legal que faculte a la persona para reclamar los
alimentos,   de   esta   manera   la   ley   taxativamente   lo   dispone,
artículos   321   del   Código   Civil,   artículo   4º   de   la   Ley   14.908,
Artículo 22 de la ley 7.613.

2º Que la persona que solicita alimentos se encuentre en estado de
indigencia, esto se deduce del artículo 330 de Código Civil que
dispone: "Los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en
la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social o para sustentar la vida", es decir que los alimentos sólo
se   deben   cuando   el   alimentario   no   tiene   lo   suficiente   para
sustentar su vida o para vivir de acuerdo a su posición social.
Por   lo   tanto   si   el   alimentario   algo   tuviere,   la   pensión   de
alimentos sólo sería complementaria.
En   cuanto   a   este   requisito   consideramos   necesario   precisar
ciertas ideas en lo que respecta a lo que algunos autores llaman
"estado   de   necesidad"   u   otros   denominan   "estado   de   indigencia".
Nos   estamos   refiriendo   a   cual   es   la   causa   del   ejercicio   del
derecho   y   el   fundamento   de   la   obligación   misma;   este   último   se
encuentra a primera vista en la ley pero tiene un trasfondo más
profundo   y   él   se   encuentra   en   el   parentesco,   esto   es,   en   la
relación de familia que existe entre alimentante y alimentario y
que le impone al primero ciertas obligaciones respecto del segundo
entre   las   cuales   se   cuenta   la   de   proporcionar   los   medios
necesarios   para   sobrevivir;   de   esta   manera   no   consideramos
apropiado   señalar   como   requisito   de   la   acción   alimentaria   el
encontrarse en estado de indigencia, ya que la obligación existe
aún cuando aquel que la ejerce no se encuentre en tal condición
sino   solamente   le   basta   el   mero   hecho   de   tener   el   vínculo   que
demuestra existir con el obligado para que exista la carga.
El   estado   de   carencia,   necesidad   o   indigencia   puede   ser
tomado   en   consideración   a   propósito   de   la   determinación   de   la
cuantía de la prestación que se deberá cumplir mas que como una
condición de procedencia de la acción.

3º Que el alimentante tenga la solvencia suficiente para enfrentar
estas obligaciones, a esto se refiere el artículo 329 del Código
Civil   al   disponer:  "En   la   tasación   de   los   alimentos   se   deberán
tomar   siempre   en   consideración   las   facultades   del   deudor   y   sus
circunstancias domésticas", si el deudor sólo tuviere lo necesario
para   cubrir   sus   necesidades,   no   procedería   la   petición   de
alimentos. Además, la Ley 14.908 dispuso en su artículo 10, como
forma de velar por la satisfacción de las necesidades personales y
domésticas del deudor de alimentos, un tope máximo al cual puede
ascender la pensión de alimentos, el cual es de hasta un 50% del
sueldo, del salario o de la prestación que reciba el alimentante.
Como una medida de protección al menor de edad que solicite
alimentos   a   su   padre   o   madre   legítimos,   natural,   ilegítimo   o
adoptivo;   la   ley   presume   que   el   alimentante   tiene   medios   para
otorgar alimentos necesarios, artículo 3º, inciso final de la Ley
14.908. Esta presunción es meramente legal, por lo tanto admite
prueba en contrario, pero sirve como medida de protección ya que
el alimentario no deberá probar que el alimentante tiene medios
para   pagar   los   alimentos.   Esta   presunción   sólo   se   limita   a   las
personas   ahí   enumeradas   y   también   se   trata   sólo   de   alimentos
necesarios.

A.7) FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR LA PRESTACION DE ALIMENTOS.
De acuerdo al artículo 333 del Código Civil, es el juez quien
reglará la forma en que deben prestarse los alimentos. La regla
general   es   que   ellos   se   traduzcan   en   un   pago   de   una   pensión
mensual   en   dinero,   esto   no   obsta   a   que   el   juez   determine   otra
forma.
Una forma es que el juez autorice que los alimentos consistan
en los intereses de un capital que se consignen para ese efecto,
al   decir   de   la   ley,   en   una   caja   de   ahorro   u   otra   institución
financiera, y que se restituya al alimentante o a sus herederos
luego   que   cese   la   obligación,   así   lo   dispone   el   mismo   artículo
333.
Como otra forma de resguardar los intereses del alimentario,
el artículo 11 de la Ley 14.908 dispuso que el juez también podrá
fijar   como   pensión   alimenticia   un   derecho   de   usufructo,   uso   o
habitación sobre bienes del alimentante.
Las   características   que   presentan   estos   derechos   como   las
señala el profesor Manuel Somarriva Undurraga son las siguientes:
1º Su origen proviene de una sentencia judicial.
2º Envuelven una prohibición de enajenar, pues el alimentante no
puede disponer de los bienes gravados sin autorización del juez;
por esta razón tratándose de un bien raíz, el precepto exige que
esta prohibición se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo.   Además   el   alimentario   no   debe   cumplir   con   las
obligaciones de los artículos 775 y 813 del Código Civil, o sea no
requiere rendir caución ni confeccionar inventario solemne. Basta
un inventario simple.76

A.8) CUANTIA DE LOS ALIMENTOS.
Para   fijar   la   cuantía   de   los   alimentos,   encontramos   en   el
Código Civil gran libertad para el juez, artículo 333, sin embargo
deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 329 relativo a las
facultades económicas del deudor y sus circunstancias domésticas y
además distinguir si se tratan de alimentos congruos o necesarios,
artículo 330 del mismo código.
Esta gran libertad que tenía el juez fue limitada con la Ley
Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Así el
artículo 10 de la citada Ley dispone que:  "El tribunal no podrá
fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
76
      Somarriva Undurraga Manuel. "Derecho de Familia". Tomo II.
Ediar Editores LTDA. 1983.
del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante".

A.9) DESDE CUANDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS.
De   acuerdo   con   lo   que   dispone   el   artículo   331   del   Código
Civil,   los   alimentos   se   deben   desde   la   primera   demanda,   y   se
pagarán por mesadas anticipadas.
El profesor Hernán Larraín Ríos en sus explicaciones de la
cátedra opina que: "la ley se refiere a la demanda principal y no
a   la   petición   de   alimentos   provisionales",   pero   se   plantea   la
pregunta   ¿basta   la   sola   presentación   de   esta   demanda   principal
para que se devenguen?; y responde negativamente, afirmando que se
necesita que la demanda de alimentos sea notificada para que se
devenguen los alimentos.
Don   Manuel   Somarriva   en   su   tratado   de   Derecho   de   Familia,
Tomo II, dice "... el legislador al referirse a la primera demanda
lo   hace   con   dos   objetivos   :   no   tomar   en   consideración   las
peticiones extrajudiciales de alimentos, y relacionar la sentencia
que   recae   en   los   alimentos   definitivos   con   la   petición   de
alimentos provisorios. La primera demanda es, entonces, aquella en
que   se   piden   los   alimentos   provisorios.   De   manera   que   la
regulación   definitiva   de   los   alimentos   entra   a   modificar   la
cuantía   de   los   alimentos   provisorios";   de   esta   manera   el   autor
afirma que si en la sentencia definitiva se fija un monto mayor a
título de pensión de alimentos será esa cantidad la que deba pagar
el   alimentante   en   el   futuro,   pero   además   deberá   enterar   la
diferencia   por   las   cantidades   que   pagó   durante   la   secuela   del
juicio   desde   el   momento   en   que   se   fijaron   los   alimentos
provisorios.
Nuestra   opinión   al   respecto   concuerda   con   lo   señalado
primeramente por el profesor Larraín Ríos, esto es, consideramos
que el sentido de la ley en orden a determinar desde cuándo se
deben los alimentos, o sea, qué se entiende por primera demanda,
es el hecho de encontrarse presentada ésta y estar notificada al
demandado, es necesario que esté configurada la relación procesal,
que   se   haya   trabado   la   litis,   lo   que   ocurre   cuando   se   ha
notificado al demandado. Desde este momento se deben los alimentos
y es obligatorio para el alimentante cumplir con la prestación; de
tal   forma   que   debe   enterar   la   suma   que   se   le   fije   desde   el
instante que se establezcan los alimentos provisorios, pero debe
pagar los que se hayan devengado en el tiempo intermedio entre la
notificación   y   la   resolución   que   ha   decretado   los   alimentos
provisionales.
Sin   perjuicio   de   lo   anotado,   y   siendo   consecuente   con   la
intención  de  este  trabajo  que  es  indicar  lo  que  acontece  en  el
ámbito   práctico,   debemos   decir   que   en   la   realidad   de   los
Tribunales   de   Menores   esta   disposición   contenida   en   el   artículo
331   del   Código   Civil   tiene   escasa   aplicación,   por   cuanto   no   es
frecuente que se exija el cumplimiento de la norma solicitando que
el demandado efectúe el pago de los alimentos provisorios desde el
momento   en   que   se   le   notificó   la   demanda,   ni   tampoco   los
tribunales así lo disponen en la resolución en la cual fijan la
pensión provisional. La realidad de los hechos nos muestra que el
pago por parte de los alimentantes comienza solo al momento en que
se   les   notifica   la   resolución   que   los   obliga   a   enterar
mensualmente   la   cantidad   que   el   juez   ha   fijado   y   hasta   la
terminación   del   juicio.   Además   esta   petición   de   alimentos
provisorios se efectúa solamente en el comparendo de estilo o con
posterioridad a él, constando que si se solicitan antes no se le
da lugar a la petición debiendo la parte esperar la realización de
la audiencia indicada.
Así visto, los alimentos en la práctica se pagan no desde la
primera demanda sino desde que se fijan los alimentos provisorios;
no   vemos   inconveniente,   eso   sí,   en   que   se   pueda   solicitar   al
tribunal   a   que   se   obligue   al   demandado   a   que   solucione   las
cantidades   que   se   han   devengado   entre   la   notificación   de   la
demanda   y   la   notificación   de   la   resolución   que   fija   pensión
provisoria.

A.10)   APREMIOS   APLICABLES   A   QUIEN   DEJA   DE   PAGAR   UNA   PENSION

ALIMENTICIA.
Estos   apremios   están   establecidos   en   la   Ley   14.908,   en   su
artículo   15   el   cual   dispone   expresamente:  "   Si   decretados   los
alimentos   por   resolución   que   cause   ejecutoria,   en   favor   del
cónyuge,   de   los   padres   o   hijos   legítimos   o   naturales,   del
adoptado, de la madre ilegítima o de los hijos ilegítimos en los
casos   señalados   en   el   artículo   280   del   Código   Civil,   el
alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma ordenada
o   hubiere   dejado   de   efectuar   el   pago   de   una   o   más   cuotas,   el
tribunal   que   dictó   la   resolución   o   el   juez   competente   según   el
artículo 3º, deberá, a petición de parte o de oficio y sin forma
de juicio, apremiar al deudor del modo establecido en el inciso
primero   del   artículo   543   del   Código   de   Procedimiento   Civil,
pudiendo el juez en este caso ampliar el arresto hasta por 30 días
y   en   caso   de   nuevo   apremio   le   impondrá   un   arresto   que   será
precisamente de 30 días".
Los   requisitos   que   se   deben   cumplir   para   que   proceda   el
apremio son los siguientes:

1º   Debe   existir   una   resolución   judicial   que   los   decrete

ejecutoriada o que cause ejecutoria. Por eso la necesidad que los
convenios   extrajudiciales   entre   las   partes   sean   aprobados
judicialmente.

2º Los alimentos deben haberse decretado en favor de las personas
que señala el precepto y no procederá en favor de ningún otro.

3º   El   alimentante   no   debe   haber   cumplido   con   su   obligación

alimenticia. Y esto es, cuando no hubiere cumplido su obligación
en la forma ordenada por el tribunal o hubiere dejado de efectuar
el pago de una o más cuotas de la pensión alimenticia.
4º Que el alimentante no pueda justificar que carece de los medios
necesarios para el cumplimiento de la obligación, porque en caso
contrario,   podrá   suspenderse   el   apremio   personal,   inciso   2º   del
artículo 15, lo cual será apreciado en conciencia por el tribunal,
así lo dispone el artículo 16 de la misma Ley.

Al   concurrir   estas   circunstancias   el   tribunal   decreta   el

apremio   sea   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   en   la   forma
establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.
Este   consiste   en   arresto   hasta   por   quince   días   o   multa
proporcional,   pudiendo   repetir   estas   medidas   para   obtener   el
cumplimiento   de   la   obligación.   Para   poner   fin   al   apremio   es
necesario que el deudor cumpla su obligación alimenticia vencida o
que justifique su incumplimiento.
Para   llevar   a   efecto   el   arresto   el   tribunal   que   dictó   la
resolución sobre alimentos ordenará al Cuerpo de Carabineros o a
la Policía de Investigaciones la detención del alimentante, así lo
establece el artículo 17 de la Ley 14.908.
El juez puede ampliar el arresto hasta por 30 días en el caso
del primer incumplimiento, y si hay lugar a un nuevo apremio, le
impondrá un arresto que será precisamente de 30 días.
El   tribunal   competente   para   apremiar   al   deudor   es   el   que
dictó la resolución judicial que fijó la pensión alimenticia, o el
tribunal competente según el artículo 3º de la Ley 14.908.
El incumplimiento en el pago de las pensiones de alimentos da
lugar a las consecuencias señaladas de poder apremiar al deudor
con   privación   de   libertad,   sin   perjuicio   del   procedimiento   de
apremio patrimonial que la misma ley establece. Pero el hecho de
ser apremiado físicamente el alimentante en razón de su renuencia
al pago de los alimentos que tiene la obligación de proporcionar
genera otros efectos de importancia:

­ En primer lugar en conformidad al 19 de la Ley 14.908 el hecho
de ser apremiado por dos veces el marido por incumplimiento de la
obligación   alimenticia   constituye   una   causal   para   solicitar   la
separación judicial de bienes por parte de la mujer.

­   En   segundo   término   el   padre   que   no   haya   contribuido   a   la

mantención del hijo mientras  éste estaba al cuidado de la madre
pierde el derecho a la tuición o cuidado personal del menor; en
conformidad al artículo 46 inciso segundo parte final de la Ley
16.618.

A.11) SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
La   Ley   14.908   consideró   en   su   artículo   18   dos   casos   de
solidaridad   pasiva   legal,   así   dispone   el   texto   que:  "Serán
solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia
quien   viviere   en   concubinato   con   el   padre,   madre   o   cónyuge
alimentante,   y   los   que,   sin   derecho   para   ello,   dificultaren   o
imposibilitaren   el   fiel   y   oportuno   cumplimiento   de   dicha
obligación".
El primer caso se refiere a los que viven en concubinato con
el padre, madre o cónyuge alimentante, concediéndole así efectos
al concubinato.
El   segundo   caso   se   refiere   a   la   persona   que   en   forma
injustificada imposibilite o dificulte el pago oportuno y fiel de
la pensión alimenticia.

B) TUICION O CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS.

B.1) DEFINICION.
Para   determinar   un   concepto   de   tuición,   debemos   atender
primero   a   la   definición   que   de   esa   palabra   establece   el
Diccionario   de   la   Real   Academia   de   la   Lengua   Española,   en   que
dispone que tuición "es acción y efecto de guardar y defender",
así   una   definición   sería   la   elaborada   por   el   jurista   Edmundo
Fuchslocher   P.   que   señala   que  "la   tuición   es   el   conjunto   de
deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas
por   la   ley   o   por   el   juez,   respecto   del   cuidado   personal   y
educación de un menor de edad".77
Como se ve, la tuición es un deber moral que el legislador lo
ha dispuesto como norma jurídica, para así lograr su eficacia y
seguridad.
Así,   el   fundamento   de   la   tuición   no   está   solamente   en   la
filiación, ni en presuponer la existencia de una familia, como es
el  caso  de  la  tuición  que  se  tiene  sobre  menores  abandonados  o
huérfanos cuyo cuidado lo ejerce una institución o por una persona
ajena que la solicita.
Como dice este mismo autor, del deber moral que ostenta la
tuición   se   desprende   la   enorme   importancia   que   tiene   la
consideración de los atributos, cualidades o defectos que posee el
presunto   titular   de   ese   deber,   su   medio   ambiente,   costumbres   y
trabajo;   ya   que   ello   influirá   decisivamente   en   la   vida   que   el
pupilo llevará junto al guardador que se nombre, y no bastará de
modo alguno que exhiba el título de padre o de madre para reclamar
su   derecho,   aun   frente   a   sus   propios   hijos,   si   dicha   elección
resultare impropia o inconveniente para ejercerla.78

B.2) SUJETOS PASIVOS DE LA TUICION.
Se   descartan   en   primer   lugar   los   mayores   de   edad,   por   lo
tanto, sólo pueden serlo los menores de edad, considerando a los
hijos   sean   estos   legítimos   naturales   o   simplemente   ilegítimos   y
77
        Fuchslocher Petersen Edmundo. "Derechos de Menores, de la
Tuición". Editorial Jurídica de Chile. 1983. 
78
      Ibídem. N.P.P. Nº 61.
adoptivos. También pueden serlo otros descendientes, como nietos y
bisnietos   y   demás   parientes   menores   de   edad,   o   simplemente   un
menor extraño.
El orden esquemático es el siguiente:

1º Los hijos  ­ legítimos
    ­ Naturales
    ­ Simplemente ilegítimos
    ­ Adoptados

2º Otros descendientes  ­ Nietos
    ­ Bisnietos

3º Otros parientes  ­ Sobrinos
­ Primos
4º Extraños.

B.3) TUICION DE LOS HIJOS LEGITIMOS.
La   norma   base   está   contenida   en   el   artículo   222   el   cual
dispone:  "toca   de   consuno   a   los   padres,   o   al   padre   o   madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de
sus hijos legítimos".
Por   lo   tanto   este   cuidado   personal   corresponde   en   forma
indistinta al padre o la madre, ambos tienen el mismo título y si
falleciere uno de ellos le corresponde al otro en su totalidad
Lo que comprende cuidado de crianza es todo lo necesario para
el desarrollo del menor tanto material como intelectual, siendo el
cuidado  más  intenso  en  los  primeros  años  de  vida  para  luego  ir
decreciendo dando cada vez mayor libertad al hijo para que logre
valerse por sí mismo. Como lo expone don Edmundo Fuchslocher, el
criterio del legislador es amplio en cuanto a la crianza, ya que
comprende   los   más   variados   socorros:   alimentación   conveniente,
vestuario,   atención   médica,   medicinas   y   recreaciones   sanas;
acordes con su edad.79
El  deber de dirección de la educación del hijo,  este deber
comprende lo que expone el artículo 235 del mismo código.
Esta   regla   puede   verse   alterada   en   el   caso   que   los   padres
legítimos se divorcien, o anulen su matrimonio o simplemente se
separen de hecho; por esto el legislador ha dado normas especiales
para aplicarlas en estos casos, ellas son las contenidas en los
artículos   223   al   227   de   Código   Civil;   ya   que   el   artículo   225
dispone que lo dispuesto en este artículo y en el artículo 223 se
aplicará   también   respecto   de   la   nulidad   de   matrimonio   de   los
padres y el artículo 46 de la Ley 16.618 dispone que se aplicarán
los artículos 223 al 227 del Código Civil a los casos de nulidad
de matrimonio, separación de hecho o convencional de los cónyuges
e incluso los hace aplicable a los casos que más adelante veremos
cuando los padres no se encuentran unidos en matrimonio, sea que
79
      Ibídem. N.P.P. Nº 61. 
ambos   o   ninguno   hayan   reconocido   a   los   hijos   en   cuanto   esas
disposiciones les sean aplicables a estas situaciones.
La tuición de los menores durante el divorcio de sus padres
está considerada en el artículo 223 del Código Civil que dispone
que:  "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no
se le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación
sea de temer que se perviertan.
En   estos   casos,   o   en   el   de   hallarse   inhabilitada   por   otra
causa, se confiará el cuidado personal de los hijos al padre.
La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo
que ha dado causa al divorcio, deberá ser considerada por el juez
como   un   antecedente   de   importancia   al   resolver   sobre   su
inhabilidad. Lo dicho en este inciso se aplicará, en su caso, al
padre".
Las reglas aplicables en estos casos se desprenden de este
artículo y son las siguientes:

1º   El   cuidado   personal   de   los   hijos   menores   de   edad   toca   a   la

madre,   sean   estos   hombres   o   mujeres,   aunque   la   madre   haya   dado
causa al divorcio. Lo que modifica esta regla es cuando la madre
sea depravada, ya que se verá privada de la tuición de sus hijos
por el temor de que estos se perviertan.
El   adulterio   cometido   por   la   madre   no   es   prueba   de   la
depravación de esta, lo que se impone al juez es que lo tome como
un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad.

2º Corresponderá al padre la tuición de los hijos menores en los
casos de depravación de la madre y todos los demás que priven a
esta de la tuición.

3º Si ambos padres se encuentran en caso de inhabilidad física o
moral se podrá confiar el cuidado de los hijos a otra persona o
personas competentes, prefiriendo a los consanguíneos más próximos
y, entre ellos, a los ascendientes legítimos.

A   falta   de   todos   ellos   se   puede   entregar   la   tuición   a   un

reformatorio, o a una institución de beneficencia con personalidad
jurídica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este
efecto por el Presidente de la República.
 La Ley 16.618 establece en su artículo 42, para efectos del
artículo 225 del Código Civil, los casos en que se entiende que
los   padres   tienen   inhabilidad   física   o   moral,   viniendo   así   a
salvar el vacío que existía en el Código, que sólo señalaba como
causal la depravación de la madre o del padre.
Las causales son las siguientes:
1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación
del hijo;
4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en
los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en
forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º   Cuando   hubieren   sido   condenados   por   vagancia,   secuestro   o
abandono de menores;
6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad;
7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material.

Toca   hacer   aquí   un   breve   análisis   de   estas   causales   de

inhabilidad para ejercer la tuición.

Depravación   de   los   padres.  Según   el   Diccionario   de   la   Real

Academia   de   La   Lengua   Española,   depravar   es   corromper,   viciar,
pervertir.   Para   el   Diccionario   Barcia,   señala   que   es   la
corrupción, desorden, estrago de alguna cosa, especialmente de las
inmateriales.   Al   hablar   de   la   depravación   de   los   padres   nos
referimos a personas de costumbres viciosas que les producirá a
las   personas   que   los   rodean   perjuicio   y   sobre   todo   cuando   sean
menores de edad, que son altamente influenciables, como ejemplos
de   este   tipo   de   personas   viciosas   o   corrompidas   tenemos   a   los
padres enviciados con drogas o que sean alcohólicos, o cuya madre
ejerza la prostitución sea dentro del hogar o en algún lenocinio,
también   comprende   a   las   personas   que   son   rechazadas   socialmente
por sus comportamientos licenciosos como los degenerados sexuales,
exhibicionistas, vagos o mendigos.
En todo caso toca la juez determinar si el padre o madre que
solicita   la   tuición   o   ambos   corresponden   a   una   persona   con
conducta depravada.

Cuando estuvieren incapacitados  mentalmente.  Esto resulta  lógico

por   el   carácter   protector   de   esta   norma   en   que   se   le   priva   la
tuición   al   padre   que   presente   cualquier   alteración   mental   o
anomalía de la mente.

Cuando padeciere alcoholismo crónico.  Esta enfermedad es de gran
repercusión en el desarrollo mental, intelectual y físico de los
hijos,   tanto   respecto   de   los   hijos   engendrados   por   padres
alcohólicos, que produce en estos retardo mental u otras anomalías
mentales;  y  respecto  a  los  hijos  que  luego  deben  criarse  en  un
hogar   con   padre   o   padres   alcohólicos,   ya   que   resultará   un   ser
carente   de   inhibiciones,   y   escasos   valores   sociales,   que   tendrá
conductas   desviadas   socialmente   o   si   no,   decididamente
delictuales.
Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del
hijo.  El   origen   de   este   deber   se   encuentra   en   la   autoridad
paterna, y como lo establece el artículo 222 del Código Civil toca
de   consuno   a   los   padres   o   si   alguno   falleciere   corresponde   al
sobreviviente. Este deber es de tal importancia que el legislador
ha   establecido   sanciones   penales   y   civiles   para   asegurar   su
cumplimiento,   ya   que   no   tan   solo   es   causal   de   inhabilidad   del
padre o la madre para ejercer la tuición sino que además si los
padres   abandonan   al   hijo   esto   constituye   una   causal   de
emancipación judicial que está contemplada en el artículo 267 Nº3
y   4   del   Código   Civil,   otro   caso   se   refiere   a   la   sanción   civil
impuesta   a   la   madre   ilegítima   que   abandona   a   su   hijo   en   la
infancia la cual consiste que ésta no tendrá derecho para reclamar
alimentos.   La   sanción   penal   relativa   al   abandono   de   menores   se
contempla en el artículo 346 del Código Penal.

Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesión u oficio.  Son innumerables los
casos  en  que  los  hijos  son  explotados  por  sus  propios  padres  o
personas  mayores  a  cargo  de  ellos  para  que  estos  se  dediquen  a
mendigar sea para su propia sobrevivencia o la de las personas a
su cargo, estas actividades van desde la práctica de la mendicidad
al   comercio   ambulante   ilícito   en   calles   y   locomoción   colectiva,
hasta llegar a la prostitución de niñas y sodomía, o más bien a la
explotación sexual de menores.

Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro o abandono
de   menores.  En   este   caso,   esta   causal   apunta   a   que   los   mismos
delitos vistos en la causal anterior, son cometidos por los padres
de los menores.
Esta causal debe entenderse en un sentido amplio ya que no
sólo se refiere a los padres sino también a los guardadores del
menor.
El requisito que se exige es que los padres o los guardadores
hayan   sido   condenado   por   alguno   de   estos   delitos,   es   decir   la
existencia de un juicio previo.
Se estima que no sólo los delitos contemplados en esta causal
son los únicos, sino que también otros delitos deberían producir
el   mismo   resultado,   así   cualquier   condena   de   presidio   o   cárcel
deberán provocar el mismo resultado de la pérdida inmediata de la
tuición tanto por el mal ejemplo que se le da al hijo como por
imposibilidad de ejercerla al estar privado de libertad.
Entendemos   que   una   vez   recobrada   la   libertad   la   persona
tampoco   está   en   condiciones   de   ejercerla   por   sus   antecedentes
delictuales y las consecuencias psíquicas y morales que producen
en la persona haber estado en prisión.

Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad. Los maltratos pueden ser tanto físicos como morales es
decir de obra o de palabra, por lo general se exige habitualidad
en el maltrato llegando a ser lo que se denomina síndrome del niño
maltratado, ahora bien, considero que también hay que impedir la
tuición en el caso en que sin contar con un maltrato habitual, el
daño o las lesiones provocadas al menor aunque sea la primera vez,
son de tal magnitud que pone en peligro su integridad física como
psíquica.80
En cuanto a los malos ejemplos se refiere a ciertas conductas
que   influyen   en   la   personalidad   del   menor   y   que   consistan   en
situaciones que van en contra de la moralidad imperante en nuestra
sociedad aunque no constituyan delito alguno.

Cuando   cualesquiera   otras   causas   coloquen   al   menor   en   peligro

moral   o   material.  Esta   es   una   causal   genérica   que   envuelve
cualquier   otra   circunstancia   que   ponga   en   peligro   el   desarrollo
normal del menor. Así, de esta forma no sólo se puede considerar
como  aplicables  estas  normas  a  los  padres  del  menor  sino  que  a
toda otra persona, familiar o extraño que ejerza o desee ejercer
la   tuición   del   menor.   Y   también   es   útil   ya   que   así   no   sólo   se
exigirá   una   conducta   consumada   sino   también   cualquier   tentativa
que implique una amenaza para el menor.

Además de estas causales taxativas existen las contempladas
en el artículo 46, inciso 2º de la Ley de Menores, que son las
siguientes:

Cuando el cónyuge a quien le correspondiere la tuición del menor
en los casos previstos legalmente, contrajere nuevo matrimonio. En
este   caso   el   juez   podrá   alterar   la   tuición,   atendiendo   a   la
conveniencia   del   menor,   y   siempre   que   el   otro   cónyuge   no   se
encontrare en la misma situación o le afectare alguna inhabilidad.
Como se ve, esta causal es una facultad potestativa otorgada
al juez, el cual si realmente llegase a la conclusión que el hecho
de convivir el menor con el nuevo cónyuge de su padre o madre le
constituyere perjuicio.

Cuando el padre no hubiere contribuido a la mantención del hijo
mientras éste estaba bajo el cuidado de la madre. De esta forma el
legislador puede impedir que el padre que ha tenido una conducta
negligente e irresponsable con su hijo llegue a ejercer la tuición
de éste, como una forma de sancionar su mala conducta.

B.4) TUICION DE LOS HIJOS NATURALES.
Está consignada en los artículos 277 y 278 del Código Civil,
el   primer   artículo   citado   dispone   que  "Es   obligado   a   cuidar
personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los haya
reconocido, en los mismos términos que lo sería el padre o madre
legítimos, según el artículo 222.
El cuidado personal de los hijos naturales cuyo estado haya
sido   establecido   con   arreglo   a   los   números   2º,   3º   o   4º   del
artículo 271, será determinado por el juez".
Por   lo   tanto   si   el   hijo   natural   es   reconocido   por   ambos
padres y además estos vivieran juntos por aplicación del artículo
80
           Ver   respecto   al   Maltrato   Infantil   lo   expuesto   en   el
Capítulo II. Pág 17.
222 corresponde a ambos padres ejercerla de consuno.
Si  ambos   padres   lo   hubieren   reconocido   pero   estos  vivieren
separados se aplican las normas relativas al divorcio, nulidad de
matrimonio o separación de hecho de los padres, según lo señala el
artículo 278 del Código Civil, ya que hace aplicable lo dispuesto
en   los   artículos   223,   225,   226   y   227   del   mismo   Código.   Así,
corresponde   el   cuidado   personal   a   la   madre   natural   del   menor
reconocido voluntariamente por ambos.
En el caso en que el hijo natural haya sido reconocido por
uno   solo   de   sus   progenitores,   la   tuición   o   cuidado   personal
corresponderá al padre o madre que lo haya reconocido, igual regla
se aplicará en el caso en que el menor hubiese sido reconocido por
ambos voluntariamente y uno de ellos muriese, correspondiéndole al
padre sobreviviente.
Si el hijo hubiere sido reconocido en forma forzada, que son
los casos contemplados en los números 2º, 3º y 4º del artículo 271
del Código Civil, se aplicará el inciso 2º del artículo 277 del
mismo   código.   En   este   caso   la   tuición   no   corresponde   de   pleno
derecho al padre o a la madre que lo haya reconocido forzadamente,
sino que se faculta al juez para determinar la persona que se hará
cargo del menor, pudiendo ser incluso una persona extraña.

B.5) TUICION DE LOS HIJOS SIMPLEMENTE ILEGITIMOS.
Sabemos   que   entre   los   hijos   simplemente   ilegítimos   existen
los   que   son   hijos   ilegítimos   reconocidos   para   los   efectos   del
derecho   de   alimentos   en   conformidad   al   artículo   280   del   Código
Civil y los que no han obtenido reconocimiento alguno.
Conocido es el largo e imperfecto camino que ha recorrido la
filiación   ilegítima   en   nuestro   sistema.   Consecuencia   de   esto   es
que   hasta   antes   de   la   entrada   en   vigencia   de   la   Ley   14.907   no
existía   norma   aplicable   al   cuidado   personal   de   los   hijos
simplemente   ilegítimos,   tanto   en   el   Código   Civil   como   en   otras
normas.   El   precepto   se   mantuvo   al   refundirse   en   una   sola   la
normativa   relativa   a   menores   en   1967,   de   donde   resulta   la   Ley
16.618, vigente hasta hoy. En el Código la situación se encuentra
igual.
El vacío fue llenado por el artículo 46 de la Ley de Menores
que dispone: "Se aplicarán los artículo 223 a 227, inclusive, del
Código Civil en los casos de nulidad de matrimonio, separación de
hecho   o   convencional   de   los   cónyuges  y   en   aquellos   en   que   los
padres   no   estén   unidos   en   matrimonio,   sea   que   ambos   o   ninguno
hayan reconocido a los hijos,  en cuanto esas disposiciones sean
aplicables a estas situaciones".
  El  precepto  transcrito  hace  aplicables  los   artículos  223,
225, 226 y 227 del Código Civil a la situación en que los padres
no se encuentran casados y más aún al caso en que ninguno de ellos
haya reconocido al menor.
De acuerdo a lo anotado debemos decir que el cuidado personal
del   hijo   simplemente   ilegítimo   compete   en   primer   término   a   la
madre   simplemente   ilegítima   cualquiera   sea   la   edad   y   sexo   del
hijo. No se le confiará el cuidado cuando se encuentre afectada
por alguna causal de inhabilidad y de ello sea lógico temer que se
perviertan;   en   tal   caso   el   cuidado   personal   le   corresponde   al
padre   ilegítimo.   En   este   último   caso   si   también   se   encontrare
inhabilitado, o bien, no se interesare en asumir la tuición, será
el juez quien decidirá a quien entrega el cuidado personal, para
ello se fundará en los informes sociales que indiquen en manos de
quien se encuentra el menor y teniendo presente siempre su interés
superior.
Frente a estas disposiciones podrían producirse conflictos en
el caso en que uno de los padres sea natural y el otro simplemente
ilegítimo y ambos se disputen la tuición del hijo; para lograr una
acertada resolución en este caso se deberá aplicar el artículo 277
del Código Civil en cuya virtud deberá entregarse la tuición al
padre o madre que haya reconocido voluntariamente al hijo. Si el
reconocimiento   ha   sido   forzado   será   el   juez   quien   deberá
determinar a quien le entrega la tuición.
En la práctica, sin embargo, no es frecuente la disputa del
cuidado personal de estos menores simplemente ilegítimos entre los
padres ya que por lo general uno de ellos no tendrá la más mínima
intención   de   vincularse   con   ese   menor,   sea   de   hecho   o
jurídicamente a través de un reconocimiento, o en muchas ocasiones
se   encuentran   en   manos   de   terceros   que   se   han   hecho   cargo   de
ellos, como ocurre cuando los padres de alguno de los progenitores
del menor asumen su cuidado; en tal evento solicitarán al tribunal
la tuición pero en procedimiento no contencioso.

C) DERECHO DE VISITA.
Este derecho reviste características propias y diferentes a
la tuición, pero se relaciona con esta ya que surge este derecho
por el hecho de que el hijo sea sacado del cuidado de uno de sus
padres   o   de   ambos,   así   esta   expresado   en   el   artículo   227   del
Código   Civil   que   dispone  "al   padre   o   madre   de   cuyo   cuidado
personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos,
con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes". De
esta manera se pretende que el sufrimiento que embarga al menor al
presenciar la separación de sus padres se vea un poco más atenuado
al poder seguir viendo al otro progenitor y no cortar los lasos
afectivos en forma violenta que producirán daños tanto en el menor
como en el padre.
La norma citada corresponde al caso de los hijos legítimos,
pero   la   Ley   16.618   en   su   artículo   48   vino   a   complementar   los
vacíos   legales   existentes   respecto   al   derecho   de   visita
correspondiente a los padres naturales y simplemente ilegítimos,
así, dispone que cada vez que un menor sea puesto al cuidado de
uno de sus padres o de un tercero, deberá establecerse en la misma
resolución   la   obligación   que   sea   visitado   por   el   otro   y   además
dispone   que   en   la   misma   resolución   se   entienda   conferida   esta
autorización a los ascendientes y hermanos legítimos del menor.
C.1) CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE VISITA.81
Las   características   que   se   señalan   a   este   derecho   son   las
siguientes.

1º Un derecho  natural,  ya que surge de la necesidad que se crea

por las relaciones sentimentales estrechas entre padres e hijos,
para que de esta forma sea posible mantenerlas y no coartarlas por
la decisión de separación de los padres o crearlas en el caso de
que los padres jamás hubieren estado unidos.

2º Es inalienable, no se puede enajenar.

3º Es un derecho  indelegable,  ya que no se puede ceder a ningún

título,   y   además   por   ser   dado   a   ciertas   personas   perfectamente
individualizadas en un proceso en que así lo solicitan.

4º Es un derecho  irrenunciable,  esto es por consideración de los

principios   superiores   y   de   conveniencia   social   para   una   mayor
adaptación   del   menor   a   su   nueva   situación   y   provocar   un   corte
total entre los lasos afectivos.

5º Es  personal, ya que se establece en consideración de ciertas
personas y por circunstancias especiales que lo aconsejan.

6º   Es  limitado,   ya   que   sólo   se   establece   en   relación   a   los

ascendientes   y   hermanos   legítimos   del   menor,   marginando   a
cualquier otra persona.

7º   Es   un   derecho  relativo,  ya   que   queda   a   discreción   de   las

circunstancias si aconsejan o no otorgarlo y en qué condiciones.

8º   Es  regulable,   ya   que   las   condiciones   para   llevarlo   a   cabo

quedan   sujeto   primero   a   las   condiciones   que   voluntariamente
acuerden las partes y en caso de desacuerdo será el juez quien las
determine.

9º Es provisorio, ya que su mantención está determinada en cuanto
las   circunstancia   que   le   dieron   origen   se   mantengan,   pudiendo
variarse o suprimirse.

10º   Es   un   derecho  imperativo,  ya   que   su   ejercicio   se   encuentra

garantizado   por   medidas   penales   como   apremios   personales   y
sanciones pecuniarias.

En cuanto al procedimiento para ejercer el derecho de visita,
se aplica el indicado en el artículo 34 de la Ley de Menores, que
en este trabajo denominamos juicio de menores, al cual se remite
la   Ley   señalándolo   como   el   procedimiento   sumario   con   las
81
      Ibídem. N.P.P. Nº 61.
variaciones que en el citado artículo se señalan.

C.2)   SANCIONES   EN   CASO   DE   INCUMPLIMIENTO   A   LA   REGULACION   DEL

DERECHO DE VISITA.
En la resolución se consigna el acuerdo a que se ha llegado o
en su defecto la decisión tomada por el juez al respecto sobre la
regulación   de   este   derecho,   las   sanciones   dispuestas   entran   a
regir cuando estas regulaciones son transgredidas por algunas de
las partes sea la que tiene la tuición del menor o la que se le ha
otorgado el derecho de visita.
Las sanciones están contempladas en la Ley 16.618, Título V
relativo a las disposiciones penales, en el artículo 66, inciso 2º
el   cual   dispone  "El   que   fuere   condenado   en   procedimiento   de
tuición,   por   resolución   judicial   que   cause   ejecutoria,   a   hacer
entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el
plazo   señalado   por   el   tribunal,   o   bien,   infringiere   las
resoluciones que determinan el régimen de visitas, será apremiado
en   la   forma   establecida   por   el   artículo   543   del   Código   de
Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviere
especies   del   menor   o   se   negare   a   hacer   entrega   de   ellas   a
requerimiento del tribunal".
Estas   sanciones   consisten   en   arresto   hasta   por   15   días   o
multa proporcional, facultándose para repetir estas medidas hasta
lograr el cumplimiento de lo dispuesto por la resolución judicial.

C.3) PROHIBICION PARA AUSENTARSE DEL LUGAR DE RESIDENCIA Y PARA
SALIR AL EXTRANJERO AL MENOR EN CASO DE REGLAMENTACION DEL DERECHO
DE VISITA.
Cuando se resuelve definitivamente sobre la tuición del menor
o   cuando   sólo   ha   resuelto   sobre   el   régimen   de   visita   de   éste,
queda   determinado   en   la   resolución   el   lugar   de   residencia   del
menor que tendrá con sus guardadores con la prohibición expresa de
mudarlo de residencia sin la autorización previa del tribunal so
pena de incurrir en las sanciones y apremios ya citados. Esto no
impide una movilidad o ausencia normal del lugar de residencia, de
esta forma se establece un límite de tiempo para ausentarse de la
residencia e incluso del país.
Así el artículo 49 de la Ley 16.618 dispone que decretada por
el tribunal la obligación de admitir visitas, el menor no podrá
salir   del   país   ni   salir   del   lugar   de   residencia   por   más   de   15
días, sin contar con la autorización del padre o la madre a cuyo
favor se decretó, hay que tener presente que esta disposición sólo
alude   al   padre   o   la   madre   del   menor   y   no   a   otras   personas   que
tuvieran   este   mismo   derecho,   como   pudieran   serlo   otros
ascendientes   o   hermanos   legítimos.   En   el   evento   que   esa
autorización no pudiere ser prestada por las personas señaladas o
si   fuere   negada   por   éstas   sin   motivo   plausible,   el   tribunal
procederá  a resolver el asunto tomando en cuenta los beneficios
que   le   pudiere   reportar   la   ausencia   al   menor   y   si   lo   estima
conveniente puede señalar un plazo para el regreso del menor.
El   Servicio   de   Registro   Civil   e   Identificación   es   el
organismo llamado a dar cumplimiento con esta normativa, dando a
conocer al tribunal el incumplimiento en el plazo señalado para el
regreso del menor.

D) DE LAS GUARDAS EN LA LEY DE MENORES.

D.1) NORMAS GENERALES.
El concepto de guarda lo encontramos en el artículo 338 del
Código   Civil   que   dispone   que  "las   tutelas   y   las   curadurías   o
curatelas   son   cargos   impuestos   a   ciertas   personas   a   favor   de
aquellos   que   no   pueden   dirigirse   a   sí   mismos   o   administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de
padre o madre, que pueda darle la protección debida".
Las guardas comprenden tanto las tutelas como las curatelas,
de   esto   resulta   necesario   hacer   un   paralelo   para   destacar   las
semejanzas y diferencias entre ambas instituciones:

­ Respecto al origen, éstas tienen el mismo, pudiendo ser ambas
testamentarias, legítimas o dativas.

­ Ambas no pueden ser conferidas a personas bajo potestad paterna
o materna.

­ Ambas se extienden a la persona y bienes del pupilo.

­ Para entrar a ejercer cualquiera de las dos se exigen los mismos
requisitos, que son el discernimiento, la fianza y el inventario.

­ La tutela sólo puede ser impuesta a los impúberes, es decir a
varones menores de 14 años y a mujeres menores de 12 años de edad
y es de un solo tipo.
En   cambio   la   curaduría   se   da   a   los   demás   incapaces   y   a
determinados patrimonios, puede ser de diversas clases.

­ El tutor no puede ser nombrado a propuesta del pupilo (impúber).
El curador sí puede ser nombrado a propuesta del pupilo.

­   El   tutor   siempre   actúa   por   el   incapaz,   por   tratarse   de   un

incapaz absoluto.
El curador puede serlo de un absolutamente incapaz como el
caso de un demente, o bien serlo de un relativamente incapaz como
el caso de un menor adulto, en tal situación no siempre actuará
por él, sino que además podrá autorizarlo para que actúe por sí
mismo.

­   Derivado   de   lo   anteriormente   dicho   es   que   las   facultades   del

tutor son más amplias que las del curador.
­ La tutela se extiende siempre a la persona y bienes del pupilo.
La curaduría puede ser sólo de bienes.

Establecidas las diferencias entre ambas clases de guardas y
delimitado el terreno en el cual actúan debemos señalar el origen
que ellas pueden tener, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
353 del Código Civil ellas se originan en:
­ la voluntad del testador;
­ la disposición de la ley;
­ la resolución de un juez.

Conforme a lo señalado y a lo dispuesto en el citado precepto
son:

­   Guardas   Testamentarias,   las   que   se   constituyen   por   acto

testamentario.

­   Guardas   Legítimas,   las   que   se   confieren   por   la   ley   a   los

parientes o cónyuge del pupilo.

­ Guardas Dativas, las que confiere el magistrado.

Finalmente podemos señalar una cuarta fuente de guarda cual
es la voluntad del donante, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo   360   del   Código   Civil.   Tendrá   lugar   cuando   los   padres
legítimos o naturales o cualquiera otra persona donan al incapaz
alguna parte de sus bienes por acto entre vivos, en tal caso en
dicho   acto   los   padres   o   el   donante   pueden   nombrar   un   guardador
para que administre los bienes donados.

Siguiendo la sinóptica visión de las disposiciones generales
relativas   a   las   guardas   que   aquí   efectuamos,   ello   por   que   un
análisis   más   detallado   escapa   a   la   finalidad   de   este   trabajo,
diremos que previo al ejercicio de estos cargos se deben cumplir
determinadas formalidades que la ley establece; ellas son tres:
­ El discernimiento;
­ la fianza;
­ el inventario.

En cuanto al discernimiento el artículo 473 del Código Civil
lo define como:  "...el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador   para   ejercer   su   cargo".  Este   decreto   judicial   debe   ser
objeto,   además,   de   un   trámite   de   reducción   a   escritura   pública
firmada por el juez que lo dicta, ello en conformidad lo dispuesto
en el artículo 854 del Código de Procedimiento Civil; la guarda
sólo   estará   discernida   cuando   se   haya   otorgado   la   referida
escritura.
En   relación   con   lo   anterior,   conforme   al   artículo   373   ya
citado,   toda   guarda   debe   ser   discernida,   sin   embargo,   no   todo
decreto judicial deberá reducirse a escritura pública; en efecto,
el inciso 2º del artículo 854 del Código de Procedimiento Civil
releva del cumplimiento de esta formalidad en dos casos, siendo
uno de ellos aquel en que la fortuna del pupilo sea muy escasa o
simplemente   no   posea   bienes,   en   tal   caso   el   decreto   judicial
servirá de título suficiente para ejercer la guarda.
Este   primer   trámite   en   referencia   tiene   gran   importancia
puesto que señala el momento en que el ejercicio de la guarda se
inicia y constituye además un requisito de publicidad de la misma;
tanto  es  así  que  la  ley  castiga  con  nulidad  relativa  los  actos
ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento. La
clase   de   nulidad   que   se   impone   ha   sido   determinada   por   la
jurisprudencia y se funda en que el discernimiento es un requisito
exigido   considerando   el   estado   o   calidad   de   la   persona   en   cuyo
beneficio se ha establecido.
Hemos   dicho   además   que   el   tutor   o   curador,   previo   al
discernimiento, debe rendir caución, esta obligación es general a
todo guardador, sin embargo, existen ciertas personas que no deben
cumplir   este   requisito,   ello   ocurre   también   respecto   de   un
guardador de un pupilo que no posee bienes o que ellos son muy
escasos.
En último lugar debemos referirnos al inventario el cual debe
ser   solemne   y   efectuado   antes   de   desempeñar   el   cargo;   se
confeccionará   al   tenor   de   lo   dispuesto   en   el   artículo   858   del
Código   de   Procedimiento   Civil.   Como   en   los   casos   anteriores   se
encuentra libre de cumplir esta obligación el guardador del pupilo
que carece de bienes o que son muy exiguos.
Hemos señalado respecto de todos los trámites que ellos no
son  exigibles  cuando  el  pupilo  carece  de  bienes  o  los  posee  en
ínfima cantidad.

D.2) COMPETENCIA DEL JUEZ DE MENORES EN MATERIA DE GUARDAS.
Es un aspecto importante que debemos resaltar puesto que en
conformidad al artículo 26 número 6 de la Ley 16.618 el Juez de
Menores sólo es competente para designar guardador al menor que
carezca   de   bienes   o   ellos   sólo   consistan   en   determinados
beneficios previsionales.
El   conocimiento   de   esta   materia   tiene   gran   aplicación
práctica,   especialmente   respecto   de   menores   cuya   filiación   es
ilegítima,   específicamente   natural.   Encontramos   en   el   quehacer
diario de tribunales un gran número de solicitudes de designación
de   guardador   para   hijos   naturales   por   carecer   de   representante
legal   y   haber   fallecido   alguno   de   los   progenitores   quienes   han
dejado beneficios de orden previsional, especialmente derechos a
pensiones de orfandad en Administradoras de Fondos de Pensiones u
otros entes de carácter previsional o compañías de seguros, las
cuales   en   la   tramitación   del   otorgamiento   de   esos   beneficios
exigen  la  designación  de  tutor  o  curador  a  los  menores  para  la
percepción de la pensión correspondiente.
Acreditándose la carencia de bienes del menor y el derecho a
obtener   el   beneficio   previsional   indicado,   el   tribunal   acepta   a
tramitación la petición discerniendo finalmente el cargo al padre
o   madre   sobreviviente   y   por   lo   escaso   de   los   bienes   que   deben
administrar y considerando el grado de parentesco que tienen con
el   pupilo   se   les   releva   de   las   obligaciones   de   efectuar
inventario,   rendir   caución   y   reducir   a   escritura   pública   la
resolución que los designa como guardadores.
Es mucho más limitada la tramitación de guardas respecto de
hijos legítimos pues éstos, por estar sometidos a patria potestad,
no necesitan, generalmente, recurrir al Juez de Menores para que
les designe guardador pues lo normal es que no pudiendo el padre
ejerza la patria potestad la madre; sólo a falta de ésta y si se
cumplen los requisitos que el artículo 26 Nº6 de la Ley de Menores
señala   se   recurrirá   al   Juez   de   Menores   para   efectuar   la
designación aplicando el orden señalado por el Código Civil para
determinar a quién será deferida.

E) ADOPCION, SALIDA DE MENORES DEL PAIS.
Dentro del gran tema de la filiación encontramos sus clases,
y   en   nuestro   derecho   de   familia   existe   filiación   legítima,
ilegítima y adoptiva. Esta última, a su vez, puede existir en tres
formas   diversas   como   son   la   denominada   adopción   clásica,   regida
por la Ley 7.613; la adopción simple y la plena, ambas reguladas
en la Ley 18.703 del año 1988. Este último cuerpo normativo aborda
también  la  salida  del  país  de  menores  para  ser  adoptados  en  el
extranjero,   materia   ésta   última   que   a   nuestro   juicio   presenta
todavía deficiencias y vacíos que es urgente superar.

E.1) ADOPCION CLASICA, LEY 7.613.
La adopción en nuestra normativa fue introducida por la Ley
5.343, de 6 de Enero de 1934, ya que nuestro Código Civil no la
contemplaba   apartándose   del   modelo   francés;   esta   Ley   fue
reemplazada por la Ley 7.613 de 21 de Octubre de 1943.
Esta está definida en el artículo 1º de la Ley que dispone
"La adopción es un acto jurídico destinado a crear entre adoptante
y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente
ley. Sólo procederá cuando ofrezca ventajas para el adoptado".
Se   caracteriza   como   un   contrato   de   familia   ya   que   entre
adoptante   y   adoptado   los   efectos   que   nacen   son   relaciones
jurídicas   de   familia,   además   de   los   derechos   de   carácter
patrimonial y extrapatrimonial.
También es un contrato solemne característica que tienen los
contratos de familia, está sujeto a requisitos de forma que le dan
la   solemnidad   como   son   la   escritura   pública   de   adopción,   y   la
autorización judicial previa al otorgamiento.
Es un acto que requiere de autorización judicial, con el fin
que   se   cumplan   los   fines   de   esta   institución   y   no   se   preste   a
beneficios sólo del adoptante, por lo tanto el juez autoriza si
efectivamente   comprueba   que   la   adopción   otorga   ventajas   al
adoptado.
Es un contrato dirigido, la libertad de las partes está en
celebrar o no el acto, pero si deciden celebrarlo los efectos de
este   los   da   la   ley,   sin   poder   efectuar   modificaciones   de   común
acuerdo, por ser las normas sobre familia de orden público.
Es un contrato puro y simple, ya que no se permite que se
sujete   a   ninguna   modalidad;   así   lo   establece   expresamente   el
artículo   9º   de   la   ley,   que   dispone:  "La   adopción   no   podrá
sujetarse   a   condición,   plazo,   modo   o   gravamen   alguno".  Esto   es
consecuencia   de   lo   dicho   sobre   la   calidad   de   las   normas   en   el
derecho de familia.
Este   contrato   no   constituye   estado   civil,   así   lo   dice
expresamente   el   artículo   1º,   inciso   2º   de   la   ley,   o   sea   el
adoptado sigue ligado a su familia de origen, y no entra a formar
parte   de   la   familia   del   adoptante,   sólo   es   con   éste   que   nacen
derecho y obligaciones.
La adopción debe ser ventajosa para el adoptado, esto es el
objeto de esta institución, se celebra en beneficio del adoptado,
por esto la intervención judicial.

E.1.a) REQUISITOS DE FORMA.
En   primer   lugar   se   requiere   de   una   aprobación   judicial,
artículo   5º,   inciso   2º,   que   dispone:  "la   adopción   será   siempre
autorizada por la justicia ordinaria con conocimiento de causa..."
El   juez   competente   es   el   señalado   en   el   artículo   10º,   que
será el juez en lo civil del domicilio del adoptado, en caso de
que   éste   sea   mayor   de   edad;   si   es   menor   se   aplicará   la   regla
señalada en el artículo 26 Nº5 de la Ley de Menores, esto es, le
corresponderá a este juez autorizar la adopción.
En   segundo   lugar   se   requiere   de   escritura   pública,   así   lo
dispone   también   el   artículo   5º   de   la   Ley   al   señalar   que:  "la
adopción   deberá   ser   otorgada   por   escritura   pública   en   la   cual
conste   el   consentimiento   del   adoptante   y   la   aceptación   del
adoptado."  Si   el   adoptado   es   capaz   acepta   por   sí   mismo,   si   se
trata   de   un   incapaz   deberá   prestar   el   consentimiento   su
representante   legal,   si   se   tratare   de   un   hijo   de   familia   el
consentimiento   lo   prestan   ambos   padres   y   si   uno   de   ellos   ha
fallecido, o está  imposibilitado de manifestar su voluntad o se
halla privado de la patria potestad, bastará el consentimiento del
otro.   Si   no   tuviere   representante   legal   se   la   dará   un   curador
especial para estos efectos.
Ante   la   negativa   injustificada   de   las   persona   llamada   a
manifestar   el   consentimiento,   se   podrá   recurrir   a   la   justicia
ordinaria para que lo preste.
El último requisito es la inscripción de la escritura pública
de   adopción   en   el   Servicio   de   Registro   Civil   e   Identificación
correspondiente al domicilio del adoptado y además subinscribir al
margen   de   la   inscripción   de   nacimiento   del   adoptado.   Los
requisitos que debe contener la inscripción están enumerados en el
artículo 8º de la Ley.
El   incumplimiento   de   cualquiera   de   estos   tres   requisitos
acarrea   la   nulidad   absoluta   del   acto,   el   no   cumplimiento   de   la
subinscripción al margen no acarrea sanción alguna.
E.1.b) REQUISITOS DE FONDO.
Solamente pueden adoptar las personas naturales, por ser las
obligaciones que se nacen, propias de derecho de familia.
Debe   tratarse   de   una   persona   con   libre   disposición   de   sus
bienes es decir una persona capaz.
Debe   tener   más   de   40   y   menos   de   70   años   de   edad,   y   una
diferencia con el adoptado de a lo menos 15 años.
Al   momento   de   la   adopción   el   adoptante   no   debe   tener
descendencia   legítima;   pero   podrá   adoptar   teniendo   descendencia
legítima,   cuando   está   hubiere   llagado   a   la   mayoría   de   edad   y
presten   por   escritura   pública   su   consentimiento,   y   si   alguno
hubiere   fallecido   y   tuviere   descendencia   legítima   deberán   esto
prestar   el   consentimiento   otorgándolo   por   escritura   pública,
personalmente   por   ellos   o   por   sus   respectivos   representantes
legales.
La existencia de hijos naturales o simplemente ilegítimos no
impiden la adopción y tampoco tiene ningún efecto la llegada de
hijos legítimos con posterioridad.
Si el adoptante fuere casado será necesario el consentimiento
del otro cónyuge, como forma de salvaguardar la estabilidad en el
hogar común; la negativa del cónyuge del adoptante no puede ser
suplida por el juez.
Sólo   podrá   adoptar   una   sola   persona,   salvo   el   caso   que   se
trate   de   un   matrimonio,   de   esta   manera   se   evita   las   adopciones
simultaneas o múltiples.
El guardador sólo podrá adoptar a su pupilo cuando haya sido
aprobada   la   cuenta   de   su   administración,   con   el   fin   de   que   la
adopción no sea utilizada para encubrir una administración dolosa
o culposa.

E.1.c) EFECTOS DE LA ADOPCION CLASICA.
Para   esto   distinguiremos   los   relativos   a   las   partes   y   los
relativos a los terceros.

1º Respecto de las partes.
Por ser este un contrato sólo produce efecto para las partes
que concurrieron con su voluntad y que son adoptante y adoptado;
sólo como una excepción se podrán producir efecto para terceros,
una vez que se haya efectuado la inscripción, artículo 13 de la
ley.
El adoptado podrá tomar el o los apellidos del adoptante, si
éste fuere un matrimonio podrá tomar el de cualquiera de ellos o
de   ambos,   así   deberá   declararlo   en   la   escritura   pública   de
adopción como lo dispone el artículo 14, inciso 2º y 3º de la Ley.
La   adopción   acarrea   impedimentos   para   el   matrimonio,   lo
establece   así   el   artículo   27   que   dispone   que:  "Es   nulo   el
matrimonio   que   contraiga   el   adoptante   con   el   adoptado   o   el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante".
 También   acarrea   respecto   del   adoptante   el   impedimento   de
segundas   nupcias;   así   lo   dispone   el   artículo   28   de   la   Ley   al
disponer que si el adoptante tiene la patria potestad o la guarda
del adoptado y quiere contraer matrimonio, deberá sujetarse a lo
establecido  en  los  artículo  124  y  126  del  Código  Civil,  con  la
misma sanción de indemnización de perjuicios.
El adoptado no pierde los derechos y obligaciones respecto de
su familia de origen, sino como lo dice el artículo 15 de la Ley
"El adoptado continuará formando parte de su familia y conservará
en ella todos sus derechos y obligaciones".  no obstante esto la
adopción le confiere al adoptante los derechos establecidos en el
Título IX y X del Libro I del Código Civil, que se refieren a la
autoridad paterna y a la patria potestad, y así también el derecho
de   consentir   en   el   matrimonio   del   adoptado,   todo   esto   mientras
subsista la adopción.
Además,   el   artículo   19   dispone   que   para   los   efectos   de   lo
dispuesto   en   los   artículos   228,   1.740   Nº5   y   1.744   del   Código
Civil, el adoptado será tenido como descendiente común.
La adopción hace cesar la patria potestad o la guarda a que
estaba sometido el adoptado.
Si le correspondiere al adoptante ejercer la patria potestad
sobre el adoptado deberá constar en la escritura de adopción un
inventario  de  los  bienes  y  deuda  del  adoptado;  o,  si  carece  de
ellos, se dejará constancia del hecho. El no cumplimiento de esto
hace solidariamente responsable al adoptante y a la persona que
prestó consentimiento por el adoptado de todo perjuicio que a éste
se ocasionare.
Los créditos que tuviere el adoptado contra el adoptante que
se originen por la administración de sus bienes, o en el caso que
señala el artículo 28 de esta misma Ley, se consideran incluidos
en el número 4º del artículo 2.481 del Código Civil, y la fecha de
su causa será la de la adopción.
La patria potestad que ejerce el adoptante se pierde por las
mismas causales que la que ejerce el padre o la madre legítima.
En   el   caso   que   muriera   el   adoptante   antes   que   el   adoptado
llegare a la mayoría de edad, para algunos el adoptado volvería a
la patria potestad de sus padres; para otros esto no es así, sino
que por lo dicho en el artículo 16 de esta Ley el término de la
adopción no da pie para que reviva respecto de sus padres, y por
lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley se emancipa en los mismos
términos que el hijo legítimo y una de las causales es la muerte
de quien ejerce la patria potestad.
La adopción genera el derecho de alimentos que es recíproco
para   ambas   partes,   en   la   misma   forma   como   lo   reciben   los
ascendientes y descendientes legítimos.
El   adoptante   no   tiene   derechos   hereditarios   respecto   del
adoptado, salvo que se le asignare por testamento. El adoptado en
la   sucesión   intestada   del   adoptante   tiene   los   derechos   que
prescribe el artículo 42 de la Ley, es decir es tenido como hijo
natural,   y   no   tiene   la   calidad,   ni   de   legitimario   ni   de
asignatario forzoso.
2º Respecto de terceros.
Con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley hace disminuir
los derechos hereditarios de ciertas personas.
Hace que el padre o madre legítima pierda la patria potestad
que tenían respecto del hijo de familia.
Respecto a los guardadores pone fin a la guarda que ejercían.
Se   impide   que   el   viudo   o   viuda   del   adoptante   contraiga
matrimonio con el adoptado.
Los parientes colaterales del adoptante quedan pospuesto al
adoptado a la guarda del adoptante.

E.1.d) EXPIRACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Las   causales   de   expiración   de   la   adopción   se   encuentran
enumeradas en el artículo 32 de la Ley, que señala que son:

1º   Por   voluntad   del   adoptado,   manifestada   en   escritura   pública

dentro del año siguiente a la casación de su incapacidad.

2º Por consentimiento mutuo del adoptante y del adoptado mayor de
edad, que conste en escritura pública.

3º   Por   sentencia   judicial   que   prive   al   adoptante   de   la   patria

potestad en los casos contemplados en el artículo 267 del Código
Civil, y.

4º Por sentencia que declare la ingratitud del adoptado para con
el adoptante.

Además, de estas causales también pone término a la adopción,
la sentencia que declare la nulidad de ésta.
Esta se puede solicitar en dos oportunidades, una es antes de
que   el   Juez   autorice   la   adopción,   transformándose   ésta   en   un
asunto contencioso.
Otra   oportunidad   es   una   vez   inscrita   la   adopción,   sus
causales son las siguientes:

1º   Contravención   u   omisión   a   los   requisitos   dispuestos   en   el

artículo 11 de la ley, que son los de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6
de esta misma Ley. Aquí puede ser solicitada por todo aquel que
tenga interés en ello.

2º También es nula cuando adolece de los vicios de la voluntad de
error, fuerza o dolo. Sólo podrá ser solicitada por quienes hayan
sido afectados por el vicio, o sus herederos.

El   plazo   de   prescripción   para   la   acción   de   nulidad   es   de

cuatro   años   contados   desde   la   fecha   de   la   inscripción   de   la
escritura correspondiente en el Registro Civil.
Es   necesario   que   la   sentencia   que   acoja   la   nulidad   sea
subinscrita   la   margen   de   la   inscripción   de   la   escritura   de
adopción del Registro Civil.

E.1.e) IMPUGNACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Para esto es supuesto básico la existencia de una adopción
válida, pero que es contraria al interés del adoptado, ya que no
le reporta beneficio alguno a éste.
Pueden impugnar las personas señaladas en el artículo 12 de
la   Ley   que   son   los   ascendientes   legítimos   del   adoptante   y   del
adoptado, y los descendientes legítimos del adoptado.
El plazo para esto es de un año, contado desde la fecha de la
inscripción de escritura correspondiente en el Registro Civil.
El plazo de prescripción de la impugnación es el mismo visto
para la nulidad.

E.2) ADOPCIÓN SIMPLE.
Institución nueva introducida por la Ley 18.703, Título II;
cuyo fin es fortalecer una típica conducta de nuestro país, como
es el poner a los hijos a cargo de otra persona para su crianza, y
además dar una oportunidad más para que los menores no salgan del
país, para ser adoptados.
Esta   especie   de   adopción   viene   a   ser   una   medida   de
protección,   su   fin   es   esencialmente   asistencial,   ya   que   sólo
procede respecto de menores que carezcan de bienes al momento de
la   adopción   y   que   se   encuentren   en   necesidad   de   asistencia   y
protección.

E.2.a) CARACTERÍSTICAS.

1º Es una institución sui géneris, ya que como lo hemos indicado,
fue introducida por Ley 18.703, apartándose de lo que se conocía
como adopción en nuestro país, más bien presenta características
de   medida   asistencial   o   proteccional;   primero,   porque   está
dirigida a menores en situación irregular; segundo, el menor no
deja   de   pertenecer   a   su   familia   de   origen   y;   tercero,   porque
termina cuando el menor llega a la mayoría de edad.

2º No constituye estado civil, el adoptado no deja de pertenecer a
su   familia   de   origen   y   conservará   en   ella   sus   derechos   y
obligaciones.

3º  Es esencialmente temporal, esta adopción se extingue de pleno
derecho por llegar el adoptado a la mayoría de edad.

4º Constituye una causal de impedimento para el matrimonio, ya que
el artículo 18 de la ley 18.703 dispone que es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptado con el viudo o viuda del adoptante, o el
adoptado con el adoptante.
5º Se constituye por sentencia judicial, así está dispuesto en el
artículo 9º de la Ley.

E.2.b) REQUISITOS DE FORMA.
En  primer  lugar   ella   se   constituye   por  sentencia   judicial,
que deberá cumplir con los requisitos establecidos por el artículo
170 del Código de Procedimiento Civil.
Es competente el Juez de Letras de Menores del domicilio del
adoptante.
Se   deberá   cumplir   con   lo   prevenido   en   el   articulo   8º,   que
dispone que el adoptante debe haber tenido el cuidado personal del
menor, a lo menos seis meses en forma ininterrumpida.
El juez exigirá la comparecencia personal del adoptante y se
oirán a los padres del menor siempre que ello sea posible.
La sentencia producirá sus efectos legales una vez que sea
subinscrita al margen de la partida de nacimiento el menor.

E.2.c) REQUISITOS DE FONDO.

1º Relativos del adoptante.
Sólo   se   podrá   ser   adoptado   por   una   sola   persona,   salvo   el
caso que los adoptantes fueren matrimonio ya que se requerirá el
consentimiento   de   ambos.   Si   la   persona   que   adopta   es   casada   no
divorciada   perpetuamente   se   requerirá   el   consentimiento   de   su
respectivo cónyuge.
Debe   ser   una   persona   natural,   mayor   de   edad   y   plenamente
capaz.
Debe   haber   una   diferencia   a   lo   menos   de   15   años   entre
adoptante y adoptado.

2º Relativos al adoptado.
Se   debe   tratar   de   menores   de   18   años   de   edad,   que   se
encuentren en necesidad de asistencia y protección; que carezcan
de bienes al momento de efectuarse la adopción, o que estos bienes
sean pensiones, u otras prestaciones originadas en el sistema de
seguridad social.

E.2.d) EFECTOS DE LA ADOPCIÓN SIMPLE.
Estos se caracterizan por una naturaleza asistencial y no por
ser   efectos   propios   de   una   adopción   sino   de   una   medida
proteccional especial.
El   adoptante   se   obliga   a   tener   al   adoptado   en   su   hogar   y
sufragar los gastos de alimentación, crianza y educación de éste
que   deberá   consistir   a   lo   menos   en   la   enseñanza   básica   y   el
aprendizaje de una profesión u oficio.
El   adoptado   es   considerado   como   carga   del   adoptante   para
todos los efectos de asignación familiar, beneficios de salud y de
seguridad social.
El adoptado sigue formando parte de su familia de origen y
conservará en ella sus derechos y obligaciones.
Al adoptante le corresponde ejercer la patria potestad y la
autoridad paterna, la cual se suspende de pleno derecho respecto
de los padres legítimos del menor, en igual forma la guarda a que
pudiera estar sujeto el menor.
Si   con   posterioridad   a   la   adopción   el   adoptado   adquiriere
bienes, el adoptante, en el ejercicio de la patria potestad, no
gozará   del   usufructo,   ni   de   remuneración   alguna   por   la
administración.
El adoptante tiene el derecho de consentir en el matrimonio
del adoptado menor de edad.
Si el adoptante contrajere matrimonio debe proceder conforme
los artículos 124 y 125 del Código Civil, si los infringe deberá
al   adoptado   indemnización   de   perjuicios   que   la   omisión   del
inventario irrogue, presumiéndose su culpa por la sola omisión.
Es   nulo   el   matrimonio   que   contraiga   el   adoptante   con   el
adoptado, o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.
El   adoptado   menor   de   edad   no   podrá   salir   del   territorio
nacional sin la autorización expresa del Juez de Letras de Menores
que haya otorgado la adopción.

E.2.e) EXPIRACIÓN DE LA ADOPCIÓN SIMPLE.
La adopción simple expira por las causales señaladas en el
artículo 20 de la ley, y son las siguientes:

1º   Por   mayoría   de   edad   del   adoptado,   esto   es,   por   ser   esta
adopción   esencialmente   temporal;   ya   que   su   finalidad   es   actuar
como una medida de protección especial.

2º Por sentencia judicial pronunciada por el tribunal que resolvió
sobre   ella,   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   cuando   se   hayan
perdido las finalidades que se tuvieron a la vista para otorgarla
y,   especialmente,   en   caso   de   abandono,   maltrato,   depravación   o
incapacidad física permanente del adoptante.

3º Por la adopción del menor conforme a las normas de la ley 7.613
o por su adopción plena de acuerdo a las disposiciones del Título
III de esta Ley.

E.3) ADOPCIÓN PLENA.
Esta adopción reglamentada en el Título III de la Ley 18.703,
vino a reemplazar la legitimación adoptiva que se reglamentaba en
la Ley 16.643.
La   nueva   Ley   conservó   la   esencia   y   principales
características de la Ley 16.643, modificando requisitos relativos
a la constitución y procedimiento judicial que hay que llevar a
cabo para obtenerla.
 Sus efectos provienen de una sentencia judicial, que consiste
en una ficción legal, por la cual se le otorga a quien no lo es la
calidad de hijo legítimo.

E.3.a) CARACTERÍSTICAS.

1º  Es   una   institución   de   orden   público,  esta   institución   forma

parte de nuestro derecho de familia, el cual se encuentra regulado
por normas de orden público cuyos caracteres son ser imperativas y
prohibitivas,   por   lo   tanto,   la   autonomía   de   la   voluntad   sólo
estará   en   la   decisión   de   adoptar;   ya   que   todo   el   procedimiento
para   obtenerla   y   los   efectos   posteriores   a   su   concreción   los
señala la ley y no podrán ser modificados por las partes.

2º Se constituye por sentencia judicial, siendo ésta una sentencia
constitutiva,  ya  que  crea  un  estado  civil  nuevo,  el  cual  es  de
hijo legítimo, que deberá cumplir con los requisitos del artículo
170 del Código de procedimiento Civil.

3º  Es   una   ficción   legal,  cuyos   efectos   son   amplios,   ya   que   el

adoptado pasa a ser hijo legítimo de los adoptantes con todos los
efectos que esa calidad conlleva y sólo se conserva respecto de la
familia   de   origen   del   adoptado   el   impedimento   para   contraer
matrimonio.

4º  Constituye   estado   civil,  la   adopción   plena   confiere   al

adoptado, por sentencia judicial, el estado civil de hijo legítimo
de   los   adoptantes   con   todos   los   efectos   que   ese   estado   civil
produce.
5º  Es irrevocable, así, lo dispone el artículo 38 de la Ley. Con
todo, el adoptado podrá solicitar la nulidad de la adopción plena
cuando ésta ha sido obtenida fraudulentamente.

6º Constituye una nueva fuente de filiación legítima, ya que ésta
no corresponde a una realidad biológica, sino a los efectos que da
una sentencia judicial.

7º  Su tramitación es reservada,  con la nueva Ley se morigeró el

carácter   de   absoluto   secreto,   que   consagraba   la   legitimación
adoptiva, así el artículo 35 de la Ley 18.703 dispone que  "Todas
las   tramitaciones,   tanto   judiciales   como   administrativas   y   la
guarda de documentos a que dé lugar la adopción serán reservadas;
salvo   que   los   solicitantes,   en   su   demanda   de   adopción,   hayan
manifestado lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejará
constancia   de   ello   y   no   será   aplicable   lo   dicho   en   la   parte
primera de este inciso".

E.3.b) REQUISITOS.
Estos   dicen   relación   con   el   adoptado,   adoptante,   y   los
relativos al procedimiento para su concesión.

1º Relativos al adoptante.
La regla general es que sólo pueden adoptar los cónyuges no
divorciados,   que   tengan   como   mínimo   cuatro   años   de   matrimonio,
además deben ser mayores de 25 años y menores de 60 años de edad,
y con una diferencia a lo menos de 20 años con el adoptado; hay
que tener presente que los requisitos relativos a la edad no se
hacen exigibles si el adoptante es ascendiente por consanguinidad
del adoptado.
El juez cuando lo justifique podrá prescindir de los límites
de edad o rebajar la diferencia de años señalados, hasta un máximo
de cinco años.
Los futuros adoptantes deben haber tenido al menor bajo su
cuidado personal en forma ininterrumpida a lo menos un año

Hay dos casos que hacen excepción al requisito relativo a que
sólo pueda adoptar los cónyuges no divorciados estos son:

­ Adopción plena efectuada por el viudo o viuda.
Así,   lo   establece   el   artículo   22   de   la   Ley   18.703,
distinguiendo   si   se   ha   comenzado   o   no   la   tramitación   de   la
adopción.
Si   ya   se   hubiere   comenzado,   la   adopción   se   concederá
cumpliendo los demás requisitos.
Si no se había comenzado, el viudo o viuda para poder obtener
la adopción deberá empezar la tramitación al año siguiente de la
muerte   del   cónyuge,   debiendo   acreditar   que   éste   manifestó   la
voluntad   de   conceder   el   beneficio   conjuntamente   con   el   cónyuge
sobreviviente.
la   voluntad,   deberá   probarse   por   instrumento   público,
testamento   o   un   conjunto   de   testimonios   fidedignos   que   la
establezca de un modo irrefragable, no bastando la sola prueba de
testigos.
El   tiempo   de   tuición   o   cuidado   personal   del   menor   exigido
para obtener la adopción al viudo o viuda es de un año, plazo que
puede ser modificado por el juez si estima que existen motivos que
lo justifiquen.
La adopción otorgada de esta forma se entiende concedida a
ambos cónyuges.

­ Matrimonio disuelto.

Se   refiere   a   la   nulidad   de   matrimonio,   sea   putativo   o

simplemente nulo; ya que no hace distinción alguna el artículo 23,
el otro caso de matrimonio disuelto es cuando uno de los cónyuges
fallece pero este caso ya se contemplo, en el artículo 22 de la
Ley.
Los   requisitos   exigidos   son   que   exista   la   conformidad   de
ambos   y   la   del   actual   cónyuge   si   estuvieren   ligados   por   nuevo
matrimonio; que el menor adoptado haya completado un período de a
lo   menos   un   año   bajo   el   cuidado   personal   de   los   adoptantes   al
tiempo de producirse la disolución del matrimonio y que concurran
los demás requisitos legales.

2º Relativos la adoptado.
La adopción plena sólo procederá respecto de los menores cuya
edad sea inferior a los 18 años.
La situación en que se debe encontrar el menor la señala la
ley, esta es:

­   Orfandad   total   o   sea   de   padre   y   de   madre,   no   importa   si   los

menores   tuvieren   otros   consanguíneos   sea   en   línea   recta   o
colateral, pero si estos alegaren derechos deberán ser oídos.

­ Menor con filiación desconocida, se refiere aquellos casos en
que   se   desconoce   la   existencia   de   los   padres,   ya   que   estos   no
aparecen en las partidas de nacimiento del menor y además no se
tiene conocimiento de otros vínculos familiares.

­ Menor que sea hijo de cualquiera de los adoptantes, en este caso
el   legislador   no   distingue   si   se   trata   de   hijos   legítimos,
naturales o simplemente ilegítimos.

­   Menor   que   se   encuentra   en   estado   de   abandono,   así,   la   Ley

18.703, en su artículo 25 estableció lo que se debía entender por
abandono,   disponiendo   que   es:  "...la   exposición   o   desamparo
permanente de un menor, dejándolo en situación de subsistir sólo
auxiliados por terceros.
Se entenderán también abandonados los menores que no obstante
estar legalmente bajo el cuidado de sus padres u otras personas,
no hayan sido objeto de atención personal, afectiva ni económica
por parte de ellos durante un año. Si el menor tuviere una edad
inferior a dos años, este plazo será de seis meses.
Igualmente se entenderán abandonados los menores que estén a
cargo   de   instituciones   públicas   o   privadas   de   protección   de
menores, cuando hubieren sido entregadas a éstas por sus padres, o
por los responsables de ellos con ánimo manifiesto de liberarse de
sus   obligaciones   legales   sobre   el   menor,   sin   perjuicio   de   la
responsabilidad   que   por   el   abandono   pudiere   caberles   en
conformidad a las reglar generales.
Se   presumirán   abandonados   aquellos   menores   cuya   tuición   se
hubiere entregado judicialmente a terceros distintos de los padres
y ésta hubiere durado a lo menos un año o seis meses si el menor
tuviere una edad inferior a dos años".

Es   necesario   y   una   condición   esencial   de   fondo   que   la

adopción plena proceda "cuando ofrezca ventajas al adoptado", esto
es,   porque   la   adopción   tiene   como   fundamento   exclusivamente   el
interés del menor, el que determina esto es el juez de acuerdo con
sus facultades discrecionales.
E.3.c) REQUISITOS DE FORMA.
Es competente para conocer del juicio de adopción plena el
Juez de Letras de Menores del domicilio de los adoptantes.
Para   la   presentación   de   la   solicitud   de   adopción   plena,
deberá ser firmada por todos aquellos cuya voluntad se requiera
según lo dispuesto en los artículos 21, 22 y 23 de la misma ley,
ante el secretario del tribunal, quien certificará la identidad de
los   comparecientes   y   la   circunstancia   de   que   firmaron   en   su
presencia.
Deberá acompañarse a la solicitud, copia íntegra del acta de
inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.
Tratándose   de   menores   cuya   inscripción   de   nacimiento   no
pudiere   acreditarse,   el   juez   ordenará   que   se   proceda   a   su
inscripción   en   la   Oficina   del   Registro   Civil   correspondiente   al
domicilio de los adoptantes. Sin esta inscripción el juez no dará
curso a la solicitud de adopción.
Recibida   la   solicitud   de   adopción   el   juez   ordena   que   se
notifique   a   los   padres   del   menor,   guardadores   o   personas   que
pudieren reclamar derechos sobre el menor. La notificación deberá
ser   personal,   y   en   el   caso   que   no   se   conozca   la   identidad   o
domicilio   de   estos   se   les   notificará   por   medio   de   dos   avisos
publicados en dos días distintos, entre los que mediará un plazo
no inferior a cinco días, en un diario de circulación nacional, lo
que   se   publica   es   un   extracto   redactado   por   el   secretario   del
tribunal   omitiéndose   la   identidad   de   los   solicitantes   y
conteniendo la mayor cantidad de datos disponibles que permitan la
identificación del menor. La notificación se entiende practicada
desde la publicación del último aviso.
En  caso  que   la   notificación   personal   no   pudiere  efectuarse
por   razones   distintas   a   las   señaladas   anteriormente,   el   juez
ordenará la forma en que deberá notificarse, en conformidad con lo
dispuesto en el inciso 4º del artículo 35 de la Ley 16.618. A los
no comparecientes se les considera rebeldes por el solo ministerio
de la ley, no será necesario notificarles las demás resoluciones
que se dicten, las que surtirán efecto desde que se pronuncien.
El plazo para que los padres, guardadores y demás personas
puedan alegar derechos, es de quince días hábiles, contados de la
fecha   de   la   notificación.   Vencido   este   plazo,   con   lo   que   hayan
expuesto o en su rebeldía, el tribunal, si procediere recibirá la
causa   a   prueba   en   la   forma   y   términos   previstos   para   los
incidentes. La prueba testimonial se rendirá en la fecha que fije
el tribunal.
Las   facultades   que   tiene   el   juez   son   amplias   pudiendo
decretar de oficio todas las diligencias que estime necesario para
comprobar los hechos y circunstancias que motiven y justifiquen la
adopción, sobre todo las relativas al provecho del adoptado, su
estado de abandono y la falta de interés de los padres hacia el
menor.
El juez aprecia en conciencia las pruebas que se le rindan y
el   mérito   de   las   diligencias   que   ha   ordenado   practicar.   Es   un
antecedente   favorable   a   la   adopción,   que   el   menor   haya   estado
sujeto a la adopción simple o la de la Ley 7.613.
Concluidos estos trámites o desde que aparezcan en los autos
antecedentes que a juicio del tribunal sean suficientes, el juez
por resolución fundada procederá a declarar el estado de abandono
del   menor.   Esta   sentencia   se   notificará   por   cédula   a   los
interesados   a   que   se   refiere   el   artículo   28   y   que   hubieren
comparecido   al   juicio.   Esta   sentencia   es   apelable   en   el   solo
efecto devolutivo, gozando de preferencia para su vista.
Los trámites de la adopción no se suspenden por la tuición
provisional, pero la sentencia que la constituya no podrá dictarse
sino vencido el plazo de aquella.
Decretada la tuición provisional cesan de pleno derecho las
medidas   de   protección   dictadas   con   anterioridad   por   el   tribunal
que conoce de la acusa o por cualquier otro y el menor no podrá
abandonar el territorio nacional sin la autorización del juez que
ha otorgado la tuición.
La sentencia definitiva deberá cumplir con los requisitos que
señala   el   artículo   170   del   Código   de   Procedimiento   Civil   y
ordenará lo siguiente:

1º Que se oficie a la Dirección General del Servicio de Registro
Civil   e   Identificación   y   a   cualquier   otro   organismo   público   o
privado, solicitando el envío de la ficha individual del adoptado
y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los
que serán agregados a los autos.

2º Que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e
Identificación   del   domicilio   de   los   adoptantes   a   fin   de   que   se
practique   una   nueva   inscripción   de   nacimiento   del   adoptado   como
hijo   legítimo   de   los   adoptantes,   quienes   requerirán   dicha
inscripción   en   el   Registro   de   Nacimientos   de   la   Oficina   del
Registro Civil que corresponda a su domicilio.

3º   Que   se   cancele   la   antigua   inscripción   de   nacimiento   del

adoptado.

Además   con   fines   de   cautelar   la   reserva   de   la   adopción   el

legislador   dispuso   que   si   se   acogiera   en   adopción   dos   o   más
personas   o   en   caso   que   se   adopte   un   menor   teniendo   hijos
legítimos, se deberán precisar las fechas de nacimientos de los
menores   adoptados   para   su   nueva   inscripción   con   el   fin   que   la
diferencia mínima entre ellos sea de 270 días.
Si la diferencia de edad entre los adoptados y de éstos y los
hijos de los adoptantes fuere muy pequeña, podrá establecerse como
fecha de nacimiento la misma, de manera que aparezcan nacidos el
mismo   día.   Todo   esto   salvo   si   se   renunciase   a   la   reserva   del
artículo 35 de la ley.
Una vez, ejecutoriada la sentencia que acoge la adopción, se
remitirán los autos al oficial de Registro Civil que corresponda.
Además,   se   oficiará   a   la   Dirección   General   del   Registro   Civil,
para   que   cancele   la   antigua   inscripción   de   nacimiento   del
adoptado.   Cumplido   esto,   la   Dirección   los   enviará   al   Jefe   del
Archivo General del Registro Civil, quien mantendrá los auto bajo
su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por
resolución judicial.
Podrán  otorgarse   copias   autorizadas  de  la  sentencia   sólo   a
pedido   del   adoptado   o   de   sus   descendientes   legítimos   o   de   los
adoptantes.

E.3.d) PRINCIPIO DE LA RESERVA EN LA ADOPCIÓN PLENA.
La nueva legislación adopto por un principio de reserva más
tenue   que   el   que   contenía   la   legislación   anterior   el   cual
consagraba la idea del secreto en materia de adopción.
La   consagra   esencialmente   el   artículo   35   de   la   Ley   al
disponer   que  "Todas   las   tramitaciones,   tanto   judiciales   como
administrativas   y   la   guarda   de   documentos   a   que   de   lugar   la
adopción   serán   reservadas;   salvo   que   los   solicitantes,   en   su
demanda de adopción, hayan manifestado lo contrario. En este caso,
en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable
lo dicho en la parte primera de este inciso".
También lo consagra los artículos 32 y 34 ya vistos.
La   Ley   18.703   establece   que   cuando   el   procedimiento   de
adopción   se   tramitare   en   forma   reservada   y   los   funcionarios
públicos hubieren violado esta reserva, serán sancionados con la
pena señalada en el artículo 47 de la misma Ley.

E.3.e) EFECTOS DE ADOPCIÓN PLENA.
Como lo señala el artículo 37 de la Ley los efectos de la
adopción plena se producen entre adoptantes y adoptado y respecto
de   terceros   desde   la   fecha   en   que   se   practique   la   inscripción
ordenada en la sentencia que dé lugar a ella.
Se produce un desplazamiento del menor desde su familia de
origen   a   la   de   los   adoptantes   como   hijo   legítimo,   ya   que   la
adopción plena hace caducar los vínculos de la filiación de origen
del adoptado en todos sus efectos civiles, con la salvedad de que
subsistirán   los   impedimentos   para   contraer   matrimonio,
establecidos en le artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Se
le   aplica   al   adoptado,   todo   lo   referente   a   los   derechos   y
obligaciones   de   los   hijos   legítimos   y   con   respecto   a   los
consanguíneos de los adoptantes surgen vínculos de parentesco.

E.3.f) EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN PLENA.
La adopción plena es irrevocable.
Con   todo,   el   adoptado   podrá   pedir   siempre   en   juicio
ordinario, la nulidad de la adopción plena que se haya obtenido
con fraude.
E.4) DE LA SALIDA DE MENORES PARA SU ADOPCION EN EL EXTRANJERO.
Se encuentra regulada en el Titulo IV de la Ley 18.703, en el
cual se regula el procedimiento para obtener la salida de menores
del país para su adopción en un país extranjero.

E.4.a) REQUISITOS.
Estos están referidos a los adoptantes y al menor que será
autorizado para su adopción en el extranjero.

1º Relativos a los adoptantes.
El   o   los   adoptantes   deberán   cumplir   con   los   requisitos
exigidos en su país de residencia para poder adoptar. Esto es con
el   fin   de   que   una   vez   que   el   menor   haya   salido   del   país   sea
efectivamente adoptado en el extranjero y esto será posible en la
medida   que   los   futuros   adoptantes   cumplan   con   los   requisitos
exigidos.
De   esta   forma   el   artículo   41   de   la   Ley   establece   los
documentos que se tendrán que acompañar a la solicitud de salida
del   país   de   menores,   los   que   deberán   estar,   autenticados,
autorizados   o   legalizados,   según   corresponda   y   traducidos   al
español,   en   los   cuales   debe   constar   que   el   o   los   futuros
adoptantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley de
su   país.   Una   de   las   criticas   que   se   han   formulado   a   esta
autorización, dice relación con no haber exigido que los futuros
adoptantes   extranjeros   cumplieran   además   con   los   requisitos   que
exigen las leyes de fondo chilenas sea para la adopción clásica o
la plena.

2º Relativos al menor.
El artículo 40 de la Ley señala cuales son los menores de
quienes se puede solicitar autorización para salir al extranjero.
Estos deberán cumplir las siguientes condiciones:

1º Deben tener una edad inferior a 18 años.

2º Se deben encontrar en las siguientes situaciones familiares:
­ Orfandad de padre o de madre;
­ Filiación desconocida, o
­ Encontrarse en estado de abandono.

Estos   requisitos   son   similares   a   los   exigidos   para   la

adopción plena, salvo el relativo a tener la calidad de hijo de
cualquiera de los cónyuges adoptantes.
Se   exige   que   los   solicitantes   acompañen   certificado   de   la
autoridad   de   inmigración   de   su   país,   para   que   se   señale   los
requisitos   que   debe   cumplir   el   menor   para   ingresar   al   país   de
residencia de los adoptantes.
Además el menor deberá cumplir con los requisitos necesarios
exigidos   en   el   país   de   residencia   de   los   adoptantes   para   ser
adoptado allá.

E.4.b) PROCEDIMIENTO A SEGUIR.
Corresponde recibir las solicitudes al Servicio Nacional de
Menores, éste tendrá que canalizarlas para que se dirijan a los
tribunales de menores correspondientes, además velará porque las
solicitudes se acompañen con todos los documentos, antecedentes y
elementos   de   juicio   necesarios,   lo   que   facilita   la   tareas   del
tribunal.
El   Servicio   podrá   emitir   su   opinión   al   tribunal   sobre   la
conveniencia   que   la   salida   y   la   adopción   representen   para   el
menor.
Finalmente   el   Servicio   remite   el   informe   al   tribunal
correspondiente dentro del plazo de veinte días contados desde su
recepción.
El juez competente para conocer de estas solicitudes es el
Juez de Letras de Menores del domicilio del menor.
Si   el   supuesto   que   se   tiene   para   ser   adoptado   en   el
extranjero, es el estado de abandono, será necesario que el juez
lo  declare  en  la  forma  y  con  los  requisitos  establecidos  en  el
Título III de esta Ley.
El   juez   ordenará   la   comparecencia   personal   de   los
solicitantes, sin embargo, si estos fueren cónyuges el juez podrá
ordenar la comparecencia de uno solo, por resolución fundada en el
interés   exclusivo   del   menor,   este   cónyuge   comparece   con   poder
otorgado por el cónyuge ausente.
En cuanto a la sentencia definitiva, por la remisión que hace
el articulo 4º de esta Ley, a la Ley de Menores, en todo aquello
no previsto en ella. Se deduce que la sentencia debe cumplir con
los   requisitos   exigidos   en   el   artículo   171   del   Código   de
Procedimiento Civil.
Para proceder a cumplir con lo que señala el artículo 45 de
esta   Ley,   la   sentencia   deberá   ordenar   que   se   remita   copia
autorizada   de   la   sentencia   para   que   se   lleve   un   registro   de
autorizaciones de salida de menores del país para ser adoptado en
el extranjero
Una   vez   autorizado   el   menor   para   salir   del   país   para   su
adopción   en   el   extranjero,   el   cónsul   chileno   respectivo   deberá
vigilar   que   la   adopción   se   cumpla   de   acuerdo   al   procedimiento
señalado   en   esa   legislación.   Asimismo,   informará   y   remitirá,   al
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile copia de la sentencia
o resolución y documentos que así lo prueben, el Ministerio deberá
poner estos antecedentes a disposición del tribunal para que a su
vez   este   ordene   al   Servicio   de   Registro   Civil   e   Identificación
practicar la correspondiente anotación al margen de la respectiva
inscripción de nacimiento.

E.5) SANCIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY 18.703.
Estar normas penales se encuentran en el Título V de la Ley,
sus objetivo en general es evitar el tráfico de menores, de esta
forma se contemplan figuras distintas de las que contiene la ley
penal común, que contiene tipos penales más amplios.

El primer artículo que contempla esta serie de tipos penales
es el 47, citado anteriormente en esta misma parte del Capítulo,
esa   figura   se   refiere   tanto   al   funcionario   judicial   como
administrativo, que en razón del cargo, adquiera conocimiento de
antecedentes,   que   de   acuerdo   a   esta   Ley   tienen   el   carácter   de
reservados, los revele o permita que otra persona lo haga. Esta
figura   es   garante   de   la   reserva   a   la   que   pueden   optar   los
adoptantes contemplada en el artículo 35 de esta Ley, señalando
expresamente el tipo de funcionario a que se refiere, no hablando
en   forma   general   funcionario   público   sino   señalando   a   los   que
intervienen en las distintas etapas administrativas y judiciales
de la adopción plena.
La   limitante   que   contempla   este   tipo   penal,   es   que   el
conocimiento de los antecedentes deben haber sido en razón de su
cargo.
La pena impuesta es de suspensión del empleo en sus grados
mínimo   a   medio   o   multa   de   seis   a   diez   Unidades   Tributarias
Mensuales, se produce un aumento de la pena, si la revelación de
estos antecedentes, produjere un grave daño para el menor o sus
padres   biológicos   o   adoptivos,   en   tal   caso   la   pena   será   de
inhabilitación   absoluta   en   cualquiera   de   sus   grados   y   multa   de
ocho a diez Unidades Tributarias Mensuales.

El artículo 48 contiene el tipo penal similar al anterior,
pero este se refiere a cualquier persona, sin que sea necesario
que invista la calidad de funcionario judicial o administrativo,
que   revelare   maliciosamente   los   mismos   antecedentes   para   causar
perjuicio  al  menor  o  a  terceros,  será  castigado  con  la  pena  de
multa de cinco a diez Unidades Tributarias Mensuales.

El artículo 49 contempla el caso de que "El que con abuso de
confianza,   ardid,   simulación,   atribución   de   identidad   o   estado
civil u otra condición personal falsa o mediante cualquier otro
engaño semejante obtuviere la entrega de un menor para sí, para un
tercero   o   para   sacarlo   del   país   con   fines   de   adopción..."  como
vemos lo que se requiere aquí es que se proceda con engaño para la
obtención   del   menor,   valiéndose   de   cualquiera   de   las   figuras
enumeradas.
La pena que se contempla es de presidio menor en cualquiera
de   sus   grados   y   multa   de   diez   a   quince   Unidades   Tributarias
Mensuales.

En el artículo 50, se contempla el mismo caso de la figura
anteriormente   descrita,   pero   si   fuere   cometida   por   autoridad,
empleado público, abogado, médico,  matrona,  enfermera,  asistente
social o encargado, por cualquier título, del cuidado del menor.
En estos casos las penas se aumentarán en un grado.
 La última figura penal, se contempla en el artículo 51, éste
se refiere a que sin perjuicio a la responsabilidad penal de que
se   hagan   acreedores   los   representantes   legales   o   las   personas
naturales   que   obraron   por   personas   jurídicas,   se   procederá   a
cancelar la personalidad jurídica correspondiente o a disolverla,
según el caso.
Si   se   tratare   de   un   persona   jurídica   extranjera   o   de   una
agencia de una persona jurídica o sociedad extranjera, que tenga
autorización para actuar en Chile se le caducará esa autorización.
Las sentencias en que se apliquen las penas previstas en este
artículo deberán ser publicadas por una vez en el Diario Oficial.

3º JUDICATURA DE MENORES.
La   cabal   resolución   de   los   problemas   que   afectan   a   la
sociedad   requiere   un   conocimiento   especial   y   profundo   de   cada
disciplina,   lo   que   sólo   se   puede   conseguir   a   través   de   la
especialización,   la   que   ayuda   a   una   mayor   versación   del
conocimiento   para   efectuar   así   un   análisis   completo   de   la
situación y con ello lograr una radical solución, esto adquiere
mayor trascendencia cuando se trata de legislar o juzgar materias
referidas a menores de edad.
Por lo señalado anteriormente en materia de administración de
justicia, lo ideal es entregar a una sola categoría de jueces el
conocimiento de las materias judiciales que pueden presentarse en
la   vida   diaria   en   relación   con   los   menores.   La   fuerza   de   las
circunstancias sociales ha derivado en la especialización de las
actividades   lo   que   también   ha   tocado   a   la   judicatura,   debiendo
crearse   desde   hace   ya   varios   años   en   Chile   los   Tribunales   de
Menores.
El fundamento de esta especialización se encuentra en primer
término en la incapacidad y desprotección que naturalmente afecta
al menor, ella debe ser superada por las personas que moralmente
se encuentran llamadas a ello, los padres, y en su defecto otros
consanguíneos, pero si nadie de estos existe o se responsabiliza
el órgano jurisdiccional es quien debe asumir el papel, mediante
el ejercicio de las facultades tutelares que la propia ley le ha
otorgado,   haciendo   prevalecer   en   esta   labor   en   todo   momento   el
interés superior del niño.
No   se   trata   entonces   de   tribunales   ordinarios   que   tienen
carácter   especial   en   razón   de   la   materia   de   que   deben   conocer,
sino de tribunales especializados en razón del bien jurídico que
están llamados a proteger.
En segundo lugar debemos indicar fundamento de la existencia
de la judicatura especial de menores la exigencia de la Convención
de Derechos del Niño del año 1989 la que en su artículo 40 Nº 3
obliga a los Estados partes a tomar todas las medidas apropiadas
para establecer leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicas para los niños.
En   razón   de   todo   lo   dicho,   la   Ley   16.618   establece   en   su
Título   III   la   existencia   de   jueces   de   menores   señalando   su
epígrafe:   "DE   LA   JUDICATURA   DE   MENORES,   SU   ORGANIZACION   Y
ATRIBUCIONES".

A) BASES FUNDAMENTALES.
Los   principios   fundamentales   de   la   organización   de   los
tribunales son aquellas normas indispensables sobre las que debe
descansar el Poder Judicial y sin las cuales no puede existir una
correcta y eficiente administración de justicia.
Las   señaladas  bases   esenciales   sirven   de   soporte  también   a
los Tribunales de Letras de Menores destacándose en su aplicación
a esta rama de la judicatura los siguientes:

1º Legalidad.
Significa que los Tribunales de Menores deben observar en su
actuar, sea en la tramitación de los procesos como en la dictación
de la sentencia, un estricto apego a la ley. Dicho principio no
tiene   una   consagración   de   carácter   legal   expresa,   pero   sí   lo
encontramos   en   el   artículo   7º   de   la   Constitución   Política   que
dispone   que   los   órganos   del   Estado   actúan   validamente   previa
investidura   regular   de   sus   integrantes,   en   materias   de   su
competencia y en la forma que la ley señala. Ninguna autoridad o
magistratura   puede   atribuirse   aun   a   pretexto   de   circunstancias
extraordinarias   otras   facultades   o   derechos   que   las   que
expresamente les señalan la Constitución y las leyes, todo acto en
contravención a ese principio, de la legalidad, es nulo y origina
las responsabilidades y sanciones que la ley señala.
El   mismo   principio   emana   de   la   propia   esencia   del   poder
Judicial   cuya   misión   por   excelencia   es   la   de   aplicar   la   ley   y
hacer   justicia   en   cada   caso   particular.   Más   aun   el   apego   a   la
normativa en materia de tramitación es fundamental para la validez
de la resolución final que solucionará el conflicto sometido al
pronunciamiento   del   tribunal,   ya   que   conforme   a   la   norma
constitucional toda sentencia debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado.

2º Territorialidad.
De   acuerdo   con   el   artículo   7º   del   Código   Orgánico   de
Tribunales, estos sólo podrán ejercer su potestad en los negocios
y dentro del territorio que la ley les hubiere asignado.
Dicha disposición tiene por objeto ordenar la administración
de justicia, delimitando la ley el espacio físico en que ejercerán
su   ministerio   los   distintos   tribunales   de   menores;   la   unidad
territorial   que   se   utiliza   para   establecerlo   es   la   comuna   y   la
agrupación de comunas.
Lo   anterior   no   significa   que   los   jueces   no   puedan   ordenar
diligencias   que   se   deban   cumplir   en   otros   territorios
jurisdiccionales, para ello se recurre a la jurisdicción delegada,
esto es, se cumplirá el trámite a través del juzgado de menores
competente en el lugar en que deba ejecutarse la actuación ello se
solicitará mediante el correspondiente exhorto.

3º Independencia.
Significa que los tribunales de menores ejercen su función en
forma independiente de toda otra autoridad; está contenido en el
artículo 12 del Código Orgánico de Tribunales.

4º Inamovilidad.
Reviste   trascendental   importancia,   se   encuentra   establecido
en el artículo 77 de la Constitución Política, que dispone que los
jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento;
esto   constituye   una   garantía   en   favor   de   los   magistrados,   que
tiende a asegurar el principio de independencia de los tribunales.

5º Responsabilidad.
Principio   consagrado   en   el   artículo   76   de   la   Constitución
Política y 13 del Código Orgánico de Tribunales. Ella tiene dos
modalidades; es penal si el juez comete delito en el ejercicio de
su cargo y es civil aquella en que incurre el juez por los daños o
perjuicios que cause con su actividad dolosa.

6º Gratuidad.
La   administración   de   justicia   en   materia   de   menores   es
gratuita,   así   lo   dispone   el   artículo   69   de   la   Ley   de   Menores
contenido en el Título VI de las Disposiciones Generales.

7º Gradualidad.
La justicia de menores siempre debe administrarse a través de
diversos   tribunales   de   distinta   jerarquía,   con   ello   se   persigue
que  los  juicios  sea  fallados  a  lo  menos  por  dos  tribunales  con
iguales   atribuciones   es   lo   que   se   conoce   como   principio   de   la
doble  instancia,  así   está  recogido  en  el  artículo  37  de  la  Ley
16.618.

B) ORGANIZACION Y ATRIBUCIONES.
La organización es la misma correspondiente a los Juzgados de
Letras, contenidas en el Código Orgánico de Tribunales y leyes que
lo complementan, siempre que no se oponga a lo dispuesto en la Ley
de   Menores   y   en   la   Ley   sobre   abandono   de   familia   y   pago   de
pensiones alimenticias, así lo dispone el artículo 18, inciso 2º
de la Ley de Menores.

C) COMPETENCIA.
Las materias de su competencia se encuentran enumeradas en el
artículo 26 de la Ley de Menores, y son las siguientes:

1º   Determinar   a   quien   corresponde   la   tuición   de   los   menores,

declarar la suspensión o pérdida de la patria potestad y autorizar
la emancipación.
2º Conocer de las demandas de alimentos deducidas por menores, o
por el cónyuge del alimentante conjuntamente con los menores.

3º Ordenar la entrega a la madre de hijos menores, o a la persona
que   los   tenga   a   su   cargo   la   pensión   de   alimento   de   hasta   un
cincuenta   por   ciento   del   sueldo,   salario   u   otra   retribución   en
dinero que perciba el alimentante en razón de su trabajo u oficio.

4º Conocer de los disensos para contraer matrimonio.

5º Autorizar la adopción cuando el adoptado sea menor y nombrarle
un curador especial cuando éste carezca de representante legal.

6º   Nombrar   guardador   al   menor   que   carezca   de   bienes   o   que

consistan   sólo   en   beneficios   y   conocer   del   juicio   de   remoción
respectivo o acordarlo de oficio en caso de incapacidad legal del
guardador.

7º Resolver sobre la vida futura del menor en el caso del inciso
2º del artículo 233 del Código Civil, y cuando éste se encontrare
en peligro moral o material.

8º   Conocer   de   todos   los   asuntos   en   que   aparezcan   menores

inculpados en crímenes, simples delitos o faltas, de acuerdo a o
dispuesto en el artículo 28 de esta Ley y expedir la declaración
sobre si el mayor de dieciséis y menor de dieciocho ha obrado o no
con discernimiento.

9º Aplicar las medidas contempladas en el artículo 29 de esta Ley
a los menores de dieciséis años, como a los mayores de esa edad y
menores de dieciocho que hayan obrado sin discernimiento.
10º  Conocer  de  las  causas  que  se  promovieren  de  acuerdo  con  el
artículo 107 de la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas.

11º Conocer de los delitos penados por el artículo 62 de la Ley de
Menores y de las faltas contempladas en el número 13 del artículo
494 del Código Penal, y en los números 5º y 6º del artículo 495
del   mismo   Código,   cuando   la   ofensa   o   el   escándalo   fueren
presenciado por menores o afectare a éstos.

4º COLABORADORES DE LOS TRIBUNALES DE MENORES.

A) POLICIA DE MENORES.82
El origen institucional de la Policía de Menores se remonta
82
           Carabineros de Chile. Acción de la Policía de Menores de
acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 16.618."Seminario nacional
de   coordinación   de   organismos   públicos   que   participan   en   la
atención del menor en situación irregular". 1980.  
al   13   de   Agosto   de   1963,   como   Sección   Policía   de   Menores,
dependiente del Departamento de Orden y Seguridad de la Dirección
General de Carabinero, posteriormente se eleva a la categoría de
Departamento Policía de Menores, en virtud de la Ley 16.520 del 22
de Julio de 1966. Se fija su texto definitivo en la Ley 16.618,
Título II.
En la actual legislación se mantuvo el Departamento Policía
de   Menores,   y   también   los   fines   con   que   fue   creada,   es   decir
efectuar una labor asistencial y policial en forma simultanea.
En   el   año   1975   por   razones   administrativas   se   separan   las
funciones   en   el   Departamento   de   menores,   con   tareas   netamente
asistenciales dependiente de la Dirección General de Carabineros y
en la Prefectura de Menores, dependiente de la Jefatura de Zona
Metropolitana, obligada a dar cumplimiento a lo establecido en el
Título II y V, artículo 62 de la Ley 16.618.

A.1) FUNCIONES ESPECIFICAS.
Estas se encuentran enumeradas en el artículo 15 de la Ley de
Menores:

1º la letra "a" se refiere a la función de recoger a los menores
en situación irregular con necesidad de asistencia y protección;
esta letra usa conceptos como recoger que es tan amplio como el de
menor   en   situación   irregular,   se   refieren   a   la   captación   de
menores,   como   una   nedida   preventiva   por   ende   una   de   las   más
vitales de su que hacer. Esta medida evita que el menor caiga en
una situación de peligro o que se introduzca en situaciones que
revelen   una   tendencia   a   delinquir   sin   ser   delito   como   la   de
drogadictos, vagos, mendigos, callejeros, etcétera. Estos menores
pueden ser recogidos por personal de diversas unidades policiales
como   por   personal   especializado,   en   sus   patrullajes   diarios   por
los   sectores   donde   confluyen   estos   menores.   También   pueden   ser
traídos   por   la   Policía   de   Investigaciones   por   ser   sujetos   de
delitos.
Y   también   por   particulares,   que   hayan   encontrado   menores
abandonados o extraviados. hay otros menores que se presentan en
forma   voluntaria   en   busca   de   una   solución   a   su   situación   de
abandono.

2º Las letras "b y c", se refiere a ejercer un control en lugares
o   sitios   estimados   como   centros   de   corrupción   de   menores,   y
fiscalizar   los   espectáculos   públicos,   centros   de   diversión   o
cualquier   lugar   donde   haya   afluencia   de   público,   con   el   fin   de
evitar la concurrencia de menores, cuando no sean apropiados para
ellos, así se resguarda el orden y la seguridad pública, acciones
realizadas   en   el   que   hacer   policial   en   cumplimiento   de   su
objetivo.
Esta   actividad   netamente   policial   se   realiza   con   personal
especializado   de   civil   con   vehículo   camuflado,   como   forma   de
evitar al menor, la reacción adversa, propia de estas situaciones
de aprehensión, para no causarle un conflicto interno.
Respecto de la letra "b" le compete denunciar al Juzgado de
Letras de Menores los hechos penados por el artículo 62 de esta
ley, no sólo estos hechos sino también todos aquellos en que el
menor sea sujeto activo o pasivo de los delitos contemplados en el
Código Penal.

A.2) CAUSALES DE INGRESO A LOS RECINTOS DE LA POLICÍA DE MENORES.
Entre las causales más comunes encontramos la siguientes:

1º Menores que presentan problemas derivados del ambiente y leves
problemas de conducta como abandono de hogar, los semi­vagos que
son   los   que   están   afuera   del   hogar   todo   el   día   sin   control   de
autoridad   parental,   los   que   imploran   la   caridad   pública   o   son
obligados a ello, los abandonados, los huérfanos, los callejeros,
los   fugados   de   otras   instituciones   asistenciales   y   menores
extraviados (son los más).
También   aquellos   consumidores   de   estupefacientes   o
alucinógenos ocasionales.

2º Los menores en conflicto con la justicia (menor proporción).

Una   vez   ingresados   a   la   Unidad   Policial,   se   efectúa   el

registro   de   sus   datos   personales   en   la   documentación
reglamentaria,   se   les   confecciona   una   ficha   especial   a   los
ingresados por delitos y/o consumo de drogas, enviando una copia a
la Sección O.S.7 de la Dirección General para su conocimiento y
control.
Los menores deberán ser puestos a disposición del Tribunal de
Menores competente dentro de las veinticuatro horas siguientes a
su detención.
Los que han cometidos hechos, que serían delitos si fuesen
mayores de 18 años de edad, teóricamente deberían ser enviados a
las casa de menores lo que en la práctica no se hace por ser más
efectivo ponerlos a disposición del tribunal.
Los   menores   retenidos   por   protección   o   peligro   moral   o
material   o   que   han   cometido   mera   infracción,   tienen   una
permanencia   más   prolongada,   ya   que   a   fin   de   cumplir   la   Ley   el
personal   debe   comprobar   si   estos   tienen   hogares   regularmente
constituidos a fin de entregarlos a sus padres, notificándoles la
infracción cometida; para esto se procede de la siguiente forma:

a) Se realiza una exhaustiva entrevista con el menor para conocer
en detalle la problemática que presenta éste para mejor resolver.

b)   Se   notifica   a   la   familia   a   través   de   las   Unidades   de

Carabineros, para que aquellos concurran a retirar al menor a la
Unidad.
El problema se plantea cuando el menor da datos o domicilio
falso o éste se encuentra en zonas periféricas. Si notificados los
padres   del   menor   no   concurren   a   retirar   al   menor,   éstos   son
llevados a sus domicilios por personal de la Unidad.

c) Si no es posible realizar lo visto en la letra anterior los
menores   son   puestos   a   disposición   de   los   tribunales   de   menores
para que se tomen las medidas de protección necesarias.

Por lo tanto los menores permanecen al rededor de 3 a 4 días
en   las   unidades   policiales   donde   se   les   otorga   la   alimentación
necesaria, alojamiento, vestuario y primeros auxilios.
Toda la actividad desarrollada por la Policía de Menores va
encaminada a reducir el número de menores en situación irregular a
través   de   la   aplicación   oportuna   de   programas   de   prevención
primaria   que   comprometan   activamente   la   participación   de   las
familias y comunidades locales.
Carabineros por sí solo está lejos de dar solución a estos
problemas sin la concurrencia activa de la comunidad organizada en
labores de prevención.

A.3) TAREAS FUNDAMENTALES.
Las   tareas   fundamentales   desarrolladas   por   la   Policía   de
Menores son las preventivas, represivas y asistenciales:
En   la  faz   preventiva  (la   más   importante),   en   razón   de   su
posición   estratégica   en   la   comunidad   para   descubrir   las
condiciones que son aptas para promover la antisociabilidad; actúa
para corregir dichas condiciones, evitando la comisión de hechos
que puedan alterara el orden social y protegiendo a los menores de
las situaciones que puedan llevarlo al delito o hacerlos víctimas
del mismo.
La  faz   represiva,   colabora   con   organismos   ejecutivos   o
judiciales   de   protección   de   menores   en   la   comisión   de   hechos
antisociales.
En   la  faz   asistencial,   cumple   medidas   encaminadas   a
reintegrar   a   la   vida   social   normal,   al   amplio   contingente   de
menores que sufren en la actualidad alguna forma de irregularidad
y a habilitarlos como elementos activos de la sociedad.
Esencialmente sus cometidos son los siguientes.
a) Protección de menores.
b) Prevención de situaciones de peligro, abandono y delincuencia.
c) Intervención en todos en los supuestos de hechos antisociales
cometidos   por   menores   o   contra   menores   en   su   trato   y   en   las
averiguaciones que se realicen de los mismos.

A.4) PLANES DE LA POLICÍA DE MENORES A FUTURO.

1º Aumentar la cobertura de las Unidades de Policía a través del
país de acuerdo a la realidad existente.

2º Dotación de los elementos humanos, técnicos y materiales acorde
a las nuevas necesidades que implica la nueva creación de Unidades
de la Policía.

3º   Dotar   las   Unidades   de   Policía   del   país   de   un   equipo

multiprofesional   que   pueda   efectuar   estudios   completos   de   cada
caso a objeto de facilitar a los Jueces de Menores una expedición
en su trascendente misión, de mejor determinar sobre el destino de
cada uno de los menores que llegue a tribunales.

4º Contar con una sección estadística informativa, que nos permita
conocer la trayectoria de los menores que ingresen a las unidades,
a objeto de contar con una fuente de datos que nos permita conocer
la realidad social y facilitar la planificación de las actividades
tendientes a erradicar esta problemática.

5º Capacitar permanentemente al personal que trabaja en relación
directa con los menores.

6º Habilitación adecuada, acorde a las reales necesidades de las
Unidades que se creen en el futuro.

7º   Coordinación   permanente   y   oportuna   con   todos   los   organismos

públicos y privados que tengan atingencia sobre el problema.

8º Coordinación de los organismos comunitarios, centros de madres,
juntas de vecinos, centros de padres, clubes deportivos, etcétera
a objeto de obtener una permanente información de los focos donde
se   estén   generando   situaciones   que   puedan   alterar   el   normal
desarrollo   de   los   niños   y   adolescentes.   De   esta   manera   poder
solucionar en conjunto aprovechando los recursos humanos de cada
sector,   con   su   plena   participación   y   responsabilidad   en   el
problema.

9º Promover la relación policía­familia, haciendo participar a la
juventud   en   acciones   preventivas   y   formadoras   que   eviten   la
inclinación   a   actividades   antisociales,   a   través   de   clubes,
centros abiertos, formación de brigadas escolares que fortalezcan
su formación cívica.

10º   Creación   de   una   oficina   informativa   del   menor,   que   tendría

participación   directa   con   los   medios   de   comunicación   social:
televisión,   radio,   periódicos,   revistas,   etcétera   a   objeto   e
mantener informada a la ciudadanía.
Dar   a   conocer   las   situaciones   de   peligro   a   las   que   se
encuentran expuestos nuestra niñez y juventud.
Crear   una   conciencia   nacional   de   la   importancia   que   tiene
para   el   desarrollo   y   futuro   e   nuestra   patria   la   preocupación
constante   que   deben   tener   los   adultos   sobre   la   gravedad   que
significa caer en estado de situación de peligro para un menor.
B) SERVICIO SOCIAL JUDICIAL.
La   labor   del   Juez   de   Menores,   para   ser   concretada
íntegramente, requiere el apoyo de profesionales en el área de las
materias de su competencia; todas las cuales son de orden jurídico
social.
Como   veremos   más   adelante   el   accionar   de   estos   tribunales
especiales está fundado en varios principios, uno de los cuales es
el   de   la   inmediación,   según   el   cual,   el   juez   debe   mantener   un
estrecho   contacto   con   las   partes   y   con   los   hechos   que   se
investigan   en   materia   proteccional   y   penal   como   en   los   asuntos
civiles.   El   señalado   contacto   no   es   siempre   posible   en   forma
directa considerando el volumen de asuntos que debe conocer; para
establecerlo se recurre al concurso de especialistas en materias
de carácter social como son las asistentes sociales.
Dichos   profesionales   tienen   por   función   indagar   en   la
realidad   material   y   social   de   los   litigantes   para   poner   en
conocimiento   del   magistrado   tales   circunstancias   y   lograr
establecer la verdad real en cada proceso. Así vemos que la labor
que corresponde a estos técnicos es de trascendental importancia
para la correcta y justa resolución de los asuntos sometidos al
conocimiento del Juez de Menores.

B.1) DEFINICION.
El artículo 457 del Código Orgánico de Tribunales los define
disponiendo: "Los asistentes sociales judiciales son auxiliares de
la administración de justicia cuya función es la de informar al
tribunal acerca de los aspectos sociales, económicos, ambientales,
educacionales   y   demás   que   se   les   requiera   con   respecto   a   las
partes o a los hechos y situaciones que han provocado el conflicto
o la conducta irregular del individuo".
Dispone   además   el   artículo   que   en   cada   juzgado   de   menores
exista a lo menos un asistente social.

B.2) NATURALEZA JURIDICA.
Consideramos   importante   determinar   cual   es   la   naturaleza
jurídica   procesal   de   estos   colaboradores   de   los   Tribunales   de
Menores.
En   principio   debemos   decir   de   que   son   auxiliares   de   la
administración de justicia, esto trae como consecuencia el hecho
de que se encuentren sometidos a la regulación establecida para
tales   auxiliares   en   el   Código   Orgánico   de   Tribunales   y   formar
parte   del   escalafón   secundario   de   los   funcionarios   judiciales,
ocupando allí la cuarta serie. Además, es importante señalar que
en   razón   de   lo   anterior   quedan   sometidos   a   la   jurisdicción
disciplinaria, tanto de los Jueces de Letras de Menores como de
las respectivas Cortes de Apelaciones.
Ahora   bien,   en   cuanto   a   la   participación   en   juicio   nos
atrevemos   a   afirmar   de   que   los   informes   evacuados   por   las
asistentes sociales constituyen un informe pericial, puesto que,
se trata de opiniones efectuadas por terceros ajenos al pleito y
que declaran acerca de hechos relacionados con la ciencia o arte
que ellos profesan. Además, para fundar lo dicho podemos citar lo
dispuesto en el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil,
relacionado   con   el   artículo   39   de   la   Ley   de   Menores   y   457   del
Código Orgánico de Tribunales; esto sin embargo, no tiene mayor
trascendencia respecto de la apreciación de tales informes puesto
que   el   juez   está   facultado   en   estas   materias   para   apreciar   la
prueba en conciencia.

B.3) FUNCIONES.
De   acuerdo   a   la   definición   legal   le   corresponde   a   los
asistentes sociales las siguientes tareas:

­   Informar   al   tribunal   acerca   de   los   aspectos   sociales,

económicos,   ambientales,   educacionales   y   otros   que   se   les
requieran con respecto a las partes en el pleito.

­   Desempeñan   el   papel   de   ministros   de   fe   para   efectos   de   las

notificaciones establecidas en el artículo 35, inciso 2º de la Ley
de Menores.

B.4) SUBROGACION.
Los asistentes sociales pueden ser afectados por causales de
implicancia o recusación caso en el cual no podrán intervenir en
las   causas   en   donde   ello   ocurriere,   en   tales   casos   serán
subrogados en primer lugar por los demás asistentes sociales del
mismo tribunal, si existen, según el orden de su nombramiento. Si
ello   no   fuere   posible   por   no   existir   otros   o   encontrarse   estos
también inhabilitados deberá ser subrogado por el asistente social
de cualquier servicio público del lugar de asiento del tribunal,
que el juez designe, quien está obligado a desempeñar el cargo.
 CAPITULO IV

DE LOS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE MENORES

Para  sistematizar  el  punto   hemos  efectuado   una  división  de

los procedimientos como clásicamente se hace, esto significa que
distinguiremos   entre   procedimientos   de   carácter   civil   y   los   de
carácter   proteccional   (dentro   de   estos   comprendemos   la   materia
penal), se le ha denominado así para hacerlo más concordante con
el   rol   del   juez   llamado   a   conocerlos   y   especialmente   con   la
finalidad que ellos persiguen.
Dentro de los procedimientos de carácter civil estableceremos
una nueva distinción, encontramos un procedimiento general, el que
a   su   vez,   posee   dos   variantes.   Puede   ser   contencioso   o   no
contencioso.   Tenemos   también   procedimientos   que   llamamos
especiales en atención a que regulan el ejercicio de determinados
derechos o el cumplimiento de obligaciones señalando una normativa
singular, además ellos se encuentran reglados en cuerpos legales
distintos   de   la   norma   básica   en   la   materia   como   es   la   Ley   de
Menores Nº 16.618.

1º.­ PROCEDIMIENTOS CIVILES.

A) PROCEDIMIENTO GENERAL.

A.1) PROCEDIMIENTO GENERAL CONTENCIOSO.

A.1.a) APLICACION.
Para determinar su campo de aplicación debemos atender a la
norma que lo establece, con ello nos remitimos al artículo Nº 34
de   Ley   de   Menores,   precepto   que   en   materia   contenciosa   hace
aplicable   a   la   materia   el   procedimiento   sumario   regulado   en   el
Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, a
partir del artículo 680 de ese cuerpo legal.
El   elemento   contienda   es   el   factor   que   influye   en   la
aplicación de estos procedimientos de carácter formalista pero en
medida   mínima,   conforme   las   modificaciones   que   la   propia   Ley
señala.   Al   no   existir   este   elemento   de   conflicto   varía   el
procedimiento   aplicable   hacia   un   grado   mayor   de   rapidez   y
disminución de la formalidad.
Así el artículo 34 inciso segundo de la Ley 16.618 dispone:
"En   los   asuntos   contenciosos   o   cuando   las   medidas   o
resoluciones adoptadas por el juez, siempre que su naturaleza lo
permita,   sean   objeto   de   oposición   de   parte   de   los   padres,
guardadores o de cualquiera otra persona, que en el hecho tenga al
menor   bajo   su   cuidado,   se   aplicará   el  procedimiento   sumario
señalado   en   el   Título   XI   del   Libro   Tercero   del   Código   de
Procedimiento Civil..."
De   esta   manera   el   procedimiento   contencioso   en   materias
referidas   a   menores,   trátese   de   derecho   de   alimentos,   cuidado
personal o tuición, derecho de visitas, etcétera. tiene por base
el procedimiento sumario contenido en el Código de Procedimiento
Civil  y  al  cual  se  le  imponen  las  modificaciones  que  señala  el
artículo 34 de la Ley de Menores, antes transcrito parcialmente.
En   consecuencia,   la   referida   Ley   de   Menores   no   crea   un
procedimiento propio sino que recurre al Código de Procedimiento
Civil para adoptar un procedimiento concentrado y fundamentalmente
oral,   imponiéndole   una   serie   de   modificaciones   para   hacerlo   aún
más ágil y expedito.
Sin embargo, adhiriéndonos en alguna medida a una posición de
la   doctrina   debemos   destacar   la   importancia   de   determinar   qué
clase   de   procedimiento   es   el   juicio   de   menores   ya   que   no   es
totalmente   convincente   afirmar   que   se   trata   de   un   procedimiento
sumario, ello lo podemos basar en el gran número de diferencias
que   entre   uno   y   otro   juicio   existen,   conforme   puede   verse   más
adelante en este trabajo.
Como diremos más adelante al examinar con cierta detención la
aplicación   de   las   normas   comunes   a   todo   procedimiento   y   las
modificaciones   que   ellas   sufren   por   aplicación   de   la   Ley   de
Menores, la que en el artículo 34, determina que la tramitación de
los juicios en esta materia se hará en conformidad al artículo 680
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esto es, el juicio
sumario.   Nos   obstante,   y   como   ya   lo   hemos   advertido,   no
compartimos   totalmente   el   criterio   de   la   Ley   razón   por   la   que
procuraremos analizar cual es la naturaleza que el procedimiento
de menores tiene en lo referente a su tramitación.
Atendido el citado artículo 34 de la Ley en referencia este
cometido pareciera estéril ya que los términos allí utilizados son
clarísimos  y  a  simple  vista  no  dejan  lugar  a  duda  ni  discusión
válida   alguna.   Pero   llevando   la   vista   a   la   realidad   esta
afirmación   no   resulta   exacta,   puesto   que   es   tal   el   número   y
entidad   de   las   variaciones   que   sufre   la   tramitación   que   se
modifica   totalmente   la   naturaleza   del   procedimiento   sumario
adoptando   una   fisonomía   y   configuración   propia   y   de   carácter
especial   que   se   encuentra   en   total   armonía   con   los   principios
formativos   del   procedimiento   que   informan   la   actividad   de   los
elementos del proceso.
Usando   la   afirmación   de   un   autor   y   que   hacemos   nuestra,
decimos que "las cosas son por lo que en esencia son y no por el
nombre que le da el hombre o la ley" 83. Aquí por más que se afirme
que la tramitación obedece al juicio sumario, las características
del   procedimiento   y   los   principios   en   que   éste   se   funda   no
permiten   llegar   a   esa   conclusión,   puesto   que   hemos   dicho   nos
encontramos   frente   a   una   institución   y   mecanismo   procesal   de
rasgos   propios   y   bien   definidos   que   aunque   naturalmente   tiene
similitud   con   el   juicio   sumario   no   corresponde   a   él   aun   cuando
exista   una   disposición   legal   que   ontológicamente   lo   afirme   en
forma directa.
En   razón   de   lo   señalado   afirmamos   que   la   naturaleza   del
83
      Ibídem. N.P.P. Nº 57.
procedimiento   contencioso   es   especial,   de   principios,
características y estructura propia y la denominación que en un
futuro   código   del   menor   debería   dársele   es   simplemente   la   de
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE MENORES, aplicable a estas materias y
a aquellas no contenciosas en las cuales hubo oposición.

A.1.b) PRINCIPIOS FORMATIVOS DOMINANTES.
Existen en el Derecho Procesal una serie de principios que
informan la actividad de las partes en la litis y el accionar del
juez   llamado   a   conocer   y   decidir   el   asunto   controvertido,
atribución propia e irrenunciable del juzgador.
Antes de entrar derechamente en el análisis de los principios
es   conveniente   señalar   que   ellos   difieren   en   algunos   aspectos
según se trate de procedimientos civiles o criminales. Sin embargo
es preciso aclarar que hemos abordado en esta parte el tópico por
considerar que cualquiera sea la naturaleza del procedimiento de
que se conozca siempre se deben aplicar principios determinados,
que   varían,   sin   embargo,   de   acuerdo   a   la   materia   que   se   va   a
decidir.
Ante   la   especial   situación   orgánica   de   los   Tribunales   de
Menores   ellos   concentran   principios   de   ambos   ordenamientos,   sin
perjuicio de consignarse los que son inherentes a su naturaleza.

1º Carácter tutelar del Juez de Menores.
Es el principio rector y que se alza por sobre los otros.
En concordancia con este principio se afirma que el hecho de
ser menor genera una situación de privilegio tanto procesal como
de carácter sustantivo, así, a este ser inimputable la Ley tiende
más a protegerlo que a castigarlo. Para lograr este objetivo se
crean Tribunales de Menores, cuya filosofía se encuentra en este
rol tutelar.

2º Primacía de la verdad real sobre la Formal.
Para  lograr  una   protección   adecuada   es   necesario  lograr  un
conocimiento lo más exacto posible de la situación planteada, el
juez no se conforma con las afirmaciones de padres, guardadores o
denunciantes, puede, y para ello la ley le otorga amplia facultad,
ordenar   informes,   requerirlos   de   personas   u   organismos,
estableciéndolo así el artículo 31 de la Ley de Menores. Así su
principal motivación es la búsqueda de la verdad real.

3º Carácter inquisitivo.
Constituye   una   consecuencia   del   anterior,   consiste   en   la
obligación del juez, en ciertos casos, de iniciar el procedimiento
y   dentro   de   él   ordenar   toda   la   investigación   y   disponer   las
diligencias necesarias para llegar a configurar esta verdad real.
El   impulso   procesal   corresponde   íntegramente   al   tribunal,
quien está obligado a obtener la mayor cantidad de elementos de
convicción para resolver.
4º Atenuación de las formalidades.
La excesiva formalidad no se compadece con la naturaleza del
procedimiento   que   en   algunas   oportunidades   requiere   celeridad
absoluta para ser eficaz. Este principio se encuentra cabalmente
plasmado   dentro   de   la   legislación   chilena,   sin   embargo,   sería
conveniente la regulación clara y determinada de un procedimiento
en materia proteccional y penal de menores, la que se encuentra
sin   regulación   procesal,   debiendo   aplicarse   en   lo   posible   la
normativa   ordinaria   establecida   en   el   Código   de   Procedimiento
Penal.

5º Carácter concentrado.
Significa que se trata de ejecutar la mayor cantidad de actos
en el menor tiempo posible, de manera de encontrar en breve plazo
la verdad real. Conectado con esto se encuentra el hecho de que es
frecuentemente   oral   sin   perjuicio   de   la   escrituración   que   el
tribunal efectúa.

6º Principio de la inmediación.
El juez tiene relación directa con las partes, investigadores
y   medios   de   prueba,   ello   le   permite   conocer   directamente   a   los
actores y fallar conforme a opiniones propias formadas en base al
conocimiento personal que tiene de toda la situación.

7º Carácter reservado.
Tiene   doble   fundamento,   en   primer   término,   atendido   el
carácter eminentemente personal de los hechos que se plantean, lo
más   lógico   es   vedarlo   al   conocimiento   público.   Por   otra   parte,
estamos frente a situaciones delictivas, por ello hemos de aplicar
normas correspondientes al procedimiento penal, las cuales en su
fase de investigación es comúnmente conocido su carácter secreto.

8º Unilateralidad de la audiencia.
Es un principio básico del sumario criminal, pero plenamente
aplicable   en   esta   materia.   Consiste   en   que   los   actos   que
configuran el procedimiento proteccional pueden efectuarse sin la
necesidad de ponerlo en conocimiento de las partes, sin que tengan
siquiera derecho a oponerse a la actuación.

A.1.c)   APLICACION   DE   LAS   DISPOSICIONES   COMUNES   A   TODO

PROCEDIMIENTO.
De acuerdo con el artículo 5º, inciso 3º del Código Orgánico
de Tribunales los Juzgados de Letras de Menores forman parte del
Poder Judicial y por ello se le aplican las normas de ese código y
por lo mismo son aplicables las normas del Libro I del Código de
Procedimiento   Civil   referido   a   las   disposiciones   comunes   a   todo
procedimiento.
Sin perjuicio de ello, en atención a la especial naturaleza
de   los   asuntos   conocidos   por   estos   tribunales   la   ley   en   muchos
casos  modifica  las  reglas  con  el  objeto  de  dar  mayor  rapidez  y
simplificar el procedimiento, con ello también se busca facilitar
la comparecencia del menor.
Hemos   señalado   ya,   que   son   aplicables   las   disposiciones
comunes a todo procedimiento, pero que a ellas se imponen
determinadas modificaciones:

1º Comparecencia en juicio.
Debemos relacionar dos preceptos que regulan el cumplimiento
del   Ius   Postulandi   en   materia   de   conocimiento   de   los   jueces   de
menores, hay que concordar los artículos 2º, inciso 11 del la Ley
18.120 sobre comparecencia en juicio y el artículo 36 de le Ley de
Menores. El primero dispone que no rige la obligación de designar
abogado patrocinante y constituir mandato judicial en los asuntos
que conozcan los Jueces de Menores, sin perjuicio de ello si la
comparecencia se realizó a través de mandatario éste debe reunir
la   calidades   exigidas   para   ello.   La   excepción   está   dada   por   la
posibilidad de comparecer personalmente ante el Juez de Menores.
El   artículo   36,   inciso   final   de   la   Ley   16.618   amplía   la
excepción   que   comentamos,   cuando   dispone   que   los   menores   no
necesitan   representante   legal   para   comparecer   ante   el   juez.   Así
aquellos   para   deducir   sus   peticiones   a   este   tribunal   pueden
comparecer personalmente no representando obstáculo, para ello el
hecho de que estén sometidos a incapacidad en razón de su edad ni
tampoco el que comparezcan sin patrocinio de Abogado ni mandatario
habilitado.
En lo que respecta a quienes pueden ser partes en los juicios
de   menores,   sea   materia   contenciosa   o   voluntaria   pueden   figurar
como partes:
­   Los   padres   legítimos,   naturales   o   simplemente
ilegítimos;
­ los guardadores actuales del menor;
­ los que detentan la tuición provisional o definitiva;
­ aquellos que de hecho tengan el cuidado personal;
­ el Defensor de Menores;
­ el Director del Establecimiento en que esté internado
el menor;
­ cualquier persona que tenga interés social de proteger
al menor.

2º Actuaciones Judiciales.
Dispone el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil que
las   actuaciones   judiciales   deben   practicarse   en   días   y   horas
hábiles, son estos los no feriados, y horas hábiles las que median
entre las ocho y las veinte horas.
El artículo 35 inciso 5º de la Ley de Menores señala la regla
especial aplicable a las causas de menores, disponiendo :  "Para
las actuaciones judiciales que se verifiquen conforme a esta Ley
son   hábiles   todos   los   días   y   lugares.   El   juez   podrá   también
habilitar las horas en casos calificados".
La   excepción   contenida   en   el   precepto   transcrito   está
establecida en términos restringidos puesto que se aparta de las
normas   comunes   a   todo   procedimiento,   al   hacer   útiles   para   la
práctica de las actuaciones que comprende el procedimiento, todos
los días y lugares, así podrán ejecutarse diligencias del proceso
tanto   en   días   hábiles   como   feriados.   En   lo   referente   a   lugar
físico   para   verificarlas   también   pueden   cumplirse   en   cualquier
lugar y no sólo en los señalados en el artículo 41 del Código de
Procedimiento Civil a propósito de las notificaciones personales,
lo que tiene vital importancia tanto en esta materia como en toda
otra   actuación   que   se   deba   cumplir,   para   la   tramitación   del
juicio.
La habilitación legal a que nos hemos referido obedece sólo a
días y lugares mas no comprende las horas, debiendo en esta parte
aplicarse la señalada regla común del artículo 59 del Código de
Procedimiento Civil. Seguidamente el citado inciso 5º del artículo
35   de   la   Ley   permite   la   habilitación   judicial   de   las   horas
facultando   al   juez   para   autorizar   la   ejecución   de   diligencias
fuera de los horarios que en el Código de Procedimiento Civil se
indican,   debiendo   para   ello   tratarse   de   casos   calificados,
estimación que obviamente está entregada al magistrado.
 
3º Notificaciones.
En sede de comunicaciones destinadas a poner en conocimiento
de las partes una resolución judicial las disposiciones especiales
referidas a ellas cono las generales a todo procedimiento, ambas
consagradas   en   el   Código   de   Procedimiento   Civil,   sufren   grandes
modificaciones   tanto   en   lo   referente   a   la   forma   de   efectuarlas
como en lo atingente a las personas que pueden hacerlas.

­ Funcionarios Hábiles Para Verificarlas: En la Ley de Menores se
amplía   el   número   de   funcionarios   que   son   competentes   para
practicar   notificaciones   fuera   del   tribunal,   incluyendo   algunos
que no son propiamente auxiliares de la administración de justicia
según   lo   establece   el   Código   Orgánico   de   Tribunales.   De   esta
manera, están facultados para practicar notificaciones:

­   Receptores   Visitadores   del   mismo   tribunal,   estos   son

funcionarios de la planta de los respectivos Juzgados de Letras de
Menores y remunerados con cargo al presupuesto del Poder Judicial,
a   diferencia   de   los   Receptores   de   Juzgados   de   Letras   quienes
perciben   derechos   por   las   que   efectuaren   de   acuerdo   al   arancel
fijado   actualmente   por   el   Presidente   de   la   República   mediante
decreto.

­   Asistentes   Sociales   Judiciales,   como   bien   sabemos   estos

profesionales   son   también   auxiliares   de   la   administración   de
justicia,   cuya   misión   es   informar   al   tribunal   correspondiente
acerca   de   los   aspectos   sociales,   económicos,   ambientales,
educacionales   y   otros   que   determine   el   tribunal   y   que   se   les
soliciten,   sea   respecto   de   las   partes   o   de   los   hechos   y
situaciones que han dado origen al pleito o la conducta irregular
del individuo. Establece el Código Orgánico de Tribunales que en
cada   Tribunal   de   Menores   debe   existir   a   lo   menos   un   Asistente
Social. Es preciso señalar que a estos auxiliares se les aplican
todas   las   normas   contenidas   tanto   en   el   Código   Orgánico   de
Tribunales   como   en   el   Código   de   Procedimiento   Civil   en   lo
referente a implicancias y recusaciones de manera que pueden ser
inhabilitados   cuando   a   juicio   de   la   parte   que   hace   valer   la
inhabilidad no le dé la suficiente garantía de imparcialidad.
Estos auxiliares de la administración de justicia pueden ser
los   que   efectúen   las   notificaciones   personales   que   se   deban
practicar fuera del tribunal.

­   Personal   de   Carabineros   de   Chile:   Los   funcionarios   de   este

cuerpo,   de   dotación   de   unidades   ubicadas   dentro   del   territorio
jurisdiccional   del   tribunal   están   habilitados   para   efectuar
notificaciones personales en causas de menores.

­ Funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile: en la
misma forma que lo señalado para el personal de Carabineros.

­ Receptores de Juzgados de Letras: Pueden ejecutar notificaciones
y otras actuaciones ordenadas en procedimientos de menores, para
su   intervención,   sin   embargo   debe   existir   autorización   del
tribunal correspondiente previa solicitud de la parte interesada,
a   no   ser   que   haya   sido   ordenado   de   oficio   por   el   tribunal.   La
parte que solicita la notificación debe soportar la carga del pago
de los derechos correspondientes a este ministro de fe.

­   Secretarios   de   los   Tribunales   de   Menores:   efectúan   las

notificaciones en el local del Tribunal.

­ Formas de Notificación: En juicios de menores se aplican varias
formas, siendo la primera notificación siempre personal al igual
como   ocurre   en   todo   otro   juicio.   Las   formas   de   notificación
aplicable en esta materia son:
­ Notificación personal;
­   notificación   personal   subsidiaria   o   por   el   artículo   44   del
Código de Procedimiento Civil;
­ notificación por cédula;
­ notificación por carta certificada;
­ notificación por carta certificada transcrita; y
­ notificación por avisos.

Respecto  de  la  primera   notificación,  que   debe   ser  personal

según lo señalado en el artículo 35, inciso 4º de la Ley 16.618,
concordante   con   lo   dispuesto   en   el   artículo   41   del   Código   de
Procedimiento Civil, puede el tribunal ordenar que se practique de
una manera diferente cuando existan motivos fundados.
La notificación por cédula tiene aplicación causas de menores
cuando debe ponerse en conocimiento del empleador del alimentante
una resolución que condena a este último al pago de una pensión de
alimentos, debiendo aquel retenerle el monto de las remuneraciones
que al condenado se le cancelen. Así lo dispone el artículo 9º de
la Ley 14.908.
La   práctica   judicial,   sin   embargo,   se   vale   de   una   forma
distinta   para   comunicar   la   resolución   al   empleador,   se   verifica
mediante   oficios   despachados   por   correo   directamente,   estos   son
los denominados "oficios de retención".
Igual   mecanismo   de   notificación   dispone   la   ley   para   la
retención del porcentaje que se haya fijado de la remuneración del
alimentante que es declarado vicioso.
Se   señala   en   doctrina   que   esta   forma   debería   ser   impuesta
para la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba
y de la sentencia definitiva, ya que la Ley de Menores no dispone
que esas resoluciones deban notificarse por cédula, razón por la
cual se crea una situación de indefensión para los litigantes ya
que pueden no llegar a conocer la dictación de esas resoluciones.
Ahora   bien,   la   notificación   por   carta   certificada   es   una
forma especial establecida para el procedimiento de menores y que
también   ha   sido   adoptada   con   posterioridad   en   otros
procedimientos.
Se   ha   señalado   que:   "...   es   un   producto   híbrido   entre   la
notificación   por   cédula   y   la   notificación   por   el   estado
diario..."84
Con   la   sola   exclusión   de   la   primera   providencia   y   la
resolución que ordena una retención de remuneraciones, todas las
demás que se dicten en el proceso pueden ser notificadas a través
de cartas certificadas, conforme lo dispone el artículo 35, inciso
1º de la Ley.
Podemos   clasificar   esta   notificación   en   dos   categorías,
dependiendo   si   se   tratan   de   providencias   de   mero   trámite   o   de
otras resoluciones; así encontramos:

­   Notificación   por   carta   certificada   simple;   es   aquella   que

consiste en una carta certificada que contiene el aviso de haberse
dictado resoluciones en el proceso la que además debe contener el
número de resoluciones dictadas y todos los datos necesarios para
individualizar   la   causa,   como   son,   los   apellidos   del   o   los
menores, el número de rol del expediente, la fecha y lugar de la
expedición  y  la  firma  del  Secretario.  De  esta  forma  se  pone  en
conocimiento de las partes las providencias de mero trámite.

­   Notificación   por   carta   certificada   transcrita;   es   aquella   que

consiste en el envío de una carta certificada conteniendo el aviso
de haberse dictado resoluciones en el proceso y copia íntegra de
la providencia respectiva o un extracto de ella debiendo señalarse
además   el   lugar   y   fecha   en   que   fue   expedida   y   debe   contener
también la firma del Secretario del Tribunal.
Desde cuándo se entiende practicada la notificación por carta
certificada:   La   resolución   que   se   pone   en   conocimiento   de   las
partes se entiende notificada desde el día siguiente a aquel en
84
      Ibídem. N.P.P. Nº 57.
que sea expedida la carta. Artículo 35, inciso 1º Ley 16.618.

Críticas a esta forma de notificación:
En doctrina se formulan críticas a esta forma de notificación
las   que   se   basan   en   que   ella   da   lugar   a   una   situación   de
indefensión   de   las   partes,   sea   por   privación   de   usar   ciertos
medios probatorios o de interponer los medios de impugnación que
la ley establece.
En efecto, la principal traba que se imputa a este medio de
notificación es el hecho de que resoluciones tan trascendentales
en   cualquier   procedimiento   como   son   la   sentencia   definitiva   y
antes la resolución que recibe la causa a prueba se notifican por
carta certificada transcrita.
Respecto a la primera resolución, el hecho de que ella sea
puesta   en   conocimiento   de   los   litigantes   en   esta   forma   hace
ilusorio   el   ejercicio   de   recursos   procesales   como   son   los   de
apelación   o   queja   ya   que   al   recibir   la   carta   el   notificado,
normalmente   se   encontrará   vencido   el   término   para   deducirlos
atendida la brevedad de ellos, por lo mismo la sentencia quedará
ejecutoriada y se producirá la indefensión de la parte vencida al
no poder usar la segunda instancia a la cual naturalmente tiene
derecho.
En lo referente a la privación de utilizar medios probatorios
se señala que la prueba de testigos no podrá ser aportada ya que
el   término   para   acompañar   la   lista   que   corresponde   es   dos   días
contados   desde   la   notificación   de   la   resolución   que   recibe   la
causa a prueba. Cuando ella es notificada por carta certificada
transcrita es imposible que se acompañe esa nómina dentro de plazo
por ello no podrá rendirse prueba testimonial. En sede de prueba
se argumenta que es muy probable también que no se pueda rendir
prueba alguna puesto que el término de ocho días es brevísimo y
depende exclusivamente de la llegada de la carta el conocimiento
del estado de la tramitación.
Nuestra opinión no es del todo concordante con las críticas
señaladas   puesto   que   en   primer   lugar   corresponde   a   cada   parte
preocuparse   del   conocimiento   del   estado   del   juicio   y   para   ello
deberán revisar periódicamente el expediente. En segundo término,
en atención a la práctica diaria observada en los tribunales ambas
partes   asisten   al   comparendo   y   a   falta   de   acuerdo   que   ponga
término   al   juicio   se   recibe   la   causa   a   prueba   y   se   fijan   los
puntos al tenor de los cuales se deberá probar, notificándose la
resolución en forma personal a cada parte o a sus apoderados.
Debemos entender que el fundamento de esta forma de notificar
obedece   a   la   aplicación   de   un   principio   procesal   en   el   que   se
inspira tanto el procedimiento sumario, base del usado en menores,
y éste mismo que posee principios propios, con ello nos estamos
refiriendo al principio de la celeridad.

Notificación   por   Avisos;   La   notificación   establecida   por   el

artículo   54   del   Código   de   Procedimiento   Civil   consiste   en   la
publicación de avisos en diarios o periódicos del lugar en que se
tramita   la   causa,   publicaciones   que   no   pueden   ser   inferiores   a
tres. Tratándose de juicios de menores se puede recurrir a este
medio   incluso   respecto   de   la   primera   notificación   conforme   lo
dispone el artículo al señalar que por motivos calificados el juez
puede ordenar otra forma de notificación que puede ser por avisos;
vinculando   las   disposiciones   atingentes,   tanto   del   Código   de
Procedimiento Civil como de la Ley de Menores, tenemos que señalar
que para que se acceda a este tipo de notificación deben hacerse
valer   motivos   calificados   debiendo   proceder   el   tribunal   con
conocimiento de causa. Ahora bien, si es la primera notificación
la que se realiza por medio de avisos, es necesaria, para que sea
válida,   que   el   aviso   se   publique   en   el   Diario   Oficial   del   día
primero o quince del mes correspondiente.
Así entonces, para dar lugar a esta especie de notificación
deberán   acreditarse   los   motivos   graves   y   calificados   lo   que
ordinariamente   se   hace   a   través   de   informaciones   sumarias,   que
siempre   son   de   testigos,   sin   perjuicio   de   ello,   el   juez   podrá
decretar, de oficio, todas las diligencias que estime convenientes
para acreditar los hechos que se hacen valer, antes de resolver la
petición.
Ahora bien, la falta de algún requisito exigido produce la
nulidad de la notificación. Mayor importancia adquiere esto cuando
se   trata   de   la   primera   notificación   ya   que   el   demandado   no   se
encontrará emplazado, no habiéndose trabado la litis, adoleciendo
de nulidad todo lo obrado.85

4º Régimen de las rebeldías.
Señala la disposición general del artículo 78 del Código de
Procedimiento Civil "vencido un plazo judicial para la realización
de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte
respectiva,   el   tribunal,   de   oficio   o   a   petición   de   parte,
declarará   evacuado   el   trámite   en   su   rebeldía   y   proveerá   lo   que
convenga para la prosecución del juicio..."
De esta forma si otorgado por el juez, un término dentro del
cual  se  debe  ejecutar  una  actuación  del  proceso,  si  ella  no  se
cumple   el   propio   tribunal   de   oficio,   o   a   petición   de   la   parte
contraria declarará evacuado el trámite en rebeldía y resolverá lo
que   sea   más   adecuado   para   avanzar   en   la   tramitación,   el   mismo
efecto produce el vencimiento de un término legal para las partes.
En   juicios   de   menores,   las   rebeldías   están   tratadas
someramente en el inciso primero del artículo 35 de la misma Ley.
Aquí, a diferencia del Juez Civil, puede ordenar la comparecencia
personal   de   las   partes   bajo   apercibimiento   de   arresto,   pudiendo
hacerlo efectivo si la parte no obedece; en la Ley de Menores no
se formula distingo alguno respecto de las partes o terceros en lo
referente   a   la   comparecencia   al   tribunal   cuando   éste   lo   ha
ordenado.
85
      Stoehrel M. Carlos Alberto. "De las Disposiciones Comunes a
todo   Procedimiento".   Editorial   Jurídica   de   Chile.   4ª   edición.
1980.
 Así, las rebeldías en causas de menores pueden producir igual
efecto   que   en   materia   de   juicios   civiles,   esto   es,   tener   por
evacuado el trámite en rebeldía y proveer lo más apropiado para
dar curso progresivo a los autos, sea que se haga esto de oficio
por el juez, o a solicitud de parte; o bien, si se ha ordenado la
comparecencia   personal   de   las   partes   ante   el   tribunal   bajo
apercibimiento de arresto la rebeldía produce la verificación del
apercibimiento el que se cumplirá a través de la Fuerza Pública la
que   detendrá   al   requerido   para   el   solo   efecto   de   ponerlo   a
disposición del Juez de Menores, lo dicho se aplica tanto a las
partes como a los terceros.

A.1.d) SISTEMA PROBATORIO.
En lo que respecta a la prueba en este procedimiento y sus
formalidades,   se   debe   rendir   en   la   forma   establecida   para   los
incidentes,   siendo   el   término   probatorio   ordinario   en   estos
juicios   de   ocho   días   hábiles;   pudiendo   existir   además   término
extraordinario   para   el   caso   en   que   alguna   o   ambas   partes   desee
rendir prueba o efectuar diligencias probatorias fuera del lugar
en que se sigue el juicio, término que no puede exceder de treinta
días.   De   igual   manera   puede   solicitarse   término   probatorio
especial en conformidad a las reglas generales. La parte que desee
rendir prueba testimonial debe presentar la lista correspondiente
dentro   de   segundo   día   contado   desde   que   se   recibió   la   causa   a
prueba. Este término probatorio es común y fatal; la modificación
la encontramos respecto de la prueba testimonial puesto que ella
se rendirá durante o fuera del término probatorio; es el tribunal
el que fija las audiencias para aportar este medio.
En lo referente al sistema probatorio propiamente tal podemos
calificarlo como amplio, ya que advertimos en la ley, concordante
con los principios que fundan la actividad procesal en Tribunales
de Menores, un enfoque diferente en esta materia y que tiene mayor
notoriedad en la atenuación de la formalidad, ampliación de medios
de convicción y una participación activa del juez quien ha sido
dotado de mecanismos de investigación de gran extensión aún cuando
se trata de materias civiles. Al respecto nos atrevemos a decir,
en general, que el Juez de Menores conoce materias civiles de su
competencia con atribuciones de Juez del Crimen, puesto que la ley
le entrega poder, prácticamente ilimitado en la investigación de
hechos y situaciones que dicen relación con los antecedentes sobre
los   cuales   versa   el   juicio.   Es   así   como   la   Ley   de   Menores   se
distancia en cierta medida de la normativa dada en general para el
proceso civil que es más restrictiva tanto en medio, formalidad,
carga, etcétera.
En   materia   civil   el   juez   posee   un   papel   pasivo,   son   las
partes las obligadas a aportar los medios probatorios, pero sólo
los   que   señala   el   Código   de   Procedimiento   Civil,   a   ellos
corresponde   acreditar   sus   defensas   o   alegaciones   o   bien   las
excepciones   que   oportunamente   interpusieran,   ellas   ofrecen   y
rinden la prueba; el tribunal excepcional y limitadamente tendrá
un   papel   activo   en   sede   de   prueba;   ello   ocurrirá   antes   de   la
sentencia a través de la dictación de medidas para mejor resolver
las que, según dijimos son restrictivas, en primer término porque
sólo pueden recaer en medios probatorios enumerados en el Código y
en   segundo   término   porque   para   ser   válidas   debe   ser   efectuadas
dentro de un breve término so pena de tenerse por no decretadas.
Respecto   del   juicio   de   menores   corresponde   también   a   las
partes el ofrecimiento y producción de la prueba, para ello deben
atenerse a la normativa general en materia de medios, oportunidad
para   rendirla   y   forma   en   que   ello   debe   verificarse.   Como   vemos
hasta   aquí   no   existe   novedad   alguna   en   cuanto   al   sistema
probatorio respecto de las partes en el juicio de menores.
La diferenciación surge respecto al juez a quien la ley le
confiere,   como   ya   hemos   mencionado,   facultades   cercanas   a   lo
omnímodo   para   investigar   la   situación   que   debe   resolver.   Ello
debemos   apoyarlo   en   la   total   aplicación   de   un   principio
facultativo de la actividad del juez en esta materia cual es el de
la primacía de la verdad real por sobre la verdad formal. Es al
magistrado a quien corresponde formarse la idea de los hechos que
tiene frente a sí pero ello no lo realiza solamente a partir de lo
que   los   contendores   en   el   juicio   le   señalan   a   través   de   sus
declaraciones y presentaciones escritas; el magistrado va más allá
le   interesa   conocer   en   una   dimensión   la   más   exacta   posible   los
hechos, quiere establecer la verdad como realmente es, obtener la
verdad   material,   para   ello   dispone   de   facultades   y   atribuciones
que caracterizan a este procedimiento como inquisitivo. Así podrá
dilucidar   todos   los   hechos   que   se   le   dieron   a   conocer   por   los
justiciables y aquellos que a través de la investigación han ido
apareciendo   y   que   tienen   relación   directa   o   indirecta   con   lo
sustancial   de   la   discusión   o   que   puede   ser   relevante   para
descubrir   la   entidad   del   verdadero   conflicto   que   debe   resolver;
con estos mecanismos puede recopilar antecedentes, agregarlos al
proceso para verterlos finalmente en su sentencia.
Las facultades que hemos señalado le han sido entregadas al
juez con carácter amplio, para comprobar este aserto basta leer el
artículo   36   de   la   Ley   de   Menores   que   permite   al   juez   utilizar
variados   medios   de   información   pudiendo   recurrir   a   diversas
fuentes   de   informa;   así,   tiene   facultades   para   ordenar   las
diligencias   e   investigaciones   que   estime   pertinentes,   de   esta
manera puede requerir informes a médicos o de otros profesionales
si   lo   estima   necesario   para   forma   su   convicción   y   aclarar   los
hechos;   quedan   asimismo   obligados   a   proporcionar   información
cuando   el   tribunal   así   lo   disponga   todos   los   funcionarios
fiscales,  semifiscales, de empresas estatales  o establecimientos
particulares subvencionados por el Estado.
Respecto   a   esta   facultad   consideramos   necesario   efectuar
algunas precisiones; en primer término leyendo el artículo debemos
observar que esta potestad tiene extensión limitada en cuanto a
las personas obligadas a informar y también en lo referente a las
materias sobre las cuales se puede requerir la información.
En el ámbito de las personas obligadas a informar el tenor de
lo requerido por el tribunal tenemos que quienes tienen este deber
son   solamente   determinados   funcionarios   que   en   todo   caso   deben
tener el carácter de funcionarios públicos o bien desempeñarse en
reparticiones   semifiscales   o   bien   en   empresas   del   Estado   o   en
establecimientos que  siendo  particulares  sean  subvencionados  por
el Estado; sólo estos funcionarios están obligados a informar, por
ello   debemos   excluir   del   ámbito   obligacional   a   los   demás   entes
privados   y   personas   naturales   que   no   tengan   el   carácter   de
funcionarios   públicos   para   quienes   el   proporcionar   al   juez   la
información   que   requiere   constituye   una   facultad,   pudiendo   o   no
ejercerla.
En seguida en lo referente a las materias sobre las cuales se
puede solicitar información la ley también limita el alcance de la
facultad judicial. Quienes tienen la obligación de informar, deben
hacerlo para los efectos de la Ley de Menores. Pero el juez sólo
puede requerir información sobre puntos que se relacionen con las
materias que se debaten en el juicio que se encuentra conociendo
no pudiendo requerir información en cualquier otro aspecto que no
tenga   vinculación   con   los   hechos   y   debiendo   entenderse   que   la
obligación, para los que la tienen, se cumple entregando los datos
relacionados con los hechos investigados, de manera que no existe
contravención   si   hay   negativa   u   omisión   en   fuentes   obligadas   a
informar pero acerca de aspectos que no están relacionados con los
hechos materia del juicio. Respecto de aquellos para quienes es
facultativo   informar,   si   optan   por   hacerlo,   sólo   se   les   puede
solicitar antecedentes que tengan relación con los hechos que se
trata de establecer, según ya se anotó.
Estas facultades tan amplias y consideradas por algunos como
excesivas, debemos entenderlas y considerarlas como perfectamente
adecuadas   a   las   obligaciones   que   en   materia   de   protección   a   la
infancia y menor edad imponen los instrumentos internacionales los
cuales   son   imperativos   para   nuestro   país,   y   consiguientemente
nuestra   legislación   debe   adecuarse   a   ella,   así   tenemos   que   las
facultades   que   comentamos   tienen   por   objeto   hacer   primar   el
interés   superior   del   niño,   concepto   que   constituye   un   principio
fundamental  y  es  base  de  la  estructura  de  la  Convención  de  los
Derechos del Niño de 1989, ratificada por Chile e incorporada a
nuestro ordenamiento jurídico.
Crea la Ley de Menores otro medio probatorio especial y que
compete   decretarlo   solamente   al   juez   y   conforme   con   la
terminología   usada   en   el   texto   tiene   un   carácter   obligatorio
cuando las circunstancias hagan posible su práctica. Dicho medio
es   la   audiencia   del   menor,   la   que   como   hemos   señalado   es
obligatoria   respecto   del   menor   púber   y   facultativa   respecto   del
impúber puesto que puede oírlo cuando lo estime conveniente.
Este medio de convicción de carácter directo puede revestir
dos   formas   en   su   ejecución;   en   primer   lugar   puede   oír
personalmente   al   menor   para   interrogarlo   acerca   de   aspectos
personales, familiares o de otro tipo que quiera conocer, aclarar
o   profundizar   el   juez   a   fin   de   configurar   acertadamente   los
hechos;   una   segunda   forma   es   oír   confidencialmente   al   menor   y
dejar constancia de la declaración de éste en pieza separada del
expediente   y   de   la   que   no   se   da   conocimiento   a   las   partes;
materialmente   esto   se   verifica   participando   solamente   el
magistrado y el menor o menores, la declaración versa sobre las
preguntas que el juez realiza al menor y que se transcriben a una
foja que no se agrega al expediente sino que se guarda en sobre
cerrado   y   numerado   en   custodia   del   Secretario   del   tribunal,   no
pudiendo tener acceso nadie que no sea el juez.
Cabe   hacer   presente   que   en   cuanto   a   la   oportunidad   en   que
puede decretarse este medio, la ley no señala ninguno, de manera
que atendidas las facultades de que dispone el juez podrá decretar
la audiencia en cualquier estado del juicio incluso antes de que
éste se inicie, por aplicación del artículo 40 de la Ley 16.618.
Tampoco dice nada la ley en cuanto al número de veces que puede
provocarse la audiencia confidencial de manera que podrá el juez
oír al menor cuantas veces estime necesario.
En lo que respecta a las partes, la ley no impide a que ellas
puedan solicitar se oiga confidencialmente al menor, de manera que
es perfectamente posible que alguno de los litigantes solicite al
tribunal   que   oiga   personal   o   confidencialmente   al   menor,   dicha
facultad de los justiciables también la entendemos comprendida en
el artículo 40, puesto que esa norma señala que durante el juicio
el juez puede ejercer sus facultades a petición de parte, siendo
éste precisamente uno de esos casos en que el juez ejercerá una de
sus   facultades   a   petición   de   un   litigante;   no   obstante   es   el
tribunal quien determina si da o no lugar a la petición que en tal
sentido se le ha hecho.
Entendemos   además   que   por   tratarse   de   un   medio   probatorio
especial que puede ser solicitado por las partes, conforme se ha
visto, él deberá hacerse valer en oportunidad procesal útil, esto
significa   que   deberá   pedirse   la   audiencia   del   menor   dentro   del
término   probatorio   si   es   la   parte   la   que   lo   pide;   ello   por
aplicación del artículo 327 del Código de Procedimiento Civil que
dispone que dentro del plazo para rendir prueba deben solicitarse
todas las diligencias que antes no se pidieron. Así, si este medio
no   se   hizo   valer   antes   deberá   usarse   dentro   del   probatorio,
vencido éste no podrá usarse, puesto que entendemos el término de
prueba en el juicio de menores como un plazo fatal y común, ello
en virtud de las disposiciones comunes a todo procedimiento y lo
dispuesto   especialmente   para   el   juicio   Sumario   del   Código   de
Procedimiento Civil, disposiciones todas aplicables al juicio de
menores conforme al artículo 34 de la Ley 16.618.
En conclusión el Juez de Menores posee un abanico extenso de
medidas y diligencias que puede ordenar para reunir elementos de
convicción en los cuales fundará su sentencia. Las siguientes son
medidas que puede decretar el tribunal en el Juicio de Menores:
­ Audiencia confidencial del menor;
­ decretar informe de Asistentes Sociales Judiciales;
­   decretar   informes   médicos,   psicológicos,   psiquiátricos   o   de
cualquier naturaleza que tengan relación con los hechos debatidos;
­   solicitar   informes   a   funcionarios   públicos,   semifiscales   o   de
establecimientos subvencionados por el Estado;
­   requerir   información   a   entes   privados   sobre   puntos   vinculados
con los hechos;
­ requerir información técnica de las Direcciones Regionales del
SENAME, si lo estima necesario;
­   citar   y/o   apercibir   a   los   padres,   guardadores   o   responsables
legales de un menor para que comparezcan a su presencia;
­efectuar   inspecciones   personales   a   lugares   de   interés   para   la
investigación;
­ en general decretar las diligencias e investigaciones que estime
conducentes.

1º Forma de Apreciar la Prueba
El   legislador   ha   optado   en   esta   materia   por   un   sistema
probatorio flexible, alejándose de los moldes tradicionales, por
ello  recurre  a  aquel  sistema  de  la  apreciación  de  la  prueba  en
conciencia, el cual persigue la libre convicción del juzgador, él
se encuentra establecido en el artículo 36 de la Ley.
En   puntos   anteriores   nos   hemos   referido   en   varias
oportunidades a los elementos de convicción situándolos como una
idea paralela y diferente del concepto de medio de prueba usado en
los sistemas de prueba tradicional.
El elemento de convicción posee, como concepto, ingredientes
psicológicos y una gran carga subjetiva, puesto que se trata de
obtener   un   convencimiento,   internalizar   un   conjunto   de   hechos   y
situaciones   como   la   verdad   que   se   ha   indagado   y   a   la   cual
finalmente   hemos   llegado,   hemos   adquirido   el   convencimiento   a
través   de   los   elementos   reunidos   de   que   los   hechos   son
efectivamente tal y como los hemos reconstruido.
Como   podemos   advertir,   encontramos   en   este   sistema   una
amplitud muchísimo mayor, puesto que el carácter de elemento de
convicción en determinado momento puede adquirirlo cualquier medio
que   tenga   la   capacidad   suficiente   para   provocar   en   el   juez   el
convencimiento requerido para la dictación de la sentencia.
Lo anterior no significa que el juzgador tenga una libertad
total y absoluta en materia de medios a usar y formalidades que
debe   respetar.   Toda   la   normativa   general   se   aplica   en   forma
supletoria, así los medios probatorios a usar deberán ser los que
la ley reconoce y aquellos especiales contenidos en la legislación
de menores no pudiendo apartarse de ellos. Las formalidades para
aportarlos   deben   ser   respetadas,   así   por   ejemplo   los   testigos
deben ser examinados separadamente y ante un ministro de fe, en la
oportunidad que el tribunal señale, los documentos públicos deben
ser acompañados con citación, etcétera.
En donde sí existe libertad es en la valoración de la prueba,
aquí   el  juez  es  soberano  en  su  apreciación  de  los  elementos  de
convicción   que   ha   recopilado   y   se   le   han   aportado;   ello   tiene
confirmación   en   el   hecho   de   que   la   sentencia   no   tiene   como
requisito señalar los medios o elementos en los cuales se funda,
recordemos que debe cumplir solamente con los requisitos exigidos
para   las   sentencias   interlocutorias,   conforme   se   encuentra
dispuesto   en   el   artículo   34   inciso   2ª   parte   final,   de   la   Ley
16.618 que dice: "Las sentencias definitivas sólo deberán cumplir
los   requisitos   indicados   en   el   artículo   171   del   Código   de
Procedimiento Civil".  Tal disposición se aplica por la necesaria
correspondencia que debe existir entre las normas que conforman el
sistema   probatorio,   ello   es   así,   por   que   como   hemos   dicho
anteriormente, la ley implanta el sistema de libre convicción o
prueba en conciencia, razón por la cual el sentenciador no tiene
la obligación de expresar en su decisión los medios o elementos a
través de los cuales ha obtenido el convencimiento que se expresó
en su resolución.
Por esta libertad de operación de los medios de prueba es que
en   este   sistema   se   prefiere   denominar   a   estos   mecanismos,   como
medios de convicción, que da una amplitud mucho mayor acorde con
la denominación y filosofía del sistema recogido por la norma.
Sin   perjuicio  de  la  liberalización  de  que   hablamos   debemos
señalar que las normas generales en materia probatoria no pierden
aplicación, pero eso sí, lo tienen en carácter supletorio en los
juicios de menores.
Conforme   a   todo   lo   que   hemos   afirmado   acerca   del   sistema
probatorio   admitido   por   nuestra   legislación   en   materia   podemos
caracterizarlo como un sistema de valoración de la prueba judicial
y sujeto a control, esto significa que el juez puede apreciar con
mayor   libertad   la   prueba,   amplitud   que   se   verá   restringida   o
ampliada según si se trata o no de un sistema sujeto a control. Ya
hemos   dicho   que   el   sistema   probatorio   nacional   es   de   forma
judicial   sujeto   a   control,   en   estas   modalidades   encontramos   dos
formas; el sistema de la sana crítica y el de apreciación de la
prueba en conciencia.
En ambas variantes aún cuando existe un sistema de valoración
judicial la prueba está sujeta a control así por ejemplo, en la
sana crítica existen determinados criterios objetivos como puede
ser la lógica o las reglas que da la experiencia, ideas todas, que
pueden ser comparadas con lo afirmado por el juzgador, actuando
así   con   un   parámetro   de   control   del   sistema   valorativo   de   la
prueba.
Ahora   bien,   directa   relación   con   la   forma   de   apreciar   la
prueba   aportada   o   reunida   en   el   juicio   tiene   el   concepto   de
verdad; doctrinariamente se afirma en este ámbito que el concepto
de verdad no es unívoco sino que existen varias ideas acerca de la
verdad, así tenemos:

­  Verdad   Real,   es   aquella   que   está   referida   a   los   hechos   como

efectivamente   se   produjeron   en   la   realidad   al   generarse   el
conflicto.   Esta   verdad   la   saben   aquello   que   determinaron   la
existencia   de   los   hechos,   los   que   los   presenciaron,   o   bien,
quienes de una u otra manera los conocieron.

­  Verdad de las Partes, es la correspondiente a cada uno de los
litigantes,   se   trata   de   una   verdad   subjetiva   y   que   en   términos
procesales podemos denominar, por una parte, pretensión y por la
otra, contrapretensión. La pretensión tenemos que entenderla como
la visión de la verdad que tiene el demandante.
Esta verdades pueden o no coincidir con la verdad real.
­ Verdad Judicial, aquella que se identifica con otro concepto que
llamamos verdad jurídica, aquella que se demuestra a través de las
formas y disposiciones del sistema probatorio vigente.
Resultado   trascendente   de   esta   verdad   judicial   es   producir
efecto   de   cosa   juzgada   que   es   una   verdad   cuya   aceptación   es
obligatoria erga omnes.
Pero nuestro recorrido en el concepto de verdad jurídica, no
termina   ahí,   puesto   que   al   haber   un   sistema   de   doble   instancia
otro   tribunal,   con   criterio   diferente   será   quien   apreciará   la
misma   prueba   allegada   en   primera   instancia,   revisando   la   verdad
judicial primeramente establecida. La verdad jurídica de un juez
puede no ser la del otro. Sin embargo, para mantener la certeza de
la decisión y solidificar la verdad jurídica llega un momento en
que la cosa juzgada le dará carácter firme a la resolución y la
verdad que ella se ha declarado debiendo aceptarse erga omnes.

­  Convicción del juez, es la verdad que internamente ha logrado
establecer   el   juzgador   acerca   de   lo   que   realmente   ocurrió,   con
independencia  de  cualquier condicionamiento o  factor  influyente.
Esta   convicción   interna   que   adquiere   el   tribunal   puede   ser
equivalente a la verdad jurídica, también puede ser completamente
disímil,   sin   perjuicio   de   que   el   juez   deba   pronunciarse   en   un
sentido determinado.
En   materia   de   menores   esta   convicción   del   juzgador   la
adquiere a través de los medios que se le han aportado, pero tiene
la ventaja evidente de poder traspasar a su decisión su opinión
interna, al estar dotado de una libertad en la apreciación.
Ahora,   qué   significa   apreciar   la   prueba   en   conciencia,
implica ponderar de acuerdo al conocimiento interior del bien que
debemos   hacer   y   del   mal   que   debemos   evitar;   se   trata   de   una
operación   absolutamente   subjetiva   ello   por   estar   fundadas   en
conceptos   valorativos.   Existe   en   la   realidad   un   concepto
generalizado del bien y otro del mal lo que determina el campo de
acción sobre el cual debe moverse quien debe apreciar.

2º Características del Sistema de Prueba en Conciencia.

­   La   conciencia   corresponde   al   juzgador   que   debe   ponderar   la

prueba   que   se   le   ha   rendido;   podrá   haber   más   de   un   juzgador
tratándose   de   doble   instancia   de   manera   que   entrará   otra
conciencia en la apreciación a que nos referimos pero finalmente
existirá   un   tribunal   cuyo   concepto   de   verdad   jurídica   se
especificará.

­ La conciencia es un reenvío que hace la ley al juzgador para que
aprecie  las  pruebas  conforme  a  su  real  saber  y  entender;  no  es
ella quien valora, sin embargo, sólo la ley puede establecer el
sistema de valoración de la prueba.
­   El   juez   debe   lograr   su   convicción   a   través   de   los   medios   de
prueba aportados en el proceso, ello significa que el conocimiento
que el sentenciador tiene del asunto se basa en pruebas rendidas,
al   apreciar   en   conciencia   se   debe   tener   en   cuenta   todas   las
pruebas presentadas pudiendo eso sí, el juez darle con libertad
valor   a   estos   medios   o   simplemente   negárselo   en   forma   total.
Debemos dejar claro que la valoración de la prueba en conciencia
no es dependiente de la existencia de medios de prueba legales o
de la libertad de medios, este punto debe resolverlo la ley dando
libertad de medios de convicción o restringiéndolos.

­ El juez en su sentencia debe dar explicación razonada de lo que
su   conciencia   le   ha   señalado   para   llegar   a   la   conclusión;   esto
significa   que   debe   convencer   a   los   demás   de   la   certeza   de   los
hechos   que   ha   dado   por   establecidos   y   del   carácter   justo   del
parecer   que   su   conciencia   le   ha   dictado.   Por   ello   a   juicio   de
algunos autores no es suficiente con que el juez diga: "apreciada
la prueba en conciencia, se resuelve...", debe ir más allá, debe
razonar y exponer su fundamento en la sentencia; la conciencia de
una   u   otra   forma   debe   verterse   en   la   sentencia,   para   así
justificar la actuación del juez en referencia los litigantes.

3º Apreciación de la Prueba en la Ley de Menores
En el ámbito de la justicia de menores en nuestro sistema se
utiliza la denominación "en conciencia", con toda propiedad en el
artículo   36   de   la   Ley   16.618.   Dicha   valoración   en   conciencia,
significa que la forma adoptada por el legislador es un sistema en
que   la   valoración   probatoria   es   entregada   a   la   conciencia   del
juzgador,   correspondiendo   a   la   ley   la   imposición   de   controles
mediante   la   incorporación   a   esta   conciencia,   de   parámetros
objetivos como son las reglas de lógica o de experiencia.
El sistema de apreciación en conciencia vigente en la Ley de
Menores está fundado en el concepto de Jurisdicción de Equidad,
idea que se aplica tanto a la fase de conocimiento como a la de
fundamento de la sentencia. De esta manera se ha compatibilizado
un sistema de jurisdicción de derecho para solucionar el conflicto
con un sistema de valoración en conciencia de la prueba. En este
punto debemos advertir, para evitar ya frecuentes confusiones, que
si se aprecia la prueba en conciencia no necesariamente el fallo
debe ser en equidad.
Al   respecto   pensamos,   en   el   mismo   sentido   que   una   parte
mayoritaria de la doctrina. Esto es, que son dos cosas totalmente
diferentes, dice al respecto el Profesor Colombo: "Un problema es
cómo   se   valora   la   prueba,   y   otro   diferente   es   que,   una   vez
establecidos  los  hechos,  se  fije  la  norma  que  se  aplicará  a  la
solución   del   conflicto".   La   norma   de   solución   puede   ser   la   ley
propiamente tal o la equidad.86
86
      Colombo Campbell Juan. "Apreciación de la Prueba". En Curso
Internacional   de   Especialización   para   Jueces   de   Menores   y   de
 En conclusión, la adopción del sistema de apreciación de la
prueba   en   conciencia   en   la   Ley   de   Menores   implica   que   el
legislador considerando en forma muy especial la situación de los
destinatarios   de   las   normas   a   facultado   al   juez   especial   para
moverse en un ámbito de mayor libertad en su labor valorativa de
los  medios  de  convicción  que  las  partes  le  han  entregado  en  el
juicio, como lo que él ha podido reunir mediante el ejercicio de
la   facultades   que   la   propia   ley   le   confiere;   dándole   la
posibilidad de apreciar en conciencia estos medios de convicción
para   obtener   una   opinión   personal   acabada   cimentada   en   la
reconstrucción   de   hechos   lo   más   fiel   posible   a   la   realidad,   es
decir,   para   declarar   una   verdad   jurídica   que   sea   capaz   de
convencer a los demás y que adquiera su carácter firme imponiendo
el   respeto   y   aceptación   erga   omnes   que   el   efecto   de   la   cosa
juzgada produce, pero en virtud de la justicia y el valor  ético
que contiene la decisión en sí y por sí misma y no por la mera
obligatoriedad   que   la   ley   confiere   atendido   su   carácter   de
sentencia judicial imperativa para todos.
Sin embargo, el hecho de que el juzgador pueda apreciar en
conciencia   los   elementos   de   convicción   no   significa   que
necesariamente   deba   fallar   conforme   a   la   equidad,   ello   lo   hace
sólo cuando el sistema legal deba ser integrado por existir vacío
en   él   al   no   encontrarse   específicamente   regulada   la   materia   en
discordia,   en   las   demás   situaciones   apreciará   la   prueba   en
conciencia pero resolverá conforme lo que se encuentra dispuesto
en   la   norma   de   solución   correspondiente,   de   esta   forma   se   ha
armonizado el sistema de valoración de la prueba en conciencia con
un sistema de jurisdicción de derecho, el juez aprecia conforme lo
señala   su   conciencia   y   debe   fallar   de   acuerdo   a   lo   que   la   ley
señala.
Ahora bien, agrega Colombo que a la expresión "en conciencia"
debe dársele el carácter de palabra técnica o legal debiendo la
norma señalar su concepto, su objetivo y su alcance, de manera que
cada vez que el legislador señale que la prueba será apreciada en
conciencia pueda saberse con toda exactitud cual es la extensión
del término, qué es lo que la ley quiere, logrando uniformidad en
su alcance.87
Esta   mayor   libertad   conferida   al   Juez   de   Menores   en   la
valoración probatoria, no lo exime de fundamentar convenientemente
su   fallo,   pero   la   diferencia   estriba   en   que   los   argumentos   que
éste   tiene   para   fundamentar   la   ponderación   que   de   la   prueba   ha
hecho no los extrajo de la ley sino de su propia convicción. Sin
embargo, si el juez no señala en su decisión los dichos que ha
reunido en su conciencia estaría excediendo el marco que la ley le
señala, puesto que se entendería aplicado sin libre convicción y

Familia.   Facultad   de   Derecho   Universidad   de   Chile,   Instituto

Interamericano   del   Niño   (O.E.A.).   Editorial   Jurídica   de   Chile.
1983.
87
      Ibídem. N.P.P. Nº 70.
ello no es precisamente lo que la Ley de Menores ha establecido,
el   límite   lo   marca   la   obligación   del   magistrado   de   lograr   el
convencimiento de los demás de que su declaración de certeza es
justa.
Finalmente, recogiendo la sugerencia que el citado profesor
Colombo   ha   hecho   podemos   decir   que   el   sistema   ideal   para   la
apreciación probatoria en materia de menores sería una integración
del sistema de la sana crítica, de la apreciación en conciencia,
uniéndolos a la convicción y a las reglas de lógica y experiencia.
Mezclando   los   elementos   señalados   es   posible   lograr   un   sistema
armónico,   en   el   cual   el   juez   tendrá   un   ámbito   de   conveniente
libertad, pero bien demarcado a través de la aplicación de reglas
de   lógica   y   máximas   de   experiencia,   dotándolo   además   de   los
elementos para que a través de su decisión pueda convencer a los
demás   de   la   justicia   de   la   misma,   esto   es,   permitiéndoles   la
aplicación   de   su   libre   convicción.   No   obstante,   aunque   aparezca
como   majadería   estimamos   conveniente   observar   que   el   referido
sistema   es   de   apreciación   de   la   prueba,   el   juez   debe   fallar
siempre conforme a derecho.

A.1.e) DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO DE MENORES Y PROCEDIMIENTO
SUMARIO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Constituye regla general en juicios de alimentos el artículo
1º,   inciso   1º   de   la   Ley   14.908;   precepto   que   establece   que   se
tramitan conforme a las normas del juicio ordinario sin trámite de
réplica y dúplica y alegatos de buena prueba.
Esta   regla   general   tiene   su   excepción   en   el   artículo   3º,
inciso   2º   de   la   misma   Ley;   en   efecto,   dicha   norma   general   se
aplicará   cuando   la   cónyuge   del   alimentante   solicite   alimentos
exclusivamente   para   ella;   empero   cuando   los   alimentos   sean
solicitados   para   los   menores   o   para   estos   y   la   cónyuge
conjuntamente,   la   tramitación   debe   realizarse   por   el   Juez   de
Menores y el procedimiento que se seguirá es el establecido en la
Ley 16.618, lo que nos lleva a relacionar el referido artículo 3º
de la Ley 14.908, con el inciso 2º del artículo 34 de la Ley de
Menores   que   ordena   la   aplicación   en   asuntos   contenciosos   del
procedimiento sumario reglado en el título XI del Libro III del
Código de Procedimiento Civil, con las variantes que señala y que
generan   gran   cantidad   de   diferencia   entre   ambos   juicios,   y   que
veremos a continuación.

1º El procedimiento sumario del Código de Procedimiento Civil es
de   aplicación   general   a   los   casos   del   artículo   680   del   mismo
Código que es amplio. El procedimiento establecido en la Ley de
Menores   se   aplica   sólo   a   ciertos   asuntos   establecidos   en   el
artículo 26, siempre que ellos sean contenciosos.

2º   Para   comparecer   en   el   juicio   sumario   del   Código   de

Procedimiento   Civil   se   necesita   patrocinio   de   Abogado   y
representación de mandatario judicial habilitado. En el juicio de
sumario de menores no existe imperativamente tal exigencia, así se
encuentra establecido expresamente en el artículo 2º, inciso 11º
de la Ley 18.120 sobre comparecencia en juicio.

3º Los menores en el juicio sumario del Código de Procedimiento
Civil   sólo   pueden   comparecer   representados   por   su   representante
legal. En el juicio de menores no necesitan cumplir esa formalidad
pudiendo presentarse directamente al tribunal, según lo dispone el
artículo 36, inciso final de la Ley 16.618.

4º   La   resolución   que   recae   sobre   el   escrito   de   demanda   en   el

juicio sumario del Código de Procedimiento Civil, se provee: "Por
interpuesta   demanda   en   juicio   sumario,   vengan   las   partes   a
comparendo   dentro   de   quinto   día   después   de   la   última
notificación...".
En   el   juicio   de   Menores   la   demanda   se   provee:   "Por
interpuesta   demanda   de...   vengan   las   partes   al   comparendo   del
día...   a   las...".     En   el   juicio   sumario   del   Código   de
Procedimiento Civil la resolución que recae sobre el escrito de
demanda no determina la fecha del comparendo, ella depende de la
última notificación que se practique; en el juicio de menores la
fecha   en   que   deben   presentarse   las   partes   a   comparendo   la
determina   el   tribunal   y   se   señala   en   la   providencia   que   se
pronuncia respecto del escrito de demanda.

5º La notificación del demandado en el juicio sumario del Código
de   Procedimiento   Civil   la   debe   realizar   un   receptor   judicial   y
debe ser personal o personal subsidiaria cuando así proceda. En el
juicio   de   menores   la   efectúa   personal   de   Carabineros,   de   la
Policía   de   Investigaciones,   Asistentes   Sociales   o   el   Receptor
Visitador del tribunal correspondiente, debe ser personal, o bien
por cédula o en la forma que determine el tribunal cuando así lo
resuelva, existiendo motivos calificados.

6º   En   el   juicio   de   menores,   el   juez   de   oficio   puede,   antes   de

iniciarse   el   juicio   o   durante   su   secuela,   ejercer   todas   las
facultades que le confiere la ley. En el juicio sumario del Código
de   Procedimiento   Civil   puede   el   juez   ejercer   sólo   determinados
resguardos,   sea   antes   de   iniciarse   o   durante   la   tramitación
(medidas precautorias, concedidas con carácter prejudicial), pero
siempre a petición de parte.

7º El juicio sumario de el Código de Procedimiento Civil comenzará
siempre por demanda. En cambio el juicio de menores puede comenzar
por   una   gestión   voluntaria   transformándose   en   contencioso,
conforme al artículo 34 de la Ley.

8º   Notificaciones,   en   el   juicio   sumario   del   Código   de

Procedimiento Civil, la regla general es que se efectúen por el
estado diario, en el juicio de menores, se verifican a través de
cartas certificadas.
9º   El   trámite   de   notificación   y   las   siguientes   actuaciones
necesarias en el juicio sumario del Código de Procedimiento Civil
deben ser pagadas por la parte que la solicita; en el juicio de
menores son gratuitas.

10º Para las actuaciones judiciales decretadas, en el juicio de
menores   son   hábiles   todos   los   días   y   lugares,   en   cambio   en   el
juicio sumario del Código de Procedimiento Civil debe aplicarse la
norma general contenida en el artículo 59, que determina qué días
y horas son útiles para ejecutarlas.

11º   El   impulso   procesal   en   el   juicio   de   menores   lo   tienen   las

partes   y   el   tribunal,   en   el   juicio   sumario   del   Código   de
Procedimiento Civil corresponde sólo a las partes.

12º En el juicio de menores sólo deberán concurrir las partes y/o
sus   apoderados   al   comparendo,   no   es   necesaria   la   presencia   del
oficial del Ministerio Público ni de las demás personas que señala
el Código de Procedimiento Civil.

13º   En   el   juicio   de   menores,   el   juez   puede   ordenar   la

comparecencia personal de las partes o de terceros, en el juicio
sumario del Código de Procedimiento Civil no tiene esta facultad,
por   regla   general,   las   partes   pueden   obrar   mediante   mandatarios
siempre.

14º En caso de rebeldía de alguna parte el Juez Civil en el juicio
sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   sólo   podrá   seguir
adelante   el   procedimiento   sin   la   comparecencia   del   rebelde;   en
cambio en el juicio de menores, en caso de rebeldía, el tribunal
puede decretar el arresto del litigante y cumplirlo a través de la
fuerza pública, para traerlo a su presencia.

15º   En   el   juicio   sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   se

establece   la   sustitución   del   procedimiento.   En   el   juicio   de
menores no se permite tal sustitución.

16º   En   el   juicio   sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   se

puede   acceder   provisionalmente   a   la   demanda;   en   el   juicio   de
menores   no   puede   procederse   en   esa   forma,   aunque   ello   puede
discutirse fundándose en el derecho a pedir alimentos o tuición
provisoria.

17º   Medidas   precautorias,   en   el   juicio   de   menores,   el   juez   las

determina y ordena, según el caso y monto que estime pertinente.
En el juicio sumario del Código de Procedimiento Civil se deben
cumplir   todos   los   requisitos   exigidos   por   los   artículos   290   y
siguientes.

18º   El   juez   de   menores   puede   llamar   en   cualquier   momento   a

conciliación.   En   el   juicio   sumario   del   Código   de   Procedimiento
Civil sólo puede verificarse ello en el comparendo.

19º En el juicio de menores se releva a los demandantes de hacer
consignaciones en los casos en que se exigen. En el juicio sumario
del Código de Procedimiento Civil no hay liberación en esta carga.

20º   La   resolución   que   recibe   la   causa   a   prueba   en   el   juicio

sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   debe   notificarse   por
cédula. En el juicio de menores se notifica por carta certificada
transcrita cuando no ha sido personal.

21º Los medios probatorios tienen mayor amplitud en el juicio de
menores,   el   juez   puede   requerir   informes   de   cualquier   persona
natural o jurídica la que está obligada a prestarlos. En el juicio
sumario del Código de Procedimiento Civil el juez no posee esta
facultad   tan   amplia,   debiendo   limitarse   a   lo   establecido   en   el
Código.

22º   En   el   juicio   de   menores   el   juez   puede   decretar   que   se   le

proporcionen informes en cualquier momento del juicio, los que se
cumplirán   por   funcionarios   del   mismo   tribunal.   En   el   juicio
sumario del Código de Procedimiento Civil ello no ocurre porque
todas las pruebas las recopilan y proporcionan las partes, salvo
el caso del informe pericial que lo proporciona un tercero pero a
instancia de una parte.

23º En el juicio de menores existe un medio probatorio especial,
la audiencia confidencial del menor, el que no existe en el juicio
sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil,   allí   no   se   oye
confidencialmente a las partes.

24º Respecto a la prueba testimonial, las audiencias se fijan en
fecha determinada en el juicio de menores, aunque esté cerrado el
probatorio. En el juicio sumario del Código de Procedimiento Civil
deben rendirse dentro del término de prueba y se fijan normalmente
en los dos últimos días del probatorio.

25º Esta prueba, en el juicio sumario del Código de Procedimiento
Civil,   debe   recibirla   un   receptor   judicial   elegido   por   el
demandante   normalmente.   En   el   juicio   de   menores   la   recibe   el
receptor visitador del tribunal.

26º Apreciación de la prueba, en el juicio sumario del Código de
Procedimiento   Civil   el   juez   debe   regirse   por   las   normas
reguladoras de la prueba establecidas en el Código; en el juicio
de menores el juez aprecia en conciencia la prueba.

27º   El   Juez   de   Menores   tiene   cierto   límite   legal   en   su   fallo,

tratándose de juicios de alimentos no pudiendo excederse del 50%
de las rentas del demandado. En el juicio sumario del Código de
Procedimiento Civil el límite lo colocan las partes a través de
sus   peticiones,   en   los   respectivos   escritos   de   demanda   y   de
contestación.

28º   En   el   juicio   sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   la

sentencia debe contener todos los requisitos del artículo 170 y
del auto acordado; en el juicio de menores sólo deben cumplirse
los del artículo 171.

29º La sentencia definitiva se notifica por cédula en el juicio
sumario del Código de Procedimiento Civil; en el juicio de menores
se hace por carta certificada transcrita.

30º En el juicio de menores sólo proceden recursos de Apelación,
Queja y Reposición, según el caso; en el juicio sumario del Código
de   Procedimiento   Civil   proceden   todos   los   recursos   establecidos
por   la   ley,   bastando   cumplir   los   requisitos   exigidos   para
deducirlos.

31º En cuanto al recurso de Apelación, en el juicio de menores, se
concede sólo en lo devolutivo contra determinadas resoluciones y
tienen preferencia para su vista y fallo; en el juicio sumario del
Código de Procedimiento Civil, se aplican las reglas generales de
la apelación y no goza de preferencia.

32º Cosa juzgada, en el juicio sumario del Código de Procedimiento
Civil   produce   efecto   material   la   sentencia,   es   inamovible
producido que sea el desasimiento del tribunal; en el juicio de
menores es sólo formal el efecto de cosa juzgada que provoca la
sentencia.

33º En el juicio de menores no existe condenación en costas; en el
juicio   sumario   del   Código   de   Procedimiento   Civil   existe   dicha
condena.

34º En materia de incidentes, el de abandono del procedimiento, en
juicios   de   menores   tiene   procedencia   más   restringida,   ello   en
nuestra opinión, porque atendidos los principios del procedimiento
y a la posibilidad que posee el juez para ejercer sus facultades
aun   antes   de   iniciarse   el   proceso;   en   efecto,   puede   el   juez
rechazar el incidente que se ha promovido por la inactividad de
las partes aun cuando se cumplan las condiciones establecidas en
el   Título   XVI   del   Libro   I   del   Código   de   Procedimiento   Civil,
ejerciendo   sus   facultades.   En   el   juicio   sumario   del   Código   de
Procedimiento   Civil,   en   cambio,   toda   vez   que   se   promueva   el
incidente   y   se   cumplan   las   condiciones   requeridas,   el   tribunal
debe   acoger   la   petición   incidental   declarando   abandonado   el
procedimiento.

35º En sede de demanda reconvencional, esta no es admisible en el
juicio de menores ya que vista la naturaleza de los derechos que
se debaten en estas causas no permiten deducir a su vez por el
demandado   una   demanda   reconvencional,   sólo   basta   pensar   en   ello
para   descubrir   lo   ilógico   que   resulta   que   en   un   juicio   de
alimentos   pueda   demandar   reconvencionalmente   el   alimentante   un
régimen de visitas o la tuición, son materias diferentes, y que en
realidad   se   tramitan   siempre   como   juicios   independientes,   no
aceptando   los   tribunales   que   se   mezclen   materias   en   un   mismo
juicio. En el juicio sumario de Código de Procedimiento Civil, en
cambio, es posible deducir reconvención, pues el Título XI nada
dice de manera que aplicamos supletoriamente el juicio ordinario,
ello siempre que la acción del demandado esté sometida a la misma
tramitación que la principal.

36º   En   lo   referente   a   las   medidas   para   mejor   resolver,   en   el

juicio   de   menores,   el   magistrado   tiene   una   mayor   amplitud   en
cuanto al número y formas de decretarlas y especie de medidas. El
Juez Civil en cambio se encuentra limitado en todo aspecto por las
normas   contenidas   a   partir   del   artículo   159   del   Código   de
Procedimiento Civil.

37º El cumplimiento de las sentencias definitivas firmes opera de
una manera distinta en juicio de menores, sea alimentos, visitas,
tuición etcétera. En el juicio sumario del Código de Procedimiento
Civil opera conforme a las normas de ejecución contenidas en el
mismo Código.

A.1.f) REGIMEN DE MEDIOS DE IMPUGNACION.
Para   solicitar   la   modificación   o   invalidación   de   las
resoluciones que causen agravio a las partes en el juicio, la Ley
de Menores establece un sistema de recursos en su artículo 37: "En
los   juicios   de   menores   sólo   serán   admisibles   los   recursos   de
Apelación y de Queja, sin perjuicio del recurso de reposición en
su caso". El primero de ellos, que se conferirá únicamente en el
efecto   devolutivo,   procederá   nada   más   que   contra   las   sentencias
definitivas y con respecto a aquellas que sin tener este carácter,
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
Como podemos ver, la disposición transcrita establece cuales
recursos   proceden   y   en   qué   condiciones;   todo   lo   cual   difiere
completamente del sistema del Código de Procedimiento Civil ya que
se restringe la procedencia de recursos; en juicios de menores es
posible deducir cuando sea procedente el recurso de Reposición en
contra de autos y decretos de acuerdo a las reglas generales.
Respecto   al   recurso   de   Apelación   éste   es   el   que   más
características especiales contiene en la ley; así él procede sólo
contra   sentencias   definitivas   y   excepcionalmente   contra
interlocutorias siempre que ellas pongan término al juicio o hagan
imposible   su   continuación,   éste   recurso   se   concede   en   el   solo
efecto devolutivo, elevándose el expediente original y dejándose
compulsas o fotocopias del original debidamente autorizadas por el
secretario. La tramitación del recurso en segunda instancia debe
ajustarse a las reglas de los incidentes teniendo preferencia para
la vista y fallo del mismo.
Fundados   en   lo   señalado   anteriormente   afirmamos   que   la
resolución que concede alimentos provisorios no es susceptible de
ser recurrida de Apelación; por no tener el carácter que la ley
exige, esto es, ser definitiva o interlocutoria que ponga fin al
juicio o haga imposible su continuación.
Un   tercer   mecanismo   que   la   ley   posibilita   ejercer,   es   el
recurso   de   Queja,   el   cual   aunque   no   constituye   propiamente   un
recurso sino una manifestación de las facultades disciplinarias de
los Tribunales de Justicia.
Como bien sabemos él no tiene por fin atacar la resolución
por vía principal, sino que ello corre por vía consecuencial ya
que el ataque se dirige directamente contra el juez que pronunció
la resolución por haber incurrido en falta o haber cometido abuso
en   la   dictación   de   la   sentencia   que   se   procura   invalidar,   de
manera tal que el ejercicio de este medio supone que exista falta
o abuso en la dictación y como consecuencia de ello se produce un
perjuicio   para   la   parte,   el   cual   es   remediable   sólo   por   la
invalidación   de   la   sentencia.   Todo   lo   que   se   entiende   sin
perjuicio de las medidas disciplinarias que el tribunal superior
pueda aplicar al juez infractor.
Dicho   recurso   puede   ser   interpuesto   en   conjunto   con   el
recurso de apelación si la resolución recurrida es susceptible de
ambos   recursos,   caso   en   el   cual   el   tribunal   Ad   Quem   decretará
"vista conjunta", esto es, que ambos recursos se verán en la misma
oportunidad y serán resueltos por una misma resolución.
En cuanto a la tramitación de este mecanismo de impugnación
diremos someramente, que él debe ser interpuesto ante el tribunal
superior   debiendo   acompañarse   un   certificado   extendido   por   el
Secretario del tribunal recurrido en el cual se señalará el hecho
de haberse dictado la resolución que motiva el recurso, la fecha
de la misma, fojas en las cuales rola y la fecha en que ha sido
notificada a las partes, en cuanto a la consignación que la ley
exige, consideramos que ella no es necesario de efectuar en estas
causas atendida la gratuidad de todas las actuaciones establecida
en el artículo 69 de la Ley de Menores.
Interpuesto el recurso el tribunal se pronuncia acerca de su
admisibilidad,   pudiendo   declararlo   inadmisible   por   carecer   de
alguno   de   los   requisitos   exigidos   para   su   interposición   o   bien
podrá admitirlo a tramitación caso en el cual el Presidente del
tribunal   proveerá   el   escrito   ordenando   informar   al   tribunal
recurrido,   quien   deberá   hacerlo   dentro   del   plazo   de   8   días
contados desde la fecha de recepción del oficio correspondiente.
Recibido el informe el Presidente designa la sala que debe
conocer   y   pronunciarse   acerca   del   recurso.   En   el   evento   que   se
solicite "orden de no innovar" el Presidente designará la sala que
deberá conocer de ella y con ello quedará radicado el recurso en
esa sala puesto que a la misma le corresponderá resolver acerca
del fondo del recurso.
Encontrándose el recurso en estado de ser fallado, este será
resuelto en cuenta por la sala en la cual se encuentra radicado.
Si   el   tribunal,   sin   embargo,   puede   ordenar   traer   los   autos   en
relación y oír los alegatos de los abogados de las partes.

A.2) PROCEDIMIENTO GENERAL NO CONTENCIOSO.
Dentro   de   la   clasificación   que   hemos   efectuado   de   los
procedimientos en materia de menores señalamos la existencia de un
procedimiento   de   carácter   general   el   cual   tiene   una   forma
contenciosa,   que   ya   hemos   examinado,   y   una   no   contenciosa   o   de
carácter   voluntario   como   también   se   le   llama.   En   este   acápite
pasamos a examinar dicha tramitación.
Dice el artículo 34, inciso 1º de la Ley de Menores: "En los
asuntos de competencia de los Juzgados de Menores en que no hay
contienda entre partes, el procedimiento será verbal y sin forma
de juicio, pero el juez dictará sus resoluciones con conocimiento
de causa".
Conforme   a   la   regla   que   hemos   transcrito,   aunque   parezca
obvio debemos señalar, que por la norma expresa vista existe una
serie de materias que estando en la esfera de atribuciones de este
magistrado   especial   no   se   rigen   por   el   procedimiento   común   de
menores semejante al procedimiento sumario contenido en el Código
de Procedimiento Civil.

­ Regla general: ya la hemos anunciado y transcrito, nos referimos
al inciso 1º del artículo 34 de la Ley de Menores.
Conforme   a   ello,   cuando   en   la   causa   sometida   al
pronunciamiento   del   tribunal   no   existe   contienda   entre   partes,
esto es, no existe controversia actual que se produce entre dos o
más   partes   sobre   un   derecho   y   que   se   somete   al   fallo   de   un
tribunal88.   Esta   definición   de   contienda   debemos   entenderla   como
sinónima de juicio.
Esta   materia   en   la   Ley   de   Menores   es   coincidente   con   la
disposición del artículo 817 del Código de Procedimiento Civil que
inicia el Libro IV de ese Código, que está referido a Los Actos
Judiciales   No   Contenciosos.   El   precepto   indicado   define   estos
actos como:  "Aquellos que según la ley requieren la intervención
del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes".
Así, el procedimiento indicado es el aplicable en los actos
judiciales no contenciosos que están regulados en la Ley 16.618 en
su artículo 26, entre otros en los numerales 5º y 6º y en algunas
leyes especiales.
A   nuestro   juicio   las   materias   no   contenciosas   que   debe
conocer el Juez de Menores son:

­ Autorización para adoptar en conformidad a las normas de la Ley
7.613.
88
        Colombo Campbell Juan. "La Jurisdicción, El Acto Jurídico
Procesal   y   la   Cosa   Juzgada   en   el   Derecho   Chileno".   Editorial
Jurídica de Chile. 1ª edición . 1980.
 Juegan los artículos 26 Nº5 de Ley de Menores y 5º, inciso 2º
de la Ley 7.613 sobre Adopción, de 1943.
Dispone el artículo 26 Nº5:  "Corresponderá a los Jueces de
Letras de Menores: Nº5 Autorizar la adopción cuando el adoptado
sea   menor   y   designar   un   guardador   especial   que   preste   el
consentimiento en el caso de que aquel carezca de representante
legal".
Esta   disposición   tenemos   que   relacionarla   también   con   el
artículo 6º inciso segundo la citada Ley 7.613, el cual señala:
"Si   el   adoptado   carece   de   representante   legal,   se   le   dará   para
este efecto un representante legal (prestar consentimiento)".
De acuerdo con las disposiciones transcritas corresponde al
Juez   de   Menores   autorizar   la   adopción   que   se   constituirá   de
acuerdo   con   lo   dispuesto   en   la   Ley   7.613,   autorización   que   se
fundará   en   el   hecho   de   haberse   acreditado   las   ventajas   que   la
constitución de este estado le significarán al menor.
En   este   numeral   se   contienen   dos   actos   no   contenciosos,
siendo   el   primero   de   ellos   la   ya   descrita   autorización,   y   el
segundo,   tiene   carácter   eventual,   puesto   que   si   el   adoptado   es
incapaz el consentimiento debe prestarlo el representante legal de
éste,   cuando   no   lo   tiene   debe   actuar   el   juez   nombrándole   un
curador especial al efecto.

­ Conocer de las solicitudes de adopción en conformidad a la Ley
18.703.
Hemos   señalado   en   esta   parte   la   tramitación   de   las
solicitudes de adopción regidas por la Ley 18.703 aun cuando en
doctrina   se   considera   a   este   procedimiento   como   de   carácter
contencioso. La razón se encuentra en el enfoque más vinculado al
ámbito práctico que se ha dado a esta parte del trabajo, es así
como en la realidad de la tramitación judicial de la adopción este
procedimiento   se   desarrolla   con   un   carácter   netamente   no
contencioso puesto que es excepcional que se deduzca oposición a
la solicitud y se deba aplicar la tramitación señalada para ese
caso.
Como   ya   hemos   visto,   la   ley   18.703   contiene   dos   clases   de
adopción, una simple y una plena, estableciéndose para la primera
un   procedimiento   de   constitución   de   mayor   simpleza   y   menos
exigencias.   En   cuanto   a   la   adopción   plena   el   procedimiento   es
completamente   reglamentado   y   establece   una   serie   de   trámites
necesarios   para   acreditar   el   estado   de   abandono,   circunstancia
esencial   para   que   el   tribunal   pueda   acceder   a   la   solicitud   de
adopción.   Sin   perjuicio   de   lo   señalado,   por   disposición   del
artículo 4º de la ley 18.703 se aplican supletoriamente las normas
de la ley de menores.

­ Conocer de las solicitudes para salir del país de menores, para
ser adoptados en el extranjero.
El   procedimiento   establecido   para   estos   fines   en   la   ley
18.703   contempla   una   fase   previa   a   la   judicial,   esta   es   de
carácter   administrativo.   Consiste   en   la   presentación   de   la
solicitud   de   autorización   de   salida   del   menor   para   que   sea
adoptado en país extranjero, a dicha petición debe agregarse la
documentación   que   se   indicará   oportunamente,   la   que   tiene   por
finalidad que el juez pueda formarse una completa opinión respecto
del   o   los   solicitantes,   tanto   en   el   aspecto   físico,   moral,
psicológico   social   y   económico   de   ellos.   Esta   etapa   previa   se
realiza   en   el   Sename   el   cual   actúa   como   colaborador   de   los
tribunales de menores careciendo de facultades para intervenir en
el procedimiento judicial, pudiendo eso sí, opinar acerca de la
conveniencia de acceder a la petición que corresponda. Así todas
las   solicitudes   de   esta   naturaleza   deben   ser   presentadas   a   ese
Servicio.
Presentada   la   solicitud   en   la   forma   y   lugar   indicado   el
Sename  tiene  un  plazo  de  veinte  días  para  evacuar  su  informe  y
remitir los antecedentes al tribunal competente. En este momento
comienza   la   segunda   etapa,   de   carácter   judicial   y   es   en   donde
realmente se tramita la petición. Se hace necesaria en este caso
también la declaración de que el menor se encuentra en estado de
abandono,   sin   ese   trámite   no   se   puede   autorizar   la   salida   del
menor.
El   procedimiento   en   este   caso   también   es   de   bastantes
exigencias   y   de   minuciosa   regulación   pero   igualmente   ha   tenido
vacíos en la práctica que es necesario corregir.

­ Nombramiento de guardadores, sean tutores o curadores, al menor
que   carece   de   bienes   o   que   ellos   sólo   consistan   derechos   de
carácter previsional.
En el número 6º del artículo 26 de la Ley señala:  "Nombrar
guardador al menor que carezca de bienes o que consistan sólo en
derechos a seguros, montepíos, pensiones, indemnizaciones u otros
beneficios semejantes; y conocer del juicio de remoción respectivo
o   acordar   esta   de   oficio   en   los   casos   de   incapacidad   legal
guardador".
Esta disposición posee varios aspectos interesantes en lo que
a procedencia del nombramiento se refiere y en lo relativo a la
tramitación que se la da a las solicitudes respectivas.
­   Procedencia   del   nombramiento:  al   tenor   de   lo   dispuesto   en   el
artículo   transcrito   la   designación   de   guardador   por   el   juez   de
menores procede solamente cuando:
­ el menor carece de bienes;
­   o   teniéndolos   ellos   sólo   consisten   en   derechos   a   seguros,
montepíos,   pensiones,   indemnizaciones   u   otros   beneficios
semejantes.
De esta forma el nombramiento corresponde al Juez de Menores
cuando   el   menor   sólo   posea   bienes   incorporales   que   por   regla
general   consisten   en   derechos   de   carácter   previsional,   o   bien
cuando   el   menor   no   posea   ni   siquiera   estos   derechos,   o   sea,
carezca completamente de bienes.
Conforme hemos visto con anterioridad la guarda en este caso
puede ser legal o dativa. Será legal cuando al juez le corresponda
solamente constatar la aptitud del llamado por la ley a ejercer el
cargo,   es   el   legislador   quien   nombra   a   las   personas   en   esta
situación   señalando   para   ello   un   orden   determinado,   lógicamente
diferente para hijos legítimos y naturales los que están señalados
en  los  artículos  367  y  368  del  Código  Civil.  No  existiendo  los
nominados   por   la   ley,   la   designación   de   la   persona   y   su
nombramiento corresponde al juez, lo mismo ocurre cuando el pupilo
sea   hijo   simplemente   ilegítimo   caso   en   el   cual   no   procede   la
guarda legítima.
En cuanto a la extensión de la guarda nos preguntamos a que
clase corresponde según la división de estos cargos en generales o
especiales.   Tratándose   de   tutelas   no   hay   inconveniente   porque
ellas se refieren tanto a los bienes como a las personas sometidas
a ellas según el artículo 340, lo mismo se dice de la curaduría
general.   La   pregunta   es;   ¿   el   Juez   de   Menores   designa   curador
general  o  especial  al  pupilo  ?,  trascendente  es  a  mi  juicio  la
interrogante,   pues   si   decimos   que   es   general   afirmamos   que   el
curador   tendrá   tanto   la   representación   legal   como   la   tuición   o
cuidado personal, recordemos el artículo 340  "Las tutelas y las
curadurías generales se extienden no sólo a los bienes sino a la
persona de los individuos sometidos a ellas"; ahora si optamos por
decir que se trata de una curaduría especial, aquella referida a
un   negocio   en   particular,   limitamos   el   ámbito   de   acción   a   un
mínimo, esto es, el ejercicio de los derechos que corresponden a
el pupilo.
La respuesta al punto señalado debe inclinarse por la primera
opción, según me parece, por las razones que se señalan:
En primer término, por lo dispuesto en el artículo 342 del
Código Civil que dispone:  "Están sujetos a curaduría general los
menores adultos..."; como vemos el menor adulto, según el artículo
26 del Código citado es aquel que no ha cumplido 18 años de edad89;
está sometido a curaduría general; ahora las disposiciones de la
ley 16.618 se aplican a menores, esto es, los que no han cumplido
los   18   años90  y   si   carecen   de   bienes   o   sólo   poseen   derechos
previsionales   y   no   tienen   nombrado   guardador   caen   dentro   del
artículo   26   Nº6,   de   manera   que   su   representación   legal   y   su
cuidado personal caen bajo el gobierno de su curador general.
En segundo lugar, el numeral 6º señala: nombrar guardador al
menor que carezca de bienes y luego posibilita que el nombramiento
se   extienda   al   menor   que   si   los   tiene,   de   acuerdo   con   esto   es
ilógico pensar que la guarda es especial por que ella sólo podría
extenderse al ejercicio de los derechos de los cuales es titular
el pupilo este sería el negocio particular; resultando totalmente
absurda la mención que en primer lugar hace al menor que carece
completamente de bienes, al que también puede nombrarle curador.
En   conclusión,   afirmamos   que   el   Juez   de   Menores   tiene
competencia   para   nombrar   tutores   a   los   impúberes   y   curadores
generales   a   los   menores   adultos   verificándose   las   condiciones
89
      Ibídem. N.P.P. Nº 27.
90
      Ibídem. N.P.P. Nº 27.
anotadas.
Yendo   al   ámbito   netamente   práctico   esta   atribución   de   los
Jueces   de   Menores   es   ejercida   con   gran   frecuencia,   siendo   la
mayoría   de   las   veces   necesaria   la   designación   de   tutores   o
curadores a hijos naturales entregándose en la generalidad de las
ocasiones los cargos a las madres para el ejercicio de derechos al
cobro   de   pensiones   en   órganos   de   previsión   tanto   del   sistema
público como del privado por haber fallecido el padre natural. Tal
nombramiento es exigido como requisito obligatorio exigido por los
organismos tanto para el reconocimiento de los derechos como para
el cobro de los beneficios por parte de los interesados.
En   el   hecho   la   tramitación   que   reciben   las   solicitudes   de
designación de curador es la siguiente:
Ingresada   la   solicitud   al   tribunal,   este   la   tiene   por
presentada,   a   ella   se   han   acompañado   los   correspondientes
documentos   que   acreditan   la   filiación   de   los   menores   con   el
causante   y   el   hecho   del   fallecimiento   de   éste   o   su   incapacidad
como   podría   ser   la   certificación   de   la   demencia   del   llamado   a
ejercer primeramente el cargo. En algunos casos se debe acreditar,
por exigirlo así el tribunal, el hecho de existir lo beneficios
que se aluden y que se desean ejercer, ello no ocurrirá obviamente
si el pupilo carece completamente de bienes bastando señalar esto
en la solicitud.
Es   usual   ofrecer   información   sumaria   de   testigos,   la   que
rendida   servirá   para   acreditar   la   idoneidad   del   guardador
propuesto en la solicitud y las circunstancias de existir derechos
o simplemente la carencia de bienes por parte del menor.
Posteriormente se ordena la evacuación de un informe social
por   parte   de   los   profesionales   del   tribunal   que   conoce   de   la
gestión. Esta es una variante que se impone al procedimiento en
relación con lo señalado en el Código de Procedimiento Civil, en
donde ese informe no se encuentra contemplado.
Dicho informe no siempre es ordenado, se le reemplaza por el
pronunciamiento del defensor público adoptando la forma del Código
de procedimiento Civil, el cual también puede o no ser ordenado.
Se presentan situaciones también en que se ordena ubicar el
paradero   del   padre   o   madre   sobreviviente   cuando   el   pupilo   se
encuentra  al  cuidado  de  un  tercero  que  es  quien  solicita  se  le
discierna   la   guarda.   En   dichos   casos   el   tribunal   esperará   la
comparecencia   del   requerido   o   que   se   haya   establecido
fehacientemente   la   imposibilidad   de   ubicar   al   padre   o   madre
ausente.   En   este   último   evento   el   juez   cita   a   audiencia   de
parientes para resolver con mayores antecedentes, audiencia que se
verificará solamente cuando existan parientes a quienes oír.
Como podemos advertir en esta materia el tribunal aplica a
cabalidad la regla general contenida en el artículo 34, tramita
sin forma de juicio y resuelve con conocimiento de causa, esto es,
informándose a través de las diligencias que decreta.
La competencia se extiende además del nombramiento, a conocer
el juicio de remoción del tutor o curador, teniendo facultad para
removerlo de oficio cuando el guardador se encuentra en algún caso
de incapacidad legal.
Al respecto "La incapacidad la causa o motivo que impide al
guardador el ejercicio de las guardas".91
Esta incapacidad como dice el profesor Somarriva puede tener
origen en diferentes motivos, así puede provenir de:
­ Defectos físicos o morales;
­ del ejercicio de una profesión o cargo público;
­ de la edad;
­ de relaciones de familia;
­ de la oposición de intereses entre guardador y pupilo.
La primera clase esta tratada en el artículo 487 del Código
Civil   y   se   relaciona   con   defectos   como   la   ceguera   o   la
interdicción   o   impedimentos   morales   como   es   el   hecho   de   ser
fallido, esto es, haber sido declarado en quiebra, ello por que
dicho   estado   implica   una   verdadera   incapacidad   de   ejercicio   al
producirse   el   principal   efecto   de   la   quiebra   cual   es   el
desasimiento, lo que significa que el fallido queda impedido de
administrar   sus   bienes   y   su   representación   legal   compete   al
Síndico de Quiebra designado por el tribunal. También abarca a los
analfabetos, los no domiciliados en Chile, los condenados a penas
corporales, lo mismo respecto de aquel padre a quien se ha privado
el ejercicio de la Patria Potestad sobre sus hijos.
El   artículo   498   declara   imposibilitados   de   desempeñar   una
guarda   a   aquellos   que   deben   ejercer   por   largo   tiempo   un   cargo
público fuera del país.
La regla del artículo 500 es de toda lógica, se refiere a la
edad, no pueden ser guardador los menores de edad.
En   los   artículos   502,   503   y   504   contienen   imposibilidades
basadas en ciertas relaciones de parentesco como lo son el hecho
de   que   el   padrastro   no   puede   ser   curador   del   hijo   de   su   mujer
habido de otro padre.
Finalmente la oposición de intereses imposibilita la guarda,
no puede el poseedor ser curador de su deudor etc.
Mayor importancia tienen las incapacidades sobrevinientes que
pueden afectar al guardador durante el ejercicio de su cargo, el
artículo   509   señala   que   las   causales   de   incapacidad   que   se   han
señalado, son también aplicables en el caso en que se presenten
durante el desempeño del cargo; poniendo fin a él. Si la causa es
demencia, se produce la nulidad de todos los actos ejecutados por
el demente aun cuando no se le haya declarado en interdicción o
bien, si la guarda la desempeña una mujer que contrae matrimonio
cesa la carga, cuando por este hecho el pupilo pase a quedar bajo
la Patria Potestad del padre o madre. El termino no se produce por
incapacidad de la mujer sino porque existirían dos representantes
legales.
En   cuanto   a   la   remoción   del   guardador,   ella   consiste   en
privar   del   cargo   al   tutor   o   curador   por   sentencia   judicial   en
virtud de haberse verificado una causa legal.
De acuerdo a la definición supone la existencia de un juicio,
91
      Ibídem. N.P.P. Nº 60.
en lo referente a la tramitación nos inclinamos por afirmar que se
trata de un juicio de menores debiendo ceñirse por lo dispuesto en
el artículo 34, inciso 2º de la Ley ya que se trata de un asunto
contencioso   señalado   en   el   artículo   26   Nº6   de   la   Ley   y   el
procedimiento   dispuesto   para   todos   los   asuntos   en   los   cuales
existe contienda entre partes deben ser resueltos conforme a la
tramitación indicada; debiendo eso sí oírse a los parientes del
pupilo.
La remoción supone la existencia de ciertas causales, en las
que   debe   fundarse,   las   que   están   señaladas   en   el   artículo   539
Código Civil y son:
­   Incapacidad,   significa   falta   de   habilidad   para   ser   guardador,
exista alguna causal contenida en los artículos 497 a 508;
­ fraude o culpa grave en el desempeño;
­ actos de administración descuidada;
­ ineptitud manifiesta.
La remoción puede ser pedida por el pupilo si es púber, los
parientes consanguíneos de éste, su cónyuge, cualquier persona del
pueblo, el juez de oficio.

­ Resolver sobre la vida futura del menor en el caso del artículo
233   del   Código   Civil   y   cuando   éste   se   encuentre   en   peligro
material o moral, artículo 26 Nº7 de la Ley de Menores.
Encontramos   en   este   numeral   la   situación   en   que   el   o   los
padres recurren al juez con el objeto de pedirle que decida acerca
de   la   situación   del   menor   cuando   éste   no   enmienda   su
comportamiento   a   pesar   de   la   corrección   o   castigo   moderado
impuesto por los padres.
Se trata de una materia voluntaria si no se produce oposición
por parte del otro padre o guardador. Sin embargo se trata de una
materia de protección vista en el capítulo II de este trabajo.

Existen   otras   materias   que   son   enunciadas   como   no

contenciosas,   la   opinión   que   aquí   se   sustenta   al   respecto   es
contraria,   pensamos   que   atendiendo   a   su   naturaleza   ellas   son
contenciosas debiendo tramitarse en conformidad  al  procedimiento
que hemos llamado Juicio de Menores; esas materias son:

1º Disenso para contraer matrimonio.
Se   trata   de   una   oposición   manifestada   por   aquel   a   quien
corresponde otorgar su consentimiento para que el menor de edad
pueda casarse. Es un asunto de intereses totalmente contrapuestos,
donde existe clara contienda entre partes la que debe ser resuelta
por el juez a través del correspondiente juicio de disenso.

2º Conceder la tuición de los menores a solicitud de quienes los
tienen de hecho a su cuidado.
Artículo   26   Nº1  Corresponderá   a   los   Jueces   de   Letras   de
Menores:
Determinar a quien corresponde la tuición de los menores...
En   materia   de   cuidado   personal,   como   hemos   visto
anteriormente, la comparecencia ante los tribunales puede hacerse
fundamentalmente por dos vías, en el orden civil, en primer lugar
por   el   camino   contencioso   en   donde   el   cuidado   personal   es
disputado   por   los   padres   cualquiera   sea   su   calidad,   alguno   de
estos y sus ascendientes si el menor es hijo legítimo o terceros
cuando su filiación es natural o simplemente ilegítima; en juicio
de   tuición   los   cuales   no   pocas   veces   adquieren   caracteres
dramáticos.
En   segundo   término   la   concurrencia   es   por   el   camino   de   la
solicitud de tuición, forma que aquí abordamos con detención ya
que se trata de la modalidad no contenciosa.
Es de insospechada frecuencia el hecho de que una cantidad
importante  de  menores  son  entregados  por  el  padre  o  la  madre  a
parientes   de   éstos   o   simplemente   a   terceros   para   que   se   hagan
cargo de ellos, este hecho social obedece por lo común a causas
que interactúan en forma casi simultanea, ellas son una parte la
paternidad   irresponsable,   y   por   otra   la   carencia   de   medios
económicos   para   sustentar   las   necesidades   del   descendiente.
Efectivamente   la   primera   causal   anunciada   juega   con   mayor
frecuencia   en   personas   de   edad   joven   muchos   de   ellos   en   pleno
período adolescente, los que al verse enfrentados a la obligación
de asumir el cuidado del menor ven como salida ideal y conveniente
entregarlo   al   cuidado   de   sus   padres   o   de   terceras   personas
desvinculándose totalmente de su "problema" para continuar la vida
que siempre han llevado.
Seguidamente   el   factor   económico   opera   en   un   tramo   etáreo
superior, mayormente entre los 20 y 40 años de edad, disminuyendo
eso sí en número a medida que se asciende en la edad, siendo la
cifra   gruesa   entre   los   20   y   30   años   de   edad.   Se   alude   con
frecuencia a la falta de medios económicos para mantener y educar
convenientemente a los hijos, ello porque ha sido producto de una
relación ocasional desapareciendo después de ella el padre o bien
fruto   de   una   convivencia   fracasada.   Cabe   resaltar,   sin   embargo,
que   estas   formas   de   abandono   no   tienen   mayor   frecuencia   en   el
sector medio bajo y bajo de la estructura social.
Aquellos que han asumido el cuidado de los menores que les
han   sido   confiados   establecen   con   ellos   relaciones   afectivas
normalmente muy sólidas llegando a tener rasgos filiales en muchos
casos.
En   consideración   a   estas   ligazones   y   buscando   asegurar   la
permanencia   del   menor   junto   a   estos   protectores   para   ponerse   a
cubierto de una eventual recuperación por parte del padre o madre
biológico,   recurren   al   Juzgado   de   Menores   a   través   de   una
solicitud   de   tuición   con   el   fin   de   que   se   les   confiera   por
sentencia judicial el cuidado personal del protegido obteniendo de
esa forma la seguridad buscada.
Una   segunda   motivación   que   incentiva   a   efectuar   estas
gestiones   es   la   obtención   de   beneficios   para   el   menor,   los   que
consisten en prestaciones de carácter social como ser asignación
familiar,   acceso   al   sistema   de   salud   previsional   al   cual   se
encuentra   afiliado   el   protector,   bonos   de   escolaridad,   acceso   a
los diferentes niveles de educación pre­escolar, jardín infantil,
sala   cuna,   etc.   Todos   los   cuales   suponen   que   el   protector   haya
sido   reconocido   como   responsable   del   cuidado   personal   del   menor
causante de los beneficios.
La cuota de precaución que se debe tomar por parte del juez
que conoce de estas peticiones, esta en establecer con claridad la
motivación   que   tiene   la   presentación   puesto   que   en   algunas
oportunidades estos protectores han asumido el cuidado del menor
con el solo interés de obtener estos beneficios y explotar a menor
en   muy   diversas   formas,   sea   en   el   quehacer   doméstico,   laboral,
sexual,   etc.   distando   mucho   de   ser   protección   lo   que   se   le
entrega.   Por   tal   motivo   se   debe   tener   buena   precaución   para
detectar estos atropellos a la dignidad y a la condición del menor
y ponerles pronto remedio por la vía de las medidas de protección
que la ley establece.
Esta   forma   de   obtención   del   cuidado   personal   de   menores
constituye normalmente el primer paso en el camino a la obtención
de   la   adopción   en   cualquiera   de   las   formas   que   ella   puede
revestir, la detentación del cuidado personal por los plazos que
la norma atingente señala, es un requisito para la constitución de
esta   forma   de   filiación,   requisito   que   pretende   fundarla   en
relaciones   afectivas   consolidadas   y   estables   entre   adoptantes   y
adoptado.
La   tramitación   que   estas   peticiones   reciben   obedecen   a   lo
determinado por la ley a materias no contenciosas, esto es, sin
forma de juicio, fallando con conocimiento de causa.
Por lo general, la solicitud es presentada por escrito, en
algunas oportunidades los interesados se presentan directamente al
tribunal el cual toma la petición y la somete a trámite. Si el
paradero   del   o   los   padres   es   conocido   se   les   notificará   la
solicitud respectiva con el fin de que manifiesten lo que estimen
conveniente respecto de ella; contrariamente si es desconocido el
domicilio   de   los   progenitores,   se   decretará   el   despacho   de   una
orden   de   ubicar   el   paradero   de   éstos   al   organismo   que   estime
conveniente   el   tribunal,   siendo   Carabineros   o   la   Policía   de
Investigaciones.
Si son habidos el o los padres, la continuación del trámite
dependerá de la actitud que estos adopten. Si acceden lógicamente
el   procedimiento   continuará   para   acreditar   las   ventajas   que
reportará al menor el seguir al cuidado de esos protectores. Gran
importancia   tiene   este   punto   ya   que   conforme   a   los   principios
actuales   que   rigen   en   el   Derecho   de   Menores   en   el   ámbito
internacional lo predominante siempre es el interés superior del
niño.
A contrario sensu, si existe oposición por parte de aquellos
el   procedimiento   se   transformará   en   contencioso,   variando   la
tramitación por la correspondiente a juicio de menores, debiendo
fijar el tribunal un comparendo para la fecha que él indique.
Retomando la tramitación en la forma de gestión voluntaria,
usualmente   se   recibirán   declaraciones   de   testigos,   como
información   sumaria,   para   acreditar   las   calidades   personales   y
condiciones sociales y económicas de los protectores, deposiciones
que pueden ser rendidas a iniciativa del o los solicitantes o bien
decretada de oficio, su recepción por el tribunal. Paralelamente
también se habrá ordenado la evacuación de un informe social por
los   profesionales   del   área   que   se   desempeñan   en   el   juzgado
correspondiente, además de oír personalmente al menor.
Ejerciendo  la  facultad  legal   de   recabar  la  información   que
estime pertinente, el juez podrá requerir los informes que precise
a   distintos   organismos   como   puede   ser   consultorios   de   salud,
establecimientos educacionales, etcétera.  todo  para  constatar la
verdadera   situación   del   menor   antes   de   entregar   el   cuidado
personal a quienes lo hayan requerido.
Reunidos todos los antecedentes necesarios para acreditar la
conveniencia de entregar la tuición a quienes la detentan de hecho
evacuados los informes ordenados con el mismo objetivo el juez se
pronunciará,   habiendo   obtenido   el   conocimiento   de   causa   por   los
medios que le han señalado.
Respecto a la sentencia, ella naturalmente puede pronunciarse
favorablemente a los requirentes caso en el cual se consolidará
jurídicamente   una   situación   que   se   desarrollaba   de   hecho,   no
pudiendo modificarse en tanto no varíen las circunstancias tenidas
a   la   vista   para   pronunciar   el   fallo,   lo   que   deberá   acreditarse
convenientemente.
Ahora bien, puede la resolución denegar la solicitud, por no
comprobarse la existencia de provecho para el menor con la entrega
del cuidado personal a los solicitantes, ello puede fundarse en
consideraciones   innumerables   situaciones   que   se   han   verificado
durante   el   procedimiento   a   través   por   ejemplo   de   los   informes
sociales evacuados. En estos casos, el juez podrá decretar alguna
medida de protección en favor del menor de aquellas contenidas en
el artículo 29 de la Ley 16.618, incluso puede sustraer a este de
la   protección   de   los   solicitantes   e   ingresarlo   a   algún
establecimiento o entregarlo al cuidado de otra persona etcétera.

3º Declarar la suspensión o pérdida de la Patria Potestad.
Recordemos   que   la   Patria   Potestad   constituye   un   efecto   o
consecuencia de la filiación legítima y que se encuentra definida
en   el   Código   Civil,   artículo   240:  "La   Patria   Potestad   es   el
conjunto  de   derechos   que   la   ley   da   al   padre   o   madre   legítimos
sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
Este   cúmulo   de   derechos   que   la   ley   concede   a   los   padres
legítimos, los cuales los pueden ejercer de manera subsidiaria el
uno del otro, tienen determinadas causales por las cuales pueden
ser   suspendidos,   motivos   que   se   encuentran   señalados   en   el
artículo 262 y que son:
­ Prolongada demencia;
­ menor edad;
­ por estar en entredicho de administrar sus bienes;
­ por larga ausencia, de la cual se siga perjuicio grave en los
intereses del hijo.
Estas causales son aplicables tanto al padre como a la madre
que ejerce la patria potestad artículo 262, inciso 2º.
La regla general es que la Patria Potestad no se suspenda de
pleno derecho al concurrir alguna causal sólo opera de esta forma
la de menor edad puesto que para acreditarla basta un certificado
de nacimiento del padre o de la madre que la ejerce, artículo 263
parte final. En las demás situaciones de acuerdo con el articulo
263: "La suspensión de la Patria Potestad deberá ser decretada por
el juez con conocimiento de causa y después de oídos sobre ello
los parientes del hijo y el defensor de menores..."
En cuanto al procedimiento que se debe seguir es necesario
distinguir   dos   situaciones;   sin   embargo   ambas   se   encuentran
sometidas al conocimiento de los Jueces de Menores conforme hemos
visto en el artículo 26 Nº1 en estudio.
El   distingo   planteado   tiene   importancia   porque   el
procedimiento   a   seguir   es   diferente   según   la   opción   de   que   se
trate:
­   Existe   contienda   entre   las   partes;   se   aplica   el   juicio   de
menores ya estudiado.
­   No   existe   controversia   entre   las   partes;   aplicamos   el
procedimiento no contencioso a cuyo estudio estamos avocados.
Consideramos   relevante   enunciar   quienes   pueden   pedir   esta
suspensión;   aún   cuando   la   ley   nada   dice   en   forma   expresa
concluimos que pueden hacerlo:

­ En primer lugar el hijo, puede hacerlo personalmente ya que para
comparecer ante el Juez de Menores no necesita de representante
legal,   de   acuerdo   al   artículo   36,   inciso   final   de   la   Ley   de
Menores.

­ La madre del menor en las diferentes situaciones del artículo
262 que afecten al padre, así lo dispone el artículo 240 inciso
4º.
Además   cuando   el   juez   haya   confiado   la   tuición   a   la   madre
ésta puede pedir que se le entregue además la Patria Potestad.

­ Los ascendientes a cuyo cuidado está el hijo.

­ Cualquier persona que tenga a su cuidado el hijo.

­ El juez de oficio; de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31
de la Ley 16.618 en relación con los artículos 26 Nº1 de la misma
Ley y 263 del Código Civil.

4º Autorizar la Emancipación.
La emancipación esta conceptualizada en el artículo 264 del
Código Civil, enunciando que "es un hecho que pone fin a la Patria
Potestad".
El   mismo   artículo   clasifica   la   emancipación   en   voluntaria
legal y judicial. En esta parte como es lógico sólo nos interesa
la última forma, esto es, aquella que conforme al artículo 267 se
efectúa por decreto del juez.
 Ella operara siempre que se funde en alguna de las causales
que   señala   el   referido   artículo   en   una   enumeración   de   carácter
taxativo. Estos motivos están referidos, entre otros a maltratos o
abandono   paterno   o   depravación   de   éste   y   cuando   se   condene   al
padre   por   sentencia   ejecutoriada,   a   una   pena   superior   a   cuatro
años   de   presidio,   todo   lo   que   se   dice   del   padre   es   también
aplicable a la madre.
En cuanto al procedimiento el Nº6, inciso 2º del artículo 267
contiene   una   referencia   a   ello,   al   decir   que   se   debe   proceder
breve y sumariamente. Al respecto, por ser norma especial prima el
Nº1   del   artículo   26   en   estudio   aplicándose   por   ello   el
procedimiento de menores que ya hemos tratado, y debiendo conocer
como   es   obvio,   el   Juez   de   Letras   de   Menores   del   lugar   de
residencia del menor a quien desea emanciparse.
Tratamos esta materia en esta parte por una razón didáctica y
además porque la gestión se inicia por una solicitud sin perjuicio
de que se trámite en la forma de un asunto contencioso debiendo
notificarse al detentador de la Patria Potestad.

5º Gestiones de reconocimiento de hijos ilegítimos.
Nos referimos al Nº4 del artículo 280 del Código Civil, este
numeral dispone: "Si el supuesto padre, citado por dos veces a la
presencia judicial para que, bajo juramento, reconozca al hijo y
expresándose en la citación el objeto, no compareciere sin causa
justificada".
La competencia en esta materia arranca del supuesto por la
primera parte del artículo 280 en donde señala los efectos de la
filiación ilegítima. El precepto en la parte citada dispone:  "El
hijo   ilegítimo  que   no   tenga   la   calidad   de   natural   sólo   tendrá
derecho a pedir alimentos del padre o madre..."
Consecuencia del establecimiento de la filiación ilegítima es
obtener el derecho de alimentos para el favorecido, derecho que
tratándose   de   menores   se   debe   ejercer   ante   estos   tribunales
especiales mediante el correspondiente juicio de alimentos el que
es conocido y fallado con el juez antes indicado de acuerdo al Nº2
del artículo de la Ley 16.618.
Como podemos apreciar el Código Civil no señala con claridad
en el numeral 4º del artículo 280 cual es el tribunal competente,
ya que sólo dice "citado por dos veces a la presencia judicial..."
la obligación de conocer estos juicios al Tribunal de Menores la
deducimos   como   hemos   dicho;   de   los   efectos   de   la   filiación
ilegítima,   cual   es   el   derecho   de   alimentos,   el   cual   se   reclama
ante el citado tribunal si el titular es un menor de edad.
Tratamos este reconocimiento como una gestión no contenciosa
porque aun cuando en el fondo de ella existe controversia actual,
no tiene la forma de un diferendo jurisdiccional ya que tiene como
objetivo   exclusivo   la   obtención   de   una   declaración   efectuada   de
manera formal ante el magistrado, ello a través de la citación que
se le a cursado al requerido por intermedio de la judicatura.

6º Gestiones de reconocimiento de hijos naturales.
 Se   encuentra   establecida   en   el   Nº5   del   artículo   271   del
Código Civil en los términos que se señalan: "Son hijos naturales:
Nº5   Aquellos   que   hayan   sido   reconocidos   por   el   supuesto   padre,
cuando, citado éste por el hijo a la presencia judicial, confesare
la paternidad bajo juramento".
Nuevamente encontramos que el Código Civil sólo señala que se
debe   citar   al   presunto   padre   a   la   presencia   judicial   sin
especificar el tribunal al cual corresponde la competencia.
Este problema fue sanjado por la Ley 10.271 la que agregó al
artículo 3º de la Ley 5.750 actual Ley 14.908 Sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones de Alimentos, el inciso 4º que permite
efectuar la citación y conocer de ella al Juez de Menores. Dice el
artículo   3º,   inciso   4º   de   la   citada   Ley:  "Será   juez   competente
para conocer la gestión señalada en el Nº5 del artículo 271 del
Código Civil el juez a quien correspondiere conocer de la demanda
de   alimentos,   en   conformidad   a   las   reglas   contenidas   en   el
presente artículo".
Es útil señalar la distinción que debe hacerse según si el
hijo   es   mayor   o   menor   de   edad,   puesto   que   variará   el   tribunal
competente   conforme   sea   la   calidad   del   actor,   así   si   es   mayor
debemos seguir la regla general de competencia, esto es, conocerá
el   juez   del   domicilio   del   demandado,   o   sea   del   alimentante,   de
manera que tratándose de un alimentario mayor de edad que ejerce
el derecho que le confiere el artículo 271 Nº5 del Código Civil
para solicitar se cite al tribunal al presunto padre natural a que
lo reconozca bajo juramento, el juez competente será el de Letras
en   lo   Civil   del   domicilio   del   citado   ya   que   de   acuerdo   a   lo
señalado  en  el  artículo  3º  de  la  Ley  14.908  es  competente  para
conocer   la   referida   gestión   el   tribunal   al   cual   corresponde
conocer la demanda de alimentos ello en conformidad a las reglas
que señala ese mismo artículo.
Las disposiciones a que aludimos son los incisos 1º, 2º y 3º
del referido artículo, las que señalan a qué tribunal corresponde
conocer las demandas de alimentos en las diferentes hipótesis que
pueden   presentarse.   Así,   corresponde   conocer   al   Tribunal   de
Menores de la residencia del alimentario las demandas de alimentos
intentadas   por   los   hijos   menores   o   por   estos   y   el   cónyuge   en
contra del alimentante.
También   continúa   conociendo   el   Juez   de   Menores,   aunque   el
demandante   sea   mayor   de   edad,   cuando   al   momento   de   llegar   el
alimentario   a   ese   estado   se   encontraba   pendiente   el   juicio   de
alimentos.
Seguidamente, el inciso 3º contiene la norma general, dispone
que en los demás casos regirán las reglas generales en cuanto no
sean contrarias a dicha Ley.
En conclusión la gestión de citación al padre natural para
confesar la paternidad, la conoce el Juez de Menores cuando, el
presunto hijo es menor de edad, siendo competente para efectuar la
citación y la diligencia el juez de la residencia del menor.
Si   el   presunto   hijo   es   mayor   de   edad   corresponde   el
conocimiento   al   Juez   de   Letras   en   lo   Civil   del   domicilio   del
presunto padre a quien se cita, ello por aplicación del inciso 4º
en relación con el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 14.908.

A.3) ACTUACION DEL JUEZ DE MENORES SIN FORMA DE JUICIO EN MATERIAS
CONTENCIOSAS.
Recordemos que en asuntos en los que se promueve contienda
entre   partes   el   magistrado   deberá   apegarse   en   su   accionar   a   la
normativa dada para lo que hemos designado como juicio de menores.
Ahora bien, si se trata de materias de su competencia, en las que
no   se   plantea   debate   y   no   existen   partes   sino   interesados   el
tribunal   procede   sin   forma   de   juicio   pero   resolviendo   con
conocimiento de causa.
Existe un tercer mecanismo de actuación del Juez de Menores,
en  que  lo  hace  sin  forma  de  juicio  en  materia  contenciosa,  son
casos   específicos   que   reconocen   como   fuente   directa   diferentes
disposiciones contenidas tanto en la Ley de Menores como en la Ley
Sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Al respecto, las situaciones en que esta manera de proceder
opera son:

1º   Apremio   en   contra   del   alimentante   renuente   al   pago   de   una

pensión establecida por sentencia ejecutoriada.
Contenida en el inciso 1º del artículo 15 de la Ley 14.908
que en las partes pertinentes señala: "Si, decretado los alimentos
por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los
padres, hijos legítimos o naturales... el alimentante no hubiere
cumplido su obligación en la forma ordenada o hubiere dejado de
efectuar el pago de una o más cuotas, el tribunal que dictó la
resolución o el juez competente según el artículo 3º, deberá, a
petición de parte o de oficio y sin forma de juicio, apremiar al
deudor..."
Una manera de las que la ley establece para hacer efectivo el
cumplimiento   de   la   obligación   de   alimentos   lo   constituye   el
apremio   personal,   ello   por   la   importancia   que   la   concreción
oportuna y en debida forma tiene en esta materia.
La disposición faculta al juez para proceder en estos casos,
de   una   manera   expedita,   sin   tener   que   cumplir   solemnidades
procesales por mínimas que sean, pudiendo adoptar medidas aun de
oficio.
En la práctica esta solicitud se presenta al tribunal el cual
ordena previamente se certifique la existencia de deuda y el monto
que ella representa.
Establecida la existencia de aquella, y con el mérito de la
certificación   correspondiente   se   despacha   la   orden   detención   en
contra del alimentante.
Es   el   tribunal   el   que   señala   las   medidas   que   se   adoptarán
para dar trámite a la petición de apremio corporal, no teniendo
obligación de efectuar notificaciones ni requerimientos de ninguna
especie.
2º Apreciación de facultades económicas del alimentante y hechos
que hagan procedente la suspensión del apremio.
Dice   el   artículo   16   de   la   Ley   14.908:  "Las   facultades
económicas   del   alimentante,   como   también   los   hechos   o
circunstancias   que   aconsejen   suspender   el   apremio,   serán
apreciados en conciencia y sin forma de juicio por el tribunal ."
Se   trata   aquí   también   de   una   situación   de   carácter
contencioso, en donde el tribunal debe efectuar un examen de la
condición económica en que se encuentra el alimentante, hechos que
han   sido   alegados   por   éste   en   la   solicitud   de   suspensión   del
apremio, sea que se haya hecho por escrito o en forma verbal por
el alimentante, la que se encuentra fundada en la imposibilidad de
cumplimiento por falta de medios económicos para hacerlo.
El   artículo   16   transcrito,   contiene   una   segunda   situación,
ella   es   la   referida   a   otros   hechos   o   circunstancias   que   hacen
conveniente   suspender   el   apremio,   puede   tratarse   por   ejemplo   de
una   enfermedad   grave   que   esté   afrontando   el   obligado   y   que   de
cumplirse la medida podría causarle grave perjuicio.
Tanto en la apreciación de las condiciones económicas como en
la de estas otras circunstancias que hemos señalado el tribunal
procede sin forma de juicio y además la apreciación debe hacerla
en   conciencia,   esto   es,   procurando   lograr   interiormente   un
convencimiento de la forma en que efectivamente se producen los
hechos, a través de la información que el magistrado ha recabado,
busca configurar con la mayor exactitud posible la veracidad de
las condiciones alegadas por el apremiado.

3º Regulación del ejercicio del derecho de visitas.
Los artículos 227 del Código Civil y 48 de la Ley de Menores,
consagran el derecho de visitas. Dicha facultad puede ser ejercida
por el padre, la madre u otros interesados.
Según la forma, el ejercicio de este derecho puede efectuarse
por dos vías:
­ Una vía principal;
­ vía incidental.
Por vías principal será como un juicio independiente donde se
deducirá la correspondiente demanda, solicitando al juez se fije
un régimen de visitas obligatorio para ambas partes.
Por vía incidental, se trata de una cuestión accesoria que
requiere pronunciamiento especial por parte del tribunal y que se
ha promovido en el juicio de tuición correspondiente.
Se   afirma   por   algunos   que   cuando   se   ejercita   por   vía
principal se da lugar a un juicio, el cual en su tramitación se
apegará a una sustanciación libre, sin forma de juicio conforme lo
dispone el artículo 48.
Al respecto pensamos que esta opinión es errada, puesto que
el   texto   del   artículo   48   es   claro   y   no   da   lugar   a   una
interpretación como la escrita.
En efecto, sostenemos que el ejercicio del derecho de visitas
por   vía   principal   da   lugar   a   un   juicio   de   menores,   debiendo
tramitarse en la forma conocida.
 Ahora bien, la tramitación sin forma de juicio, se aplicará,
según el inciso 2º del artículo 48, cuando se trate de un caso
calificado y sea una de las personas que señala, ascendientes o
hermanos legítimos del menor, para incluir el derecho de visitas
en  la  resolución  que  permitió  las  visitas  al  padre  o  madre  que
esta privado de la tuición. De manera que la tramitación sin forma
de juicio en los regímenes de visita se aplicará cuando alguno de
los   parientes   señalados   pide   ser   incluido   en   el   régimen
correspondiente.

B) PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.
En  esta  parte   nos  referiremos   a  procedimientos  de  carácter
especial contenidos en leyes determinadas, como son:

­ Procedimiento ejecutivo establecido en la Ley 14.908.

­ Procedimiento de adopción señalado por la Ley 18.703.

­   Procedimiento   de   autorización   para   adoptar   reglamentado   en   la

Ley 7.613.

B.1) PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESTABLECIDO EN LA LEY 14.908.

B.1.a) LEGISLACION APLICABLE.
En primer término la Ley 14.908 especialmente los artículos
7º   y   8º.   En   lo   no   contenido   en   esas   disposiciones   rigen   como
normas supletorias las del Libro III del Código de Procedimiento
Civil en su Título I relativo al juicio ejecutivo de obligaciones
de dar.

B.1.b) FUNDAMENTOS DE LA EJECUCION.
En  conformidad   al   artículo   434  del   Código   de   Procedimiento
Civil   para   proceder   a   la   ejecución   es   necesario   que   exista   un
título al cual la ley le confiera mérito ejecutivo, haciendo una
enumeración de ellos.
Ahora bien, en el caso particular del derecho de alimentos,
es aplicable este procedimiento para obtener la solución de deudas
originadas   por   el   no   pago   de   pensiones   alimenticias.   El   título
ejecutivo en este supuesto legal lo encontramos en el artículo 7º
de   la   Ley   en   estudio;   señala   el   precepto:  "Toda   resolución
judicial   que   fije  una   pensión   alimenticia   tendrá   mérito
ejecutivo..."
De   lo   señalado   advertimos   que   el   fundamento   de   la   acción
ejecutiva   es   el   incumplimiento   de   la   obligación   de   pagar   la
pensión   correspondiente,   establecida   por   sentencia   ejecutoriada;
dicha resolución constituye el título ejecutivo en base al que se
desarrollará el procedimiento compulsivo.
Ahora   bien,   no   necesariamente   debe   invocarse   una   sentencia
ejecutiva ejecutoriada que haya sido pronunciada en el respectivo
juicio   de   alimentos;   sino   también   puede   estar   fundada   en   una
sentencia   interlocutoria,   como   aquella   que   fija   alimentos
provisorios en favor del menor beneficiario de ellos.
Puede servir de fundamento a esta ejecución también, un acta
de   avenimiento   lograda   en   pleito   sobre   alimentos   y   que   se
encuentre aprobada por el tribunal. Igual validez en este sentido
puede tener una transacción convenida extrajudicialmente por las
partes y a la que el tribunal le ha otorgado la debida aprobación,
con lo cual le confiere el carácter de sentencia definitiva para
todos los efectos legales.
En lo referente al objeto de la prestación, ello es también
libre,   puede   consistir,   como   es   lo   común,   en   dar   una   cantidad
determinada   de   dinero,   o   bien   tener   otras   formas,   como   ser,
constituir un usufructo sobre algún bien raíz del alimentante o un
derecho de uso o habitación, recordemos que la Ley en el artículo
11 posibilita estas formas, además puede exigirse el cumplimiento
forzado   de   cualquier   obligación   alimenticia   no   importando   su
cuantía o forma de otorgarse, ya que la ley no ha hecho distinción
alguna.
Lo que hemos señalado recientemente obedece al ámbito teórico
de   las   disposiciones   legales,   sin   embargo   bajando   al   campo
práctico encontramos que un 99% de las pensiones de alimentos se
encuentran   establecidas   o   pactadas   en   una   suma   determinada   o
determinable   de   dinero,   ello   obedece   a   razones   lógicas   e
innecesarias   de   explicar.   El   porcentaje   restante   consiste   en   la
constitución   de   un   derecho   de   usufructo   sobre   un   bien   raíz   de
propiedad del alimentante, en favor del cónyuge y de los menores
ya   que   es   frecuente   que   tal   situación   se   produzca   en   litigios
entre el cónyuge e hijos legítimos con el alimentante, fijándose
el señalado derecho a título de pensión de alimentos. Tratándose
de   alimentos   para   hijos   naturales   es   muy   excepcional   que   esta
forma se de, ocurrirá cuando la descendencia es producto de una
relación de concubinato mantenida por un tiempo prolongado y que
se   ve   interrumpida   o   terminada,   siendo   el   bien   raíz   existente,
adquirido   en   conjunto   por   los   concubinos   pero   encontrándose
jurídicamente el dominio radicado en el hombre; surge nuevamente,
la   necesidad   de   regular   estas   situaciones   de   manifiesta
injusticia.
Respecto   a   la   constitución   de   derechos   de   uso   o   de
habitación, esta forma en la práctica es casi inexistente.

B.1.c) TRIBUNAL COMPETENTE.
Artículo 7º de la Ley 14.908: Toda resolución judicial que
fije   una   pensión   alimenticia   tendrá   mérito   ejecutivo  y   será
competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó
en   única   o   en   primera   instancia,   o   el   del   nuevo   domicilio   del
alimentario, siempre que  éste lo hubiere cambiado por una causa
distinta de las expresadas en el artículo 3º.
Conforme  vemos   en   el   artículo   transcrito,  la  ley   determina
disyuntivamente dos tribunales competentes para conocer del juicio
ejecutivo por deudas de pensiones de alimentos.
En primer lugar, lo que podemos señalar como regla general,
es que es competente para conocer de esta ejecución el tribunal
que dictó la sentencia en primera instancia.
Luego, es también competente el juzgado del nuevo domicilio
del   alimentario   pero   siempre   que   no   lo   hubiere   cambiado   por
abandono de hogar o rapto; de manera que se requiere que el cambio
no obedezca a esas causales. Ordinariamente estas variaciones del
domicilio se fundan en hechos como aquel en que la mujer deja el
hogar para vivir junto a los menores en casa de parientes, por la
situación de maltrato que recibe, o bien, por no existir aporte de
dinero   ni   medios   suficientes   para   satisfacer   las   necesidades   de
sus   hijos   y   las   propias,   ante   ello   opta   por   la   alternativa   de
allegarse en casa de familiares que le prestan socorro material.
En   estos   casos   el   ejecutante   tendrá   a   su   elección   dos
tribunales   competentes   para   iniciar   la   acción   ejecutiva,   puede
entablarla   ante   el   juez   que   dictó   la   sentencia   o   bien   ante   el
tribunal de su nuevo domicilio.
Ahora, en el caso de que la variación de domicilio obedezca a
abandono   de   hogar   o   rapto,   el   alimentario   podrá   dirigirse   al
tribunal del domicilio del alimentante para presentar su demanda
ejecutiva,   sin   perjuicio   de   que   también   puede   hacerlo   en   el
tribunal que dictó la sentencia; en todos los casos se entiende
que la opción corresponde al actor.

B.1.d) TRAMITACION.

­ La demanda ejecutiva;  el escrito en que se ejerce esta acción
debe   cumplir   con   los   requisitos   generales   a   todo   escrito   que
señala el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil, enseguida
debe contener, como toda demanda, las menciones que establece el
artículo 254 del mismo código.
A   las   exigencias   generales   enunciadas   debemos   agregar   el
cumplimiento   de   los   requisitos   de   la   acción   ejecutiva,   los   que
podemos enunciar:

1º   Que   la   obligación   conste   en   un   título   al   cual   la   ley   le

confiera mérito ejecutivo, en este caso, en alguno de los que se
enunciaron.

2º Que la obligación sea actualmente exigible.

3º Que la obligación sea líquida o liquidable.

4º Que la acción no esté prescrita.

Verificada   la   existencia   y   cumplimiento   de   todas   las

condiciones   señaladas,   se   proveerá   la   demanda   ejecutiva,   la
resolución que en ella recaiga variará según sea la forma de pago
que se haya fijado en la correspondiente resolución:

a) El pago se ha establecido a través de depósito en la cuenta
corriente del tribunal o mediante vale a la vista bancario, que
por   lo   general   debe   ser   tomado   a   la   orden   de   la   madre   de   los
alimentarios; en dicho caso, previamente el tribunal ordenará la
certificación de la existencia de la deuda, salvo que esto haya
sido   hecho   con   anterioridad   en   el   cuaderno   de   alimentos.   Esta
providencia   tiene   por   finalidad   establecer   convenientemente   la
existencia   de   deuda   por   concepto   de   incumplimiento   de   la
obligación alimenticia.
En   la   práctica,   existe   en   cada   Tribunal   de   Menores   una
sección   a   la   que   se   denomina   "cuentas   corrientes",   en   dicha
oficina se lleva el registro de pago en todas las causas, sea que
estén con sentencia definitiva o con alimentos provisorios. Cada
depósito o vale a la vista entregado es registrado en una cartola
individual para cada proceso, ese estado es el que debe consultar
el Secretario para constatar la existencia de la deuda que dará
mérito a la ejecución.
Con   la   certificación   señalada   se   proveerá   directamente   la
demanda señalando:"por presentada demanda ejecutiva, despáchese";
o simplemente, "despáchese".

b)   Si   el   pago   se   ha   acordado   de   una   manera   diversa,   como   por

ejemplo,   en   forma   directa   entre   alimentante   y   alimentario   o
también a través de retención y pago directo al alimentario o su
representante, en el caso del artículo 13 de la Ley 14.908.
La forma de pago directo entre alimentante y alimentario es
totalmente   excepcional,   ya   que   no   es   frecuente   que   las   partes
pacten   una   manera   semejante   de   cumplimiento   de   la   prestación,
puesto que lo que se persigue con el ejercicio de la acción de
alimentos   es   obtener   el   establecimiento   de   una   pensión   y   la
seguridad de que si ella no es cumplida se tendrán los mecanismos
legales para exigir su cumplimiento forzado, sea mediante apremio
personal o a través de la acción ejecutiva que aquí estudiamos.
Tratándose de alimentos establecidos por sentencia judicial,
cualquiera sea el carácter de ellos, el pago se ordenará siempre
por   depósito   en   la   cuenta   del   tribunal,   de   manera   que   el   pago
directo a que nos referimos sólo puede tener origen en el acuerdo
de las partes en el juicio, como lo es el que se materializa en
una transacción aprobada por el tribunal.
Sin   perjuicio   de   lo   señalado,   si   se   presenta   una   demanda
ejecutiva, existiendo esta forma de pago en el pleito en que se
estableció, se estima que debe admitirse a tramitación, pero en la
demanda debe mencionarse en forma detallada el juicio en el cual
se dictó la sentencia obligando al pago de la pensión o en que se
establecieron los alimentos, solicitar tenerlo a la vista o bien
acompañar copia autorizada de la resolución correspondiente; esta
copia debe exigirse siempre cuando se presentan demandas de este
tipo por alimentarios que han variado su domicilio y la resolución
que constituye el título ejecutivo, es de otro tribunal. Cumplido
esto la demanda se proveerá en la forma que ya se ha indicado.

­ Curso posterior del juicio;  presentada la demanda ejecutiva y
proveída ésta debe requerirse de pago al deudor, dicho trámite es
la   notificación   de   la   demanda   ejecutiva   y   conjuntamente   la
oportunidad que tiene el ejecutado para enervar inmediatamente la
acción   pagando   la   deuda.   Esta   actuación   la   ejecuta   el   receptor
visitador del tribunal o bien un receptor de Juzgado de Letras; no
hay inconveniente legal alguno para que sea cumplido por alguno de
los  otros funcionarios designados para practicar  notificaciones,
pero   en   la   práctica   acontece   con   las   personas   que   ya   hemos
señalado   puesto   que   se   trata   de   una   actuación   que   reviste   una
complejidad mayor que la de una simple notificación ya que si el
ejecutado no paga se debe proceder a la traba del embargo.
Ahora, practicado el requerimiento personalmente al ejecutado
o en la forma señalada en el inciso 2º del artículo 44 del Código
de Procedimiento Civil, el alimentante tiene la oportunidad para:
­ enervar la acción pagando el total de la deuda;
­ no hacer nada;
­   defenderse   oponiendo   excepciones,   que   en   el   caso   del
procedimiento que estamos analizando se reduce a una sola y que
debe cumplir la condición que el artículo 8º inciso 2º de la Ley
14.908 le impone.

1º   Enerva   la   acción   pagando   el   total   de   la   deuda:   Una   vez

requerido   de   pago   el   deudor   de   alimentos   puede   solucionar   la
obligación lo que hará normalmente depositando la suma adeudada en
la   cuenta   corriente   del   tribunal.   Cumplido   ello   se   paraliza   la
ejecución,   sirviendo   ese   mandamiento   para   el   cobro   de   otras
pensiones que se devenguen en el futuro y que no sean canceladas,
sin   necesidad   de   nuevo   requerimiento,   debiendo   solamente
notificarse por cédula el mandamiento.
Depositados   los   dineros,   se   certificará   ese   hecho   en   el
expediente por el Secretario y se ordenará se gire cheque en favor
de   la   madre   de   los   menores   o   de   la   persona   habilitada   para
percibir la pensión de alimentos.

2º El deudor no hace nada: Puede ocurrir, y en la práctica no es
poco frecuente, que el alimentante requerido de pago no haga nada,
ni deposita la suma debida ni se defiende. En tal caso si vencido
el   término   legal   para   deducir   oposición   el   ejecutado   no   opone
excepciones   se   deberá   solicitar   o   se   ordenará   de   oficio   por   el
tribunal la certificación de ambos hechos, con el mérito de ese
certificado,   se   omitirá   la   sentencia   sirviendo   de   tal   el
mandamiento y se ordenará seguir adelante con el procedimiento de
apremio.

3º El deudor se defiende, oponiendo excepciones a la ejecución:
Como   ya   señalamos,   el   alimentante   puede   defenderse   oponiendo
excepciones pero en esta oportunidad su posibilidad de defensa es
limitada ya que sólo puede oponer la excepción de  pago y siempre
que ella se funde en antecedente escrito. Para declarar admisible
la   excepción   por   el   tribunal   el   pago   que   se   alegue   deberá   ser
total y deberán acompañarse los documentos a través de los cuales
se justifica.

­   Plazo   para   deducir   oposición;  El   término   para   oponerse   a   la

ejecución es variable, y su duración dependerá del lugar en que
haya sido requerido de pago el deudor.

1º  Deudor   es   requerido   de   pago   en   el   lugar   de   asiento   del

tribunal.
Si el deudor ha sido requerido de pago en el lugar de asiento
del tribunal tiene el plazo de 4 días hábiles para oponerse.

2º Deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que
se   sigue   el   juicio   pero   fuera   de   la   comuna   de   asiento   del
tribunal.
En tal situación el plazo se aumenta en 4 días teniendo en
total 8 días para oponer su excepción. Esto ocurrirá por ejemplo,
tratándose de un alimentante demandado en la ciudad de La Serena y
que es requerido de pago en Coquimbo.

3º  Deudor es requerido de pago en otro territorio jurisdiccional
perteneciente a otro tribunal.
Siendo   requerido   de   pago   el   deudor   en   territorio
jurisdiccional de otro tribunal dentro de la República, éste tiene
dos opciones para oponer su excepción:
­   Puede   hacerlo   ante   el   tribunal   exhortado,   esto   es,   aquel   que
ordenó   el   cumplimiento   del   exhorto   del   juzgado   ante   el   cual   se
sigue el juicio. Aquí el plazo será variable aplicando la regla
señalada anteriormente. Puede ser de 4 días si ha sido requerido
en el lugar de asiento del tribunal exhortado, o bien de 8 días si
se ha requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal
exhortado pero fuera de la comuna de asiento de éste.
­   Puede   deducirla   directamente   ante   el   tribunal   que   conoce   del
juicio,   en   cuyo   caso   el   término   será   de   8   días   más   el   aumento
respectivo que concede la tabla de emplazamiento.

4º  El ejecutado es requerido de pago fuera del territorio de la
República.
El plazo será el que señale la tabla de emplazamiento para
contestar demandas.

­ Continuación del juicio;
Vencido   el   término   para   deducir   oposición   el   juicio   puede
tomar   dos   rumbos   distintos   dependiendo   si   se   han   opuesto   o   no
excepciones dentro de plazo.

­ Vence el plazo y no se han opuesto excepciones se certifica ese
hecho y se omite la sentencia bastando el mandamiento para seguir
adelante la ejecución conforme al procedimiento de apremio.
­ Se opuso la excepción de pago: El tribunal resolverá confiriendo
traslado al ejecutante por el término de 4 días con el fin de que
haga valer lo que crea conveniente a sus derechos.

­   Vencido   el   término   señalado,   evacuado   el   traslado   por   el

ejecutante o sin él, el tribunal debe pronunciarse acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad de la excepción opuesta.

­ El tribunal declara inadmisible la excepción: En tal caso debe
declararlo así y ordenar que se siga adelante la ejecución.

­ La excepción es declarada admisible: El tribunal puede tomar uno
de   dos   caminos.   En   primer   lugar   podrá   declarar   admisible   la
excepción y no estimar necesario recibir la causa a prueba, deberá
citar   a   las   partes   para   oír   sentencia,   la   cual   debe   dictarse
dentro  del  plazo  de  10  días  contados  desde  que  el  pleito  quede
concluso.
En segundo término, puede considerar admisible la excepción
declarándolo así y recibir la causa a prueba fijando los hechos
que estima son controvertidos. Esta resolución se notificará por
carta certificada transcrita a las partes.
El   término   probatorio   tendrá   una   duración   de   10   días,   por
aplicación   de   las   normas   del   Código   de   Procedimiento   Civil
estimamos que se podrá solicitar ampliación del plazo de prueba
hasta por otros 10 días siendo facultad del tribunal ampliarlo por
el número de días que estime pertinente. Además tiene aplicación
también   el   derecho   de   las   partes   para,   de   común   acuerdo,
concederse términos extraordinarios que ellas estimen necesarios.

­   Vencido   el   término   de   prueba,   quedará   el   expediente   en

Secretaría del tribunal por el plazo de 6 días para que las partes
formulen observaciones a la prueba. Extinguido el término, con los
escritos presentados por los litigantes o sin ellos el juez, sin
más trámite, citará a las partes para oír sentencia.

­ La sentencia, como bien sabemos, puede ser de dos clases en este
procedimiento, según sea la naturaleza de los bienes embargados,
de   pago,   si   se   embargaron   dineros,   o   de   remate   si   los   bienes
embargados es necesario realizarlos para solucionar el crédito al
ejecutante   con   el   producto   de   su   venta.   En   tal   situación   la
sentencia definitiva ordenará seguir adelante el procedimiento de
apremio.   Para   ello   se   aplicarán   las   normas   del   párrafo   2º   del
Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

B.2) PROCEDIMIENTO DE ADOPCION SIMPLE.
En la Ley 18.703 se contemplan, como se vio en el capítulo
anterior,  dos  tipos  de  adopción,  la  simple  y  la  plena  y  además
regula   la   salida   de   menores   de   Chile   para   ser   adoptados   en   el
extranjero en conformidad a las normas del país de destino.
 Las   tres   instituciones   señaladas   tienen   regulación
independiente   en   el   texto   y   dan   lugar   también   a   tres
procedimientos   diferentes   a   los   cuales   nos   referiremos   en   forma
separada y en el orden en que los trata la ley, comenzando por el
de adopción simple.
La regulación del procedimiento de constitución de esta forma
de adopción se reduce a sólo tres artículos de la Ley 18.703, de
manera tal, que se debe recurrir a la aplicación supletoria de las
normas de la Ley de Menores para llenar los vacíos existentes en
diversos   aspectos   del   procedimiento   no   tan   solo   en   materia   de
constitución de adopción simple sino también de adopción plena e
incluso   salida   de   menores   del   país   para   ser   adoptados   en   el
extranjero; así lo dispone su artículo 4º que señala: "La adopción
simple, la adopción plena y la salida de menores del país para su
adopción en el extranjero, se sujetarán en cuanto a su tramitación
a las normas establecidas en esta ley y en lo no previsto en ella,
a la ley Nº 16.618".

B.2.a) TRIBUNAL COMPETENTE.
Dispone el artículo 10 que "Será Juez competente para conocer
de esta adopción  el Juez de Letras de Menores del domicilio del
adoptante".

B.2.b) ROL DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO.
El   Juez   de   Menores   en   estos   procedimientos,   tal   como   se
establece en los principios que informan su actividad, desempeña
un rol tutelar expresamente contenido en el artículo 9º inciso 2º
el  cual  obliga  al  Juez  a  la  verificación  de  la  concurrencia  de
todos los requisitos establecidos para conferir la adopción, y muy
especialmente constatar el beneficio que reportará al adoptado.
Además   de   lo   señalado   el   Juez   debe   investigar   toda   la
situación   que   rodea   al   menor   y   las   circunstancias   en   que   se
produce   la   adopción   tanto   respecto   de   los   demandantes   como
respecto del menor y su familia o las personas con quienes vive.
Para   tal   efecto,   el   juez   debe   citar   a   los   padres   del   menor
adoptado para interrogarlos y conocer su situación oyendo lo que
tengan que decir respecto de la adopción que se solicita, sea que
accedan   a   ella,   señalen   si   estiman   que   beneficiará   al   menor,   o
bien si se oponen a que la adopción simple se constituya. Dicha
diligencia   deberá   efectuarla   siempre   que   sea   posible,   siendo   el
criterio   de   la   mayoría   de   los   jueces   el   intentar   ubicar   a   los
padres del menor cuando éstos los han abandonado o se desconoce su
paradero, para ello se valen de la cooperación de la Policía de
Investigaciones y de Carabineros sin perjuicio de otros servicios
públicos   como   el   Registro   Electoral   o   el   Registro   Civil   e
Identificación, a los cuales se despachan oficios solicitando los
domicilios   que   pudieren   tener   registrados   en   ellos   las   personas
buscadas.
Al mismo tiempo, a Investigaciones y Carabineros se despachan
órdenes de ubicar el paradero de los padres en base a los datos
que proporcionan el o los peticionarios en su solicitud o bien con
las indagaciones que ellos mismos realizan. Luego de un tiempo,
que habitualmente no es breve, se obtiene la respuesta de estos
organismos. Siendo habidas las personas requeridas se les cita a
la presencia judicial, compareciendo, se les notifica la solicitud
que se ha presentado y se oye lo que digan al respecto.
El  tribunal  debe  además  decretar  todas   las  diligencias   que
estime pertinentes para comprobar los hechos que se deducen por
quien solicita la adopción y en los cuales funda su petición.
Gran  importancia   tiene  en  esta  materia   el   interés  superior
del adoptado el cual como ya hemos dicho debe ser cautelado por el
tribunal   a   través   de   la   constatación   de   los   beneficios   que   le
reportará a éste la adopción. Contrariamente y siendo coincidente
con el carácter asistencial que la adopción simple tiene, ya que
como   se   dijo   en   el   capítulo   anterior   no   genera   vínculo   de
parentesco, se exige como requisito por el artículo 6º el que el
menor   carezca   totalmente   de   bienes   al   tiempo   de   la   adopción,   o
teniéndolos   estos   sólo   consistan   en   beneficios   de   carácter
asistencial otorgados por el sistema de seguridad social; con ello
se   busca   desincentivar   toda   intención   del   adoptante   de   obtener
provecho a costa del adoptado.
El juez debe calificar el hecho de que el adoptado carezca de
bienes y siendo así debe manifestarlo a través de una resolución,
la cual podemos comparar en importancia en este procedimiento a la
declaración de abandono de la constitución de la adopción plena,
ya   que   la   estimamos   como   fundamental   para   poder   acceder   al
beneficio.
Otro trámite de importancia que el tribunal debe verificar es
la   citación   del   adoptante   para   que   comparezca   personalmente   al
tribunal y de esa manera poder calificar directamente la idoneidad
del   solicitante   y   la   posibilidad   de   que   se   consigan   los   fines
perseguidos por la institución.

B.2.c) APLICACION SUPLETORIA DE LAS NORMAS DE LA LEY DE MENORES.
Como ya dijimos, la Ley 18.703 se remite a la Ley 16.618 para
complementar   todo   aquello   que   no   se   ha   dispuesto   en   aquella
respecto   de   la   regulación   de   los   procedimientos   que   en   ella   se
contienen.
Así ocurre con las notificaciones que se deben efectuar a los
solicitantes   las   cuales   se   deberá   practicar   en   alguna   de   las
formas que el artículo 35 de la Ley de Menores se detallan si la
Ley 18.703 no señala una especial.
Respecto de la tramitación que se le dará a la solicitud en
este punto nada se dice de manera que como se trata de un asunto
de   carácter   no   contencioso   deberá   aplicarse   lo   dispuesto   en   el
inciso 1º del artículo 34 de ley 16.618, esto es, el procedimiento
será sin forma de juicio pero las resoluciones deben ser dictadas
con conocimiento de causa.
En materia probatoria la Ley de Adopción es muy escueta y no
entra en detalles de manera que cobra importancia el artículo 39
de la Ley de Menores que señala que las ventajas de la adopción se
acreditarán   con   informes   de   asistentes   sociales   pudiendo   suplir
esos   informes   el   tribunal   por   otras   pruebas   en   los   lugares   en
donde no exista servicio social. La apreciación de las pruebas que
se alleguen al expediente el juez la hará en conciencia.
En   caso   de   oposición   a   la   solicitud   el   procedimiento   se
transformará   en   contencioso   y   se   deberá   aplicar   el   juicio   de
menores regulado en el artículo 34 inciso 2º de la Ley 16.618, al
no haber regla especial establecida en la Ley de Adopción.

B.2.d) TRAMITACION.
A la solicitud se debe acompañar la documentación necesaria
para acreditar la filiación del menor, el estado civil de casados
de los solicitantes si así fuere y todos los demás documentos en
que se funde la presentación.
La  gestión,  por   regla  general,  no  necesita  ser   patrocinada
por   abogado   habilitado   atendido   que   la   Ley   18.703   no   exige   ese
requisito y además por aplicación de lo dispuesto en el artículo
2º inciso 11º de la Ley 18.120 que exime de la misma obligación a
las personas que comparecieren ante los Juzgados de Menores. Sin
perjuicio   de   lo   señalado   resulta   altamente   conveniente   la
comparecencia con patrocinio profesional y de hecho así se exige a
los solicitantes en los juzgados del país ya que gran número de
quienes no pueden financiar asesoría particular la obtienen en los
consultorios   de   la   Corporación   de   Asistencia   Judicial   y   de   la
Fundación de Asistencia Legal de la Familia a lo largo de todo el
país.
Presentado   el   escrito   en   la   Secretaría   del   tribunal   se
verifica la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley y
se provee la solicitud teniéndola por presentada y ordenando una
serie de diligencias tendientes a acreditar las circunstancias que
se   aducen   como   fundantes   y   especialmente   la   conveniencia   y
provecho que reportará para el adoptado.
Entre   esas   diligencias   se   encuentran   las   que   solicite   el
peticionario   en   su   escrito   y   las   que   por   propia   iniciativa
considere   necesario   decretar   el   magistrado.   Estas   tendrán   por
objeto   hacer   comparecer   a   los   padres   del   menor   y   ubicar   su
paradero   en   el   evento   de   que   nada   se   sepa   de   ellos,   además   de
ordenar   la   comparecencia   personal   del   o   los   adoptantes   como   lo
ordena la ley y también acreditar la carencia de bienes por parte
del menor, condición esencial para acceder a la solicitud. Será
menester   citar   también   al   cónyuge   del   adoptante   casado   y   no
divorciado para que manifieste su consentimiento para que su mujer
o marido proceda a la adopción, estimamos que este consentimiento
podría   manifestarse   también   validamente   a   través   de   una
declaración efectuada por quien debe otorgarlo en un instrumento
auténtico.
Paralelamente   se   ordenará   evacuar   informes   sociales   de   los
solicitantes para conocer la situación efectiva en que el menor
vive y las condiciones que los adoptantes manifiesten que pueden
ofrecerle.
El cumplimiento de todos estos trámites tomará habitualmente
un tiempo más o menos prolongado, especialmente como ya se dijo,
cuando se debe buscar a los progenitores del adoptado, trámite que
es considerado de rigor en estos procedimientos en atención a los
vínculos que se encuentran en formación y a la trascendencia del
hecho.
Cumplidas   las   diligencias   ordenadas,   el   tribunal,
considerando los antecedentes allegados al proceso deberá dictar
una   resolución   declarando   que   el   menor   carece   de   bienes,   con
posterioridad   a   ello   si   el   tribunal   estima   que   se   encuentran
totalmente   acreditados   los   fundamentos   de   la   adopción   y   las
ventajas que ella le reportará al adoptado y no estima necesario
decretar   ninguna   otra   diligencia   puede   dictar   sentencia
definitiva.

B.2.e) FORMA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA.
El artículo 9º de la Ley 18.703 dispone que la sentencia que
otorgue   la   adopción   simple   debe   contener   los   requisitos   que   el
Código   de   Procedimiento   Civil   establece   para   las   sentencias
definitivas, esto es, los que exige el artículo 170 del señalado
código.   De   esta   manera   se   trata   de   una   sentencia   de   carácter
complejo   que   deben   ser   fundadas   y   acabadas   en   su   elaboración
puesto que como sabemos deben contener una parte enunciativa una
considerativa y una resolutiva.
En cuanto a la forma de notificar la resolución definitiva lo
habitual   es   que   los   solicitantes   se   notifiquen   personalmente   de
ella puesto que son los más interesados en que se acceda a ella,
sin   perjuicio   de   ello   no   vemos   inconveniente   alguno   en   que   se
practique supletoriamente la notificación establecida en la Ley de
Menores y que comúnmente se utiliza en los procedimientos regidos
por esa ley, esto es por carta certificada transcrita.

B.2.f) MEDIOS PARA IMPUGNAR LA SENTENCIA DEFINITIVA.
Como   la   Ley   18.703   nada   dice   respecto   de   los   recursos
procesales   que   proceden   en   contra   de   la   sentencia   definitiva
dictada   en   el   procedimiento   de   adopción   simple   aplicamos   el
artículo 37 de la Ley de Menores de manera tal que será procedente
el   recurso   de   apelación   en   las   condiciones   que   dicha   norma
determina.
Se concederá en el solo efecto devolutivo debiendo elevarse
los autos originales y dejándose compulsas en el tribunal, la ley
señala   compulsa   de   la   sentencia   pero   en   la   práctica   se   deja
fotocopia   autorizada   de   todo   el   expediente.   En   cuanto   a   la
tramitación del recurso ésta se efectuará como incidente teniendo
preferencia para su vista y fallo.
Aplicando   las   reglas   señaladas   debemos   decir   que   es
procedente   también   el   recurso   de   queja   que   podrá   intentarse   en
contra de la sentencia definitiva sea separada o conjuntamente con
la   apelación,   en   tal   evento,   naturalmente   deben   cumplirse   todos
los supuestos que el recurso de queja establece, tanto de fondo
como de forma.

B.3)  PROCEDIMIENTO   ESTABLECIDO   PARA   LA   CONSTITUCION   DE   ADOPCION

PLENA.
Atendiendo al especial carácter que tiene la materia sobre la
cual recae la regulación legal y con el fin de perfeccionar las
normas existentes referidas a la misma materia, esto es, la Ley
16.346 sobre legitimación adoptiva, se decidió por el Legislador
establecer   un   procedimiento   de   naturaleza   contenciosa   y   de
carácter simple y regulación sencilla pero que diera garantías de
transparencia   y   protección   a   los   derechos   de   las   partes   que
participarían en él sin perjuicio de ser un medio expedito para
conseguir la finalidad de la adopción plena, legitimación adoptiva
o adopción legitimante como indistintamente se le denomina a esta
forma de filiación.
Otra   finalidad   perseguida   al   establecer   el   nuevo   régimen
procesal de constitución de la filiación adoptiva fue la de buscar
la uniformidad de criterios de los jueces llamados a pronunciarse
respecto   de   las   demandas   de   adopción   para   facilitarles   así   la
tarea que tiene como objetivo primario procurar la obtención del
mayor bienestar posible para el adoptado y la protección de sus
intereses.
Las normas relativas al procedimiento están contenidas en el
Título III, párrafo segundo de la Ley 18.703 cuyo epígrafe es DE
LA COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.

B.3.a) TRIBUNAL COMPETENTE.
La   competencia   para   el   conocimiento   de   las   demandas   de
adopción está entregada por el artículo 26 al Juez de Letras de
Menores   del   domicilio   de   los   adoptantes,   repitiendo   la   regla
señalada   para   la   adopción   simple   y   la   que   se   contenía   en   el
artículo 6º de la derogada Ley 16.346.

B.3.b) NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO.
Tiene   importancia   detenerse   en   la   naturaleza   que   se   le
atribuye por la ley al procedimiento de adopción plena. El texto
utiliza una terminología variada para referirse al carácter que se
le   ha   impuesto   a   la   tramitación,   por   ello   se   podría   llegar   a
pensar que se trata de un procedimiento no contencioso; así por
ejemplo en el inciso 2º del artículo 26 habla de la solicitud y en
cambio en el inciso 1º del mismo artículo se refiere al juicio de
adopción plena.
Sin perjuicio de la terminología utilizada en el código el
procedimiento es de carácter contencioso, así se consigna en la
historia del establecimiento de la ley en donde se consigna en los
informes de la Comisión Conjunta del Ministerio de Justicia y de
la   Junta   de   Gobierno,   encargada   del   estudio   de   las   nuevas
disposiciones   que  "este   es   un   procedimiento   de   carácter
contencioso, que va a terminar con una sentencia constitutiva del
nuevo estado civil de hijo legítimo. Por la importancia que esto
tiene,   debe   emplazarse   siempre   a   los   legítimos   contradictores   y
otorgárseles un plazo para oponerse".92
No obstante lo dicho, la tramitación, a menudo, se lleva a
efecto como un procedimiento de carácter voluntario puesto que en
la   práctica   no   es   usual   que   se   deduzca   oposición   por   parte   de
quienes   tienen   derecho   a   ejercerla   como   son   los   padres,
guardadores   o   personas   que   pueden   alegar   derechos   respecto   del
menor; es esta circunstancia la que efectivamente, como es obvio,
le da el carácter contencioso al trámite.
La estructura y naturaleza contenciosa que se le ha conferido
al procedimiento le ha significado ventajas a la tramitación de la
adopción plena, estas son:
a)   Le   confiere   mayor   transparencia   al   procedimiento,   ello
significa   una   garantía   para   las   partes   como   para   terceros
vinculados   a   la   tramitación,   atendidos   los   trascendentales   y
globales efectos que la sentencia definitiva producirá.

b) Reprime los abusos en el ejercicio de los derechos vinculados a
la   situación   del   menor   evitando   también   la   comisión   de
irregularidades por la vía de la adopción.

c)   Se   amplían   las   facultades   investigadoras   del   juez   para

determinar con mayor exactitud la situación del adoptado y de los
demandantes y verificar la existencia de estado de abandono del
menor, requisito esencial para el pronunciamiento de la sentencia
definitiva que acceda a la constitución del estado civil de hijo
legítimo a través de este mecanismo.

d)   Sin   perjuicio   de   que   la   forma   contenciosa   puede   significar

retardo en la tramitación al tener que desarrollar las tres etapas
procesales íntegras como son la discusión, prueba y fallo se han
establecido   mecanismos   para   abreviar   el   trámite   cuando   las
circunstancias particulares de cada caso así lo permiten, una de
estas   fórmulas   la   encontramos   en   la   circunstancia   de   considerar
rebeldes por el solo ministerio de la ley a aquellas personas que
pudiendo   alegar   derechos   respecto   del   adoptado   se   les   haya
notificado la demanda y no se hayan apersonado al juicio dentro
del   término   establecido   para   deducir   oposición,   para   estos   las
resoluciones producirán efecto desde el momento en que se dictan y
no es necesario notificarlos, trascendental excepción al principio
de bilateralidad de la audiencia.
92
      Citado por Ana María Zúñiga San Martín en "La Adopción, un
Análisis Crítico y Comparado de la Legislación Chilena". Editorial
Jurídica de Chile. 1991.
B.3.c) ROL DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO.
Para tutelar eficazmente la esencia y fines de la institución
la   ley   da   al   tribunal   un   rol   esencial   y   protagónico   en   la
tramitación dándole la iniciativa en muchas materias para lo que
se   le   dota   de   facultades   muy   amplias   y   exigiéndosele   la
ponderación   de   muchas   circunstancias   específicas   a   lo   largo   del
proceso sea en la etapa de prueba como en la de fallo.
Tal   obligación   la   contiene   el   inciso   1º   artículo   29   al
disponer que "El juez verificará, en todo caso, el cumplimiento de
los requisitos legales, recibirá y decretará de oficio las pruebas
y   diligencias   necesarias   para   comprobar   los   hechos   y
circunstancias que motiven o justifiquen la adopción, en especial
el provecho del adoptado y, en su caso, los antecedentes relativos
a su estado de abandono y la falta de interés y cuidado de los
padres por el menor abandonado".
Como vemos en la disposición, que por su importancia hemos
transcrito   textualmente,   el   juez   tiene   como   obligaciones
principales en este procedimiento la de verificar que se cumplan
los requisitos que la ley exige como condiciones para demandar la
constitución de la adopción plena, establecer fehacientemente el
estado de abandono en que el menor se encuentra y determinar el
provecho que la adopción reportará al adoptado.
Consecuente con el papel y obligaciones que el legislador le
atribuye   al   juez   lo   dota   de   potestades   de   actuación   de   gran
amplitud y entregando a su prudencia y discreción la dictación de
diligencias y actuaciones que considere necesaria para cumplir los
objetivos que el procedimiento persigue, señalándole solamente las
actuaciones   más   trascendentales   y   que   nunca   puede   dejar   de
ordenar.
En párrafo previo indicamos que una prioridad en la actuación
del   juez   era   la   constatación   del   estado   de   abandono   que   debe
afectar al menor. Esta situación en que debe encontrarse sumido el
adoptado, y que la propia ley define en el artículo 25, es de tal
trascendencia   y   gravedad   que   pone   al   menor   en   situación   de   ser
adoptado, esto es, de ser sacado natural y jurídicamente del grupo
o vínculo al cual biológicamente pertenece y que no cumple el rol
que   está   llamado   a   cumplir,   para   ser   insertado   en   otro   que   se
encuentra  psicológica,  afectiva, moral  y materialmente  preparado
para   acogerlo   y   entregarle   todo   lo   que   demande   su   formación   y
desarrollo, en calidad de miembro original de ese grupo con todos
los derechos y ventajas que la calidad de hijo legítimo significa.
Es sólo en esta situación de abandono en que un hijo puede
ser   alejado   definitivamente   de   su   medio   familiar   ya   que   es   un
principio   universal   y   natural   que   el   hijo   debe   crecer   y   ser
educado en el seno de su propia familia, así lo garantiza además
nuestra Constitución Política y la Convención de Derechos del Niño
obligatoria para nosotros; es por ello que tanta importancia se le
atribuye a esta declaración y se obliga al juez a desarrollar una
acuciosa y cuidadosa investigación para establecerlo y además la
resolución en que así lo determine debe ser fundada según lo exige
el artículo 30 de la ley.

B.3.d) APLICACION SUPLETORIA DE LAS NORMAS DE LA LEY DE MENORES.
Igualmente   como   señalamos   en   el   procedimiento   de   adopción
simple la Ley 18.703 hace aplicable a través de su artículo 4º las
normas de la Ley de Menores Nº 16.618 a todo lo no previsto por
ella.

B.3.e) FORMA DE EFECTUAR LAS NOTIFICACIONES.
Conforme con el derecho a deducir oposición que se reconoce a
ciertas   personas   vinculadas   al   menor   y   atendido   el   carácter
contencioso del procedimiento se establece distintas formas en que
se pueden poner en conocimiento de las partes las resoluciones que
se dicten en la secuela del juicio. Así, la demanda de adopción
debe ser notificada personalmente a quienes puedan alegar derechos
respecto del adoptado ordenándolo el artículo 27, ese precepto es
el que contiene las formas de notificación de que la ley se vale,
ellas son:
a) Notificación personal;
b) Notificación por avisos;
c)   Notificaciones   en   conformidad   al   artículo   35   de   la   Ley   de
Menores, esto es: notificación personal subsidiaria establecida en
el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil esto porque el
inciso 4º del artículo 35 de la Ley 16.618 faculta al juez para
decretar otra forma de notificación; por carta certificada simple,
por carta certificada transcrita.

B.3.f) IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL MENOR.
La Ley de adopción no coloca como exigencia para acceder a la
demanda que el adoptado manifieste su consentimiento respecto de
ella, esto porque la normativa entrega al juez la misión de velar
por los intereses del adoptado; a diferencia de lo que parece ser
una   tendencia   en   el   derecho   comparado   en   donde   es   común   la
exigencia de considerar la voluntad del menor cuando este tiene
suficiente juicio y discernimiento.
Sin perjuicio de no existir norma expresa en la Ley 18.703
que exija oír al menor, el juez dentro de las amplias facultades
que   se   le   conceden   puede   decretar   esta   diligencia,   razones   de
texto para afirmar esto tenemos tanto en la citada Ley de Adopción
en su artículo 29 inciso 1º como en la Ley de Menores que en el
artículo 36 que señala al juez la necesidad de oír al menor púber
y al impúber cuando fuere posible, disposición que aplicamos en
virtud de la remisión que efectúa el artículo 4º de le Ley 18.703.
A nuestro juicio tiene gran importancia lo que el adoptado pueda
decir pues será decisivo a la hora de acceder o no a la demanda,
es   él   quien   puede   dar   grandes   luces   acerca   del   provecho   y
beneficio   que   le   reportará   el   conferirle   la   calidad   de   hijo
legítimo   al   integrarse   a   su   nueva   familia,   si   su   posición   es
negativa es muy dudoso que su integración a un grupo familiar del
cual no desea ser parte le irrogue ventajas.

B.3.g) PROCEDIMIENTO.
Como ya señaláramos estamos frente a un asunto de naturaleza
contenciosa, de manera que debemos pasar por los tres períodos en
que se desenvuelve el proceso, esto es, discusión, prueba y fallo.

a.­   Período   de   discusión:   Esta   etapa   en   el   procedimiento   de

adopción puede no tener el carácter propio que solemos entender
por discusión en un juicio contencioso cualquiera, ya que no es
usual que se deduzca oposición a la demanda por parte de los que
la ley señala como legítimos contradictores, de manera que esta
etapa   se   desplegará   toda   la   actividad   del   juez   tendiente   al
ejercicio de sus facultades y a conseguir los objetivos con ello
persigue, esto es, acreditar la efectividad de los hechos alegados
como fundantes de la demanda y acreditar las ventajas que otorgará
al adoptado la adopción.
­ Presentación de la demanda: El escrito en donde se deduzca debe
contener   los   requisitos   exigidos   para   esta   actuación   por   el
artículo   254   del   Código   de   Procedimiento   Civil.   En   este   punto
interesa señalar que en muchas ocasiones la individualización del
demandado ofrecerá dificultades a los demandantes, de manera que
tendrán la calidad de demandados todas aquellas personas señaladas
en   el   artículo   27   de   la   Ley   18.703,   vale   decir,   los   padres,
guardadores,   otras   personas   que   puedan   alegar   derechos   sobre   el
menor.  Estas  personas  serán  las  que,  de  acuerdo  con  el  Nº3  del
artículo 254 del citado código, se deberán individualizar en la
demanda,   ello   indudablemente   cuando   se   conozca   su   identidad;
siendo de esa manera se deberán incluir en la demanda todos los
datos   que   se   tengan   y   que   sean   útiles   para   facilitar   su
identificación.
Si el menor es hijo de padres desconocidos indudablemente que
no será necesario individualizar a nadie en la demanda, bastando
señalar esta circunstancia ya que ello constará en los documentos
con que se acreditará la filiación del menor. Es este además uno
de   los   presupuestos   que   la   ley   exige   para   colocar   al   menor   en
situación   de   ser   adoptado   de   acuerdo   con   lo   dispuesto   en   el
artículo 24 de la Ley de Adopción.
 Al escrito que cumpla con los requisitos enunciados deberán
acompañarse  ciertos documentos para acreditar  las circunstancias
que se indicarán; ellos son:
­ Copia íntegra de la inscripción de nacimiento del adoptado, que
por cierto debe estar autorizada por el Oficial de Registro Civil
de   la   Oficina   donde   se   efectuó   la   inscripción.   Con   ella   se
acredita la filiación del hijo, el nombre de su o sus padres y la
calidad que tiene respecto de ellos. Si el adoptado no estuviere
inscrito   o   si   la   inscripción   no   puede   ser   acreditada   por   los
demandantes, el juez, previamente, ordenará la inscripción en la
oficina del Registro Civil correspondiente al domicilio de estos.
Sin   acompañarse   la   copia   íntegra   de   la   inscripción   o   sin
acreditarse el hecho de que se encuentra inscrito el adoptado, el
juez no admitirá la demanda a tramitación.
­   Certificados   de   nacimiento   de   los   demandantes,   para   acreditar
las diferencias de edad entre aquellos y el adoptado.
­   Certificado   de   matrimonio   de   los   adoptantes,   con   ello   se
acredita   el   estado   civil   de   casados,   requisito   esencial   de   la
adopción plena.
­ Certificado de defunción del cónyuge premuerto, con él se prueba
la calidad de viudo o viuda del cónyuge sobreviviente.
­ Acompañar el instrumento público, testamento u otros documentos
que   constituyan   el   conjunto   de   testimonios   fidedignos   que
establecen   irrefragablemente   la   manifestación   de   voluntad   del
cónyuge premuerto en orden a conceder el beneficio conjuntamente
con el sobreviviente.
­   Otros   documentos   que   acrediten   los   hechos   alegados   en   la
demanda.

El   escrito   deberá   ser   firmado   por   los   demandantes   en   el

tribunal y ante el Secretario del mismo, este debe certificar la
identidad de los comparecientes y el hecho de haber firmado en su
presencia,   esta   exigencia   tiene   como   finalidad   no   dejar   ninguna
duda acerca del hecho de que los solicitantes están actuando de
común acuerdo, condición que exige el artículo 21.
Ingresada la presentación al tribunal éste la examinará para
verificar   el   cumplimiento   de   los   requisitos   de   forma   señalados,
especialmente si se acompaña la copia íntegra de la inscripción de
nacimiento.
Si la admite a tramitación se pronunciará sobre ella teniendo
por interpuesta la demanda de adopción (no obstante en la práctica
los   tribunales   proveen   teniendo   por   interpuesta   "la   solicitud",
expresiones impropias por que como señalamos se trata de un asunto
contencioso). Ordenará se notifique a los demandados. La forma de
notificación que decretará será distinta según se conozca o no la
identidad o paradero de los padres o personas que puedan alegar
derechos sobre el menor.
Si son conocidas su identidad y domicilio o el lugar donde
residen, ordenará la notificación personal a los demandados, esta
diligencia   generalmente   se   encomienda   a   Carabineros   o   a
Investigaciones. Ahora, si sólo se conoce la identidad del o los
padres del adoptado, se ordenará una diligencia especial además de
la   notificación   a   la   cual   ya   nos   referimos   al   hablar   de   la
adopción simple. Se despachará una orden de ubicar el paradero de
los   demandados,   generalmente   a   la   Policía   de   Investigaciones   en
los lugares donde se encuentran ubicadas unidades de ella o bien a
Carabineros; se ordenará en dicha orden ubicar el paradero de los
requeridos y notificarle la demanda, o bien citarlo a comparecer
al   tribunal   para   cumplir   el   trámite   y   especialmente   oír   al
requerido respecto a la demanda, lo usual es sólo lo primero vale
decir, se les notifique la demanda.
En el evento de que no se conozca la identidad o domicilio de
los demandados y la demanda no pueda ser notificada personalmente,
el juez puede ordenar otra forma de notificación, subsidiaria de
la personal, contenida en el inciso 2º del artículo 27, esto es,
que   se   efectúe   por   la   publicación   de   dos   avisos.   Estos   deben
hacerse   en   un   diario   de   circulación   nacional   mediando   entre   un
aviso   y   otro   un   plazo   no   inferior   a   cinco   días.   Dichos   avisos
deben ser redactados en extracto por el Secretario del tribunal y
contener la mayor cantidad de datos posibles para identificar la
menor   debiendo   omitirse   la   identidad   de   los   solicitantes.   La
demanda   se   entiende   notificada   desde   la   publicación   del   último
aviso.
Si la notificación no puede hacerse personalmente por existir
otras dificultades distintas a las señaladas el juez puede ordenar
que ella sea efectuada en alguna de las maneras señaladas en el
artículo 35 de la Ley de Menores como podría ser en forma personal
subsidiaria también llamada notificación por el artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil.
En   la   primera   resolución   que   se   pronuncia   acerca   de   la
admisibilidad   a   tramitación   de   la   demanda   el   juez   además   de
ordenar   la   notificación   decretará   también   otras   diligencias
tendientes a acreditar los hechos alegados.

­   Oposición   a   la   demanda   de   adopción:   Notificada   la   demanda   en

alguna de las formas indicadas comienza a correr el término que la
ley concede a los demandados para deducir oposición, este plazo es
de   15   días   hábiles   contados   desde   la   fecha   de   la   notificación
personal o desde la publicación del segundo aviso si fue hecha en
esta forma. Se ha discutido acerca de si es aplicable a este caso
el aumento del término señalado por la tabla de emplazamiento para
contestar demandas en el juicio ordinario, ello por que la ley no
dice   que   el   plazo   tenga   ese   objeto   preciso   sino   que   señala
solamente   que   el   término   es   para   comparecer   ante   el   tribunal   y
exponer lo conveniente a sus derechos; atendida la trascendencia
de los efectos de la sentencia que acoja la pretensión alegada en
la demanda y al hecho de considerarse rebelde a los demandados por
su no comparecencia y dándose efecto a las resoluciones desde que
se   dicten,   consideramos   que   sería   justo   y   prudente   aplicar   el
referido   aumento   del   plazo.   Cabe   hacer   notar   también   que   el
término no tiene carácter fatal.
Los padres sean estos los biológicos a también los adoptivos
de acuerdo con la Ley 7.613, guardadores entre los cuales se puede
contar   a   personas   naturales   y   también   a   instituciones   de
beneficencia u otros establecimientos dedicados a la asistencia de
menores, otras personas que puedan alegar derechos sobre el menor,
la   calificación   de   estos   derechos   debe   efectuarla   el   juez,   son
quienes   pueden   ser   legítimos   contradictores   en   el   juicio   de
adopción plena. El ejercicio de su derecho de oposición lo harán
compareciendo al tribunal en forma personal y haciendo presente su
oposición y los fundamentos que para ella tienen, de otra manera
pueden   hacerlo   a   través   de   la   presentación   del   correspondiente
escrito   e   incluso   comparecer   con   el   patrocinio   de   abogado
habilitado.
En   cuanto   a   la   tramitación   de   la   oposición   la   ley   señala
solamente   que   ella   debe   presentarse   al   tribunal   sin   decir   nada
acerca de otra tramitación. En la práctica hemos visto que algunos
tribunales ante la oposición deducida a una demanda de adopción
han   resuelto   citando   a   las   partes   a   un   comparendo,   dándole   con
ello la tramitación del juicio de menores, aplicando seguramente
el artículo 4º de la ley que hace aplicable la Ley de Menores en
silencio de la Ley de Adopción, continuando además, por costumbre
tal vez, con la tramitación que hacía aplicable la derogada Ley
16.346.

b.­ Período de prueba: Ahora bien, vencido el plazo de oposición y
no habiendo oposición, o bien deducida esta, el juez debe examinar
el   expediente   y   si   estima   que   existen   hechos   sustanciales   y
pertinentes   que   son   controvertidos   recibirá   la   causa   a   prueba,
para lo cual se aplicarán las normas que rigen la prueba de los
incidentes, es decir el término probatorio durará 8 días hábiles,
la prueba testimonial, si procede, se rendirá en las fechas que el
tribunal   señale.   En   esta   parte,   y   como   dijéramos   antes,   la
rebeldía de los demandados se produce por el solo ministerio de la
ley,   no   siendo   necesario   notificarles   las   resoluciones   que   se
dicten   en   lo   sucesivo   las   cuales   a   su   respecto   tendrán   efecto
desde que se dicten.
El tribunal en la misma resolución en que ordena recibir la
causa   a   prueba   ordenará   se   evacúe   informe   social   de   los
demandantes y de los demandados. En el evento de que no se haya
producido   oposición,   los   demandantes   deberán   solicitar   la
certificación   del   hecho   de   encontrarse   vencido   el   plazo   para
oponerse   y   de   que   ella   no   fue   deducida,   lo   cual   puede   también
hacer de oficio el tribunal, decretando el informe social de los
actores.

c.­ Período de fallo:
­ Resolución que declara el estado de abandono: Vencido el término
probatorio   y   evacuado   el   informe   social   y   cumplidas   todas   las
diligencias ordenadas por el tribunal, este de oficio o a petición
de   los   interesados   revisará   el   expediente   nuevamente   y   con   el
mérito de él declarará al menor en estado de abandono mediante una
resolución   fundada   precisamente   en   todos   los   antecedentes   que
obran   en   el   proceso:   dicha   resolución   debe   ser   notificada   por
cédula a los contradictores que hayan comparecido.
Esta resolución será necesaria en el caso de que la condición
de   adoptabilidad   del   menor   provenga   del   abandono   a   que   se
encuentra sometido por parte de sus padres u otras personas que lo
tengan a su cargo, de manera que ella no será necesaria cuando se
trata   de   adopción   plena   demandada   por   una   persona   que   es
progenitor   del   adoptado   y   ha   contraído   matrimonio   con   otra,   es
evidente   que   en   tal   situación   el   hijo   que   vive   con   uno   de   sus
padres   casado   con   un   tercero   y   quien   manifiesta   voluntad   de
integrarlo   como   hijo   legítimo,   no   se   encuentra   en   estado   de
abandono, sin embargo los tribunales incurren en el error procesal
de declarar el abandono aun en estos casos.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta resolución, ella
es   una   sentencia   interlocutoria   por   que   debe   servir   de   base   al
pronunciamiento de una sentencia definitiva.
Esta   resolución   es   susceptible   de   recurso   de   apelación   el
cual   si   es   concedido   lo   será   solo   en   el   efecto   devolutivo,
debiendo   tramitarse   de   acuerdo   a   las   reglas   de   tramitación   de
apelación   de   incidentes,   teniendo   preferencia   para   su   vista   ya
fallo.
En   el   evento   de   que   los   solicitantes   no   tengan   la   tuición
judicial o el cuidado personal de hecho del menor, el juez en la
misma sentencia declaratoria de abandono les otorgará la tuición
provisoria   por   el   plazo   de   un   año,   por   la   dictación   de   esta
resolución no se suspende el procedimiento de adopción plena, sólo
produce   el   efecto   de   no   poder   dictarse   la   sentencia   definitiva
sino vencido el plazo de un año antes señalado.
Declarado el estado de abandono del adoptado y si el tribunal
no estima necesario decretar ninguna medida adicional para mejor
resolver la causa se encontrará en estado de ser fallada.

B.3.h) SENTENCIA DEFINITIVA QUE CONFIERE LA ADOPCION PLENA.
La adopción plena será constituida efectivamente sólo con la
dictación   de   la   sentencia   definitiva   que   acoja   la   demanda
deducida;   la   calidad   de   hijo   legítimo   de   los   demandantes   la
adquirirá   el   adoptado   al   quedar   firme   esta   resolución,   los
trámites administrativos que señala la ley tienen fines de medio
de prueba, de orden y en cierto sentido de publicidad, decimos en
cierto sentido pues la tramitación de la adopción plena, por regla
general, es reservada.
Para   determinar   los   requisitos   que   la   sentencia   definitiva
debe reunir distinguiremos si ella deniega o acoge la demanda de
adopción plena.
Si la sentencia rechaza la demanda ella no necesitará cumplir
los requisitos que el artículo 32 impone a la que la acoge, ello
por   las   siguientes   razones.   En   primer   lugar   por   que   el   citado
artículo sólo se refiere a la sentencia que accede a la demanda y
nada   dice   de   la   que   la   rechaza;   en   segundo   término   por   que   la
exigencia de que la sentencia en juicios de adopción cumpla los
requisitos de las resoluciones definitivas comunes establecidos en
el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil es totalmente
excepcional   y   lo   normal   es   que   las   sentencias   definitivas   que
dicte el juez de menores sólo cumplan las exigencias que plantea
el artículo 171 del mismo código, como lo dispone el artículo 34
inciso 2º de la Ley 16.618.
Si la sentencia acoge la demanda, de acuerdo con el artículo
32   de   la   Ley   de   Adopción   los   requisitos   que   la   sentencia
definitiva debe cumplir son los que el artículo 9º señala para el
mismo   acto   en   la   constitución   de   la   adopción   simple,   esa
disposición, al mismo tiempo se remite al artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil; en resumen la sentencia constitutiva de la
adopción   plena   debe   contener   los   requisitos   señalados   para   la
sentencia definitiva de primera instancia en el juicio ordinario.
Recordando   lo   que   afirmamos   a   propósito   de   la   adopción
simple, debemos señalar que se trata de resoluciones de carácter
complejo   que   requieren   especial   preocupación   por   parte   del
Magistrado   encargado   de   dictarlas   pues   han   de   ser   fruto   del
análisis minucioso de los antecedentes reunidos en el proceso y
que constituyen el fundamento del pronunciamiento. Es natural que
el   legislador   haya   planteado   tal   exigencia   a   la   sentencia
definitiva,   pues   con   ello   está   reconociendo   tácitamente   la
importancia y trascendencia de los efectos que ella producirá, ni
más ni menos, como expresa una autora, "... es una reorganización
legal y judicial... de la estructura de la familia..."
De esta manera la sentencia definitiva deberá contener:

a.­ La individualización completa de los coge y de los legítimos
contradictores   que   hayan   comparecido   alegando   derechos   sobre   el
menor;

b.­ La enunciación breve de lo solicitado por los coge y de sus
fundamentos;

c.­ La enunciación breve de los derechos y defensas alegados por
los legítimos contradictores que comparecieron al juicio;

d.­   Las   consideraciones   de   hecho   y   de   derecho   que   sirven   de

fundamento a la sentencia;

e.­   La   enunciación   de   las   leyes,   y   en   su   defecto,   de   los

principios   de   equidad   con   arreglo   a   los   cuales   se   pronuncia   el
fallo; y

f.­   La   decisión   del   asunto   controvertido,   en   este   caso,   la

concesión de la adopción plena.
Cabe señalar que la exigencia de contenido de la sentencia
definitiva   en   este   procedimiento   es   un   avance   respecto   de   la
legislación anterior que regulaba esta materia, con el nombre de
legitimación adoptiva, pues en ella no se exigía ningún requisito
especial a dicha sentencia, limitándose a ordenar la inscripción
en   el   Registro   Civil   del   legitimado   adoptivamente   como   hijo
legítimo   de   los   legitimantes,   sin   dejar   constancia   de   la
resolución   que   así   lo   ordenaba,   determinar   cuales   eran   las
menciones que debía contener la inscripción y la destrucción de la
inscripción   de   nacimiento   anterior   y   todo   antecedente   que
permitiera su identificación.
Ya dijimos que la sentencia no se limita a resolver acerca de
la   demanda   de   adopción   plena   otorgándosela   a   los   actores,   debe
además ordenar una serie de trámites de orden administrativo que
se verificarán en el Registro Civil y como ya anotamos no tienen
como   fin   perfeccionar   la   adopción   son   simplemente   exigencias   de
forma.
Estos trámites administrativos los determina el artículo 32,
ellos son:

­ Ordenar que se oficie a la Dirección General del Registro Civil
y   a   cualquier   otro   organismo   público   o   privado,   solicitando   la
remisión   al   tribunal   de   la   ficha   individual   del   adoptado   y   de
cualquier   otro   dato   que   permita   su   identificación.   Estos
documentos serán agregados al expediente.

­ Ordenar que se remita el expediente a la Oficina del Registro
Civil correspondiente al domicilio de los demandantes, para que se
practique   una   nueva   inscripción   de   nacimiento   del   adoptado   como
hijo   legítimo   de   los   demandantes,   quienes   requerirán   esa
inscripción   en   el   registro   de   nacimientos   de   la   Oficina   del
Registro Civil antes señalada.
Esta nueva inscripción debe contener las menciones que la Ley
de   Registro   Civil   exige   para   las   partidas   de   nacimiento   en   su
artículo 31. Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y
la   diferencia   de   edad   entre   ellas   sea   inferior   a   270   días,   la
sentencia al precisar la fecha de nacimiento de cada uno, cuidará
de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo referido. Lo
mismo se hará cuando igual situación se presente entre el o los
adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos
que   exista   la   diferencia   mínima   de   edad   mencionada.   Si   la
diferencia de edad entre los adoptados o entre éstos y los hijos
de los adoptantes, es muy pequeña, podrá establecerse como fecha
de nacimiento de la misma, de modo que aparezcan nacidos el mismo
día. Estas normas no se aplicarán cuando los solicitantes hubieren
renunciado   a   la   reserva   de   la   tramitación,   salvo   que   hubieren
pedido expresamente en la solicitud de adopción que se apliquen.

­   Que   se   cancele   la   antigua   inscripción   de   nacimiento   del

adoptado.
Todos estos trámites tienen su utilidad, así la agregación a
al expediente de los documentos que permiten la identificación del
adoptado   solucionan   eventuales   dificultades   que   podrían
presentarse   si   ellos   se   destruyeran,   como   ocurriría   si   se
obtuviera   la   declaración   de   nulidad   de   la   adopción,   sería
imposible restablecer la identidad original del adoptado, o bien
acreditar impedimentos dirimentes para contraer matrimonio.
Respecto a la inscripción de nacimiento la exigencia de que
la requieran los adoptantes constituye también la superación de un
problema que se planteó durante la vigencia de la ley anterior,
pues ella muchas veces se olvidaba y no se practicaba con todos
los inconvenientes que tal omisión significaba.
Finalmente se establece una serie de reglas relacionadas con
las   fechas   de   nacimiento   cuando   se   adopta   a   dos   personas
simultáneamente o cuando los adoptantes tienen otros hijos. Estas
tienen   por   finalidad   cautelar   el   secreto   que   resguarda   a   la
adopción plena, evitando así las conjeturas a que puede dar lugar
la curiosidad de terceros o del propio adoptado. La existencia de
esta   norma   ha   generado   algunas   críticas   por   cuanto   a   través   de
ella se permite incluir detalles falsos en instrumentos públicos,
lo   que   es   atentatorio   contra   la   fe   pública;   sin   embargo   tales
críticas   han   sido   desestimadas   al   considerar   la   motivación   que
ellas tienen y al hecho de que no se trata de una circunstancia
que   se   producirá   con   gran   frecuencia   sino   más   bien   en   forma
esporádica.
Además   de   lo   señalado   se   dice   que   ello   está   controlado
también   con   la   posibilidad   de   renuncia   al   secreto   que   la   Ley
18.703 contempla en el artículo 35, lo que hace inaplicable las
reglas transcritas por así disponerlo el Nº 2 del artículo 32.

B.3.i)   MEDIOS   DE   IMPUGNACION   DE   LA   SENTENCIA   DEFINITIVA   DE

ADOPCION PLENA.
Siempre presente como consideración de fondo la trascendencia
de los efectos de la adopción plena, fue el motivo que determinó
hacer procedente el recurso de apelación en contra de la sentencia
constitutiva de ésta. Constituye una situación en extremo delicada
la modificación del estado civil de una persona, por tal motivo,
no   es   posible   establecer   mecanismos   jurídicos   que   permitan
efectuar tales alteraciones en ese atributo de la personalidad que
operen   en   única   instancia,   sin   dejar   posibilidad   alguna   de
revisión por un tribunal superior.
En atención a las poderosas razones indicadas el artículo 33
de la Ley de Adopción dispone que la sentencia definitiva que se
pronuncie sobre la adopción será apelable. Pero este recurso se
concederá   en   el   solo   efecto   devolutivo,   debiendo   tramitarse   de
acuerdo   con   las   reglas   señaladas   para   la   tramitación   de   la
apelación de los incidentes en el Código de Procedimiento Civil,
gozando de preferencia para su vista y resolución.
Por aplicación supletoria de la normas de la Ley de Menores,
consideramos que procede el recurso de queja, sin perjuicio de que
las partes si consideran que así lo amerita, pueden recurrir a la
queja propiamente tal cuando se den los presupuestos que la hacen
procedente.

B.4) PROCEDIMIENTO PARA AUTORIZACION DE SALIDA DE MENORES DEL PAIS
PARA SER ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO.
Conocemos perfectamente nuestra realidad económica y social y
el   hecho   de   que   ambas   son   absolutamente   interdependientes,   los
altibajos de la primera repercuten inmediatamente en la segunda y
sus   efectos   nos   son   muy   familiares,   marginalidad,   desnutrición,
alcoholismo,   paternidad   juvenil   irresponsable,   menores
abandonados, irregularidad, prostitución, adicción a las drogas y
finalmente delincuencia,  es  un  itinerario  común,  preferentemente
en el último segmento de la estratificación social, el denominado
sector socioeconómico bajo, sin embargo, no le es exclusivo pues
también   se   manifiesta   con   intensidad,   aunque   decreciente   en   los
otros sectores.
Los grandes afectados con la situación indicada, como tantas
veces   se   ha   dicho,   son   los   niños,   que   quedan   entregados   a   su
suerte debiendo el Estado asumir la tarea de socorrerlos. En esta
ocupación se cuenta con recursos limitados y que no siempre son
eficientemente administrados. Uno de los caminos que desde siempre
ha encontrado el problema de abandono de los niños es la adopción,
pero ella tiene como limitante en nuestro país el hecho de que la
demanda de menores que pueden y que necesitan una oportunidad de
esa naturaleza supera largamente a los interesados en concretarla.
Frente ha estas condiciones ha surgido legítimo interés por
parte   de   ciudadanos   extranjeros   por   adoptar   niños   residentes   en
otro   países,   con   ello   se   ha   dado   lugar   a   lo   que   se   denomina
adopción   internacional.   La   corriente   de   adoptantes   fluye   desde
países   industrializados   y   de   gran   solvencia   económica   hacia
naciones  como  la  nuestra  que  luchan  por  salir  de  su  estatus  de
países pobres. El fenómeno indicado ha generado la necesidad de
regular la institución para cautelar los intereses de los menores
y también de los adoptantes.
Es   así   como   existe   una   normativa   internacional   surgida   de
diversos   instrumentos   que   paulatinamente   fueron   estableciendo
principios   generales   a   los   cuales   se   deben   agregar   las   normas
nacionales que abarcan la materia, podemos citar ilustrativamente
resoluciones   de   la   O.E.A.   de   los   años   1980­1981,   la   reunión   de
expertos de Quito de 1983 y la Convención de La Paz de 1984. Sin
duda que en nuestra opinión el instrumento más importante es la
Convención   de   Derechos   del   Niño   de   1989   que   también   señala
principios al respecto en su artículo 21.
En nuestro sistema interno existe la Ley 18.703 cuyo Capítulo
IV regula la salida de menores para su adopción en el extranjero.
Las disposiciones indicadas reglamentan sólo la forma de conceder
la autorización para que un menor pueda salir del país para ser
adoptado en el extranjero, de esta manera, la adopción propiamente
tal se verificará en el país de destino y de acuerdo a la ley del
mismo,   de   manera   tal,   que   nuestra   normativa   no   regula   en   forma
específica la adopción internacional.
La filosofía e intensión de este procedimiento es posibilitar
la adopción de los menores que no han podido serlo en el país y
exige como condición de fondo, al igual que la adopción simple y
plena,   el   establecimiento   fehaciente   de   los   beneficios   que
reportará para el menor autorizar su salida y la adopción en el
extranjero y en segundo lugar la idoneidad de los adoptantes.

B.4.a) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO.
  Este procedimiento está estructurado en base a dos etapas
claramente determinadas y de distinta duración. La primera tiene
carácter administrativo y en ella interviene el Servicio Nacional
de   Menores,   la   segunda   es   la   parte   netamente   judicial   en   donde
conoce y resuelve el juez de menores que corresponda.
Respecto de la intervención administrativa en el proceso se
han   efectuado   críticas   a   ella,   se   dice   que   retarda   el
procedimiento   constituyendo   un   mero   trámite   burocrático.   Sin
embargo,   ese   trámite   se   estableció   persiguiendo   dos   objetivos:
primero, centralizar toda la información relacionada con menores
que salen del país para ser adoptados en el extranjero y segundo
lugar,   establecer   una   institución   responsable   a   la   cual   los
extranjeros   interesados   en   adoptar   niños   chilenos   pudieran
dirigirse para que les orientara y atendiera su petición. En esa
forma se trata de evitar el tráfico de menores.
Otro   objetivo   perseguido   con   la   participación   indicada   es
facilitar  el  trabajo  a  los  Tribunales  de  Menores,  ya  que  en  un
examen   previo,   se   verifica   que   la   solicitud   contenga   todas   las
menciones   exigidas   y   se   acompañe   la   documentación   que   la   ley
especifica.
Como   dijimos   ella   corresponde   al   Sename,   dicho   organismo
carece de facultades para intervenir en el procedimiento debiendo
limitarse a las tareas que la ley le encomienda, pudiendo entregar
su   opinión   al   juez   acerca   de   la   conveniencia   de   autorizar   la
salida en cada caso particular y especialmente cuando éste se la
requiera,   la   que   en   todo   caso   no   obliga   en   forma   alguna   al
tribunal.
Las   acciones   que   la   ley   encarga   al   Sename   son,   en   primer
lugar, recibir las solicitudes de autorización para sacar del país
menores,   verificar   el   cumplimiento   de   los   requisitos   de   fondo
indicados en la ley tanto para adoptantes como adoptados y revisar
que   se   adjunte   toda   la   documentación   exigida   para   acreditar   la
identidad,   condiciones,   honorabilidad   etcétera.   de   los
peticionarios, manifestar su opinión técnica al juez en cada caso
que lo estime necesario o cuando el tribunal se lo requiera.

B.4.b) PRESENTACION DE LA SOLICITUD.
El   escrito   en   que   se   solicite   la   autorización   de   que   aquí
tratamos   debe   contener   los   requisitos   generales   de   todo   escrito
judicial, por regla general, debe ser patrocinado por un abogado
habilitado   para   el   ejercicio,   exigencia   que   puede   omitirse
atendido a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 18.120 Sobre
Comparecencia en Juicio.
A la petición deben acompañarse una serie de documentos, que
señala   el   artículo   41   de   la   Ley   18.703,   instrumentos   que   deben
presentarse autenticados, autorizados o legalizados según el caso,
y si están en idioma extranjero con su correspondiente traducción.
Esos documentos son:
­ Fotografías recientes de los solicitantes;
­ Certificados de nacimiento de los solicitantes;
­ Certificados de matrimonio, cuando sean procedentes;
­ Informes sociales emitidos por organismos oficiales competentes
o por entidades privadas autorizadas por el gobierno del país de
residencia de los adoptantes, que incluyan antecedentes acerca de
la salud física y mental de éstos. En el caso de ser otorgados por
entidades privadas la autorización de ellas debe ser acreditada.
­ Certificados de situación económica de los solicitantes.
­ Certificados expedidos por cónsules chilenos de profesión en los
que conste que los adoptantes cumplen los requisitos para adoptar
según la ley del país de su residencia.
­   Certificados   otorgados   por   las   autoridades   de   inmigración   del
país de residencia de los solicitantes en los cuales consten los
requisitos que el menor debe cumplir para ingresar a ese país.
­ Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes otorgadas por
autoridades comunitarias, religiosas, o gubernamentales.
El escrito acompañado de todos los documentos señalados debe
presentarse en el Sename el cual verificará la concurrencia de los
requisitos   y   la   existencia   de   los   documentos   antes   enumerados.
Efectuado ese examen debe remitir la solicitud y la documentación
al   tribunal   que   sea   competente   para   conocer   de   ella,   agregando
también si así lo estima, su opinión respecto de la conveniencia o
inconveniencia de autorizar la salida; para todo ello dispone de
un plazo de 20 días contados desde la fecha de presentación de la
solicitud.

B.4.c) TRIBUNAL COMPETENTE.
De acuerdo con el artículo 39 de la ley es competente para
conocer   de   la   solicitud   el   juez   de   menores   del   domicilio   del
menor;   será   a   este   tribunal   que   el   Sename   deberá   remitir   la
solicitud y toda la documentación acompañada.

B.4.d) FACULTADES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO.
Como   en   los   procedimientos   anteriores   el   juez   está   dotado
amplias   facultades   para   determinar   si   es   o   no   conveniente
autorizar la salida del país al menor junto a los adoptantes para
que   estos   procedan   adoptarlo   en   el   país   de   su   residencia   y   en
conformidad   a   la   ley   del   mismo.   Ejerciendo   su   rol   tutelar,
decretará   todas   las   diligencias   que   estime   pertinentes   para
acreditar la conveniencia que este cambio reportará al adoptado.
Consideramos necesario decir, que el juez deberá establecer
que   no   existen   personas   que   estén   en   condiciones   de   adoptar   al
menor   en   el   país,   esta   exigencia   la   señalamos   fundándonos   en
principios generales existentes en la materia y principalmente en
lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención de Derechos del
Niño, precepto en que se dispone que se debe dar preferencia para
la adopción de menores a los nacionales del país donde el menor
reside, para mantener sus vínculos con la nación en que ha nacido.
Además   de   lo   indicado,   el   tribunal   decretará   otras
diligencias que señala la ley y que podemos decir son obligatorias
en   el   proceso,   como   es   la   citación   de   que   comparezcan
personalmente   los   solicitantes,   esto   deberá   ordenarlo   siempre
antes   de   dictar   sentencia   definitiva,   en   caso   de   que   los
solicitantes sean cónyuges el tribunal en resolución fundada podrá
autorizar la comparecencia de uno solo de los adoptantes con poder
otorgado por el cónyuge ausente.
Con ese contacto personal el juez podrá formarse una opinión
completa respecto de quiénes adoptarán al niño, y conforme a la
impresión   que   aquellos   le   hayan   causado   podrá   decretar   otras
actuaciones de cualquier naturaleza, que estime pertinentes.

B.4.e) NECESIDAD DE DECLARAR ESTADO DE ABANDONO.
El   artículo   40   inciso   final   de   la   Ley   18.703   dispone   que
previo a dictar la sentencia definitiva el juez deberá declarar el
estado de abandono en el caso que proceda. Esta declaración deberá
efectuarse   cuando   el   presupuesto   que   funda   la   condición   de
adoptabilidad del menor sea el abandono a que está expuesto y la
forma en que deberá hacerse será la señalada por la ley para la
adopción plena, es decir, se considerará abandonado al menor que
se   encuentre   en   las   situaciones   descritas   en   el   artículo   25
presumiéndose legalmente que se encuentra en tal estado si cumple
los presupuestos que en la disposición se señalan, además cobraría
gran aplicación el artículo 29 que faculta al juez para decretar
las diligencias e informes que considere necesarias para probar la
existencia de los motivos que justifican que el menor se encuentra
abandonado   y   que   sus   padres,   si   son   conocidos,   no   manifiestan
preocupación respecto de él.
Todas las circunstancias y antecedentes que el juez recopile
en   esta   actuación   las   apreciará   en   conciencia,   lo   que
posteriormente   expresará   en   la   resolución   a   través   de   la   cual
declare el estado de abandono o le niegue lugar, dicha resolución
deberá, en todo caso, ser fundada.
La necesidad de declarar el estado de abandono y la remisión
total que el artículo 40 hace al título III de la ley plantea el
problema de determinar si es necesario o no notificar la solicitud
a las personas que tienen derecho a oponerse a la adopción plena
para que puedan hacerlo a la autorización.
Atendiendo al hecho de que el menor perderá toda posibilidad
de contacto con sus padres, ya que los efectos que la autorización
producirá en el hecho son aun más radicales que los de la adopción
plena y a la forma cómo la ley regula la institución, esto es, en
forma de excepción pues el inciso 1º del artículo 40 dispone que
"El   juez   sólo   podrá   autorizar   la   salida   de   menores   para   ser
adoptados   en   el   extranjero"...,   opinamos   que   es   necesario
notificar   la   solicitud   a   quienes   pueden   ser   legítimos
contradictores de acuerdo con el artículo 27, con el objeto de que
ellos puedan deducir oposición; si así lo hacen el procedimiento
se   transformará   en   contencioso.   En   tal   caso   se   le   dará   la
tramitación correspondiente procediendo los recursos de apelación
y queja en contra de las resoluciones declaratorias de abandono y
definitiva   respectivamente,   en   la   forma   que   el   artículo   33
determina.

B.4.f) SENTENCIA DEFINITIVA.
El título IV nada dice respecto de los requisitos que debe
contener   la   sentencia   definitiva   que   se   pronuncie   acerca   de   la
solicitud   de   autorización   para   sacar   del   país   a   un   menor   y
adoptarlo en el extranjero, de esta manera aplicando el artículo
4º de la Ley recurriremos a la aplicación supletoria de la Ley de
Menores,   de   manera   que   la   sentencia   definitiva   concediendo   o
denegando la autorización deberá cumplir los requisitos señalados
en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, esto es para
las sentencias interlocutorias.
Cabe hacer presente que la sentencia deberá ordenar se remita
un   oficio   al   Registro   Civil   comunicando   la   dictación   de   la
sentencia autorizando la salida del menor ello con el objeto de
que ese servicio pueda llevar el control de estas autorizaciones
que le ordena el artículo 45 de la Ley 18.703.

B.4.g) RECURSOS PROCEDENTES.
Al respecto ya adelantamos algo al referirnos a la necesidad
de decretar el estado de abandono, por aplicación supletoria de la
Ley   de   Menores   en   su   artículo   37   estimamos   procedentes   los
recursos   de   apelación   y   queja   sea   que   la   sentencia   conceda   o
deniegue la petición. En cuanto al recurso de apelación contra la
resolución que concede la autorización éste deberá concederse en
ambos efectos, esto significa que mientras la Corte no resuelva el
recurso   y   no   se   encuentre   firme   esa   resolución   y   no   se   haya
notificado el Cúmplase, el menor no podrá abandonar el país, esto
es especialmente importante puesto que la normativa no contempla
ninguna forma de repatriación del menor. El recurso se tramitará
como incidente gozando de preferencia para su vista y fallo.

B.5) PROCEDIMIENTO DE AUTORIZACION PARA ADOPTAR REGULADO EN LA LEY
7.613.
En otro capítulo de este trabajo se abordó la normativa de
fondo que regula esta institución, allí se destacó su carácter de
contrato familiar y la necesidad, de acuerdo con el artículo 5º,
inciso   2º   de   la   Ley   7.613,   de   que   ella   sea   autorizada   por   la
justicia   con   conocimiento   de   causa,   debiendo   insertarse   en   la
escritura constitutiva la correspondiente resolución que confiere
la autorización a que hemos indicado. En esta parte abordaremos el
procedimiento   que   la   ley   establece   para   obtener   el   asenso
necesario destinado a concretar la celebración de esta forma de
adopción.

B.5.a) NATURALEZA DE LA AUTORIZACION.
Importante es decir que la autorización exigida por el citado
artículo 5º no tiene carácter de formalidad habilitante para la
celebración del acto. La ley no la requiere como un requisito para
suplir   la   incapacidad   del   adoptado,   pues   debe   cumplirse   dicha
exigencia   aun   cuando   el   adoptado   sea   plenamente   capaz,   así   se
desprende   de   los   dicho   en   el   inciso   2º   del   artículo   5º,  "La
adopción será siempre autorizada por la justicia ordinaria...". De
esta   forma   la   autorización   para   adoptar   la   requiere   el   texto
normativo en atención a la naturaleza del contrato.

B.5.b) TRIBUNAL COMPETENTE PARA OTORGARLA.
Para   determinar   el   juez   que   debe   conocer   de   este
procedimiento,   recurrimos   a   dos   textos   legales   distintos   la   Ley
7.613 y la Ley 16.618. Además es necesario efectuar un distingo:
­ El adoptado es menor de edad;
­ el adoptado es plenamente capaz.
Si el adoptado es menor de edad aplicamos el artículo 26 Nº5
de   la   Ley   de   Menores   que   otorga   competencia   a   ese   juez   para
autorizar la adopción.
Si el adoptado es mayor de edad debemos aplicar lo dispuesto
en el artículo 10 de la Ley 7.613 siendo competente en tal caso el
Juez de Letras en lo Civil del domicilio del adoptado.

B.5.c) FORMA EN QUE DEBE PROCEDER EL JUEZ.
El  juez  competente  para  pronunciarse  acerca  de  la  adopción
debe proceder con conocimiento de causa, esto significa que deben
proporcionársele por el o los interesados todos los antecedentes
necesarios   para   acreditar   las   circunstancias   alegadas;   en   este
caso en particular se debe formar en el juez la convicción de que
autorizar la adopción ofrece ventajas para el adoptado.
Respecto de las autorizaciones que se soliciten al Juez de
Menores,  de  acuerdo  con  el  artículo  39  de  la  Ley  16.618,  basta
para   acreditar   las   ventajas   de   la   adopción   el   informe   de
asistentes sociales, dicha norma debemos complementarla en primer
término con el inciso segundo de la misma y con el artículo 457
del   Código   Orgánico   de   Tribunales,   el   cual   referido   a   los
Asistentes Sociales Judiciales dispone que, en los casos en que se
encuentre imposibilitado para actuar el asistente social, deberá
ser   reemplazado   por   los   otros   que   se   desempeñen   en   el   tribunal
según el orden de sus nombramientos, en caso de existir sólo el
imposibilitado   deberá   suplirlo   uno   que   pertenezca   a   cualquier
servicio público quien estará obligado a desempeñar el cargo.
Respecto de las solicitudes que se presenten en los Juzgados
Civiles los interesados deberán acreditar estas circunstancias a
través de los medios y de acuerdo a las reglas generales.
Por último, el tribunal en todo caso, antes de resolver debe
citar a determinados parientes del adoptado y del adoptantes si
existieren.   Estos   parientes   son   los   ascendientes   legítimos   del
adoptante   y   del   adoptado   y   los   descendientes   legítimos   de   éste
último.
Si el adoptado es incapaz y carece de representante legal, el
consentimiento   debe   prestarlo   un   curador   cuya   designación   se
pedirá   en   el   mismo   escrito   en   que   se   requiera   la   autorización
pudiendo proponerse a la persona. La sentencia que se pronuncie
otorgando   la   autorización   nombrará   también   a   este   curador
especial.
2º PROCEDIMIENTOS PROTECCIONALES.

A) PROCEDIMIENTOS DE CARACTER PROTECCIONAL Y PENAL.
Respecto a la competencia proteccional y criminal que la ley
otorga a los jueces de menores, debemos señalar en primer término
una regla de carácter orgánico en relación con la competencia de
los   tribunales,   pues   en   ciertos   territorios   jurisdiccionales
existen   juzgados   con   competencia   especial   en   esta   materia,   así
ocurre   en   la   agrupación   de   comunas   de   Santiago,   San   Miguel   y
Valparaíso. En efecto, en las localidades que se indicaron existe
a lo menos un tribunal dedicado al conocimiento exclusivo de las
materias establecidas en el artículo 28 y en el Nº7 del artículo
26 de la Ley 16.618, en el caso de Santiago, la competencia está
entregada al 1º y 6º Juzgados de Letras de Menores.
Para abordar con mayor claridad éste ámbito de conocimiento
de   la   judicatura   de   menores   y   especialmente   lo   referente   a   las
materias de orden procesal efectuaremos el siguiente distingo:

­ Competencia proteccional;

­ competencia criminal;

­ competencia para determinar la capacidad de discernimiento;

­ competencia para conocer las conductas punibles señaladas en el
título V de la Ley de menores.

A.1) COMPETENCIA PROTECCIONAL.
El   poder   para   conocer   de   estas   materias   emana   de   los
artículos   26   Nº7   y   Nº9   y   artículos   30   y   32,   inciso   2º   e
indirectamente, pues sólo lo obliga a denunciar, el artículo 33,
todos de la Ley de Menores.
En lo que respecta al procedimiento ya nos referimos en forma
crítica   a   él   en   el   Capítulo   I,   donde   lo   confrontamos   con   las
exigencias planteadas por la Convención de Derechos del Niño, no
siendo alentadora la conclusión.
El procedimiento que en estas materias aplican los tribunales
de menores es el contemplado en el artículo 34, inciso 1º de la
Ley   16.618,   pues   habitualmente   no   se   produce   contienda   entre
partes,   de   manera   que   será   sin   forma   de   juicio,   dictando   sus
resoluciones con conocimiento de causa. De esta manera el tribunal
aplica   el   principio   de   orden   consecutivo   discrecional   en   las
actuaciones y tiene la iniciativa en todo, sin perjuicio de que
terceros   interesados   pueden   intervenir   en   él,   si   intervienen   y
deducen oposición a las resoluciones adoptadas por el tribunal, el
procedimiento   se   transformará   en   contencioso,   ello   siempre   y
cuando sea posible oponerse a las medidas atendida la naturaleza
de ellas.
A.1.a) FORMA DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO.
La tramitación puede tener diversos orígenes, dependiendo de
quien solicite la intervención del tribunal para que aplique las
medidas de protección que la ley contempla respecto de un menor
que verifique los presupuestos que se señalarán, estos modos de
iniciar   el   procedimiento   están   indicados   fundamentalmente   en   el
artículo 31 de la Ley y son:

­   Por   solicitud   del   padre   o   madre   del   menor   de   acuerdo   con   el

artículo 233 del Código Civil.
Esta   forma   la   contempla   el   artículo   26   Nº7   de   la   Ley   de
Menores y contiene en realidad dos causales de requisición de la
intervención del juez; la primera es la que aquí señalaremos y que
es   de   gran   aplicación   práctica,   a   la   segunda   nos   referiremos
luego.
La   primera   causal   opera   en   la   práctica   por   la   solicitud
presentada al tribunal por el padre o la madre del menor o por
ambos conjuntamente, para que se decrete una medida de protección
en favor de uno de sus hijos, o de varios de ellos, en atención a
la   precaria   condición   económica   en   que   se   encuentra   el   grupo
familiar,  lo  común  es  la  comparecencia  de  la  madre  que  ha  sido
abandonada por su cónyuge o conviviente dejándola con varios hijos
de distintas edades para quienes solicita la internación, por lo
general la medida se decretará respecto de los de mayor edad, para
permanecer ella con uno o dos más pequeños.
Estas peticiones se canalizan a través del servicio social de
cada   tribunal,   el   cual   efectúa   una   evaluación   previa   de   la
situación descrita para luego informar al juez por escrito.
El Nº7 del artículo 26 contempla una segunda causal que es
propiamente la señalada en el artículo 233 del Código Civil. Esta
se funda en el mal comportamiento del hijo, legítimo o natural,
que   ha   sobrepasado   la   autoridad   de   los   padres   aun   cuando   estos
hayan ejercitado su facultad de corrección y castigo, será en este
caso en que el menor se encuentra en peligro moral o material.
Al respecto nos parece oficioso señalar que esta potestad que
se les confiere a los padres se extiende también a las personas a
cuyo cuidado se encuentre el menor, los que denominamos en otro
capítulo   responsables   legales,   pues   constituye   una   actitud
necesaria que deben adoptar estas personas cuando advierten que el
menor   no   obedece   a   su   corrección,   aun   cuando   han   ejercido   con
energía su autoridad sobre él, de manera tal que el único recurso
que les queda es solicitar la intervención del juez para impedir
que   se   verifique   la   situación   de   peligro   material   porque   está
amenazada su integridad física, psicológica o su vida, o le acecha
un peligro de corrupción sea deformando su personalidad, valores o
llevándolo a actuaciones o conductas perniciosas.
En   tal   situación,   los   padres   o   responsables   legales
recurrirán   al   juez   directamente   o   a   través   de   los   asistentes
sociales a fin de que adopte las medidas que estime procedentes
según las circunstancias.

­ Por denuncia efectuada por asistentes sociales.
Nos   referimos   en   tal   situación   al   acto   por   el   cual   un
profesional   del   tribunal   o   de   otra   repartición   pública   o
institución   privada   pone   en   conocimiento   del   juez,   hechos   que
afectan a un menor y que lo colocan en situación de riesgo moral,
material   o   de   abandono,   solicitando   al   juez   adopte   las   medidas
pertinentes   y   generalmente   colocándolo   a   su   disposición.   Se
verifica dicha situación frecuentemente con recién nacidos que son
abandonados   por   sus   madres   en   hospitales   u   hogares   de   madres
solteras, sea en forma de abandono franco o bien manifestando su
intención   de   no   querer   hacerse   cargo   de   él   y   entregarlo   en
adopción.

­  Por  requisición  de  la  Policía  de  Menores  o  de  organismos  que

prestan atención a menores.
La Policía de Menores está integrada por ese departamento del
Cuerpo  de  Carabineros  y  la  Brigada  de  Menores  de  la  Policía  de
Investigaciones de Chile; aunque la Ley 16.618 sólo se refiere a
los   primeros,   ambos   organismos   tienen   como   misión   la   prevención
delictual de menores y el auxilio de aquellos que se encuentren en
necesidad de asistencia y protección o bien en peligro material o
moral;   en   tal   evento   deben   recoger   a   los   menores   y   ponerlos   a
disposición del tribunal correspondiente denunciando el hecho de
haber sido recogido por encontrarse en alguna de las situaciones
descritas.

­   Por   denuncia   o   petición   de   organismos   que   presten   atención   a

menores.
Cualquier organismo público o privado dedicado al auxilio de
menores en situación irregular puede requerir la intervención del
juez cuando recoja o tome conocimiento que un menor se encuentra
en peligro moral o material, así podrán hacerlo los encargados de
centros  de  orientación y  diagnóstico,  congregaciones  religiosas,
instituciones privadas etcétera.

­ A petición de cualquier persona.
Cualquier   persona   que   conozca   la   situación   de   un   menor   en
estado de necesitar la protección del tribunal puede denunciarlo a
éste   para   que   aplique   alguna   medida   en   favor   de   aquel   sujeto
desprotegido.

­ De oficio por el tribunal.
Es   natural   que   el   juez   pueda   ejercitar   sus   facultades   por
propia iniciativa ejerciendo el rol tutelar que la ley le confiere
y   velar   por   el   interés   superior   del   niño   cuando   se   encuentra
amenazado. Debe efectuarlo así en el caso del artículo 32 de la
Ley de Menores.

­ A petición directa del propio menor.
 Puede   ocurrir   que   el   menor   personalmente   comparezca   al
tribunal y requiera su actuación por que a su juicio se encuentra
desprotegido.   No   es   un   caso   de   ordinaria   ocurrencia   pero   puede
verificarse.

A.1.b) FACULTADES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO.
De acuerdo con el artículo 31 las potestades del tribunal son
amplias, ya dijimos que él determina el orden de las diligencias e
investigaciones, pudiendo decretar todas las que estime necesarias
para conocer las causas del problema, gravedad del mismo, efectos
en el menor y las medidas que sea apropiado aplicar.
Para conseguir los fines señalados el tribunal oirá siempre
al menor, lo normal es que se interrogue a todos los menores salvo
que   se   trate   de   lactantes   u   otros   que   por   su   edad   ello   no   sea
posible;   citará   a   los   padres   si   son   conocidos   y   se   logra
ubicarlos, también a otros parientes o a las personas con quienes
vive,   además   ordenará   informes   sociales,   médicos,   psicológicos,
escolares,   del   centro   donde   se   ha   internado   al   menor
provisoriamente si ha procedido así el juez, etcétera. Tienen la
obligación de entregar la información que el juez requiera todos
los organismos y funcionarios fiscales, semifiscales y de empresas
del Estado y los organismos privados que el Estado subvenciona.

A.1.c) APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR EL JUEZ.
Ya   sabemos   que   el   Juez   de   Letras   de   Menores   en   todos   los
procesos de que conozca aprecia la prueba siempre en conciencia;
en   este   procedimiento   proteccional   las   medidas   que   adopte   están
siempre entregadas a su prudencia y personal forma de apreciar los
hechos en base a la convicción que se ha formado a través de las
diligencias cumplidas y los informes obtenidos por los distintos
canales a través de los cuales ha trabajado.

A.1.d) DERECHO DE OPOSICION A LAS MEDIDAS.
En este procedimiento de carácter netamente asistencial las
medidas,   de   acuerdo   a   su   naturaleza,   pueden   ser   objeto   de
oposición,   caso   en   el   cual   tomará   carácter   contencioso   debiendo
tramitarse con arreglo al que denominamos juicio de menores.
La Ley en el inciso 2º del artículo 34 le confiere el derecho
de oposición a:

­ Los padres, legítimos o naturales y también adoptivos;

­   guardadores,   debiendo   entenderse   todas   aquellas   personas   que

ejercen la representación legal del menor, es decir, en el sentido
indicado   en   la   definición   dada   por   el   artículo   338   del   Código
Civil, pero también a aquellos que detentan el cuidado personal
del menor por resolución judicial aunque el artículo no lo señala
expresamente;
­   Otros   terceros   que   tengan   de   hecho   el   cuidado   personal   del
menor.

Se producirá una situación muy particular en este caso pues
los contradictores estarán litigando contra el juez que cautela el
interés   superior   del   menor.   Estos   contradictores,   para   serlo,
deben acreditar en primer lugar su calidad de tales, además deben
justificar la improcedencia de la medida señalando cual es, a su
juicio, la más beneficiosa para el menor. Si solicitan la entrega
del menor, deben demostrar la conveniencia de que el juez resuelva
en ese sentido.

A.1.e) TRAMITACION.
Hemos indicado ya las formas en que el procedimiento puede
comenzar. El tribunal habiendo recibido la denuncia escrita o a
través   de   la   comparecencia   directa   de   alguna   de   las   personas   o
instituciones   indicadas   resolverá   acerca   de   esos   antecedentes
ordenando la apertura de causa para adoptar las medidas que sean
procedentes.
Si   se   ha   puesto   al   menor   a   su   disposición,   lo   que   ocurre
habitualmente cuando es la Policía de Menores la que denuncia el
hecho de haber recogido a un menor que se encontraba en situación
de   peligro   material   o   moral   o   en   manifiesta   necesidad   de
protección, lo interrogará si ello es posible y procurará obtener
a   través   de   este   medio   los   datos   que   permitan   identificarlo   y
conocer quienes son sus padres o al cuidado de quien se encuentra
y   todas   las   circunstancias   que   permitan   saber   cual   es   su
situación.
Si no se le ha presentado al menor, ordenará le sea puesto a
su disposición, pudiendo en la misma resolución ordenar se inicie
causa   para   la   aplicación   de   las   medidas   de   protección   que
procedan.
Una vez que ha interrogado al menor, habitualmente ordenará
que   el   niño   sea   internado   transitoriamente   en   un   centro   de
orientación   y   diagnóstico   a   fin   de   que   sea   evaluado   social   y
psicológicamente   por   los   profesionales   de   esos   centros,   además
ordenará   la   comparecencia   personal   de   los   padres,   guardadores   o
responsables legales si son conocidos y se conoce el lugar donde
residen, de lo contrario y existiendo antecedentes que permitan su
ubicación   decretará   las   diligencias   tendientes   a   hacerlos
comparecer a su presencia.
Puede también en esta oportunidad entregarlo transitoriamente
a sus padres o a otras personas que puedan hacerse cargo de él y
así lo hubieren solicitado si han comparecido al tribunal.
Una vez que los padres o personas a cuyo cargo se encuentra
el menor han comparecido y los ha interrogado ya se ha formado un
cuadro   relativamente   cercano   del   problema,   ordenará   en   tal   caso
que  se  evacue  un  informe  social  de  estas  personas  de  manera  de
conocer   las   condiciones   físicas   en   las   que   viven   y   su   realidad
doméstica,   pudiendo   en   la   misma   oportunidad,   si   le   parece
necesario,   ordenar   otras   diligencias   como   exámenes   de   carácter
médico,   psicológico,   psiquiátricos   etcétera.   respecto   de   estos
individuos,   puede   también   requerir   los   antecedentes   de   índole
criminal   que   pudieren   tener,   en   fin   todas   las   indagaciones   que
estime   necesarias   para   poder   adoptar   una   resolución   acertada
respecto al menor.
Si   el   niño   no   tiene   padres   conocidos   resolverá   que   sea
internado en el señalado centro de orientación y diagnóstico con
el   mismo   objeto   señalado   para   postularlo   luego   a   un
establecimiento adecuado a sus características si no existe otra
posibilidad a su respecto, como colocación familiar por ejemplo.

A.1.f.) SENTENCIA DEFINITIVA. NATURALEZA Y EFECTOS.
Realizadas   todas   las   diligencias   decretadas   y   con   los
informes requeridos si no se dedujo oposición o vencido el término
de   prueba   si   así   fue   procedente   por   haberse   transformado   en
contencioso   el   asunto,   el   juez   resolverá   acerca   del   menor,
dictando sentencia definitiva en la cual señalará a su respecto
una medida de las señaladas en el artículo 29, la que considere
más   acorde   con   la   situación   del   menor   en   vista   de   sus
características   personales,   realidad   familiar   y   causas   del
conflicto social que lo afecta.
Esta resolución deberá contener los requisitos señalados para
las sentencias interlocutorias en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, señalar las consideraciones de hecho
y de derecho en las cuales se fundamenta y contener la resolución
del asunto controvertido, es decir, señalar la medida o medidas
que se aplican al menor y el tiempo que ellas deben durar.
Estas resoluciones producen cosa juzgada de carácter formal
pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29, inciso final
de la Ley de Menores ellas pueden ser modificadas por el juez si
varían las circunstancias que se tuvieron en vista para dictarlas.
La petición para que ellas sean modificadas pueden tener su origen
en   las   personas   que   de   acuerdo   a   la   ley   pueden   ser   legítimos
contradictores, quienes pueden recurrir al tribunal solicitando se
dejen   sin   efecto   las   medidas   decretadas   respecto   del   menor
acreditando que han variado las circunstancias que se tuvieron en
vista al momento de ser aplicadas.
De  esta  manera,   las  medidas   de   protección   señaladas  tienen
carácter provisional y pueden ser modificadas por el tribunal sea
a petición de parte o bien, de oficio cuando constate que ellas no
han dado el resultado debido o que ya no son beneficiosas pudiendo
sustituirlas por otra.
Las resoluciones señaladas son susceptibles de los recursos
de reposición, apelación y queja cuando sean procedentes.

A.1.g) INFLUENCIA DE LA ADOPCION PLENA EN LAS MEDIDAS.
De acuerdo al artículo 31, inciso final de la Ley 18.703 la
resolución   que   declara   el   estado   de   abandono   de   un   menor   debe
conceder la tuición provisional de éste a los adoptantes si no la
tenían o sólo la detentaban de hecho. Pero además esa resolución
produce otro efecto importantísimo, el es el de hacer cesar todas
las   medidas   de   protección   que   se   hubieren   decretadas   con
anterioridad por el tribunal que conoce del asunto o por cualquier
otro.
De   esta   forma,   las   resoluciones   que   se   dicten   en
procedimientos de adopción plena, específicamente la que declara
el   estado   de   abandono,   producen   efectos   también   respecto   de
procedimientos proteccionales en que se hayan decretado medidas de
protección   sea   que   se   sigan   ante   el   mismo   tribunal   o   ante
cualquier   otro   tribunal   de   menores   de   la   República   o   con
competencia en materia de menores. Nos parece también que el mismo
efecto   debe   producir   la   sentencia   que   constituye   la   adopción
simple, la ley nada dice al respecto, pero hay razones poderosas
para pensar así, sobre todo considerando la naturaleza asistencial
de   la   institución   y   además   el   hecho   de   ser   inoficiosa   la
existencia   de   una   medida   decretada   por   un   tribunal   en
circunstancias de que la situación del menor ya se ha estabilizado
por la vía de la adopción simple.

A.2) COMPETENCIA CRIMINAL.
Este poder para conocer asuntos de índole criminal en que se
encuentren implicados menores de edad emana de los artículos 26 Nº
8 y 9 y artículo 28, inciso 1º y 32 de le Ley de Menores.
Se trata de una competencia para conocer hechos en que son
inculpados personas que tienen el carácter de inimputables según
el Código Penal por ser menores de 16 años de edad o bien por ser
mayores   de   esa   edad   y   menores   de   18   años   y   haber   actuado   sin
discernimiento, circunstancia que califica el mismo tribunal.
El artículo 28, inciso 1º de la ley citada dispone que tanto
el menor de dieciséis años, como el menor de dieciocho años, que
haya obrado sin discernimiento, que aparezcan como inculpados de
un  crimen,  simple  delito  o  falta  serán  juzgados  por  el  Juez  de
Letras de Menores respectivo, quien no podrá adoptar respecto de
ellos otras medidas que las establecidas en esta ley.

A.2.a) CRITICAS A ESTE PROCEDIMIENTO.
En el Capítulo I nos referimos a este procedimiento señalando
que   no   se   ajusta   realmente   a   la   normativa   internacional   que
establece   principios   generales   en   esta   materia,   además   no   se
cautelan   suficientemente   los   intereses   sociales   ni   tampoco   las
garantías   de   los   menores   que   deben   ser   juzgados   conforme   a   las
normas que lo rigen; en definitiva no se trata de un procedimiento
de   carácter   criminal   sino   del   mismo   que   la   ley   establece   como
general   para   abordar   todas   las   materias   que   el   juez   de   menores
debe   conocer,   este   es,   el   juicio   de   menores,   al   que   se   le
adicionan solamente ciertas obligaciones al juez que se señalan en
el artículo 32.
 Esta   forma   de   proceder   en   la   investigación   de   delitos   que
pueden   tener   extrema   gravedad   no   garantiza   en   manera   alguna   la
finalidad perseguida con el establecimiento de la normativa penal
y   deja   en   mal   pie   el   interés   social   el   cual   puede   haber   sido
seriamente vulnerado lo que amerita una actuación enérgica tanto
en la investigación de los hechos como en el establecimiento de
las   responsabilidades   y   la   imposición   de   sanciones   a   los
partícipes en el delito, cualquiera sea su condición y edad. Es en
el carácter y naturaleza de las medidas que se adoptarán en donde
debe marcarse la diferencia, es aquí donde aparecer el rol tutelar
del juez de menores en toda su magnitud y la acción subsidiaria
del   Estado   para   crear   las   condiciones   que   permitan   reeducar   al
menor   a   través   del   cumplimiento   de   las   medidas   que   se   le   han
impuesto, por el delito cometido.
En   resumen,   podemos   decir   que   en   nuestro   ordenamiento
jurídico no existe un procedimiento penal aplicable a menores lo
que vulnera la normativa internacional que lo exige y además las
propias normas constitucionales internas que establecen las bases
del debido proceso, sin perjuicio de lo ya señalado en orden a que
consideramos que con tal vacío legal no se respetan las garantías
individuales de los propios inculpados y tampoco el orden social.

A.2.b) FORMAS DE INICIAR EL PROCEDIMIENTO.
En   cuanto   a   las   formas   de   dar   comienzo   al   procedimiento
podemos   señalar   que   el   puede   iniciarse   de   alguna   de   las   formas
establecidas   en   el   Código   de   Procedimiento   Penal,   aunque   no
consideramos   aplicables   todas   las   allí   indicadas,   esta   maneras
son:

a) Por denuncia de cualquier persona.
No es la manera habitual pero consideramos que atendido lo
dispuesto en el artículo 28 en relación con el artículo 31 de la
Ley   de   Menores,   cualquier   persona   que   haya   sido   víctima   de   un
delito   perpetrado   por   menores   de   edad   puede   denunciarlo
directamente   al   tribunal   de   menores   el   cual   es   competente   para
conocer   de   tal   hecho   y   ordenar   las   diligencias   que   la   ley   le
ordena   para   esclarecer   el   hecho,   y   en   este   caso,   imponer   las
medidas de protección en favor de los autores que se encuentran en
situación   de   peligro   moral   al   estar   implicados   en   conductas
delictuales.

b) Por denuncia de otro tribunal, en el caso del artículo 65 de la
Ley de Menores.
El   artículo   65   dispone   que   cuando   en   la   instrucción   de   un
proceso   apareciere   comprometido   como   autor,   cómplice   o
encubridor   un   menor   que,   con   arreglo   a   la   ley,   esté   exento   de
responsabilidad, el tribunal deberá ponerlo a disposición del Juez
de Letras de Menores...
Es una situación de frecuente ocurrencia que los juzgados del
crimen en la investigación de conductas punibles que les han sido
denunciadas   aparezcan   implicados   menores   de   edad   en   calidad   de
autores, cómplices o encubridores de tales hechos; en semejantes
circunstancias el tribunal del crimen, una vez establecida la edad
del menor, denuncia el hecho al Juez de Menores poniéndole a su
disposición   al   inculpado   menor   adjuntándole   copia   de   todos   los
antecedentes,   para   que   el   tribunal   especial   inicie   el   proceso
correspondiente   para   adoptar   las   medidas   de   protección   que
correspondan.

c) Por denuncia de Carabineros o de la Policía de Investigaciones.
Esta   es   una   de   las   formas   más   usadas   en   el   inicio   del
procedimiento,   habitualmente   son   los   organismos   policiales   los
receptores de las denuncias por la comisión de delitos, éstos al
retener   a   menores   de   edad   los   entregan   a   las   unidades
especializadas,   Policía   de   Menores,   las   que   los   ponen   a
disposición   de   los   Tribunales   de   Menores.   Sin   embargo,
frecuentemente son llevados los menores a la presencia del Juez
del Crimen, especialmente cuando existen mayores comprometidos en
el delito, el cual actuará en la forma que ya hemos reseñado y que
establece el artículo 65 de la Ley 16.618.

d) De oficio.
Puede proceder por iniciativa propia por que así lo faculta
el artículo 31 de la Ley de Menores, además si se trata de hechos
que   tienen   caracteres   de   delito   el   juez   está   obligado   a
investigar,   ello   por   aplicación   de   las   normas   generales   que
establece el Código de Procedimiento Penal.

A.2.c) FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO.
Como   señalamos   en   puntos   anteriores,   en   el   procedimiento
general que establece la Ley 16.618 para el conocimiento de los
asuntos por parte del Juez de Menores, que denominamos juicio de
menores,   el   artículo   32   de   la   misma   Ley   impone   determinadas
obligaciones   al   tribunal   cuando   se   trata   del   conocimiento   de
hechos que cometidos por un mayor de edad constituiría delito.
Efectivamente,   el   artículo   citado   dispone   que   antes   de
aplicarse   a   un   menor   de   dieciocho   años   algunas   de   las   medidas
contempladas en la presente ley, por un hecho que, cometido por un
mayor,   constituiría   delito,   el   juez   deberá   establecer   la
circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participación que
en él ha cabido al menor. De tal manera, la ley impone al juez dos
obligaciones que en el juicio ordinario por crimen o simple delito
de acción penal pública son objetivos fundamentales del sumario,
esto es, determinar el cuerpo del delito o existencia del hecho
punible y establecer la participación del inculpado.
En esta parte nos surge la pregunta si son o no aplicables en
esta materia las disposiciones del Código de Procedimiento Penal.
Al   respecto,   estimamos   que   con   las   limitaciones   que   el
procedimiento   de   menores   presenta,   la   normativa   procesal   penal
debe recibir aplicación, más aún si es la reglamentación general
para la investigación de hechos delictivos; ello sin embargo debe
hacerse en forma prudencial no pudiendo darse total vigencia a las
disposiciones del Código de Procedimiento Penal para no pasar a
llevar el rol que el Tribunal de Menores está llamado a cumplir y
tampoco desvirtuar uno de los objetivos que el proceso en materia
de   menores   debe   cumplir   y   que   es   velar   por   la   reeducación   del
sujeto de atención.
Creemos   entonces,   que   se   debe   aplicar   el   secreto   al
procedimiento, que el Juez de Menores puede valerse de medios de
investigación   como   el   careo,   reconocimiento   en   rueda   de   presos
etcétera, pero no podría aplicar normas que agraven la detención
por ejemplo. Como hemos visto, las facultades del Juez de Menores,
que son amplias, no varían en nada, las prerrogativas que la ley
le confiere para investigar los hechos se ven aumentadas al tener
la   posibilidad   de   aplicar   las   disposiciones   que   el   Código   de
Procedimiento   Penal   establece   para   la   investigación   de   hechos
punibles,   quedando   obligado   además   a   respetar   lo   que   el   mismo
código señala como derechos del inculpado y que la Ley de Menores
no   aborda   específicamente   respecto   de   materias   netamente
criminales en que se vean involucrados menores.

A.2.d) APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS POR EL JUEZ.
El juez, una vez que ha concluido la etapa de investigación
deberá dictar una resolución en la cual se señalará si ha existido
o   no   delito   y   si   el   menor   inculpado   tiene   o   no   algún   grado   de
responsabilidad   en   ellos.   La   apreciación   de   las   circunstancias
establecidas a través de estos mecanismos la hará en conformidad
al lo dispuesto en el artículo 36, inciso 1º de la Ley de Menores,
es   decir,   en   conciencia,   fallará   de   acuerdo   con   lo   que   su
prudencia y sentido de la justicia le señalen frente a los hechos
que ha reconstruido y al convencimiento que se ha formado a través
de la investigación.

A.2.e) TRAMITACION, SENTENCIA DEFINITIVA Y RECURSOS.
En   cuanto   a   la   tramitación   del   proceso   nos   remitimos   a   lo
señalado para el procedimiento proteccional, el esquema en cuanto
al orden en que se decretarán las actuaciones es prácticamente el
mismo, existiendo naturalmente leves variaciones. Así el juez debe
interrogar   al   menor   aplicando   para   ello   lo   dispuesto   en   el
artículo 321, inciso 2º del Código de Procedimiento Penal pues el
inculpado  es  un  menor  de  edad;  una  vez  que  ha  sido  interrogado
resolverá   ordenando   su   ingreso   a   un   centro   de   orientación   y
diagnóstico   para   su   evaluación.   Ordenará   otras   diligencias
tendientes a esclarecer si existió o no el hecho que se investiga,
tomará   declaración   también   a   los   afectados,   los   testigos   y
ordenará   las   actuaciones   que   estime   necesarias,   así   por   ejemplo
peritajes,   careos,   reconocimientos,   efectuará   inspecciones
personales, reconstitución del hecho etcétera.
 Deberá   citar   también   a   los   padres   del   menor   inculpado,
ordenará   informes   sociales   de   éstos,   psicológicos   del   menor,   en
fin todos los que antes señalamos y que tienden a la determinación
del grado de irregularidad que lo afecta.
Como en este procedimiento no existe distinción entre sumario
y plenario el juez podrá cuando lo estime pertinente ordenar otras
diligencias   y   considerando   que   está   agotada   la   investigación
dictará su resolución en la cual señalará si a su juicio existió o
no la conducta delictiva y cual es la consecuencia que ella traerá
para el menor, es decir, qué medida le aplica, pudiendo ordenar su
internación en un centro de reeducación para menores, someterlo al
sistema de libertad vigilada, entregarlo a sus padres, entregarlo
a la custodia de otras personas idóneas para dirigir su educación,
caso   en   el   cual   se   le   considera   como   inserto   en   el   sistema   de
libertad vigilada.
Puede   llegar   también   a   la   conclusión   de   que   no   existió   el
delito   o   que   existiendo,   al   menor   no   le   cupo   grado   alguno   de
responsabilidad,   en   este   caso,   sin   embargo,   a   pesar   de   haber
absuelto al menor puede el juez en su sentencia aplicarle alguna
de las medidas reseñadas por estimar que de los antecedentes y su
convicción   se   desprende   que   el   menor   se   encuentra   en   peligro
material o moral, así lo dispone el inciso 2º del artículo 32 de
la Ley de Menores.
Las   resoluciones   que   el   juez   dicte   en   estos   procesos   son
susceptibles   de   los   recursos   de   reposición,   de   apelación   y   de
queja. La apelación se concede solamente en el efecto devolutivo
tramitándose como incidente.

A.2.f) NATURALEZA Y EFECTOS DE LA SENTENCIA DEFINITIVA.
Como   también   señaláramos   respecto   del   procedimiento   de
protección   simple,   en   esta   parte   también   recibe   aplicación   el
artículo 30 inciso final de la Ley 16.618, esto significa que las
resoluciones   dictadas   en   estos   procesos   aun   cuando   han   sido
instruidos   para   la   investigación   de   delitos   y   la   aplicación   de
medidas de protección a sus autores que se encuentran sometidos a
la autoridad del juez de menores en razón de su edad, pueden ser
modificadas   si   a   juicio   del   tribunal   han   variado   las
circunstancias tenidas en cuenta al dictarlas, producen autoridad
de cosa juzgada meramente formal.

A.3) COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO.
El artículo 10 Nº3 del Código Penal dispone que están exentos
de   responsabilidad   criminal   los   mayores   de   dieciséis   años   y
menores   de   dieciocho,   a   no   ser   que   conste   que   han   obrado   con
discernimiento. El Tribunal de Menores respectivo hará declaración
previa sobre este punto para que pueda procesársele.
Por su parte el artículo 26 Nº8 de la Ley 16.618 dispone que
el   juez   de   menores   es   competente   para   expedir   la   declaración
previa sobre si el mayor de dieciséis años y menor de dieciocho ha
obrado o no con discernimiento.
Como   vemos   el   discernimiento   es   un   requisito   de
procesabilidad respecto de los autores, cómplices o encubridores
de   conductas   punibles   que   en   principio   son   inimputables,   sólo
podrán ser procesados y eventualmente sancionados por tales hechos
cuando   hayan   actuado   con   discernimiento,   esto   es,   teniendo
perfecto conocimiento del carácter disvalioso de su actuar y de
las consecuencias que genera su proceder.

A.3.a) APLICACION DE ESTE PROCEDIMIENTO.
La   tramitación   a   que   nos   referimos   y   que   es   entregada   al
tribunal de menores tiene lugar en circunstancias que se encuentra
en desarrollo la investigación de un hecho de carácter delictivo,
sea que tal procedimiento se encuentre radicado ante un tribunal
con   competencia   criminal   o   bien   ante   el   mismo   Juez   de   Menores
quien ha tomado conocimiento de la comisión de un delito en donde
el imputado o inculpado es un menor.
La primera hipótesis es la más recurrente en la práctica, se
presenta   con   gran   frecuencia   en   los   hechos   que   es   el   Juez   del
Crimen   quien   recibe   las   denuncias   por   la   comisión   de   delitos   y
frecuentemente   a   los   autores   que   son   detenidos   y   puestos   a   su
disposición   por   los   organismos   de   orden   y   seguridad   públicas.
Cuando tales individuos son menores de edad, y así lo constata el
tribunal penal, éste procede en la forma señalada por el inciso
final   del   artículo   347   bis   del   Código   de   Procedimiento   Penal,
según   el   cual,   si   es   ostensible   que   el   inculpado   es   menor   de
dieciséis   años,   se   lo   pondrá   de   inmediato   y   provisionalmente   a
disposición del Juez de Menores, sin perjuicio de practicar las
diligencias   previstas   en   los   incisos   anteriores   (tendientes   a
comprobar   la   edad   del   inculpado)   y   de   proceder   en   consecuencia
según fuere el resultado de las mismas.
De   esta   forma   el   juez   deberá   ordenar   la   tramitación
respectiva   tendiente   a   establecer   la   circunstancia   en   estudio
respecto del menor.
Una segunda hipótesis es la que se presenta cuando el Juez de
Menores   se   enfrenta   a   la   denuncia   o   toma   conocimiento   por   otro
medio de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de un
delito y se le coloca a su disposición al o los responsables, en
cuyo caso debe iniciar la investigación respectiva que en tal caso
tendrá   dos   objetivos,   como   hemos   visto,   en   primer   término
establecer que efectivamente se cometió el hecho típico y que en
él le cupo participación al menor y en segundo lugar aplicar las
medidas de protección que correspondan.
Si los menores inculpados son mayores de dieciséis y menores
de dieciocho años, deberá el tribunal, previamente, determinar si
el menor actuó o no con discernimiento. Según sea el resultado de
este trámite se determinará el curso posterior de la investigación
e   incluso   la   competencia   del   Juez   de   Menores   para   seguir
conociendo el asunto.
A.3.b) FACULTADES DEL JUEZ EN ESTE PROCEDIMIENTO.
El Juez de Menores en la práctica de esta gestión posee las
facultades investigativas que le son inherentes, sin embargo, de
acuerdo con las disposiciones que gobiernan la forma en que debe
proceder para determinar la circunstancia del discernimiento debe
decretar   dos   diligencias   que   son   esenciales   para   poder   dictar
adecuadamente su resolución, estas son el informe psicológico y el
informe   social   que   deben   confeccionar   los   profesionales   de   las
disciplinas correspondientes del centro en donde temporalmente se
encuentra internado el menor a la espera del pronunciamiento en
estudio.
La   importancia   de   esos   trámites   no   es   suficientemente
apreciada por el legislador procesal penal en el artículo 347 bis
A en ese código, pues ordena al tribunal para prescindir de ellos
en aras de la rapidez del procedimiento.
Nos parece profundamente erróneo el criterio seguido en esta
parte   por   la   ley,   pues   consideramos   que   será   ésta   la   única
oportunidad   en   todo   el   proceso   en   donde   efectivamente   se   puede
evaluar con un mínimo de rigor científico la condición psicológica
en   que   se   encuentra   el   menor   inculpado,   suponiendo,   que   sea
declarado   con   discernimiento,   motivo   por   el   cual   pasará   a   ser
imputable   y   procesado   por   el   Juez   del   Crimen   en   iguales
condiciones que un mayor de edad. Esto es así por que en el evento
de que la resolución que lo declare en la condición señalada sea
revisada por el tribunal superior, sea por la vía de la apelación
o la consulta, no existe certeza alguna de que la Corte ordenará
la práctica de esas diligencias, pues ella se ve en cuenta con el
solo trámite de la vista al Fiscal. Así las cosas el menor quedará
entregado a la mera intuición del juzgador especial, a sus básicos
conocimientos de sicología y fundamentalmente a su experiencia.

A.3.c) TRAMITACION.
Respecto al trámite que recibe esta declaración, ella como ya
indicamos,   comienza   por   la   resolución   del   Juez   de   Menores
ordenando instruir causa para la determinación del discernimiento
de   los   menores   la   cual   podrá   continuar   para   establecer   la
existencia   del   hecho   y   la   responsabilidad   de   sus   autores   y
aplicarles   las   medidas   de   protección   que   correspondan   si   los
inculpados son declarados sin discernimiento y así lo confirmare
la Corte de Apelaciones respectiva si ha debido conocer el asunto
por   la   vía   de   la   consulta   o   la   apelación   según   corresponda.
También   se   inicia   el   proceso   por   requisición   del   Juzgado   del
Crimen que instruye sumario por hechos de carácter delictual en
los cuales presuntamente han participado el o los menores.
En   tal   caso   el   Tribunal   de   Menores   recibirá   el
correspondiente oficio en el cual se le solicita que se pronuncie
acerca   del   discernimiento   con   que   pudieron   haber   actuado   los
menores en los hechos que se investigan, remitiéndole copia de los
antecedentes y poniendo a su disposición a los inculpados. En el
evento de iniciarse en esta forma el procedimiento tendrá un plazo
de   quince   días   para   pronunciarse,   así   está   dispuesto   en   el
artículo   347   bis   A   del   Código   de   Procedimiento   Penal,   antes
citado.
El Juez de Menores frente a esta solicitud resolverá que se
inicie causa para determinar la capacidad de discernimiento de el
o   los   menores   inculpados,   ordenando   se   les   interrogue   lo   cual
deberá efectuarse dentro del plazo de 24 horas contadas desde que
hayan sido puestos a su disposición el o los menores; en la misma
resolución podrá decretar que se evacuen los informes psicológicos
o   sociales   de   aquellos   y   también   que   se   cite   a   los   padres   del
menor y otras diligencias si así lo estima pertinente, aun cuando
la ley no lo exige. Las mismas diligencias puede decretarlas una
vez   que   ha   interrogado   a   los   inculpados   al   igual   que   su
internación   en   el   centro   de   orientación   y   diagnóstico
correspondiente.
Practicadas las actuaciones y recibidos los informes dictará
su   resolución,   para   ello   apreciará   en   conciencia   todos   los
antecedentes   y   circunstancias,   su   resolución   deberá   cumplir   los
requisitos   del   artículo   171   del   Código   de   Procedimiento   Civil,
esto es, contener las consideraciones de hecho y de derecho que le
sirvan de base y las normas legales o en su defecto los principios
de   equidad   con   arreglo   a   los   cuales   pronuncia   su   sentencia.   Si
vencidos los antedichos quince días no ha recibido los informes
psicológicos   o   sociales   debe   prescindir   de   ellos   y   dictar   su
resolución.

A.3.d) REVISION DE LA RESOLUCION POR EL TRIBUNAL SUPERIOR.
La   sentencia   que   se   pronuncie   acerca   del   discernimiento
(creemos que su naturaleza es la de ser interlocutoria de segundo
grado) es susceptible del recurso de apelación, por aplicación del
artículo 37 de la Ley de Menores, el cual se concederá en el solo
efecto   devolutivo   y   se   verá   en   artículo   en   la   Corte
correspondiente.
Conforme a lo que dispone el inciso 3º del artículo 28 de la
ley citada procede la consulta respecto de ella cuando declara sin
discernimiento  al  menor  a  quien  se  le  imputa  la  comisión  de  un
delito que merezca pena aflictiva. La Corte se pronuncia en cuenta
acerca   de   ella   teniendo   como   único   trámite   la   vista   al   Fiscal,
salvo que se pidan alegatos.

A.3.e) CONDICION DEL MENOR EN ESTE PROCEDIMIENTO.
El   artículo   347   bis   A   del   Código   de   Procedimiento   Penal
dispone "La internación del menor con estos fines será considerada
privación de libertad para todos los efectos legales y no impedirá
al   Juez   del   Crimen   otorgarle   la   excarcelación,  si   fuere
procedente, de acuerdo con las reglas generales".
Trascendental importancia reviste esta disposición, producto
de   la   modificación   introducida   al   Código   por   la   Ley   18.857   de
Diciembre de 1989, desde el punto de vista de la procedencia de
acciones   cautelares   tendientes   a   la   protección   de   la   garantía
constitucional   de   la   libertad   personal,   pues   es   procedente   al
respecto   el   recurso   de   amparo   en   contra   de   una   privación   de
libertad   de   este   tipo   que   tenga   carácter   arbitrario,   lo   mismo
ocurriría en el caso por ejemplo del artículo 314 del Código de
Procedimiento Penal si se demora el juez más del plazo legal en
tomarle declaración.
Además de lo señalado es importante esta consideración pues
el menor inculpado tendrá todos los derechos que la legislación
concede al detenido, lo que a nuestro juicio no dejaría de tener
aplicación   al   momento   de   que   el   menor   sea   declarado   sin
discernimiento   y   sometido   al   poder   del   Juez   de   Menores,   sin
perjuicio de que, como comentamos en otra parte de este Capítulo,
no   existe   norma   expresa   al   respecto,   pues   no   se   contempla   un
procedimiento criminal de menores.
Por último, la facultad de resolver respecto de la libertad
provisional del menor permanece radicada en el Juez del Crimen, de
manera que éste podrá decretarla, si así es procedente, mientras
dure el procedimiento para determinar el discernimiento.

A.4) COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES SEÑALADAS
EN EL TITULO V DE LA LEY DE MENORES.
El artículo 62 de la Ley de Menores inicia el título V de
ella el cual tiene como epígrafe "Disposiciones Penales". Allí se
tipifican   una   serie   de   tipos   penales   cuyo   sujetos   pasivos   son
menores y que dicen relación con explotación económica de ellos y
otras conductas que los colocan en peligro moral, malos tratos,
abandono   y   corrupción,   imponiéndoles   a   los   autores   sanciones   de
carácter pecuniario y corporal.
El artículo 26 en su numeral 11 otorga competencia al Juez de
Letras   de   Menores   para   conocer   de   los   delitos   penados   en   el
artículo 62 de la Ley de Menores y las faltas que cometen aquellos
que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no
lo entregue a su familia o no lo recoja o lleve a un lugar seguro,
y   denunciando   el   hecho   a   la   autoridad,   o   la   que   comete   el   que
ofenda públicamente el pudor con acciones o dichos deshonestos o
el   cónyuge   que   escandalizaré   con   sus   disensiones   domésticas
después   de   haber   sido   amonestado   por   la   autoridad,   cuando   las
ofensas o el escándalo haya sido presenciado por menores o hayan
sido   afectados   por   ello.   (artículos   494   Nº   13,   495   Nº5   y   6
respectivamente del Código Penal).
En el conocimiento de los delitos previstos en el artículo 62
citado y las faltas indicadas en el párrafo precedente, el Juez de
Menores   deberá   observar   en   la   tramitación   de   esos   procesos   las
normas   señaladas   por   el   Código   de   Procedimiento   Penal   para   el
Procedimiento Sobre Faltas, artículo 550 y siguientes.
De acuerdo con este procedimiento, el Juez de Menores ante
una denuncia que llegue a su conocimiento por la comisión de un
delito o falta de aquellos que es competente para conocer puede
iniciar de oficio el proceso, y en tal caso mandará notificar al
denunciado citándolo para la audiencia que fijará para quinto día,
pudiendo también citar al denunciante, y los testigos si así lo
estima necesario o lo pide alguna de las partes.
En la audiencia, con los que comparezcan, se ratificará la
denuncia   se   interrogará   al   denunciado   y   éste   expondrá   lo
conveniente a su defensa; podrá comparecer personalmente o hacerse
representar   o   bien   presentar   su   defensa   por   escrito   y   a   los
testigos.
Terminada   la   audiencia   el   juez   deberá   pronunciar   su
sentencia, para lo cual apreciará la prueba en conciencia.
La   sentencia   que   se   dicte   es   susceptible   de   recurso   de
apelación que se concederá en ambos efectos.
La sucinta relación que se ha hecho del procedimiento sobre
faltas tiene por finalidad graficar cual es la tramitación que se
le   debe   dar,   esta   competencia,   sin   embargo,   no   tiene   mayor
importancia   en   la   práctica,   y   aunque   aventurada   nuestra
apreciación nos atrevemos a señalar que se trata de una normativa
en   desuso,   pues   a   lo   largo   del   estudio   que   hemos   hecho   para
elaborar   este   trabajo   no   hemos   encontrado   casos   en   que   se   haya
aplicado y delitos como los señalados en los artículos citados se
cometen  a  cada  minuto,  basta  pensar  en  los  casos  de  maltrato  a
menores, dichas conductas muy raras veces son conocidas por los
tribunales y cuando son denunciadas no se recurre al procedimiento
reseñado para sancionar esas conductas, simplemente se recurre a
la   adopción   de   otras   medidas   de   protección   o   a   denunciar   la
agresión al Juzgado del Crimen cuando las lesiones causadas son de
gravedad,   o   bien   los   responsables   son   detenidos   y   puestos   a
disposición de los Juzgados de Policía Local o del Crimen si se
trata   de   infracciones   a   la   Ley   de   alcoholes   o   corrupción   de
menores.
Al   respecto   consideramos   necesario   dotar   de   mayores
facultades   al   Juez   de   Menores   en   este   terreno   a   la   vez   que
instaurar un procedimiento eficaz, rápido y adecuado a los hechos
como   efectivamente   ocurren   para   lograr   el   control   de   estas
situaciones   actualmente   sancionadas   de   manera   formal   en   una
normativa vigente pero en desuso.

CONCLUSIONES

­ Fundamento del distingo contenido en el Código Civil respecto de
la filiación.
En   conocimiento   de   la   existencia   de   una   iniciativa
legislativa actualmente en trámite en el Parlamento de la Nación
para modificar la normativa reguladora de la filiación y como una
manera de aclarar el basamento de la opinión que hemos sustentado
al respecto en el presente trabajo, estimamos de toda conveniencia
referirnos   a   la   fundamentación   del   distingo   legal   contenido   en
nuestro Código Civil en materia de filiación.
Conocida   es   la   posición   abolicionista   de   la   clasificación
legal de los hijos que contiene nuestro ordenamiento civil y que
sustentamos tanto en el capítulo II de esta memoria, referido a la
familia y al menor en situación irregular, como en su capítulo I
que trata de la Convención de Derechos del Niño y específicamente
respecto de la legislación chilena en materia civil atingente a la
filiación.
En efecto, en aquellos acápites fundamentamos nuestra postura
recurriendo específicamente a dos razones de singular importancia
y pudiendo agregar una tercera en este apartado. Esos fundamentos
son:
­   En   primer   lugar,   como   se   consigna   en   el   capítulo   II,   por   un
motivo   de   orden   constitucional,   existe,   a   nuestro   juicio   en   la
actualidad,   una   contraposición   entre   el   Texto   Fundamental   y   la
legislación civil vigente.
Así   es,   conforme   señalamos   en   el   citado   capítulo,   nuestra
Constitución Política del Estado asegura a todas las personas la
igualdad ante la ley, disponiendo que en Chile no existen personas
ni   grupos   privilegiados.   Pues   bien,   en   el   Código   Civil,   en   su
Título Preliminar y en su Libro I, se contiene la clasificación de
los   hijos   en   legítimos   e   ilegítimos,   según   haya   sido   el   estado
civil   de   los   padres   al   tiempo   de   producirse   la   concepción   del
hijo, esto es, si se encontraban o no verdaderamente casados.
Dicha clasificación se encuentra en total discrepancia con el
citado texto constitucional, al otorgar privilegios fundados en el
origen   a   un   grupo   de   personas   como   son   los   hijos   legítimos,
quienes   se   encuentran   en   una   calidad   superior   respecto   de   los
hijos ilegítimos.
­ En segundo término, fundamos nuestra opinión reformista en la
necesidad   de   solucionar   la   trangresión   que   nuestra   legislación
civil efectúa al texto de la Convención de Derechos del Niño, por
cuanto  ésta prohíbe toda forma de discriminación de los menores
fundada, entre otras razones, en el origen o en la condición de
los padres. Ya dijimos también en aquellas líneas que los Tratados
Internacionales   continentes   de   derechos   fundamentales   y   que   se
incorporan a nuestro ordenamiento jurídico lo hacen con rango de
norma   constitucional   atendido   lo   dispuesto   en   el   artículo   5º
inciso   segundo   de   la   Constitución   Política   de   1980,   usando   el
mecanismo   de   institucionalización   que   la   doctrina   llama   "vía   de
Tratado".
De   esta   forma,   estamos   en   condiciones   de   afirmar   que   esa
distinción está afectada de de insconstitucionalidad por todos los
flancos desde los cuales se le pueda mirar, pues si utilizamos la
normativa fundamental interna encontramos el artículo 5º y el 19,
si   lo   vemos   desde   el   ámbito   internacional,   considerando   a   la
Convención   sólo   como   un   Tratado   Internacional   obligatorio   para
Chile   por   haber   sido   ratificado,   sin   considerar   su   rango
normativo, también es contradictorio de ese instrumento.
­ En tercer lugar, y este argumento lo agregamos en esta parte en
forma   expresa,   aún   cuando   se   contiene   en   el   trabajo,   podemos
recurrir al Derecho comparado, a legislaciones como la española o
la portuguesa. Citamos esos casos, especialmente el español, por
la   cercanía   de   los   sistemas   e   idiosincracia   de   los   pueblos   y
además por haberse producido ña misma disonancia normativa de la
que   hoy   adolece   nuestro   ordenamiento   y   que   fue   rápidamente
solucionada   modernizando   y   adecuando   los   preceptos   a   los
principios   de   igualdad   y   respeto   de   la   dignidad   humana   que   hoy
sustentan la unanimidad de los pueblos del mundo.
Ahora bien, respecto de la inspiración o fundamento que movió
al Legislador decimonónico, y especialmente al redactor del Código
Civil,   para   incluir   la   distinción   entre   hijos   legítimos   e
ilegítimos   y   entre   estos   en   naturales   y   simplemente   ilegítimos,
tremendamente marcada al principio y atenuada después a mediados
del presente siglo, fundamentalmente por la Ley 10.271.
Al respecto se consignan en la bibliografía existente sobre
la materia como razones principales para la señalada inclusión las
siguientes.
­   En   primer   lugar,   la   institucionalización   del   matrimonio
monogámico, perpetuo y sin posibilidad de disolución del vínculo,
el   cual   reconoce   como   origen   el   Derecho   Canónico   en   donde   el
matrimonio   es   considerado   un   sacramento   también   perpetuo   e
indisoluble, salvo cuando concurren circunstancias calificadísimas
que en ese ordenamiento se señalan.
­ En segundo lugar, la necesidad de fomentar el matrimonio como
institución   fundamental   en   el   ordenamiento   social   y   de   reprimir
las   uniones   de   hecho   privándolas   de   reconocimiento   legal   y   de
efectos jurídicos plenos como son una condición desmedrada de los
descendientes habidos en esas uniones, más aún privando incluso de
la   posibilidad   de   investigar   la   paternidad,   pudiendo   obtenerse
solamente   el   reconocimiento   de   manera   voluntaria   por   parte   del
presunto padre o madre ilegítimo.
­ En tercer término, para conferir mayor resguardo a los derechos
de los descendientes concebidos en el matrimonio verdadero de los
padres lo que significaba también un mecanismo de fomento a las
uniones   legítimas   que   sólo   se   producirían   por   la   vía   del
matrimonio válido.
Esta   argumentación   es   válida   hasta   el   día   de   hoy,   incluso
nuestra actual Constitución Política considera a la familia como
núcleo   fundamental   de   la   sociedad,   concepción   que   era   recogida,
como  podemos  apreciar,  ya  en  el  siglo  pasado,  de  manera  no  tan
expresa y directa, pero sí estaba en el espíritu de la normativa y
una   muestra   de   ello   es   el   indicado   mecanismo   de   establecer   el
distingo en la filiación de la descendencia, otorgando un trato
diferente   a   los   hijso   concebidos   en   uniones   extramaritales
privándolos  de  esa  forma  de  una  serie  de  derechos  a  los  cuales
acceden por el solo ministerio de la ley por el hecho de haber
sido concebidos en matrimonio válido de los progenitores, o bien
por haber sido legitimados a través del matrimonio de los padres
contraído con posterioridad a la concepción.
Toda la argumentación anteriormente expuesta, en defensa de
nuestra   postura   partidaria   de   la   eliminación   de   la   indicada
diferenciación debe ser entendida no como una posición proclive al
fomento   de   las   uniones   de   hecho   y   tampoco   considerando   a   estas
como una recomendable forma de estructurar la sociedad ni menos
aun   como   una   manifetación   de   permisividad   en   la   formación   de
grupos con ligazones filiales.
Todo   lo   anotado   debe   entenderse   sin   perjuicio   y   con   pleno
respeto de la institución y sacramento del matrimonio, mecanismo
que consideramos como la mejor y única forma idónea para unir el
componente humano de la sociedad y asegurar el pleno desarrollo de
la persona, tanto de aquellos que se han comprometido mediante el
vínculo conyugal como de los que adquieren existencia a partir de
esa unión, esto es, los hijos. No pretendemos, por motivo alguno,
alzarnos   en   contra   del   matrimonio   y   menos   aun   debilitar   la
estructura de la familia.
El fundamento de nuestra opinión, como ya hemos aclarado, es
simplemente lograr por una parte el respeto a la dignidad de la
persona, específicamente de aquellos que han nacido de uniones de
hecho, cualquiera que hayan sido las circunstancias en que fueron
concebidos, ello por el natural motivo de ser completamente ajenos
a   aquellas   circunstancias,   siendo   injusto   imponerles   las
consecuencias de las acciones de quienes les dieron existencia.
Por otro lado, consideramos de vital importancia el hecho de
que   nuestro   sistema   jurídico   cumpla   cabalmente   con   las
obligaciones   que   ha   adquirido   a   través   de   los   Tratados
Internacionales   en   los   cuales   figura   como   parte,   especialmente
frente   a   lo   dispuesto   en   el   artículo   5º   de   la   Constitución
Política del Estado. Esto tiene especial realce en la Convención
de Derechos del Niño de 1989, instrumento que podemos considerarlo
como un sistema normativo dado para la protección del niño pero
además   como   un   mecanismo   que   vela   por   el   cuidado,   respeto   e
integridad de la familia y del matrimonio imponiendo obligaciones
a los Estados partes de fomentar y adoptar medidas tendientes a
lograr las finalidades indicadasd en beneficio de la célula social
básica.
Como   corolario   de   todo   nuestro   trabajo   vertido   en   las
innumerables   páginas   de   esta   memoria,   podemos   decir   que   falta
mucho por hacer en nuestro país en materia de cuidado y protección
del menor y de su núcleo familiar.
El mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en
todos los estratos sociales no se logra simplemente por la vía de
la   modificación   legislativa,   hace   falta   para   ello   una   real
voluntad para conocer en toda su forma y extensión el problema y
buscar las soluciones adecuadas a nuestro país; no es sensato ni
realista importar soluciones o implementar salidas que constituyen
meros   paliativos,   se   necesita   un   proceso   extenso   y   global   que
requiere de un tiempo prolongado y de una política coordinada y
continuada para lograr el cumplimiento de esta difícil tarea.
El   comienzo,   sin   embargo,   creemos   que   puede   ser   la
modernización   y   modificación   de   la   normativa,   lo   cual,   como
dijimos   en   capítulos   anteriores,   puede   ser   conseguido   por   el
camino de la codificación, reuniendo en un solo texto todas las
materias relativas a menores, abordando las que tienen regulación
somera,   determinando   procedimientos   o   implementando   aquellos
inexistentes   en   la   práctica,   determinando   ámbitos   con   claridad
para   terminar   con   las   "tierras   de   nadie"   que   a   menudo   se
configuran en el campo práctico como ocurre en la determinación de
lo que es proteccional y lo que es penal dando a cada situación el
trato que corresponde.
De   esa   manera   se   logrará   sistematización,   coherencia   y
consecuencia de la legislación, superando el desorden existente en
la actualidad. Se puede crear por esa vía un efciente conglomerado
de   normas   especiales   rectoras   en   forma   íntegra   de   todos   los
aspectos   relativos   a   la   compleja   realidad   de   los   menores   en
nuestro país, especialmente respecto de aquellos que se encuentran
afectados por algún grado de irregularidad.
De   esta   manera,   la   unificación   de   la   normativa   ligada   al
perfeccionamiento y creación de tribunales y al diseño de planes e
implementación de infraestructura de tratamiento adecuada y acorde
con estos tiempos nos puede permitir superar la aguda situación
que actualmente enfrentamos no sólo en lo que dice relación con el
ámbito proteccional o penal de menores sino también en el orden
civil relativo a la minoridad chilena; a todo lo cual esperamos,
pueda contribuir este trabajo a pesar de las limitaciones de las
cuales sabemos que adolece.
BIBLIOGRAFIA.

1.   ACHARD   JOSE   PEDRO   y   CALVENTO   UBALDINO,  Menores   en   Situación

Irregular,   Aspectos   Socio   Legales   de   su   Protección,   O.E.A.,
I.I.N., Montevideo, Uruguay, 1973.

2. BAVESTRELLO BONTA IRMA y LIPPI JORDAN LUZ MARIA, Del Juicio de
Alimentos   de   Menores,  Editorial   Jurídica   Conosur   LTDA.   Octubre
1992.

3.   BARROS   BOURIE   ENRIQUE,   coordinador,  familia   y   Personas,

Editorial Jurídica de Chile, Noviembre 1991.

4.   BENADAVA   SANTIAGO,  Derecho   Internacional   Público,  Editorial

Jurídica de Chile, 3ª Edición, 1989.

5.  CALVENTO  SOLARI  UBALDINO,  Modernas  Tendencias  del  Derecho  de

Familia, encargado de la Sección de estudios jurídicos y sociales,
publicación  jurídico  sociales, I.I.N.,  O.E.A., 1979,  Montevideo,
Uruguay.

6.   CASARINO   VITERBO   MARIO,  Manual   de   Derecho   Procesal;   Derecho

Procesal Orgánico,  5ª edición actualizada, Editorial Jurídica de
Chile, 1993.

7. CASTILLO RIOS CARLOS, Consideraciones Sobre Aspectos Legales e
Instituciones   relativas   a   los   Menores   en   Situación   Irregular,
1971.
8.   CEA   EGAÑA   JOSE   LUIS,  Tratado   de   la   Constitución   de   1980,
Características   Generales,   Garantías   Constitucionales,  Editorial
Jurídica de Chile, Noviembre 1988.

9.   COLOMBO   CAMPBELL   JUAN,  La   Jurisdicción,   El   Acto   Jurídico

Procesal   y   La   Cosa   Juzgada   en   el   Derecho   Chileno,  editorial
Jurídica de Chile, 1ª edición 1980.

10.   CURY   URZUA   ENRIQUE,  Derecho   Penal,   Parte   General,  Tomo   I,

Editorial Jurídica de Chile, Mayo 1988.

11. EDITORIALES DEPALMA,  Infancia, Adolescencia y Control Social
en América Latina, primer informe San Jose de Costa Rica, 21 al 25
de agosto de 1989, Proyecto de Investigación: Desarrollo de los
Tribunales de Menores en Latinoamérica, tendencias y Perspectivas,
1990.

12. EDITORIAL JURIDICA EDIAR CONOSUR LTDA., división de proyectos
editoriales,  Legislación   de   Menores;   Textos   Actualizados,
Anotados, Concordados y con Jurisprudencia.

13. EDITORIAL PRENTICE, William M. Cruickshank director editorial,
Psicología de los Niños y Jóvenes Marginales.
14.   ESPERT   S.   FRANCISCO,   asesor   regional   UNICEF.  Apertura   y
Humanización   Institucional,   Alternativas   Para   Menores   de
Internados,   Orfelinatos,   Reformatorios,   Cárceles   Juveniles   y
Afines,  Serie   Metodológica   Nº7,   Programa   Regional,   Menores   en
Circunstancias Especialmente Difíciles.

15.   FACULTAD   DE   DERECHO   UNIVERSIDAD   DE   CHILE   E   INSTITUTO

INTERAMERICANO   DEL   NIÑO   (   O.E.A.),  Curso   Internacional   de
Especialización   Para   Jueces   de   Menores   y   de   Familia,  Editorial
Jurídica de Chile, Marzo 1983.

16. FUCHSLOCHER PETERSEN EDMUNDO, Derecho de Menores, La Tuición,
Editorial Jurídica de Chile, Enero de 1983.

Derecho de Menores, Delincuencia Juvenil, Tribunales de Menores,
Leyes   de   protección   en   Chile,  Mayo   1965,   Imprenta   Mercantil.
Valparaíso.

De los Alimentos, Doctrina y Procedimiento, Leyes Nº 16.618, Nº
14.908 y Código Civil, Tomo II, Junio 1970, Imprenta de la Escuela
de Derecho de Valparaíso EDEVAL. Valparaíso.

17.   GIL   DG,  Unraveling   Child   Abuse,  Am   J.   Orthoprychiatry,   45:

346­356, 1975.

18.   GILCHRIST   MORENO   ALLAN,   en  Esos   Esquivos   Derechos,  UNICEF.,

doctor en psiquiatría infantil, Hospital Exequiel González Cortés.

19.   GONZÁLEZ   JARA   MANUEL   ANGEL,  El   Delito   de   Promoción   o

Facilitación   de   Corrupción   o   Prostitución   de   Menores;   Análisis
Dogmático y Crítico del artículo 367 del Código Penal,  Editorial
Jurídica de Chile, Abril, 1986.

20. KEMPE CH. SILVERMAN. FN. Steele BF et Al: The Battered Child
Syndrome, SAMA 181: 17­24 ­ 1962.

21.   LARRAIN   ASPILLAGA   MARIA   TERESA,  La   Adopción;   un   Análisis

Crítico y Comparado de la Legislación Chilena, Editorial Jurídica
de Chile, Abril de 1991.

22.   LOPEZ   L.   OSVALDO,  Derecho   Procesal   Penal   Chileno,  Editorial

Ediar Editores, 2ª edición, Santiago 1983.

23.   LLANOS   MANSILLA   HUGO,  Teoría   y   Práctica   del   Derecho

Internacional Público, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1979.

24. MEZA BARROS RAMON,  Manual de Derecho de la Familia,  Tomo I,

Editorial Jurídica de Chile, 2º edición, 1979.

Manual de Derecho de la Familia,  Tomo II, Editorial Jurídica de
5Chile, 2º, edición, 1979.

25.   RODRIGUEZ   RAUL,   Editor,   periodista,   en  Menores   en

Circunstancias   Especialmente   Difíciles,   SENAME;   Análisis   de   la
Situación, Serie Metodológica Nº6, Programa Regional UNICEF. Mayo
de 1991.

26.   ROSSEL   SAAVEDRA   ENRIQUE,  Manual   de   Derecho   de   Familia,  6ª

edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1992.

27.   SAJON   RAFAEL   y   CALVENTO   UBALDINO,  Legislación   Atingente   a

Menores   en   las   Américas,  I.I.N.,   O.E.A.,   1977,   Montevideo,
Uruguay.
28.   SOMARRIVA   UNDURRAGA   MANUEL,  Derecho   de   Familia,  Tomo   I,
Editorial Ediar Editores LTDA., 1983

Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Ediar Editores LTDA., 1983.

29.   STOEHREL   M.   CARLOS   ALBERTO,  De   las   Disposiciones   Comunes   a

Todo Procedimiento, Editorial Jurídica de Chile, 4ª Edición 1980.

30. VODANOVIC H. ANTONIO, Derecho de Alimentos, Editorial Jurídica
Ediar Conosur LTDA. Octubre de 1987.

31.   WEINSTEIN   W.   GABRIELA,  Las   Nuevas   Normas   Sobre   Adopción   y

Salida de Menores al Extranjero Para su Adopción, 1988.

32. ZUÑIGA SAN MARTIN ANA MARIA, Legislación de Menores, Editorial
Jurídica de Chile, Enero 1984.

SEMINARIOS.

1.   AYLWIN   DE   BARROS   NIDIA,   exposición   respecto   de  El   Problema

Social de los Menores en Situación Irregular,  Seminario Mujer y
Familia   en   la   Futura   Democracia,   Comisión   Mujer   y   Familia   del
Proyecto Alternativo, Septiembre 1989.

2. CARABINEROS DE CHILE, tema: Acción de la Policía de Menores de
Acuerdo a lo Establecido en la Ley Nº 16.618,  Seminario Nacional
de   Coordinación   de   Organismos   Públicos   que   Participan   en   la
Atención del Menor en Situación Irregular, 1980.

3. EDICIONES SENAME.,  Los Derechos de Niño y del Adolescente en
una Sociedad Democrática, Segundo Seminario Latinoamericano, 1992.

4. UNICEF., Niños de la Calle, Seminario Niños de y en la Calle ­
Alternativas de Atención, Enero de 1990.

REVISTAS Y BOLETINES.
1. SINDROME DEL NIÑO AGREDIDO, Corporación Sociedad Niño Agredido.

2. REVISTA CHILENA DE PEDIATRIA, suplemento 2º,  Niño Maltratado,
volumen 63, 1992.

3. LA REVISTA DE DERECHO,  Segundas Jornadas de Derecho Procesal
Constitucional,   Abril   1991   2ª   parte,  Facultad   de   Derecho
Universidad Central, Enero ­ Junio, año V, número I, 1991.

4. BOLETIN DEL I.I.N., Tomo LVI, Nº 218, Enero ­ Diciembre 1982,
Montevideo, Uruguay.

5.   BOLETIN   DEL   I.I.N.,   IINFANCIA,   Tomo   63,   Nº   230,   Julio   1990,

Montevideo, Uruguay.

6. BOLETIN DEL I.I.N., Volumen 219, 63­68, 1983.

7. BOLETIN I.I.N., Nº 227, Enero ­ Junio, 1987.

8.   CORTES   BECK   JUAN   EDUARDO,  Características   Psicosociales   del

Menor en Situación Irregular,  en el Boletín del I.I.N., volumen
22,7 11­21 1987 , Santiago, Chile.

9. MUÑOZ MENDEZ MARIO, en Revista Técnica de Sename. Niños, Apoyo
a la Familia en su Rol Educador, Nº2, volumen 2, Septiembre 1991.

CODIGOS Y LEYES.

1. CODIGO CIVIL.

2. CODIGO PENAL.

3. CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES.

4. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

5. CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

6. CODIGO SANITARIO.

7. CODIGO DEL TRABAJO.

8. LEY DE MENORES Nº 16.618

9. LEY SOBRE ABANDONO DE FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS
Nº 14.908.

10. LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, Nº 18.948.
LEGISLACION COMPARADA.

1. CONVENCION DE LOS DRECHOS DEL NIÑO, año 1989.

2. REGLAS MINIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACION DE
LA JUSTICIA DE MENORES, (REGLAS DE BEIJING).

3. CODIGO DEL MENOR DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA.

4. ESTATUTO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA REPUBLICA FEDERATIVA
DE BRASIL.

5. CODIGO DE LA FAMILIA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA.

6. CODIGO DE FAMILIA DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA.

7. CODIGO DE MENORES DE LA REPUBLICA DE ECUADOR.

8. PROYECTO DEL CODIGO DE FAMILIA DE PANAMA.

OTROS DOCUMENTOS.

1.   AYLWIN   DE   BARROS   NIDIA   Y   OTRAS   AUTORAS,  Orientaciones   de

Políticas Para la Familia y el Menor: Diagnóstico y Propuestas,
Santiago, Mayo, 1990.

2.  BAEZA  CONCHA  GLORIA,  Tendencias  Generales  de  la  Delincuencia

Juvenil.

Sistema Asistencial del Sector Justicia en Relación al Menor en

Situación Irregular, Jefe de Oficina del Menor, 1980.

3. BIAVA NASS SERGIO Y OCHARAN T. VERONICA, Aplicación de Métodos
Cuantitativos para Determinar la Probabilidad de Exito del Sistema
de Libertad Vigilada,  Universidad de Chile, Facultad de Ciencias
Físicas   y   Matemáticas,   Departamento   de   Industrias,   29   de
Diciembre, 1980.

4.  Características   de   los   Niños   Atendidos   en   el   Sistema   de

Colocación   Familiar   Dependientes   de   la   Casa   Nacional   del   Niño,
Santiago, Julio, 1982.

5.   CENTRO   INTERNACIONAL   DE   LA   INFANCIA,  Los   Niños   Víctimas   de

Vicios y Maltratos, documentos para médicos pediatras, profesores
y trabajadores del nivel universitario.

6.   DAHSE   FERNANDO,   director   responsable   y   otros,  El   Menor

Irregular en los Estratos Urbanos Pobres de Santiago, Valparaíso y
Concepción, Pontificia Universidad Católica de Chile, Instituto de
Sociología.

7. FERNANDEZ ROJAS HERNAN, El Niño Por Nacer y su Inclusión en el
Concepto de Menor de la Ley Nº 16.618 y D.L. Nº 2.465.

8.  FREZ  DENGRI,  investigador  responsable  y  otros,  Evaluación  de

Egresados   de   Hogares   familiares   y   Colocaciones   Familiares   del
Hogar de Cristo.

9.   GARCIA   VAN   DIEST,   Jefe   del   Departamento   Técnico   de   Sename.,

Programas   y   Sistemas   Asistenciales   Para   el   Menor   en   Situación
Irregular, Julio 1984.

10. MILEVCIC POTIN MARIA CECILIA, Jefe del Departamento Técnico de
Sename., El Menor en Situación Irregular, 20 de Octubre de 1980.

11.   MONTENEGRO   HERNAN,  Consideraciones   Generales   Sobre

Estimulación Temprana, En Bralic y otros, CEDEP ­ UNICEF. 1978.

Estimulación Precoz en Educación, Niñez y Pobreza, Editorial Nueva
Universidad, Santiago, 1977.

12. MUÑOZ MENDEZ MARIO, Libertad Asistida una Alternativa en Medio
Libre, en  Políticas Públicas y Sociedad Civil en la Problemática
de   la   Infancia   y   Adolescencia   en   Conflicto   Social,   de   Isabel
Acebedo   Díaz   y   Alvaro   Troncoso   Rodas,   Ministerio   de   Justicia,
Junio 1991.

13. NOVOA FERNANDO, coordinador grupo MINSAL.,  Maltrato Infantil
en Chile, informe del grupo MINSAL., Noviembre 1991.

14. NOVOA MONREAL EDUARDO,  Curso de Derecho Penal Chileno,  parte

general, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1966.

15. OCAMPO MOSCOSO LUIS FELIPE, Diferencias Entre el Procedimiento
Sumario Contenido en el Código de Procedimiento Civil y el Juicio
de Menores, Santiago, 1990.

Principios del Procedimiento de Menores. 1991

Instrucciones   Sobre   Tramitación   del   Juicio   Ejecutivo   en   los

Juzgados de Menores, 1990

Salida   de   Menores   del   País   con   fines   generales   y   para   ser

adoptados en el extranjero, Santiago, 1990.

16.   PRIETO   PERALTA   ANA   LUISA,  Responsabilidad   Penal   del   Menor,

Santiago, 23 de Enero de 1991.

Trabajo   Sobre   Discernimiento,  para   la   cátedra   de   derecho   de

menores de la Universidad de Chile.
17.   RODRIGUEZ   MUÑOZ   NANCY,  Características   de   los   Menores
Atendidos en el Sistema de Colocación Familiar Dependientes de la
Casa Nacional de Niño, Abril ­ Mayo, 1984.

18. SECRETARIA AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO, El Maltrato del Niño en
el Año Internacional del Niño, AIN., Ginebra, Suiza.

19. SENAME, El Menor Irregular en los Estratos Pobres de Santiago,
Valparaíso y Concepción, Santiago, Julio, 1980.

Normas   Básicas   Para   la   Atención   de   Menores   en   el   Sistema   de

Libertad Vigilada, 1982.

Normas   Básicas   del   Sistema   de   Colocación   Familiar,  Santiago,

Junio, 1982.

Sistema de Colocación Familiar.

Sistematización   de   la   Experiencia   Diagnóstica   con   Menores

Infractores a la Ley. Discernimiento, 1991.

20.   SERVICIO   NACIONAL   DE   LA   MUJER,  Violencia   Intrafamiliar,

Factores Spicosociales.

21.   UNICEF.,  El   Maltrato   y   Abandono   de   Menores   Desde   una

Perspectiva Mundial, Junta Ejcutiva, período de sesiones de 1986.
Maltrato y Violencia Infantil, Juvenil, Abril, 1986.

22. ZANZI ORIANA, Menor en Situación Irregular, Santiago, 1982. 
de Menores.