Aspectos Penales de La Quiebra en La Legislacion Chilena

UNIVERSIDAD CENTRAL
ESCUELA DE DERECHO
Memoria de Prueba
TÍTULO
“ASPECTOS PENALES DE LA QUIEBRA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA”
AUTORES
LILIANA BEATRIZ CASTRO SOTO
VÍCTOR MANUEL LEIVA ARANEDA
PROFESOR GUÍA
FERNANDO PINO VILLEGAS
1
ÍNDICE TEMÁTICO:
INTRODUCCIÓN.
CAPÍTULO PRIMERO:
“BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA”
1.- PALABRAS PREVIAS.

2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
3.- DEFINICIÓN DE LA QUIEBRA.
4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.
4.1. La igualdad de los acreedores.
4.2. La colectividad.
5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
6.- INSTITUCIONES ESPECIALES DE LA QUIEBRA.
7.- BREVE EXPOSICIÓN DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
8.- EFECTOS DE LA QUIEBRA.
CAPÍTULO SEGUNDO:
“ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO”
1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURÍDICO Y SU APLICACIÓN EN MATERIA

PENAL.
1.1. Generalidades.
1.2. El bien jurídico en materia penal.
1.3. El bien jurídico protegido por el delito de quiebra culpable o fraudulenta.
2.- LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.
a) La faz objetiva del delito.
a.1. La acción.
a.2. El resultado.
a.3. La relación causal.
b) La faz subjetiva del delito.
b.1. El dolo.
El error de tipo.
b.2. La culpa.
c) El concurso de personas y de delitos.
d) El iter criminis.
CAPÍTULO TERCERO:
“EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE QUIEBRA CULPÀBLE O
FRAUDULENTA”
1.- GENERALIDADES.
2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS.
3.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE QUIEBRA.
2
3.1. Posiciones individualistas: el patrimonio como bien jurídico protegido en el delito de
quiebra.
3.2. Posiciones supraindividuales respecto del bien jurídico de quiebra.
3.2.1. La fe pública.
3.2.2. La administración de justicia.
3.2.3. El tráfico comercial.
3.3. Conclusión: El bien jurídico protegido es el sistema económico crediticio.
CAPÍTULO CUARTO:
“LA QUIEBRA CULPABLE O FRAUDULENTA”

2.- EL TIPO PENAL DE LA LEY DE QUIEBRAS.
3.- LA QUIEBRA FORTUITA.
4.- ELEMENTOS DEL DELITO.
5.- LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LOS DELITOS DE LA QUIEBRA.
5.1. Breves nociones sobre autoría y participación.
5.2. La coautoría.
5.3. Complicidad y Encubrimiento en los delitos concursales.
6.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA CULPABLE.
7.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.
8.- EL DELITO DE QUIEBRA IMPROPIA.
9.- NATURALEZA DE LA DECLARATORIA DE QUIEBRA EN EL DELITO
CONCURSAL.
10.- EL JUICIO DE CALIFICACIÓN. INCIDENCIA DE LA REFORMA PROCESAL
PENAL.
11.- LA VENTA DE LA EMPRESA COMO UNIDAD ECONÓMICA.
12.- ALGUNAS NOTAS DE DERECHO COMPARADO.
CAPÍTULO QUINTO:
“PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL GENERAL Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO PENAL CONCURSAL”
1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.

1.1. El Principio de Legalidad.
1.2. El Principio de Taxatividad.
1.3. El Principio de Prohibición de la Analogía.
1.4. El Principio "Non Bis in Idem".
1.5. Principio de Adecuación.
1.6. El Principio de Necesidad.
1.7. El Principio de Proporcionalidad.
1.8. El Principio de Igualdad.
CONCLUSIONES.
3
BIBLIOGRAFÍA:
1.- BISBAL, Joaquín: “La empresa en crisis y el derecho de quiebras”, Bolonia, 1986, pág. 94.
2.- SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo: “Derecho Comercial. La insolvencia de la Empresa”, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, Tomo III, 1997.
3.- TESTA ARUESTE, Enrique: “Legislación de Quiebras”, Separata de Estudios de la Escuela de

Derecho, Universidad Central, 1991.
4.- PUELMA ACCORSI, Alvaro: “Curso de Derecho de Quiebras”, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1985.
5.- GARRIGUES, H.: “Tratado de las Sociedades”, París, 1968.
6.- VARELA VARELA, Raúl: “Derecho de Quiebras”, Santiago, Editorial Universitaria, 1958.
7.- RAMÍREZ, José: “La Quiebra”, Barcelona, Editorial Bosch, 1959.
8.- CARRARA, Francesco: “Programa de Derecho Criminal”, Bogotá, Editorial Temis, 1978.
9.- CIPOLLA, Carlo: “Historia Económica de Europa”, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1981.
10.- DÍAZ GENARO, Leandro: “Las Quiebras Punibles”, Barcelona, Editorial Bosch, 1970.
11.- MARTÍ SÁNCHEZ, Jesús: “Algunos aspectos del delito de bancarrota”, Santa Cruz de
Tenerife, Ediciones Goya, 1962.
12.- DELITALA, Giacomo: “El objeto de tutela del delito de bancarrota”, Milano, Giuffré Editores,
1976.
13.- BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Derecho Penal”, Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1989.
14.- QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal”, Madrid,
Editorial de Revista de Derecho Privado, 1965.
15.- BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: “Derecho Penal Económico”, Madrid, Editorial Civitas, 1978.
16.- RODRÍGUEZ DEVESA, José María: “Derecho Penal. Parte Especial”, Madrid, Editorial
Dykinson, 1987.
17.- NUVOLONE, Pietro: “El derecho penal del fallido”, Milano, Editorial Giuffré, 1955.
18.- PUNZO, Máximo: “El delito de bancarrota”, Torino, Torinense Ediciones, 1953.
19.- ANTOLISEI, Francesco: “Delitos relacionados con las quiebras”, Bogotá, Editorial Temis,
1975.
4
20.- PAGLIARO, Antonio: “El delito de Bancarrota”, Palermo, 1957.
21.- NAVARRINI, Humberto: “La Quiebra”, Madrid, Editorial Reus, 1943.

22.- ITURRA PACHECO, Esteban: “De la quiebra ilícita”, Concepción, Imprenta Angol, 1966.
23.- MAURACHT, Reinhart: “Tratado de Derecho Penal”, Barcelona, Editorial Ariel Derecho,
1962.
24.- GARRIDO MONTT, Mario: “Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación”
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984.
25.- ETCHEBERRY, Alfredo: “Derecho Penal”, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1964.
5
A nuestros padres y hermanos
6
INTRODUCCIÓN:
7
El tema de la quiebra culpable o fraudulenta no puede ser
considerado bajo ningún aspecto como un tema sencillo. En la
complicidad de su estudio entran a jugar variados factores
que hay que ir desentrañando. Desde luego, está la temática
de la variada legislación que en su análisis incide, ya que
tenemos por una parte las normas propias del derecho
concursal chileno y por la otra las normas penales que rigen
la teoría general del delito, y que es necesario conocer.
Pero además de ello, surge como complicación extra la
circunstancia de que en muchas ocasiones, el vocabulario
penal del legislador comercial no se apega a la estricta
dogmática criminal, y así surgen alteraciones en la forma de
concebir los ilícitos y, por ende, en su procesabilidad y
penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominación
misma del ilícito que será objeto de esta Memoria de Prueba:
quiebra culpable o fraudulenta. Un primer vistazo a esta
denominación, nos arroja como resultado equívoco, que estamos
en presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa,
o cometida con dolo. Ello se debe a que la mentalidad
penalista con que se lee lo anterior, nos lleva
inmediatamente a la faz subjetiva de los tipos penales, e
instintivamente se efectúa la asociación con la culpa y con
el dolo, con un cuasidelito y con un delito. Pero tal como
tendremos oportunidad de comprobarlo en esta Memoria. Una
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advertencia más se impone antes de avanzar en este trabajo:
en virtud de la Ley Nº 20.080 de noviembre del año 2005, la
reglamentación de la quiebra como tal volvió a su fuente
original, esto es el Libro IV del Código de Comercio. El
problema de dicha ley fue que no numeró correlativamente en
el Código los artículos referentes a la quiebra, de manera
que el libro IV de dicho cuerpo legal comienza, nuevamente,
con su artículo 1º. De esta manera, la numeración del
referido libro IV es idéntica a la numeración de la Ley Nº
18.175. Esta última ley ha subsistido pero sólo con 7
artículos y se denomina hoy “Ley de Superintendencia de
Quiebras”. De esta manera, todas las referencias que en esta
Memoria se hagan a la Ley Nº 18.175, deben entenderse
referidas al Libro IV del Código de Comercio.
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CAPÍTULO PRIMERO:
“BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA”
Siendo el objeto primordial de esta Memoria, el análisis de
la quiebra culpable y fraudulenta, es preciso efectuar un pequeño
repaso de las instituciones más trascendentales del juicio de
quiebras, haciendo la salvedad que su estudio en ningún caso
pretende agotar el tema referido a este concurso, sino solamente
sentar bases claras y conceptos adecuados para tratar nuestro tema
de interés de una manera más ordenada y armónica.
2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
Según el concepto moderno de “obligaciones”, éstas no son
otra cosa que un vínculo de carácter jurídico que opera entre dos
partes, es decir, constituye una directa relación entre los
patrimonios de una de ellas llamada deudor y la otra llamada
acreedor. En caso que el deudor no cumpla con la prestación que
constituye el objeto de su obligación, será todo su patrimonio el
que asumirá el deber de responder en su lugar, teniendo el
acreedor el derecho de ejercer en contra de dicho patrimonio el
denominado “derecho de prenda general” que le compete.

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De acuerdo a lo que estipula el artículo 2465 del Código
Civil, a través del derecho de prenda general el acreedor puede
perseguir el pago de su crédito en todos los bienes del deudor
(salvo los inembargables) hasta concurrencia de sus créditos,
incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas
especiales para preferir ciertos créditos.
Lo natural dentro de este tema, y lo normal por lo demás, es
que el deudor cumpla efectivamente la obligación que ha contraído.
Ahora, en caso que ello no ocurra, y excluyendo obviamente la
exceptio de non adimpleti contractus (que se traduce en el axioma
jurídico que “la mora purga la mora”), el acreedor puede hacer uso
de alguno de los siguientes derechos que le franquea nuestro
sistema jurídico: la ejecución forzada de la obligación y los
derechos auxiliares del acreedor.
El efecto de la ejecución forzada de la obligación, es el de
constituirse en un mecanismo directo de alcanzar el cumplimiento
de lo adeudado; tal como dice el profesor Ricardo Sandoval López,
“la ejecución forzada representa un modo directo de obtener el
cumplimiento de la obligación en naturaleza, haciendo uso de un
procedimiento de apremio o compulsivo.”1
1
Sandoval López, Ricardo. Derecho Comercial. La Insolvencia de la Empresa. Derecho de Quiebras.
Cesión de Bienes, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo III, 1997, pág. 8.
11
Es recurrente en la vida diaria de las relaciones jurídicas,
que el acreedor no pueda alcanzar este cumplimiento por
naturaleza de la acreencia que tiene para con su deudor. En este
estadio debe optar por un cumplimiento “en equivalencia”, echando
mano a uno de los derechos que en tal sentido le benefician: la
solicitud de indemnización de perjuicios. Además de estas
posibilidades de cumplimiento, dijimos que el acreedor dispone de
los denominados “derechos auxiliares del acreedor”, los que se
traducen en medidas conservativas, el ejercicio de la acción
oblicua o subrogatoria, la acción pauliana o revocatoria y el
beneficio de separación de patrimonios. Estos derechos persiguen
por finalidad mantener inalterado y plenamente eficaz el
patrimonio del deudor, con el objeto de que el acreedor pueda
hacer efectivo en él su derecho de prenda general.
Pero frente al incumplimiento del deudor, el acreedor puede
hacer uso de su derecho a obtener la ejecución forzada de la
obligación. Este derecho está basado en un criterio individual,
ya que está orientado a brindar protección únicamente a este
acreedor, materializándose en la posibilidad que le brinda de
poder embargar bienes al deudor y transitar en forma rápida por
una vía procesal de acuerdo a sus necesidades personales. Señala
al respecto el profesor Ricardo Sandoval López: “El pago de las
acreencias depende de la diligencia, prontitud y decisión de cada
uno de los acreedores; no puede ser de otra manera, en el derecho
12
común, porque parece justo que cada uno vele por sus propios
intereses de manera que la primacía de la celeridad parece
merecida; si un acreedor es más previsor, diligente o afortunado
que los demás y logra llevar a cabo su cobranza, la ley debe
dejarlo hacer, a menos que actúe con fraude. Por otra parte se
advierte que el interés particular del acreedor a ser pagado de
su crédito no es una cuestión de orden general.”2
Paralelo a esta ejecución de tipo individual, hay una de
naturaleza colectiva, regulada en el derecho mercantil, la que
toma en cuenta no sólo los derechos del acreedor y los del
deudor, sino que considera además los intereses de la
colectividad toda, que también interesan. Si un comerciante no da
cumplimiento a sus obligaciones, significa que no ha honrado el
crédito que se le dio y del que se privó a otro u otros que sí lo
hubiesen honrado con su cumplimiento, y genera una serie de
efectos tanto para el acreedor, como para aquellos que a su turno
son acreedores de este acreedor insatisfecho, generándose una
cadena que atenta contra el norma desenvolvimiento de las
actividades comerciales y, en el fondo, de la vida económica de
un país.
La Quiebra es una institución compleja que bien puede
considerarse una institución propia del Derecho Común del cual es
sin duda la más importante de sus medidas de coerción. Por
2
Sandoval López, Ricardo. Ob. Cit., pág. 9.
13
razones históricas, está considerada en las legislaciones en el
Derecho Comercial, ya fuere en el Código respectivo o en una ley
complementaria de éste.
La Quiebra contiene diversas sanciones, patrimoniales,
administrativas y penales.
Puede decirse por ello que constituye la más drástica de las
medidas coactivas que conoce el Derecho Privado y que es
considerada en la ley, y aplicada en la práctica, en resguardo de
bienes jurídicos consecuentes para aplicar esta medida extrema.
La quiebra presenta aspectos de Derecho Procesal y de Derecho
de Fondo.
El artículo 1º de la Ley de Quiebras dice que "el juicio de
quiebra tiene por objeto realizar en un sólo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago
de sus deudas, en los casos y en las formas determinados por la
ley".
a) Comprende todos los bienes embargables del deudor y
afecta por igual a todos los acreedores.
b) Es un proceso de ejecución porque persigue el pago de los
créditos mediante normas de realización del activo, con el objeto
de que el producido se distribuya entre los acreedores.
c) Es un proceso universal, porque comprende todos los
bienes del deudor y afecta a todos los acreedores.
14
3.- DEFINICIÓN DE LA QUIEBRA.
La voz "quiebra" puede tomarse en distintas acepciones: El
Diccionario de la Real Academia Española la traduce en un sentido
estricto como "Rotura, hendedura, pérdida o menoscabo de una
cosa". En un sentido figurado se emplea la expresión para designar
el derrumbe de una situación dada.
Desde un punto de vista económica se habla de quiebra cuando
existe desarreglo económico.
Sobre el particular, cabe recordar como un ejemplo bastante
explicativo del sentido de la expresión quiebras, la actitud que
tomaban los mercaderes cuando se encontraban en la plaza de la
ciudad instalados en un banco o banca donde realizaban sus
negocios. Cuando sufrían pérdidas tales que les impedían cumplir,
el Burgomaestre (hoy Alcalde) quebraban la banca con un hacha,
impidiendo así la continuación del giro. Esta actitud bastante
ejemplificadora se tradujo en la expresión hoy conocida como
"banca rota".
Para el Derecho, la Quiebra es un estado que nace mediante
una declaración judicial y que se caracteriza por la sujeción de
un patrimonio y su titular a un procedimiento concursal de rasgos
típicos. En esta última acepción debemos considerar la palabra
Quiebra y su alcance actual.
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El profesor Enrique Testa Arueste define la Quiebra como "un
estado de excepción declarada judicialmente, que afecta a un
deudor, sea o no empresario, por haber cesado en el cumplimiento
de sus obligaciones, sin considerar su eventual solvencia, que
tiene por objeto incautar, administrar y liquidar todos sus bienes
en un solo procedimiento universal e indivisible, a fin de proveer
al pago en condiciones de igualdad entre todos los acreedores,
rehabilitando al fallido según fuere su actuar calificado como
fortuito, culpable o fraudulento, y cautelando los intereses
sociales, económicos, laborales y de servicio público integrados a
la empresa"3.
El profesor Alvaro Puelma Accorsi señala que “aunque creemos
que cualquiera definición que se dé sobre lo que es la quiebra no
puede proporcionar un concepto completo de la institución, dada la
complejidad de ella, estimamos que para nuestro Derecho puede
entenderse por quiebra el estado excepcional, en el orden
jurídico, de una persona, producido por la falta o imposibilidad
de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado
judicialmente.”4
Para el profesor Ricardo Sandoval López, “constituye la
quiebra un estado de crisis de la actividad económica de una
3
Testa Arueste, Enrique. "Legislación de Quiebras", Separata de Estudios de la Escuela de Derecho,
Universidad Central, 1991, pág. 7.
4
Puelma Accorsi, Alvaro. “Curso de Derecho de Quiebras”, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 4º
Edición, 1985, pág. 7.
16
persona que le impide atender el cumplimiento de sus
obligaciones”5.
4.- OBJETO DE LA QUIEBRA.
La Quiebra tiene como objetivo básico una doble protección:
la de los intereses económicos privados (acreedor y deudor) y la
de los intereses sociales comprometidos.
Este es el principio de la universalidad " que es común a los
procedimientos concursales que consiste en que se comprende todo
el patrimonio del deudor y se considere a la totalidad de los
acreedores del mismo ".
4.1. La igualdad de los acreedores.
Consiste en que todos los acreedores son tratados bajo el
principio de la "par condictio creditorum", esto es, que todos
verán o no satisfechos sus créditos en una misma proporción, según
lo permite el patrimonio del deudor, salvo las causas de
preferencia que están contempladas en las normas sobre prelación
de créditos.
El principio de igualdad es un corolario del de la
universalidad " porque si se regulan todas las relaciones
5
Sandoval López, Ricardo. Ob. cit., pág. 14.
17
patrimoniales del deudor como un todo es para evitar que,
entregadas a las ejecuciones individuales, unas prevalezcan sobre
otras. Por tanto, la regulación debe ser en un pie de igualdad ".
4.2. La colectividad.
Consiste en que los acreedores deben supeditar sus
pretensiones individuales a los intereses de la totalidad de
ellos. Surge el concepto de Masa, como órgano de la quiebra, la
cual tiene una voluntad. Se ha pretendido asimilar la expresión
"masa", ciertamente vaga, con la de sociedad, lo cual es imposible
jurídicamente, por la sencilla razón de que no concurren los
requisitos para que forme una persona jurídica. Mas bien se ha
explicado la masa como una "comunidad activa de intereses, fundaba
en la base de una misma calidad de sus miembros y de la similitud
de riesgos que deben soportar"6.
5.- CARACTERES DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
Resumiendo rápidamente las características del juicio de
quiebras, diremos que:
(a) Es un procedimiento o juicio universal. Lo que la ley
persigue es que ante un mismo juez se tramiten , en la medida
6
Garrigues, H. "Tratado de las Sociedades", París, 1968, pág. 327.
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de lo posible, todos aquellos conflictos jurisdiccionales que
tengan relación con los bienes del fallido. Esta noción marca la
diferencia entre la quiebra y los otros juicios de naturaleza
individual, como el juicio ejecutivo.
(b) En segundo lugar, el juicio de quiebras genera un estado
indivisible para el fallido y sus acreedores. De acuerdo a lo que
señala el artículo 2º de la Ley de Quiebras, el proceso de quiebra
comprende todos los bienes y obligaciones del fallido. Sólo se
exceptúan los bienes y créditos que la ley declara expresamente
excluidos (aquí nos referimos a los bienes inembargables del
deudor, de acuerdo a lo que señala el artículo 445 del Código de
Procedimiento Civil).
(c) En tercer lugar la quiebra genera una intervención
conjunta del juez, síndicos privados y Superintendencia de
Quiebras. En efecto, es preciso tener presente que en nuestro
Derecho existe una conjunción de autoridades que intervienen en
las quiebras; de un lado tenemos al juez de la causa, que tiene la
misión de declarar la quiebra, resolver los conflictos jurídicos
que puedan presentarse; los síndicos, quienes tienen la importante
misión de administrar los bienes del fallido, realizar el activo,
pagar los créditos y defender los intereses de la masa acreedora y
los del fallido en interés de la masa, y la Superintendencia de
Quiebras, que debe fiscalizar a los síndicos.
19
(d) En cuarto lugar se debe señalar que el procedimiento de
quiebra se aplica a toda persona. Históricamente en la legislación
de América latina se ha pretendido aplicar el juicio de quiebras
sólo a los comerciantes. En Chile ocurría algo similar, hasta la
dictación de la Ley Nº 4.558 de 1929, que fue la primera Ley de
Quiebras autónoma y derogatoria de las normas del Código de
Comercio. En tal estadio, el comerciante solamente se veía
sometido al juicio de quiebras, y para aquellos que no lo eran
regían las normas “del concurso de acreedores”, que eran menos
drásticas. La Ley Nº 18.175 de 1982 iguala en una normativa más
rígida a aquellos que desarrollen una labor de naturaleza
mercantil, industrial, agrícola y –a lo que nosotros nos interesa-
minera.
Dentro del marco de la vigente Ley de Quiebras, tiene mucha
importancia la calificación de persona que ejerza actividades
comerciales, industriales, agrícolas y mineras, dentro de las
cuales se pueden mencionar las siguientes:
1.- La quiebra de estas personas está sujeta al proceso de
calificación criminal. El juez del crimen, tratándose de la
quiebra de un deudor comercial, industrial, minero o agrícola,
debe abrir una investigación para determinar si dicha quiebra ha
sido culpable, fraudulenta o fortuita. Tratándose de otro tipo de
deudores no se aplica este proceso de calificación.
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2.- Es más fácil declarar la quiebra de un deudor
comerciante, industrial, minero o agrícola, que la quiebra de
aquél que no lo es. De acuerdo a lo que dispone en numeral 1º del
artículo 43 de la Ley Nº 18.175, que contiene las causales de
quiebra, basta la cesación de pagos de una obligación mercantil
cuyo título sea ejecutivo, para que pueda declararse la quiebra de
las personas que ejerzan las actividades mercantiles, industrial,
mineras o agrícolas. Esto ha dado pie para que algunos señalen que
en Chile se puede declarar la Quiebra de una persona solvente,
porque el cesar en el pago de una obligación mercantil no
necesariamente puede implicar un estado de insolvencia, ya que
muchas veces puede deberse ello a problemas de flujo de caja.
3.- El deudor que ejerce una labor comercial, industrial,
minera o agrícola, tiene el deber de solicitar la declaración de
su propia quiebra, dentro de los quince días siguientes a la
cesación de pagos de una obligación mercantil, bajo sanción de
presumirse su quiebra culpable y perder el derecho a reclamar
alimentos de la masa. Esta situación no se presenta respecto de
los otros deudores, para quienes es facultativo pedir su propia
quiebra.
(e) En quinto lugar cabe acotar que el procedimiento de
quiebra tiene por finalidad conservar la igualdad de los
acreedores, es decir, la par condictio, a la que ya nos hemos
referido.
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(f) En sexto lugar es necesario señalar que el procedimiento
de quiebra es una ejecución de carácter colectivo pues mira al
interés general de los acreedores.
6.- INSTITUCIONES ESPECIALES DE LA QUIEBRA.
Estas son las siguientes:
1. Organización de los intereses de los Acreedores. Estas
fórmulas son las siguientes:
- Juntas o Asambleas de Acreedores, que son reuniones en las
cuales éstos toman acuerdos de común conveniencia.
- La verificación de créditos.
- La acumulación a la quiebra de todos los juicios en que es
parte el fallido y que pueden afectar a sus bienes.
2. Normas que aseguran la eficacia de la ejecución. Estas son
las siguientes:
- Acciones revocatorias concursales más eficaces que la
acción pauliana civil , que en la nueva ley son enunciadas como
Efectos Retroactivos de la declaración de quiebras o acciones de
inoponibilidad.
- Fijación de la fecha inicial de cesación de pagos, que
sirve de base para determinar los efectos retroactivos de la
quiebra.
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3. Normas que interrumpen el proceso de crisis patrimonial y
organizan los recursos para el pago. Estas son:
- El Desasimiento de los bienes del deudor.
- Administración de los bienes por el síndico de las
quiebras.
- Normas especiales sobre realización del activo. Deben
considerarse también las reglas especiales respecto a la
continuación efectiva del giro, la venta del activo como una
unidad económica y la realización sumaria del activo.
4. Normas para la defensa de los intereses del acreedor y del
deudor:
Estas son:
- La Calificación penal de la quiebra.
- Las normas que regulan el sobreseimiento temporal o
definitivo, del régimen de calificación.
- Las que norman la posibilidad de obtener alimentos de la
masa en caso de quiebra fortuita.
A alguna de estas instituciones nos iremos refiriendo más
adelante cuando analicemos algunos efectos de la quiebra.
7.- BREVE EXPOSICIÓN DEL JUICIO DE QUIEBRAS.
El legislador ha querido que sólo el tribunal competente,
esto es, el tribunal ordinario civil de primera instancia o juez
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con jurisdicción común en los lugares en que sólo hay un tribunal
y correspondiente al domicilio del deudor, conozca de la petición
y declaración de quiebra en el evento de concurrir los requisitos
o presupuestos y proceda a su declaración, debiendo el juzgado
pronunciarse sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible,
con audiencia del deudor, y debiendo cerciorarse, por todos los
medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas,
todo ello según lo ordenado por el artículo 45 de la Ley de
Quiebras.
El órgano jurisdiccional debe, en consecuencia, proceder a
declarar el estado de quiebra en el evento de concurrir los
requisitos para su declaración, dictando al efecto sentencia
definitiva, cuyos requisitos se encuentran regulados en el
artículo 52 de la Ley de Quiebras, rompiendo así con el denominado
principio de pasividad o de impulso procesal de parte, que informa
la competencia de los Tribunales de Justicia en materia civil,
consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales.
Dice el artículo 52 en lo medular que la sentencia que
declare la quiebra deberá contener:
- La determinación de si el deudor es o no calificado, para
lo cual se estará a la actividad que desarrollaba a la
fecha en que se contrajo la obligación que motiva la
solicitud de quiebra.
- La designación de un síndico titular y de uno suplente.
24
- La orden de que las oficinas de correos y telégrafos
entreguen al síndico la correspondencia y despachos
telegráficos cuyo destinatario sea el fallido.
- La orden de acumular al juicio de quiebras todos los
juicios contra el fallido que estuvieren pendientes ante
otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan
afectar sus bienes, salvo los bienes inembargables.
- La advertencia al público que no debe pagar ni entregar
mercaderías al fallido so pena de nulidad de dichos pagos
y entregas.
- La orden a las personas que tuvieren bienes o papeles
pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de
tercero día, a disposición del síndico, bajo pena de ser
detenidos por encubridores o cómplices de la quiebra.
- La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes
en el territorio de la República que tienen el plazo de
treinta días contado desde la fecha de la publicación de
la sentencia, para que se presenten con los documentos
justificativos de sus créditos bajo el apercibimiento que
les afectarán los resultados del juicio sin nueva
citación.
- La orden de notificar, por carta aérea certificada, la
quiebra a los acreedores que se hallan fuera de la
República y mandarles que dentro del plazo de treinta

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días, aumentado con el de emplazamiento correspondiente
que se expresará en cada carta, comparezcan al juicio con
los documentos justificativos de sus créditos, bajo el
apercibimiento que les afectarán los resultados del juicio
sin nueva citación.
- La orden de inscribir la declaración de quiebra en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se
hubiere declarado la quiebra y también en el de los
Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles
pertenecientes al fallido, y
- La indicación precisa del lugar, día y hora en que se
celebrará la primera junta de acreedores.
Resulta importante señalar, que la resolución –esto es,
sentencia definitiva- que declara la quiebra, inaugura el proceso
de quiebra, estableciendo un estado jurídico excepcional que
produce efectos respecto de todos, esto es, erga omnes, haciendo
en consecuencia, excepción a los artículos 3º del Código Civil y
170 del Código de Procedimiento Civil que establecen el principio
del efecto relativo de las sentencias judiciales. Este efecto
absoluto de la sentencia en esta materia se explica en virtud del
principio de universalidad que la quiebra produce y que comprende
todos los bienes del fallido y todas sus obligaciones, aun cuando
26
no sean de plazo vencido consagrado en el artículo 2º de la Ley de
Quiebras.
Declarado judicialmente el estado de quiebra, produce para el
fallido y todos sus acreedores un estado indivisible que comprende
todos los bienes del patrimonio concursado y todas sus
obligaciones, salvas las excepciones legales, como señala el
artículo 2º de la ley concursal.
Presentada la petición de quiebra ante el tribunal competente
con los requisitos procesales indicados por el artículo 44 de la
Ley de Quiebras, aquél se pronunciará sobre la solicitud de
quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y deberá
cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad
de las causales invocadas, conforme lo señala el artículo 45 de la
Ley Nº 18.175. Ha querido el legislador que el tribunal
correspondiente, previa notificación informativa al deudor,
proveyendo y asegurando el principio de bilateralidad de la
audiencia, se cerciore por todos los medios a su alcance acerca de
la efectividad de las causales invocadas para pedir la declaración
de quiebra y se pronuncie sobre la petición a la brevedad posible.
Es decir, ha querido el legislador que, requerido el tribunal
mediante petición de quiebra, se pronuncie sobre ella a la
brevedad posible, declarándola o no dando lugar a ella. Podemos
afirmar que en el espíritu y finalidad, el precepto legal referido
expresa que el Estado no desea que un patrimonio en falencia o
27
insolvencia continúe operando en el mundo jurídico; es voluntad
del Estado que los patrimonios en crisis por insolvencia sean
eliminados o saneados, en su caso, apareciendo, en consecuencia,
la institución de la quiebra o convenio, respectivamente, con un
marcado ingrediente económico, a tal punto que se puede señalar
que en la nueva orientación de la Ley Nº 18.175, la quiebra es un
mecanismo reasignador de recursos económicos del mercado. Se
valora por el legislador que un patrimonio en crisis sufre de una
suerte de patología que amerita su eliminación por la vía de la
liquidación de bienes y pago del pasivo que lo grava o su
saneamiento por la vía del convenio judicial.
En la hipótesis de que el tribunal declare la quiebra, previa
audiencia informativa del deudor y habiéndose cerciorado por todos
los medios a su alcance de la efectividad de las causales
invocadas, debe proceder a dictar para estos fines una sentencia
definitiva que debe contener especialmente los requisitos que
señala el artículo 52 de la Ley de Quiebras. La sentencia
declaratoria de quiebra tiene, desde luego, una naturaleza
declarativa, toda vez que en virtud de ella se crea un estado
jurídico nuevo que antes no existía, cual es el estado de quiebra;
además se inicia, en virtud de su solo pronunciamiento una
ejecución colectiva y universal que genera en ese preciso instante
o momento procesal los llamados efectos inmediatos, a saber: el
desasimiento o desapoderamiento de los bienes del fallido, la
28
fijación irrevocable de los derechos de los acreedores, la
exigibilidad anticipada de todas sus deudas, la acumulación de
juicios, la suspensión del derecho a ejecutar individualmente al
fallido.
Dichos efectos inmediatos se producen, como se ha dicho, en
virtud del solo pronunciamiento o escrituración de la sentencia
definitiva que declara la quiebra, sin necesidad de notificación
judicial previa, haciendo una clara excepción al principio
consagrado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil,
consistente en que toda resolución judicial produce sus efectos
una vez que ha sido notificada legalmente.
8.- EFECTOS DE LA QUIEBRA.
Siguiendo con el objeto primordial de este Capítulo, cual es
dar una visión general de la quiebra, clasificaremos y
comentaremos brevemente los efectos de la quiebra.
La declaración de quiebra que reconoce el estado patrimonial
crítico del deudor origina un conjunto de efectos o consecuencias
en el plano jurídico-económico sobre la persona y bienes del
fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se
producen desde que se declara la quiebra y afectan también a las
relaciones jurídicas que el quebrado haya celebrado con
anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una
29
clasificación y enumeración de los efectos de la declaración de
quiebra.
Diversas clasificaciones se han ideado para explicar mejor,
de un punto de vista pedagógico, este tema. Así es como el
profesor Alvaro Puelma Accorsi al respecto señala: “Para tratar
los efectos de la quiebra los hemos clasificado en efectos que se
refieren principalmente a los acreedores o a sus créditos, efectos
que se refieren principalmente al deudor en su persona, bienes y
relaciones jurídicas pendientes, y, por último, tratamos las
acciones de integración o recuperación del patrimonio del
fallido.”7
A su turno, el profesor Ricardo Sandoval López expresa dos
criterios de clasificación. Un primer criterio de agrupación
distingue entre:
a) Efectos de la quiebra sobre la persona del fallido,
representados por ciertas inhabilidades que la ley
establece respecto del deudor quebrado y por el proceso
de calificación.
b) Efectos sobre los bienes del deudor, entre los cuales
deben distinguirse:
- Los bienes del deudor, respecto de los cuales todo el
sistema de la quiebra comporta medidas especiales, y
7
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit., pág. 57.
30
- Los bienes de los acreedores, sobre los cuales la quiebra
implica la desaparición de algunos derechos y el
nacimiento de otros nuevos.
Otro criterio distingue atendiendo al tiempo en que se
producen los efectos de la declaratoria de quiebra:
a) Efectos inmediatos, es decir, los que se originan con
posterioridad a la resolución que reconoce el estado de
quiebra, y
b) Efectos retroactivos, que son aquellos que afectan
relaciones jurídicas celebradas con anterioridad a la
declaración de quiebra.8
¿Cuáles son estos efectos?
Los efectos inmediatos de la quiebra son:
a) El derecho a pedir alimentos, contenido en el artículo 60
de la Ley de Quiebras: Este derecho se ejerce en contra de
la masa y tiene por finalidad asegurar la subsistencia del
fallido y de su familia. Para su estudio se distingue el
deudor calificado, esto es, el que ejerce una actividad
industrial, comercial, minera o agrícola, de aquel que no
lo es. El deudor que no ejerce una de las actividades
mencionadas, tienen de por sí este derecho de alimentos;
en cambio, el derecho del deudor del artículo 41 es un
derecho condicional, ya que está sujeto a la condición de
8
Sandoval López, Ricardo. Ob. Cit., págs. 157 y 158.
31
que él haya pedido la declaración de su propia quiebra.
Este derecho se suspende, en el caso que el fallido sea
procesado o en su contra se haya dictado auto de apertura
de juicio oral (Ley Nº 19.806 del año 2000) por los
delitos de quiebra culpable o fraudulenta, o por alguno de
los delitos del artículo 466 del Código Penal (esto es,
alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores,
constituirse en insolvencia maliciosa). Ahora, se perderá
este derecho, en caso que el fallido sea condenado por
estos mismos delitos.
b) El desasimiento: Don Raúl Varela Varela escribió: “El
desasimiento es una especie de embargo general que
paraliza los poderes de disposición y goce que el fallido
tenía antes de la quiebra, como atributos de su dominio,
para entregarlos a los acreedores para que se paguen de
sus créditos”9. El profesor Alvaro Puelma Accorsi por su
parte señala que el desasimiento es un efecto inmediato de
la declaración de quiebra, en virtud del cual el fallido
queda inhabilitado de administrar y disponer de los bienes
afectos al concurso, facultades que pasan de pleno derecho
al síndico, que lo sustituye y representa10. El
desasimiento tiene dos alcances. En el aspecto meramente
material, significa el desapoderamiento de los bienes
9
Varela Varela, Raúl. Derecho de Quiebras, Santiago, Editorial Universitaria, 1958, pág. 53.
10
32
respecto del fallido, el cierre del negocio, quitar de su
poder los bienes muebles, etc. En el aspecto jurídico
significa la pérdida del derecho de administrar, lo cual
involucra, a su vez, dos aspectos: el judicial y el
extrajudicial. En relación con los actos extrajudiciales
la pérdida del derecho de administrar significa que el
fallido no puede disponer de los bienes ni de sus frutos,
salvo aquellos que sean inembargables. Esta facultad pasa
de pleno derecho al síndico, En lo que a los actos
judiciales se refiere, hay que señalar que el fallido no
puede actuar en juicio ni como demandante ni como
demandado, lo que significa que su representación la toma
el síndico de quiebras.
c) Se fijan irrevocablemente los derechos de los acreedores.
Es el artículo 66 de la Ley de Quiebras la que sienta este
principio cuando expone: “La sentencia que declara la
quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tenían el día de su
pronunciamiento, sin perjuicio de los casos especialmente
previstos por la ley.” Este efecto implica que los
créditos no pueden experimentar variación alguna en cuanto
a su monto y a su naturaleza una vez que la quiebra ha
sido declarada. El pasivo de la quiebra queda inmóvil sin
que pueda alterarse por ninguna circunstancia
33
sobreviniente con posterioridad a la sentencia que declara
la quiebra.
d) Exigibilidad anticipada de todas las deudas: En virtud de
la declaración de quiebra –dice el artículo 67- quedan
vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus
deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores
puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividendos
que correspondan al valor actual de sus respectivos
créditos, con más los reajustes e intereses que les
correspondan, desde la fecha de la declaratoria. Si no
existiera este principio, el juicio de quiebra no podría
cumplir uno de sus fundamentos: dar igualdad de trato a
los acreedores, ya que los que tuviesen créditos de plazo
pendiente no podrían participar en los diferentes aspectos
del juicio.
e) Se suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido: Este efecto implica que, una
vez que la quiebra ha sido declarada no puede iniciarse en
contra del fallido ninguna acción ejecutiva de los
acreedores en forma individual. Incluso las que ya habían
sido intentadas su acumulan al juicio de quiebra en virtud
de la competencia atractiva de éste. La única excepción
que consagra el sistema jurídico concursal, es en relación
con los acreedores hipotecarios y prendarios los que, por
34
la específica naturaleza de sus créditos, preferentes y
privilegiados, gozan de una situación especial.
f) La acumulación de juicios: Uno de los requisitos de la
sentencia judicial que declara la quiebra, es contener la
orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios
contra el fallido que estuvieren pendientes ante otros
tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar
sus bienes (art. 52 Nº 4 Ley de Quiebras). Esta
acumulación tiene por fundamento mantener la universalidad
y unidad que informa la quiebra, ya que los juicios que se
acumulan son aquellos que están relacionados con los
bienes del fallido y estos juicios interesan tanto al
fallido, como a sus acreedores y al síndico. Las
excepciones a esta acumulación son: los juicios
posesorios, los juicios de desahucio y los de terminación
inmediata del contrato de arrendamiento, todos aquellos
que se sigan ante jueces árbitros, los que según la ley
deben someterse a compromiso y los juicios del trabajo.
CAPÍTULO SEGUNDO:
35
“ALGUNAS NOCIONES SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO”
Siendo el objetivo primordial de esta Memoria de Prueba, el
estudio de las figuras penales, delictivas o ilícitas, que están
presente en la legislación de quiebras, léase, quiebra culpable y
fraudulenta, forzoso resulta que nos aproximemos al tema en
estudio, analizando en primer lugar la temática del bien jurídico
protegido en materia penal, para luego entrar, aunque sea
superficialmente, al estudio de los principales aspectos de la
teoría general del delito
1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURÍDICO Y SU APLICACIÓN EN
MATERIA PENAL.
1.1. Generalidades.
Con el concepto de bien jurídico se quiere expresar en forma
sintética el objeto jurídico concreto protegido por cada
prohibición o mandato para con ello dar fundamento racional al
sistema penal.
Los bienes jurídicos son en sentido predominantemente formal,
ENTES, corporales o incorporales (objetos culturales, psíquicos,
etc.) altamente valorados por llenar los fines fundamentales de
convivencia humana (seguridad jurídica justa) que expresados como
36
intereses medios de la generalidad o como derechos subjetivos, los
reconoce y protege el Derecho. En sentido puramente esencial son
valores (de la cultura) captados teleológicamente, según sus
posibilidades histórico circunstanciales de realización, por un
ordenamiento jurídico dado que les depara su tutela.
El Derecho es valorativo y finalista. Valorativo en cuanto
ordena las conductas en sentido jerárquico, estimulando unas e
impugnando otras; y finalista, en la medida en que dirige las
mentadas conductas hacia la consecución de ciertos fines de orden
social o colectivo.
Hemos sostenido la naturaleza valorativa del Derecho, y por
ende, debemos precisarla.
El Derecho es una ciencia, y si se estima que por tal debe
entenderse el sistema conjunto de conocimiento de naturaleza
teórica, fundados mediante un método dado y generalmente válidos
acerca de determinados objetos (de conocimiento), debemos precisar
primero cuál es el objeto de la ciencia jurídica.
Hay ciencias con objetos reales, que son aquellos que se dan
en nuestra experiencia interna o externa, esto es, objetos físicos
o psíquicos, según la percepción sensorial que de ellos tengamos.
Otras ciencias se ocupan de los objetos ideales, de aquellos
que no pueden ser percibidos sino únicamente pensados, como los
entes numéricos y geométricos.
37
Existen también las que versan sobre objetos culturales. Son
aquellos intermedios, o mejor, que participan de cualidades de los
reales e ideales, tienen una materialidad y una significación.
Finalmente algunas ciencias tienen por objeto los valores,
una de ellas es el Derecho.
Vemos que no puede determinarse en qué consiste la valoración
jurídica sin un examen de la teoría de los valores y de su
aplicación al campo del Derecho.
El Derecho es una ciencia y todo orden de conocimientos
científicos se finca en el estudio de objetos determinados. Son
objeto de la ciencia jurídica los valores, especialmente de la
Axiología Jurídica.
Los valores son esencias (esto es, formas ideales de la
posibilidad de la experiencia o constante lógica de todas las
posibles determinaciones de una cosa) y en cuanto tales, son
posibilidades de SER que se dan a la conciencia con la exigencia
DE SER REALIZADAS Y ESTIMADAS.
El juicio de valor afirma que algo vale y que DEBE SER
preferido, pero además, que DEBE SER preferido respecto a una
determinada forma de expresar el valor. Se vale como bueno, como
hermoso, como justo, o sea, que si vale como hermoso o como justo
es porque se realiza un deber ser ideal específico, que captamos
por medio de una intuición esencial: la belleza, la justicia, la
bondad. Estos son valores que no sólo "son", sino que además
38
"valen", porque se ofrecen con una exigencia de realización y
primacía (deber ser).
Por su parte, valer significa, respecto de una cosa concreta,
que esta cosa es el asiento de un valor. Valer es realizar (hacer
real) es mera posibilidad de ser que es el valor, hacer pasar lo
ideal de un deber específico a la existencia de una realidad
concreta. A tales cosas existentes que realizan un valor es a lo
que en axiología se llama "bienes".
Los valores son esencias a "priori" y son objetivos. Con lo
primero se quiere significar que son independientes de la
experiencia de los objetos reales. Son los supuestos necesarios de
toda valoración, la condición necesaria del estimar, pero rebasan
cualquier experiencia singular de valoración.
Con lo segundo se significa que no son una mera función de la
conciencia, sino que se DAN a ella con sus propias exigencias de
validez necesaria, con sus propiedades y leyes. Algo vale, no
porque me agrade o no me agrade, sino porque es un valor que se
IMPONE a mi conocimiento y exige mi reconocimiento.
Valorar, por su parte, es ver el valor en algo, es el
conocimiento del valor que posee una cosa concreta y real e
independiente del valor y del valer y mientras éstos presentan
nítidamente su carácter objetivo a nuestra conciencia, aquél
consiste en una función de nuestro intelecto y es, por tanto, un
"hecho psíquico" y empírico sometido a todas las contingencias de
39
la psiquis, pero sin perjuicio de su sentido objetivo. El juicio
estimativo no declara un estado de ánimo personal, sino que menta
el ser de una cosa. Si digo que un acto es justo, estoy
significando que la Justicia es propiedad de ese acto. Este
juicio, como se refiere al ser de la cosa (acto) será o no
verdadero (o correcto) según corresponda o no a su objeto.
La norma jurídica tiene en su base un valor. El Derecho es,
en síntesis, un conjunto normativo, un complejo de normas
obligatorias construído, como ciencia cultural, con una lógica
distintas a la de las ciencias naturales. La lógica jurídica es
del deber ser, la de las ciencias causales es la lógica del ser.
Pero no todas las normas jurídicas realizan particularmente
un valor, si bien todas se dirigen a la consecución de la justicia
como valor supremo y de la seguridad como valor inferior.
En efecto, cada norma jurídica es valiosa, tutela una cosa
valiosa, más no un valor puro, ya que estos son abstractos o
universales.
La posibilidad valorativa de las normas jurídicas se limita y
tiene su medida en las cosas valiosas a las que se encuentran
vinculadas. En otras palabras a los bienes jurídicos.
El problema axiológico del Derecho se radica en la cuestión
de los bienes jurídicos.
El derecho no hace otra cosa que adherir a las valoraciones o
interpretaciones contingentes, con lo cual las valoraciones
40
sociales pasan a ser valoraciones jurídicas, y los bienes sociales
bienes jurídicos, captados con la misma intencionalidad dirigida a
encarnar valores en su interpretación humana más o menos
afortunada y condicionada por iguales circunstancias del momento
histórico.
Este último proceso de valoración tiene la particularidad de
ser un reconocimiento o adhesión a valores previamente reconocidos
dentro de la sociedad en sus exigencias de realización.
Reconocidos, por otra parte, en ciertos sustratos tenidos por
valiosos por la comunidad social, de los que puede ser su titular
inmediato el individuo, el Estado o la colectividad y respecto de
los cuales se presenta el interés siempre colectivo de asegurar
determinados modos de conducta, mediante normas jurídicas.
Así se forman los bienes jurídicos y quienes los valoran
jurídicamente no son las normas que los amparan y contienen, sino
los individuos generados por el derecho.
Los valores jurídicos son jurídicos en cuanto a que como
valores referidos a normas jurídicas, éstas los contienen al
recoger, mediante valoraciones constituidas por juicios genéricos
de valor que se dan en el mecanismo legislador, los bienes
sociales que pasan a ser jurídicos. He aquí porqué la norma
implica, supone o encierra valores (bienes) pero NO LOS DECLARA,
aunque en cuanto concepto puro conlleve un sentido valorativo
genérico.
41
Ahora ¿porqué el Derecho reconoce y tutela ciertos bienes y
les otorga categoría jurídica?.
Lo hace porque reconoce en ellos un valor, estimando que
dichos bienes deben protegerse para lograr la justicia, la
seguridad, la tranquilidad, el orden público o social, la salud
moral o corporal de las gentes, la paz en las relaciones, etc.
Vemos que, en este instante del razonamiento, no puede ponerse en
duda que el Derecho es valorativo.
1.2. El bien jurídico en materia penal.
Las cuestiones examinadas hacen conveniente una explicación
más amplia sobre el bien jurídico, noción que los penalistas
clásicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para la
fundamentación del Derecho Penal y para la comprensión cabal del
injusto, aunque empleando, a veces, expresiones diferentes. Sobre
el bien jurídico se sigue insistiendo aún por los autores más
modernos, y hasta los "finalistas", pese a que significa algo que
erosiona su propia construcción teórica, no lo dejan de lado.
Mezger explica que "el contenido material del injusto de la
acción típica y antijurídica es la lesión o la puesta en peligro
de un bien jurídico (del objeto de protección del objeto de
ataque)" (es Mezger quien subraya) y recuerda que en su origen la
idea correspondiente surgió en la lucha contra la extensión
42
desmedida que había alcanzado la pena en el Derecho común del
antiguo régimen. El bien jurídico se confunde con determinados
intereses vitales individuales o sociales, cuya alta importancia
hace valiosa la mantención de un determinado estado en el que
ellos se conserven indemnes. Este valor se establece conforme a un
interés medio que toma en cuenta el Derecho.11
El interés que está en la base del bien jurídico no lo crea
el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado desarrollo
social que se halla en relación directa con el régimen de
organización social y económica que impera en un país en una
cierta etapa de su historia. Pero es el ordenamiento jurídico el
que capta y recoge ese interés y, reconociéndolo como bien
jurídico, le asigna su protección.
En diversas ocasiones de este trabajo hemos empleado las
voces: "valores", "intereses", "bienes", "valoración". conceptos
cuya significación corresponde aclarar.
Los tratadistas expresan que "la filosofía de los valores ha
penetrado profundamente en el Derecho y por eso hemos afirmado que
nuestra disciplina es valorativa"12, o se refieren a "el Derecho
como criterio de valoración de obrar".
En cuanto al Derecho Penal, el profesor Novoa Monreal expresa
que éste "funciona, en general, como sistema tutelar de los
11
E. Mezger .Tratado de Derecho Penal, Madrid, Edit. Tecnos, 1957, Tomo I, págs. 383-387.
12
Gustavo Radbruch. Filosofía del Derecho, Madrid, 1952, pág. 11.
43
valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
transgresión que vulnera los valores fundamentales de la
sociedad"13.
Provisoriamente, podemos señalar que el carácter valorativo
del Derecho emana de su dirección finalista, toda vez que en la
medida en que éste ordena las conductas en razón de ciertos fines
debe elegir y discernir en un orden de prioridades los fines que
deberán perseguirse y los intereses, materias de tutela jurídica,
para lo cual el Derecho debe constantemente valorar conductas,
situaciones e intereses. En este punto juegan los valores.
Cuando en los primeros años de nuestro estudio del Derecho se
nos dijo que la norma jurídica contiene un valor, reconocemos la
naturaleza valorativa del Derecho.
Por esto, antes de alcanzar la noción de valor y como medio
para llegar a ésta se hace necesario averiguar cómo el valor se
encuentra implicado en el Derecho.
Los valores son ciertas cualidades abstractas, irreales que
poseen ciertos objetos, generalmente aquellos llamados culturales,
y que tienen por esencia la capacidad de valer en sí y por sí.
Con propiedad puede considerarse al Derecho como una ciencia
cultural, pero de objetos culturales adjetivizados, calificados
por un valor. Así, queda en claro que objetos culturales y valores
son el tema de la ciencia jurídica.
13
Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo en Derecho Penal, Editorial Juricentro, pág. 8.
44
En este sentido se pronuncia, confirmando nuestro aserto,
Radbruch cuando afirma que "la actitud referencial a los valores
es la actitud metódica de las ciencias culturales".14
Así las cosas es menester ahondar un poco más en los
caracteres de la Ciencia del Derecho.
En este momento podemos volver a los valores. Si la norma
jurídica prescribe la conducta que deberá ser, el órgano productor
del Derecho, el legislador, debe continuamente valorar.
La valoración consiste en reconocer en ciertas cosas un
valor, en aceptar que algunos entes valen. Estos seres valiosos
son los bienes. Los bienes sociales son jurídicos cuando el
legislador los tutela por medio de la ley.
1.3. El bien jurídico protegido por el delito de quiebra
culpable o fraudulenta.
No es sencillo desentrañar el tema del bien jurídico
protegido por el delito de quiebra culpable o fraudulenta, pero
creemos por nuestra parte que los intereses o valores protegidos
van de la mano con los intereses comprometidos en la quiebra.
Siendo así, los bienes protegidos por este delito son el interés
del o de los acreedores y el de la comunidad en general. El
delito de quiebra culpable o fraudulenta protege el interés del o
14
Gustavo Radbruch. Op. cit. pág. 63.
45
de los acreedores desde el momento que resulta evidente que la
quiebra representa un medio eficaz para compeler al deudor al
cumplimiento de sus obligaciones, al mismo tiempo que constituye
el único camino para obtener un pago equitativo cuando este
último tiene varias deudas. Mediante el procedimiento concursal
todos los acreedores sufren la insolvencia del deudor en
condiciones iguales. De esta manera, la existencia de un ilícito
penal, refuerza los objetivos de la quiebra y el compromiso del
deudor para cumplir con sus obligaciones.
El delito de quiebra culpable o fraudulenta protege también
el interés de la comunidad toda, ya que éste también se encuentra
involucrado debido a que la quiebra comporta el término de la
actividad económica que desarrolla el empresario individual o la
empresa colectiva afecta al procedimiento colectivo. La
paralización en las actividades económicas de la empresa quebrada
significa de ordinario cesantía, desocupación, repercusiones
sobre la oferta y la demanda en el mercado, etc.
2.- LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL.
a) La faz objetiva del delito.
La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente
sobre la faz objetiva de la correspondiente acción. Pero aunque el
46
hecho típico puede constar sólo de una acción típica, es corriente
que su descripción enlace a la acción con un resultado, porque el
legislador estima que tanto el disvalor de éste como el de aquélla
ha de ser materia de la prohibición. Por ende las categoría del
tipo son tres: la acción, el resultado y el nexo causal, que, al
vincular ambos términos, los reúne en la unidad del hecho típico.
a.1. La acción.
La acción, desde el punto de vista objetivo, es el movimiento
corporal en el que se manifiesta la voluntad final de realización.
Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo
rector que ocupa el núcleo de la descripción. El verbo rector del
hurto y del robo es "apropiarse"15, y del homicidio "matar"16.
Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo
rector. Por regla general, el legislador no tipifica toda forma de
una acción, sino sólo aquellas que reúnen ciertas características
en virtud de las cuales la conducta adquiere una significación
socialmente intolerable. Por ejemplo, no todo "imputar" es
calumnia en el sentido del artículo 412 del Código Penal, sino tan
sólo el imputar un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio; no todo "suministrar" tipifica
15
Artículo 432 del Código Penal.
16
47
la usura conforme al artículo 472 del Código Penal, sino
únicamente el suministrar valores a un interés que exceda del
máximo que la ley permite estipular. De manera que la acción
típica es precisada no sólo por el verbo rector, sino también por
el sujeto y los complementos. Al derecho no sólo le importa la
acción, sino, especialmente, el modo de la acción.
Las modalidades de la acción son muy numerosas. Con todo, de
una manera general puede afirmarse que las más importantes para la
tipificación son las siguientes:
a) El sujeto de la acción o sujeto activo. La regla es que
cualquier individuo de la especie humana puede ser sujeto de la
acción típica. En muchos casos sin embargo, el tipo exige en el
sujeto activo la concurrencia de una determinada calidad; por
ejemplo, la de "sentenciado" (artículo 90 Código Penal), "chileno"
(artículo 107 Código Penal), "empleado público" (artículos 148 y
siguientes y 216 y siguientes del Código Penal).
En estos casos se habla de delitos con sujeto activo
"calificado", lo que adquiere especial importancia en la teoría de
la participación o concurso de personas.
b) El objeto material de la acción, es decir, aquella cosa o
persona sobre la cual recae la acción.
El objeto material de la acción debe distinguirse, en primer
lugar, del objeto material del resultado. Este es aquella cosa o
persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se
48
materializa la modificación del mundo exterior que concreta la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la
norma. El objeto material del resultado es, pues, la materia del
resultado; el de la acción, una modalidad de ésta.
De otro lado, el objeto material no debe confundirse con el
objeto jurídico del delito. Este último es de naturaleza
inmaterial y está constituido por el o los bienes jurídicos que el
tipo pretende tutelar. Por lo mismo, el objeto material forma
parte integrante de la estructura típica; en cambio el objeto
jurídico es una síntesis valorativa que se extrae del conjunto de
los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a ellos
y no forma parte de ese complejo17.
El objeto material de la acción comprende a los instrumentos
del delito, pues éstos son cosas sobre las cuales recae la acción.
Así, por ejemplo "las campanas u otro instrumento cualquiera para
excitar al pueblo al alzamiento"18; el "veneno" del artículo 391
número 1, etc.
c) El lugar de la acción cumple un papel de importancia en un
gran número de estructuras típicas. Ocurre por ejemplo, en los
artículos 106 ("dentro del territorio de la República"), 118 ("en
la República"), 139, Nos. 2º y 3º ("lugar destinado al ejercicio
de un culto o que sirve habitualmente para celebrarlo"), 150, Nº 2
17
Francisco Grisolía. El objeto jurídico del delito (ensayo de una teoría general), Separata de la R.C.P.,
tomo XVII, Nº 3, Santiago, 1959, pássim.
18
49
("en otros lugares que los designados por la ley"), 268 ("en el
despacho de una autoridad o corporación pública"), 278 ("a las
casas referidas"), 323 ("una vía férrea"), 346 ("lugar no
solitario"), 349 ("lugar solitario"), 357 ("la casa de sus padres,
guardadores o encargados de su persona"), 381 ("dentro de la casa
conyugal"), 440 ("lugar habitado o destinado a la habitación"),
442 ("lugar no habitado"), 443 ("en bienes nacionales de uso
público o en sitios no destinados a la habitación"), 476, Nº 2º
("dentro de poblado), etc.
a.2. El resultado.
Aunque lo decisivo para la construcción del tipo es la
acción, hay casos en que el resultado es cofundante de la
descripción. En estas ocasiones el tipo alude expresamente al
resultado, entendido como aquel cambio del mundo exterior, causado
por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico tutelado.
Característica del resultado es su independencia de la
acción. En realidad, ambos se encuentran en una relación de causa
a efecto; pero esa vinculación no implica identificación. Que
acción y resultado pueden existir separados es un hecho de la
experiencia. Así ocurre en la tentativa (acción sin resultado) y
en el caso fortuito (resultado sin acción). Por lo mismo, la
50
referencia de la acción al resultado es accidental; de allí
derivan las dificultades relativas al nexo causal.
El resultado que aquí nos interesa es el efecto de la acción
incorporado a la descripción típica por el legislador; luego, lo
que se ha dado en llamar resultado material.
El resultado puede traducirse en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico. En el primer caso, el cambio en el
mundo exterior concluye en el deterioro o destrucción del objeto
tutelado por el derecho. En el segundo, el bien jurídico permanece
incólume, pero su situación se altera, en perjuicio de su
seguridad. Cuando la descripción típica exige un resultado lesivo,
se habla de un delito de daño; si se satisface con la puesta en
peligro, el delito es de peligro concreto. Pero no todos los
delitos de peligro requieren la producción de un resultado
exterior. Entre ellos se encuentran también hipótesis en las que
al legislador le basta con la ejecución de una acción a la cual se
reconoce eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesión
o puesta en peligro del bien jurídico. En tales casos se habla de
un delito de peligro abstracto.
Aquí se presenta un punto de mucho interés para el objeto de
nuestro estudio. Delito de lesión o de daño, según lo que hemos
advertido, es aquel en que, el cambio en el mundo exterior
concluye en el deterioro o destrucción del objeto tutelado por el
derecho, o sea, la descripción típica exige un resultado lesivo.
51
En estos tipos de delitos el resultado forma parte integrante de
la descripción típica y juega un papel tanto o más importante que
la acción, al punto que si hay acción e intencionalidad y no hay
resultado, el delito puede no presentarse.
Algunos autores estiman, y nosotros creemos valedera su
opinión, que los delitos de peligro abstracto se caracterizan
porque, a su respecto, el legislador ha creado una presunción
juris et de jure, de que a la ejecución de la acción se sigue
necesariamente la creación de la situación insegura. Este punto de
vista conduce a la consagración de una pena por la desobediencia.
El que ejecuta la acción prohibida es castigado, sin más, aunque
pruebe que no creó peligro alguno y aunque haya adoptado todo
género de providencias para evitarlo. Si un individuo, consciente
de que se encuentra algo embriagado, regresa a su casa conduciendo
el automóvil con sumo cuidado, marchando lentamente por una ruta
de poco o ningún tráfico, respetando escrupulosamente al
señalización, deteniéndose en cada cruce y ante cualquier
obstáculo, perturbador, tendrá que ser sancionado, de todos modos,
conforme a lo que preceptúa el artículo 111 de la Ley 11.256 de
Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, en relación con el 330 del Código
Penal. Una interpretación como ésta es poco aconsejable, sobre
todo en una época en la que, a causa de las relaciones creadas por
un tráfico jurídico muy complicado, la legislación tiende a crear
cada vez más delitos de esta clase. Llegará un momento en que no
52
se podrá hacer casi nada sin exponerse a la imposición de una pena
penal, y del otro lado, aumentará la inclinación a emplear los
recursos penales como instrumentos educativos.
Pero si, por la inversa, se exige en todos los casos la
prueba de que la acción creó un peligro concreto, la protección de
los bienes jurídicos se debilitará en exceso. Además, se causará
un derroche procesal sumamente oneroso para la función
jurisdiccional, que no está en situación de sobrellevarlo. Por
último, la ley construye los delitos de peligro, a veces,
describiendo el resultado y otras no, y aunque no ofrece criterios
para establecer los propósitos perseguidos por esta distinción, de
eso no se sigue que no existan.19
En opinión del profesor Cury20, la solución del problema exige
tener en cuenta el conjunto de sus implicancias. Los delitos de
peligro abstracto se perfeccionan mediante la sola ejecución de la
acción típica, porque ésta, generalmente, es hábil para crear una
situación de peligro real. Con todo, como lo que la ley prohibe es
la ejecución de una acción peligrosa, falta la tipicidad cuando la
que se realiza ha perdido ese significado porque fue orientada con
cuidado, esto es, evidenciando una voluntad de evitación
manifestada exteriormente. Así, la cuestión no radica en la prueba
del peligro, sino en la de la peligrosidad intrínseca de la

19
Bustos y Politof. Los delitos de peligro, en R.C.P., tomo XXVII, Nº 1, Santiago, 1968, III, págs. 38 y
siguientes. En V, b) págs. 42 y 43.
20
Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal. Parte General. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, pág.
283.
53
acción. De este modo, el sujeto embriagado a que se refiere el
ejemplo discutido más arriba no ha ejecutado acción peligrosa,
atendida la voluntad de evitación que manifestó durante la
conducción del vehículo. A la inversa, el ebrio que trepa a su
automóvil y lo dirige sin adoptar precaución alguna, obró en forma
adecuada al tipo del artículo 111 de la Ley 12.256, porque su
acción es peligrosa. En ambos casos el resultado es indiferente.
Da lo mismo que en el primero se haya producido una situación de
peligro concreto por causas azarosas y en el segundo no.
a.3. La relación causal.
Toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica
la exigencia de un resultado es indispensable, para la realización
del tipo, la existencia de un vínculo de causalidad entre acción y
resultado. La acción debe ser causa del resultado, y éste,
correlativamente, efecto de aquélla.
Por regla general, la necesidad de este vínculo no es aludida
por el tipo, que se limita a sobreentenderla. En raras
oportunidades se encontrará alguna referencia a él (arts. 140,
inc. segundo y 397 del Código Penal). Acaso por esto el problema
no preocupó a la ciencia, sino hasta mediados del siglo XIX y sólo
en relación con los delitos corporales (arts. 395 y siguientes del
Código Penal) y homicidio (artículo 391), en los que tenía cierta
54
relevancia práctica. Sin embargo, a partir de los primeros
análisis más generales la cuestión se hipertrofia de una manera
imprevisible y, durante un prolongado período, se dio el absurdo
de que todo jurista experimentara la necesidad de hacer un aporte
propio a la confusión reinante.
b) La faz subjetiva del delito.
b.1. El dolo.
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se
caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el
hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva
de la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.
El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de
delito doloso. Sin embargo, es posible que otros elementos
subjetivos, trascendentes al dolo, integren también ese contenido.
Dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo,
acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la
aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la
actuación voluntaria21.
De acuerdo con el texto de los artículos 2º y 10, Nº 13 del
Código Penal, todo delito requiere para su configuración -por
21
Enrique Cury Urzúa. Op. Cit., pág. 294.
55
regla general- del dolo. De otro lado, una ojeada de conjunto a
los libros II y III del Código Penal, revelará que no sólo la
persona y la propiedad son tuteladas por tipos de la Parte
Especial. En tal sentido, la definición del inciso final del
artículo 44 del Código Civil22 es insuficiente para el Derecho
Penal, porque únicamente refiere el dolo a esos bienes jurídicos.
Es importante estudiar aunque superficialmente el concepto civil
del dolo, porque desde que el artículo 44 del Código Civil concibe
el dolo como "intención positiva de inferir injuria", esa noción
es inaplicable a los delitos penales en los que ningún resultado
injurioso (dañoso, perjudicial) es exigido por el tipo. Ocurre así
porque a la ley civil no le interesan aquellas acciones ineptas
para provocar una modificación externa de las relaciones
jurídicas, aunque aparezcan contrarias a la voluntad del derecho.
El delito de mera acción, los delitos de peligro (uno de cuyos
casos es el delito que estudiamos) y la tentativa son conceptos
penales sin correlato civil. Pero lo peor de todo, seguramente, es
que la definición contenida en el artículo 44 del Código Civil,
sólo exige una intención genérica de causar injuria a otro. Esta
indeterminación es inaceptable para el derecho penal. La
imputación penal, en efecto, requiere que el sujeto haya previsto
y querido el hecho típico, no una consecuencia dañosa cualquiera,
pues esto conduciría a entronizar, en la práctica, un sistema de
22
"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (artículo 44
inc. final Código Civil).
56
responsabilidad por los resultados, totalmente incompatible con la
Idea de Justicia imperante en nuestra cultura. El que trepa a un
árbol para captar las escenas privadas en una casa, no debe
responder de lesiones si cae de la rama y aplasta a un transeúnte.
La definición civil del dolo es insuficiente para puntualizar
estos hechos.
Para el dolo se requiere la concurrencia de un elemento
intelectual (el conocimiento del hecho que integra el tipo legal)
y de otro volitivo (la voluntad de realizarlo o, al menos, la
aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la
actuación voluntaria).
El reconocimiento de esta dualidad se vincula a la antigua
polémica, hoy superada en gran medida, entre las teorías de la
voluntad y de la representación. Aquélla radicaba la esencia del
dolo en su elemento volitivo, postergando el valor del
intelectual; ésta, por su parte, sostenía que la concurrencia del
elemento intelectual suponía la del volitivo, de suerte que, dado
ése, era innecesario aplicarse a la comprobación de éste. Como
puede observarse, ninguna de las teoría pretendió negar la
dualidad, pero sí la equivalencia de los elementos estructurales.
En tal sentido, sólo son matices de una constante teoría mixta que
hoy goza de general aceptación.
El dolo es aludido en pocas oportunidades por la ley, que no
contiene definición alguna del concepto. El artículo 2º del Código
57
Penal es el único que emplea expresamente la voz dolo, haciéndola
sinónima de malicia. No obstante, de esa disposición se deduce que
el dolo es una exigencia general para la configuración del delito,
la cual sólo puede desestimarse en casos especiales, en los que el
contexto del ordenamiento permite prescindir de él. Esa
prescindencia es posible, en primer lugar, cuando la ley ha
previsto, junto al tipo doloso el correspondiente tipo culposo. En
tales casos excepcionales puede castigarse una conducta no dolosa,
si a su ejecución concurre culpa, con una pena especialmente
establecida para esos efectos. Asimismo, el delito se configurará,
aun sin dolo, en las infortunadas hipótesis de calificación por el
resultado.
El error de tipo.
El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento
integrante del hecho típico. A su respecto es preciso distinguir
el auténtico error de tipo excluyente del dolo y el error de tipo
al revés en perjuicio del agente.
El error excluyente del dolo existe cuando el agente se
representa su acción como dirigida a causar un resultado atípico
y, a consecuencia del error, se produce un resultado típico; o
cuando, habiéndose representado su acción como dirigida a producir
un determinado resultado típico, causa otro más grave que aquél.
58
A su vez, el error al revés en perjuicio del agente se da
cuando éste se representa su acción como dirigida a un resultado
típico y, a consecuencia de su error, dicho resultado no se
produce o se produce uno atípico o uno típico, pero de menor
gravedad. Los problemas a que da origen esta segunda hipótesis
forman parte de la teoría de la tentativa, que no nos ocupará en
este trabajo. Aquí sólo nos ocuparemos de la primera.
Como su nombre lo indica, el error de tipo excluyente del
dolo determina la desaparición de éste. Cuando es inevitable,
significa también exclusión de la culpa. Por el contrario, el
error de tipo excluyente del dolo, evitable, deja subsistente la
culpa por la negligencia de la evitación y, por ende, cabrá una
punibilidad a título culposo en los casos excepcionales en que la
ley la contempla. Pero ha de tenerse en cuenta que si el autor
previó la alteración del hecho como una alternativa indiferente,
no puede hablarse de un error, pues su representación incluye
también esa hipótesis, y así el dolo subsiste.
b.2. La culpa.
La regla general es que la ley castiga al autor cuando su
acción estaba dirigida a la realización final del hecho típico.
59
Por esto, para la mayor parte de los delitos sólo se ha construido
el tipo doloso.
Excepcionalmente, sin embargo, junto al tipo doloso aparece
incriminado también el correspondiente tipo culposo. En tales
casos se castiga a quien ejecuta una acción que en sí no es
típica, pero a la que no se imprimió toda la dirección de que se
era capaz, a fin de evitar resultados lesivos para un bien
jurídicamente protegido.
Cuando se contempla un delito culposo, uno experimenta, aun
más que en los dolosos, la tentación de incorporar el resultado a
su estructura. Cierto, lo que se enjuicia es el conjunto formado
por la acción con sus modalidades, el resultado y el nexo causal,
es decir, el hecho típico culposo; pero en este complejo, que será
objeto de la valoración jurídica, la acción es un elemento
autónomo, cuya naturaleza debe pesquisarse independientemente de
los demás. Gran parte de los problemas suscitados por los
cuasidelitos serían de solución más sencilla si el análisis
evitase estas confusiones.
Ahora bien, la acción integrante de un tipo culposo no se
diferencia, en principio, de la que sirve de soporte al hecho
doloso. Igual que ésta, consta de finalidad y manifestación de
voluntad. La diferencia consiste en que quien la ejecuta no
persigue provocar un resultado típico, sino, por lo común, causar
alteraciones lícitas del mundo circundante. Por ejemplo, la acción
60
del que conduce su automóvil y precipita un accidente está
dirigida y exteriorizada a una finalidad inocente: trasladarse de
un lugar a otro. En consecuencia, el resultado típico de un delito
culposo parece desvinculado de la voluntad manifestada por la
acción. Y esto es desconcertante, sobre todo si los dos términos
no se han separado con cuidado. Parece como si en los delitos
culposos la acción final careciera de relieve y lo único
significativo para el derecho fuese la causación del resultado.
Sin embargo, si se mira de cerca, observaremos que existe
aquí un momento subjetivo de importancia, sobre el cual reposa el
sentido de la acción culposa. En estos delitos, la producción del
resultado es consecuencia de un error sobre el curso causal.
Se produce, en efecto, una divergencia entre el curso causal
que el sujeto se representó y quería y el que se materializó. Esa
desviación, por otra parte, no fue casual. En la situación dada,
el sujeto podía dominar el curso de los acontecimientos y conducir
el proceso causal hacia el objetivo que originariamente lo
determinó a obrar. No lo hizo.
Abandonó las riendas del hecho, aunque hubiera podido
cogerlas. En esto radica la esencia de la culpa.
c) El concurso de personas y de delitos.
Aunque en la mayor parte de los casos el delito puede ser
perpetrado por una sola persona, es más bien frecuente que en su
61
ejecución intervengan varias que se dividen entre sí la tarea de
realizar el hecho típico. En tales situaciones se habla de una
coautoría. Pero la ley penal pretende alcanzar también la conducta
de ciertos individuos que, sin haber verificado parte alguna en la
acción típica, cooperan a su materialización mediante actos que se
encuentran finalmente orientados a ese objetivo. Para estos casos
se reserva, en sentido estricto, el concepto de participación.
El tipo regularmente describe una conducta individual, es un
tipo de autoría unipersonal. Por tal razón, cuando en ese caso
concreto existen varios coautores que se reparten la ejecución,
los actos realizados por cada uno de ellos no satisfacen todos los
extremos del esquema conceptual trazado por el tipo. En las
hipótesis de cooperación, por su parte, ocurre que el colaborador
ni siquiera realiza parcialmente esa descripción; por eso, lo
mismo que en el caso de la tentativa y el delito frustrado, la ley
ha solucionado el problema mediante la creación de los tipos
subordinados de coautoría, inducción y complicidad. El tipo del
encubridor, en cambio, no presenta en principio esas
características y es, más bien, el tipo autónomo del delito
específico, vinculado a las formas de participación.
En cuanto al concurso de delitos, debemos distinguir dos
conceptos importantes, a saber, concurso real de delitos y
concurso ideal de delitos. Hay concurso real de delitos cuando un
sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más
62
hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto
de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria
firme y ejecutoriada. Hay concurso ideal de delitos cuando con un
solo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos
delictivos o de uno mismo varias veces.
En nuestra legislación, el concurso ideal solo supone unidad
del hecho, no de la acción, hecho que puede estar integrado por
distintas acciones. En cambio el concurso material puede
conformarse por una pluralidad de hechos, respecto de los cuales
el sujeto activo puede haber obrado de distinta manera, en uno
como autor, en el otro como instigador, en el otro como cómplice,
etc.
En todo caso ambas situaciones son cuestiones fácticas que
deben ser resueltas por el juez en el caso particular.
d) El iter criminis.
De manera muy esquemática, en el proceso de ejecución de un
delito es posible distinguir una progresión de etapas sucesivas.
El sujeto idea primero el hecho punible, es decir, éste se
representa a su inteligencia como posibilidad de realización;
luego resuelve cometerlo, acogiendo en la voluntad lo que el
intelecto le ha propuesto y poniéndolo además nuevamente en juego
para planificar la conducta. Una vez decidido, el agente necesita
63
preparar la ejecución, disponiendo medios e instrumentos a fin de
asegurar el éxito. Sólo entonces se dispondrá a verificar la
acción típica, y, en el caso de los delitos de resultado, la
consiguiente causación del evento típico. En la práctica, por
cierto, estas etapas no aparecen siempre nítidamente
diferenciadas. En un homicidio pasional, por ejemplo, es posible
que se confundan completamente desde el punto de vista
cronológico. Y, sin embargo, también en tales casos se las habrá
recorrido, aunque entre ellas sólo medie un espacio de tiempo
imperceptible.
Este desarrollo complejo concluye con la consumación, esto
es, con la realización completa del hecho típico.
Pero los límites del tipo suelen no coincidir con el momento
en que el autor alcanza la meta que se ha propuesto personalmente.
A menudo la ley sólo describe una parte de la conducta desplegada
por el sujeto, sin esperar para amenazarla con la pena la
obtención del resultado final que él perseguía. En estos casos se
distingue la consumación del agotamiento del delito. Aunque la
importancia penal de este último es limitada, no es posible
ignorarlo por completo.
Ahora bien, y para no desviar nuestra atención, el proceso
descrito puede también verse interrumpido en cualquiera de sus
distintas etapas, por causas dependientes o independientes de la
voluntad del agente. Cuando eso ocurre antes de que la voluntad
64
delictiva se haya manifestado exteriormente del algún modo, la
situación es irrelevante para el derecho, en virtud del principio,
aceptado ya por los juristas romanos, de que el puro pensamiento
nunca es punible. Tampoco ha de considerarse la realización de
actos preparatorios a los cuales no se sigue la verificación del
delito. Pero cuando el sujeto emprende la ejecución de la acción
típica y no alcanza a concluirla, o cuando, ejecutada toda la
acción, no consigue ocasionar el resultado típico, se da lugar a
una sanción penal.
Hay, en efecto, tentativa, cuando el culpable da principio a
la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento (artículo 7 inc. 3º del
Código Penal); lo cual equivale a decir que la tentativa se
configura cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción
típica, pero no ha llegado a completarla. Del otro lado, hay
crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad (art. 7 inc. segundo del Código Penal); lo cual, a su
vez, significa que el delito frustrado existe cuando el autor ha
ejecutado toda la acción típica, sin conseguir, a pesar de ello,
la producción del resultado. Conforme al inciso primero del
artículo 7º del Código Penal, son punibles tanto la tentativa de
65
un crimen o simple delito como el crimen o el simple delito
frustrado.
CAPÍTULO TERCERO:
“EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL DELITO DE QUIEBRA CULPÀBLE O
FRAUDULENTA”
66
67
1.- GENERALIDADES.
68
En el transcurso de esta Memoria trataremos de definir, como
uno de nuestros objetivos primarios, el tema del bien jurídico
protegido por el delito de quiebra. Pero no obstante ello, la
cuestión que previamente tenemos que formularnos es si, en la
medida en que el derecho penal es la última instancia social,
tiene sentido y es necesario incriminar el delito de quiebra.
Frente a ello surgen las siguientes observaciones: a) a pesar de
la gran cantidad de quiebras, son pocos los procesos de
calificación de la quiebra y menos aún los que han terminado en
sentencia condenatoria en toda la historia del delito de quiebra;
b) la quiebra de una pequeña empresa no parece tener incidencia
en el sistema económico crediticio; c) si la quiebra está
referida hoy a los empresarios y a la empresa, ella aparece como
una crisis de la empresa. Crisis que, a menudo, impone la
aplicación de medidas para salvar empresas viables (e
indispensables o necesarias para el sistema económico). En esta
perspectiva, el delito de quiebra sólo vendría a perturbar este
proceso tendiente a salvar la empresa. Consideremos la primera
observación, referente a las pocas condenas por delito de
quiebra. En principio, ello no tendría por qué preocupar, todo lo
contrario. Si se es consecuente con el principio de que el
derecho penal es extrema ratio, se debe no sólo aceptar que las
incriminaciones no sea numerosas (únicamente los hechos más
graves), sino que también los procesos sean poco numerosos. El
69
principio de extrema ratio ha de tener relevancia tanto penal
material como procesal. Precisamente lo contrario, es decir la
existencia de numerosos procesos en relación a ciertos hechos,
debe hacer dudar tanto sobre si se respeta el principio de la
extrema ratio y como sobre si realmente se está incriminando los
hechos más graves. O bien que no se protege bienes jurídicos,
sino determinadas políticas económicas, culturales, sociales,
etc., y que de esta manera, en definitiva, se está cubriendo con
el derecho penal determinados déficit del sistema. Pero más allá
de lo anteriormente afirmado, lo que preocupa es la certidumbre
de la existencia de muchos delitos de quiebra y que estos no se
persigan. Esto está en relación con la última observación
relativa al problema de que la quiebra está referida a la crisis
de la empresa y que a menudo se trata justamente de superar tal
crisis y no de ahondarla. En cuanto a la segunda observación,
concerniente a que si la quiebra está referida al sistema
económico crediticio y a la actividad empresarial –lo cual
implica descartar los términos de comerciante y no comerciante
por carecer de sentido-, no hay duda que las actividades de una
pequeña empresa no afectan al sistema económico crediticio o que
su afectación resulta intrascendente para el sistema en su
conjunto –es el caso del deudor no empresario-. Luego, si se
quiere respetar el principio de extrema ratio del derecho penal,
es de considerar innecesaria la incriminación de tales hechos,
70
bastando entonces con las sanciones mercantiles y administrativas
que correspondan. Esto se inscribe, además, dentro de la
perspectiva propia del derecho penal económico: lo distintivo en
el derecho penal económico es el abuso de una posición de poder.
Sólo a partir de esta posición de poder en el mercado, se puede
justamente vulnerar el sistema. Esta es la razón para estimar sin
sentido la incriminación del deudor no empresario o de empresas
de poca envergadura. Este carácter distintivo de la delincuencia
económica se tiende a expresar de un modo cuantitativo formal.
Así, se da delito fiscal o de contrabando sólo a partir de
determinado volumen económico. Algo parecido se puede adoptar en
el caso del delito de quiebra o buscar fórmulas materiales, por
ejemplo con relación a la importancia de la empresa en el mercado
(lo cual a su vez está en conexión con la última observación). La
tercera y última observación es la que concierne más precisamente
a la decisión sobre la necesidad o no de la incriminación de la
quiebra. La tendencia del sistema económico imperante conduce a
grandes concentraciones de capital y a que determinadas empresas
tengan una gran importancia en el sistema. De acuerdo con esta
realidad, al caer en crisis de lo que se trata es de superarla y
no de ahondarla. De acuerdo con esta realidad, al caer en crisis
de lo que se trata es de superarla y no de ahondarla, justamente
por los efectos negativos para el sistema y, en definitiva, para
todos y cada uno de los sujetos participantes. Ciertamente el
71
delito de quiebra, la persecución y la condena del responsable
sólo pueden, en la actualidad, ahondar esta situación de crisis y
que, en consecuencia, todos (comprendidos los acreedores) traten
de obviar el proceso criminal. De ahí la perplejidad que se
produce en todos aquellos que consideran el problema sólo desde
una perspectiva microsocial y no macrosocial. Perplejidad por la
certidumbre de que intencionadamente no se persiguen los delitos
de quiebra. El hecho de considerar que “la quiebra no es por sí
misma un mal, aunque su historia esté repleta de biografías
dramáticas. La quiebra es un hecho que debe estar presente en el
horizonte estratégico del empresario…La quiebra es algo inherente
al mercado…Algo que debe tenerse en cuenta en el mismo instante
en que alguien decide iniciar una empresa o construir un
imperio23, obliga a tener una visión completamente diferente del
problema. La quiebra (la insolvencia) en sí lo único que revela
es la crisis de una empresa y ciertamente la actividad
empresarial resulta indispensable para la subsistencia del
sistema. Por ello no resulta extraño que se trate de obviar el
proceso criminal, pues tal como está hoy configurado dificulta
las medidas para salvar la empresa. Con lo cual nos
encontraríamos entonces configurado dificulta las medidas para
salvar la empresa. Con lo cual nos encontraríamos entonces con
que el delito de quiebra queda en la actualidad para las empresas
23
Bisbal, Joaquín. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Bolonia, 1986, pág. 94.
72
inviables o, como a menudo sucede en el derecho penal, para el
más débil de todos, el pequeño empresario. Ciertamente esto va en
contra de todos los principios de un derecho penal moderno, que
se guía por el principio básico de la necesidad de la pena y de
su proporcionalidad. Estaríamos ante un derecho penal injusto,
pues sólo se aplicaría a algunos y no a otros, una selectividad
claramente discriminatoria. Pero si miramos el problema desde la
perspectiva macrosocial, en cuanto afección al sistema económico
financiero crediticio, habría que separar la empresa del
empresario. La empresa consustancial al sistema y frecuentemente
ciertas empresas resultan indispensables para su mantención y
desarrollo; pero ello no es lo mismo respecto del empresario, que
puede ser sustituido y que justamente su falta de previsión puede
haber llevado a esa situación de crisis. La antigua concepción
mercantilista entre comercio y economía, entre patrimonio y
riqueza, entre insolvencia y sistema económico financiero
crediticio, ha hecho hasta ahora que la institución de la quiebra
resulte poco flexible y desfasada de la realidad. Se trata pues
de utilizar el derecho penal sólo para aquellos casos más graves,
que si son tales también deben darse en contadas ocasiones.
Luego, desde la perspectiva del bien jurídico, se debe sólo
abarcar situaciones en que un empresario de una empresa
importante en el sistema económico, en una posición de poder,
intencionalmente abusa del sistema económico financiero
73
crediticio. Es decir, sólo castigar, en consecuencia, los hechos
dolosos de acuerdo con la perspectiva de que el derecho penal es
extrema ratio. Ello está más allá de si la empresa es viable o no
–para lo cual se deben prever las medidas necesarias para que el
proceso criminal contra el empresario no afecte el proceso de
salvar a las empresas viables –y más allá de si hay quiebra o no-
hecho que sólo podría constituir una circunstancia agravante
según el caso. En definitiva, desde la perspectiva de necesidad
de la pena, la incriminación de hechos contra el sistema
económico financiero crediticio han de quedar tajantemente
reducidos, ya que en caso contrario la incriminación se convierte
en pura ideología y el derecho penal aparece como un sistema
contradictorio, desfasado de la realidad, encubridor de procesos
sociales y en una función simbólica exclusivamente negativa de
dar la impresión que el Estado se está preocupando por el
problema. La incriminación ha de referirse sólo a los
empresarios, exclusivamente a aquellos en que su actividad
empresarial mantiene posiciones de poder dominante en el sistema
económico y que intencionadamente abusan del sistema económico
financiero crediticio. Sólo así la insolvencia puede adquirir
algún sentido desde una perspectiva criminal. Todo lo demás ha de
quedar entregado a las sanciones mercantiles y/o administrativas
que corresponda. Es por todo lo anterior que la institución de la
quiebra culpable o fraudulenta no es un tema sencillo. En su
74
estudio entran a jugar variados factores que hay que ir
desentrañando. Desde luego, está la temática de la variada
legislación que en su análisis incide, ya que tenemos por una
parte, las normas propias del derecho concursal chileno y por la
otra, las normas penales que rigen la teoría general del delito,
y que es necesario conocer. Pero, además, de ello, surge como
complicación extra la circunstancia de que en muchas ocasiones,
el vocabulario penal del legislador comercial no se apega a la
estricta dogmática criminal, y así surgen alteraciones en la
forma de concebir los ilícitos y, por ende, en su procesabilidad
y penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominación
misma del ilícito que será objeto de esta Memoria de Prueba:
quiebra culpable o fraudulenta. Un primer vistazo a esta
denominación, nos arroja como resultado equívoco, que estamos en
presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa, o
cometida con dolo. Ello se debe a que la mentalidad penalista con
que se lee lo anterior, nos lleva inmediatamente a la faz
subjetiva de los tipos penales, e instintivamente se efectúa la
asociación con la culpa y con el dolo, con un cuasidelito y con
un delito.
2.- ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS.
75
En España, el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de
1980 contemplaba en su Título VIII referente a los delitos
socioeconómicos, ya en su Capítulo Primero, el delito de quiebra.
La reforma parcial del Código Penal de 1983 sólo varió la
denominación de la pena de este delito de presidio a prisión,
conforme a la reducción general de las clases de penas privativas
de libertad que se llevó a cabo. La Propuesta de Anteproyecto de
Código Penal de 1983 mantuvo la quiebra, al igual que el vigente
Código Penal español, entre los delitos contra el patrimonio,
apartándose así de la sistemática seguida por el Proyecto de
1980, si bien estableció una pena sumamente reducida en relación
con la legislación española actual (prisión de uno a seis años o
multa para la culposa).
Estas vacilaciones del legislador penal a la hora de
encontrar una ubicación sistemática a este delito (y también en
la determinación del marco penal correspondiente), dice relación
con un largo debate doctrinario sobre la naturaleza de este
delito y en definitiva, con el bien jurídico protegido. Pero no
sólo con eso. En verdad y en último término, tal debate
doctrinario sobre la naturaleza jurídica del delito de quiebra y
sobre el bien jurídico protegido no es una simple disquisición
teórica o puramente normativa, en el sentido de un análisis
deductivo estricto; sino que está inmerso en el desarrollo y
evolución histórica que ha experimentado la institución de la
76
quiebra desde su nacimiento en la época romana24. Y tal evolución
y desarrollo a su vez, están en estrecha vinculación con el
sistema económico de una sociedad, con las necesidades que
pretende satisfacer y con los intereses que se mueven en su
interior. Por eso es que mientras las sociedades primitivas se
basaron sobre el trueque, no podía surgir el concepto de quiebra.
Y de ahí que, como muy bien recalca Carrara, el delito de quiebra
surge con la aparición del comercio: “De esta manera el crédito,
o sea, la creencia en la honradez, se volvió alma, sangre y vida
del comercio en los pueblos cultos, de suerte que quien privase
de esa confianza al comercio, lo convertiría en un cadáver, en
una reminiscencia histórica. Y como la vida del comercio está
ligada a la vida de las naciones, el mantener el respeto a esa
confianza no es interés tan sólo de unos pocos particulares sino
de toda la sociedad; por eso quien le causa daño y descrédito, al
traicionarla delictuosamente, ofende algo en cuyo mantenimiento
tienen interés y derecho todos los ciudadanos; he aquí porque la
bancarrota de un comerciante debe castigarse como delito en todo
pueblo civilizado.”25
Ahora bien, aunque lo señalado por Carrara es cierto, el
autor se refiere sólo a una determinada época histórica, en la
que el comercio aparecía como la fuente de la riqueza. Dice al
respecto Glanann, citado por Cipolla: “Muchos ejemplos atestiguan

24
Ramírez, José. La Quiebra. Barcelona, Editorial Bosch, 1959, Tomo I, pág. 120, quien añade que ya
antes de los romanos hubo legislación en defensa de los acreedores frente al deudor común.
25
Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1978, pág. 53.
77
que el comercio –significando con ello, en primer lugar y
principalmente, el comercio con países extranjeros- era
considerado fuerza impulsora vital para la prosperidad de las
naciones y la riqueza medio de poder absolutamente esencial, del
mismo que el poder era esencial en cuanto que medio para adquirir
riqueza”26. Se trata del período que dura del siglo XVI al XVIII,
en el que el comercio juega en Europa un papel central y de ahí
el nombre de época mercantil o mercantilista (sin perjuicio que
ya algo semejante sucediera en Roma y también en el apogeo de la
Edad Media). El desenvolvimiento del comercio va unido a todo
desarrollo político, económico y social de esa época, al
surgimiento de los grandes imperios coloniales, a la aparición
tanto de la banca y las sociedades por acciones como de la
burguesía reordenando la estructura social de ese período. Y por
cierto, el comercio va ligado a un grupo social emergente, el de
los comerciantes en cuyas manos se concentró el capital de
aquella época, sobre la base de la creación de grandes
monopolios. El comercio y el comerciante juegan un papel básico
en el nacimiento del Estado moderno y en la concepción de la
economía. Es esta experiencia social la que recogen las leyes de
esos siglos y las primeras codificaciones de la primera mitad del
siglo XIX. No es raro entonces que el autor Francesco Carrara
señalara que: “La índole de delito social es tan inherente a la
26
Glannan, citado por Cipolla, Carlo. Historia Económica de Europa. Barcelona, Editorial Ariel Derecho,
1981, pág. 251.
78
bancarrota, que sería muy difícil sostener su carácter punible si
se le despojara del fin de defender un bien social. Y esto
aparece mucho más cierto cuando se reflexiona que la impunidad de
la quiebra dolosa, en una ciudad comercial, perjudica a todos los
comerciantes de ésta, aunque no tengan nada que ver con dicha
quiebra, a que el crédito de todos ellos recibe un sacudimiento y
una grave herida en todas las plazas comerciales de fuera. Lo
innegable de este resultado hace innegable la índole social del
presente delito”27.
No es de extrañar entonces, que en los países germánicos –
ordenanza concursal prusiana de 1855, la austríaca de 1868 y la
bávara de 1869- surgiera, frente a la corriente privatística
francesa, un sistema publicístico, en que el Estado entra a
controlar la administración de la quiebra, que deja de ser
entonces un procedimiento de autogestión o autoayuda de los
acreedores. Por eso, tampoco es extraño que para Carrara el
delito de quiebra debiese quedar incluido dentro de los hechos
punibles contra la fe pública.
Esta evolución político, económica y social de los siglos
XVI, XVII y XVIII da pues origen a esta concepción jurídica del
comercio y el comerciante, y su importancia hace que se dicte
toda una legislación para este sector y este grupo social. Los
códigos de comercio y las leyes mercantiles nacen pues sobre esta
27
Carrara, Francesco. Ob. Cit. pág. 54.
79
base. La quiebra y el consiguiente delito de quiebra, como la
situación más grave que se puede producir de este tipo de
relaciones sociales, no son sino un subproducto de este estado de
cosas.
Pero en la segunda mitad del siglo XIX y, en especial, en el
siglo XX cambia esta realidad. El comercio no es ya la fuente de
la riqueza, no juega el rol central de la economía, sino la
actividad industrial. Un país no es rico por su comercio, sino
por sus industrias. La concepción misma de la economía se expande
más allá del comercio y de los comerciantes. Por eso que frente a
un derecho mercantil o de comercio, surge un derecho económico, o
bien industrial (o empresarial) y frente al concepto restringido
de comerciante surge el de empresario. La empresa es lo propio de
la sociedad industrial, el empresario va a configurar el nuevo
grupo social emergente. Y aunque formalmente las leyes de quiebra
y los delitos de quiebra se mantienen relativamente igual, cambia
su contenido; pues se aplican a una realidad política, económica
y social diferente. Formalmente el empresario va a tener una
actividad mucho más compleja y diversificada, abarcando todos los
procesos económicos, productivos, financieros, comerciales, de
servicio. Intervendrá tanto en la producción, en la distribución
como en el consumo.
La quiebra aparece entonces como una institución de difícil
ubicación en toda esta evolución: se la mantiene como producto de
80
los primeros siglos de nacimiento del Estado moderno, se la
relega a un segundo plano por los acontecimientos de la segunda
mitad del siglo XIX, en que el comerciante cede su puesto al
empresario, o, por último, se trata justamente de acomodarla a la
nueva actividad empresarial del siglo XX.
Estos vaivenes histórico/sociales se reflejan en el
tratamiento doctrinario de la naturaleza del delito de quiebra,
así como en la búsqueda y determinación del bien jurídico
protegido.
3.- EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE QUIEBRA.
Las concepciones sobre el bien jurídico en la quiebra
oscilan entre aquellas que ponen el acento en una perspectiva
individualista o privada y aquellas que centran el objeto en un
punto de vista supraindividual o colectivo. Sin embargo, es de
destacar que, en la perspectiva individualista, hay un cierto
grado de indefinición en la determinación del bien jurídico, pues
se reconoce que junto al criterio individual habría que
considerar, de modo accesorio o mediato, bienes de carácter
“supraindividual”. Así, por ejemplo, Díaz Genaro citando a
Landrove señala: “sería injusto, y técnicamente incorrecto,
ignorar que, en cierta medida, aquellos intereses a que antes nos
referíamos resultan lesionados con los actos criminalizados a
81
título de quiebra. El problema se centra en la especificación de
la relevancia que debe otorgársele a tal lesión. Se trata, en
definitiva, de lesiones simplemente mediatas cuya importancia
decae poniéndolas en contacto con la estrictamente patrimonial, y
no debe olvidarse que los delitos se definen por el interés
inmediatamente atacado”28.
Del mismo modo Martí Sánchez señala: “esta lesión del
patrimonio no impide que al propio tiempo derive de la comisión
de este delito un daño o, al menos, un peligro, para otros
bienes, incluso de índole social o colectiva, tales como la fe
pública, la economía pública, el comercio, etc.”29
No hay, pues, una tajante separación de lo “individual” y lo
“supraindividual” por parte de las perspectivas individualistas
del bien jurídico. Pero de ello no surge ninguna consecuencia
dogmática, pues se trataría, como decía Delitala, del motivo de
la tutela, que no puede confundirse con “el interés tutelado, el
objeto inmediato con aquél mediato”30. Sólo a veces se plantea de
lege ferenda remota: “En estos tipos en que el sustrato económico
de los mismos ha sufrido tan serias mutaciones se impone una
profunda revisión, ya que su actual redacción, ya centenaria, ha
sido pensada para realidades sociales hoy absolutamente
anacrónicas. Ello traería, en consecuencia, a un primer plano de

28
Landrove, citado por Díaz Genaro, Leandro. Las Quiebras Punibles. Barcelona, Editorial Bosch, 1970,
pág. 143.
29
Martí Sánchez, Jesús. Algunos aspectos del Delito de Bancarrota. Santa Cruz de Tenerife, Ediciones
Goya, 1962, pág. 60.
30
Delitala, Giacomo. El objeto de tutela del delito de bancarrota. Milano, Giuffré Edit., 1976, pág. 841.
82
la cuestión el resultado lesivo de dimensión social, que hoy se
ignora desde el plano legislativo y otorgaría especial
trascendencia al detrimento de la economía nacional, por
ejemplo.”31
La discusión sobre el bien jurídico ciertamente no puede
darse en este plano, pues entonces no tendría mayor
trascendencia, sino que el sostener una posición “individualista”
o bien “supraindividual”, significa necesariamente una diferente
sistematización del delito y una distinta configuración o
interpretación de sus elementos típicos. El bien jurídico en
cuanto piedra angular de toda la teoría del delito, determina
completamente el injusto específico de cada delito en particular
y, por tanto, sus elementos constitutivos esenciales. De ahí,
entonces, la importancia de la discusión sobre el bien jurídico
en relación a cada delito en particular. De otra manera, la
teoría general carecería de sentido y sería una disquisición
metafísica, sin conexión con la realidad. Naturalmente en ciertos
delitos particulares resulta difícil la determinación del bien
jurídico, sobre todo en aquellos ligados, de una u otra manera, a
cuestiones económico sociales y en las que hay la tendencia a
relegar éstas sólo a un interés mediato o a un bien de
significación subordinada. Esto es debido, en gran medida, a que
al teórico del derecho penal le ha costado asumir la gran
31
Landrove Díaz, Gerardo. Ob. Cit. pág. 147.
83
transformación operada en el campo económico y social. Le ha
resultado difícil el comprender que hay un área de intereses que
se refiere a todas las personas en su desarrollo vital diario. No
se trata por cierto de intereses “supraindividuales” en el
sentido de la existencia de un ente superior o más allá del
individuo –un alma colectiva, una razón superior o social-, sino
de intereses que están relacionados con el quehacer diario de
todas y cada una de las personas de un determinado sistema. Es
por eso que, como ha señalado el profesor Juan Bustos Ramírez, es
preferible hablar de un lado, de bienes jurídicos de carácter
microsocial: referidos a la relación de uno y otro, al conjunto
de necesidades cuya satisfacción es esencial para la existencia
del sistema, y de otro lado, de bienes jurídicos de carácter
macrosocial, referidos a las relaciones de todos entre sí, al
conjunto de necesidades cuya satisfacción está ligada al
funcionamiento del sistema32. Tardíamente, con la irrupción del
Estado de Bienestar y el entendimiento que el Estado no sólo
tiene deberes negativos frente a los ciudadanos, sino también
deberes positivos, se comprende que el funcionamiento del sistema
es también indispensable para la satisfacción de las necesidades
de los ciudadanos. Sólo desde la concepción de un Estado social y
democrático de Derecho, se puede entender que no tiene sentido la
protección de la vida y salud de los ciudadanos si al mismo
32
Bustos, Juan. Derecho Penal. Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1898, pág. 5.
84
tiempo no se protege, por ejemplo, el medio ambiente o la calidad
del consumo, que aquella primera protección pasa a ser pura
demagogia si no se configura el funcionamiento del sistema de tal
manera, ni tampoco que los ciudadanos puedan disponer de un medio
ambiente y de un consumo sano.
La indecisión doctrinaria y legislativa, aún hasta en
nuestros días, con relación al bien jurídico en el delito de
quiebra, tiene su raíz justamente en la dificultad de aprehender
los bienes jurídicos macrosociales ligados al funcionamiento del
sistema. A la inversa de lo que plantean las llamadas posiciones
“individualistas” sobre el delito de quiebra, lo que se trataría
de averiguar es si la defensa del patrimonio que se pretendería
proteger reprimiendo el delito de quiebra se logra, en verdad,
por otros medios más adecuados ya existentes (represión de la
estafa, apropiación indebida, etc.); y al mismo tiempo destacar
que en el delito de quiebra habría algo diferente que podría
merecer la protección penal y que si se eliminara este delito,
porque el bien jurídico patrimonio está ya suficientemente
protegido, esto podría ser grave en razón a que ese algo
diferente quedaría sin protección. Y ese algo diferente, al que
se hace referencia con las expresiones de interés mediato o
subordinado, como se reconoce no tiene un carácter “individual”,
sino “supraindividual”.
85
De ahí que el presente Capítulo sobre el bien jurídico en el
delito de quiebra no tiene por objeto exponer los diferentes
criterios doctrinarios, sino sobre todo esclarecer si en el
delito de quiebra hay algo más propio a él que el aspecto
defraudatorio. Aspecto en el que se hace hincapié cuando se
analiza la materia sólo desde un punto de vista “individual” y
que, como ya se ha dicho, está cubierto por la represión de otros
delitos contra el patrimonio. Y si tuviésemos que efectuar una
tesitura previa diríamos que el delito de quiebra no tiene
sentido y debería ser suprimido si es que realmente su aspecto
esencial está en lo puramente patrimonial, esto es, en su
carácter defraudatorio.
3.1. Posiciones individualistas: el patrimonio como bien
jurídico protegido en el delito de quiebra.
La doctrina dominante en España estima que, en el delito de
quiebra, el bien jurídico es el patrimonio. Así, Quintano
Ripollés señala: “creo que no hay bastantes razones para mudar su
objeto jurídico prevalerte, que sigue siendo el patrimonio y
86
precisamente el singular de los acreedores”33; o Landrove: “No
dudamos que el patrimonio privado de los acreedores del quebrado
es el objeto jurídico prevalerte.”34
Pero como se ha dicho, el bien jurídico es una síntesis
normativa determinada de una relación social concreta y
dialéctica, lo cual significa entrar a analizar los términos de
tal relación y considerar entonces, desde esa perspectiva, si hay
fundamento para sentar las bases de un injusto en los hechos
constitutivos de la quiebra.
Ahora bien, los patrimonios de las personas se encuentran
entre sí en una relación de igualdad, sometidos a las diferentes
modalidades del tráfico jurídico-económico. En otras palabras, por
su propio carácter, han de estar sujetos a las diversas
modificaciones y afecciones que implica respecto de ellos el
tráfico jurídico-económico. De otro modo, no sería concebibe este
tráfico, ni siquiera el concepto de patrimonio (consustancial al
desarrollo jurídico-económico entre las personas). De ahí que, a
diferencia de otros bienes jurídicos personales, como la vida, la
salud individual, la libertad, etc., el patrimonio no puede ser
protegido penalmente en cuanto tal. Esto paralizaría la relación
jurídico-económica de las personas. Sería una contradicción
conceptual, pues implicaría negar el propio carácter del
patrimonio. Este no podría surgir a la vida jurídica. Por eso,

33
Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Madrid, Editorial de
Revista de Derecho Privado, 1965, pág. 65.
34
Landrove, Gerardo. Ob. Cit., pág. 145.
87
mientras el ordenamiento jurídico no puede aceptar o soportar un
menoscabo a la vida o la salud individual, sí puede hacerlo, por
el contrario, cuando se trata del patrimonio. Así una donación es
un acto completamente lícito, también una compraventa gananciosa
sólo para uno de los contratantes, etc. El patrimonio de por sí no
es base suficiente para fundamentar el injusto de hechos que le
causen menoscabo. Luego, para que el patrimonio sea fundamento
suficiente, es necesario que los términos de la relación que él
implique provoque ciertas formas de especial desigualdad entre los
partícipes, que sean estimadas contrarias por el ordenamiento
jurídico social respecto a las posiciones que éstos deben guardar
entre sí.
De ahí que tampoco pueda añadir nada nuevo la precisión
formulada por muchos autores que “el bien jurídico protegido en el
delito de quiebra consiste en el derecho de los acreedores a la
satisfacción de sus créditos”35. Esto vendría a significar, lo que
sería absurdo, que el hecho de contraer deudas sería ilícito;
pues, como advierte aún un partidario de la dirección
patrimonialista como Rodríguez Devesa, “no obstante, en los países
civilizados la insolvencia por sí sola no constituye delito, ni
siquiera cuando afecta a una masa de acreedores”36. Para el sistema
jurídico-económico en relación al patrimonio, las deudas son un
elemento inmanente a su funcionamiento. En ese sentido, la

35
Bajo Fernández, Miguel. Derecho Penal Económico. Madrid, Editorial Civitas, 1978, pág. 167.
36
Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal. Parte Especial. Madrid, Editorial Dykinson, 1987, pág.
485.
88
insolvencia es un evento con el cual se cuenta dentro de tal
funcionamiento. De manera que no se puede decir entonces que tales
derechos de crédito sean el bien jurídico. Estos derechos no son
sino el correlativo de las deudas. Luego, la afirmación de Bajo
Fernández lleva necesariamente a plantear que el hecho de
constituir deudas o caer en insolvencia tendría que ser un hecho
ilícito, lo que es falso.
Tampoco se agrega algo nuevo planteando que el derecho de
crédito da un derecho sobre el patrimonio del deudor. En este
sentido, Martí afirma que tiene “el acreedor, como consecuencia
del derecho de crédito, un derecho, siquiera difuso, sobre el
patrimonio del deudor”. Posición sostenida también por diversos
autores precisando tal derecho difuso como un derecho de garantía
de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Pero tal derecho
es inexistente, pues, como ya señalara Nuvolone, “no hay un deber
del deudor de no disponer de los propios bienes…el ilícito no
consiste en el hecho de disponer de los propios bienes”37. Si esto
fuese así, se paralizaría toda la vida jurídico-económica
patrimonial de un país. En caso que el comerciante o, mejor, el
empresario estuviera limitado en la disponibilidad de sus bienes,
dejaría de ser comerciante o empresario. La naturaleza de su
actividad está en oposición a ese tipo de limitaciones. El
acreedor no tiene un derecho o una garantía sobre el patrimonio
37
Nuvolone, Pietro. El derecho penal del fallido. Milano, Edit. Giuffré, 1955, pág. 22.
89
del deudor que limite a éste en su capacidad de disposición, sino
solamente un derecho a ejercitar determinados medios jurídicos,
llegado el caso, para que sus créditos no se tornen inefectivos.
En ese sentido, en el derecho penal alemán, ha predominado,
en la perspectiva patrimonialista que es la dominante, un
planteamiento de carácter más general y, por eso, se considera
como bien jurídico un interés de los acreedores a la satisfacción
de sus pretensiones patrimoniales. Dirección seguida, en cierto
modo, por Landrove cuando afirma que “matizando más, se llega a la
conclusión de que la quiebra lesiona las legítimas pretensiones
crediticias de los acreedores sobre el patrimonio del deudor
comerciante”38. Pero si bien con esto se eluden las dificultades en
que caen todos aquellos que estiman que hay un verdadero derecho
sobre el patrimonio del deudor –cualquiera que sea su naturaleza:
general de garantía o concreta de prenda sobre el patrimonio del
deudor, tampoco se ve claro por qué, por sí sólo, tal interés de
los acreedores a la satisfacción de sus pretensiones patrimoniales
ha de constituir el fundamento para el injusto del delito de
quiebra. Esto es, por qué la no satisfacción de esas pretensiones
por parte del deudor ha de constituir un injusto. Mas bien
pareciera que tal línea de pensamiento es un retorno a la prisión
por deudas. Ni las deudas ni tampoco su no satisfacción pueden
constituir un ilícito penal. Lo contrario significaría echar por
38
Landrove, Gerardo. Ob. Cit., pág. 145.
90
la borda todos los principios básicos, tanto materiales como
formales, que condicionan la intervención punitiva del Estado.
Por esto y para lograr mayor precisión en esta dirección,
algunos autores ponen el acento en que lo protegido es la
satisfacción igualitaria de todos los acreedores, la par condictio
creditorum. Como señala Punzo, lo que se lesiona es el derecho de
los acreedores respecto del comerciante “a la igualitaria
distribución de todo su patrimonio”39. Pero, ciertamente, ni el
hecho de la deuda, ni la insolvencia, si aún el propio delito de
quiebra tienen que afectar necesariamente esta distribución
igualitaria. Efectivamente, en ciertos casos, tal distribución
puede quedar afectada, más no siempre. En todo caso ello
implicaría tener que reducir el delito de quiebra sólo a esos
casos. Pero, además, tampoco aparecería claro que tal principio de
la par condictio creditorum, válido sólo dentro de las relaciones
civiles y comerciales, pueda constituir fundamento suficiente para
un injusto penal. Pareciera que, en tal caso, el derecho penal
perdería su carácter de extrema ratio, de instrumento a utilizar
sólo en última instancia. Se provocaría una confusión entre
principios civiles y penales.
Es por eso y con razón que Rodríguez Devesa trata de lograr
una especificación mayor dentro de esta dirección. En este
sentido, señala que lo que se persigue “es la conducta del que
39
Punzo, Máximo. El delito de bancarrota. Torino, Torinense Ediciones, 1953, pág. 28.
91
además del perjuicio, empeora por su negligencia o dolosamente la
situación, ya difícil, de los acreedores que colectivamente se
enfrentan con un deudor insolvente”40. Con ello ya no es el
patrimonio en sí lo protegido, ni tampoco un derecho o pretensión
de los acreedores, ni la distribución igualitaria del patrimonio
del deudor, sino que lo que aparecería como protegido es una
determinada posición de desvalimiento en que quedaría el acreedor
frente al deudor. Es decir, con esta línea de pensamiento, se
llega a que lo propio del delito de quiebra es el abuso o conducta
defraudatorio del deudor en la relación patrimonial. Pero con ello
entonces nos encontramos que el delito de quiebras no tendría
entidad propia, pues tal conducta de abuso o defraudatoria no
sería posible de distinguir de la estafa, del abuso de firma en
blanco, de la simulación de contratos, etc. Sólo podría tener
sentido en tal caso como una especie de confusión o absorción
universal de todas las defraudaciones particulares, en razón
justamente de hecho de la insolvencia. Pero ello, por una parte,
significaría reconocer la inexistencia de un bien jurídico propio
en la quiebra y, por otra, entrar a discutir la bondad de una tal
técnica legislativa. El hecho de que en España en la Propuesta de
Anteproyecto de Código Penal de 1983, se rebajara ostensiblemente
la pena en el delito de quiebra, implicó evidentemente una
oposición a tal técnica legislativa. La misma que ciertamente
40
Rodríguez Devesa, José María. Ob. Cit., pág. 147.
92
puede provocar una gran cantidad de abusos tanto por parte del
deudor como también del acreedor. El primero aparecería como
privilegiado cuando comete varias conductas defraudatorias, el
segundo, llegado el caso, podría coaccionar a un deudor con una
pena sumamente desproporcionada por una sola actividad
defraudatoria. En definitiva, una tal dirección no permitiría una
justa determinación de la pena respecto de actividades
defraudatorias. Se podría pecar por exceso o por defecto, con lo
cual se estaría contraviniendo el principio constitucional de
proporcional (e igualdad).
En suma, el bien jurídico protegido no es posible encontrarlo
sobre la base de una perspectiva patrimonial, tampoco sobre una
formulación generalizadora o abstracta y, menos aún, a través de
una concretización del elemento fundante. El patrimonio, en
general o concretizado, no contiene elemento suficiente para
configurar un injusto de los hechos constitutivos de una quiebra.
Sostener lo contrario lleva, necesariamente, hacia la antigua
posición de la prisión por deudas. También a considerar, de modo
consecuente, como lo hace Bajo, que el “desvalor del ilícito en el
delito de quiebra reside en el hecho de colocarse el deudor en
situación de insolvencia”41. Optar por uno u otro camino comporta
atentar contra las bases mismas del fundamento de los delitos y,
por tanto, del injusto: un delito o un injusto sólo puede surgir
41
Bajo Fernández, Miguel. Ob. Cit., pág. 169.
93
desde el bien jurídico protegido. En uno y otro caso no habría un
bien jurídico protegido.
Con el objeto de superar estos problemas, debidos
aparentemente a la adopción de una óptica puramente patrimonial o
individualista, ciertos autores proponen, partiendo del
patrimonio, una concepción ecléctica integradora. En opinión de
Tiedemann, el delito de quiebra es pluriofensivo: hay varios y
diferentes bienes jurídicos protegidos. Así, por ejemplo, señala:
“Resumiendo, los parágrafos 283 y sgtes., protegen en primer lugar
los intereses de los acreedores (actuales) a una satisfacción
completa o lo más alta posible de sus pretensiones
jurídicopatrimoniales, luego los intereses crediticios de
acreedores potenciales que ya están en relación con el deudor y
finamente el funcionamiento de la economía crediticia como un
sistema de prestación de servicios, cosas y dinero, desprendido
del pago al contado y del trueque42”. Dirección similar adopta
Antolisei: “A este propósito conviene aclarar que los intereses de
los acreedores que la ley tiende a tutelar, no se limitan a la
conservación de la garantía sobre el patrimonio del deudor, como
lo consideran algunos. Junto a este interés, que es ciertamente el
fundamental, existen otros que son precisamente los siguientes: 1.
el interés de conocer el inventario patrimonial y el movimiento de
negocios del deudor, porque sin este consentimiento la garantía
42
Tiedemann, citado por Antolisei, Francesco. Delitos relacionados con las quiebras, Bogotá, Editorial
Temis, 1975, pág. 23.
94
patrimonial no se puede prácticamente realizar y la tutela del
crédito quedaría privada de eficacia; 2. el interés del
tratamiento paritario en caso de insolvencia; y, finalmente, 3. el
interés de que se les pague en la mayor medida y en el menor
tiempo posible”43. Este autor agrega: “Consideramos, por lo tanto,
que también el interés de la economía pública está igualmente
protegido por las normas relativas a la bancarrota. Esto no
constituye nada anormal, porque en nuestro derecho son muy
frecuentes las incriminaciones dirigidas a la protección de una
multiplicidad de intereses, incriminaciones a las cuales
corresponde muy bien la denominación de delitos pluriofensivos”44.
En estos planteamientos pluriofensivos nos encontramos con
dos niveles: por una parte, bienes jurídicos desde una perspectiva
microsocial, y por otra, bienes jurídicos de carácter macrosocial.
Ahora bien, una simple adición de diferentes concreciones del bien
jurídico patrimonio “realmente” no nos lleva a un concepto
superior que elimine las deficiencias de tales concreciones en
particular. En otras palabras, cada una de ellas conserva su
incapacidad para justificar el injusto del delito de quiebra, y
por tanto, la simple síntesis no la elimina, sino que la aumenta.
Es, por lo demás, lo que sucede siempre con las posiciones
eclécticas, en que simplemente se suman diferentes posiciones. Lo
que se agrega es lo macrosocial, así en Tiedemann “el
43
Antolisei, Francesco. Ob Cit., pág. 24.
44
Antolisei, Francesco. Ob. Cit., pág. 25.
95
funcionamiento de la economía crediticia” y en Antolisei “la
economía pública”. Ciertamente, la simple incorporación de un bien
jurídico macrosocial no puede provocar una transformación ni
desnaturalización de la perspectiva microsocial de naturaleza
patrimonial, lo cual se refleja, naturalmente, en el tipo legal.
La tipificación va a resultar en definitiva deficiente y/o
contradictoria. En cuanto a la bondad o no de los criterios
macrosociales utilizados por los autores citados, no es el momento
de entrar a analizarlos.
En definitiva, el planteamiento en pro del bien jurídico
patrimonio, concebido ya sea con carácter simple o complejo, está
en situación de explicar, exclusivamente o integrado con criterios
macrosociales, el injusto en los hechos constitutivos de la
quiebra y, por tanto, tampoco de posibilitar una adecuada
tipificación del delito de quiebra.
3.2. Posiciones supraindividuales respecto del bien jurídico
de quiebra.
3.2.1. La fe pública.
Quien sostuvo con mayor fuerza este planteamiento fue
Carrara: “De esta manera el crédito, o sea, la creencia en la
honradez, se volvió alma, sangre, y vida del comercio en los
96
pueblos cultos, de suerte que quien privase de esa confianza al
comercio, lo convertiría en un cadáver, en una reminiscencia
histórica. Y como la vida del comercio está ligada a la vida de
las naciones, el mantener el respeto de esa confianza no es
interés tan sólo de unos pocos particulares, sino de toda la
sociedad; por eso quien le causa daño y descrédito al traicionarla
delictuosamente, ofende algo en cuyo mantenimiento tienen interés
y derecho todos los ciudadanos; he aquí porqué la bancarrota de un
comerciante debe castigarse como delito en todo pueblo civilizado,
y porqué ocupa su verdadero sitio entre los delitos sociales
contra la fe pública. El crédito es el objeto de la fe pública. De
él sacan los comerciantes el beneficio inmenso de crear capitales
con una hoja de papel; de obtener ingentes ganancias sobre
capitales todavía no desembolsados…”45.
Es de señalar que Carrara pone el acento, desde una
perspectiva macrosocial, en un aspecto importante: la institución
económica del crédito. A partir de este bien jurídico, tampoco se
podría deducir, otro de carácter más abstracto y que, en cierto
modo, surge de todas las palabras de Carrara. Sería el de un deber
de lealtad del comerciante o empresario; bien implícito, de cierta
manera, en el planteamiento de aquellos autores que, desde una
perspectiva microsocial, hablan de un derecho de los acreedores.
Derecho que implicaría un deber de los deudores a mantener
45
Carrara, Francesco. Ob cit., pág. 53.
97
incólumes sus patrimonios. Pero tal deber de lealtad no puede
constituir un bien jurídico, pues se aleja de un derecho penal
garantista por el hecho y se alinea dentro de un derecho penal del
ánimo, en que lo que se castiga es sólo la actitud del sujeto y no
los hechos injustos realizados.
En definitiva, la fe pública en caso alguno puede ser el bien
jurídico en el delito de quiebra, lo cual no quiere decir que el
crédito como tal no pueda ser objeto de análisis en vista al bien
jurídico.
3.2.2. La administración de justicia.
El principal sostenedor de esta posición, como bien jurídico
exclusivo, es Nuvolone. Parte este autor de un ataque contra las
posiciones que sostienen que el objeto jurídico afectado sería un
derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Funda su
crítica en la idea que jamás el ilícito puede consistir en “el
hecho de disponer de los propios bienes, sino en el hecho de no
cumplir o de hacer imposible el cumplimiento”46. En otras palabras,
para este autor el derecho de crédito no puede ser el objeto de
46
Nuvolone, Pietro. Ob. Cit., pág. 22.
98
tutela del derecho penal y, por esto, “el incumplimiento de la
obligación, aunque sea voluntario, no constituye ilícito penal,
sólo ilícito civil”47. Luego, el acento del problema no está en un
pretendido derecho de crédito sobre el patrimonio del deudor, sino
en aquel instrumento jurídico que procura, por los medios
jurídicos de que se dispone, el cumplimiento de la obligación. Y
el cumplimiento de la obligación en la quiebra no tiene un
carácter individual, sino colectivo, esto es, “del punto de vista
del interés público a la satisfacción máxima de todos los
acreedores según el criterio de la par condictio”48. En otros
términos, el presupuesto concursal, que es el que da contenido a
ese momento de cumplimiento de la obligación, implica
necesariamente la consideración de los acreedores como una masa,
pues se trata de proteger a un grupo y no a un individuo. Hay pues
un interés colectivo y no individual, que está inmerso en ese
presupuesto concursal e indisoluble con él. Por eso, justamente,
“el interés jurídico inmediatamente lesionado es un interés
procesal público”49. Ello por cuanto es a través del proceso de
quiebra donde se trata de lograr la satisfacción de los
acreedores, de suerte cualquier ilicitud en que pueda ocurrir el
fallido (por ejemplo, pagar a uno en desmedro de otros) es un
atentado a la fe del proceso, al interés social en la solución del
conflicto.
47
48
49
99
Actualmente en Alemania, Arzt/Weber se expresan en términos
semejantes. Para ellos, “la frustración de los derechos del
acreedor es por principio impune”50. Lo cual justamente surge en
razón del carácter fragmentario del derecho penal y se hace
especialmente patente en el derecho de las obligaciones. Por eso,
Arzt/Weber contradicen la opinión dominante en Alemania al señalar
que “el mero cumplimiento de la pretensión que le corresponde al
acreedor frente al deudor tiene exclusivamente consecuencias
civiles, sin consideración al fundamento jurídico de la exigencia
(ley o contrato)”. En consecuencia, para Arzt/Weber “la quiebra
como tal no puede ser castigada, ni siquiera cuando se producen
daños considerables”, lo cual, según estos autores, está en
relación con el sistema de libre orden económico. Por eso ni aún
un actuar antieconómico grosero puede por sí solo ser considerado
injusto y un sistema de libre mercado tiene que asumir que un
actuar empresarial puede llevar a la insolvencia: el riesgo de
concurso es lo que justamente haría que se hable propiamente de
empresa. En otras palabras la empresa como tal siempre
significaría éxito o fracaso, y el fracaso desde este punto de
vista es justamente la insolvencia. De ahí entonces que el derecho
penal en este caso, en su función de protección, está en relación
con el concepto procesal de ejecución universal (concurso). Es
decir, que lo que se protege por el derecho penal es el derecho
50
Arzt, Günter y Weber, Ulrich. Strafrecht Besonderer Teil. Bielefeld, Gieseking, 1980, pág. 73.
100
del acreedor a la satisfacción (a prorrata) en la ejecución
universal, esto es, en el concurso.
Los puntos de partida, muy semejantes, tanto de Nuvolone como
de Arzt/Weber son evidentemente razonables. Ciertamente la
insolvencia de por si no puede dar origen a un delito. Sería, en
el fondo, penalizar la actividad empresarial económica de por sí,
ya que evidentemente, como cualquier otra empresa, puede tener
éxito o fracaso. Si se negara esta alternativa y se exigiera
actuar siempre sobre seguro, ya no se podría hablar de empresa y
se paralizaría toda actividad económica. De ahí que el derecho
penal por su carácter de extrema ratio y fragmentario no puede
intervenir sobre tal fundamento. Se trata de un ámbito ajeno al
derecho penal, es simplemente el del derecho civil de las
obligaciones. Cualquier otra posición llevaría a una confusión
entre derechos subjetivos y bien jurídico. Los derechos subjetivos
son el objeto de protección del derecho privado, pero no pueden
constituirse en el fundamento del injusto penal. Si se traspasa el
derecho subjetivo como fundamento al derecho penal, comportaría
poner el acento en un criterio ético-individual, considerar como
lo central por ello mismo el acto del individuo como expresión de
un contenido ético maligno. Se va hacia una moralización del
derecho penal, y en definitiva a un derecho penal del ánimo, que
es ajeno a un derecho de un Estado de Derecho. Es un retroceso y
un rechazo a los principios que dieron nacimiento al derecho penal
101
moderno de principios del siglo XIX. Este planteamiento queda de
manifiesto en todas las tesis llamadas “individualistas”
patrimonialistas, que tienden a castigar la deslealtad del deudor,
a considerar su acción desde un punto de vista ético-individual, a
penalizar su actitud, justamente porque pretenden proteger
simplemente un derecho subjetivo: el derecho del acreedor o la
pretensión del acreedor. Pero con eso se subvierten las bases
mismas del derecho penal. Y esto aparece todavía más patente en un
delito respecto del cual, como se ha visto, todos destacan, aún
los que sostienen posiciones individualistas extremas, que mediata
o subordinadamente hay también protección de bienes jurídicos
“supraindividuales”. En el delito de quiebra hay que reconocer,
por tanto, un doble interés público, no sólo de carácter general
que define al bien jurídico como tal, sino ya el específico
referido a este bien jurídico concreto.
Pero si bien todo lo anterior es cierto y se conecta con la
línea de pensamiento de Nuvolone y Arzt/Weber, el problema es
saber si de todo ello se puede concluir que el bien jurídico
concreto protegido sería el proceso y, en consecuencia, la
Administración de Justicia. Esto en la medida que, justamente, es
el proceso el medio a disposición de los acreedores para hacer
efectivos sus créditos y es este medio público el que es afectado
por los actos del deudor insolvente. Dentro de esta perspectiva,
no aparece válida la razón de que el proceso no es más que un
102
instrumento portador de intereses sustanciales y que son estos,
entonces, los protegidos. Una afirmación no va en contra de la
otra. Es cierto que el proceso es un instrumento y también es
cierto que es vehículo de intereses sustanciales, pero eso no
quiere decir, como lo demuestran los delitos contra la
Administración de Justicia, que el instrumento mismo no pueda ser
protegido como bien jurídico en cuanto es constitutivo de
determinadas relaciones entre los sujetos que pueden ser muy
valiosos para la configuración de la vida social. Por otra parte,
eso no quiere decir que no se protejan intereses sustanciales a
los que pueda servir de vehículo el proceso.
Ahora bien, en el caso concreto del delito de quiebra que nos
ocupa, esos intereses sustanciales son los derechos subjetivos de
los acreedores y éstos sólo pueden tener una protección civil o
mercantil, pero no una penal, si es que no se quiere caer en la
prisión por deudas o en una confusión entre el objeto jurídico
protegido en el derecho civil y en el derecho penal. En eso tiene
razón Nuvolone y Arzt/weber, de ahí que tengan que construir el
delito de quiebra sobre la protección de lo que el proceso
concursal mismo significa. Pareciera que no cabe otra solución, ya
que los intereses sustanciales no pueden ser protegidos por el
derecho penal en este caso, estos no pueden darle una
fundamentación al injusto del delito de quiebra. Luego, si eso es
así, los hechos constitutivos del delito de quiebra sólo podrían
103
fundamentarse en la significación del proceso concursal mismo, en
cuanto hay un interés público en que los acreedores vean
satisfechos sus créditos mediante el ejercicio de los medios
jurídicos de que disponen y es esto lo que sería afectado por el
deudor insolvente.
Ahora bien, sin embargo, esta conclusión pareciera discutible
desde diferentes puntos de vista. En primer lugar, ello
significaría que siempre el proceso destinado a hacer cumplir una
obligación, cualquiera que fuera (de dar, hacer o no hacer),
tendría que estar protegido penalmente respecto del deudor que de
algún modo se colocó en situación de no cumplir (por supuesto,
considerando de modo aparte las estafas, simulación de contratos o
cualquier otro ataque de carácter patrimonial). Se trataría
simplemente del interés público de que todo deudor deba cumplir su
obligación. En el fondo, con ello, de modo oblicuo o subjetivo se
llega nuevamente a la prisión por deudas: lo que importa es
asegurar penalmente al acreedor que la deuda será cumplida.
Ciertamente, si los intereses sustanciales, los derechos
subjetivos del acreedor tienen una naturaleza puramente civil,
desde el punto de vista de la protección no se ve porqué el
proceso público para hacerlos efectivos va a transformarlos en
bien jurídico. Además, ello querría decir que el delito de quiebra
no podría fundamentarse sobre hechos anteriores al proceso
concursal. Esto es, sin embargo, legislativamente falso, ya que
104
justamente la mayoría de los supuestos de la ley se refieren a
hechos anteriores. Más aún, consecuentemente, habría que concluir
que si el interés público procesal es el bien jurídico protegido
en el sentido de llevar a cumplimiento las pretensiones de los
acreedores, ello querría decir que la declaración de quiebra
tendría que ser constitutiva del injusto y no una simple condición
objetiva de punibilidad como lo plantea Nuvolone.
En definitiva, la Administración de Justicia, y en concreto,
la función del proceso concursal no pueden ser el bien jurídico
protegido en el delito de quiebra, ya que no logran explicitar una
fundamentación de la protección, ni tampoco permiten una adecuada
tipificación de este delito.
3.2.3. El tráfico comercial.
Hasta ahora, las dos vías macrosociales examinadas al
rechazarse el planteamiento patrimonialista desvinculan al delito
de quiebra de su raíz económica. Con lo cual, en cierto modo, dan
la espalda a la significación socioeconómica de la quiebra y del
delito de quiebra. De esta manera, también pueden ser objeto de la
crítica fácil por parte de las llamadas posturas
“individualistas”.
El autor que mejor ha precisado este bien jurídico es
Pagliaro. En su opinión, si bien en general el bien jurídico sería
105
la economía, habría que precisarlo por tratarse de un concepto muy
amplio. De ahí que estime que “la bancarrota debe ser colocada
entre los delitos lesivos del ordenado ejercicio del comercio”51.
Aquí la expresión “ordenado” desempeña un papel fundamental, ya
que plantea la vinculación económica de este delito: el ejercicio
del comercio adecuado a las reglas económicas que rigen el
sistema. El delito de quiebra es pues un delito que ataca un
determinado modo de desarrollo sano de un cierto modelo económico,
el de libre mercado. No se trata pues de una consideración
jurídica del bien protegido, como en cierto modo aparece cuando se
habla de la fe pública, y sobre todo, de la Administración de
Justicia, sino de poner de relevancia el aspecto económico, que en
cierto modo también aparece mediatamente en todas las
consideraciones patrimonialistas de este delito. A la inversa de
Delitala, aquí lo mediato para él pasa a ser lo inmediato en la
protección.
A pesar de que en este planteamiento el acento está más de
acuerdo con la realidad socioeconómica que todos reconocen en el
trasfondo del delito de quiebra y que sería el motivo de la
criminalización de tales hechos, esta conceptualización del bien
jurídico pareciera, por una parte, muy estrecha y, por otra, muy
amplia.
51
Pagliaro, Antonio. El delito de Bancarrota. Palermo, 1957, pág. 37.
106
Muy estrecha, porque en la actualidad el problema de la
quiebra, no puede ser ligado exclusivamente al comercio, entendido
éste como una actividad económica distributiva. Hoy, la quiebra no
está en relación con el comercio y los comerciantes
exclusivamente, conceptos propios de una época mercantilista en la
concepción de la economía, sino con la actividad empresarial y los
empresarios. La quiebra puede referirse a cualquier actividad
empresarial en todo el ámbito, aun de consumo en ciertos casos.
Luego, el bien jurídico protegido no podría ser el ordenado
ejercicio del comercio, sino en todo caso el ordenado ejercicio de
la actividad empresarial.
3.3. Conclusión: El bien jurídico protegido es el sistema
económico crediticio.
Como ya se ha dicho, el problema de la quiebra surge en un
estadio del desarrollo social en que aparece un sujeto como
intermediario básico entre productores y consumidores y ese
intermediario, el comerciante, da la imagen que es el generador de
la riqueza. Eso se ve con claridad en el apogeo de Roma, en los
momentos cúspides de la Edad Media, con sus poderosas y ricas
ciudades libres y también en los nacientes Estados modernos en los
siglos XVII y XVIII.
Pero la irrupción de este nuevo grupo social sólo era posible
en cuanto se produjera una reestructuración del sistema económico,
107
especialmente de carácter financiero: moneda, bancos, medios de
pago indirecto. En definitiva, en base a todo lo anterior, se
trata de la concepción del crédito como pieza esencial del sistema
económico financiero. Ahora bien, esta pieza esencial del sistema
económico financiero aparece naturalmente ligada a la actividad de
individuos particulares, son ellos los creadores de la riqueza los
que utilizan el crédito. En otras palabras, la riqueza de un país
se identifica con la riqueza de los individuos y, en especial, de
los comerciantes. Se produce una confusión entre sistema económico
y propiedad o patrimonio de los individuos. Por eso el sujeto no
libre (el esclavo, el siervo, etc.) se caracteriza por no tener
propiedad o patrimonio, de no participar en el sistema económico,
de no ser libre, el sujeto vale lo que posee. Planteamiento que
sigue aún presente ya terminada la era mercantilista. De ahí el
pensamiento censitario de los inicios del Estado democrático, en
que se planteó el voto sobre la base de la propiedad; es decir, se
es ciudadano plenamente, hombre libre, si se posee algo.
Es esta situación la que a su vez lleva a la confusión de la
institución del crédito, como elemento vital del sistema económico
financiero, con el crédito como el problema jurídico económico del
derecho del acreedor a la satisfacción de una determinada
prestación avaluable en dinero en su patrimonio. De ahí entonces
que la quiebra se visualizara como un delito contra el patrimonio.
Pero entonces, en virtud de esta confusión entre el funcionamiento
108
del sistema y lo microsocial, se señalaba que la quiebra atacaba
al mismo tiempo el patrimonio y el funcionamiento del sistema
económico. De ahí la trascendencia que se le dio al delito de
quiebra en relación a otros delitos contra el patrimonio, pues se
atacaba la institución del crédito, sobre el cual se fundamentaba
todo el sistema.
También, sólo desde esta perspectiva macrosocial se puede
entender el carácter de unidad jurídica del delito de quiebra o,
en otros términos, su carácter universal. Si sólo fuese un
problema microsocial, el del patrimonio, no se entendería el
porqué de tal universalidad, porqué aparecía comprometido el
sujeto en cuanto persona y por ello la totalidad de sus haberes y
hechos en relación con él. Ello resultaría contradictorio con la
naturaleza y sentido de los delitos contra el patrimonio, que
jamás pueden tener un carácter total. Hay una contradicción
evidente entre una concepción patrimonial de carácter microsocial
y una visión universal de la quiebra. Ello sólo tiene explicación
en la medida en que el sujeto está afectando el funcionamiento del
sistema, en que ha fracasado como actor del sistema, como hombre
libre, con capacidad de poseer y generar riquezas. Por eso
antiguamente el quebrado era degradado en su condición de igual,
de persona o actor del sistema, de hombre libre. Si la quiebra
afectaba el funcionamiento del sistema, era también lógico darle
un carácter universal, totalizador.
109
El delito de la quiebra afecta pues el sistema crediticio, la
limpieza del sistema económico social de mercado. Haciendo un
parangón con los delitos contra la competencia, aún referidos a la
competencia libre o limpia, se puede decir que el ataque al
sistema financiero crediticio afecta el limpio sistema económico
social de mercado, su transparencia frente a todos los sujetos. De
conformidad con este planteamiento y considerando que el
fundamento de la punibilidad es el efecto negativo sobre el
sistema económico crediticio, habría que concluir que tal efecto
es lo distintivo, sin considerar que haya quiebra o no. De esta
manera, de un lado, se abarca en definitiva el real trasfondo del
delito de alzamiento de bienes y, de otro lado, se logra tanto una
verdadera autonomía del derecho penal como una total precisión de
un hecho delictivo dentro de una economía limpia social de
mercado.
110
CAPÍTULO CUARTO:
“LA QUIEBRA CULPABLE O FRAUDULENTA”
Como hemos podido venir observando, la quiebra es la
consecuencia de un estado patrimonial crítico que se manifiesta
por medio de determinados hechos que la dan a conocer, como puede
ser el incumplimiento, la fuga, la ocultación o el empleo de
medios anormales: ilícitos, ficticios, ruinosos o fraudulentos por
parte del deudor, para evitar el incumplimiento de sus
obligaciones; debido a estas circunstancias la conducta del
fallido puede ser calificada desde una óptica penal, con la
111
finalidad de llegar a definir en qué medida ella es reprochable y
qué sanciones deben aplicarse. Es por ello que una de las
finalidades del derecho concursal es, precisamente, castigar la
cesación de pagos culpable o fraudulenta, ya que es contrario al
interés general que una persona no pague sus deudas por fraude o
negligencia en el manejo de sus negocios.
Contrariamente a lo que sucede en el derecho concursal
comparado, y más precisamente en legislaciones más desarrolladas
que la nuestra, en las que se contempla un régimen de
responsabilidad muy detallado por la acción reprochable de los
empresarios individuales de comercio o de los dirigentes de las
empresas colectivas organizadas bajo alguna forma societaria, el
derecho chileno sólo establece sanciones respecto del deudor que
ejerce una actividad comercial, minera o agrícola, esto es, el
comprendido en el artículo 41 de la Ley de Quiebras, cuando,
declarado en tal estado, su conducta se juzga culpable o dolosa
(art. 234). Bajo la vigencia de la ley de quiebras anterior a la
Ley Nº 18.175 (Ley Nº 4.558), la calificación de la quiebra era
propia del deudor comerciante.
No cabe duda alguna que estas disposiciones de naturaleza
represiva no suplen la ausencia de un régimen de responsabilidad
de los empresarios mercantiles, pero al menos constituyen un
paliativo cuando explícitamente incurren en el delito de quiebra.
No obstante, la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, contiene
112
numerosas disposiciones que configuran un régimen de
responsabilidad (tanto civil como penal) de los directores de
estas compañías.
2.- EL TIPO PENAL DE LA LEY DE QUIEBRAS.
Cuando se habla de quiebra culpable y de quiebra fraudulenta,
es común pensar que estamos en presencia de dos figuras penales
distintas, la una basada en el elemento subjetivo culpa, y la otra
basada en el elemento subjetivo dolo. Pero a pesar de que nuestra
ley de quiebras se pronuncia sobre la quiebra culpable y
fraudulenta, consagrando todo un sistema de presunciones para
calificar el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido,
el delito de quiebra es uno solo (aunque con diferente grado de
penalidad), que puede ser cometido con culpa o con dolo. De esta
manera, al fallido no se lo puede condenar por quiebra culpable y
fraudulenta a la vez, ya que ello significaría vulnerar el
principio penal de non bis in idem, debido a que se lo estaría
juzgando dos veces por una misma conducta.
La penalidad, aquí, va a depender exclusivamente del grado de
reprochabilidad de la conducta, pero el delito de quiebra ilícita
seguirá siendo único. Nuestra jurisprudencia lo ha enfatizado
cuando ha declarado: “En buena técnica jurídica, debe admitirse
113
que el delito de quiebra es uno solo y que puede realizarse con
dolo o con culpa”52.
El tratadista italiano Humberto Navarrini, explica
magistralmente esta situación de la siguiente manera: “Los delitos
de quiebra culpable o fraudulenta no están constituidos por los
hechos constitutivos de las presunciones. Lo que quiso castigar el
legislador es el hecho de la quiebra cuando es efecto de la culpa
o dolo del deudor, siendo los hechos constitutivos de las
presunciones sólo medios que la ley ha considerado adecuados para
producir la convicción de que la quiebra se debe a culpa o dolo
del deudor.”53
De la circunstancia de que el delito de quiebra culpable o
fraudulenta (también llamado “bancarrota”), no está constituido
por los hechos que señalan las presunciones, sino por la quiebra
precedida de tales hechos, se obtienen las siguientes
conclusiones:
- Unidad del delito: No se trata de tantos delitos cuantos
son los hechos previstos por la ley que pueden haberse
verificado. Por lo tanto, no habrá lugar a acumulación de
delitos y penas. Así, no son dos delitos distintos la
ocurrencia de la bancarrota simple o fraudulenta y tampoco
para hechos de una misma clase de bancarrota.
52
Gaceta de los Tribunales, año 1949, 1º semestre, Nº 34, pág. 323, Corte de Apelaciones de
Concepción, fallo de fecha 11 de agosto de 1948.
53
Navarrini, Humberto. La Quiebra. Madrid, Editorial Reus, 1943, pág. 431.
114
- El momento en que se considera consumado el delito de
bancarrota es aquel en que se declara la quiebra, y desde
esa fecha, normalmente, correrá la prescripción.
- Si el hecho constitutivo de la presunción es reparado
antes de la quiebra, no habrá delito. Por ejemplo: si los
libros destruidos o el activo ocultado se reintegran antes
de la declaratoria de quiebra.
3.- LA QUIEBRA FORTUITA.
El delito de quiebra culpable o fraudulenta se encuentra
tipificado en nuestra legislación concursal, y se materializa
cuando se comprueban, como veremos, hechos constitutivos de
presunciones de quiebra culpable o fraudulenta, salvo que se
acredite que la quiebra fue fortuita. Nos interesa, por lo tanto,
definir que debemos entender por quiebra fortuita.
Cuando las normas de la quiebra estaban consagradas en el
Código de Comercio, el artículo 1.331 señalaba: “Es fortuita la
quiebra que proviene exclusivamente de casos fortuitos o fuerza
mayor”. No era claro entonces el concepto dado por el legislador
comercial, ya que en el fondo usaba un pleonasmo pues señalaba que
la quiebra fortuita era la que provenía de caso fortuito. Es por
115
ello que esta norma fue suprimida en la Ley Nº 4.558 y la ley de
quiebras Nº 18.175 tampoco la reprodujo. El propósito del
legislador entonces ha sido no definir lo que legalmente deberemos
entender por quiebra fortuita y para determinar el alcance de este
término habría que recurrir a la regla del artículo 20 del Código
Civil, o sea, el alcance del vocablo fortuito que, según el
sentido natural y obvio, y de acuerdo al Diccionario, sería lo que
ocurre “inopinada y causalmente”.
Vale decir que la quiebra fortuita no es solamente aquella
que ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, en los términos que
define estos conceptos el artículo 45 del Código Civil, sino
aquella que ocurre “inopinada y casualmente, esto es, por causas
ajenas a su voluntad”.
Pero en materia de quiebra e insolvencia, es posible sostener
que la figura de la casualidad es tanto o más trabajosa, del punto
de vista de la prueba, que la propia culpabilidad o fraudulencia.
De todas estas consideraciones volitivas, creemos por nuestra
parte, que la culpabilidad es la más sencilla de acreditarse por
cuanto está muy estrechamente ligada a la previsibilidad. Cuando
hablamos de quiebra, estamos hablando de una contingencia asociada
al comercio, a la empresa y al empresario, o sea, al manejo
profesional de un negocio. Y dentro de ello es obvio que se pueda
exigir al comerciante un comportamiento profesional y diligente en
el manejo de sus negocios. Es difícil entonces, dentro de estos
116
parámetros, configurar una causal de quiebra fortuita, es decir,
aquella que ocurre casualmente, cuando debemos entender que toda
contingencia, al menos, pudo ser prevista, atacada y manejada.
No obstante lo anterior, el parámetro de la teoría de la
culpa y sus graduaciones, no es el único que puede intervenir para
la calificación fortuita de una quiebra. Existen otros tantos,
asociados la mayoría a contingencias de tipo macroeconómico, que
sin duda le aportan causalidad y acaso a un determinado estado de
insolvencia.
4.- ELEMENTOS DEL DELITO.
El artículo 218 de la Ley de Quiebras indica que la quiebra
de las personas que ejerzan actividades comerciales, industriales,
agrícolas o mineras puede ser fortuita, culpable o fraudulenta. A
su turno, el artículo 229 de la referida ley sanciona con presidio
menor en cualquiera de sus grados (de 61 días a 5 años) la quiebra
culpable, y con presidio menor en sus grados medio a presidio
mayor en su grado mínimo (541 días a 10 años) la quiebra
fraudulenta, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el
fallido hubiese cometido tuviera una pena mayor, pues entonces
debe aplicarse ésta.
Según el profesor chileno de Derecho Comercial, don Raúl
Varela Varela, la declaración de quiebra viene a ser para estos
117
delitos una condición de “procesabilidad”54. Es decir, no se puede
iniciar un juicio por estos delitos sino una vez que la quiebra ha
sido declarada, aunque los hechos punibles se cometen,
generalmente, antes de la declaratoria. En realidad, parece ser
que la declaración de quiebra con respecto al delito de quiebra
culpable o fraudulenta, es más que una mera condición de
procesabilidad, ya que el delito es precisamente de quiebra
culpable o fraudulenta, lo que implicaría que la declaración forma
parte del tipo delictivo. Esto es claro, ya que el fraude o la
culpabilidad, como elementos subjetivos del tipo, están
íntimamente asociados a un supuesto fáctico, cual es que dicho
fraude o culpabilidad se hayan cometido en el marco de una
quiebra, la que no existirá sin previa declaración judicial.
La ley de quiebras Nº 18.175, no se ha preocupado por definir
el delito de quiebra culpable o fraudulenta. Esto seguramente se
debe a que la quiebra ilícita es un delito complejo. En lugar de
intentar una definición de esta figura, ha consagrado un llamativo
sistema de presunciones.
La ley de quiebras anterior (Nº 4.558), el Código de Comercio
y la mayor parte de las legislaciones de latinoamérica,
establecían un sistema de presunciones de derecho y simplemente
legales de quiebra culpable o fraudulenta. El legislador de la Ley
Nº 18.175 derogó las presunciones de derecho, ya que ello hacía
54
Varela Varela, Raúl. Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Universitaria, 1953,
pág. 193.
118
presumir de derecho la responsabilidad penal, y un instituto de
tal naturaleza se opone, lógicamente, no sólo al texto del inciso
6º del Nº 3 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que
reza: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal”, sino que se opone al principio de presunción de inocencia,
sobre el cual se basa toda la actividad procesal penal. Volveremos
sobre esto al tratar los elementos de la quiebra culpable o
fraudulenta.
Después de estas consideraciones, preciso es que entremos de
lleno al tema de los elementos del delito de quiebra culpable o
fraudulenta. Estos son:
1. Que la quiebra haya sido judicialmente declarada.
2. Que se trate de un fallido de los que se conocen como
“deudores calificados”, de acuerdo al artículo 41 de la Ley
de Quiebras (aquel que ejerce una actividad industrial,
comercial, minera o agrícola).
3. Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de
culpa o de dolo.
En relación con el primer requisito, ya algo hemos dicho, en
cuanto a que la declaratoria de quiebra es un requisito de
procesabilidad. Pero, el derecho chileno exige que el deudor sea
declarado en quiebra, pues este delito se comete por la conducta
culpable o fraudulenta con que el deudor administró sus negocios y
que precisamente le condujo al estado de quiebra.
119
Es fundamental para configurar este instituto, que la quiebra
sea declarada judicialmente, porque el delito de quiebra se
entiende consumado a partir de este momento y porque, además, el
plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr desde
ese instante. Esta opinión, sin embargo, no es compartida por
todos, ya que algunos sostienen que la sentencia sólo es
declaratoria de la quiebra, es decir, reconoce una situación de
insolvencia que ya estaba presente, que venía con anterioridad.
Volveremos sobre esto más adelante.
En relación con el segundo requisito, es esencial que el
fallido ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola. El deudor que no ejerce tales actividades, declarado en
quiebra, no comete este delito. A estos deudores, no se les aplica
el Título XIII de la Ley de Quiebras, pero eso no significa que no
tengan un reproche penal y el artículo 234 inciso 1º señala: “Las
disposiciones del presente Título no se aplicarán al deudor no
comprendido en el artículo 41, el que quedará sujeto a las
prescripciones del Código penal. Sin embargo, le serán aplicables
en lo que corresponda, si su quiebra hubiese sido declarada por la
causal del Nº 3 del artículo 43.” Por lo tanto, sino se le aplica
a esos deudores no comprendidos en el artículo 41, este Título
XIII, deberemos aplicar las normas del Código Penal, pero la
pregunta es ¿qué normas?. Estas normas no están sino en las
defraudaciones.
120
Con todo, si la causal es la del art. 43 Nº 3, esto es,
cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se
oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber
nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas, si
les son aplicables, las normas del Título XIII de la Ley de
Quiebras.
El párrafo VII del Título IX del Código Penal, de los cuatro
artículos que consultaba, tres están derogados y el que sobrevivió
es el artículo 466, por ello se les aplica el artículo 466 a los
deudores civiles. Dice: “El deudor no dedicado al comercio que se
alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se
constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o
enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio
menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si
otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.”
En todo delito de fraude se requiere el perjuicio. Por ello
la ley ha tipificado en el artículo 466 los delitos. En este
artículo se refiere a varias acciones típicas. Específicamente los
hechos típicos, o tipos son:
1.- Alzamiento de los bienes. Es en perjuicio de los
acreedores y supone esta conducta que el deudor se oculte o fugue
llevando consigo una parte importante de sus bienes, de modo de
provocar con este ocultamiento la insolvencia en perjuicio de los
121
acreedores, así cuando los acreedores buscan bienes, no hay,
puesto que están escondidos.
2.- Insolvencia punible. Es decir, la maniobra del deudor
para crear una insolvencia que es punible, y para ello, debemos
recordar que claramente la insolvencia tiene como causa el dolo no
la culpa. Es decir, hay una insolvencia dolosa. Esta insolvencia
punible involucra tres aspectos:
a) Ocultación maliciosa: Incluye la ocultación material y
jurídica.
b) Dilapidación maliciosa: La dilapidación significa que el
deudor malgasta sus bienes o los gasta inmoderadamente.
c) Enajenación maliciosa: Es decir, hacer salir del
patrimonio determinados bienes en forma dolosa, con el claro
objetivo de causar un perjuicio.
3.- Otorgamiento de contratos simulados con perjuicio a los
acreedores. Estos contratos simulados, por regla general no son
punibles, porque no hay una obligación legal de decir la verdad.
En estos casos, son penados cuando están destinados a hacer salir
aparentemente bienes del patrimonio del deudor o reconocer
créditos imaginarios.
En el proyecto de la Ley Nº 4.558 se penaba la quiebra
culpable o fraudulenta de cualquier fallido. Sin embargo, en el
Congreso se estimó que sólo debía castigarse la quiebra
fraudulenta o culpable del comerciante, y así lo dispuso el
122
artículo 218 de la Ley en referencia. La Ley Nº 18.175 consideró
como sujetos activos de este delito a las personas que ejerzan
actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras. En
realidad, no existe ninguna razón para castigar sólo al fallido
fraudulento o culpable que ejerza las actividades indicadas. A los
demás deudores, por lo menos, cuando cometen actos fraudulentos,
también se les castiga, y ahí tenemos el artículo 466 del Código
Penal, analizado supra.
Por lo tanto, el autor del delito de quiebra culpable o
fraudulenta, es el fallido que ejerce actividades comerciales,
industriales, agrícolas o mineras. No obstante, la ley sanciona,
además, como autores de este delito a personas que no son fallidos
y que pueden no ejercer las actividades indicadas. Estos casos
son:
a) Los gerentes, directores o administradores de una persona
jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede
comprendido en el artículo 41: Cuando en la dirección de
los negocios sociales, y con conocimiento de la situación
de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o
incurrido en alguna de las omisiones que la ley estima
constitutivas de presunción de quiebra culpable o
fraudulenta, o cuando hubieren autorizado expresamente
dichos actos u omisiones (art. 232, inc. 1º). Además,
estas personas pueden cometer un delito similar al de la
123
quiebra culpable o fraudulenta. En efecto, según lo
prescribe el inciso 2º del artículo 232 de la Ley de
Quiebras, "serán castigados con reclusión o relegación
menores en su grado mínimo o medio si han repartido
dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a
sabiendas de que no correspondían a utilidades efectivas.
La pena se elevará en un grado si estos repartos han
ocasionado la quiebra.” Esta última disposición sólo
puede aplicarse a personas jurídicas administradas por un
directorio.
b) Los factores o representantes del fallido que sea persona
natural: Serán castigados como autores de quiebra
culpable o fraudulenta si, en representación de su
principal mandante y en conocimiento de la situación de
éste, hubieren ejecutado, sin órdenes o instrucciones
suyas, los actos y omisiones constitutivas de
presunciones de quiebra culpable o fraudulenta. En el
caso de incapaces las penas se aplicarán a los
representantes legales (art. 233 Ley de Quiebras). Hay
que entender que la persona natural está comprendida en
el artículo 41.
En relación con el tercer requisito del delito de quiebra,
dijimos, que para que se configure el delito de quiebra culpable o
fraudulenta es preciso que la conducta del fallido que ejerce una
124
actividad comercial, industrial, minera o agrícola, sea
reprochable en grado de culpa o dolo. Pero, como ya se dijo,
nuestra legislación concursal no definió la figura tipo de este
delito sino que se limitó solamente a establecer un conjunto de
presunciones relativas al delito de quiebra ilícita, ya sea
culpable o fraudulenta. Así, el haber ejecutado alguno de los
hechos o el haber incurrido en alguna de las omisiones a que se
refieren los artículos 219 y siguientes de la ley del ramo,
implica que, acreditados dichos hechos u omisiones, se condena por
quiebra culpable o fraudulenta.
Durante la vigencia de la antigua Ley de Quiebras, se
discutió en la doctrina nacional el papel que jugaban estas
presunciones en el delito de quiebra ilícita y su alcance.
Siguiendo con la opinión de don Raúl Varela Varela, para él no
puede presumirse de derecho el dolo y cerrarse toda posibilidad a
la destrucción de la presunción55, de lo que se infiere que, en su
opinión, debería admitirse prueba en contrario para desvirtuar las
presunciones de derecho del delito de quiebra ilícita.
Otro distinguido profesor de Derecho Comercial dentro de la
doctrina nacional, don Alvaro Puelma Accorsi56, estimaba que las
presunciones de derecho que establecía la antigua ley de quiebras
no atentaban contra los preceptos constitucionales, ya que no
presumían de derecho responsabilidad penal, sino que se limitaban

55
Varela Varela, Raúl. Op. Cit., pág. 193.
56
Puelma Accorsi, Alvaro. Curso de Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 4ª
Edición, 1985, pág. 254.
125
a establecer el tipo del delito, admitiendo todas las eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal que establece el Código
Penal. Señalaba don Alvaro Puelma Accorsi, que de acuerdo a la
legislación anterior a la Ley Nº 18.175, la prueba en el proceso
de la ejecución de ciertos hechos que indicaba la ley hacía
presumir de derecho que la quiebra era fraudulenta o culpable. La
comisión y la prueba de otros hechos, también determinados, hacían
presumir legalmente que la quiebra era fraudulenta o culpable,
pero, en este último caso, se admitía prueba en contrario,
tendiente a acreditar que la quiebra fue fortuita. El profesor
Alvaro Puelma Accorsi, citando a don Raúl Varela afirmaba, “frente
al texto de la antigua ley, que no puede presumirse de derecho el
dolo y cerrarse toda posibilidad a la destrucción de la
presunción, lo que daba a entender que, a su criterio, podría o
debería admitirse prueba en contrario para desvirtuar las
presunciones de derecho. Considerábamos que esta opinión
contrariaba la letra de la Ley Nº 4.558, y, además, no se
conciliaba con lo que se había entendido en la jurisprudencia y
doctrinas francesas, italiana y española, donde existen preceptos
legales similares.”57
“Conforme a tales doctrinas –prosigue el autor citado-, basta
la prueba de los hechos que la ley señala como constitutivos de
presunciones de quiebra culpable o fraudulenta para declarar
57
126
culpable al fallido. A este efecto se niega facultad al juez para
hacer apreciaciones si están probados los hechos constitutivos de
una presunción de derecho, o si, estando probados los hechos
constitutivos de una presunción simplemente legal, no existe
prueba suficiente de que la quiebra es fortuita, ya que se
considera que acreditados los hechos estaríamos en presencia del
delito en estudio.”58
“Todo lo anterior no obsta a que se apliquen a este delito
las normas generales del Código Penal en materia de eximentes o
atenuantes de responsabilidad y sobre culpabilidad, en cuanto no
aparezcan modificadas por la legislación penal concursal.”59
“Las antiguas reglas de la Ley de Quiebras en materia de
presunciones, en realidad, son una forma distinta de establecer el
tipo o cuerpo del delito, pero no importa un mandato del
legislador, de condena necesaria al fallido, si se comprueban en
el proceso los hechos constitutivos de las presunciones, ya que se
mantienen vigentes las reglas generales, en orden a que en los
delitos debe concurrir dolo y que operan las eximentes y
atenuantes generales de responsabilidad penal.”60
“El papel de las presunciones es establecer, en el proceso,
cuando son probadas, las existencia del tipo. El juez, en tal
circunstancia, carece de facultad para determinar si los hechos
58
59
Puelma Accorsi, Alvaro. Ob. Cit. pág. 255.
60
127
constitutivos de las presunciones tenían o no un nexo causal con
la quiebra.”61
“En las presunciones de derecho de quiebra culpable o
fraudulenta se cumple con las reglas generales penales, en el
sentido de que el inculpado o reo puede discutir sobre la
existencia en el caso sub lite, de los hechos materiales de las
presunciones, los cuales deben establecerse en el proceso para
estimar acreditado el tipo o cuerpo del delito; y por ello no
obsta a las demás alegaciones sobre imputabilidad o culpabilidad
que pueden suscitarse en el proceso.”62
“En las presunciones simplemente legales de quiebra culpable
o fraudulenta, además de ser válidas las afirmaciones anteriores
relativas a las presunciones de derecho, el Derecho Concursal
Penal otorga al fallido una nueva y especial causal eximente de
responsabilidad, que destruye la existencia del tipo, que consiste
en probar que la quiebra fue fortuita. En efecto, aunque se
establezca y pruebe en el proceso la existencia de hechos
constitutivos de presunciones simplemente legales de quiebra
culpable o fraudulenta, si se prueba que la quiebra fue fortuita
no hay responsabilidad penal.”63
“Por consiguiente, en la actualidad, aun cuando en el proceso
de calificación se establezca como probado cualquier hecho
61
62
63
128
constitutivo de presunción, siempre se podrá destruir el tipo del
delito probando que la quiebra fue fortuita.”64
Siguiendo con esta interesante discusión, citaremos la
opinión de don Esteban Iturra Pacheco, quien sostenía una opinión
particular sobre el alcance de las expresiones empleadas por el
legislador de la anterior ley concursal chilena: “En efecto, ese
lenguaje extraño al derecho penal empleado por los artículos 188,
189 y 190 de la Ley de Quiebras, que nos habla que se presume de
derecho que la quiebra es culpable (188), que la quiebra se
presume culpable (189) o que se presume de derecho que la quiebra
es fraudulenta (190), analizado literalmente desde el punto de
vista meramente penalista, constituye una galimatías
incomprensible. ¿Pero es que aún vivimos en la época de la
interpretación literal de las leyes? La cátedra no puede
entenderlo así, porque ya el propio don Andrés Bello, hace cien
años, expresaba que era posible recurrir a la intención y espíritu
de una disposición para interpretar una parte oscura de ella. ¿Por
qué razón, entonces, buscar en la expresión culpable el sentido
técnico penal de cuasidelito y no el más corrientemente aceptado
de culpabilidad o responsabilidad? ¿Por qué entender que cuando el
artículo 190 de la Ley de Quiebras dice que se presume de derecho
que la quiebra es fraudulenta está reconociendo, sin otra
alternativa, el dolo, y cerrando toda posibilidad a la destrucción
64
129
de la correspondiente presunción? ¿No es acaso más lógico, más
jurídico, pensar que allí no existe presunción, técnicamente
entendida, sino simple establecimiento de las acciones que la ley
debe otorgar al acreedor o acreedores para hacer valer sus
derechos?”65.
Por último, para don Ricardo Sandoval López, “las
presunciones de derecho que establecía la antigua ley no tenían el
alcance que se les atribuye en el derecho civil, esto es, de no
admitir prueba en contrario, sino que implicaban que acreditados
los elementos del delito descritos por la ley, el juez estaba en
la obligación de condenar al reo, a menos que mediara una eximente
de responsabilidad penal. Las presunciones simplemente legales
tampoco tenían el significado que les da el derecho común, sino
que significaba que, probados los elementos del tipo, el juez
podía absolver, si estimaba que no procedía condenar, sea por
falta de perjuicio para la masa o por cualquiera otra razón.”66
Todo este sistema fue radicalmente modificado por la Ley Nº
18.175, que eliminó las presunciones de derecho tanto respecto de
la quiebra culpable como de la fraudulenta. El sistema que hoy día
impera sólo consagra presunciones simples de quiebra culpable o
fraudulenta (arts. 219 y 220), que no son sino sencillas
descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales
el juez debe proceder a establecerlas. Este cambio en el estatuto

65
Iturra Pacheco, Esteban. De la Quiebra Ilícita. Concepción, Imprenta Angol, 1966, pág. 5.
66
Sandoval López, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Derecho de Quiebras. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo III, 1992, págs. 434 y 435.
130
procesal penal se debe, sin duda, a la influencia que ejerció en
el derecho concursal una norma como la del inciso 6º del numeral
3º del artículo 19 de la Constitución Política de la República de
1980, que estipuló que la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal.
5.- LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LOS DELITOS DE LA QUIEBRA.
5.1. Breves nociones sobre autoría y participación.
Cuando las figuras de la parte especial del Código Penal
tipifican determinadas acciones y las enlazan a un efecto penal,
la amenaza punitiva se dirigirá al que cumpla el tipo respectivo:
al autor que realice la acción injusta tipificada.
Acción, según el tradicional concepto causal, es causación
del resultado típico. En principio será pues autor quien cause el
resultado típico. Lo será, no solamente quien realice las
características del tipo, y quien deje actuar a otro como
instrumento propio, sino también quien sitúe a un autor
responsable en disposición de cometer el hecho, así como quien
preste su ayuda a tal autor67.
En nuestro Código Penal no hay una definición de lo que es
autor. Los artículos 14 y siguientes se ocupan de establecer
67
Mauracht, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona, Editorial Ariel Derecho, Tomo II, 1962, pág.
299.
131
quiénes son los diversos sujetos de responsabilidad penal, esto
es, autores, cómplices o encubridores, y luego entra a enumerar a
quienes se considera autores en el artículo 15.
Los juristas nacionales -señala el profesor Mario Garrido
Montt- se han inclinado por la tesis de que son los tipos penales
los que determinan quiénes son autores, y que el artículo 15
enumera a quienes el legislador extiende la responsabilidad68. El
profesor Novoa sostiene que los tipos penales generalmente se
refieren a un solo individuo, que es quien lo realiza y pasa a
constituirse en causa de delito en el mundo de la naturaleza. Esta
circunstancia habría llevado al legislador en el artículo 15 a dar
reglas sobre la forma de cómo entender una intervención múltiple
en una figura penal, señalando la situación que correspondía a
cada uno de los que participan69.
En igual sentido se pronuncia el profesor Etcheberry, para
quien el tipo penal determina su sujeto y en la parte general se
extiende la punibilidad a otras personas diversas a aquellas que
realizaron el tipo, lo que constituye la participación criminal.
De modo que, agrega "cometido un delito, puede ser sometido a
sanción no sólo el ejecutor mismo, sino otras personas que se han
vinculado a la ejecución en determinada forma"70.

68
Garrido Montt, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1984, pág. 253.
69
Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960-
1965, pág. 202.
70
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1964, Tomo II, pág. 79.
132
El profesor Grisolía, con tendencia semejante, piensa que si
bien los casos de autoría están referidos en el artículo 15, "en
rigor, no todos lo son de autoría propiamente tal y ni siquiera
está comprendido necesariamente el autor en sentido estricto",
porque aquél es cuya conducta se encuadra sin más en el respectivo
tipo penal. De consiguiente, no requiere ser abarcado por el Nº 1º
del artículo 15, pues aun sin esta norma no habría duda sobre su
calidad de autor. Estima que el artículo 15 "tiene verdadero
significado en cuanto es causa de extensión de la punibilidad a
situaciones que, en caso contrario, no serían punibles por no ser
directamente subsumibles en el tipo legal"71.
De acuerdo con el criterio que venimos exponiendo, “autor” en
sentido estricto es quien cuenta con el dominio del acto. Se
trata, pues, de una noción restrictiva, pero, al mismo tiempo, de
un concepto principal, que domina la estructura del concurso.
Desde el punto de vista práctico, esto último significa que en los
casos concretos siempre se ha de examinar primero si el
concurrente merece la calificación de “autor”, y sólo cuando esa
posibilidad se ha descartado cabe discutir si su conducta
satisface alguno de los tipos penales descritos72.
En materia de quiebras, autores son aquellos que tienen una
actividad correspondiente al artículo 41 de la Ley de Quiebras, es

71
Grisolía, Francisco. La Comunicabilidad, Santiago, Revista de Ciencias Penales, 1975, Nº 1º, Tomo
XXXIV, págs. 9 y 10.
72
Cury, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, 1992, pág.
233.
133
decir, que son comerciantes, industriales, agricultor o minero, es
decir, el deudor calificado. Sin embargo, la ley considera autores
de quiebra culpable o fraudulenta a personas que no necesariamente
lo son, y esos son los casos de los gerentes, directores o
administradores de una persona jurídica declarada en quiebra cuyo
giro esté comprendido en el artículo 41; también los factores o
representantes del fallido, que sean personas naturales y los
factores o representantes de personas incapaces que ejercen esta
actividad del artículo 41. Estos son los casos de “quiebra
impropia”.
5.2. La coautoría.
La última forma de autoría que enumera el art. 15 es la de su
Nº 3º que expresa: "los que, concertados para su ejecución,
facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él".
En esta disposición se consagra la coautoría.
El Nº 3º parte de un presupuesto básico: la existencia de una
concertación para la ejecución del hecho entre los que intervienen
en él. Se ha equiparado este concertarse con el confabularse, o
con el acuerdo o pacto previo celebrado entre los participantes,
lo que en parte es exacto, pero que requiere de cierto análisis en
cuanto a su naturaleza y extensión. La naturaleza substancial del
134
concepto está señalada en el acepción 4ª del Diccionario de la
Real Academia: "traer a identidad de fines o propósitos cosas
diversas o intenciones diferentes"73. Concertarse importa, de
consiguiente, unificar propósitos, establecer una intención común
entre varias personas mediante la identificación de las diversas
finalidades que pueden tener individualmente. Para esto es
suficiente que "los participantes estén de acuerdo en el aspecto
cualitativo y cuantitativo, sobre el esencial injusto de lo
planeado".
El referido concepto adquiere particular trascendencia porque
conforme a los arts. 1º y 2º, el delito es una acción o una
omisión, y por acción se ha entendido el comportamiento humano
dirigido a una meta que el sujeto ha predeterminado, de modo que
concertarse significa que esa meta u objetivo que dirige el actuar
de los coautores ha sido objeto de una unificación,
identificándose el de uno con el de los otros, en forma que las
intenciones de los intervinientes se armonizan, dando lugar a una
intención única, común a todos.
Pero "concertar" involucra algo más que la unificación de
propósitos, pues también significa "pactar", "acordar una
negocio", así que debe extenderse también a la resolución que
colectivamente se adopta para concretar en la realidad material el
propósito previo mediante una forma determinada de llevarlo a
73
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 14ª Edición, Editorial Reus, 1987.
135
caso, o sea, comprende la aceptación de un plan conjunto de
ejecución de la finalidad única.
El Nº 3º del art. 15 exige, para tener la calidad de coautor,
además del concierto de voluntades, que los sujetos que
intervienen participen en alguna forma en la ejecución material,
sin distinguir si se trata de actos ejecutivos o preparatorios, y
aun del simple apoyo moral. Por ello exige que se faciliten los
medios con que el hecho se lleva a efecto o se presencie su
ejecución sin tomar parte inmediata en ella.
Medios de ejecución para este efecto son todos aquellos que
se dirigen al logro del objetivo delictual, cualquiera sea la
naturaleza o importancia de ellos y con la mayor amplitud.
5.3. Complicidad y Encubrimiento en los delitos concursales.
En relación con los cómplices o encubridores del delito de
quiebra culpable o fraudulenta, se aplican las reglas generales
contenidas en los artículos 16 y 17 del Código Penal. Sólo en
materia de complicidad en quiebra fraudulenta la Ley de Quiebras
ha establecido presunciones especiales de complicidad, que veremos
luego. Esto se encuentra corroborado por lo dispuesto en los
artículos 52, Nº 5, y 221 inciso final de la Ley de Quiebras.
Por lo demás, el artículo 231 de la citada ley expone que “si
el cónyuge y los ascendientes o descendientes consanguíneos o
136
afines del fallido que, con conocimiento de la quiebra, hubieren
sustraído bienes pertenecientes a ésta, no serán considerados
cómplices de quiebra fraudulenta, pero serán castigados como reos
comunes de hurto sin tomarse en consideración su calidad de
cónyuge o de pariente”. Esta disposición tuvo por finalidad
aplicar penas más suaves a estos parientes, pero en la actualidad
el hurto tiene mayor penalidad que la complicidad en quiebra
fraudulenta. La penalidad del hurto puede llegar a presidio menor
en su grado máximo, cuando el valor de la osa hurtada sea superior
a 400 unidades tributarias mensuales (art. 446 inc. final del
Código Penal).
La condena por complicidad en una quiebra fraudulenta,
además, de la sanción corporal que corresponda de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 230 de la Ley de Quiebras, lleva
envueltas las siguientes: pérdida de cualquier derecho que el
cómplice tenga en la masa; el reintegro a la misma de los bienes,
derechos y acciones sobre cuya sustracción hubiere recaído su
complicidad; y la indemnización de los perjuicios irrogados a la
masa. La ley ordena en forma imperativa que la sentencia de
término que condene a una persona como cómplice de quiebra
fraudulenta contenga las declaraciones mencionadas. En razón de lo
dicho precedentemente, se desprende que mediante la acción penal
contra el cómplice en la quiebra fraudulenta, pueden obtenerse los
mismos resultados de reintegro al patrimonio del fallido de bienes
137
sustraídos mediante actos realizados en perjuicio de los
acreedores, que por la vía civil de las acciones de integración de
patrimonio.
El artículo 221 de la Ley de Quiebras establece una serie de
casos en que se presume complicidad de quiebra fraudulenta,
aplicándose en los demás casos las reglas sobre complicidad del
Código Penal. Los actos enumerados en la referida disposición son
fundamentalmente actos de cooperación al fallido fraudulento. Es
evidente que para que exista complicidad de quiebra fraudulenta se
requiere también la autoría. No es compatible la absolución del
fallido por quiebra fortuita y la condena de un tercero por
complicidad. Los casos son los siguientes:
a) Los que, de acuerdo con el fallido, supusieren créditos o
alteraren los verdaderos en cantidad o fecha;
b) Los que auxiliaren al fallido para ocultar o sustraer sus
bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o después de
la declaración de quiebra;
c) Los que, con conocimiento de la declaración de quiebra,
ocultaren bienes, documentos o papeles de propiedad del
fallido que tuvieren en su poder, o los entregaren a éste
y no al síndico;
d) Los que, después de la declaración de quiebra, admitieren
cesiones o endosos del fallido;
138
e) Los acreedores legítimos que celebraren convenios
privados con el fallido en perjuicio de la masa;
f) Los que, con conocimiento de la cesación de pagos,
obtuvieren el pago anticipado del todo o parte de su
crédito, y
g) Los agentes, corredores o comisionistas que, después de
declarada la quiebra, intervinieren en cualquier
operación comercial del fallido con perjuicio de la masa.
6.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA CULPABLE.
Hemos dicho que la quiebra es un elemento del tipo penal, es
decir, no puede haber delito de la Ley de Quiebras si no hay
quiebra.
La ley no ha definido que debe entenderse por quiebra
culpable o fraudulenta. En reemplazo de esta conceptualización,
señaló presunciones legales. Estas son presunciones simplemente
legales, ya que las presunciones de derecho de responsabilidad
penal están proscritas tanto por la Constitución Política del
Estado, como por el artículo 1º del nuevo Código Procesal Penal
que consagra el principio de inocencia. Estas presunciones,
entonces, admiten prueba en contrario, y se podrá acreditar que la
quiebra, a pesar de ello, es fortuita.
139
¿Qué es la quiebra fortuita? No se debe estar a la definición
del Código Civil de caso fortuito, sino que la palabra fortuita en
su sentido natural y obvio, que se entendería que es por causas
ajenas a la voluntad del autor, se produce casualmente. El hecho
de que las presunciones estén en la ley, no significa que el
delito está constituido por los hechos establecidos como
presunciones, sino que por la quiebra, acompañado de las
presunciones. Por ello, si se incurre en varias causales, y no se
ha declarado la quiebra, o fue revocada, nunca se cometió delito.
Entonces el delito se entiende consumado desde que se declara
la quiebra que ha sido precedida por los hechos constitutivos de
delito. Desde entonces se cuentan los plazos de prescripción.
Las presunciones de quiebra culpable están establecidas en el
artículo 219 de la ley de quiebras.
1.) “Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los
demás, después de la cesación de pagos.”
Esta norma tiene importancia en cuanto establece el caso más
común de actos que realizan o pueden realizar los deudores antes
de la quiebra. Por ello interesa fundamentalmente precisar el
alcance de esta norma. No todo pago a un acreedor es perjudicial a
los demás acreedores. En efecto, hay pagos que no sólo no pueden
ser estimados perjudiciales a los acreedores, sino que serían
beneficiosos. Por ejemplo, pagos de gastos de conservación del
activo, tales como servicios de luz, agua, teléfono, seguros,
140
cuidadores, incluyendo, además de la conservación física, la
jurídica y contable, tales como pagos a abogados y contadores,
todo ello en cuanto sean efectivos y necesarios y su monto sea
adecuado. Tampoco son perjudiciales los pagos necesarios para la
continuación del giro o en los cuales el deudor recibe como
contraprestación un bien equivalente o de mayor valor que el monto
pagado; y menos aún pueden perjudicar a algún acreedor los pagos a
los acreedores preferentes. Por consiguiente, debe establecerse en
cada caso el carácter preferencial del pago, que generalmente
consistirá en una disminución del activo de la cantidad pagada,
que perjudica a la masa acreedora, que ve disminuida su
posibilidad de pago en la misma cantidad.
2.) Causales indicativas de imprudencia en el manejo de los
negocios del deudor.
El Nº 2º del artículo 219 expresa: “Si los gastos domésticos
o personales del fallido hubieren sido excesivos, habida
consideración de su capital, a su rango social y al número de
personas de su familia”; el Nº 3º: “Si el fallido hubiere perdido
fuertes sumas en cualquier especie de juego, en apuestas
cuantiosas o en operaciones aventuradas de bolsa”; la del Nº 7º:
“Si hubiere prestado fianzas o contraído por cuenta ajena
obligaciones desproporcionadas a la situación que tenía cuando las
contrajo, sin garantías suficientes; el Nº 8º: “Si hubiere hecho
141
donaciones desproporcionadas a su situación de fortuna,
considerada en el momento de hacerlas”.
Todas estas causales son reveladoras de una total desidia en
el manejo no sólo de negocios propios, sino que también de
intereses propios, lo que evidentemente coadyuva en el
desmejoramiento global de la situación de los acreedores del
fallido.
3.) Causales indicativas de negligencia del fallido en sus
negocios o en el cumplimiento de sus obligaciones.
El Nº 4º del artículo 219 señala: “Si el deudor no hubiere
solicitado su quiebra, en el caso del artículo 41, o si la
manifestación que hiciere no reuniese las condiciones que
prescribe el artículo 42”.
Esto significa que el deudor calificado que no pide su
quiebra, cae dentro del ámbito del ilícito, de la misma manera que
el deudor que no cumple con los requisitos formales necesarios al
momento de solicitarla.
El Nº 9º del artículo 219 expresa: “Si no tuviere libros o
inventarios o si teniéndolos, no hubieren sido llevados los libros
con la regularidad exigida de tal suerte que no manifiesten la
verdadera situación de su activo y pasivo”; el Nº 10: “Si no se
conservaren las cartas que se le hubieren dirigido con relación a
sus negocios”; Nº 11: “Si hubiere omitido la inscripción de los
documentos que ordena la ley”.
142
Todos estos antecedentes son claramente reveladores de un
desorden del deudor, de una falta de seriedad en el manejo de sus
negocios y ello naturalmente ha comprometido el interés de los
acreedores los que no pueden acceder a información fidedigna
acerca del real estado de los negocios de su deudor.
4.) Causal indicativa de falta de cooperación del fallido con
la justicia o el síndico.
El Nº 6º del artículo 219 expone: “Si se ausentare o no
compareciere al tiempo de la declaración de quiebra o durante el
curso del juicio, o si se negare a dar al síndico explicaciones
sobre sus negocios”.
El ausentismo del deudor en su propio juicio de quiebras, o
la negativa a brindarle al síndico las exactas explicaciones
acerca del estado de sus negocios, son indicativas de un desprecio
por la situación de los terceros involucrados. A este deudor no le
interesa lo que suceda ni con su propio patrimonio comprometido,
ni mucho menos la posición de sus acreedores en la quiebra.
5.) El caso de segunda quiebra.
El Nº 5º del artículo 219 indica: “Si el deudor fuere
declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las
obligaciones que hubiere contraído en un convenio precedente.”
Aquí estamos en presencia de un deudor reincidente en el mal
manejo de sus negocios y en el no cumplimiento de sus
obligaciones. Estamos en presencia de un deudor al cual se le
143
otorgó un convenio precedente, es decir, un deudor que contó con
la confianza de sus acreedores para, o no declararlo en quiebra, o
para alzarse dicha situación; no obstante, nuevamente defrauda a
sus acreedores no cumpliendo las obligaciones que había contraído
y nuevamente es declarado en quiebra.
La Ley Nº 18.175 agregó en el Nº 9º del artículo 219,
relativo a los libros de contabilidad, que respecto de quienes no
están obligados a llevar libros de contabilidad se aplicarán las
normas sobre tributación simplificada establecidas por el Servicio
de Impuestos Internos, disposición que no se explica, ya que no
puede exigírsele libros de contabilidad, aunque sean
simplificados, a los que no están obligados a llevarlos, aun desde
el punto de vista tributario, como es el caso general de los
agricultores, que tributan por presunción.
7.- PRESUNCIONES DE QUIEBRA FRAUDULENTA.
El artículo 220 de la ley del ramo señala ciertos actos
dolosos que, de cometerlos el fallido, se estiman como
presunciones de quiebra fraudulenta. Estos actos son:
1.) Ocultación de bienes por el deudor.
En otras legislaciones, la mera distracción de bienes importa
presunción. Se trata de una conducta evidentemente dolosa, a tal
punto que el legislador no permite al deudor declarado en quiebra
144
probar que la ocultación de bienes obedece a otras razones o que
no es ilícita. La ocultación puede referirse a cualquier clase de
bienes y puede tener lugar antes o después de la declaración de
quiebra del fallido.
2.) Reconocimiento de deudas supuestas.
Existe simulación de pasivo, sea que el deudor haya simulado
deudas en sus escritos o balances, o en cualquier instrumento
público o privado. Más aún, cita como un caso de reconocimiento de
deudas supuestas cuando el fallido no ha opuesto a un juicio una
excepción fundada, y por ello ha sido condenado. El fallido, con
el propósito de defraudar a los acreedores que realmente tiene,
crea acreedores ficticios, supuestos o inexistentes. La mala fe es
en este caso evidente: el deudor, coludido con terceros o no,
inventa deudas inexistentes para perjudicar a sus verdaderos
acreedores; basta acreditar que la deuda es falsa o supuesta, la
intención dolosa se presume.
3.) Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus
acreedores.
No solamente son enajenaciones supuestas las transferencias
de dominio, sino también la constitución de gravámenes reales o
ficticios sobre bienes del deudor, pues dichos actos contienen un
principio de enajenación. El deudor aparenta que se han realizado
actos destinados a transferir la propiedad de ciertos bienes a
otra persona, con la intención de perjudicar a los acreedores.
145
Para configurar la presunción se requiere que las supuestas
enajenaciones hayan efectivamente ocasionado perjuicio a los
acreedores.
4.) Si hubiere comprometido en sus propios negocios los
bienes que hubiere recibido en depósito, comisión o
administración, o en el desempeño de un cargo de confianza.
En realidad, este caso no está establecido en interés de la
masa de acreedores, sino de terceros, y por lo tanto, debería ser
una forma del delito de abuso de confianza que trata el Código
Penal. La razón por la cual está establecida en la Ley de Quiebras
es que en el artículo 1335 del Código de Comercio se penaba en
forma mucho más amplia la quiebra de los intermediarios o
corredores, y en la Ley Nº 4.558, hoy Ley Nº 18.175, la situación
de estos intermediarios se atemperó, con el solo establecimiento
de las presunciones que estamos tratando.
5.) Si después de la declaración de quiebra hubiere percibido
y aplicado a sus propios usos bienes de la masa.
Disponer de lo propio no es delito; salvo respecto del
fallido con relación a los bienes afectos al concurso. Esta
disposición tiene por objeto proteger, con sanciones penales, la
eficacia del desasimiento de los bienes del fallido y su
administración por el síndico.
146
6.) Si después de la fecha asignada a la cesación de pagos
hubiere pagado a un acreedor anticipándole el vencimiento de
la deuda.
El pago a un acreedor dentro del período sospechoso, es un
hecho constitutivo de presunción de quiebra culpable, pero cuando
el deudor ha hecho un pago, anticipado, al cual no está
contractualmente obligado, este hecho da cuenta de un manifiesto
propósito de favorecer a un acreedor en perjuicio de los demás,
que es castigado en forma más grave, como presunción de quiebra
fraudulenta. Esta regla entonces, se diferencia de la del Nº 1º
del artículo 219, en cuanto a que la conducta del fallido hace
presumir el fraude por anticipar el pago de una deuda a un
acreedor después de la cesación de pagos y en perjuicio de los
demás acreedores. Es la anticipación del pago lo que tipifica el
fraude sancionado por la ley.
7.) Si ocultare o inutilizare sus libros.
La conducta del fallido es evidentemente dolosa, porque la
ocultación o la inutilización de sus libros constituye un hecho
ilícito. Ocultar los libros de contabilidad implica ponerlos fuera
del alcance de las personas que tienen derecho a exigirlos; la
contabilidad está protegida por el secreto (art. 42 del Código de
Comercio), pero en este caso el fallido los oculta de quienes
tienen derecho a conocerlos. La inutilización se refiere a la
acción de hacer desaparecer algunas partidas de los libros de
147
contabilidad que le son desfavorables para juzgar su conducta en
los negocios. Si la pérdida o destrucción de los libros es
fortuita, le corresponderá al fallido acreditar esta
circunstancia.
8.) Si se ausentare o fugare, llevándose una parte de sus
bienes.
Aquí basta probar la mera ausencia con sustracción de bienes.
9.) Los actos ruinosos.
La ley enumera algunos de los arbitrios ruinosos que los
deudores emplean para retardar la quiebra. Como estos arbitrios
son manifiestamente perjudiciales a la masa, se ha establecido la
presunción de quiebra fraudulenta. Estos son los casos indicados
en los números 8, 9 y 10 del precepto legal en estudio, que
desarrollaremos a continuación: (i) Si con la intención de
retardar la quiebra el deudor hubiere comprado mercaderías para
venderlas por menor precio que el corriente, contraído préstamos a
un interés superior al corriente en plaza, puesto en circulación
valores de crédito (por ejemplo, aceptación de letras ficticias
para obtener su descuento), o ha empleado otros arbitrios ruinosos
para hacerse de fondos (Nº 8º art. 220); (ii) Si inmediatamente
después de haber comprado mercaderías al fiado las vende con
pérdidas. Aquí no se requiere del elemento intencional (Nº 9º art.
220); (iii) Si en estado de manifiesta insolvencia hubiere hecho
donaciones cuantiosas (Nº 12 art. 220). Se trata de una cuestión
148
de hecho: de cuándo una donación constituye presunción de quiebra
culpable o fraudulencia.
10.) Casos de negligencia grave.
El número 11 del artículo 220 de la ley trata casos de
negligencia o culpa grave, cuales son: “si no resultare de sus
libros la existencia o salida del activo de su último inventario,
o del dinero o valores de cualquier otra especie que hubieren
entrado a su poder posteriormente a la facción de aquél”. Por
ejemplo, si en el libro de inventarios del año 2004 aparece una
máquina perteneciente al fallido, y en el inventario de 2005 no
figura dicha máquina ni su enajenación; ello constituye una forma
en extremo negligente de llevar libros que la ley quiere castigar
con presunción simplemente legal de quiebra fraudulenta. También
si se prueba que el fallido recibió una suma de dinero o valores
de cualquiera especie después de la fecha del inventario y no
ingresó dichas sumas a sus libros; ello es penado, por la misma
razón antes expuesta, con presunción legal de quiebra fraudulenta.
Esta actitud, no obstante, podría quedar comprendida en el fraude
del Nº 16 del art. 220, desde el momento que dolosamente el
fallido ha ejecutado una operación, cual es la ocultación
maliciosa, para disminuir así su activo.
11.) Caso de fraude.
149
Según lo prescribe el Nº 13 del artículo 220 de la Ley de
Quiebras, si el fallido hubiere celebrado convenio privado con
algunos acreedores en perjuicio de la masa después de declarada la
quiebra, también se presume legalmente fraudulenta la quiebra.
Debemos recordar que no todo convenio particular entre el fallido
y algunos acreedores es perjudicial a la masa. Así, por ejemplo,
condonaciones particulares y otorgamiento de mayor plazo que
algunos acreedores convengan o le otorguen al fallido no son
perjudiciales a la masa.
12.) El Nº 15 del artículo 220 de la Ley de Quiebras,
agregado por la Ley Nº 18.175.
Expresa este numeral, que se presume fraudulenta la quiebra
“si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de
sus obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido,
falseado o desvirtuado información de aquella que ha debido
proporcionar de conformidad a la ley, acerca de su real situación
legal, económica o financiera”. No nos explicamos cabalmente el
exacto sentido de esta norma. ¿Se tratará de las declaraciones
tributarias? ¿De las informaciones que los bancos deban dar por
ley a la Superintendencia? ¿De los antecedentes para pedir la
quiebra? Evidentemente que no caen dentro de este número los
estados de situación a bancos, ya que no es obligatorio por ley el
presentarlos.
13.) Causal genérica.
150
El Nº 16 del artículo 220 establece una disposición amplia,
que tiende a cubrir otros casos no previstos especialmente por el
legislador, al señalar como presunción de quiebra fraudulenta, en
general, siempre que se hubiere ejecutado dolosamente una
operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo.
Se trata de una disposición de carácter general que comprende
otros casos distintos de los expresamente señalados. Esta norma
amplia tendrá aplicación cuando el deudor ejecute alguna operación
intencionada destinada a disminuir su activo o a aumentar su
pasivo, lo que sin duda va contra los intereses de los acreedores.
8.- EL DELITO DE QUIEBRA IMPROPIA.
La doctrina penal contemporánea es prácticamente unánime al
reconocer que el instituto jurídico penal del actuar en lugar de
otro sirve para cubrir los vacíos de punibilidad que se presentan
en los delitos especiales cometidos por representantes tanto de
personas jurídicas, como naturales. Incluso algunos autores
amplían su ámbito de aplicación a sujetos que actúan tácticamente
en el lugar de otro, aun cuando no exista propiamente una relación
de representación (legal o voluntaria). No obstante, la razón
histórica (político-criminal) del desarrollo de este instituto
jurídico-penal es un tanto más limitada. El actuar en lugar de
otro fue una respuesta ante los vacíos de punibilidad que se
151
presentaron por la irresponsabilidad penal de las personas
jurídicas y, en este sentido, por la actuación de sus órganos y
representantes. El hecho que a la imposibilidad de aplicar
sanciones penales directamente a la persona jurídica, se le uniera
un respeto estricto del principio de legalidad en la
administración de justicia penal, llevó a ciertas situaciones de
impunidad en los delitos especiales realizados por los órganos o
representantes de ésta. En estos casos, los elementos del tipo no
se verificaban plenamente en un único sujeto de imputación, sino
que se repartían entre la persona jurídica y un miembro de la
misma: mientras que el estatus personal que fundamentaba el delito
especial recaía en la persona jurídica, era su órgano o
representante quien realizaba la conducta prohibida. Sucedía que
la persona jurídica no podía ser sancionada penalmente por carecer
de capacidad delictiva, así como tampoco sus órganos o
representantes por no poseer el elemento especial de autoría
exigido por el tipo penal correspondiente.
Esta situación de impunidad llevó a que el legislador en los
distintos ordenamientos penales estableciera mecanismos para
cubrir los mencionados vacíos de punibilidad, concretamente:
cláusulas especiales que ampliaron el círculo de destinatarios de
algunos tipos penales a los administradores de las sociedades, y
así tenemos que en nuestro país, por ejemplo, existe la llamada
quiebra impropia relacionada con los delitos que pueden cometer
152
los administradores de personas jurídicas (y que ya analizáramos
supra), a lo que se puede sumar el delito de los administradores
de patrimonios unipersonales o la quiebra impropia de los
administradores de patrimonios de incapaces. Sin embargo, esta
solución al problema de los vacíos de punibilidad en la
responsabilidad penal de órganos o representantes de personas
jurídicas por delitos especiales, presentó rápidamente sus
defectos, pues si bien las dificultades se salvaban para algunos
delitos, los vacíos de punibilidad se mantenían en aquellos a los
que la cláusula de extensión no alcanzaba. Frente a esta
deficiente solución legislativa, la doctrina penal buscó
fundamentar una salida satisfactoria al problema desde dos
perspectivas: de lege lata mediante una interpretación de los
tipos penales vigentes que permitiese incluir dentro del círculo
de destinatarios de la norma de los delitos especiales también a
los órganos y representantes, y de lege ferenda, mediante la
recomendación de la inclusión de normas particulares en los tipos
penales de la parte especial o de una cláusula general, que
ampliasen la sanción penal también a los representantes. En
nuestro sistema jurídico concursal/penal, se ha impuesto
finalmente la solución de una cláusula general de responsabilidad
para los representantes.
De todo lo anterior concluimos entonces, que en nuestro país
existe el llamado delito de quiebra impropia, y los fundamentos
153
jurídicos de tal consagración radican en la necesidad de
establecer parámetros precisos a aquellos que integran los
llamados “patrimonios de afectación”. El patrimonio de afectación
es una de las excepciones a la denominada unidad del patrimonio, e
implica que existe una notoria diferencia entre el patrimonio
personal de una persona y el patrimonio de la persona jurídica que
integra o dirige. Una aceptación estricta y absoluta de este
instituto imposibilitaría la existencia de la quiebra impropia, a
la par que un desconocimiento, también excepcional, permiten que
los directores de personas jurídicas o representantes de personas
naturales, demuestren en la administración de los bienes que en
estricto rigor no les pertenecen, una diligencia tal que garantice
una administración seria y responsable.
9.- NATURALEZA DE LA DECLARATORIA DE QUIEBRA EN DELITO
CONCURSAL.
En la última parte de nuestro trabajo nos hemos propuesto
plantear, entre otras cosas, una disyuntiva existente tanto en
nuestra doctrina como en la jurisprudencia, esto es, discutir
sobre cual es la función que cumple la declaración de quiebra en
los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, no sólo desde una
aspecto teórico, sino además porque la posición que al respecto se
154
adopte dependen efectos de suyo importantes como el momento
consumativo del delito y la prescripción de la acción penal.
En efecto, la insolvencia del deudor calificado debe ser
declarada judicialmente, no basta que sólo se configure dicho
estado, y desde un punto de vista puramente procesal, la
declaración de quiebra es una sentencia definitiva que contiene
los elementos de las resoluciones de esta índole dictadas en
procesos ejecutivos civiles. Sin embargo, la causa de pedir en el
juicio de quiebra se confunde con la cesación de pagos.
Así las cosas, la doctrina se encuentra dividida a la hora de
delimitar cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que
declara la quiebra. Por un lado están aquellos autores que la
consideran una condición de procesabilidad y por otro los que la
consideran una condición de punibilidad.
Ambos conceptos son muy difíciles de demarcar, por cuanto,
más allá de que las condiciones de procesabilidad afecten al
proceso y las de punibilidad a la pena, en la práctica no son
fácilmente diferenciables, ya que en la mayoría de los casos lo
que se considera condición de un proceso va a serlo también de la
pena y viceversa. Por tanto, podemos decir que no hay pena sin
proceso ni proceso sin denuncia o querella. Beling sostenía que
las consecuencias de separar la punibilidad (ius puniendo) de la
persegubilidad (derecho de acción penal) es la posibilidad de que
el imputado pueda ser perseguido y no penado, y viceversa.
155
Posiblemente un razonamiento más práctico, para tratar de
delimitarlos, sería concurrir a los efectos que producen la
abundancia o la falta de alguna de ellas. La falta de una
condición de punibilidad daría lugar a una sentencia absolutoria;
en cambio la falta de una condición de procesabilidad acarrearía
la negativa por parte del tribunal de perseguir el delito.
De lo anteriormente expuesto se han valido muchos autores
para sostener que para oncear un proceso penal por el delito de
quiebra ilícita es imprescindible la previa declaración de la
quiebra por el juez civil, entendiéndose que dicha declaración es
un presupuesto forzoso para proceder.
Otra parte de la doctrina considera a la declaratoria de
quiebra como una condición de la pena. En el derecho comparado
podemos citar la legislación italiana, en la cual la mayoría de
los autores han considerado la quiebra como condición de
punibilidad.
Con todo, resulta muy importante tratar de precisar
claramente el concepto de condición de punibilidad, cuestión que
va unida al inconveniente de saber si dicha condición constituye
en sí misma un elemento del delito o es un elemento extraño a él y
del que simplemente se necesita la concurrencia para que la pena
pueda ser impuesta.
El profesor Alfredo Etcheberry considera que las condiciones
objetivas de punibilidad serían ciertos incidentes ajenos a la
156
acción misma, pero cuya concurrencia es indefectible para que
pueda entrar a aplicarse la pena. Lo que las caracteriza es el
hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la
acción del agente, ni son de las que se supone indispensables para
la plena configuración del hecho, sino que su concurrencia aparece
como fortuita, pero necesaria para castigar la conducta. Así las
cosas, el profesor Etcheberry nos dice que la declaración de
quiebra, respecto de los delitos de quiebra culpable y
fraudulenta, se aproxima más a una condición de punibilidad que a
un requisito de procesabilidad, ya que tratándose de este último,
aun cuando no se haya verificado la condición, la responsabilidad
penal ya ha nacido en abstracto y falta sólo materializarla a
través de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra, la
declaración judicial de la quiebra es un requisito indispensable
para que nazca la responsabilidad criminal aun en el plano
abstracto.
Con lo expuesto podríamos establecer que en el caso concreto
chileno pareciera que la sentencia de quiebra es más una condición
de punibilidad que una condición de procesabilidad. De hecho, en
la práctica, es posible incoar un proceso de calificación en
contra del fallido, incluso cuando no se encuentre ejecutoriada la
sentencia que declaró la quiebra. Es más, existe jurisprudencia
reiterada que ha otorgado auto de procesamiento en el proceso de
calificación a pesar de existir recurso pendiente en contra de la
157
sentencia de quiebra. Por el contrario, difícilmente se llegará a
condenar a un fallido por quiebra culpable o fraudulenta, si
previamente no se encuentra ejecutoriada la sentencia que declara
la quiebra, y ello, porque la quiebra es una condición necesaria
para que se aplique la pena.
Esta discusión, que a simple vista pareciera ser inútil,
reviste una importancia práctica, como es la de determinar cuál es
el momento consumativo de estos delitos y por tanto, desde cuándo
comienza a correr la prescripción.
Si la sentencia de quiebra es una condición de
procesabilidad, el delito se perfecciona desde que se realiza la
conducta típica, antijurídica y culpable, al margen de que la
declaratoria de quiebra sea en una fecha muy posterior, ya que
ésta habilita para perseguir el delito ya perfecto. De ser así, el
plazo de prescripción comenzará a correr desde la comisión del
hecho.
Al contrario, si se sostiene que la sentencia de quiebra es
una condición de punibilidad, tenemos que el delito sólo cobra
vida con la declaratoria de quiebra, y éste es el momento
consumativo, en que queda perfecto.
El catedrático Alvaro Puelma Accorsi sustentaba igualmente,
que el momento en que se considera consumado el delito de quiebra
es aquel en que se declara la quiebra y desde esa fecha correrá la
158
prescripción. La misma opinión sostiene el profesor Ricardo
Sandoval López y la mayoría de nuestra jurisprudencia.
Efectivamente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago ha sentenciado:
“Que la quiebra fraudulenta registra una pena de crimen,
según lo dispone el artículo 220 de la Ley de Quiebras, y no
consta en autos, que haya transcurrido el plazo de diez años a que
alude el artículo 94 del Código Penal, contado desde la
declaratoria de Quiebra; se revoca la resolución en alzada de tres
de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, escrita a fojas 88 y
se repone la causa al estado de sumario, a fin de que la juez a
quo despache nueva orden de aprehensión de la denunciada…al
domicilio señalado en el mandato de fojas 80 y las demás
diligencias que de la anterior deriven hasta agotar la
investigación.”74
En otro laudo, la misma Corte expuso:
“Vistos y teniendo presente:
“En cuanto a la resolución de sobreseimiento definitivo de
fs. 315:
“1º. Que con fecha 17 de junio de 1987, en los autos Rol Nº
9.499-87 del Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, se declara
la quiebra como comerciante, de la Empresa (…) representada por
don (…);
74
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 17.11.98, causa Rol Nº 20.151-98.
159
“2º. Que, con fecha 19 de noviembre de 1992, el Fiscal
Nacional de Quiebras, don Rafael Gómez Balmaceda, mediante escrito
de fs. 8 y siguientes, pide que se ordene instruir sumario a fin
de indagar si los representantes de la fallida son los responsable
de los delitos denunciados y de otros que se desprendan de la
investigación, incluyéndose en el listado de ilícitos tanto hechos
constitutivos de quiebra fraudulenta, como otros configurativos de
quiebra fraudulenta;
“3º. Que, de los antecedentes instrumentales traídos al
juicio, especialmente copias de escrituras públicas y
protocolizaciones de documentos de fs. 132 a 164, se establece que
tiene la calidad de representante de la Sociedad…;
“4º. Que, en esta causa, el procedimiento se dirigió desde su
inicio en contra del representante de la fallida…; y sólo con
fecha 25 de junio de 1996, como consta del escrito de fs. 228, de
la representante de la Fiscalía Nacional de Quiebra, se dirigió en
contra de…, pidiéndose su encargatoria de reo.
“Anteriormente, como consta de fs. 80, sólo se había pedido
su citación a declarar en la causa sin que ninguna inculpación se
le hiciere, tanto es así que declara en fs. 130, el 22 de junio de
1995 como simple testigo, juramentándosele;
“5º. Que, entre la fecha de la declaración de la quiebra, el
17 de junio de 1987, y la fecha en que el procedimiento se dirige
160
en contra de…, el 25 de junio de 1995, transcurrieron más de cinco
años y menos de diez años;
“6º. Que, en tales condiciones, procede declarar la
prescripción de los delitos de quiebra culpable contenidos en la
denuncia de fs. 8 y siguientes, contemplados en los números 4º,
6º, 9º y 10º del artículo 219 de la Ley de Quiebras, por haber
transcurrido entre las fechas aludidas más de cinco años y tener
ellas la calidad de simples delitos;
“7º. Que, respecto de los otros delitos denunciados de
quiebra fraudulenta contemplados en los números 1º, 4º, 7º, 11º y
16º del artículo 220 de la Ley de Quiebras, que tienen la
categoría de “crímenes”, no procede la declaración de
prescripción, puesto que se requiere el transcurso de diez años,
plazo que no ha corrido entre las fechas mencionadas
anteriormente, debiendo proseguir la investigación sobre estos
ilícitos.”
En la jurisprudencia recién citada explícitamente se señala
que el plazo de prescripción de la acción penal debe contarse
desde la fecha de la declaratoria de quiebra. Así, pareciera ser
que la quiebra sería un elemento en la configuración del delito
concursal y no un elemento ajeno a él, motivo por el cual es
factible concluir que la sentencia de quiebra se asimila más a una
161
condición de punibilidad que a una de procesabilidad, aun cuando
nuestra jurisprudencia no lo señala expresamente.
En ocasiones el hecho punible está sujeto a condiciones
objetivas de perseguibilidad o de penalidad, advertidos como
elementos positivos del delito en el concepto de éste dado por la
dogmática, los que a pesar de que no son genéricos se dan para
varios delitos; por razones de política criminal para algunas
infracciones penales no obstante ser un acto típicamente
antijurídico, imputable y culpable, el legislador exige el
cumplimiento de determinadas condiciones para la perseguibilidad o
penalidad de aquel acto.
Manzini define las condiciones objetivas de perseguibilidad o
de penalidad diciendo que son “aquellos elementos extrínsecos a la
acción o a la omisión, concomitantes o sucesivos a la comisión del
mismo, sin el concurso de los cuales ésta no es punible porque no
constituye delito”.75
El jurista don Manuel Arrieta Gallegos, la conceptúa como
“aquellos requisitos o elementos objetivos ajenos propiamente al
acto antijurídico, sin cuya concurrencia no es perseguible, ni
punible”.76
En virtud de las definiciones los requisitos que integran las
condiciones objetivas de perseguibilidad son:
1) Ser extrínsecos o ajenos al acto antijurídico;
75
ARRIETA G., Manuel, “Lecciones de Derecho Penal”, Barcelona, Editorial Bosch, 2001, pág. 322.
76
ARRIETA G., Manuel, obra citada, pág. 323.
162
2) Ser objetivos, no subjetivos;
3) Ser concomitantes o sucesivos a la ejecución del acto; y
4) Volver impune al acto antijurídico, sino concurren.
El legislador tuvo en cuenta un motivo de política criminal
que aun cuando hay consumación formal del delito, se hace
necesaria la consunción que es en lo que consiste precisamente el
daño merecedor de la pena o sanción; como ejemplo podemos citar
los delitos de estafa, apropiación indebida, la insolvencia
punible, etc., en los que si por el requisito procesal del
requerimiento se exige el cumplimiento del contrato, devolución o
entrega de la cosa o su valor, o resarcimiento del daño causado, y
esto no se verifica en el término que la ley señala el hecho es
perseguible y punible desde ese momento; otro ejemplo típico lo
encontramos en el libramiento del cheque sin provisión de fondos,
delito que necesita para ser punible que el agente pasivo haya
verificado el protesto del cheque en la forma que la legislación
mercantil autoriza y que además haya transcurrido el término que
la ley penal señala después de su protesto, para exigir
precisamente el cumplimiento de la obligación que va en el
documento y que será la base del ejercicio de la acción penal.
Si analizamos la reciente jurisprudencia de nuestros
Tribunales nos encontraremos con otro laudo donde expresamente se
163
reconoce a la sentencia de quiebra como un requisito de
procesabilidad:
“1º. Que cabe, en primer término, precisar que contrariamente
a lo que sostiene la Fiscalía Nacional de Quiebras en su recurso,
la sentencia declaratoria de la quiebra en sede civil no
constituye una condición objetiva de punibilidad sino un requisito
de procedibilidad y, en su caso, de procesabilidad, para iniciar
el sumario de calificación de la quiebra y, eventualmente, someter
a proceso al fallido; que conforme la Ley Nº 18.705, la quiebra de
un deudor puede ser fortuita, culpable o fraudulenta por lo que si
bien la declaración de quiebra en sede civil faculta a los
acreedores, al síndico o al propio juez civil que la declaró para
oficiar al juez del crimen a fin de que proceda a la calificación
penal de los hechos y circunstancias que la provocaron, la sola
declaración de quiebra y la solicitud de calificación no
constituyen una condición que obligue al juez en lo criminal a
condenar en definitiva al fallido por alguna de las presunciones
de culpabilidad o fraude que contienen los artículos 219 y 220 de
la Ley 18.175, si en definitiva y conforme a las pruebas rendidas
en el respectivo proceso de calificación, los hechos que se
someten a su conocimiento no se encuadran estrictamente en los
motivos previstos por la Ley para que operen dichas presunciones y
164
en consecuencia no produzcan al sentenciador la convicción
necesaria para condenar al acusado.”77
Sin perjuicio de lo recientemente transcrito, ante lo
expuesto por la mayor parte de la doctrina y de lo establecido,
las mas de las veces por la jurisprudencia, éstos memoristas
pueden concluir que en Chile la naturaleza de la declaratoria de
quiebra es ser una condición de punibilidad, con todas las
consecuencias ya tratadas respecto al punto que se refiere a
cuando se configura el delito y desde cuando comienza a correr los
plazos de prescripción.-
10.- EL JUICIO DE CALIFICACIÓN. INCIDENCIA DE LA REFORMA
PROCESAL PENAL.
Esta materia es fundamental debido a que el juicio de
calificación es la fórmula que la ley ha establecido para
investigar la quiebra del deudor del artículo 41 y lograr
determinar si es fortuita, culpable o fraudulenta. Con ello se
busca castigar penalmente a los autores, cómplices y encubridores
de los ilícitos. El juicio de calificación entonces, es un juicio
penal.
Será Tribunal Competente, siempre, el Juez de Garantía en la
etapa de investigación y el Tribunal Oral en lo Penal en el
77
Corte de Apelaciones de Santiago, fallo 8ª sala, de fecha 23.03.05, Causa Rol Nº 75647-99.
165
conocimiento en única instancia del Juicio Oral, si se llega a él,
debido a que el proceso penal puede terminar en virtud de alguna
salida alternativa, como podría ser un acuerdo reparatorio.
Con todo, la investigación siempre quedará radicada en el
Ministerio Público. El Ministerio Público conocerá si:
1.- La junta de acreedores o cualquier acreedor interpone
querella o denuncia cualquiera de los hechos previstos en los
artículos 219, 220 y 221.
2.- Si no hay denuncia o querella de las personas indicadas,
la Superintendencia de Quiebras podrá denunciar si estima que hay
antecedentes suficientes para poder iniciar una investigación por
los delitos de quiebra fraudulenta o culpable.
3.- Con todo, el Ministerio Público, siempre puede de oficio
iniciar una investigación.
En lo referente al tema de la competencia, habrá que utilizar
la regla general que sería donde se cometió el delito, pero la
pregunta es ¿dónde se cometió el delito de quiebra fraudulenta? Es
difícil la respuesta, pero:
1.- Puede ser donde se declaró la quiebra.
2.- Otros pueden decir que fue en el lugar donde se generó el
hecho que dio lugar a la presunción de quiebra.
En cuanto a la tramitación, conforme a la modificación que
introdujo la Ley Nº 19.806 del año 2002, que adecuó una serie de
normas a la Reforma Procesal Penal, se derogaron todos los
166
artículos que analizaban este tópico. Sin embargo, no estableció
ninguna norma que estableciera el régimen de tramitación del
Procedimiento de Calificación.
Por ello, y en aplicación de las reglas generales, es forzoso
concluir que se regirá por las normas del Código Procesal Penal.
Es decir, habrá una etapa de investigación, una etapa intermedia y
una etapa de Juicio Oral.
Es interesante poder determinar si es procedente o no las
llamadas “Salidas Alternativas” del Juicio Oral, ya que el fiscal
de acuerdo a la pena, podría proponer una suspensión condicional
del procedimiento, Ahora, dada la naturaleza de la quiebra, como
un procedimiento dirigido contra una persona que “en apariencia”
es insolvente, podríamos concluir que un Acuerdo Reparatorio sería
más complejo, pero podría aceptarse con fórmulas muy imaginativas.
Jurisprudencia.
Con fecha 24 de agosto del año 2005, la Segunda Sala de la
Excelentísima Corte Suprema, falló un recurso de nulidad deducido
contra sentencia dictada por el Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Temuco de fecha 19 de mayo del 2005, que interpuso al
enjuiciado R.R.K. el castigo de tres años de presidio menor en su
grado medio, accesoria de suspensión de cargo y oficio público
durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad de autor
del delito de quiebra fraudulenta, perpetrado en dicha ciudad

167
entre el 7 de junio de 2000 y el 7 de junio de 2001. También fue
sancionada M.V.L. a sufrir sesenta y un días de presidio menor en
su grado mínimo y las accesorias pertinentes, como cómplice del
referido ilícito, siendo ambos condenados al pago de las costas
del proceso, otorgándoseles la remisión condicional de la pena
principal; acogiéndose además la acción civil de indemnización de
perjuicios dirigida en su contra, con costas. En contra de este
veredicto la defensa de la encausada formalizó sendos recursos de
nulidad.
Lo que para efectos de esta Memoria interesa, es el argumento
referido a la temática de la quiebra fraudulenta, cuyo recurso de
nulidad se fundamentó en que la sentencia atacada adolece de
errónea aplicación del derecho, específicamente los artículos 41,
52 Nº 1, 218, 220, Nºs 1º y 3º, 221 Nº 2º y 234 de la Ley Nº
18.175, sobre quiebras. Asegura que los tipos penales descritos en
este texto legal requieren de un sujeto calificado o especial,
señalado en el artículo 41 de dicho ordenamiento, determinación
que no corresponde hacer en sede criminal, sino por el contrario,
es el juez civil el competente para realizarla en la declaratoria
de quiebra, y sólo en dichos casos se la podrá calificar
penalmente, según lo establece el artículo 218 de la Ley de
Quiebras, siendo esta circunstancia un presupuesto indispensable,
en virtud del principio de legalidad en materia penal. Expresa que
el imputado R.R.K. no es deudor de aquellos contemplados en el
168
artículo 41, ya que no se ha cumplido con las exigencias de los
artículos 218 y 220 de la Ley de Quiebras, por lo que su
bancarrota no puede ser declarada fraudulenta, ni menos se le
pueden aplicar las normas del Título XIII del aludido cuerpo
legal. Sin perjuicio de lo expuesto, continúa el compareciente, se
condena a su representada como cómplice de quiebra fraudulenta, en
la hipótesis del artículo 221 Nº 2º de la Ley Nº 18.175, esto es,
por haber auxiliado al fallido para ocultar y sustraer bienes. El
dictamen objetado, haciendo una errónea aplicación del artículo
220 Nºs 1º y 3º de la reseñada ley, en su considerando décimo,
párrafo cuarto, da por probado dicho ocultamiento, siendo que los
bienes, atendida su naturaleza de inmuebles, no se encuentran
ocultos ni sustraídos, sino por el contrario, los imputados han
dispuesto de ellos para incorporarlos a una compañía que formaron
como socios, facultad que jamás perdieron, ni a su respecto los
acreedores tenían derecho alguno. Prosigue afirmando que cada uno
de los actos celebrados por los inculpados no han provocado
perjuicio alguno a las garantías con que los acreedores
caucionaron sus créditos, las que hasta la fecha se mantienen
intactas, por lo que no puede calificarse como fraudulenta la
bancarrota. Asimismo, constituye un error de derecho atribuirle
complicidad en la quiebra fraudulenta, en circunstancias que los
hechos por ella realizados lo fueron antes de la cesación de
pagos. Las hipótesis de complicidad requieren que el deudor
169
falente se encuentre en estado de cesación de pagos, lo que el
veredicto no ha dado por acreditado, no sirviendo a estos efectos
la fecha de la declaratoria de quiebra, sino que debe ser
determinada en la sede penal. Sólo merced a estas equivocaciones
es que la sentencia ha podido concluir con un castigo a su
representada. La influencia es manifiesta, puesto que si no se
hubiese incurrido en ellas, debió absolverse a ambos imputados.
El considerando 18º del fallo de nulidad, haciéndose cargo de
las alegaciones anteriormente expuestas, indicó:
“Que las defensas de los comparecientes, durante el juicio
oral, cuestionan la calidad de comerciante de R.R.K., en los
términos precisados por el artículo 41 de la Ley de Quiebras,
concluyendo que se ha condenado al encausado por un hecho atípico,
alegación que renovó en estrados y que no aparece atendible puesto
que esa condición debe declararse necesariamente en sede civil, en
la gestión que origina la solicitud de quiebra del deudor, al
tenor de lo que prescriben las normas del Título IV de la Ley Nº
18.175, de modo que lo resuelto por el juez civil, que conoció de
esa petición, en cuanto el fallido tenía la calidad de agricultor,
quedó determinado por sentencia firme y torna improcedente renovar
la discusión entre este proceso que, por lo demás, no es de
competencia de los tribunales criminales, tal como lo afirman los
recurrentes. Es útil dejar en claro que la sentencia declaratoria
de bancarrota en sede civil no constituye un requisito de
170
procesabilidad indispensable para iniciar el juicio de
calificación de la misma y, eventualmente, condenar al fallido,
por lo que no resulta válida esta fase penal sin aquélla. Luego,
según consta de la motivación undécima, I.O.R. depuso que en
contra de la sentencia declaratoria de quiebra que otorga la
calidad de deudor agricultor a R.R.K., se interpuso reposición
especial, que fue desechada, recurriéndose de apelación y casación
en la forma, con los mismos negativos resultados, lo que atestigua
que el punto en análisis quedó determinado suficientemente en el
estadio procesal correspondiente.”
El considerando 20º expresó lo que sigue:
“Que, igualmente, es importante destacar que no obsta a la
concurrencia del tipo objetivo del hecho punible, vale decir, el
ocultamiento, la naturaleza de los bienes caucionados, por cuanto
el objeto material de esta figura son los bienes concursables,
sean muebles o inmuebles, corporales o no, e incluso intangibles.
Ocultar bienes supone sustraerlos a la posibilidad de que sean
habidos por los acreedores para hacerse pago en ellos, existiendo
así ocultación material, cuando se secuestra alguna cosa de donde
pueda ser vista, colocándola donde se ignore que la hay; y
ocultación jurídica que acaece al practicarse cualquier operación
jurídica que el deudor ejecute con el designio de poner los bienes
fuera del alcance de sus acreedores. De esta modalidad de
ocultamiento son susceptibles las heredades. En el caso sub-lite,
171
ha quedado comprobado que el agente llevó a cabo el comportamiento
que describe el artículo 220 Nº 1º, de la Ley Nº 18.175, al
celebrar compañías colectivas civiles, usando razones sociales que
excluían su nombre de ellas, para luego traspasarlos a otras
sociedades que lo aportaron a una compañía extranjera.”78
11.- LA VENTA DE LA EMPRESA COMO UNIDAD ECONÓMICA.
La Ley de Quiebras Nº 18.175 no había introducido cambios
radicales en relación a la abrogada Ley Nº 4.558; salvo en lo
referente al reconocimiento y tratamiento legal orgánico de la
incautación, y la conceptualización que hace el artículo 41 acerca
de su aproximación en la práctica a la idea de empresa contenida
en el inciso final del artículo 3º del Código del Trabajo.
El hecho de que se haya recurrido a una dicotomía amplísima,
a fin de diferenciar al deudor (para los efectos de la legislación
concursal), según ejerza o no alguna actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, nos evoca la idea de actividad
ligada a una función empresarial, mejor aún, a una empresa. Idea
que ha sobrepasado con latitud los limitados conceptos que para
esta materia contiene nuestro Derecho Común, y en particular
nuestro Código de Comercio, y que ha dado lugar a una enorme
multiplicidad de doctrinas e interpretaciones en torno al concepto
de empresa, que han imposibilitado allegar a un concepto unitario
y acorde con todo su contexto.

78
Corte Suprema, 2ª Sala integrada por los Ministros Chaigneau, Cury, Rodríguez y abogados
integrantes Fernández Richard y Pfeffer. Fallo de fecha 24.08.05, Causa Rol Nº 2685.
172
Debemos recalcar, sin embargo, que esta conceptualización
empleada por la legislación concursal, si bien es novedosa en su
ámbito, no lo es en nuestra legislación, toda vez que en ella, ya
habíamos tenido oportunidad de conocer una definición de empresa,
creada precisamente en base al desarrollo de las actividades que
hoy nos refiere la Ley de Quiebras.
En efecto, es del caso reparar en una situación que -al
parecer- ha pasado desapercibida, en circunstancias, que conlleva
a un razonamiento demostrativo en el sentido que hemos

explicitado; la Ley Nº 16.250 de 21 de abril de 1965, relativa al
impuesto a la renta (hoy derogada), definió en aquella época qué
debía entenderse por empresa: "todo negocio, establecimiento u
organización de propiedad de una o varias personas naturales o
jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste
comercial, industrial, agrícola o minero, de explotación de
riquezas del mar u otra actividad".
Adviértase que el hecho de traer a colación aquí esta
definición, además de las razones que se dan enseguida, está
justificada de algún modo en nuestro actual Código del Trabajo, el
cual en su artículo 47, haciendo un esfuerzo por comprender las
mismas entidades y actividades, que estarán afectas a la
obligación del pago de gratificaciones en beneficio de los
trabajadores que presten servicios en tales empresa. En efecto, a
la letra se lee: "Los establecimientos mineros, industriales,
comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que
persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a
llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o

173
excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de
gratificar anualmente a sus trabajadores..."
Ahora bien, la ley de quiebras ha recogido esencialmente los
mismos conceptos, al referirse en su artículo 41 a los deudores
que desarrollen una actividad comercial, minera, industrial o
agrícola.
El vocablo "actividad", de conformidad al recto sentido que
de él nos entrega el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, proviene del latín "activitas" y significa: "Conjunto de

operaciones o tarea propias de una persona o entidad", y, a su
vez, del mismo modo tenemos que la expresión "entidad", debe
entenderse como una "colectividad considerada como unidad".
Como vemos, tales expresiones, unidas a conceptos como los de
"comerciales", "industriales", "mineros" o "agrícola", están nada
más cerca del concepto de empresa que se ha definido para el
Derecho Laboral, toda vez que, esta persona o colectividad
considerada como unidad, y que desarrolla un conjunto de
operaciones o tareas que le son propias tales como las
comerciales, industriales, mineras o agrícolas, supone
necesariamente una organización de medios personales, corpóreos o
incorpóreos, dotada de una dirección, y ordenados a la obtención
de un fin común. Ahora bien, esta finalidad común puede ser,
siguiendo la definición aludida, económica, social, cultural o
benéfica.
Como apreciamos, todas las actividades de índole comercial,
minera, industrial o agrícola quedan comprendidas en la más amplia
finalidad económica a que se refiere el inciso final del artículo

174
3º citado. Asimismo, por consiguiente, forzoso es concluir que el
concepto de empresa contenido en la legislación del trabajo, es de
una extensión mayor que la idea que observamos en el mismo
sentido, en la legislación concursal. Así, toda actividad
comercial, industrial, minera o agrícola está contenida en forma
global dentro de la finalidad económica a que hemos hecho mención.
Empero, las finalidades que pueden acordarse para una empresa, de
conformidad a lo previsto en el precepto que ocupa nuestra
atención, son aun mucho más amplias y comprensivas que las del
artículo 41 citado.
Ciertamente, aguzando nuestro ingenio, podemos llegar a
concluir innúmeras consecuencias con alguna relativa importancia
en este tema; sin embargo, dos son a nuestro juicio las que
revisten un real interés para nuestro estudio, a saber:
i) La primera, es que el elemento determinante para cada caso
es de una tangible materialidad, o, mejor aún, se trata de
cuestiones esencialmente de hecho, que exigirán en cada situación,
para ser configuradas para el derecho, el empleo de una operación
racional que implique la subsunción por parte del exégeta, de los
elementos configurativos y su adecuación a la norma, debiendo
tener en ambos eventos, hipótesis de hecho similares, cuando no
idénticas, según ha quedado demostrado anteriormente, y
ii) La segunda, y con esto nos acercamos al punto central de
esta parte del trabajo, es que la quiebra, entonces, afectará
normalmente a esa entidad que el Derecho del Trabajo ha definido
como empresa, en cuanto en su virtud pueden verse desfigurados
absolutamente los elementos que le son consustanciales, donde la

175
manifestación corpórea estará dada por la ausencia de su
ordenación primitiva, de modo tal que, si aplicamos el proceso
racional de contrastar los elementos que el legislador ha estimado
como relevantes y sine qua non, con la norma que ha definido la
empresa, podremos apreciar que ella puede haber dejado de existir,
a causa de la declaratoria de quiebra, y de ello, se seguirán
importantísimas consecuencias legales.
La mantención de una empresa en su pleno desempeño productivo
o en la prestación de los servicios que le son inherentes a su

finalidad principal, y, cumpliéndose ciertas condiciones mínimas
para su funcionamiento, podrían dar lugar a la configuración de
causas graves que tornen aconsejable el inicio inmediato de su
giro efectivo, una vez que la quiebra ha sido declarada.
El artículo 111 de la ley del ramo establece, entre otras
reglamentaciones, que el síndico podrá proponer a la Junta de
Acreedores, si lo estimare conveniente, la continuación efectiva
del giro del fallido (sea total o parcialmente), o la enajenación
del todo o parte del activo como un conjunto de ambas. Sobre esta
proposición la Junta deberá pronunciarse en la misma reunión o, a
más tardar, en la próxima, sea ésta ordinaria o extraordinaria.
Con todo, y atendida la naturaleza jurídica de este excepcional
instituto, el legislador estableció que, aun son la proposición
aludida la Junta podría acordar la continuación efectiva o
definitiva del giro de la actividad de la empresa caída en
falencia. La diferencia está en los votos que, en uno y otro caso,
se requieren para acordarla. En el primer evento se requiere, a lo
menos, que los acreedores que estén por la alternativa de la

176
continuidad representen dos tercios del pasivo de la quiebra con
derecho a voto. A falta de proposición del síndico, se precisa la
unanimidad de ellos. Además, en ambas eventualidades se requerirá
el consentimiento de los acreedores hipotecarios y prendarios
cuyos créditos estaban vencidos al tiempo de la declaración de la
quiebra, según se desprende del artículo 112. Este mismo precepto
en su inciso tercero se pone en el caso que dichas mayorías no se
verifiquen, para lo cual posibilita que los acreedores que se
inclinen por la vía de la continuidad dentro del procedimiento

concursal, excluyan a los disidentes, "pagándoles la cuota que les
corresponde, atendido el importe del activo de la quiebra, o
asegurándoles su pago".
Si no existiera acuerdo entre los acreedores acerca de la
delimitación de esa cuota y del plazo y garantía para el pago
según el caso de que se trate, "...podrá hacerse por el tribunal,
oyendo al síndico y a los acreedores..."
Todas estas providencias adoptadas por el legislador, son
demostrativas de cómo se han proporcionado los medios o
herramientas jurídicas idóneas para procurar la sobrevivencia de
esta universalidad vital y de hecho, cuando ello sea conveniente
para la economía, la cual usualmente ha tomado años en formarse,
habiéndose en ella vertido no sólo el esfuerzo y capital de su
titular, sino también, a no dudarlo, la fuerza intelectual y de
trabajo de quienes en ella han prestado sus servicios, comenzando
desde el más alto nivel directivo, hasta llegar al trabajador que
más bajo se encuentra en la escala jerárquica de la empresa.
177
Lo normal será que, tratándose de la continuidad efectiva del
giro, dicha medida se adopte conjuntamente con la de realizar como
un todo la empresa, en otras palabras como "unidad económica".
Esto se desprende de la lógica complementariedad que regularmente
ha de existir entre las causas, razones y motivos que hagan
aconsejable o conveniente la asunción de una u otra determinación.
Lo cual no deja de tener importancia para nuestro objeto, por
cuanto, pensamos, el indesmentible reconocimiento de una entidad
que llamamos empresa (aunque en forma implícita), y la clara

voluntad de resguardar su subsistencia, a través de la
continuación efectiva de su giro, por un lado; y por otro, la
realización de los bienes que la componen como un todo,
constituyen un fiel reflejo de lo aseverado.
En efecto, la correspondencia que realmente existe entre la
prosecusión efectiva de las actividades del fallido y la
realización de la empresa como unidad económica, deriva de los
motivos que el legislador ciertamente tuvo en vista al momento de
dictar el D.L. Nº 1509 de 1976, cuya normativa central se
encuentra en la actualidad contenida en la propia ley de quiebras,
así como dicho cuerpo legal debía entenderse formar parte de la
antigua ley de quiebras, cuya finalidad fue pretender, con
relativo éxito, evitar que entidades productivas o de servicios,
tales como establecimientos industriales, comerciales, mineros o
agrícolas sufrieran, en sí, y consecuencialmente, para los
intereses de la masa un grave menoscabo al momento de realizarse
los bienes, en base o en torno a los cuales ellas se asentaban
(porque sólo a bienes se refiere), en forma separada o desmembrada

178
entre sí, quebrantando el todo que, en la virtud de su conjunto
seguramente tendría un valor (aunque no siempre y necesariamente
un precio) económico mayor, y una trascendencia social nada
despreciable. El gran mérito que, indiscutiblemente ha tenido en
la evolución jurídica de este asunto el D.L. Nº 1509, ha sido
precisamente acercar el concepto de empresa, al ámbito del Derecho
Común. Asimismo, útil es resaltar que de esta concepción emana un
claro carácter tuitivo, de índole preventivo de la empresa, que es
de suyo importante para nuestro tema, razón por la cual se le ha

traído al tapete: ya que su objeto último ha sido
incuestionablemente el rescate de una empresa a los efectos
naturales de la quiebra, prescindiéndose en alguna forma de
consideraciones de carácter técnico-jurídico, en pos del beneficio
social inmanente en su mantención.
Se puede concluir en este sentido, que la empresa en
principio sobrevive o subsiste a la declaratoria de quiebra si, la
misma, como todo, como la universalidad que es, continúa
efectivamente desarrollando el giro que se estima consubstancial a
su actividad. Es más, resulta prácticamente de la esencia de la
institución, de la continuidad efectiva, la supervivencia del ente
que ha sido definido como empresa por el inciso final del artículo
3º del C. del T., aunque quizás esta interrelación no fue ideada,
en estricto rigor, de esa forma por el legislador; empero, es
evidente su estrecha vinculación actual.
12.- ALGUNAS NOTAS DE DERECHO COMPARADO.
179
La existencia de delitos asociados a la quiebra dicen
comúnmente relación con conductas dolosas encaminadas a defraudar
a los acreedores.
En Estados Unidos, en el Bankruptcy Code79 no existe un
capítulo referido a figuras penales, no obstante la existencia de
delitos relacionados con la quiebra va generalmente asociadas a
estafas a los acreedores y al quebrantamiento de la obligación de
revelar la existencia de bienes (full disclosure), sanciones que
se encuentran en otros textos legales.
La falta de revelación total puede gatillar en un caso
extremo la imposición de sanciones penales por hacer dolosa y
fraudulentamente una declaración falsa en un caso de quiebra.
En México80, el Título undécimo de la Ley Mexicana se refiere
exclusivamente a los aspectos penales del concurso mercantil,
estableciendo penas de cárcel para aquellos comerciantes que
mediante actos o conductas dolosas agraven el estado de
incumplimiento general de las obligaciones y señalando asimismo,
presunciones legales que afectan al deudor comerciante.
El comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso
mercantil, será sancionado con pena de uno a nueve años de prisión
por cualquier acto o conducta dolosa que cause o agrave el
incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.
79
The Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005.
80
Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 20.04.1943, reformada por ley de 13 de enero de 1987.
180
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el comerciante
ha causado o agravado dolosamente el incumplimiento generalizado
en el pago de las obligaciones cuando lleve su contabilidad en
forma que no permita conocer su verdadera situación financiera; o
la altere, falsifique o destruya. El juez tendrá en cuenta para
individualizar la pena, la cuantía del perjuicio inferido a los
acreedores y su número (art. 271).
Incurrirá también en penas de uno a tres años el comerciante
o el administrador, director o gerente de la persona jurídica en
concurso, que requerido por el juez del concurso mercantil, no
ponga a su disposición la contabilidad dentro del plazo que se lo
hubiere requerido, salvo que demuestre que le fue imposible por
caso fortuito o fuerza mayor (arts. 272 y 273).
También existe un delito que sanciona con penas de uno a
nueve años al que solicite en concurso mercantil el reconocimiento
de un crédito inexistente o simulado (art. 274).
En Perú, no existe en la Ley General de Sistema Concursal
Peruana de 1989, un título que trate sobre los delitos asociados a
la quiebra, y el delito de quiebra fraudulenta se encuentra
tratado en el Código Penal. Hay tan solo algunas normas que hacen
referencia a los delitos establecidos en el Código Penal.
Es así, por ejemplo, que el artículo 83 de la Ley General
citada establece, entre las “atribuciones y facultades” del
Liquidador: h) Formular las denuncias pertinentes ante el
181
Ministerio Público si constatara la existencia de elementos que
hicieren presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en
la administración del deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra
fraudulenta en la misma, según la regulación contenida en el
Código Penal, lo que deberá ser puesto en conocimiento de la
Junta.
Asimismo, el artículo 101 señala que para que se rehabilite
el deudor, esto es, para que cese el estado de quiebra, deberán
transcurrir cinco años desde la declaración de quiebra, y se
deberá acreditar que no ha sido condenado por los delitos
previstos en los artículos pertinentes del Código Penal.
En España se ha estado debatiendo desde un tiempo a esta
fecha la posibilidad de despenalizar la quiebra. Uno de los
argumentos para ello ha sido la tácita despenalización del delito
del artículo 259 del Código Penal Español, que abriría el camino
para la despenalización definitiva en materia concursal. En
efecto, la Ley Orgánica española 15/200381 modificó, entre otros,
los arts. 259, 260 y 261 del Código Penal español que entraron en
vigor al mismo tiempo que la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal y
la Ley Orgánica 8/2003 de la misma fecha para la reforma concursal
española. En concreto, el art. 259 fue modificado en el apartado
octogésimo noveno de dicha norma y quedó con el siguiente tenor:
“Será castigado con pena de uno a cuatro años de prisión y multa
81
En España las leyes se denominan por su número y año.
182
de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a
trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello
ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera
de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a
pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con
posposición del resto”. Dicha norma por tanto entró en vigor el
uno de septiembre del año 2004 aunque lo único que hizo fue
adaptar la nueva terminología concursal a la Ley 22/2003 que
eliminó la referencia a quiebras, concursos, suspensión de pagos y
quita y/o espera y adopta la referencia a “declaración de
concurso” como única categoría bajo los principios de unidad,
legal, de disciplina y de sistema. De esta forma, se ha
argumentado por la autora española María del Carmen de Vivero, el
análisis penal que de estos supuestos debe realizarse ha de partir
de la nueva normativa concursal en cuanto pueda afectar a los
tipos penales en vigor.82
El estudio del artículo 259 citado ha de hacerse en directa
relación con lo previsto en el art. 40 de la Ley Concursal para
los procedimientos concursales y las insolvencias punibles que se
tramiten después del 1 de septiembre del año 2004; y todo ello
motivado especialmente porque el art. 40 reseñado introduce una
serie de supuestos referidos a las facultades patrimoniales del
82
Del Carmen de Vivero de Porras, María. Insolvencias Punibles y Ley Concursal. Madrid, Editorial Reus,
2005, pág. 119 y sgtes.
183
deudor respecto de la administración y disposición sobre su
patrimonio, una vez declarado el concurso, que es sustancialmente
diferente a la normativa derogada y que previene no la nulidad de
los actos realizados por el deudor, incluso cuando ello suponga un
“acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con
posposición del resto”.
El art. 259 del Código Penal español castiga el supuesto
favorecimiento de acreedores o anticipación de pagos, como se ha
denominado en la doctrina y jurisprudencia española y ofrece más
incertidumbre. De una primera lectura recuerda la prohibición del
art. 6 de la ley concursal española, aunque se comprueba que poco
o nada se le parece, pues este artículo establece: “el suspenso
que eluda el concurso o acuerdo de los interventores en sus
operaciones, o verifique cualquier pago sin la autorización
expresa del juez, antes de que los interventores tomen posesión de
su cargo, incurrirá en la responsabilidad definida para el delito
de estafa y los actos y contratos que realice serán nulos e
ineficaces”.
Los actos del suspenso, celebrados sin el concurso o acuerdo
de los interventores, faculta a éstos y en su caso, a los
acreedores, para que ejerciten las correspondientes acciones
legales en orden a la ineficacia de tales actos si les resultaren
perjudiciales.
184
El delito de estafa se sanciona en los artículos 248 a 251
del nuevo Código Penal español. En la suspensión de pagos (art. 6
citado) y en la quiebra (art. 878, 890 y 893), cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de obligaciones por el
suspenso o quebrado es nulo, si no está autorizado por el juzgado
o por los órganos auxiliares del concurso, y puede incurrir (el
suspenso) en responsabilidad penal, sancionable como el delito de
estafa. La sanción penal es compatible con la nulidad de los
actos. El delito tipificado en el art. 259 del Código Penal
español, exige el requisito de que el producto obtenido se haya
destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con
posposición del resto. La excepción sobre casos permitido por la
ley es desorientativo. La doctrina a este respecto considera que
forma parte de la descripción del tipo y quiere decir que es un
elemento que debe ser probado, lo que el tipo penal castiga. Ahora
bien, al estar integrado en el tipo quiere decir que es atípica la
acción descrita cuando sea permitido por la ley. El legislador
español quizás haya querido referirse a supuestos de bienes
inembargables, personalísimos, parafernales de la esposa del
quebrado, bienes en tránsito o depósito, etc. Se tipifica el
alzamiento singular en los procedimientos de ejecución colectiva,
como tutela de la pars conditio creditorum, y estudia la
responsabilidad civil de estos delitos de alzamiento, con mención
expresa a los sancionados en los arts. 257 y 258, para poner de
185
manifiesto que la obligación cuyo pago se elude es preexistente y
mantiene su eficacia tras la ejecución del delito, por lo que
reconocer su existencia y condenar en vía penal a una
indemnización, cuyo importe fuera el valor de la prestación de la
obligación impaga, nada agregaría al statu quo.
Lo único que puede hacer desaparecer las consecuencias del
delito es reponer la situación patrimonial del deudor al momento
previo al alzamiento de bienes, a través de la nulidad de los
negocios jurídicos realizados como mecanismos fraudulentos, para
que los bienes afectos a la responsabilidad patrimonial sean los
existentes en aquel momento.
La polémica que había suscitado así la punibilidad de
actitudes del favorecimiento de los deudores a determinados
acreedores, en detrimento de otros, fue resuelta por el Código
Penal de 1995, al introducir en su articulado la descripción de
esa conducta en el texto de su artículo 259.
La única modificación que introduce la Ley Orgánica 15/2003,
modificadora del Código Penal español de 1995, es la sustitución
de la alusión a las diversas formas de constitución en
procedimiento concursal –quiebra, concurso o suspensión de pagos-
que contenía el texto reformado, por el de concurso, en aplicación
del sistema establecido por la nueva Ley Concursal, que unifica
todos aquellos antiguos procedimientos universales en uno solo que
denomina concurso, con independencia de la naturaleza de la
186
persona del deudor –natural o jurídica- y del carácter de su
actuación –comerciante o no comerciante-.
De esta manera, las lagunas que presenta esta regulación
produce cierta incertidumbre en la faceta penal de la conducta del
deudor que incumple las prohibiciones de las facultades de
disposición y administración, porque nada se prevé para el caso de
que la administración no se pronuncie sobre la sanación del acto,
ni para el caso de que no ejercite la acción de anulación, aunque
en este segundo supuesto, si se establecen unos plazos de
caducidad para su ejercicio, pareciendo, que entretanto, se
produce una situación de interinidad que puede dificultar la
persecución penal de la infracción. Esto, porque si se parte de
que el artículo 259 contiene una norma penal en blanco cuando se
refiere a la justificación por el respaldo legal, o de la
autorización judicial o de la administración del concurso, su
vacío debe complementarse con la normativa que permite esas
autorizaciones, y en ese caso, la posibilidad de confirmación o
convalidación posterior condicionará, y tal vez imposibilite, la
persecución penal de la conducta aparentemente antijurídica.
En Argentina, el Código Penal de dicho país prevé altas
sanciones por los delitos de quiebra fraudulenta o “vaciamiento de
empresas”. No obstante, en la práctica, se presenta una situación
que se ha calificado de “impunidad de la quiebra fraudulenta”, por
187
cuanto muchas firmas locales prefieren no denunciar los casos para
evitar que se conozcan las fallas internas de su funcionamiento.
En efecto, el Título VI del Código Penal argentino,
intitulado “Delitos contra la Propiedad”, contiene un Capítulo V
que se refiere a los “Quebrados y otros deudores”, artículos 176 a
180. En ellos se señala que será reprimido, como quebrado o
fraudulento, con prisión de dos a seis años e inhabilitación
especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra
que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de
los hechos siguientes:
1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o
pérdidas;
2º No justificar la salida o existencia de bies que debiera
tener, substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la
masa;
3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
Será reprimido, también, como quebrado culpable, con prisión
de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años,
el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado
a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital
y al número de personas en su familia, especulaciones ruinosas,
juego, abandono de sus negocios, o cualquier otro acto de
negligencia o imprudencia manifiesta.
188
De esta manera, y si bien el Código Penal argentino prevé
sanciones de hasta seis años de prisión a responsables de una
quiebra fraudulenta o del vaciamiento de empresa, ese máximo puede
llegar a multiplicarse si además se comprueba la comisión de otros
delitos.
Podrían, de esta manera, sumarse penas por evasión
tributaria, que condena con hasta nueve años de prisión por casos
agravados o estafas y defraudaciones.
La ley penal argentina prevé el caso de concurso real de
delitos y dispone la reconstrucción de las escalas sancionatorias.
El nuevo cálculo se realiza de la siguiente manera: cuando se
sucedan distintas conductas independientes reprimidas con una
misma especie de pena, la sanción aplicable tendrá como mínimo el
mínimo mayor, y como máximo, la suma aritmética de las penas
mayores correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, fija
un límite a aquella suma, la cual no podrá exceder de 50 años de
reclusión o prisión, cifra que fue elevada en septiembre del 2004.
Pero el tema que se ha instalado en la doctrina concursal
punitiva argentina, es el de un verdadero escenario de “impunidad
concursal”, debido a lo siguiente: más allá de que la ley
argentina castiga fuertemente el vaciamiento de una empresa o una
quiebra fraudulenta por la concurrencia de otros delitos,
alcanzando incluso penas similares a las que contempla la
189
legislación de Estados Unidos, la realidad muestra una situación
diferente a lo que sucede en otros países.
Datos elaborados por distintas organizaciones gubernamentales
y no gubernamentales, han demostrado que en la Argentina sólo un
5,3% de los casos de fraude llevó a juicio a los responsables de
delitos, pese a que estos delitos afectaron entre los años 2005 y
2006 al 22,9% de las empresas radicadas en el país. En tanto el
14,2% no realizó denuncia alguna y el 3,4% restante no informó
como procedió la compañía.
El tema está en que las grandes compañías en la Argentina no
quieren que se judicialicen los casos de fraude por una cuestión
institucional. Prefieren un arreglo privado –donde el responsable
restituya la situación- y evitar así que se de publicidad sobre
las fallas internas de control que tienen las compañías. La
posibilidad de no denunciar, es un derecho que tienen las
empresas. Si bien la quiebra fraudulenta y las defraudaciones
calificadas son delitos de acción pública, la ley argentina no
obliga a los particulares a informar a la Justicia la comisión del
ilícito, salvo que se trate de un funcionario público o de un
profesional vinculado al ejercicio de la medicina83.
CAPÍTULO QUINTO:
83
Méndez, Pablo. La ley argentina castiga duramente el fraude corporativo. Buenos Aires, Infobae, 2006.
190
“PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL GENERAL Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO PENAL CONCURSAL”
1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.
1.1. El Principio de Legalidad.
El principio de legalidad, consustancial al Estado de
Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su
origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a
suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los
hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a
través de la norma, de la ley. El gobierno de los hombres, del
soberano, es sustituido, por tanto, por la vigencia de la
voluntad general. Se pretende, en un primer momento, que la ley,
expresión de la voluntad general a través de la Asamblea
Nacional, sea la única fuente del Derecho. Muy pronto puede
comprobarse como ello no es posible: la complejidad de la vida
resulta muy superior a las posibilidades reales de la Asamblea
Nacional. El monopolio de la ley será sustituido por la primacía
de la ley, expresión de la supremacía del poder legislativo sobre
los otros poderes del Estado. En el esquema de división de
poderes, clásico de Montesquieu, el poder legislativo es el
superpoder: el primer poder del Estado, el que ostenta la
191
representación de los ciudadanos. Ni el poder ejecutivo puede
tomar decisión alguna que vaya en contra de la voluntad general,
ni el poder judicial aplicar más Derecho que el que emana de esa
voluntad general.
Pero algunas zonas del ordenamiento, por su especial
importancia, van a quedar sometidas a una reserva de ley. La
reserva de ley significa que sólo mediante una declaración del
legislativo es posible regular determinadas materias. Supone la
existencia de ámbitos que sólo pueden ser regulados por ley.
Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho Penal.
La significación técnica del principio de legalidad,
expresado en la reserva de ley penal, fue enunciada por Feuerbach
con el aforismo latino "nullum crimen sine lege praevia, stricta
et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale
iudicium", al que hay que añadir el principio de legalidad en
materia de ejecución de las penas.
La expresión por Feuerbach del referido principio tiene su
origen en lo que pudiéramos denominar una necesidad conceptual
derivada de la función de la pena que para este autor venía
constituida por la teoría de la coacción psicológica: se trata de
amenazar a los ciudadanos con la aplicación de una pena para que
se abstengan de cometer el delito; teoría, por cierto, bien
cercana a la actualmente dominante de la motivación. Pues bien,
para que tal función pueda llevarse a cabo, es necesario que los
192
ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre todo
sepan cuál es el ámbito de las conductas prohibidas. De esta
manera, resulta necesaria la existencia previa de la delimitación
de las conductas prohibidas así como de las amenazas penales que
su verificación ha de comportar.
Hoy, sin embargo, el principio de legalidad, tanto en su
dimensión política cuanto en la técnica, alcanza una categoría
indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo
del Estado, y se traduce en los cuatro principios anteriormente
enunciados: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta,
no hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud
de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la
ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en
los reglamentos: son los denominados principios de legalidad
criminal, penal, procesal y de ejecución y que guiarán nuestro
trabajo de ahora en más.
En suma, el principio de legalidad continua ejerciendo una
doble función: la política, que expresa el predominio del poder
legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte
en garantía de seguridad jurídica del ciudadano, y la técnica,
que exige que el legislador utilice a la hora de formular los
tipos penales cláusulas seguras y taxativas. Las expresiones más
importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex
scripta), la prohibición de analogía (lex stricta), el principio
193
de irretroactividad (lex praevia), así como el principio non bis
in ídem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos
hechos más de una vez.
El principio de legalidad se encontraba consagrado en el
artículo 11 de la Constitución Política de 1925 que señalaba lo
siguiente: "nadie puede ser condenado, si no es juzgado
legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho
sobre que recae el juicio". Esta disposición, se encuentra
reemplazada hoy día por los incisos séptimo y octavo de la
Constitución Política de 1980, con arreglo a los cuales "ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una
nueva ley favorezca al afectado" (nulla poena sine lege) y
"ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que
sanciona esté expresamente descrita en ella" (nullum crimen sine
lege). La primera de estas disposiciones se reitera, además, en
el artículo 18 del Código Penal, y ambas en el artículo 1° inciso
primero de ese mismo cuerpo legal.
La nueva redacción constitucional mejora en varios aspectos
la formulación del principio, separándolo por completo de nulla
poena sine iudicio, distinguiendo el nulla poena del nullum
crimen y consagrando de manera expresa la retroactividad de la
ley más favorable al reo. Su texto, sin embargo, excluye todavía
194
de la reserva las medidas de seguridad y corrección, lo cual,
atendido el estado actual de la cuestión, es poco deseable84.
En materia concursal este principio de legalidad se recoge
en los ilícitos que hemos analizado, desde el momento que el
legislador se ha preocupado de establecer con claridad, si bien a
nivel de presunciones, aquellas conductas típicas que al
sentenciador le deben ser presentadas para exigir la aplicación
de una pena. Creemos que nuestra ley de quiebras cumple con este
principio, desde el momento que trata de cubrir la mayor parte de
las conductas atentatorias al bien jurídico protegido por los
delitos concursales. Tal vez el único reproche que en este
sentido deba efectuarse, radica en la difusa causa de quiebra
fraudulenta que contempla el numeral 16 del artículo 220, cuando
señala que se presume fraudulenta la quiebra del deudor, en
general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operación
cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo. Creemos
que esta norma atenta en algo al principio en examen, desde el
momento que falta el rigor científico en una ley de tipo penal.
1.2. El Principio de Taxatividad.
El principio de legalidad no debe limitarse a la reserva
formal de ley. En sentido material, es necesario que la voluntad
84
Enrique Cury. Op. Cit., pág. 145.
195
del legislativo sea de tal naturaleza que permita al ciudadano
conocer con un grado máximo de certeza el ámbito y alcance
aplicativo de las normas penales. De nada serviría cumplir
formalmente con el principio de legalidad, con la reserva de ley,
si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito
el que lleve a cabo cualquier conducta que atente a las buenas
costumbres o al sano sentimiento popular. El principio de
taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de
creación, de elaboración de la norma, en virtud de la cual sea
posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dónde
llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano,
dónde comienza el Derecho Penal. Y en ese sentido, debe
denunciarse la proliferación del uso de términos no claros para
el ciudadano, de términos técnicos, de elementos normativos, que
remiten a valoraciones distintas de la voluntad del legislador,
al abuso de la ley penal en blanco. El principio de legalidad,
pues, puede verse materialmente vulnerado por la utilización de
técnicas formalmente respetuosas con la reserva de ley pero que
materialmente vengan a suponer un quebranto claro de su espíritu
y voluntad. El legislador debe utilizar conceptos claros y
precisos, realizar el mayor esfuerzo posible de concreción. Que
en ocasiones necesite utilizar conceptos vagos y genéricos, es
indiscutible, que debe evitar su abuso, también. Los denominados
conceptos jurídicos indeterminados o pendientes de valoración
196
pueden perfectamente hacer caer la bondad de toda una legislación
si, mediante ellos, no se consigue establecer con claridad cuál
es el alcance y contenido de las definiciones penales.
En materia de ley concursal penal, podemos decir de este
principio lo mismo que dijimos del principio de legalidad.
1.3. El Principio de Prohibición de la Analogía.
Otra consecuencia del principio de legalidad es la
prohibición de la analogía. La analogía consiste en la aplicación
de una ley a un supuesto no previsto en ella pero de similares
características a otro que sí pertenece a su ámbito de
aplicación. La similitud de características debe ser axiológica:
se trata, por tanto, de una aplicación de la ley más allá de su
ámbito de extensión, a un supuesto no previsto en ella pero
axiológicamente similar a uno que sí lo está. Estamos ante una
doble operación lógica: se obtiene una regla general de los
supuestos previos en la ley, y se desciende luego de lo general a
lo individual al supuesto no previsto en ella. Según se trate de
la aplicación analógica de la ley o de la aplicación analógica de
los principios generales del Derecho estaríamos ante una
analogía legis o ante una analogía iuris. Como, obviamente, a
quien corresponde la aplicación de las leyes es a los tribunales
de justicia, la analogía constituye una clara invasión de la
197
voluntad del judicial en la del legislativo y, en ese sentido,
una absoluta vulneración del principio de legalidad.
Afirmado lo anterior, conviene realizar algunas
matizaciones. Suele distinguirse entre aquella analogía cuya
aplicación se realiza en perjuicio del reo (in mala partem) de
aquella que se realiza en su favor (in bonam partem). En
realidad, tan sólo la primera afecta a los derechos fundamentales
del ciudadano; es más, sólo la primera es genuinamente penal
-señala el profesor español Juan Carlos Carbonell- "en la medida
en que supone restricción de derechos". Es por ello, unánime la
doctrina en rechazar la analogía in mala partem como una
gravísima vulneración del principio de legalidad y de seguridad
jurídica.
Suele también diferenciarse entre analogía e interpretación
analógica. La mal llamada interpretación analógica no es sino la
aplicación extensiva, o, si se prefiere, incluso analógica de la
ley, en virtud de una cláusula de cobertura contenida en la
propia norma. Los problemas reseñados para la admisión de la
analogía in bona partem desaparecen cuando exista una cláusula de
apoderamiento. En estos casos, es el propio legislador el que
decide ampliar el ámbito de extensión de la ley a supuestos no
expresamente previstos por él, consciente, las más veces, de las
limitaciones de todo ser humano para prever las posibles
198
circunstancias de la vida. El número 1° del artículo 11 de
nuestro Código Penal es el ejemplo más claro. Señala:
"Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos."
Se prevé aquí una atenuante de análoga significación a las
que siguen en la enumeración, aunque, eso sí, debe aplicarse a
aquellos supuestos en los que se dan las circunstancias de
análoga significación a aquellas que sí han sido expresamente
previstas en la ley. Aquí ya no existe inconveniente alguno: es
el propio legislador el que ha delegado su función. Y como lo ha
hecho sin merma alguna de los derechos del ciudadano puede
afirmarse que su postura es perfectamente adecuada a las
exigencias del principio de legalidad.
Diferente es la cuestión cuando se trata de cláusulas de
permisión de la analogía in mala partem, porque aquí, sí se
quiebra claramente el principio de seguridad jurídica, el de
certeza y, por consiguiente, el derecho de los ciudadanos de
saber de antemano cuando las conductas van a estar o no
prohibidas. La interpretación analógica in mala partem ha de ser,
por tanto, rechazada. Por otra parte, esta técnica permitiría
vulnerar las exigencias del principio de legalidad, con la
apariencia del respeto al Estado de Derecho: bastaría con una
199
norma general de autorización a la aplicación analógica para que
el Derecho Penal permaneciera completamente abierto y la
inseguridad jurídica dominara absolutamente.
Suele ponerse como ejemplo de lo que hasta aquí se viene
diciendo, la Ley de 28 de junio de 1935 que modificó el Código
Penal del Tercer Reich y que declaraba como delictiva cualquier
conducta que merezca castigo según el concepto básico de una ley
penal y según el sano sentimiento popular, añadiendo que si
ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al
hecho, será castigado éste conforme a la ley cuyo concepto básico
corresponda mejor a él.
La conclusión de poder aplicar la analogía in bona partem,
señala el profesor Cury, se deduce, en primer lugar, de los
textos legales imperantes, pues tanto los incisos séptimo y
octavo del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política como
el artículo 18 del Código Penal, disponen solamente que lo que no
puede hacerse si no lo autoriza la ley expresamente es
"establecer penas" o "castigar". Por consiguiente, nada obsta a
la construcción analógica de eximentes, cuya consecuencia será
excluir el "castigo". Y si eso no es posible, a fortiori debe
serlo también en la elaboración analógica de atenuantes.
Por otra parte, tanto la Constitución como la ley consagran
expresamente la retroactividad de la norma penal más benigna.
Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepción al principio
200
de reserva para beneficio del reo, uno puede pensar lícitamente
que pertenece al espíritu general de la legislación hacerlo
imperar únicamente cuando su inobservancia perjudica al autor.
Por último, aceptar la analogía in bona partem coincide con
los fundamentos más profundos del nulla poena. Si, como afirma el
profesor Novoa Monreal, el derecho penal está "encargado de
proteger, no a la comunidad, sino al individuo que se rebela en
su contra"85, entonces, parece lógico evitar que se sorprenda a
éste mediante la imposición de una pena no prescrita en la ley,
pero nada impide que se le conceda una absolución o una atenuante
inesperadas.
El legislador concursal penal, si bien trató de cuidarse
mucho en no utilizar el elemento analógico al crear estas
figuras, creemos que se descuidó en la última parte del artículo
221 de la Ley de Quiebras cuando, al establecer los casos de
complicidad en la quiebra fraudulenta señaló: “En los demás casos
se aplicarán las reglas generales que, sobre complicidad,
establece el Código Penal”. Aquí existe una doble vulneración a
los principios penales, ya que por una parte se pasa por sobre
del principio de legalidad y taxatividad, y por otra se aplican
por analogía reglas que la propia ley no contempla, y sí lo hace
otro cuerpo legal, como es el Código Penal.
85
Eduardo Novoa Monreal. La evolución del Derecho Penal en el presente siglo. Caracas, Ediciones Las
Torres, 1997, pág. 28.
201
1.4. El Principio "Non Bis in Idem".
El principio non bis in idem tiene un doble significado:
procesal, según el cual nadie puede ser enjuiciado dos veces por
los mismos hechos, y material, en virtud del que nadie puede ser
sancionado dos veces por una misma conducta. Es posible vincular
este principio al de legalidad, reconociendo que aunque no está
expresamente recogido en la Constitución, se puede justificar tal
omisión en virtud de su íntima vinculación a los principios de
legalidad y tipicidad. En virtud de esta sentencia, no
corresponde aplicar una doble sanción, siempre que se den unidad
de sujeto, de hecho, y de fundamento. Pocos problemas plantea la
primera exigencia: no habrá vulneración del principio si las
sanciones son aplicadas a ciudadanos distintos. Por lo que se
refiere a la segunda de las exigencias, es obvio que tampoco hay
vulneración del principio si se aplican a conductas diferentes o,
incluso, a resultados materiales diferentes procedentes de la
misma conducta. Por último, la unidad de fundamento, alude a la
necesidad de que la justificación y finalidad del castigo sea la
misma: no habría vulneración del principio si se sancionara desde
la óptica de dos o más normas distintas una misma conducta,
incluso con un mismo resultado: pensemos en un sujeto que, con
intención de matar, produce unas heridas graves. El mismo hecho
202
puede ser enjuiciado en su doble cualidad de tentativa de
homicidio y de lesiones consumadas. La determinación de en qué
casos estamos ante uno o más hechos y ante uno o más fundamentos
corresponde a la teoría del concurso de infracciones. De momento,
entenderemos por unidad de hecho la unión naturalística y por
unidad de fundamento la de valoración jurídica. No hay
vulneración del principio non bis in idem allí donde para
contemplar la totalidad del hecho es necesario recurrir a más de
una norma jurídica. Como señala Vives Antón, "puede decirse que
habrá concurso de leyes allí donde uno solo de los tipos en
conflicto abarque totalmente el injusto de la conducta delictiva
y habrá concurso de delitos allí donde, para captar completamente
dicho injusto, haya que tomar en consideración varios tipos". El
non bis in idem afecta por tanto a la aplicación de varias normas
que se refieran a una identidad de sujeto, hecho y fundamento:
esto es, que a un mismo individuo, como consecuencia de la
realización de una misma conducta y de la producción de un mismo
resultado, se le aplicarán dos normas distintas cuya
fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico; no lo
habrá, en caso de que sean varios los sujetos que actúen, en caso
de que produzcan varios resultados materiales, o en caso de que
se necesiten varias normas para contemplar el total desvalor de
la conducta.
203
Es evidente que la afirmación del principio non bis in idem
obliga al intérprete a seleccionar una norma a aplicar cuando
son varias las que contemplan las posibilidades de sanción. La
elección de la norma preferente excluye la aplicación de las
demás. Es lo que se denomina reglas de solución del "conflicto
aparente de leyes penales".
Este principio ha sido muy cuidado por el legislador
concursal penal. Ello se demuestra en el hecho claro de que no
creó dos figuras delictivas cuando, sin duda, estuvo tentado a
hacerlo. De esta manera, en Chile, una persona no puede ser
castigada por quiebra culpable y por quiebra fraudulenta,
incluso, cuando las causales esgrimidas en su contra se asemejen
(ejemplo art. 219 Nº 6º y art. 220 Nº 14), debido a que se aplica
en estricto rigor este principio y porque el delito tipificado
siempre es uno solo.
1.5. Principio de Adecuación.
El principio de prohibición de exceso inspira la actuación
de todos los poderes públicos, pero aquí lo estamos contemplando
fundamentalmente como un principio limitador del poder normativo
del Estado; es decir, de la creación de figuras penales y su
utilización. Expresiones de dicho principio son los de
adecuación, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto,
204
pues el propio principio de prohibición de exceso suele conocerse
como de proporcionalidad, en sentido amplio.
Exige el denominado principio de adecuación que el Derecho
Penal sea apto para la tutela del bien jurídico (bien jurídico
susceptible la tutela penal) y que la medida adoptada sea también
adecuada a la finalidad perseguida. La primera conclusión que
cabe obtener de tal aseveración es que la restricción de la
libertad y, en consecuencia, la pena, ha de estar adecuada a
fines, ha de perseguir algún tipo de finalidad, debiéndose
rechazar las denominadas teorías absolutas de la pena, en virtud
de la cual ésta no habría de perseguir fin alguno. La finalidad
de la pena o, si se prefiere, del Derecho Penal, es la tutela de
valores e intereses con relevancia constitucional, con el fin de
conseguir la máxima libertad posible. No hemos de repetir aquí lo
que ya se afirmó más arriba. Pero sí insistir en que la
utilización de cualquier pena que no consiga ser apta para la
prevención general y especial; esto es, para la tutela del bien
jurídico y la evitación, por consiguiente, de conductas que lo
pongan en peligro o lo lesionen, resulta inadecuada y, por
consiguiente, injusta. La pena ha de ser, por otra parte, la
cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad. Mientras
que la pena de privación del permiso de conducir resulta adecuada
para castigar los delitos cometidos con vehículo de motor, puede
resultar absurda para, por ejemplo, un delito de especulación
205
para alterar el precio de las cosas. Debe haber, en definitiva,
una cierta relación cualitativa entre la conducta y las
consecuencias jurídicas.
Creemos que el principio de adecuación se aplica en materia
concursal, desde el instante mismo en que la pena asignada al
delito de quiebra culpable o fraudulenta, recoge una inspiración
en el valor o bien que la misma figura protege, y que como
dijimos se relaciona tanto con los derechos del acreedor como en
el interés público de la comunidad toda.
1.6. El Principio de Necesidad.
El principio de necesidad de la pena es otra expresión del
de prohibición de exceso. Allí donde la pena resulta innecesaria,
es injusta, como se viene diciendo desde Beccaria y reconoce la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No sólo no
debe intervenir el Derecho Penal allí donde no es necesario, bien
porque puede ser el bien jurídico tutelado por otro mecanismo
menos costoso, bien porque no necesita de tutela alguna, sino que
hay que proclamar que la intervención ha de ser también la mínima
imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurídica, la
pena, ha de ser la menor de las posibles.
Si el principio de necesidad de la pena afecta, como ya
hemos visto, fundamentalmente a la limitación del poder normativo
206
del Estado, también en su momento aplicativo debe tenerse en
cuenta: allí donde sea posible sustituir la pena privativa de
libertad por otras, deberá hacerse. Cuestión distinta es la de si
puede el juez, cuando lo considere oportuno, dejar de aplicar la
pena, porque, a su juicio, ésta resulta innecesaria. El Código
Pena chileno prevé distintos supuestos de no aplicación de la
pena, en virtud de principios político criminales: son las
denominadas excusas absolutorias o causas personales de exclusión
de la responsabilidad penal. En virtud de ellas, el ordenamiento
jurídico renuncia a intervenir, en el primer caso a cambio de una
conducta positiva tendiente a disminuir los efectos lesivos para
el bien jurídico (como lo sería la colaboración eficaz existente
en leyes especiales), en el segundo, por razones de índole
subjetiva (estado de necesidad).
Pues bien, el legislador prevé efectivamente supuestos de no
aplicación de la pena por considerarla innecesaria. Ahora bien,
el juez no puede, sin más, dejar de aplicarla en los supuestos en
que no esté previsto. Piénsese que no le corresponde a él la
determinación de la política criminal adecuada ni, por
consiguiente, la valoración de lo que la prevención general pueda
sufrir por la falta de aplicación de una pena en un caso
concreto.
1.7. El Principio de Proporcionalidad.
207
El principio de proporcionalidad, en sentido estricto,
obliga a ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela
y la consecuencia jurídica. Se trata, por emplear expresiones
propias del análisis económico del Derecho, de no aplicar un
precio excesivo, para obtener un beneficio inferior: si se trata
de obtener el máximo de libertad, no podrán preverse penas que
resulten desproporcionadas con la gravedad de la conducta.
Pero no sólo es preciso ponderar el grado de libertad que se
consigue con la limitación penal y el beneficio que se obtiene
con ésta, sino además las diferentes intervenciones del Derecho
Penal entre sí. Efectivamente, lo primero que hay que ponderar es
si la intervención del Derecho Penal resulta rentable para
obtener la tutela del bien jurídico: si la materia es propia del
Derecho Penal, y si compensa la utilización del poder punitivo
del Estado. Ya hemos visto que de la dignidad de los bienes
jurídicos se desprende, por una parte la necesidad de un
reconocimiento constitucional, en mayor o menor medida; de otra,
una materialidad suficiente en el bien jurídico. Precisamente del
principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el
bien jurídico tenga la suficiente relevancia como para justificar
una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva
limitación de la misma, en concreto. Así, no parece proporcionada
la utilización del Derecho Penal para obtener la limpieza de las
208
aceras frente a la suciedad procedente de las defecaciones de los
canes. También la gravedad de la conducta; esto es, el grado de
lesión o peligro en que se pone al bien jurídico, tiene que ser
lo suficientemente grave como para justificar una intervención
del Derecho Penal. Por importante que sea el bien jurídico, y
piénsese en lo que lo es la libertad individual, un ataque nimio
a la misma no puede justificar la intervención del Derecho Penal:
pensemos en un conductor de autobús que no obedece una parada
solicitada; ciertamente habrá retenido contra su voluntad al
pasajero en el vehículo, pero ello no justificará una
intervención jurídico-penal. Por último, es necesario comprobar
la relación existente entre las distintas respuestas que el
ordenamiento da a diferentes conductas. No es posible castigar
más gravemente conductas menos importantes y trascendentes y,
castigar con penas leves conductas gravemente atentatorias contra
bienes jurídicamente importantes.
Resulta necesario atender tanto al fundamento como a los
fines de la pena, a la hora de determinar la proporcionalidad de
la respuesta penal. Y ello, no sólo, aunque sí fundamentalmente,
por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar
paradójico, por razones de eficacia. En efecto, los tribunales
tienden a no aplicar las penas cuando éstas resultan
desproporcionadas. Y ello ocurre siempre que con la intención de
exacerbar un fin de la pena, se olvidan otros fines o su propio
209
fundamento. Así, es posible que por razones de política criminal
exista una tendencia a incrementar ciertas penas en atención al
elevado número de delitos que se producen: se puede pensar, por
ejemplo, en una elevación de las penas por el delito de
utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno. Pero este
incremento nunca debe superar al que correspondería en atención
al grado de merecimiento de pena, en función de la gravedad de la
conducta. En definitiva, no puede aplicarse una pena superior a
la que merezca la gravedad de la conducta a la que sea necesaria
para la obtención de la tutela del bien jurídico.
1.8. El Principio de Igualdad.
El principio rector, no sólo en relación con el derecho
penal sino con todo el ordenamiento jurídico, es el de igualdad
de todas las personas ante la ley. Se encuentra contemplado de
manera amplia en el artículo 14 del Código Civil y reiterado casi
textualmente en la primera parte del artículo 5° del Código
Penal, cuando señala, "la ley penal chilena es obligatoria para
todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros".
Esto es, por lo demás, uno de los fundamentos sobre los que
descansa la organización del Estado democrático, de modo que
prevalece como un imperativo político primordial. Por esto mismo,
sin embargo, sólo rige en forma generalizada desde el triunfo de
210
las ideas liberales, a principios del siglo XIX. Hasta ese
momento las legislaciones reconocían numerosas diferencias que
obedecían a desigualdades de clase social, fortuna, nacionalidad,
raza, sexo, etc. Generalmente se considera a la Revolución
Francesa como el punto de partida en la evolución, pero es
posible que ya antes se hubieran efectuado progresos parciales,
sobre todo en el ámbito del derecho anglosajón. En todo caso, la
situación tiende a consolidarse durante el período de las grandes
codificaciones que se desarrollan en la primera mitad del siglo
pasado. Históricamente, por lo tanto, se trata de una conquista
reciente.
En rigor, apunta el profesor Enrique Cury, este principio no
reconoce excepciones auténticas, pues no existen individuos que
se encuentren excluidos del derecho punitivo en atención a sus
calidades personales. Lo que sucede más bien en algunos casos es
que resulta preciso poner al margen de una posible persecución
penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en consideración a
la naturaleza e importancia de éstas. Por consiguiente, se trata
de excepciones funcionales y relativas, que sólo amparan al
sujeto en tanto ejercita el cargo respectivo.
En relación con este principio, el profesor Carbonell señala
que el principio de igualdad supone una limitación al poder
normativo penal del Estado, pues no es posible la creación de
leyes que no sean generales, es decir, dirigidas a todos los
211
ciudadanos, y que contemplen a los iguales como tales y otorguen
un tratamiento diferente a los desiguales. El principio de
igualdad no supone otorgar a todos un trato uniforme, sino no
discriminatorio. Y la no discriminación no es otra cosa que la
justificación del trato desigual. Resulta fácil entender que la
ley penal pueda contemplar conductas que sólo sean punibles para
un reducido grupo de personas, o incluso para una sola, si sólo
ellas pueden causar un perjuicio concreto a la comunidad o a las
libertades de los ciudadanos. Y, de igual modo, es necesario
otorgar una tutela específica a determinadas personas en función
del papel que desarrollan en la vida social: no alcanzan la misma
significación unas injurias vertidas contra un ciudadano normal
que contra el Presidente de la República. Y ello porque la
necesidad de tutela de su función es diferente86.
En materia concursal creemos que donde más se vulnera el
principio de igualdad es en el distinto tratamiento que se ha
dado, precisamente, a todo el fundamento de sus normas penales:
la diferencia entre el deudor calificado con el que no lo es. No
se logra entender a cabalidad, cual ha sido el argumento para dar
cabida a la calificación penal de la quiebra sólo respecto del
deudor que ejerce una actividad industrial, comercial, minera o
86
Juan Carlos Carbonell. Derecho Penal Español. Madrid, Editorial Reus, 1998, págs. 101 y 102.
212
agrícola, y excluir a todos los otros, ya que el bien jurídico
protegido por este instituto es el mismo siempre.
CONCLUSIONES:
213
El derecho mercantil de nuestros días se muestra cada vez más
como un derecho que afecta a una determinada categoría de
empresas: las empresas mercantiles, que se califican para la
realización de actos de masa. En la quiebra el Estado no cumple
con su finalidad solamente haciendo desaparecer las empresas
mercantiles insolventes, sino que por una protección hacia el
interés público de que las empresas perduren, ha consagrado una
variedad de situaciones que pueden llevar a los empresarios
calificados, a ser considerados autores de delitos relacionados
con el estado de quiebra. Por medio de ello el legislador
concursal protege, hasta cierta medida, la idoneidad en la
administración de las empresas, y por otra procura que ellas,
fundamentalmente como fuente de trabajo y estabilidad económica,
se mantengan en el tiempo.
De todo lo que hemos podido estudiar en esta Memoria, nos ha
quedado claro que la confusa denominación que el legislador ha
dado a este ilícito se salva haciendo notar que no estamos en
presencia de dos figuras penales, sino que de una sola, sea que se
cometa con culpa o sea que se cometa con dolo. Y lo trascendente
también ha sido comprobar como, salvo una que otra excepción, el
legislador comercial se ha preocupado también de salvaguardar los
principios informativos del derecho penal, al momento de crear sus
propios ilícitos, lo que logra no sin dificultad pero con una
claridad meridiana.
214
215

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UNIVERSIDAD CENTRAL

“ASPECTOS PENALES DE LA QUIEBRA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA”

LILIANA BEATRIZ CASTRO SOTO

VÍCTOR MANUEL LEIVA ARANEDA

FERNANDO PINO VILLEGAS

1.- PALABRAS PREVIAS.

1.- NOCIONES EN TORNO AL BIEN JURÍDICO Y SU APLICACIÓN EN MATERIA

1.- PALABRAS PREVIAS.

1.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL.

2.- SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo: “Derecho Comercial. La insolvencia de la Empresa”, Santiago,

3.- TESTA ARUESTE, Enrique: “Legislación de Quiebras”, Separata de Estudios de la Escuela de

5.- GARRIGUES, H.: “Tratado de las Sociedades”, París, 1968.

7.- RAMÍREZ, José: “La Quiebra”, Barcelona, Editorial Bosch, 1959.

21.- NAVARRINI, Humberto: “La Quiebra”, Madrid, Editorial Reus, 1943.

considerado bajo ningún aspecto como un tema sencillo. En la

complicidad de su estudio entran a jugar variados factores

que hay que ir desentrañando. Desde luego, está la temática

de la variada legislación que en su análisis incide, ya que

tenemos por una parte las normas propias del derecho

concursal chileno y por la otra las normas penales que rigen

la teoría general del delito, y que es necesario conocer.

Pero además de ello, surge como complicación extra la

circunstancia de que en muchas ocasiones, el vocabulario

penal del legislador comercial no se apega a la estricta

dogmática criminal, y así surgen alteraciones en la forma de

concebir los ilícitos y, por ende, en su procesabilidad y

penalidad. Es lo que ocurre precisamente con la denominación

misma del ilícito que será objeto de esta Memoria de Prueba:

quiebra culpable o fraudulenta. Un primer vistazo a esta

denominación, nos arroja como resultado equívoco, que estamos

en presencia de una figura penal dual: o cometida con culpa,

o cometida con dolo. Ello se debe a que la mentalidad

penalista con que se lee lo anterior, nos lleva

inmediatamente a la faz subjetiva de los tipos penales, e

instintivamente se efectúa la asociación con la culpa y con

el dolo, con un cuasidelito y con un delito. Pero tal como

tendremos oportunidad de comprobarlo en esta Memoria. Una

en virtud de la Ley Nº 20.080 de noviembre del año 2005, la

reglamentación de la quiebra como tal volvió a su fuente

original, esto es el Libro IV del Código de Comercio. El

problema de dicha ley fue que no numeró correlativamente en

el Código los artículos referentes a la quiebra, de manera

que el libro IV de dicho cuerpo legal comienza, nuevamente,

con su artículo 1º. De esta manera, la numeración del

referido libro IV es idéntica a la numeración de la Ley Nº

18.175. Esta última ley ha subsistido pero sólo con 7

artículos y se denomina hoy “Ley de Superintendencia de

Quiebras”. De esta manera, todas las referencias que en esta

Memoria se hagan a la Ley Nº 18.175, deben entenderse

referidas al Libro IV del Código de Comercio.

“BREVES NOCIONES SOBRE LA QUIEBRA”

1.- PALABRAS PREVIAS.

Siendo el objeto primordial de esta Memoria, el análisis de

la quiebra culpable y fraudulenta, es preciso efectuar un pequeño

repaso de las instituciones más trascendentales del juicio de

quiebras, haciendo la salvedad que su estudio en ningún caso

pretende agotar el tema referido a este concurso, sino solamente

sentar bases claras y conceptos adecuados para tratar nuestro tema

de interés de una manera más ordenada y armónica.

2.- FUNDAMENTO DEL JUICIO DE QUIEBRAS.

Según el concepto moderno de “obligaciones”, éstas no son

partes, es decir, constituye una directa relación entre los

patrimonios de una de ellas llamada deudor y la otra llamada